نویسنده : آیت الله جعفر سبحانی

چکیده
هنگامی که ازدواج دایم برای همگان میسر نیست و زمینه فحشا و هرزگی در جامعه رو به فزونی است، ازدواج موقت راهکاری مناسب برای حل مشکلات جنسی جوانان و پیشگیری از فساد و مبارزه با آن است. مذاهب اسلامی به استناد قرآن کریم، سنت نبوی(ص) و اقوال صحابه و تابعین در مشروعیت این ازدواج در عصر پیامبر (ص) تردید نکرده‏اند و تنها آنچه محل اختلاف است استمرار یا نسخ این حکم الهی است؛ شیعیان و بعضی از بزرگان صحابه و تابعین، بر این باورند که این حکم نسخ نشده است. اما بعضی از دانشمندان اهل سنت - بدون استناد به کلامی از پیامبر (ص) - ادعا می‏کنند که این قانون در زمان جنگ خیبر یا آن هنگام که پیامبر (ص) در هوازن یا مکه یا... بود نسخ نشده است، در حالی که اخبار فراوانی دلالت بر مخالفت عمر بن خطاب در عصر خلافتش با این حکم الهی دارد که مورد استناد عالمان اهل سنت نیز می‏باشد. از این رو شیعه و سنی در تشریع این قانون الهی توسط پیامبر اکرم (ص) تردیدی ندارند و دلیل معتبری بر نسخ آن، توسط آن حضرت نیز وجود ندارد.

مقدمه
غریزه جنسی، محدود کردن یا آزاد گذاردن آن
میل جنسی یکی از امیال طبیعی است که در هر انسان، در برهه‏ای از زمان به گونه‏ای مستحکم است که هیچ یک از امیال دیگر به پایۀ آن نمی‏رسد. در پرتو این میل است که احساس عشق و محبت و مهربانی، شکوفا می‏شود و انسان در جهت تحکیم پایه‏های خانواده که هسته اولیۀ جامعۀ بزرگ انسانی را تشکیل می‏دهد، احساس مسئولیت می‏کند. ارضاء غریزه جنسی یکی از نیازهای مبرم و از ضروریات زندگی هر انسانی است و نیاز انسان به ازدواج، کمتر از نیاز او به خوردن و آشامیدن نیست. از آنجا که شریعت اسلام، آخرین شریعت و پیامبرش خاتم پیامبران و کتابش آخرین کتاب آسمانی است، این جنبه از شخصیت انسان را در نظر گرفته و آن را به گونه‏ای که با دیگر امیال درونی انسان هماهنگ باشد اشباع کرده است.
عنایت شریعت مقدس اسلام به ارضای این غریزه، به حدی است که ازدواج را سنتی الهی و روی گردانی از آن را، روی گردانی از شریعت به شمار آورده است. این مطلب در حدیثی که از پیامبر اسلام(ص) نقل شده چنین ترسیم شده است:
النکاح سنتی فمن أعرض عن سنتی فلیس منی؛(1)
ازدواج، سنت من است، پس کسی که از سنت من روی گرداند، از من نیست.
این سخن، نشان می‏دهد که ازدواج در اسلام امری مقدس است و بر خلاف میل برخی از غربزدگان جدید، چیزی بالاتر از مبادلۀ کالا و مال می‏باشد.(2)
هر قدر انسان تمایل به زندگی مجردی داشته باشد زمانی نمی‏گذرد که در زندگیش احساس کمبودی می‏کند که با چیزی جز ازدواج، پر نمی‏شود. به دلیل همین اهمیت است که اسلام قوانین زیبایی را در تنظیم غریزۀ جنسی و سوق آن در جهتی صحیح وضع کرده تا هم این غریزه اشباع شود و هم ارضای این غریزه، متناسب با سایر امیال انسانی باشد وهم کرامت و شرافت او محفوظ ماند. خداوند در قرآن فرموده است:
وأنکحوا الأیامی منکم و الصالحین من عبادکم و إمائکم إن یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله و الله واسعء علیم ؛ (3)
مردان و زنان بی همسر خود، همچنین غلامان و کنیزان صالح و درستکارتان را همسر دهید، اگر فقیر و تنگدست باشند، خداوند از فضل خود، آنان را بی نیاز می‏سازد؛ خداوند گشاینده و آگاه است!
اسلام در بسیاری از آیات قرآنی به انسان اجازه داده است تا به نیازهای جنسی‏اش به یکی از راههای زیر پاسخ دهد:



به هرحال، آنچه ما را وادار کرده تا در بارۀ ازدواج موقت بحث کنیم، ظلمی است که در نوشته‏های دوستان و دشمنان به این ازدواج شده است.
دشمنان با نگاه کینه توزانه و حسدورزانه، مانند یک هوو به هووی دیگر به این مسأله نگاه کرده و در نتیجه محاسن آن را به صورت عیب تصویر نموده‏اند. دوستان هم با به راه انداختن غوغا و هیاهو و بدون تدبر و عدل و انصاف، حکم خود را علیه آن صادر کرده، حتی برخی آن را بیشتر به زنا و هرزگی نزدیک دانسته‏اند. معنای این سخن این است که رسول اکرم (ص)(معاذالله) در برهه‏ای از زمان، به منظور فرونشاندن آتش شهوت اصحاب خویش، هرزگی را برای آنان تجویز کرده است. [کبرت کلمة تخرج من أفواههم؛ چه سخن سهمگینی است که از دهان آنان خارج می‏شود]. بنابراین انتظار نمی‏رود در مورد موضوعی که دشمن برای ضربه زدن و دوست به دلیل جهل به حقیقت آن، تمامی تلاش خود را جهت تبیین و تحلیل آن انجام داده‏اند، شبهاتی ایجاد نشود. اگر دوستان، موضوع را به طور عمیق مورد بررسی قرار می‏دادند و به آنچه در قرآن و احادیث نبوی آمده است احاطه پیدا می‏کردند، چنین سخنان نیش داری را بر زبان جاری نمی‏ساختند.
آنچه اکنون به آن اشاره می‏کنیم این است که اسلام با فراخواندن مردم به ازدواج دایم، مشکل غریزۀ جنسی را حل کرده است و ازدواج را پایۀ زندگی انسان و به عنوان امری ضروری و غذای روحی تمامی انسانها تلقی کرده است. اما با این حال، گاه شرایط خاصی در زندگی انسان روی می‏دهد که قادر نیست از این راه عمومی(یعنی ازدواج دایم) به مقصد برسد. اینجاست که شریعت اسلامی بایستی برای چنین شرایطی و به عنوان راه حلی مقطعی، تدبیری برای تشریع مشکل خاصی از ازدواج اندیشیده باشد. این اشتباه است که کسی تصور کند دعوت اسلام به ازدواج موقت، مانند دعوتش به ازدواج دایم است. هر گز چنین نیست؛ زیرا ازدواج دایم پاسخی است به نیاز جنسی انسانها در کلیۀ مراحل زندگی. اما ازدواج موقت(همچنان که گفتیم) پاسخی است برای حل مشکلات مقطعی و به منظور ممانعت از شیوع فساد در جامعه اسلامی و به عنوان دارو است، نه غذا؛ زیرا ممکن است انسان در شرایطی قرار گیرد که امکان ازدواج دایم برایش وجود نداشته باشد. در این صورت سه راه حل در پیش روی او وجود دارد:



اما راه حل اول، به جز برای معصومین و برخی دیگر به تناسب نزدیکیشان به آنها، و به طور عادی برای همگان ممکن نیست.
راه حل دوم هم علاوه بر این که موجب نابودی کرامت انسانی است، باعث شیوع فساد و بیماریها و تداخل نسبتهای فامیلی می‏شود. بنابراین چاره‏ای جز راه حل سوم، یعنی ازدواج موقت باقی نمی‏ماند.
براین اساس، ازدواج موقت یکی از زیباترین سنتهای اسلامی است که به منظور حفظ کرامت انسانی تشریع شده است. امام علی(ع) عمق این معضل را شناخته و با سخنانی زیبا، گوشهای ما را نوازش داده و به بحرانی که ممکن است در اثر بی اعتنایی به این سنت، گریبانگیر جامعه شود، هشدار داده است. او چنین فرموده است:
لولا نهی عمر عن المتعة، لما زنی إلا شقی أو شقیة ؛
اگر عمر متعه را منع نکرده بود، جز مرد و زن شقی، کسی زنا نمی‏کرد.
اندیشمند اسلامی، شهید مرتضی مطهری، در این زمینه سخنی دارد. او می‏گوید:
خاصیت عصرجدید این است که فاصلۀ بلوغ طبیعی را با بلوغ اجتماعی و قدرت تشکیل عائله، زیاد کرده است... . آیا جوانان حاضرند یک دوره [رهبانیت موقت] را طی کنند و خود را تا زمانی که امکانات ازدواج دایم پیدا شود به سختی تحت فشار قرار دهند؟ بر فرض، اگر جوانی حاضر شود رهبانیت موقت را بپذیرد آیا طبیعت حاضر است از ایجاد عوارض روانی سهمگین و خطرناکی که در اثر ممانعت از اعمال غریزۀ جنسی پیدا می‏شود و روانکاوی امروز، از روی آنها پرده برداشته است، صرف نظر کند؟ دو راه بیشتر باقی نمی‏ماند.


در دوران اخیر برخی از فیلسوفان غربی هم که به آزاد اندیشی مشهورند با ندای اسلام، مبنی بر قانونی بودن ازدواج موقت هم آواز شده‏اند. به عنوان مثال از دیدگاه راسل، امروزه سنت ازدواج بدون دلیل به تأخیر می‏افتد؛ زیرا در یکی دو قرن گذشته یک دانشجو در حدود سن هجده یا بیست سالگی، دروسش را به اتمام می‏رساند و در سن بلوغ آمادۀ ازدواج می‏شد و برای او دورۀ انتظار، زیاد به طول نمی‏انجامید؛ مگر اینکه می‏خواست زندگی خود را وقف تحصیل علم کند و کمتر جوانی از میان صدها و هزاران جوان، این گزینه را انتخاب می‏کرد. اما امروزه، دانشجویان پس از هجده یا بیست سالگی مرحلۀ تخصص در علوم و صنایع را آغاز می‏کنند و طبعاً پس از فارغ التحصیل شدن و اتمام دانشگاه، نیازمند زمانی هستند تا آمادگی کافی را برای کسب درآمد از طریق بازرگانی یا دیگر کارهای اقتصادی، پیدا کنند. از این رو قبل از سن سی سالگی شرایط ازدواج برای آنها آماده نیست. بنابراین امروزه یک جوان، دوره‏ای طولانی را از سن بلوغ تا سن ازدواج طی می‏کند. در حالی که این دوره در گذشته به حساب نمی‏آمده است واین دوره، دورۀ رشد جنسی و سرکشی امیال و دشواری مقاومت در مقابل محرک هاست. با این حساب، آیا ممکن است در نظام جامعۀ انسانی، این دوره را همچون گذشتگان و مردم قرون وسطی، نادیده بگیریم؟
به نظر فیلسوف یاد شده، این کار مقدور نیست و اگر ما این دوره را به حساب نیاوریم، نتیجه‏اش چیزی جز فساد و بازیچه قرار دادن نسل دختران و پسران جوان نخواهد بود. به عقیدۀ وی باید قوانین، برای جوانان در این سنین نوعی ازدواج را تجویز کنند به گونه‏ای که نه به سختی‏های داشتن خانواده دچار شوند و نه به کام شهوت‏های کشنده و بیماری‏ها و دردسرهای بعدی آن بیفتند. او از این نوع ازدواج به [ازدواج بدون فرزند] تعبیر می‏کند و مرادش این بوده که این ازدواج از یک طرف، آنها را از افتادن در گرداب فساد، باز می‏دارد و از طرف دیگر آنها را قبل از آنکه خانواده‏ای تشکیل دهند، آمادۀ زندگی زناشویی می‏کند.(4)
منظور راسل از [ازدواج بدون فرزند] ازدواجی است که در آن، از باردار شدن زن جلوگیری شود. البته التزام به این شرط هر چند امکان دارد، اما دشوار است و برفرض که از وسایل جلوگیری استفاده کنند و با این حال بچه دار شوند، این فرزند، فرزند شرعی است و به پدر و مادرش ملحق می‏شود.
طرحی که این فیلسوف انگلیسی ارائه داده است، طرحی است که بیش از چهارده قرن است که اسلام، مردم را به آن فراخوانده، با این تفاوت که طرح اسلام در چارچوب قوانینی به مراتب زیباتر و شگفت‏انگیزتر از طرحی است که راسل پیشنهاد کرده است.
آنچه پیش روی شما خوانندۀ محترم می‏باشد، پژوهشی مختصر در بارۀ ازدواج موقت است. باشد که به این موضوع عنایت بیشتری شده و از زوایای مختلف مورد بررسی قرار گیرد تا عظمت قوانین اسلامی روشن‏تر شود و مشخص گردد که دشمنان حقانیت آن را انکار کرده و دوستان هم آن را نشناخته‏اند.
1. ازدواج دایم؛ 2. ازدواج موقت؛ 3. بهره بردن از کنیزی که در اختیار انسان است. 1. فرونشاندن آتش شهوت ؛ 2. پناه بردن به فاحشه‏خانه‏ها؛ 3. ازدواج موقت، با شروطی که اسلام وضع کرده است. 1. جوانان را به حال خود رها کنیم و مانند غربی‏ها پسرها و دخترها را به طور مساوی آزاد بگذاریم. 2. به قانونی بودن ازدواج موقت گردن نهیم.
آرای فقها دربارۀ متعه
تمامی مذاهب فقهی اسلامی اتفاق نظر دارند که رسول خدا(ص) در برهه‏ای از زمان، با وحی الهی، متعۀ زنان را حلال کرده است. آنچه مورد اختلاف مذاهب فقهی است استمرار این حلیت و نسخ آن می‏باشد. شیعۀ امامیه و اندکی از صحابه و تابعین، بر این عقیده‏اند که این حلیت استمرار داشته است. اما مذاهب چهارگانۀ اهل سنت معتقدند که حلیت متعۀ زنان، نسخ شده و در حال حاضر این کار حرام است. بدیهی است که مسأله متعۀ زنان، مسأله‏ای بغرنج و مشتمل بر نوعی ابهام است.
البته این سخن بدین معنا نیست که این مسأله بعد از رحلت رسول خدا(ص) تا قیامت، فاقد دلیلی شرعی از کتاب و سنت است، بلکه مراد از پیچیدگی و ابهام، این است که پژوهشگر - هر چند بی طرف باشد - ممکن است متهم شود که به هنگام تحقیق در این گونه مسائل دچار هواهای نفسانی شده است.
علاوه بر این، باید اعتراف کرد که مسئله ازدواج موقت ( علی رغم تصور نا آگاهان ) میان معتقدان به آن پدیده‏ای شایع نیست، بلکه این پدیده برای شرایط محدود و معینی تدارک دیده شده است.
اینک تبیین حق در مسأله، طی بیان چند امر تقدیم می‏شود:


ازدواج موقت آن است که یک زن آزاد و کامل، خود را با رضایت، به عقد مردی در آورد که مانعی برای ازدواج با او(از قبیل مانع سببی یا نسبی یا رضاعی یا شوهر داشتن یا عده و دیگر موانع شرعی) وجود نداشته باشد و مهریه و مدت ازدواج را هم در آن ذکر کند. در این ازدواج هر گاه مدت به سرآید، زن و مرد بدون طلاق از هم جدا می‏شوند و درصورتی که آمیزش صورت گرفته باشد و زن در سن یائسگی نبوده و از جمله کسانی باشد که حیض می‏بیند، باید به مدت دو حیض عده نگه دارد و گرنه، به مدت چهل و پنج روز عده نگه دارد. 1. تعریف متعه و پاره‏ای از احکام آن
ازدواج موقت مانند ازدواج دایم تنها با عقدی صحیح که نشان دهندۀ قصد جدی طرفین بر ازدواج است، صورت می‏پذیرد و هر آمیزشی که بین زن و مرد بدون صیغۀ عقد انجام بگیرد - هر چند با تراضی طرفین و میل و رغبت باشد - متعه و ازدواج موقت محسوب نمی‏شود. بنابراین هنگامی که صیغۀ عقد جاری شد، عقد لازم شده، وفای به آن واجب می‏شود.

پاره‏ای از احکام ازدواج موقت
بیشتر اشکالاتی که بر ازدواج موقت وارد می‏شود ناشی از جهل به حقیقت، آثار و احکام آن است. از این رو مختصری از احکام آن را در اینجا می‏آوریم تا روشن شود که تفاوت ازدواج موقت و زنا بسیار زیاد است.
علاوه بر احکام مشترکی که بین ازدواج موقت و دایم وجود دارد، ازدواج موقت دارای احکام خاصی است و ما در کتاب [نظام النکاح فی الشریعة الاسلامیة الغراء] به طور مفصل احکام هریک از آنها را آورده‏ایم که خواننده را به آنجا ارجاع می‏دهیم.(5) در اینجا تنها به پاره‏ای از احکام مشترک و مختص این دو نوع ازدواج اشاره می‏کنیم و فقیه آگاه، احکام مشترک آنها را از احکام مختص تشخیص می‏دهد.
ازدواج موقت دارای چها رکن است: صیغه، طرفین، مدت، مهریه.

أ: صیغه
صیغه عبارت است از ایجاب و قبول. برای ایجاب کافی است که یکی از این سه واژه به کار رود: [زوجتک، متعتک، انکحتک] و برای قبول کافی است از لفظی که دلالت بر رضایت بر ایجاب دارد، مانند عبارت [قبلت النکاح] یا [قبلت المتعة]، استفاده شود.

ب: ب: طرفین
شرایطی که زوج و زوجه در ازدواج دایم دارند در ازدواج موقت هم ( به جز استثناءاتی ) وجود دارد. بنابراین بایستی زوجه مسلمان باشد و بنابر قولی که بین فقها مشهورتر است جایز است زوجه از اهل کتاب باشد، اما زن مسلمان نمی تواند به ازدواج موقت مرد غیر مسلمان در آید. در ازدواج موقت، همانند دایم، مرد نمی‏تواند بدون اجازه زن با خواهر زاده یا برادر زادۀ او ازدواج کند و چنانچه ازدواج صورت گیرد، صحت آن مشروط به اجازۀ زن است و اگر زن اجازه نداد، عقد باطل است.

ج: مهریه
یکی از ارکان ازدواج موقت، مهریه است و چنانچه در عقد ذکر نشود عقد باطل است. یکی از شرایط مهریه این است که مملوک مرد و معلوم باشد، یعنی با پیمانه یا وزن یا به واسطۀ دیدن یا توصیف، مشخص باشد و اگر مرد قبل از آمیزش، مدت ازدواج را به زن ببخشد، بایستی نصف مهریه را بپردازد و بعد از آمیزش تمام مهریه بر مرد واجب می‏شود.

د: مدت
مدت نیز یکی از ارکان ازدواج موقت است. برخی فقها قائلند اگر در عقد نامی از مدت برده نشود، عقد باطل است و برخی دیگر گفته‏اند ازدواج موقت به ازدواج دایم تبدیل می‏شود. بنابراین بایستی مدت ازدواج موقت، معین و عاری از ابهام باشد.
در ازدواج موقت، بیرون ریختن نطفه، بدون اجازۀ زن جایز است، اما در ازدواج دایم بیرون ریختن نطفه فقط با اجازۀ زن جایز است.
جدایی بین زن و مرد در ازدواج موقت با پایان یافتن مدت انجام می‏پذیرد و و در آن طلاقی نمی‏باشد. زن و شوهر در ازدواج موقت از یکدیگر ارث نمی‏برند، مگر آنکه در متن عقد ذکر شده باشد.
در مورد افرادی که با زناشویی محرم می‏شوند، ازدواج موقت همچون ازدواج دایم است. بنابراین اگر مردی با زنی ازدواج موقت کند، چه با او آمیزش کرده باشد و چه نکرده باشد، مادرزنش بر او حرام است و در صورتی که آمیزش کرده باشد، دخترش نیز بر او حرام است. همچنین دیگر مواردی که در باب حرام شدن به واسطۀ زناشویی، ذکر شده است در ازدواج موقت نیز جاری است.
اگر مرد در ازدواج موقت با زن آمیزش کرده باشد و مدت ازدواج هم پایان یافته باشد، در صورتی که زن حیض می‏بیند، باید به اندازه دو بار حیض دیدن، عده نگه دارد، اما اگر خون نمی‏بیند ولی در سن زنانی باشد که خون می‏بینند، باید چهل و پنج روز عده نگه دارد. اینها در صورتی بود که با او آمیزش شده باشد و گرنه، عده ندارد.
چنانچه قبل از پایان یافتن مدت متعه، مرد بمیرد، بایستی زن - چه با او آمیزش شده باشد و چه نشده باشد، در صورت آبستن نبودن - چهار ماه و ده روز و به قول برخی دو ماه و پنج روز، عده نگه دارد. اما اگر حامله باشد بایستی به دیرترین مدت، از عده وفات و آبستنی عده نگه دارد و اگر کنیز باشد و آبستن نباشد بایستی دو ماه و پنج روز عده نگه دارد.(6)
غرض از بیان این احکام این بود که معلوم شود ازدواج موقت ازدواجی حقیقی است و در عموم احکامش - مگر در مواردی که دلیل وجود دارد - مانند ازدواج دایم است.
مهمترین تفاوت‏های ازدواج دایم و موقت از این قرارند:




والذین هم لفروجهم حافظون إلاعلی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم فانهم غیر ملومین ؛ (7)
و آنها که دامان خود را حفظ کنند؛ تنها با همسران و کنیزانشان آمیزش جنسی دارند، که در بهره‏گیری از آنان ملامت نمی‏شوند.
یکی از مصادیق [أزواجهم]؛ یعنی: [همسرانشان]، زنی است که به ازدواج موقت مردی در آمده است. بنابراین چنین زنی، حقیقتاً زوجه است و مانند زوجۀ مرد در ازدواج دایم، دارای حکامی است، مگر احکامی که مطابق دلیل، مختص ازدواج موقت است. این که در این ازدواج، برخی از احکام ازدواج دایم منتفی است و یا احکامی مخصوص به خود دارد، باعث نمی‏شود که عنوان زوجیت از آن سلب شود. در آینده به صورت مفصل خواهیم گفت که در ازدواج دایم نیز گاهی اوقات، زن بدون طلاق از مرد جدا می‏شود و یا در این ازدواج هم گاهی زن و مرد از هم ارث نمی‏برند و یا زن، نفقه ندارد.
1. در ازدواج دایم جدایی زن از مرد با طلاق حاصل می‏شود، در صورتی که در ازدواج موقت با پایان یافتن مدت حاصل می‏شود. 2. زن در ازدواج دایم، نفقه دارد، در صورتی که در ازدواج موقت چنین نیست. 3. زن و مرد در ازدواج دایم از یکدیگر ارث می‏برند در صورتی که در ازدواج موقت چنین نیست. 4. چنانچه زن در ازدواج دایم مطلقه شود، بایستی سه ماه یا به اندازه سه بار حیض دیدن عده نگه دارد ؛ در صورتی که زن در ازدواج موقت پس از پایان مدت، بایستی به اندازه دو بار حیض دیدن یا چهل و پنج روز عده نگه دارد. این تفاوت‏های اندک، زن را در ازدواج موقت، از زوجه بودن خارج نمی‏کند و مانند زن در ازدواج دایم، دارای احکامی است. به عنوان مثال وقتی خداوند می‏فرماید:

متعه حتی پیش از ظهور اسلام در میان مردم متداول بود، اما ( همچنانکه گذشت ) اسلام برای آن حدودی معین کرده و شروطی قرارداد. با پژوهشی تاریخی و با توجه به روایات زیر، صحت مدعای فوق روشن می‏شود:

کانت متعة النساء فی أول الاسلام، کان الرجل یقدم البلدة لیس معه من یصلح له صنیعته ولایحفظ متاعه، فیتزوج المرأة إلی قدر ما یری أنه یفرغ من حاجته، فتنظر له متاعه و تصلح له ضیعته؛(8) در آغاز اسلام، متعۀ زنان وجود داشته است؛ به این صورت که گاه مردی به شهری وارد می‏شد و کسی را نداشت تا او را در کارش کمک و یا از وسایلش محافظت کند. از این رو تا مدتی که فکر می‏کرد نیازش در آن شهر بر آورده می‏شود، با زنی ازدواج می‏کرد و زن هم از وسایلش محافظت و کارش را روبه راه می‏کرد.

کانت المتعة فی أول الاسلام... فکان الرجل یقدم البلدة لیس له بها معرفة فیتزوج بقدر ما یری أنه یفرغ من حاجته لتحفظ متاعه و تصلح له شأنه ؛ (9)
در آغاز اسلام، متعه وجود داشت... گاه مردی به شهری وارد می‏شد که شناختی از آنجا نداشت. از این رو تا مدتی که فکر می‏کرد نیازش در آن شهر بر آورده می‏شود با زنی ازدواج می‏کرد تا از وسایلش محافظت و کارش را روبه راه کند.

کنا نغزو مع رسول الله(ص) و لیس معنا نساوءنا فقلنا: ألا نستخصی؟ فنهانا عن ذلک و رخص لنا أن نتزوج المرأة بالثوب إلی أجل، ثم قرأ عبدالله: یا أیها الذین آمنوا لاتحرموا طیبات ما أحل الله لکم (10)؛ (11)
در غزوه‏ای با رسول خدا(ص) بودیم و زنان ما همراهمان نبودند. به حضرت عرض کردیم: اجازه می‏دهید خود را اخته کنیم؟ پیامبر(ص) ما را از این کار نهی فرمود و به ما اجازه داد تا مدت معینی با زنی ازدواج کنیم. آنگاه عبدالله این آیه را تلاوت کرد:
ای کسانی که ایمان آورده‏اید، پاکی هایی را که خدا برای شما حلال کرده، حرام نگردانید

أذن لنا رسول الله عام فتح مکة فی متعة النساء فخرجت أنا و رجل من قومی ولی علیه فضل فی الجمال و هو قریب من الدمامة...؛(12)
در سال فتح مکه، رسول خدا(ص) به ما اجازۀ ازدواج موقت داد. در پی این اجازه، من و مردی از قومم که من از او زیباتر بودم و او کمی زشت و کوتاه قد بود، از خانه خارج شدیم....

کنا فی جیش فأتانا رسول الله (ص)، فقال: إنه قد أذن لکم أن تستمتعوا فاستمتعوا؛ (13)
در سپاهی بودیم که رسول خدا (ص) نزد ما آمد و فرمود: به شما اجازه داده شدکه متعه کنید، پس متعه (ازدواج موقت) کنید.

خرج علینا منادی رسول الله (ص): فقال: إن رسول الله (ص) قد أذن لکم أن تستمتعوا فاستمتعوا؛ یعنی متعة النساء؛(14)
منادی رسول خدا (ص) نزد ما آمد و گفت: همانا رسول خدا (ص) اجازه داده که متعه کنید؛ یعنی متعۀ زنان.

ان رسول الله (ص) أتانا فأذن لنا فی المتعة؛ (15)
رسول خدا (ص) نزد ما آمد و به ما اجازه داد که متعه کنیم.
احادیث اخیر به گواهی احادیث قبلشان، نشان می‏دهند که ازدواج موقت با زنان در شرایطی خاص و به منظور اهدافی عقلایی ، امری معروف و متداول بوده است و درواقع، پیامبر(ص) با اجازه‏ای که در این مورد صادر کردند، مردم را به این امر معروف ارشاد کرده‏اند، نه اینکه حکمی را ابتکار کرده باشند.
بنابراین اگر چنین ازدواجی در عصر رسالت، امری متداول بوده است، شارع چاره‏ای نداشته که با تأیید و یا رد آن، در مورد آن اظهار نظر کند و با توجه به این که این کار از قبیل زنا نبوده، درست نیست از اظهار نظر پیرامون آن خودداری کند. اگر این کار چیزی شبیه زنا می‏بود، محال بود که پیامبر(ص) آن را ( حتی برای برهه‏ای خاص ) حلال کند.
قل إن الله لایأمر بالفحشاء أتقولون علی الله ما لا تعلمون؛(16)
بگو که خداوند به فحشا دستور نمی‏دهد. آیا چیزی را که نمی‏دانید به خداوند نسبت می‏دهید؟
... ادامه دارد.
2. ازدواج موقت در صدر اسلام 1. ابن ابی حاتم از ابن عباس روایت کرده است که: 2. طبرانی و بیهقی در سنن خویش از ابن عباس نقل کرد اند: 3. عبدالرزاق و ابن ابی شیبه و بخاری و مسلم از ابن مسعود نقل کرده‏اند که: 4. عبدالرزاق و احمد و مسلم از سبرۀ جهنی نقل کرده‏اند که گفت: 5. بخاری در صحیحش، به سند خود از جابربن عبدالله و سلمة بن اکوع روایت کرده است: 6. مسلم در صحیحش به سند خود روایت کرده است که: 7. همچنین مسلم به سند خویش در صحیحش از سلمة بن اکوع و جابربن عبدالله روایت کرده است که:
پي نوشت :

منبع : فصلنامه فقه اهل بیت ، شماره 48 1- جامع احادیث الشیعه ، ج 25 ، ص 38 ، ح 36412 2- ازدواج موقت از نظر شیعه ، شهلا حائری ، ص 45 3- سوره نور ، آیه 32 4- عباس محمود العقاد ، الفلسفة القرآنیة ، ص 87 - 88 5- نظام النکاح ، ج 2 ، ص 47 - 108 6- شرائع الاسلام ، ج 2 ، ص 307 ؛ تحریر الأحکام الشرعیة ، ج 3 ، ص 526 7- سوره مؤمنون ، آیه 5 و 6 8- الدرّ المنثور ، ج 2 ، ص 139 - 140 9- همان 11- صحیح بخاری ، ج 7 ، ص 4 ، باب « ما یکره من التبتل و الخصاء » از ابواب کتاب نکاح 12- الدرّ المنثور ، ج 2 ، ص 140 13- صحیح بخاری ، ج 6 ، ص 33 ؛ همان ، ج 7 ، ص 129 14- صحیح مسلم ، ج 4 ، ص 130 و 131 ، باب نکاح متعه 15- همان 16- سوره اعراف ، آیه 10- سوره مائده ، آیه 8728

نوشته شده توسط راحله عزیزی    

۲-زوجین بنا به گواهی معتبر پزشكی , امكان بچه دارشدن نداشته باشند: این امر ممكن است بعلت عدم توانایی هر یك از شوهر یا زن به تنهایی یا هر دو باشد.

۳-زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد: در اهداء جنین به كیفیت مقرر در قانون نحوه اهداء جنین و آیین نامه آن, مراحل رشد و تكامل جنین در رحم زن اهداء گیرنده انجام می شود و اوست كه طفل را به دنیا می آورد لذا باید استعداد دریافت جنین را داشته باشد.
۴-زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند: در قانون نحوه اهداء جنین و آیین نامه آن , ملاكی كه مبین صلاحیت اخلاقی باشد مورد اشاره قرار نگرفته و تشخیص آن با دادگاه است كه به نظر می رسد ملاك های عرفی در تشخیص دادگاه موثر خواهد بود.

۵-هیچیك از زوجین محجور نباشند.

۶-هیچیك از زوجین مبتلا به بیماریهای صعب العلاج نباشند.

۷-هیچیك از زوجین معتاد به مواد مخدر یا روانگردان نباشند.

۸-زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.
برخی شرایط یاد شده , من جمله داشتن صلاحیت اخلاقی , محجور و معتاد نبودن و عدم ابتلاء به بیماریهای صعب العلاج به لحاظ حساسیت تكلیف نگهداری و تربیت كودك و ارتباط مستمر والدین با وی منطقی است ولیكن داشتن تابعیت جمهوری اسلامی ایران و امكان برخورداری آن فقط برای ایرانیان ضرورتی ندارد. زیرا در اكثر كشورهای خارجی این امر به رسمیت شناخته شده و بسا برخورداری اتباع خارجه از این حق در ایران و گسترش آن , موجب ایجاد مودت بین دو كشور گردد. جالب آنكه در ماده (۲) آیین نامه , خارجی بودن مانع اهداء جنین نیست و ممنوعیت خارجی بودن منحصر به متقاضیان دریافت جنین گردیده است.

شرایط اهداء كنندگان جنین:
شرایط اهداء كنندگان جنین در مواد(۲) و (۳) آیین نامه اجرایی قانون نحوه اهداء جنین به شرح زیر احصاء گردیده است:

۱-وجود رابطه زوجیت قانونی و شرعی بین آنها.
۲-سلامت متعارف جسمی و روانی.
۳-ضریب هوشی مناسب.
۴-نداشتن اعتیاد به مواد اعتیادآور و روانگردان.
۵-مبتلا نبودن به بیماریهای صعب العلاج نظیر ایدز, هپاتیت و ... .
۶-موافقت و رضایت كتبی زوجین اهداء كننده.

شرایط جنین قابل انتقال:
۱-جنین حاصل تلقیح خارجی رحم باشد: بنابراین سایر انواع تلقیح مصنوعی از جمله اهداء اسپرم , اهداء تخمك از شمول مقررات قانون نحوه اهداء جنین ... خارج می باشد.

۲-جنین از اسپرم وتخمك زوجهای شرعی و قانونی ایجاد شده باشد.

وظایف صاحبان و اهداء گیرندگان جنین نسبت به شخص متولد شده:
وفق ماده (۳) قانون نحوه اهداء جنین (وظایف و تكالیف زوجین اهداء گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری , تربیت , نفقه و احترام نظیر وظایف و تكالیف اولاد و پدر و مادر است). همانگونه كه ملاحظه می شود ماده مذكور , فقط از وظایف و تكالیف زوجین اهداء گیرنده جنین در خصوص نگهداری , تربیت , نفقه و احترام سخن گفته و بر خلاف حقوق فرانسه كه تمامی آثار نسب مشروع از جمله ارث را بین طفل و زن و مرد دریافت كننده برقرار كرده والحاق كامل طفل به دریافت كنندگان جنین و توارث بین آنها را پذیرفته , راجع به رابطه بین صاحبان جنین نسبت به طفل متولد شده و همچنین موضوعاتی نظیر ولایت , ارث , محرمیت در نكاح و ... سكوت كرده است. با مراجعه به منابع و كتب فقهی دیدگاه های مختلفی در این خصوص چشم می خورد. البته با توجه به نوظهور بودن بحث , تلقیح مصنوعی یا اهداء جنین جزء مسائل مستحدثه تلقی ودر آثار فقهای معاصر به آن پرداخته شده است. فقه سنتی , جنین را متعلق به صاحبان اسپرم و تخمك تلقی نموده و اگر این مبنا را ملاك عمل قرار دهیم , رابطه نسبی صرفاً بین صاحبان گامت و كودك متولد شده ایجاد و بالتبع كلیه آثار آن من جمله ولایت, حضانت , محرمیت نكاح و ارث بین آنان اتفاق می افتد و لیكن در فقه معاصر , از سوی آن دسته از فقهایی كه اصل موضوع را حرام نمی دانند دیدگاه های متفاوتی مطرح گردیده است:

۱-نظریه مالكیت گامت: گروهی از فقها (سیتانی , تبریزی و مكارم) , متاثر از نظریه سنتی , نسب پدری و مادری را بین صاحبان گامت و كودك برقرار و اعتقاد بر برقراری وراثت , حضانت , نفقه و محرمیت در نكاح بین آنان ابراز داشته اند.

۲-نظریه اعراض: گروهی دیگر از فقها (صانعی) معتقدند صاحبان گامت با اهداء جنین , از آن اعراض كرده و دیگر حقی نسبت به آن جنین یا طفل متولد شده ندارند و این اهداء گیرندگان هستند كه نسبت به جنین ذیحق بوده و بر اساس ابراز داشته اند وراثت, انفاق و حضانت بین طفل و صاحبان گامت وجود نداشته و فقط در خصوص محرمیت در نكاح قائل به احتیاط شده اند. این دسته محرمیت در نكاح , نفقه و حضانت را بین كودك و اهداء گیرندگان برقرار و لیكن در خصوص ارث, این رابطه منحصر به كودك و زن صاحب رحم دانسته اند و فتوا داده اند كه كودك و شوهر زن صاحب رحم از یكدیگر ارث نمی برند.

۳-نظریه مختلط : گروه سوم از فقها (خویی) ملاك نسب را هم مالكیت بر گامت و هم زایمان دانسته و بر این اساس وراثت , نفقه , محرمیت در نكاح و حضانت را بین صاحبان گامت و زن صاحب رحم از یكسو و طفل از سوی دیگر برقرار دانسته اند. 

با تدقیق در قوانین مدنی كه نگهداری اطفال را حق و تكلیف ابوین قرار داده ( ماده ۱۶۸ ق . م.) – صغیر را تحت ولایت قهری پدر و جد پدری نهاده (ماده ۱۱۸۰ ق.م. – نفقه را بر عهده پدر گذارده ( ماده ۱۱۹۹ ق. م.) و پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد را به عنوان طبقه اول ارث بر آن معرفی نموده (ماده ۸۶۲ ق .م) , پاسخ به این سوالات كه وضعیت وراثت, حضانت , ولایت , نفقه و ... در خصوص متولدین از اهداء جنین به چه صورت است؟ بدست نمی آید. زیرا در موارد مذكور سخن از پدر و مادر است و اتفاقاً سوال اساسی این است كه در اهداء جنین , پدر و مادر چه كسانی هستند؟ زن و مرد صاحب گامت یا زن و مرد اهداء گیرنده گامت؟ ملاك مندرج در ماده ۸۷۵ قانون مدنی كه ( انعقاد نطفه حین الموت) و (زنده متولد شدن) را به عنوان دو شرط ارث بری عنوان نموده , القاء كننده ایجاد رابطه وراثت بین صاحبان نطفه و حمل است. امری كه اگرچه ریشه در دیدگاه سنتی فقه ومتناسب با ظاهر قانون مدنی است ولیكن با روح قانون نحوه اهداء جنین و مصلحت طفل و حتی صاحبان گامت و طفل باشیم, سرنوشتی موهوم را برای متولدین ناشی از اهداء جنین رقم زده ایم زیرا با عدم شناسایی زوجین گیرنده گامت به عنوان پدر و مادر قانونی – به لحاظ محرمانه بودن اطلاعات آنان- تكلیف نگهداری, تربیت , نظارت بر اعمال حقوقی و اقداماتی كه كودك تا حصول به مرحله رشد انجام می دهد معلوم نخواهد بود و زوجین صاحب جنین كه با عشق و علاقه, كودك را در دامان خانواده متولد و پرورانده اند , همواره باید در معرض طرح دعوای اثبات نسب از سوی زن یا مرد صاحب گامت باشند. آیا زجری كه زن صاحب رحم در دوران بارداری و زایمان طفل متحمل گردیده و كوششی كه او و همسرش در رشد و نمو كودك صرف كرده و عشقی كه نثار او نموده اند ملاك پدر و مادر بودن است یا صرف مالكیت بر اسپرم و تخمك؟ مضافاً آنكه تحمیل تكالیف یاد شده بر صاحبان گامت نیز منطقی نبوده و حتی ناخوشایند اهداء گیرندگان است. زیرا اگر آنان تصور این را هم می كردند كه با اهداء گامت , ممكن است چه تكالیفی برایشان ایجاد گردد و همواره باید منتظر طرح دعوای اثبات نسب باشند, هیچگاه این عمل خیرخواهانه را انجام نمی دادند. بنابراین باید اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی كه مقرر داشته (طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد) را شامل زوجین اهداء گیرنده جنین نیز بدانیم و بگوییم با تولد طفل از زن صاحب رحم, اماره فراش نسبت به شوهر همین زن برقرار می گردد و با در نظر گرفتن این مقدمه كه در زمان انتقال جنین به رحم زن , رابطه زوجیت وجود داشته است, حداقل و حداكثر مهلت یاد شده نیز وجود خواهد داشت. اگر چه برای زوجین اهداء گیرنده جنین این امكان وجود دارد كه اسمی نیكو برای كودك انتخاب و به نام خودشان برای طفل شناسنامه اخذ كنند و با این اقدام, مورد مشمول ماده (۱۱۶۱) قانون مدنی خواهد بود كه دعوای نفی ولد را مسموع نمی داند ولیكن برای تضمین هر چه بیشتر حقوق كودك و ایجاد امنیت روانی برای زوجین اهداء گیرنده جنین به عنوان پدر و مادر طفل و جلوگیری از طرح هر گونه ادعا لازم است قوانینی در این خصوص تصویب گردد كه طرح دعوای نفی ولد را از مرد و حتی زن اهداء گیرنده جنین وادعای اثبات نسب صاحبان گامت نسبت به طفل را سلب و ساقط نماید. زیرا قوانین كنونی به هیچ وجه تضمین كافی در اختیار زوجین اهداء گیرنده جنین و حتی خود كودك قرارنمی دهند. چرا كه در حال حاضر آنچه حقوق اهداء گیرندگان جنین را در مقابل طرح ادعای اثبات نسب تضمین می كند اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی است كه با ارائه دلیل بر خلاف آن قابل رد است و با توجه به اینكه یكی از شرایط متقاضیان دریافت جنین, ناتوانی بچه دار شدن است و آزمایشهای پیشرفته خون و DNA , پاسخی تا ۱۰۰% دقیق را بدست می دهند, ارائه دلیل خلاف كار مشكلی نخواهد بود. پس باید هر چه سریعتر نسبت به تصویب قوانین مناسب در جهت برطرف نمودن خلاءهای قانونی موجود اقدام نموده و تا آن زمان با اصتفاده از روح قوانین به ویژه قانون نحوه اهداء جنین و مصالح اجتماعی, پدر و مادر واقعی متولدین ناشی از اهداء جنین را همان گیرندگان جنین تلقی نمود.

در مقاطع مختلفی قانونگذار ایران خواسته در امر طلاق دخالت نموده و برای پیشگیری از رشد ناشی از سو استفاده مردان در این امر اراده مرد را محدود نماید و آن را به یك تصمیم قضایی نزدیك سازد یعنی برای گشودن عقدی كه قاعدتاً اراده یك طرفه مرد بتنهایی كفایت می كند دست قدرت حاكمه را نیز دخالت دهد ما این لزوم مداخله قانونگذار را بی تاثیر از حقوق كشورهای بیگانه به خصوص فرانسه به طور مستقیم یا غیر مستقیم نمی دانیم یعنی چه بسا كه مقتضیات زمان در درجه دوم تاثیر گذاری در تدوین این قوانین بوده اند متاسفانه دراین مداخلات قانونگذار كمتر به ماهیت نكاح و طلاق توجه نموده زیرا نكاح قبل از اینكه یك نهاد حقوقی باشد یك تاسیس اخلاقی است كه پای دیگران آن در طبیعت خلق و منش نوع انسان است كه بنا به طبایع مختلف متفاوت می گردند. لذا قانون واحد نمی تواند در این امر پاسخگوی تمامی حالات و وضعیات متصور باشد روانشاسان می گویند در انسان بیش از 20000 بعد وجودی است كه از تركیب اینها و شدت و ضعف آنها نتیجه این می شود كه هیچ دو انسانی با هم برابر نباشند. از اینجا معلوم می شود كه قانون واحد برای نوع انسان تا چه حد مشكل و انجام نشدنی است مداخلاف قانونگذار در امر طلاق یكی از آنهاست كه به قول استاد شهید مرتضی مطهری معمولا هر وقت یك بیماری مورد توجه قرار می گیرد و مساعی مادی و معنوی برای مبارزه و جلوگیری از آن به كار می رود از میزان تلفات آن كاسته می شود و احیاناً ریشه كن می گردد اما بیماری طلاق برعكس است چرا در مورد طلاق سركنگبین صفر افزاید و روغن بادام خشكی می نماید؟ دلیل آن همانطور كه اشاره شد این است كه ما انسان را شناخته ایم خوب حالات كه از قدرت شناخت انسان عاجزیم, 
چه باید كرد؟ 
عده ای می گویند خداوند خالق انسان است و عالم به صلاح و فساد وی و قانونی را كه وضع می كند (كه حسب اعتقاد آنها همین قانون اسلام و آن هم مذهب شیعه اثنی عشری است) متعلق به همه زمانها و تمامی مكانهاست و غیر قابل تغییر بوده و طابق النعل باید اجرا شود و استناد می كنند به این قاعده یا روایت كه می گوید: حرام محمد حرام الی یوم القیامه و حلاله حلال الی یوم القیامه… هر چند ما در اصل ایده با ایشان همراهیم كه خدا خالق ما انسانهاست قانون آن نیز درخصوص همین انسانها بیشتر به واقع نزدیك است, همانطوری كه یك سازنده تلویزیون در ارائه قانون استفاده از تلویزیون احق به سایرین است قانون بشری هم به دلیل عدم شناخت انسان بدون نقص نمی تواند باشد ولی باید مقتضیات زمان را در قلمرو قانون دخیل دانست اما شرطی كه در این رابطه وجود دارد این است كه هرگونه دخل و تصرف در قالب روح و فلسفه همان قانون باید باشد وگرنه تركبی نامتجانس را عرضه خواهد نمود هیكلی را ترسیم خواهد كرد مثلا سر بزرگ داشته باشد. هر چند داشتن سربزرگ فی نفسه بد نیست اما باید تحمل پا و ستون فقرات را نیز در نظر گرفت كه اگر پا نتواند بار سنگین سر را بر دوش كشد همان سر بزرگ چنانچه كمالی محسوب شود, به زمین خواهد خورد و خواهد شكست اگر ستون فقرات و پا بشكنند سر, چند سالم باشد هیچگونه كارایی نخواهد داشت این است كه قانونگذار باید در تدوین قوانین به هماهنگی سایر اجزا و تطابق آنها با مجموعه سیستم حقوقی, توجه كافی مبذول دارد و قانون تصویب ننماید كه با روح سنتها و قوانین ما در تعارض باشد. 
نكاح قبل از اینكه یك نهاد حقوقی باشد, یك تاسیس اخلاقی است كه پای دیگر آن در طبیعت خلق و منش نوع انسان است كه بنا به طبایع مختلف متفاوت می گردند لذا قانون واحد نمی تواند دراین امر پاسخگوی تمامی حالات وضعیات متصور باشد. 
پس از بیان این مقدمه به مطالعه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق می پردازیم و در این خصوص در مقام پاسخ به دو سری از سئوالات بر می آئیم: 
اول اینكه آیا محدودیتهای ایجاد شده توسط این قانون تصمیم بر طلاق را مبدل به یك تصمیم قضایی نمی نماید؟ و به اصطلاح آیا در نهایت این دادگاه است كه طلاق می دهد یا زوج؟ 
و دیگر اینكه آیا اگر به قاضی احجازه دهیم در امر تعدیل قراردادهای خصوصی وارد شود می تواند قدرت مزبور را در امر تعدیل آثار اسفبار ناشی از انحلال نكاح نیز به كار بندد؟ 
همچنین اینكه آیا روابط مالی زوجین چگونگی باید در هنگام طلاق تنظیم شود؟ آیا می توان عقد نكاح را نیز تابع قواعد عمومی قراردادها و یا قواعد عمومی مربوط به مسئولیت مدنی ساخت و یا شوهر را در استفاده از حق طلاق زن خود كه توسط قانون الهی به او داده شده ممنوع نمود به این دلیل كه چنین حقی سو استفاده می نماید؟ 
اگر اساساً از باب عدم امكان سو استفاده از باب عدم امكان سو استفاده از حق وارد شویم نتیجه تمسك به قاعده مزبور این می شود كه به مرد اصولا اجازه استفاده از حق خود در امر طلاق زوجه اش را ندهیم یا اینكه در صورت استفاده از حق درصدد جبران خسارات وارده برآییم؟ یعنی در صورتی كه مرد بدون دلیل موجه زن خود را طلاق بدهد او را ملزم به جبران خسارتهای وارده نماییم؟ 
اگر قرار باشد علاوه بر مهر در هنگام طلاق چیزی به زن پرداخت شود از چه باب است؟ آیا این قاعده مفاد یك حكم استثنایی است؟ و اگر لزوم قاعده استثنایی مقتضی ورود این احكام شده اند چنین الزاماتی بیشتر از ناحیه دلایل اجتماعی بوده اند یا الزامات حقوقی نیز مشوق قانونگذار در تدوین این قوانین بوده اند؟ 
یك نكته دیگر را نیز نباید از نظر دور داشت كه ما در این مقال به طلاقی كه اساساً در دست مرد است اشاره داریم. البته شكی نیست كه وفق مواد 1029 و 1129 و1130 )اگر دوام زوجیت مستلزم عسر و حرج باشد زوجه می تواند به دادگاه مراجعه نمود و با اثبات وقایعی كه عسر و حرج وی را به اثبات می رسانند طلاق بگیرد كه در این رابطه بد نیست اشاره كنیم كه اخیراً مجلس شورای اسلامی درصدد تعیین مصادیق عسر و حرج نیز برآمده است كه این امر مخالفت شورای نگهبان را بر انگیخته و در نهایت كار به مداخله مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد كشید در این موارد حكم اولیه اسلام كه طلاق را به دست مرد قرار داده تبدیل به یك حكم ثانویه خواهد شد یعنی قاضی نیز حق خواهد یافت در ام طلاق مداخله نماید و از امتناعهای ناجوانمردانه مردان در ادامه نكاحهایی كه بارقه امیدی به تداوم آنها نیست بكاهد البته در این مورد نیز در بدو امر قاضی تلاش می كند كه مرد را متقاعد كند زن خود را طلاق بدهد و در نهایت پس از عجز از اجبار مرد به اجرای صیغه طلاق دادگاه از باب الحاكم ولی الممتنع و تمسك به حكم ثانوی مبادرت به اجرای صیغه طلاق خواهد نمود كه از بحث ما خارج است. 
ما دراین مطالعه قانون حمایت از خانواده و به ویژه ماده واحده سال 1371 را مورد مطالعه قرار می دهیم البته همانطور كه از عنوان این مقاله بر می آید, قصد ما بیشتر متوجه بیان نقاط ضعف و نواقص این قانون است كه طبعاً جز یك وجه مثبت, تحلیلی كلی ما هم به لحاظ اجتماعی و هم به لحاظ حقوقی نسبت به این قانون منفی است. 
اما بپردازیم , به تحلیل مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام كه اساس موضوع اصلی این مقاله را تشكیل می دهد ماده واحده این قانون مقرر می دارد: 
از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاصی مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید, دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاقهایی را كه گواهی عدم امكان سازش برای آنها صادر نشده است ندارند در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. 
ما از این پس دراین مقاله از ماده فوق تحت عنوان ماده واحده یاد خواهیم نمود. 
طلاق قضایی با یك تصمیم خصوصی: 
در مقاطع مختلفی قانونگذار ایران خواسته در امر طلاق وارده شده و برای پیشگیری از رشد ناشی از سو استفاده مردان در این امر اراده مرد را محدود نماید و آن را به یك تصمیم قضایی نزدیك سازد . یعنی برای گشودن عقدی كه قاعدتاً اراده یكطرفی مرد بتنهایی كفایت می كند دست قدرت حاكمه را نیز دخالت دهد كه تصویب ماده واحده یكی از این مقاطع است. 
ممكن است گفته شود وفق این ماده قدرت حاكمه بدون واسطه اعمال اراده نمی كند بلكه به طور غیر مستقیم با الزام زوجین به مراجعه به دادگاه و اخذ گواهی عدم سازش و الزام دفاتر ازدواج و طلاق به ثبت طلاقهایی كه مسبوق به اخذ چنین گواهیی هستند فقط محدویتهایی را در این زمینه ایجاد نموده ولی هنوز تصمیم بر طلاق را از یك تصمیم خصوصی دور نساخته است. براساس این استدلال اگر دادگاه با عدم صدور گواهی عدم سازش عملا اذن به طلاق ندهد با این حال با رعایت مواد قانون مدنی و شرع طلاقی واقع شود این طلاق از نظر مدنی و شرعی نافذ خواهد بودهر چند كه از نظر كیفری مجازاتهایی برای عدم ثبت چنین طلاقی در نظر گرفته شده باشد. بنابراین داشتن اذن از دادگاه شرط ماهوی صحت ایقاع طلاق نیست. 
در ایراد به این نظر ممكن است گفته شود بالاخره دادگاهها و مراجع دولتی به طلاق ثبت نشده ترتیب اثر می دهند یا خیر؟ و اگر ترتیب اثر نمیدهند سئوال می شود این چه حقی است كه درمرحله پیدایش ممكن التحقیق ولی در مرحله بروز اثر ممنوع الاثر اعلام می شود؟ آیا اصولا منع حق درمرحله بروز اثر اصل پیدایش آن را زیر سئوال نمی برد؟ 
ظاهر امر این است كه ماده واحده در خصوص ترتیب اثر به آثار چنین طلاقی اظهار نظر ننموده است و البته حتی در قوانین قبل نیز قانونگذار چنین جراتی به خود نداده بود كه از نكاح و طلاق ثبت نشده در محاكم سلب اثر قانونی نماید.

همانطور كه در فقه اسلام آمده و قانون مدنی از این نظریه تبعیت نموده است طلاق اساساً به دست مرد است یعنی با اینكه نكاح یك عقد است اما برای گسیختن این نهاد یك اراده كفایت می كند و آ، اراده مرد می باشد. این مطلب در ماده 1133 قانون مدنی آمده است كه مستند آن حدیث نبوی معروف الطلاق بید من اخذ بالساق می باشد و تقریباً همه مذاهب اسلامی بر آن اتفاق نظر دارند. 

سئوالی كه در این رابطه مطرح می گردد این است كه چگونه می توان به نحوی زوجه را نیز در انحلال این تاسیس دخیل نمود؟ برای اینكه زوجه بتواند در امر انحلال نكاح دخالت داده شود باید از روش حقوقی خاصی تبعیت نمود كه با مبانی فقه امامیه نیز منطبق باشد زیرا: 
اولا براساس منع فقهی و همچنین نص صریح قانون مدنی, نمی توان با پیش بینی حق فسخ نكاح برای زوجه و یا حتی زوج به این هدف نایل شد ( ماده 1069 ق . م .) دلیل آن این است كه عقد نكاح قبل از اینكه یك قرارداد صرف مالی باشد یك تاسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در آن _ با همان خشكی قابل اعمال نیست اصولا در نكاح اقاله راه ندارد و هر عقدی كه قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ را در آن نیز ندارد. 
ثانیاً: همان طور كه در جای دیگر بیان شده , حق طلاق به دست مرد بودن یك حكم شرعی یا یك قاعده امری است نه یك نوع حق قابل گذشت و یك قاعده و یك قاعده تفسیری بنابراین مرد نمی تواند از این حق خود بگذرد یا آن را به دیگری ( كه از آن جمله زوجه خود می باشد) واگذار و منتقل نماید بنابراین در ضمن عقد نمی توان به صورت شرط حق طلاق را برای زن پیش بینی نمود. 
حال چه باید كرد و برای دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شیوه حقوقی می توان بهره جست؟

شیوه حقوقی ایجاد حق طلاق برای زوجه

چیكی از اختصاصات فقه اسلام امكان انجام نكاح و طلاق توسط وكیل می باشد این امكان در كشورهای اروپایی تاثیر پذیرفته از دین مسیحت وجود ندارد استدلال بر منع انجام نكاح و طلاق توسط وكیل در حقوق فرانسه این است كه زوجین بتوانند تا آخرین دقایق آزادانه در امر ورود در تشكیل خوانده تصمیم بگیرند كه البته ایراد مزبور با جایز بودن عقد وكالت در حقوق اسلام منتفی است یعنی برای هر كدام از وكیل و موكل امكان رجوع از وكالت تا زمانی كه به مفاد آن جامعه عمل پوشیده نشده است وجود دارد. به هر حال در حقوق اسلام وكیل می تواند شرایط لازم برای ایقاع طلاق را فراهم ساخته و به نیابت از موكل خود یعنی زوج صیغه ایقاع طلاق را جاری سازد قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه اسلام هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طریق وكیل جایز شمرده است در مورد ازدواج مواد 1071 تا 1074 قانون مدنی و برای طلاق نیز ماده 1119 قانون مذكور چنین امكانی را فراهم ساخته اند كه موضوع بحث ما در این مجال فقط وكالت در طلاق است. 
وكالت در طلاق از نظر فرد وكیل خصوصیتی نسبت به سایر انواع وكالت لذا همان طوری كه زوج می تواند به فرد دیگری وكالت در طلاق زوجه خواهد را بدهد به همان ترتیب می تواند وكالت در انجام این كار را به زوجه خود محول نماید در این صورت زوجه, وكیل در طلاق دادن خودش ( یا حتی وكیل در توكیل نیز) از طرف زوج خواهد بود. 
به نظر می رسد از این امكان كه توسط قانون مدنی پیش بینی شده است می توان برای ایجاد تعادل و توازن در عقد نكاح چاره ای جست بدین صورت كه كل مجموعه نكاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن یك عقد واحد قلمداد نموده و بدین ترتیب حقوق زوجه را كه در اكثر مورد تضییع قرار می گیرد پاسداری نمود. در نتیجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسیسی كه اراده اش در اصل پیدایش آن نقش داشته نیز دخیل خواهد گردید و بدین ترتیب تا حدی عملا اثر ایقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نیز به طور غیر مستقیم در امر انحلال این تاسیس دخیل خواهد نمود با این شیوه اراده یك طرفه مرد بر طلاق بدون قید شرط زوجه خود كه وفق ماده 133 قانون مدنی حق وی شناخته شده را می توان لجام زد. 
به هر حال قانون ایران به زوجه حق داده است كه از جانب زوج وكیل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور , مخالف مقتضای عقد ازدواج نیست ( ماده 1119 ق0 م0 )0 منتها, از آنجایی كه وكالت عقدی است جایز, برای اطمینان از عدم عزل وكیل توسط موكل , قانون مدنی تمهیدی اندیشیده است به این صورت كه اگر وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد امكان عزل وكیل وجود نخواهد داشت مگر اینكه عقد اصلی كه در ضمن آن شرط وكالت شده به جهتی از جهات منحل شود برای عدم برخورد با این مانع معمولا شرط وكالت در ضمن خود عقد نكاح یا یك عقد لازم دیگری درج می شود. دراین صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم دیگر موجب عدم امكان عزل وكیل ( كه در اینجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد یعنی زوج حق عزل وكیل را نخواهد داشت. 
شایان گفتن است كه برای اطمینان از غیر قابل نقش شدن شرط مزور بایستی آن را به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم دیگری مقید ساخت زیرا در صورتی كه مفاد شرط به صورت شرط فعل بیان شود مرد ممكن است متعاقباً زن را وكیل در امر طلاق دادن خودش بنماید؛ ولی قبل از انجام مفاد وكالت توسط زوجه و مطلقه كردن خود با توجه به جایز بودن عقد وكالت زن را عزل كند و بدین صورت شرط نیز بلااثر شود یعنی اگر وكیل نمودن زوجه توسط زوج شرط شود, این نوعی شرط فعل خواهد بود كه همان محذور را به همراه خواهد داشت ولی اگر وكیل بودن زوجه از جانب زوج شرط شود این نوعی شرط نتیجه خواهد بود و چون اثر شرط نتیجه به مجرد عقد ظاهر می شود حدود و بقای شرط تابع عقد اصلی خواهد بود و تا زمانی كه عقد اصلی فسخ و یا اقاله نشده شرط نتیجه در ضمن آن نیز اثر خود را خواهد داشت 
در صورت تبعیت از چنین شیوه ای حتی بدون رضایت زوج, زوجه می تواند طلاق بگیرد زیرا چنین وكالتی قابل عزل نیست و اثر عقد لازم را پیدا می كند به گونه ای كه حتی شرط مزبور با توافق بعدی نیز وفق ماده 244 قانون مدنی قابل اسقاط نیست. 
به هر حال وكالت زوجه در مطلقه ساختن خود از طرف می تواند محقق شود: 
_ وكالت مطلق؛ 
_ وكالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج. 
در وكالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت كه زوج به زوجه وكالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است كه طلاق می دهد ولی اثر آن با مواردی كه زوجه راساً مبادرت به طلاق م كند یكسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به امری كه ادامه نكاح با وی را مضر به حال خود می بیند خاتمه دهد 
وكالت مطلق: 
در وكالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت كه زوج به زوجه وكالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است كه طلاق می دهد؛ ولی اثر آن با موردی كه زوجه راساً مبادرت به طلاق می كند یكسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به مردی كه ادامه نكاح با وی را مضر به حال خود می بیند, خاتمه دهد این امر صریحاً در قانون مدنی پیش بینی نشده است؛ ولی از قواعد عمومی مربوط به وكالت و نكاح و طلاق در حقوق مدنی می توان چنین امكانی را تایید نمود مضاف بر اینكه فقهایی چون امام خمینی (ره) نیز بر صحت آن تصریح نموده اند. 
البته شاید وجود مصالحی با گسترش نهضت فمینیسم یا عقلانیت غیر عاطفی, وجود چنین شرطی را توجیه كند ولی بر نویسنده دقیقاً مكشوف نیست كدام مردی و تحت چه انگیزه هایی حاضر می شود در ضمن عقد نكاح چنین وكالت بی قید و شرطی را به زوجه خود بدهد. 
وكالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج؛ 
معمولا زوجه وكالت مطلق برای مطلقه ساختن خود نمی دهد؛ بلكه آن را به شروط مقید می سازد كه اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وكالت مقید تمسك به شرط و استفاده از وكالت زوجه مقید به تحقق اموری در خارج می شود كه موارد عمده آن در ماده 1119 قانون مدنی آمده اند این ماده مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك اتفاق نماید یا علیه حیات زن سو قصد كند سو رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق, مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید سوالی كه دانستن آن بسیار مهم است این است آیا در مواردی كه زوجه با استناد به وكالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود می كند هم در موارد وكالت مطلق و هم در موارد وكالت مقید _ آیا این طلاق رجعی است یا بائن؟ 
البته فعلا مواردی كه دادگاه به استناد مواد 1129 و یا 1130 قانون مدنی تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج برای طلاق زوجه خود می نماید و یا حاكم راسا به استناد الحاكم ولی الممتنع مبادرت به ایقاع صیغه طلاق زوجه می نماید را از محل بحث خارج می سازیم و محل نزاع را متوجه مواردی می سازیم كه زوجه به استناد وكالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود می نماید (موضوع ماده 119 ق.م.) 
ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق درج نشود. در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق مبادرت به طلاق خویش می نماید البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند, می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید. 
اكثر حقوقدانان كلیه مواردی كه بنا به درخواست زن طلاق به حكم دادگاه واقع می شود را طلاق بائن دانسته اند و برای نظر خود دلایلی آورده اند این استدلالات اگر برای طلاقی كه بر مبنای عسر و حرج صادر میگردد بتواند موجه باشد ولی در مورد بحث ما كه طلاق از جانب زوج انجام می گیرد توجیه مناسبی نیست یعنی با پیروی از فقه و مستفاد از نظر امام خمینی (ره) باید معتقد شد كه این طلاق اخیر رجعی است و می توان بر این ادعا استدلالات ذیل را اقامه نمود: 
ازآنجایی كه حفظ بقای خانواده یكی از اهداف اولیه قانونگذار است باید تا آنجا كه ممكن است از گسیخته شدن این نهاد مقدس پرهیز نمود و این تاسیس الهی و پیوندی كه اصالتاً باید همیشگی باشد را با اندك پیش آمد خلاف میل دستخوش از هم پاشیدگی قرار نداد. با توجه به اینكه در این مورد, در حقیقت زن در امر جدایی تصمیم گیرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل می كنند بایستی تمهیدی اندیشید و به یاری این نهاد الهی رسید و نگذاشت كه بسادگی منحل گردد. 
چگونه است كه در مواردی كه زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقید می سازیم و مثلا گواهی عدم سازش و مانند آن را از وی مطالبه می نماییم و نهایتا مهریه را به نرخ روز و نفقه ایام زوجیت و نحله اجباری را بر وی تحمیل می كنیم كه از هر طرف دست و پای وی بسته شود ولی در این مورد به زن اختیار مطلق بدهیم كه با یك ترفند هوشمندانه ای كه به خرج داده بدون هیچگونه شرطی بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جایی بروز می كند كه چنین وكالتی بدون قید و شرط هم باشد مثلا چه تضمینی وجود دارد كه شب كه مرد از سركار به منزل می رسد زوجه او با تمسك به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وی به خانه خود را مطلقه ننموده است. 
اصل رجعی بودن طلاق مقتضی این است كه تا زمانی كه نص خاص مبنی بر بائن بودن طلاق نداشته باشیم حكم اصل را جای سازیم بویژه اینكه ماده 1145 قانون مدنی این گونه طلاق را در ردیف انواع طلاقهای بائن محسوب ننموده است مضاف بر اینكه در حقیقت چنین طلاقی از مواردی كه طلاق به دست مرد است خارج نشده است یعنی درست است كه مبتدی به طلاق, زوجه است ولی در این كار استقلال ندارد بلكه به نیابت از روج عمل می نماید؛ یعنی در واقع حتی در چنین موردی این زوج است كه مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها این كار را از طریق وكالت انجام داده است. 
مرد می تواند به زن خود وكالت در طلاقی را بدهد كه خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج كه زوج ( در جایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد) فقط توان طلاق رجعی را دارد نیابت در همین اختیار را می تواند به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایت یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال همان طور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعی یا شرط بائم نمی شود. 
البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در تمام مواردی كه زوجین قصد طلاق و جدایی را دارند آنها را موظف می نماید كه با مراجعه به دادگاه و دادگاه نیز از طریق ارجاع امر به حكمین تلاش برای جلوگیری نماید و در صورت عدم توفیق در این امر نسبت به صدور گواهی عدم سارش اقدام نماید؛ و ثبت هرگونه طلاقی بدون داشتن گواهی عدم سازش مزبور, غیر قانونی بوده و سردفتری كه مبادرت به ثبت چنین طلاقی نموده سلب صلاحیت خواهد شد یعنی در همه مواردی كه مساله جدایی زوجین در میان باشد پای مداخله قاضی به میان خواهد آمد. اما این مداخله قاضی و احیاناً صرف هزینه و وقت نباید وسیله ای باشد برای توجیه بائن بودن طلاقی كه بنا به ذات, رجعی است. بنابراین به نظر می رسد طلاق موضوع ماده 1119 قانون مدنی رجعی باشد یعنی صرفا در مرحله سوم و پس از دوبار رجوع, بائن خواهد گردید چه قاضی در امر طلاق مداخله كرده باشد چه نكرده باشد مگر اینكه بذل زوجه نسبت به قسمتی از حقوقش مورد قبول زوج واقع یا در صورت امتناع و اقتضای حكم شرع دادگاه از طرف زوج مقارن اجرای صیغه طلاق بذل را قبول نماید كه در این صورت طلاق مزبور از نوع طلاق خلع خواهد بود و البته شكی نیست كه چنین طلاقی طبیعتاً بائن می باشد. 
به هر حال در موردی كه زن ( مدخوله غیر یائسه) یا استفاده از شرط وكالت در طلاق خود كه از ضمن عقد لازم دیگری به دست آورده است خود را مطلقه می نماید كه این طلاق رجعی خواهد بود بدیهی است درهر بار رجوع از عقد سابق با شرایط قبلی خود عدول می نماید یعنی حق وكالت در طلاق برای زن _ در نكاح تجدید شده_ محفوظ است و لذا اگر مجدداً زن با استناد به وكالتش مبادرت به مطلقه نمودن خود بنماید باز مرد حق رجوع دارد و تنها پس از سومین طلاق جدایی و بینونت همیشگی ثابت خواهد شد یعنی فقط طلاق سوم بائن خواهد بود. 
مرد می تواند به زن خود وكالت در طلاقی را بدهد كه خود شرعا توان انجام را دارد از آنجا كه زوج در حایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد فقط توان طلاق رجعی را دارد. نیابت در همین اختیار را می توان به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال, همانطور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند طلاق رجعی با شرط بائن نمی شود.

1ـ قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است و قطعی بودن احكام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان كشور نخواهد بود . 
2ـ آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟ 

1ـ هر زمان كه پدیدة مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یك مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای كشور است بنابراین مواجه با یك مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود ـ از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفكیك گردید چه هر یك از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنكه شرائط صوری تابع قانون محلی است . 
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد . 
2ـ باید توجه داشت كه مأمورین كنسولی براساس اسناد ومداركی كه به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین كنسولی ایران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی) 
با توجه به این كه ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند » 
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری كه مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است . 
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر كنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین كنسولی اجازه ثبت سندی كه موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیكن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد . 
4ـ تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . 
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كیفر است . 
5ـ بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاكم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محكمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . 
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » . 
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است كه حتی اجراء و قوانینی كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود . 
6ـ همانطور كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سكوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود . 
7ـ مؤید این نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . و به شرحی كه گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار كند » كه تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » مفهوم این معنا است كه دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلكه زن داشتن به صورت یكی از موانع نكاح انشاء شده است . 
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » . 
ملاحظه می شود كه عدم تحصیل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نیز محكوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یك ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است . 
9ـ نكته جالب آنت كه قانونگذار هنگامی كه نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است . 
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است كه در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذكور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از كشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احكام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ حكم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذكر دلائل و پیوست نمودن مدارك و مستندات آن از طریق كنسولگری ایران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و رأی منقضی صادر می كند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به كنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احكام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی كه قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر كنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود . 
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او كیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور كنسولگری ایران تكلیف تعیین نموده است كه همین قدر كه طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد . 
به عبارت ساده به كسانی كه توانائی خرید یك بلیط هواپیما و رفتن به یكی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است : 
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است كه این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان كشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف كنسولی كه دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود . 
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یك حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا كرد . 
آیا بهتر نیست قبل از این كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی كشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم . 
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد كرد . 
10ـ رعایت نظم عمومی نه فقط تكلیف محاكم است بلكه كلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این كه ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین كنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را كه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند » 
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی كه به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید » 
بنابراین مأمور كنسولی وزارت امور خارجه مكلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اكنون قانون حمایت خانواده نیز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین كنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیكن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند . 
11ـ جمعی را عقیده بر آنست كه امكان اختیار همسر دوم این معنی را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم باید پذیرفت كه جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمی توانند از ثبت آن خودداری كنند » و چون متأسفانه این عده در اكثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است . 
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار كند » اصل یك زن داشتن است وحكم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت . 
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع كرد و برای مرتكب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریك و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید . 
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده ای محل تردید نیست بالعكس جای بحث و گفتگو دارد . 
13ـ چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یك زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اكتفاء می نمائیم و هر جا كه تكلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم . 
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یك امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند كه ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند . 
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوری نیست و به طور كلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود . 
الف ـ اجازه های مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدنی . 
ب ـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن كه نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نكاح شناخت . 
15ـ ولی اجازه هائی كه در فصل موانع نكاح ذكر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی كه رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گردید مگر این كه از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی كه در فصل موانع نكاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » . 
گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمی باشد باید معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است . 
16ـ بالعكس در ماده 1049 مذكور در همین فصل كه مقرر گردیده است هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود . 
در ماده مزبور جمله « هیچ كس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود كه شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد كه فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید . 
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است . 
نخستین قول بطلان ازدواج است كه حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد . 
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول 
( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ كنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است . 
نظر سوم آنست كه زن ( عمه یا خاله ) می توانند نكاح خود را فسخ كنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این كه احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست . 
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی كه می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یكی هم اجازه زن است كه این اجازه درست مشمول حكمی است كه در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت . 
اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانین آمده است . 
به همین جهت اجازه زن به تنهائی كافی نیست بلكه این دادگاه است كه باید امكان اجرای عدالت را تحقیق كند و سپس اجازه دهد . 
18ـ به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یك قانون شكلی است و از نظر صحت و بطلان نكاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع كرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است قانونی است كه شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین كرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم كما این كه ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر این كه مقرون به مقصد رجوع باشد » . 
در صورتی كه تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است » 
19ـ پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلكه حتماً توافق كتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این كتبی بودن از شرائط صوری نیست بلكه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمایت خانواده یك عقد تشریفاتی است همان طور كه طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این كه با توافق كتبی باشد باطل می باشد 
20ـ بنابراین می بینیم كه شرائط ماهوی رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشكل است و باید یكی را ناسخ دیگری بدانیم . 
و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 كه مقرر داشته است « هر مردی كه در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یك تا شش ماه حبس تأدیبی محكوم می شود » ماده مزبور با وجود این كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشكال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفین و كتبی بودن آن ضروری است . 
21ـ تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلكه در مواردی كه ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشكال می نماید . 
بدین معنی كه اگر یك رجوعی را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاكم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است كه آن را قبول نماید و حال آن كه به حكم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم . 
گو این كه ما معتقدیم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می كنیم . 
22ـ كه صلاحیت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نكاح و طلاق و می دانیم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نكاح نمی باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است . 
در مورد فسخ نكاح آقای دكتر سید حسن امامی می گوید « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نكاح رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نكاح بدون تشریفات صوری كه در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » . 
23ـ رجوع نیز یك تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگزار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یك رأی مستدل دیوان كشور اشاره می نمائم : 
24ـ زنی درخواست گواهی حصر وراثت نسبت به دختر متوفی خود نموده و در خلال امر مردی به طرفیت او اعتراضی به حصر وراثت نموده كه شوهر بانوی متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجیت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گردیده و دادگاه شرع در تاریخ 6/7/50 زوجیت بین معترض و بانوی متوفی را مسلم تشخیص داده است كه این حكم در دادگاه تجدید نظر شرع نیز تأیید شده است و دادگاه بخش معترض را نیز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهی دادگاه شهرستان نیز حكم مزبور را تأیید كه از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است به موازات جریان مزبور معترض دادخواستی به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجیت با بانوی متوفات فوق الذكر تقدیم و دادگاه شهرستان نیز به علت حدوث اختلاف بین داماد و مادرشوهر در زوجیت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحی كه گذشت دادگاه شرع و تجدید نظر آن زوجیت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر این حكم دادگاه شهرستان حكم به اثبات زوجیت صادر كه در دادگاه استان تأیید و از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است . 
هر دو پرونده به شعبه هفتم دیوان كشور ارجاع شده است . 
25ـ شعبه هفتم دیوان كشور در تاریخ 17/6/53 ضمن رأی فرجامی در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنین رأی داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه كه مورد اعتراض …………………………………………………………. 
واقع گردیده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأی فرجام خواسته نموده این اشكال اساسی وارد است كه تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی با مواد قانونی تكلیف دادگاه است » و دعوی عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوی مربوط به احوال شخصیه وتعیین سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نكاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوی مربوط به احوال شخصیه علیه وراث متوفی محملی ندارد و اختلاف در اصل نكاح و طلاق و رجوع بین زوجین در زمان حیات آنها قابل ارجاع به محكمه شرع است و فقها اسلامی نیز مسائل و احكام مورد را پس از فوت زوجین عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نكاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببی و نسبی ) در صلاحیت دادگاه بخش نیست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نماید و اساساً ارجاع به دادگاه شرع كه یك دادگاه اختصاصی است امری است استثنائی و قابل تفسیر موسع نمی باشد لذا با توجه به قسمت اخیر ماده 532 آئین دادرسی مدنی اعتراض فرجام خواهی وارد به نظر می رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئین دادرسی مدنی كه رسیدگی به كلیه حقوق غیر مالی مثل تولیت و نسبت و نسب و وصایت از صلاحیت دادگاه بخش خارج گردیده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب كه یكی از موارد مذكور در بند 2 می باشد تكلیف پرونده حصر وراثت را تعیین نموده و در سایر موارد به سكوت برگزار شده است ولی این سكوت رافع حكم صریح ماده 16 مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه بخش در مورد كلیه حقوق غیر مالی نمی باشد صرفنظر از این كه سبب در فرهنگ فارسی به معنای قرابت ( اعم از سببی و نسبی ) وهمچنین به معنای زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهی حصر وراثت اثر یكسانی دارد و عدم ذكر سبب در تبصره كه یك مسامحه لفظی است تابع تفسیر علمی و آزاد و تبصره مزبور می باشد و حكم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاری است و چون رسیدگی دادگاه بخش در حقوق غیر مالی برخلاف صلاحیت ذاتی آن دادگاه است و رسیدگی دادگاه شهرستان نیز به عنوان مرجع پژوهشی و تأیید رأی فرجام خواسته نقض می گردد . 
و نظر به این كه رأی دیگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقای …………………………………………………………………… به اثبات زوجیت با بانوی متوفی به طرفیت مادر او كه منتهی به رأی دادگاه شهرستان و تأیید دادگاه استان گردیده به شرحی كه گذشت از دعاوی مربوط به اسباب ارث تشخیص می شود و نمی توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نكاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأی مزبور نیز مخالف با موازین قانونی است لذا نقض و از لحاظ این كه هر دو پرونده ارتباط كامل داشته و مربوط به یك موضوع است كه در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسیدگی به هر دو مورد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع می گردد . » 
26ـ در رأی مزبور نكات زیر شایان توجه است : 
الف ـ تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی و تطبیق با مواد قانونی تكلیف دادگاه است و در این امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضایا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوی بنابراین دعوی عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجیت را دیوان كشور به علت این كه اختلاف بین زن و شوهر نیست بلكه بین شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زنی است كه فوت نموده دیوان كشور یك دعوی حصر وراثت و تعیین سهم الارث تشخیص داده است و به همین جهت دعوی را صرفنظر از این كه رجوع مربوط به اصل نكاح و طلاق نمی باشد در صلاحیت دادگاه شرع ندانسته است . 
27ـ مستند و متكای این تشخیص دیوان كشور نظر فقهای اسلامی است بدین معنی كه روش فقها این بوده است كه در باب و فصل طلاق و نكاح نه تنها اصل نكاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلكه تحت عنوان فرع مسائل جنبی را نیز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولی هیچ یك از فقها ذیل عنوان طلاق و نكاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلكه این مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند . 
بنابراین ادعای رجوع به میت در زمان حیات او ارتباطی به موضوع طلاق و نكاح ندارد و از مسائل ارث است و این امر ناشی از تصادف و اتفاق نیست بلكه كمال دقت فقها را می رساند كه به مسئله ای كه امروز از آن به عنوان گردآوری علمی قوانین نام می بریم ( كد یفیكاسیون ) فقها توجه داشته و هر موضوعی را به جای خویش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند . 
28ـ نكته دوم آنست كه دیوان كشور دعاوی غیر مالی را از مالی تفكیك نموده و آنها را تابع احكام متفاوت شناخته است . 
چه حق و به اعتباری دعوی از جهت ارزش مالی به حقوق دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم می شود . 
الف ـ حق مالی آنست كه اجرای آن مستقیماً برای دارنده منفعتی ایجاد نماید كه قابل تقویم به پول باشد و حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است . 
ب ـ حق غیر مالی آنست كه اجرای آن منفعتی را كه مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی نماید مانند حق نبوت ـ زوجیت و امثال آن بدون تردید بعضی از حقوق غیر مالی به طور غیر مستقیم متضمن منافع مالی است كه قابل تقویم به پول می باشد ولی این امر آن را به حق مالی تبدیل نمی كند مانند زوجیت كه ایجاد حق نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین می نماید كه خود قابل تقویم به پول است . 
حقوق غیر مالی در حقیقت بستگی به ذات شخص دارد و می توان از آن به حقوق شخصی تعبیر به شرط آن كه حقوق شخصی را در مقابل حقوق دینی نگیریم و از این جهت دچار اشتباه نشویم و برای اجتناب از این اشتباه است كه قانونگزار اصطلاح حقوق غیر مالی را به كار برده است . 
متأسفانه اكثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غیر مالی را با حقوقی كه ارزیابی آن ضرورتی ندارد اشتباه نموده اند باید توجه داشت كه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنها به سبب مخصوصی قابل زوال است مانند زوجیت كه به وسیله فسخ نكاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دائمی و غیر قابل زوال است مانند نبوت پاره ای از حقوق غیر مالی هم قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . 
دیوان كشور از عنوان غیر قابل انتقال بودن حقوق غیر مالی استفاده نموده و اظهار نظر نموده است كه حقوق غیر مالی بستگی به ذات فرد داشته و نمی توان دعوای غیر مالی را به طرفیت وراث طرح نمود . 
بنابراین در صورتی كه زوجین زنده باشند می توانند دعاوی و اختلاف زناشوئی غیر مالی را از جمله نكاح و طلاق مطرح نمایند . 
قبول این فكر تحول عظیمی در روش قضائی و دعاوی دادگستری ایجاد نمود بدین معنی كه رابطه نبوت فقط بین پدر و فرزند یا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدری رابطه فرزندی را قبول كرد سایر وراث حق انكار نسب را ندارند و این دعوی از آنها مسموع نیست و حال آن كه دعاوی بسیار تاكنون در دادگستری طرح گردیده كه پدر برای فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسمیت به فرزندی شناخته ولی بعد از فوت او سایر ورثه در مقام انكار نسب برآمده اند بدون این كه نسبت به شناسنامه و یا شناسائی ا طرف پدر و مورث خود تردید یا انكاری بنمایند . 
به هر حال برای نخستین بار دیوان كشور نكاح و طلاق را موقعی قابل ارجاع به شرع دانسته كه طرفین در قید حیات باشند و در صورت فوت یكی از آنها دعوی را دعوای مالی وارث شناخته و بدیهی است قابل ارجاع به شرع نیست كه این امر در دیوان كشور خود محل بحث و گفتگو است . 
29ـ ولی اعتقاد ما آنست كه دعاوی غیر مالی به علت قابل انتقال بودن قابل طرح علیه ورثه نیست و از عبارت فقها این مطلب به خوبی استنباط می شود قانونگزار ایرانی نیز به این نكته توجه كافی داشته است كه برای مثال به قانون راجع به انكار زوجیت مصوب 1311 اشاره می نمائیم قانون مزبور چنین می گوید : 
ماده 1ـ هر گاه مردی در مقابل دعوای زن راجع به حقوق مای ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند و بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوای مالی رسیدگی می نماید مرد را علاوه بر تأدیه حقوق مالی به 11 روز الی دو ماه حبس تأدیبی و پانصد تا هزار ریال جزای نقدی محكوم خواهد نمود حكم فوق درباره كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد و ازدواج شده با علم به زوجیت زن آن را انكار نمایند » . 
قانونگزار در ماده مزبور حكم زمان حیات زوجین را از حكم در زمان فوت یكی از آنها جدا نموده است . 
در مورد اول یعنی در قبال دعوی مرد در مقابل زن كلمه انكار زوجیت را به كار برده است ولی در مورد دو پس از فوت مرد جمله منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج و طلاق به كار رفته است به عبارت ساده در زمان حیات طرفین دعوی زوجیت را به عنوان یك دعوی غیر مالی قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوی ارث یا حقوق مالی را قابل گفتگو شناخته است . 
ماده 2 قانون مزبور صراحت بیشتری دارداین ماده می گوید « زنی كه برخلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اقامه دعوی نماید . » 
كه در مورد اول یعنی در زمان حیات زن ادعای زوجیت به كار رفته است ولی در مورد قائم مقام این زن فقط از حقوق مالی ناشی از ازدواج سخن به میان آمده است بدون تردید ماده مزبور انكار زوجیت را از مسائل نظم عمومی شناخته است و به نظر ما بهتر است این تحول كه موافق نظم عمومی است مورد قبول واقع شود . 
30ـ نكته دیگر آنست كه هر گاه دادگاهی برخلاف قواعد صلاحیت ذاتی وارد دعوائی بشود مرتكب نقص یكی از قوانین آمده شده چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی است و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است كه حق نمی شود . 
علمای حقوق رشته آئین دادرسی می گویند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غیر صالح دانسته ولی قانون تشكیلات 1307 كه موجبات افتراق بین دادگاه بخش و شهرستان را تخفیف داد آئین دادرسی 1318 را به دنبال خود كشید و ماده 10 اعلام نمود « رسیدگی نخستین به دعاوی مدنی به دادگاههای شهرستان و بخش است جز در مواردی كه قانون مرجع دیگری معین كرده باشد » . 
بنابراین نتیجه گرفته اند كه عدم صلاحیت ذاتی بین دادگاه شهرستان و بخش تبدیل به عدم صلاحیت نسبی گردیده است . 
بنابر قاعده صلاحیت نسبی دعاوی بین این دو دادگاه تقسیم شده است بدین توضیح كه از بین دعاوی نخستین بعضی تصریحاً به دادگاههای بخش و بعضی را به دادگاههای شهرستان تخصیص داده و آنچه كه تخصیص داده نشده در صلاحیت دادگاههای شهرستاه گذاشته شده است ( آئین دادرسی مدنی دكتر متین دفتری صفحه 342 ) دیوان كشور در این رأی ـ ظاهراً برای نخستین بار عدم صلاحیت دادگاه بخش را در امور غیر مالی عدم صلاحیت ذاتی دانسته و رأی را به دین جهت نقض كرده است مستند رأی دیوان كشور ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی است ماده مزبور صراحت دارد كه « دعاوی زیر به دادگاههای بخش راجع نیست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » . 
بنابراین دعاوی ارزش خواسته ملاك صلاحیت نیست تا بتوانیم گاهی اوقات آن را در صلاحیت دادگاه بخش بشناسیم منع صریح دادگاه بخش از ورود در این قبیل دعاوی و آمره بودن ماده 16 حاكی است كه قانونگزار از صلاحیت ذاتی صحبت می نماید هر چند كه ماده مزبور در آئین دادرسی ذیل مبحث صلاحیت نسبی آمده است . 
31ـ باید توجه داشت كه امور راجع به دادگاههای بخش بردو نوع است یكی عمومی و دیگری اختصاصی در قسمت اول مبنا و ملاك تصمیم میزان و بهای خواسته است كه تا میزان معین در صلاحیت دادگاه بخش است و زائی برآن راجع به دادگاههای شهرستان می شود كه آن میزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده های 2 تا 11 ماده مزبور كه در این دعاوی نظر به بهای خواسته نیست و بعضی از آنها اساساً قابل ارزیابی نیستند و این نظر نداشتن به بهای خواسته و یا غیر قابل تقویم بودن را به غلط عده ای تعبیر به غیر مالی نموده اند كه تعبیری ناصواب است یك صلاحیت اضافی نیز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولی بدون تردید ماده 16 بحث در عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بخش می نماید . 
32ـ بالاخره در این رأی قطعی بودن تصمیم دادگاه شرع را دیوان كشور مانع رسیدگی به قانون بودن تصمیم نشناخته است . 
بدین معنی كه طبق ماده شانزدهم قانون محاكم شرع كه صریحاً می گوید « رأی محكمه شرعی كه مرجع رسیدگی است قاطع است به این طریق كه اگر رأی به مورد اعتراض داد محكمه ای كه دعوی را ارجاع به شرع كرده بود حكم خود را بر طبق حكم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محكمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهیت دعوی رسیدگی و رأی می دهد و محكمه عدلیه بر طبق آن حكم صادر نموده و به موقع اجراء می گذارد » بنابراین رأی دادگاه شرع قابل رسیدگی فرجامی نیست و دیوان كشور با قبول این امر و با قبول این كه قرار ارجاع به شرع نیز قابل فرجام شناخته نشده است وقتی دادگاه بخش را صالح برای رسیدگی به حقوق غیر مالی ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحیت ذاتی تشخیص داده است طبعاً نمی توانسته به قرار ارجاع این دادگاه ترتیب اثری بدهد . 
به همین جهت دیوان كشور از ماده 523 آئین دادرسی در این مورد استفاده نموده است ماده مزبور می گوید « هیچ قراری به تنهائی قابل رسیدگی فرجامی نیست مگر آنچه را كه قانون صریحاً اجازه داده باشد این امر مانع نخواهد بود از این كه در ضمن درخواست رسیدگی فرجامی از حكم نسبت به قرارهائی كه از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » . 
و چون ضمن دادخواست فرجامی به قرار ارجاع امر به شرع كه غیر قابل فرجام است اعتراض شده دیوان كشور حق داشته كه رسیدگی نموده و این قرار را كه اساس و پایه كار است و غیر قانونی بوده نقض نماید . 
بنابراین قطعی بودن احكام و قرارهای مراجع اختصاصی و غیر دادگستری مانع رسیدگی به قانون بودن این احكام و قرارها نمی باشد .