مواردی كه قانونا مورد استمهال از دادگاه كاربرد دارد بشرح ذیل می باشد :

ماده 220 - ادعای جعلیت و دلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود. در صورتی كه طرف به استفاده باقی باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیر دفتر پس از دریافت سند ، آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر وموم می نماید .

چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسلیم آن به دفتر خودداری كند ، سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد .

تبصره - در مواردی كه وكیل یا نماینده قانونی دیگری در دادرسی مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسی به اصل سند نداشته باشد حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبی برای ارائه اصل سند به او می دهد.

ماده 234 - هر یك از اصحاب دعوا می توانند گواهان طرف خود را با ذكر علت جرح نمایند. چنانچه پس از صدور رای برای دادگاه معلوم شود كه قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رای صادر هم مستند به آن گواهی بوده ، مورد از موارد نقض می باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رای حادث شده باشد ، موثر در اعتبار رای دادگاه نخواهد بود .و

تبصره - در صورتی كه طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداكثر به مدت یك هفته مهلت خواهد داد

فصل دوم - دادن مهلت و تجدید موعد

ماده 450 - مهلت دادن در مواعدی كه از سوی دادگاه تعیین می گردد ، فقط برای یكبار مجاز خواهد بود ، مگر در صورتی كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم انجام كار مورد درخواست دادگاه به علت وجود مانعی بوده كه رفع آن در توان او نبوده است .

تبصره - مقررات مربوط به مواعد شامل تجدید جلسات دادرسی نمی باشد.

ماده 451 - تجدید مهلت قانونی در مورد اعتراض به حكم غیابی و تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی و اعاده دادرسی ممنوع است . مگر در موردی كه قانون تصریح كرده باشد.

ماده 452 - مهلت دادن پس از انقضای مواعدی كه قانون تعیین كرده ، در غیر موارد یادشده در ماده فوق در صورتی مجاز است كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد و یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم استفاده از موعد قانونی به علت وجود یكی از عذرهای مذكور در ماده 306 این قانون بوده است .

ماده 453 - در صورت قبول استمهال ، مهلت جدیدی متناسب با رفع عذر كه در هر حال از مهلت قانونی بیشتر نباشد تعیین می شود.

آئین دادرسی كیفری

ماده 177 - پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه بشرح زیر عمل می نماید -

الف - چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب می نماید.

ب - در غیر موارد فوق چنانچه اصحاب دعوا حاضر باشندو درخواست مهلت نكنند و یا دادگاه استمهال را موجه تشخیص ندهد و یادرخصوص حقوق الناس ، مدعی ، درخواست ترك محاكمه را ننماید با تشكیل جلسه رسمی مبادرت به رسیدگی و صدور رای می نماید.

ماده 292 آیین دادرسی كیفری مقرر می دارد : چگونگی پرداخت دیه و مهلت آن به ترتیبی است كه در قانون مجازات اسلامی و قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی پیش بینی شده است در صورتی كه محكوم علیه نتواند در مدت مقرر بپردازد و از دادگاه درخواست استمهال و تقسیط نماید دادگاه به تقاضای او رسیدگی و یا تعیین مهلت مناسب ، برای پرداخت تقسیطی ،حكم مقتضی صادر می نماید.

قانون صدور چك

موارد عدم صدور قرار وجه الضمان

در دو مورد در اتهام مربوط به چك ق موضوع چك قرار وجه الضمان صادر نخواهد شد.

الف- در صورتی كه وجه چك قبل از حضور متهم در نزد بانك تامین شده باشد (صدر ماده 18 قانون صدور چك)

ب: در صورتی كه استمهال متهم برای پرداخت وجه چك مورد پذیرش قرار گیرد ( ذیل ماده 18 قانون صدور چك)

در مورد استمهال قانون صدور چك جایگزین قرار وجه الضمان را نیز پیش بینی گرده است اما در موردی كه وجه چك در بانك تامین شده باشد راهكاری ارائه نداده است. اداره حقوقی قوه قضائیه در دو نظریه شماره های 7600/7 مورخ 4/ 11/ 72 و 983/ 7 مورخ 20/ 2/ 73 به صدور قرار متناسب دیگر در این فرض اظهار عقیده نموده است نكته5-1 در صورتیكه پس از مهلت داده شده صادر كننده چك موفق به جلب رضایت شاكی نشود و با حضور متهم قرار وجه الضمان برای او صادر گردد. وثیقه گذار یا كفیل با صدور قرار وجه الضمان از مسئولیت مبرا خواهند شد.

قانون تجارت

قانون در مورد تشكیل شركت سهامی مقرراتی پیش بینی نموده است كه موسسین شركت موظفند آنها را رعایت نموده و انجام آن اعمال جز قواعد آمره بوده و موسسین شركت نمی توانند با تراضی و توافق و یا تصریح در اساسنامه از انجام آن قواعد صرفنظر نمایند لذا اگر قواعد مربوط به تاسیس شركت رعایت نگردد بطور مثال كلیه سهام شركت پذیره نویسی نشده است ولی موسسین شركت چنین وانمود نمایند كه تمام سهام شركت پذیره نویسی شده است در این صورت هر ذینفع می تواند تقاضای بطلان شركت را از دادگاه بخواهد در هر حال اگر دادگاه نیز حكم به بطلان شركت بدهد موسسین و مدیران و بازرسان و سهامداران شركت نمی توانند در مقابل اشخاص ثالث به این بطلان استناد نمایند ماده 270 در صورتی كه قبل از بطلان (صدور حكم بطلان) شركت موجبات بطلان مرتفع شود دادگاه قرار سقوط دعوی را به جهت رفع موجبات بطلان صادر خواهد كرد در هر حال خواند دعوی می تواند تقاضای استمهال نموده تا موجبات بطلان شركت را برطرف نموده و دادگاه می تواند مهلتی كه بیش از شش ماه نباشد جهت رفع موجبات بطلان تعیین نماید و اگر در ظرف مهلت مزبور رفع نقص نگردیده و موجبات بطلان برطرف نگردد دادگاه حكم مقتضی صادر خواهد كرد(ماده 272).

در مورد اخطار رفع نقص

هر اظهارنامه ثبت علامت تجارتی ظرف 15 روز از تاریخ وصول مورد بررسی قرار می گیرد چنانچه نقصی در اظهارنامه ثبت علامت تجارتی مشاهده شود مراتب طی اخطاری به نشانی متقاضی ثبت ابلاغ خواهد شد و ساكنین ایران ظرف 2 ماه و ساكنین خارج از كشور 6 ماه باید اقدام به رفع نقص نمایند. مهلت های مذكور در صورت استمهال برای یكبار دیگر تمدید خوهد شد و بنابراین ساكنین ایران حداكثر 4 ماه و ساكنین خارج از ایران حداكثر 12 ماه باید در رفع نقص اقدام لازم را بعمل آورند در غیر این صورت تقاضای آنان رد خواهد در صورت رد تقاضا متقاضی می تواند دادخواستی دایر برشكایت از تصمیم اداره به دادگاههای حقوقی تهران تقدیم نماید.

از باب رسیدگی به تخلفات قضات

4- شاكی انتظامی بایستی در عریضه خود تخلف مشخص و روشنی را علیه قاضی مشتكیعنه مطرح نماید، كه حاكی از تخطی و تجاوز قاضی مصوف از موازین قانونی باشد، و شكایاتی از قبیل درخواست ارفاق قانونی و استمهال و نظایر آنها قابل پیگیری در دادسرای انتظامی قضات نمیباشد.

نقل قول:

آیا برای دادخواستهای مالی نظیر مهریه هم میتوان از دادگاه درخواست استمهال نمود؟

استمهال در اینخصوص زمانی پذیرفته میشود كه اعسار و عدم توانائی خواهان اثبات گردد و در اینصورت مطابق قانون نحوه محكومیتهای مالی برای پرداخت بدهی ، حكم تقسیط صادر خواهد شد.

نقل قول:

آیا درخواست استمهال از جمله حقوق قانونی است یا از ارفاقات دادرسی؟

هر دو و بستگی به مورد آن دارد موارد قانونی و ارفاقات را میتوانید از موارد فوق استخراج كنید ولی اطاله دادرسی به بهانه اعطای مهلت بی رویه نیز اگر مغایر با موارد مندرج در قانون باشد تخلف است.ولی از باب كشف حقیقت و یا احقاق حق زیان دیده بعضا دادگاه میتواند مهلتهائی نیز برای خوانده یا متهم در نظر بگیرد.

منبع : بانک مقالات حقوقی

دكتر محمد جعفر حبیب زاده 
(دانشیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس ) 
عباس منصور آبادی 
( استادیار دانشگاه شیراز ) 

چكیده 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند كه در ابعاد و جنبه های چندی با یكدیگر اشتراك دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یكدیگر شبیه می كند ، وصف و خصوصیت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب كه مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است . 
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی كه احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این كه اختلاس در بعد ركن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسك به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس . 
كلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت. 
مقدمه : 
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند كه ارتكاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت امكان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یكدیگر پیوند می دهد . علت دیگری كه اشتراك این دو جرم را باعث می شود این است كه در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتكب تسلیم و سپرده شده باشد. 
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و اركان این دو به كلی متمایز از یكدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینكه قضیه مشمول كدامیك از عناوین مذكور است ، مشكل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و اركان تشكیل دهندة هر یك از عناوین جزایی مذكور است . 
لذا به منظور پیدا كردن راه حل برای موارد مشتبه و مشكل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذكور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم . 
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یك از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ ركن مادی و ركن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم كرد . در مبحث ركن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتكب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا كه تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم كرد . در بحث ركن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتكب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریك از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت . 
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حكم قرار دارد ؛ لیكن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید كرد و بعد در سال 1375 با تصویب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، ركن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ركن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است . 
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره ای از آنها اشاره می كنیم . بعضی گفته اند : هو كُلُّ عملٍ یكشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه كامله تعبر عن نیه التملك »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود كه كاشف از نیت مرتكب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نیت تملك » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتكب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود . 
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حكمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حكم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری كه به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنكه حقی نسبت به آنها داشته باشد . 
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد یا دیگری ». 
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف كرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی كه برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یك قسم از رفتاری كه طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است . 
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به كارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذكور به علت اهمال یا تفریط وی » . 
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف كرد : 
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » . 
بحث و بررسی 
2ـ ركن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی : 
همان گونه كه در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتكب بحث خواهیم كرد . 
الف ) رفتار مجرمانه : 
ابتدا باید توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یك از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان كرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به كار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حكم تصرف غیر قانونی محسوب كرده است . 
از سوی دیگر همانگونه كه اشاره كردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یك از این دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم كرد . 
یك ) رفتار مجرمانه اختلاس 
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان كرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در این جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر می رسد كه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط كسانی صورت می پذیرد كه با پول نقد و امور مالی سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یك معنا بكار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملك تصرف مالكانه سایر اموال دانسته است . 
«برداشت » اصطلاحی است كه امروزه بیشتر در امور و عملیات بانكی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به كار برده می شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن این واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است . 
اكثر حقوقدانان بر این باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی كه مرتكب بر مال دارد تحقق پیدا می كند و آن عبارت است از اینكه مرتكب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید كامل و مالكانه تبدیل كند ، یعنی با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود می كند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالك آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفی كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند یا هر كار دیگری را كه نشان می دهد مال از آن اوست با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاك و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضی گفته اند : در این عنوان كه ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی كه مبین سوء نیت مرتكب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می كند كه همراه با اعمال خارجی باشد » . 
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هركدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادی این جرم را تشكیل نمی دهد .خلاصه این كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد . 
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف كردن را به از بین بردن و نابود كردن كلی یا جزئی معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممكن است از طریق منهدم كردن ، سوزانیدن ، شكستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف كردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلكه نفس تلف كردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف كردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتكاب رفتاری كه مال را از حیزّ انتفاع خارج كند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد كه ارزش اولیه خود را از دست می دهد . 
همان گونه كه اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود كه اتلاف چه نسبت به مالی كه به سبب وظیفه به مرتكب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غیر كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این كه قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یك سو و نیز ارتباط بین حكم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم كه به سبب شغل و وظیفه به كارمند سپرده شده اند . 
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی 
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی كرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنكه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد كه این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأكید كرده است : « در صورتی كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محكوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود كه برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به كار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می كند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در كار نباشد . 
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بكار گرفتن یا بهره برداری كردن از مالی بدون آن كه چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد . 
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال : 
قصور و كوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و كارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را كه بیشتر جنبه سلبی و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی كرده و برای آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آورد . 
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترك فعلی كه به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترك فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلی را كه ترك كردن جزء تكالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود . 
البته بعید نیست كه تضییع مال ناشی از فعلی باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل كارمندی كه وسیله ای سنگین را بر روی یك دستگاه كامپیوتر قرار داده و باعث شكستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد كه نوعی اهمال و تفریط است ، لكن ترك فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل یا ترك فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود . 
مصرف غیر مجاز : 
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه كردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به كار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتكاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفكیك معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندركاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مكلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزینه كردن بودجه متصور است : 
1. هزینه كردن در موردی كه اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینكه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای كه اصولاً برای هزینه كردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام كنند . 
2 . هزینه كردن در غیر مورد معین ؛ مثل این كه بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه كنند . 
3 . هزینه كردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینكه برای خرید لوازم اداری مبلغ یك میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یك میلیون و دویست هزار تومان برای این كار هزینه كنند . 
در كلیه موارد مذكور ، اقدام مرتكب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه كردن یا مصرف كردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است كه به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود كه رفتارهای مزبور كاملاً با یكدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یكدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . بنا بر این لازم است موارد مشتبه را بررسی كنیم ؛ اما قبل از بیان این مطلب تذكر چند نكته ضرورت دارد : 
الف ) همان گونه كه اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی ، یك جرم غیر عمدی است كه نمی تواند مصداق جرم تصرف غیر قانونی باشد ؛ ولی قانونگذار آن را در حكم تصرف غیر قانونی قرار داده است در نتیجه برای تحقق جرم مذكور اركان و عناصر اختصاصی لازم است ، لكن مجازات تصرف غیر قانونی در مورد آن اجرا می شود . 
ب ) مصرف غیر مجاز نیز مصداقی از تصرف غیر قانونی است كه اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل می شود و موارد ارتكاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از این رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد . 
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومی مصوب 1355 ، مواردی در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آمده بود كه معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد . این موارد عبارتند از : مصرف غیر مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد كردن سازمان یا اداره دولتی . همچنین در تبصرة 2 ماده یاد شده ، كیفیت معاف دارنده ای در نظر گرفته شده بود كه در مقررات جدید مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است . 
سه ) موارد مشتبه 
الف )د اگر یك كارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد كه پس از رفع نیاز آن را مستردكند ،آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیر قانونی ؟ 
شاید بتوان این گونه استدلال كرد كه برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملك و تصرف مالكانه به حساب آوریم ، این رفتار در بعد ركن معنوی نیاز به قصد و سوء نیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملك است كه لازمة این معنا ، نفی مالكیت غیر است .از آنجا كه چنین موردی مرتكب مالكیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالكیت غیر ( مالك اصلی ) نكرده ، اقدام او را نمی توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت ، مال كلی محسوب می شود یعنی نمی توان آن را عین معین فرض كرد . بنا بر این هر گاه شخص عهده دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد ، در صورتی كه وجوه را ـ با این قصد كه آنها را جایگزین خواهد كرد ـ به مصرف دیگری برساند ، نمی توان چنین فرض كرد كه او را تصاحب كرده ، زیرا در این موارد در هر حال ذمة شخص به مال غیر معین مشغول است و هروجه نقددیگری را جایگزین كند ،اعتبار همان وجهی را كه برداشت كرده دارا خواهد بود . كما اینكه در باب خیانت در امانت ، بعضی بر این باورند كه تلف كردن مال شامل پول نقد نمی شود ؛ زیرا قابل جبران است و تلف كردن در مورد آن مصداق پیدا نمی كند . با همین استدلال می توان گفت كه تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می كند ، مگر آنكه محرز باشد كرتكب با قصد تصاحب و نفی مالكیت صاحب مال ، وجه نقد یا پول را مورد استفاده قرار داده یا این كه از استرداد آن خودداری كرده و یا منكر دریافت آن شده است . 
اما همچنین به نظر می رسد كه استدلالهای فوق ناتمام است و قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در چنین موردی ، همین كه شخص از وجوه برداشت كرده و با آن معامله ای را انجام داد، این رفتار او حكایت می كند كه با مال غیر به مثابة مال خود رفتار كرده ، یعنی آنچه از او سر زده ،رفتاری است كه مبین تصاحب وجوه و برخورد مالكانه با آن است . بنا بر این ، همان رفتاری كه برای ارتكاب اختلاس ضرورت داشته از كارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گردیده است . همان گونه كه در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالكانه وجوه به كار برده و تصاحب را ناظر به تملك سایر اموال منقول دانسته است . 
استدلال پیشین شاید در باب خیانت در امانت قابل پذیرش باشد ، ولی در باب اختلاس كه قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتكاب این جرم پیش بینی كرده ، به هیچ وجه قابل قبول نیست و لذا قصد مرتكب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت كیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به منزلة این است كه جرم به صورت تام واقع شده و مرتكب پس از ارتكاب ، از اقدام خود پشیمان گردیده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است كه این وضعیت فقط می تواند به عنوان كیفیت مخفقه در نظر گرفته شود. 
بنا بر این ، این گونه استنباط می شود كه اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد ، در حالی كه رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی ( استعمال و استفاده ) در جایی قابل تصور است كه از منافع مال ، انتفاع و بهره برداری شود و عین آن باقی بماند ، بدین ترتیب ، هر گاه یك كارمند وجوهی را كه در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غیر قانونی . 
ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حكم وجوه نقدی را پبدا می كنند كه در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح این است كه آیا عمل كارمندی كه عمداً از وصول مطالبات خودداری می كند ، اختلاس است یا تصرف غیر قانونی ؟ 
منظور از مطالبات هر گونه دین یا تعهد مالی است كه بر اساس یك رابطه حقوقی یا به موجب قانون یا به حكم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار می گیرد ؛ از قبیل عوارض ، مالیات ، حقوق گمركی ، جزای نقدی و سایر وجوهی كه مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مكلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند . 
در چنین مواردی ممكن است با این استدلال كه عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود كه عمل اختلاس است ؛ ولی به نظر می رسد كه با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی ، رفتار مرتكب را باید « تصرف غیر قانونی » تلقی كنیم ، معیار مورد نظر در این باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 است كه عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیر قانونی دانسته بود، چرا كه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترك فعل است .بنا بر این برای رفع این تردید ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیر قانونی اعلام كرده بود ، البته اگر مطالبات عین معین باشند ، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به حساب آورد . 
ج ) اگر كارمندی مالی را كه در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد كند ، در صورتی كه تحویل گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب كند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد ، عمل كارمند چه عنوانی پیدا خواهد كرد ؟ در این مورد نیز تصرف غیر قانونی دانستن رفتار كارمند موجه تر به نظر می رسد ، چه آنكه كارمند باعث محرومیت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لكن نه خودش رأساً به فعلی دست زده كه این محرومیت را در پی داشته باشد ونه این قصد را داشته است . لذا عمل تحویل گیرنده با عنوان خیانت در امانت منطبق است و عمل كارمند مشمول تعدد معنوی است ؛ زیرا هم معاونت در خیانت در امانت كرده و هم مرتكب تصرف غیر قانونی شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی كه مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود . 
ب) موضوع جرم 
موضوع جرم ، چیزی است كه رفتار مرتكب بر آن واقع می گردد و زیان یا نقصان كلی یا جزئی به آن وارد می سازد. طبق تعریفی كه از جرایم مذكور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یك ،موضوع هر دو جرم ، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراك دارند ، اما این كه مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یك از جرایم یاد شده قرار گیرد ، مطلبی است كه باید در ادامه مورد بررسی قرار گیرد. به طور كلی مال موضوع هر یك از جرایم یاد شده از سه نظر قابل بررسی است : 1) منقول یا غیر منقول بودن آن ، 2 ) تسلیم قبلی مال به مرتكب ، 3) تعلق مال به دولت یا اشخاص 
یك ) منقول یا غیر منقول بودن مال موضوع جرم : 
سوال این است كه آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیر منقول می تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه ؟ 
برای یافتن پاسخ این سوال ، باید الفاظ به كار برده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی كرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیر قانونی ، قانون گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به كار برده است : 
(وجوه ) ، ( مطالبات ) ، ( حواله ها ) ،( سهام ) ، ( اسناد ) ،( اوراق بهادر ) و ( سایر اموال ) شاید در نگاه اول گفته شود كه با توجه به عبارت ( و سایر اموال ) مال مورد نظر در هر جرم اعم از منقول و غیر منقول است ، چه عین باشد چه منفعت . به نظر می رسد تمسك به این اطلاق در مورد تصرف غیر قانونی موجه باشد ، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل قبول نیست . 
بعضی بر این باورند كه موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیر منقول است . این گونه استدلال می كنند كه اختلاس صورت خاصی از خیانت در امانت است و قانون گذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت در امانت در اموال منقول و غیر منقول تصریح كرده است . بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار در مورد خیانت در امانت تردید نیست كه اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه با خیانت در امانت دارد. 
هر چند مشابهت های بسیاری بین خیانت در امانت واختلاس وجود دارد ،ولی نمی توان تمامی احكام و شرایطی را كه قانون گذار برای خیانت در امانت مقرر كرده به اختلاس تسری داد ، زیرا در اصل این بحث كه آیا خیانت در امانت ، اموال غیر منقول را شامل می شود ، بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده اند كه اموال غیر منقول موضوع خیانت در امانت واقع نمی شود با این حال ، تصریح قانون گذار به این موضوع نیز می تواند از نظر مبنایی محل بحث باشد . بنابراین چنین استنباط می شود كه موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است ، كما این كه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهار نظر كرده است : ( ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری شامل اموال غیر منقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی شود ومنصرف به اموال منقول است .) 
همچنین بعضی از حقوق دانان اعتقاد دارند كه حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد ، زیرا اثبات و استقرار اموال غیر منقول ،حمایت كافی و لازم را برای آنها در پی دارد. و از این حیث كمتر در معرض خطر تلف یا ازدست رفتن قرار می گیرند ،در حالی كه اموال منقول به علت امكان نقل و جابه جایی و سهولت استیلا پیدا كردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به علاوه حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول به قدر كافی آنها را مصون از تعرض نگه می دارد. برای مثال ، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی كه خود نوعی حمایت غیر كیفری از اموال غیر منقول محسوب می شود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحكم و پابر جا می سازد . بر عكس ، حمایت غیر كیفری در باب اموال منقول بسیار كمتر بوده ، همان مقدار موجود نیز موثر و مفید نیست برای مثال ، قاعده ید وتصرف به همان میزان كه موقعیت مالك را استحكام می بخشد ، حمایت از غیر مالك را نیز به همراه دارد. 
خلاصه كلام آن كه در وضع مقررات كیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد كه قانون گذار درصدد حمایت كیفری از اموال منقول است ، مگر این كه به شمول آن بر اموال غیر منقول تصریح كرده باشد ،یا بنا به یك تفسیر منطقی و صحیح ، اراده قانون گذار را بر این امر احراز كنیم . 
تصرف غیر قانونی اصولاً شامل بهره برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می شود و عین مال به تبع ملازمه ای كه با بهره برداری از منافع مال دارد ،موضوع این جرم قرار می گیرد. لذا در بهره برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیر منقول تفاوتی نیست ، همان گونه كه می توان از منافع منقول بهره برداری و استفاده كرد ،استفاده و بهره برداری از منافع غیر منقول نیز امكان پذیر است و از این حیث منقول و غیر منقول وضعیت كاملاً مشابه دارند. در غالب موارد ، موضوع جرم تصرف غیر قانونی اولاً و بالذات ، منفعت است و به تبع بهره برداری و استفاده از منافع،عین مال را شامل می شود . بر عكس اختلاس كه موضوع آن فقط عین مال است به علاوه رفتار مجرمانه اختلاس ، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیر منقول را شامل نمی شود. 
بنابراین ، تردیدی نیست كه موضوع جرم اختلاس ، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیر قانونی اموال ، اعم از اموال منقول و غیر منقول است ،ضمن آن كه اصولاً منافع این دو دسته از اموال ، موضوع تصرف غیر قانونی در اموال قرار می گیرند ، در حالی كه در اختلاس ، عین مال موضوع جرم قرار می گیرد. 
وجوه ، مطالبات ، حوالجات ، سهام و اوراق بهادار هر كدام مصداقی از مال منقول اند. به طور كلی اسناد از حیث مالكیت داشتن به دو دسته كلی تقسیم می شوند : یك دسته اسنادی كه بدون شك واجد ارزش مالی نیستند ، هر چند ممكن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی موثر باشند ، مثل مكاتبات اداری و شخصی یا مدارك و مستندات دعاوی ، دسته دیگر اسنادی اند كه ارزش مالی دارند ،مانند سهام یا اوراق بهادار. 
دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می شوند ،ولی شمول جرایم مذكور به دسته دیگر ( اسنادی كه واجد ارزش مالی نیستند ) بسیار بعید به نظر می رسد ، زیرا قانون گذار راجع به دست اندازی ماموران و كارمندان دولتی به نوشته ها و اوراق و اسنادی كه دارای ارزش مالی نیستند طی ماده 645 و 604 قانون مجازات اسلامی انشای حكم كرده است . بنابراین ،باید ( اوراق بهادار ) را بر ( اسناد) عطف كرد و ( بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یك معنا مورد توجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است كه این اسناد كه دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند ، فی نفسه نوعی مال محسوبند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما بازایی كه دارند مورد معامله و داد و ستد واقع می شوند. 
دو) شرط تسلیم قبلی مال: 
برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتكب تسلیم یا به او سپرده شده باشد.این شرط از جمله وجوه اشتراك جرایم یاد شده با جرم خیانت در امانت است . دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت كاملاً یكسانی دارند و لذا به اختصار آن را بررسی كرده ،به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت . 
تسلیم مال ، یعنی قرار دادن آن تحت ید و یا تصرف دیگری . بنابراین تسلیم اصولاً یم عمل ارادی است كه موجب قطع تصرف یك شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می شود. در هر یك از جرایم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینكه واقعی ( مادی )باشد یا حكمی ( اعتباری ). 
تسلیم واقعی ( مادی )آن است كه مال به صورت مادی از تسلیم كننده به تحویل گیرنده انتقال پیدا كند ،ولی در تسلیم حكمی ( اعتباری )،بنا به ملاحظات قانونی خاص ،مال ،تحت تصرف و در اختیار مامور یا مستخدم قرار می گیرد. شاید بتوان گفت كه تسلیم مال در باب جرایم یاد شده ، بیشتر به صورت حكمی (اعتباری )شكل می گیرد و موارد آن عدیده است . مثلاً وقتی كه كلید انبار تحویل انبار دار می شود به منزله این است كه كلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا در جایی كه ماموری در حین تفتیش محل وقوع جرم ،اشیایی را كشف و ضبط می كند ،مال به صورت مادی تحویل او نمی شود ، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او ، به منزله تسلیم و تحویل مال به اوست . 
همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشا آثار حقوقی لازم برای ارتكاب اختلاس باشد . 
اولاً ؛ موجب استیلای كارمند بر مال شود : به این منظور مال باید به عنوان امانت تحت تصرف كارمند قرار داده شود ،نه مالكیت . به عبارت دیگر ، تصرفی كه در نتیجه استیلا بر مال برای كارمند پیدا می شود باید تصرف از طرف غیر باشد ،والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالكانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا كند ، از نطر ارتكاب اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی تواند منشا اثر باشد ؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالكانه برای تحویل گیرنده باشد ،حق هر گونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچیك از عناوین جزایی مذكور نخواهد شد . 
همچنین اگر مال به صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده شده باشد هیچ سلطه ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن كماكان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیر قانونی . به عنوان مثال ،اگر مامور بازرسی اداره در هنگام بازبینی كیف شخصی ، محتویات آن را برداشت كند مرتكب سرقت یا ربودن مال غیر شده است . 
ثانیاً ؛ به صورت صحیح و در چهار چوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد . در صورتی كه تسلیم در چهار چوب قانون انجام نشده باشد ، اصولاً واجد آثار حقوقی مورد نظر نیست . برای مثال ، اگر ماموری خارج از ضوابط قانونی ،دیگری را وادار به تسلیم مال كند و صاحب مال در نتیجه اكراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مامور یاد شده آن مال را تصاحب كرده یا مورد استفاده قرار دهد ، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی كرد ، نه اختلاس یا تصرف غیر قانونی . 
ثالثاً ؛ تسلیم مال وپیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل ووظیفه باشد ؛ به این معنا كه بین تسلیم و تصرف مال از یك سو و شغل و وظیفه ای كه مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یك نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرایم مزبور را به تعبیری می توان نوعی خیانت در امانت اداری تلقی كرد . بنابراین ، باید هر یك از این رفتارها نقص یك رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل تصور است كه شخص در مورد آن مال ، تعهد اداری داشته باشد . این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می آید كه به تعبیر قانونگذار ، مال به حسب وظیفه به مستخدم سپرده شده باشد . بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود – نه به سبب شغل ووظیفه – امكان دسترسی به مالی رابیابد و آن را تصاحب كند ،عمل او بر حسب مورد ممكن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی شود. 
سه ) تعلق مال به دولت : 
از جنبه هایی كه جرایم اختلاس و تصرف غیر قانونی را به جرایم مالی پیوند می دهد ، این است كه مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتكب باشد ،مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود ،جز در یك مورد ، یعنی مداخله در اموال توقیفی ( موضوع ماده 663 قانون مجازات اسلامی .) در جرایم یاد شده ، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه ای كه مرتكب در آنجا كار می كند تعلق دارد. به تعبیر دیگر ، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا موسسات عمومی است . ولی منافاتی ندارد كه مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یك از جرایم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تاكید شده است . بنابراین مال موضوع اختلاس می تواند مال دولتی و عمومی یا در حكم مال دولتی و عمومی باشد . 
ج ) نتیجه مجرمانه : 
جرم اختلاس ، جرم مقید محسوب می شود و تصرف غیر قانونی ،جرم مطلق است . اهمال و تفریط منجر به تضیع مال در حكم تصرف غیر قانونی است ، نه مصداقی از تصرف غیر قانونی ، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیر قانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است ؛ ممكن است تصور شود تصرف غیر قانونی ، جرم مقید است در حالی كه چنین است . 
نتیجه اختلاس محرومیت مالك و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است كه به مالك وارد می آید ؛ هر چند كه در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ،جبران شود ، اعم از آنكه مرتكب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین ، جرم اختلاس ، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است كه به مالك و صاجب مال كه اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود. به عبارت دیگر ، محرومیت دولت یا موسسات عمومی از اموالی كه در اختیار كارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است كه بر اختلاس مترتب می شود و لذا مادام كه این نتیجه تحقق پیدا نكرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست . 
بر همین اساس نیز ضرورت دارد كه بین رفتار ارتكابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال ،اگر كارمندی ، مالی را در كیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد ، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده ، كیف را برباید یا این كه كیف از مكان بلندی فرو افتاده ، كالای موجود در آن از بین برود ، محرومیت مالك از مالش محقق گردیده ،ولی بین این نتیجه و رفتاری كه از كارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس ، هر چند ممكن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم ،ولی از نظر كیفری نمی توان اورا مختلس محسوب داشت . اما در تصرف غیر قانونی ، وضع بدین صورت نیست ؛ زیرا در آنجا رفتار مرتكب اعم از آن است كه موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممكن است نه فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته ، بر عكس ، منفعتی هم در پی داشته باشد ؛ لكن در هر حال كارمند به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال ، چنانچه كارمندی بودجه ای را در غیر محل خود هزینه كند ولو این كار به نفع دولت باشد ، از آنجا كه برخلاف دستور صریح ماده (598) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته ، كارمند مرتكب تصرف غیر قانونی شده است . 
بدین ترتیب ،از این حیث بین جرایم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان گونه كه در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید وتصرف غیر قانونی را جرم مطلق به حساب آورد. 
د) وصف و خصوصیت مرتكب : 
این شرط نیز از جمله وجوه اشتراك دو جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی است و فارق اصلی آن دو با جرم خیانت در امانت به شمار می رود ؛ به این معنا كه ارتكاب جرایم مزبور فقط توسط كسی امكان پذیر است كه از آن به ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم . 
به طور كلی اوصاف و خصوصیات افراد تاثیری در مسئولیت كیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازتها ،همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتكاب جرم ،مجازات خواهند شد ؛ ولی در پاره ای از موارد ،قانون گذار بعضی از جرایم را در مورد افراد خاصی پیش بینی كرده است كه این نحوه از قانون گذاری از دو وجه خالی نیست ؛ یا این كه وصف و خصوصیت مرتكب به عنوان یك كیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به عنوان شرطی كه می تواند در تحقق جرم موثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیر قانونی ،وصف و خصوصیت مرتكب به نحو اخیر الذكر مورد حكم قانون گذار قرار گرفته كه در هر دو مورد ،با اندك اختلاف ، گروههایی كه مشمول مقررات جزایی یادشده می گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده اند. 
در تعاریف به عمل آمده از هر یك از جرایم مزبور ، از مجموعه این گروهها با عنوان كلی ( مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت ) تعبیر كردیم و لذا می توان گفت كه یكی از شرایط موثر در تحقق جرایم مزبور این است كه مرتكب مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت باشد ؛اما مستخدم دولت كیست ؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می شود ؟ 
یك ) مفهوم مستخدم دولت : 
مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه های مختلف مورد تعریف قرار گرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می شود. در قوانین و مقررات جزایی ، قانون گذار با الفاظ وتعبیرات مختلف از مستخدم یاد كرده است و همواره یك مفهوم و معنای خاص را مد نظر نداشته و در پاره ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره كرده است . گاه الفاظ به كار برده شده در نص قانونی ،عده خاصی از مستخدمان را شامل می شود و در مواردی كه به صورت كاملاً گسترده به آن نگریسته شده است ، به گونه ای كه شامل بسیاری از كسانی می گردد كه از دیدگاه حقوق اداری نمی توان آنها را مستخدم به حساب آورد. بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی توان معیارهای حقوق اداری را ملاك قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به كار رفته در هر مقرره قانونی اراده قانون گذار را كشف و حسب مورد مفهوم خاصی را كه از مستخدم مد نظر بوده ارائه كرد. 
در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ماده (598) قانون مجازات اسلامی ، قانون گذار دستجات و گروههایی را كه عنوان اختلاس و تصرف غیر قانونی شامل آنها می شود احصا كرده است ؛ با این تفاوت كه در ماده (598) دو مورد تازگی دارد كه تا اندازه ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا كاركنان بعضی از نهادها را به كلی مرتفع ساخته است كه عبارتند از : 1) كارمندان و كاركنان بنیادها و موسساتی كه زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند ؛ 2)اعضا و كاركنان قوای سه گانه ، در ماده (5) قانون یادشده به اعضای قوای سه گانه تصریح نشده بود و در اینكه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در بر می گیرد یا نه ، تردید وجود داشت و با این تصریح كه می تواند ملاك و معیاری برای تفسیر ماده (5) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت . 
به هر حال دستجات و گروههایی را كه در خصوص دو جرم مزبور می توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارتند از : 1)كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ، 2) كارمندان و كاركنان دیوان محاسبات ، 3) دارندگان پایه قضایی 4) كارمندان و كاركنان نیروهای مسلح 5) كارمندان و كاركنان شوراها 6) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای دولتی 7) كارمندان و كاركنان موسسات و شركتهای وابسته به دولت . بنابراین كسانی كه در هر یك از سازمانها و ادارت فوق الذكر به كار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می شوند ، اعم از این كه رابطه استخدامی و كاری آنها به صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی ، روز مزد و غیره ، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تاثیری ندارد. 
براساس این تقسین بندی كه شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد ،كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانهای دولتی ( مجموعه قوه مجریه ) ؛ دارندگان پایه قضائی ( مجموعه قوه قضائیه ) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی ( مجموعه قوه مقننه ) و به طور كلی اعضا و كاركنان قوای سه گانه و نیز كاركنان شركتهای دولتی و موسسات وابسته به دولت جزء ( مستخدم دولت ) هستند. 
ضمناً باید توجه داشت كه در مورد كارمندان نیروهای مسلح ، در باب اختلاس ، ماده 94 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1371 ،به طور مطلق حاكم خواهد بود – خواه لوازم نظامی باشد خواه غیر نظامی – و در باب تصرف غیر قانونی ، در صورتی كه مال مورد استفاده قرار گرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد ، ماده 63 قانون مزبور و در غیر این صورت ماده 598 قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل اجراست . 
دو ) مفهوم شخص در حكم مستخدم دولت : 
غیر از گروهها و دستجاتی كه در مواد قانونی یاد شده جزءمستخدمان دولت قرار می گیرند ، بقیه كسانی كه در نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی اشتغال دارند، اشخاص در حكم مستخدم دولت به حساب می آیند. بنابراین اشخاص در حكم مستخدم دولت عبارتند از : 1) كاركنان و كارمندان شهرداریها ، 2) كاركنان و كارمندان موسساتی كه به كمك مستمری دولت اداره می شوند ، 3)كاركنان و كارمندان نهادهای انقلابی . البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می شوند ، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی ، كمیته امداد و غیره كماكان جزء موسسات عمومی غیر دولتی اند. 
به طور كلی ،غیر از نهادها و ارگانهای مورد اشاره در قسمت قبل ، بقیه نهادها و تشكیلاتی كه در ماده 5 قانون مجازات مرتكبین اختلاس ، ارتشاء وكلاهبرداری و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته اند جزء موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 احصا گردیده اند. این نهادها عبارتند از : 1) شهرداریها و شركتهای تتبعه آنها 2)بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3)هلال احمر ، 4)كمیته امداد امام ،) بنیاد شهید انقلاب اسلامی 7) كمیته ملی المپیك ایران ،) بنیاد پانزده خرداد 9) سازمان تبلغیات اسلامی 10)سازمان تامین اجتماعی 11) بنیاد امور بیماریهای خاص. كاركنان و كارمندان نهادها و موسسات یاد شده و نیز ماموران به خدمات عمومی كه در ماده 3 قانون راجع به محاكمه و مجازات ماموران به خدمات عمومی مصوب 1315 تعریف شده اند ، عموماً اشخاص در حكم مستخدم دولت محسوب می شوند. 
2)ركن معنوی 
اختلاس و تصرف غیر قانونی جزء جرایم عمدی محسوب می شوند ، در عین حال اجزای تشكیل دهنده ركن روانی در هر دو مورد یكی نیست . از این رو بعضی از اجزای ركن روانی این دو جرم متمایز از یكدیگرند و لذا ركن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم كرد. 
الف ) ركن معنوی اختلاس : 
اختلاس از جرایم عمدی است و در بعد ركن معنوی وضعیتی كاملاً مشابه با خیانت در امانت دارد. آن گونه كه در باب خیانت در امانت بیان شده ، ركن معنوی این جرم مركب از علم مرتكب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است . در اختلاس نیز مرتكب باید اولاً : به این كه مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد . بنابراین در صورتی كه مرتكب به تصور آنكه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالكانه قرار دهد ، نمی توان او را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . ثانیاً : باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز وارد كردن ضرر به دولت ، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتكب به انجام دادن عمل ، یعنی قصد برداشت و تصاحب را ( سونیت عام ) یا ( عمد در عمل ) و عمد او در ضرر زدن به دولت را ( سوءنیت خاص ) یا ( عمد در نتیجه ) می خوانیم . بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتكب هم دارای سوء نیت عام باشد و هم سوء نیت خاص و چنان چه احراز شود كه در ارتكاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار اورا نمی توان اختلاس به حساب آورد. 
البته هر گاه محرز شود كه مرتكب قصد برداشت و تصاحب را داشته ، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست ؛ زیرا كسی كه تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می كند ،به طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب مال را هم دارد و این چنین قصدی در آن مستتر است . 
ب ) ركن معنوی تصرف غیر قانونی . 
تصرف غیر قانونی نیز به شرط آنكه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آوریم ، از جرایم عمدی است . بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت كه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال ، جزء رفتارهای غیر عمدی است و ركن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشكیل می دهد . این رفتار از این حیث ، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیر قانونی قابل تفكیك است و به همین اعتبار ما آن را در حكم تصرف غیر قانونی می خوانیم . 
اما در دو قسم رفتار دیگر ( استفاده و مصرف غیر مجاز ) كه برای تصرف غیر قانونی بیان داشتیم ، ركن معنوی را میتوان این گونه تحلیل كرد. 
اولاً: از آنجا كه این جرم مطلق است ، نیاز به اثبات سوء نیت خاص یا عمد در نتیجه ندارد ،یعنی خواه مرتكب قصد نتیجه كه ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد ، خواه نه ، در صورت استفاده یا مصرف غیر مجاز مال تحت تصرفش به عنوان متصرف غیر قانونی قابل مجازات خواهد بود. بنابراین در جرم تصرف غیر قانونی ، مرتكب ، عمل را با هر قصد كه انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته ، بلكه به قصد نفع رساندن به دولت ، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده كند ، عمل او تصرف غیر قانونی بوده ،تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود. 
ثانیاً ؛ در هر دو صورت یاد شده ( استفاده و مصرف غیر مجاز) مرتكب باید دارای سوء نیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد ؛ یعنی عمداً و با سوء نیت ،اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی كه به او داده شده مورد استفاده و یا مصرف قراردهد. لذا اگر مرتكب فاقد چنین سوءنیتی باشد ،عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی به حساب آورد. 
ثالثاً ؛ در تصرف غیر قانونی نیز علم به موضوع ( تعلق مال به دولت )از جمله شرایط لازم برای ركن معنوی است . به این معنا كه مرتكب باید با علم به اینكه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد ، اقدام به این كار كرده باشد . بنابراین اگر مرتكب به تصور اینكه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی رادارد – در حالی كه واقعاً این چنین نیست – مرتكب تصرف شود عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی محسوب داشت . 
چنان كه ملاحظه می شود ،جرایم مذكور از نظر دو جزء اخیر الذكر ركن معنوی ( سونیت عام و علم مرتكب ) با یكدیگر كاملاً اشتراك داشته ،هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد در نتیجه با یكدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوء نیت خاص ،یعنی قصد اضرار دارد ،ولی تصرف غیر قانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان گونه كه اشاره شد چه قصد اضرار ووارد كردن ضرر به دولت وجودداشته چه نداشته باشد ، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط ، مرتكب به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. 
نتیجه گیری : 
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جنبه های بسیار از جمله موضوع جرم ، شرط تسلیم قبلی مال ، سببیت شغل ووظیفه در تسلیم و تصرف مال ، شرط وصف و خصوصیت مرتكب با یكدیگر اشتراك داشته ، جنبه هایی كه این دو جرم را از یكدیگر متمایز می سازد از این قرار است : 
1- رفتار مجرمانه ، كه در اختلاس به تصریح قانون گذار ( برداشت و تصاحب ) و در تصرف غیر قانونی ( استفاده یا مصرف غیر مجاز ) است . با آن كه قانون گذار در باب خیانت در امانت ، هر یك از رفتارهای مذكور را مصداقی از رفتار خائنانه به حساب آورده و بر همه آنها یك اثر جزایی مترتب ساخته است ، ولی در باب خیانت ماموران و كارمندان دولت نسبت به مالی كه به سبب شغل ووظیفه به آنها سپرده شده ، دو اثر جزائی كاملاً متفاوت را بر هریك از رفتارهایی كه مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است . 
در ماده (152) و (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 ، هر چند قانون گذار دو جرم مذكور را جداگانه مورد حكم قرار داده ، ولی مجازات یكسانی را برای آنها مقرر داشت . البته رویه فعلی قانون گذار كه تصرف غیر مجاز را خفیفتر از اختلاس تلقی كرده مقبولتر به نظر می رسد ، ولی این كه مجازات آن را بسیار كمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست ؛ زیرا رفتارهای مذكور در هر دو جرم ، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندك قابل سرزنش ، البته نه به صورتی كه هم اكنون پیش بینی شده است . 
2- نتیجه جرم و سوءنیت خاص ، از حیث نتیجه نیز این دو جرم با هم تفاوت دارند ؛ اختلاس جرمی مقید ، و تصرف غیر قانونی جرمی مطلق است . تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن ،ورود ضرر به دولت است كه همزمان با تصاحب به وجود می آید ، ولی تصرف غیر قانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتكب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل ، اختلاس در بعد ركن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد ، ولی در تصرف غیر قانونی ، وجود این جزء از ركن معنوی ضرورت ندارد. 
قرابت و نزدیكی بین این دو جرم ،باعث می شود كه در عمل با رفتارهایی مواجه شویم كه شمول هر یك از عناوین جزایی مذكور بر آنها بعید نباشد ،خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال ، مثل وجوه نقد و مطالبات ، چنین تردیدی بیشتر می شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مد نظر قرار دادن وجوه اشتراك و افتراقی كه برای جرایم مذكور بیان داشتیم ، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه كنیم و در صورتی كه رفع تردید میسر نگردید ، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم ، اولی آن است كه رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم .

منبع : بانک اطلاعات قوانین کشور

در هر سیستمی در زمینه آیین دادرسی كیفری, وقتی كه رسیدگی به امر كیفری به حكم قطعی ونهایی منتهی می شود می گویند: حكم, اعتبار امر مختوم یا قضیه محكوم بها اكتساب نموده و در نتیجه دعوی عمومی سقوط حاصل كرده است. قوانینی كه به منظور ترمیم اشتباهات در امر قضایی, دعاوی میفری را قابل رسیدگی در مراحل مختلف بدوی و پژوهشی وفرجامی پیش بینی نموده است, امر كیفری پس از رسیدگی و صدور حكم و طی مراحل و یا انقضای مهلتهای مقرر در قانون قطعی تلقی می شود و طرح مجدد ان حسب عقاید دانشمندان حقوق جزا به دلایل عدیده منع شده است.

اهمیت موضوع: اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فكر و اندیشه مضاعف, در منافع فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلكه زمانی كه دعوی كیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهكار است. اعتماد افراد به این كه دعوی كیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست كیفری مطلوب و تحكیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود. از سوی دیگر تمایلات جامعه و نظام مربوط به آن اقتضا دارد كه تكلیف نهایی متهم از لحاظ مجرمیت یا عكس ان معلوم شود. حكم قطعی دادگاه خواه بر محكومیت,برائت و یا تعقیب مجدد, از نو اغاز نگردد. نظم عمومی و آرامش جامعه نیاز دارد كه هر دعوی مطروحه در مراجع قضایی روزی مختومه گردد.

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احكام متناقض با نظم عمومی ارتباط پیدا می كند و طرفین نمی توانند آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاكم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضا دارد حق طرح دعوی تنها یك بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم موجب شك و تردید در افكار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاكم كیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد, فلذا تردید در اصالت و واقعیت احكام كیفری موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت وتامین قضایی خواهد گردید.

پیدایش دو ضرب المثل معروف رومی از نتایج ویژه مجموع نظریه های ابرازی ذكر شده در این راستا می باشد. می گویند آنچه یكبار قضاوت شده نباید مجدداً مورد رسیدگی و قضاوت قرار گیرد. (non bid idem), ونیز آنچه مورد قضاوت قرار گرفته است باید فرضی بر صحت آن شود. (res judicata proveritate habetor) این ضرب المثلها كه به صورت قاعده اعتبار امر مختوم درآمده و امروزه اسا دكترین و رویه قضایی شده, در همه ادوار و در تمام سیستمهای آیین دادرسی كیفری یكسان پذیرفته نگردیده است. تاسیساتی از قبیل مجازاتهای غیر معین (Sentences indeterminees) و مقررات مربوط به اقدامات و تدابیر تامینی و تربیتی (Les measures de suretes) پیش بینی شده در بعضی قوانین كیفری هر چند نوآوری مفید و ارزنده ای هستند, اما بی تاثیر در تضعیف این قاعده نبوده اند.

علمای حقوق سابقاً اعتبار امر مختوم در دعوی كیفری را با نصوص قانون مدنی توجیه می كردند و شرایط قواعد ان را از قاعده قضیه محكوم بها در مدنی استنتاج می نمودند. لیكن امروزه متخصصین كیفری معتقد هستند دلایل و شرایط مربوط به امر مختوم كیفری با مدنی یكسان و مشابه نمی باشد. چه آنكه حدود اختیارات قاضی كیفری با قاضی مدنی تفاوت دارد. قاضی مدنی بر حسب دلایل ارائه شده از طرفین حكم صادر می نماید. در حالی كه قضات كیفری برای تحصیل دلایل و كشف جرم و شناخت واقعی مرتكب از اختیارات وسیع و وسایل تحقیقی متعدد برخوردارند . به علاوه:

هدف آیین دادرسی كیفری علاوه بر مجازات متهم, تامین تضمینات كافی و ضروری برای حفظ حقوق دفاعی اوست و با این وجوه افتراق اصل اعتبار امر مختوم كیفری به دلایل خاص حققو جزا تبیین می گردد و مقصود از این اصل در مسایل كیفری این است كه موجبات صدور احكام متناقض و متزلزل در تصمیمات محاكم فراهم نشود و بالاخره شرط اصلی و اساسی اثر بخشی تعقیب كیفری كه سرعت و ثبات و قاطعیت است مخدوش و زایل نگردد.

نظر به اهمیت و مختصات ذكر شده است كه اعتبار امر مختوم كیفری را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانسته اند و متضمن نتایج زیر است؟

_ ایراد امر مختوم در تمام مراحل: دادسراها و دادگاهها, اعم از عمومی و اختصاصی حتی برای اولین بار در مرحله تجدید نظر یا پژوهش و فرجام قابل استناد است و باید به آن رسیدگی شود.

_ توجه و استناد به قضیه محكوم بها در امر كیفری راساً توسط قاضی اعمال می گردد, حتی اگر طرفین عمداً یا سهواً به آن استناد نكرده باشند.

_ طرفین خصوصاً متهمان نمی توانند در صورت مختومه بودن امر كیفری از اعتبار ان انصراف حاصل كنند و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.

_ در صورت احراز مختومه بودن حكم اولی, چنانچه حكم ثانوی قطعی در همان امر كیفری صادر شده باشد حكم اخیر الذكر ابطال خواهد گردید.

برای بررسی قلمرو اعمال این قاعده و شرایط و آثار و نتایج آن باید بین تصمیمات مراجع تحقیق (دادسراها) و مراجع صدور حكم قائل به تفكیك شویم و هر كدام را جداگانه بررسی نماییم.

مبحث اول:

تصممیات مراجع تحقیق و صدور حكم

1.تصمیمات مراجع تحقیق دادسراها

تصمیمات نهایی مراجع تحقیق حسب مورد ممكن است حكمی یا موضوعی باشد یاموضوعی. قرار منع پیگرد به علت جرم نبودن عمل و مرور زمان و عفو عمومی حكمی است و تعقیب مجدد حتی در صورت كشف دلایل جدید امكان ندارد. باید توجه داشت كه قضات تحقیق در رسیدگی باید جرم را از جمیع اوصاف بررسی نموده, سپس قرار مقتضی صادر نمایند. قرار منع پیگرد قطعی مانع تعقیب مجدد حتی تحت وصف دیگر عمل ارتكابی خواهد شد. تنها در قرار شمول مرور و زمان, با توجه به این كه در سیستم تقسیم جرایم به جنحه مرور و زمان این دو متفاوت است در صورت صدور قرار منع پیگرد در امر جنحه ای به علت مرور و زمان چنانچه دلایل جدیدی بدست آید كه وصف جرم را تغییر داده و ان را در زمره جرایم جنایی قرار دهد مرور و زمان آن طولانی تر است, فلذا با تغییر نوع جرم موضوع از حیث وصف جدید قابل تعقیب مجدد می باشد. مثلاً در جرم سرقت ساده كه حسب قانون مجازات عمومی سابق, جنحه محسوب می گردید, در صورتی كه به علت مرور زمان تعقیب قرار منع پیگرد متهم صادر می شد مانع تعقیب مجدد او با وجود دلایل جدید در جرم سرقت مقرون به شرایط (ماده 222) كه جنایی محسوب و هنوز مشمول مرور زمان نشده بود نمی گردید. به عكس وقتی تصمیمات قضات دادسرا در منع پیگرد متهم به علت عدم كفایت دلیل باشد تصمیم موضوعی است و اعتبار موقتی دارد و منوط است به این كه دلایل جدیدی بدست نیاید. در غیر این صورت با تجویز دادگاه موقعیت تعقیب مجدد را دارا می باشد. زیرا اقدامات و قرارها و تصمیمات مراجع تحقیق اصولاً جنبه تهیه وتدارك و تكمیل دلایل برای دادگاه دارد و محاكم را مقید و محدود به متابعت از آن نمی نماید و دادگاهها آزادی كامل در بررسی مجدد پرونده از جمیع جهات و ارزیابی دلایل و نظریه دادسرا و بالاخره صدور رای بر تایید و یا نقض تصمیم قضات تحقیق را دارند.

منظور از وجود دلایل جدید انچنان دلایلی است كه قبلاً تحت ملاحظه و بررسی دادسرا قرار گرفته و در كشف حقیقت موثر واقع شود.

پاره ای از تصمیمات دادسراها, مثل: موقوفی تعقیب كه با استفاده از مقررات مربوط به (موقعیت داشتن)تعقیب كیفری پیش بینی شده در قوانین بعضی كشورها (ماده 40 قانون آ. د. ك فرانسه) صادر می گردد, همچنین قرار تعلیق كه صدور آن تحت شرایط مقرر در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 از وظایف دادستان بوده است, اعتبار امر مختوم ندارد, زیرا در این موارد امكان تعقیب مجدد حتی بدون وصول دلایل جدید وجود دارد. قرارهای جلب به محاكم (قرار مجرمیت) صادره توسط قضات دادسرا نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. زیرا دادگاهها می توانند به تشخیص خود قرار مجرمیت صادره را تقض یا در صورت عدم رعایت مقررات صلاحیت از طرف دادسرا اعم از این رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه بالاتر یا دادگاههای اختصاصی بداند, قرار عدم صلاحیت صادر نمایند. در ایران, قرار منع پیگرد صادره توسط قضات تحقیق (دادیارها) و بازپرسها) به علت نبودن دلیل كافی اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا بر حسب ماده 180 قانون آ. د. ك. در صورت كشف دلایل جدید یك بار دیگر تعقیب مجدد متهم به تجویز دادگاه امكان پذیر است. لیكن قرار منع پیگرد متهم به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان پس از تجدید نظر در دادگاه استان و سپس دیوانعالی كشور قطعیت حاصل و اعتبار امر مختوم را كسب می نماید. در این خصوص اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی چنین اظهار نظر نموده است:

در مورد قرار منع تعقیب باید جهات آن را در نظر گرفت. بهاین ترتیب كه اگر جهت صدور قرار منع تعقیب از جمله مسایل قانونی و حكمی نظیر جرم نبودن عمل یا مشمول مرور زمان باشد, در این صورت تعقیب مجدد با وجود دلایل جدید امر موقعیت قانونی نخواهد داشت.

2. تصمیمات مراجع صدور حكم (دادگاهها)

قواعد كلی _ تصمیمات دادگاهها وقتی اعتبار امر مختوم را پیدا خواهد كرد كه تصمیم, اعم از قرتر یا حكم, غیر قابل اعتراض تجدید نظر باشد. به عبارت دیگر تا زمانی كه راههای شكایت از احكام مثل واخواهی و تجدید ظر و یا پژوهش و فرجام باز باشد. قضیه محكوم بها اساساً نم یتواند مطرح شود. در صورت قطعی شدن حكم هر نوع تعقیب كیفری متهم در مورد همان قضیه حسب قاعده non bis idem , ممنوع می گردد. در مواردی كه حكم دادگاه قابل واخواهی و یا تجدید نظر در مرجع قضایی بالاتر باشد و حكم پس از رسیدگی مجدد نهایتاً قطعی شود, امر حتی اگر مجازات تعیین شده در حكم محكومیت قطعی صحیح نباشد, مختومه تلقی خواهد شد و امكان رسیدگی مجدد وجود ندارد. در مورد حكم برائت نیز در صورت قطعیت حتی اگر دلیل جدیدی پیدا شود, به عكس آنچه در مورد تصمیمات مراجع تحقیق (بازپرسها و دادیارها) قانون برای یكبار تجدید رسیدگی رامجاز دانسته , تجدید رسدگی ممكن نخواهد بود, تنها استثنایی كه در مورد احكام دادگاهها مورد پذیرش قانونگذاران در آ. د. ك قرار گرفته تاسیس اعاده دادرسی در امر كیفری نسبت به احكام محكومیت و یا فرجامخواهی دادستان كل برای حفظ قانون است.دلیل استثنا بر قاعده در موارد استفاده از مقررات اعاده دادرسی, رفع اشتباهات قضایی و حفظ حقوق محكوم علیه در صورت بی گناهی است. به این لحاظ در مورد احكام برائت بالتفات به اصل برائت, امر مختوم به طور مطلق پذیرفته شده, فلذا از موارد استثنا بر قاعده امر مختوم و اجتناب از ایجاد خدشه به اعتبار آن بسیار محدود و مخصوص به موارد خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

تصمیم دادگاه وقتی مختومه تلقی می شود كه حكم صادره از سوی دادگاه صلاحیتدار قطعی و در زمینه كیفری باشد. حكم قطعی مرجع غیر صالح مخدوش است و قاعده اعتبار امر مختوم بر ان جاری نخواهد بود. احكام دادگاههای انتظامی نیز اعتبار امر مختوم را ندارند. بعلاوه, تصمیم ماهوی و نهایی دادگاه شرط اعمال این قاعده می باشد, فلذا ارجاع امر به كارشناس و سایر اقدامات تعقیبی و تحقیقی دادگاه در جریان رسیدگی حتی اگر ضمن آن اظهار نظری در ماهیت امر كرده باشدامر مختوم تلقی نم یگردد و ایراد قضیه محكوم بها به دلیل اینكه رسیدگی توام با اظهار نظر بوده قابل پذیرش نخواهد بود.

صدور حكم و تعلیق اجرای مجازات تعیین شده اگر حكم قطعی شده باشد اعتبار امر مختوم را ندارد, زیرا حسب قواعد مربوط به احكام تعلیقی احتمال تمدید مدت تعلیق مجازات و یا لغو و دستور به اجرای آن توسط دادگاه وجود دارد.

مبحث دوم:

شرایط مربوط به اعتبار امر مختوم

برای این كه امر كیفری قابلیت ایراد و استناد به قضیه محكوم بها را داشته باشد, وجود شرایطی بین دو دعوی اولی و ثانوی ضرورت دارد. این شرایط عبارتند از: وحدت موضوع, وحدت طرفین, وحدت سبب كه هر یك جداگانه محتاج بررسی می باشد.

الف: وحدت موضوع: موضوع دعوی جزایی اصولاً اعمال مجازات به متهم است. بنابراین در دو یا هر چند دعوی كیفری موضوع مسلماً یكی است. تفاوتی نمی كند كه دعوی عمومی توسط دادستان یا مدعی خصوصی مطرح شده باشد, زیرا هدف در هر دو مورد, مجازات متهم است. وقتی یكی از آنها امر كیفری را مطرح نمود و حكم قطعی از مراجع قضایی صادر شد, دعوی عمومی ساقط می گردد. لیكن بین احكام دادگاههای انتظامی سازمانها و ارگانهای دولتی در رسیدگی به تخلفات كارمندا, و دادگاههای صلاحیتدار كیفری در رسیدگی به جرایم عمومی همان افراد, وحدت موضوع وجود ندارد. فقط دادگاههای انتظامی نمی توانند تصمیمی مغایر با احكام دادگاههای كیفری اتخاذ نمایند.

علمای حقوق فرانسه در قدیم شرایط اعتبار امر مختومه كیفری را با مدنی ارتباط می دادند و از شرایط ماده 1351 قانون مدنی آن كشور در مورد وحدت موضوع در امر كیفری استفاده می كردند و معتقد بودند وحدت ملاك از این ماده مستند شرط وحدت موضوع در كیفری است. لیكن این نظریه مورد تایید حقوقدانان فعلی نمی باشد. به زعم اینها وحدت موضوع در امر كیفری به عكس دعاوی مدنی همیشه بین دو دعوی موجود می باشد.

ب: وحدت طرفین: دكترین و رویه قضایی فرانسه متفق القواعد و نهایتاً مود قضاوت و حكم قرار گرفته , وقتی قابلیت استناد در دعوی دارد كه طرفین در هر دو دعوی, اولی كه به صدور حكم انجامیده و ثانوی كه مطرح است, یكسان باشند. شرط مربوط به اعتبار نسبی امر مختوم پیوسته در كلیه دعاوی كیفری در سیستمهایی كه مرحله تحقیقات مقدماتی به عهده دادسرا می باشد, محقق و مسلم است, زیرا در این نوع آیین دادرسی حتی اگر اعلام كننده جرم مدعی خصوصی باشد, اصولاً از وظایف دادستان است كه دستور به تعقیب امر كیفری صادر نموده ودعوی عمور را در مراجع قضایی مطرح ساخته و پیگیری نماید. دیوان كشور فرانسه در این خصوص چنین اظهار نموده است:

وقتی دادسرا دعوی عمومی را علیه متهم شروع كرده و به صدور حكم انجامیده است, حكم صادره اعتبار امر مختوم دارد و مدعی خصوصی نمی تواند امر كیفری را از نو به حركت درآورد. همچنین به عكس مواردی كه امر كیفری با شكایت مدعی خصوصی اعمال شده و مختومه گردیده, برای همان عمل همان افراد دادسرا نمی تواند مجدداً اقدام به تعقیب نماید.

به عبارت دیگر وقتی موضوع دعوی جرم معین است, تفاوتی نمی كند كع امر كیفری توسط دادستان یا مدعی خصوصی در جریان رسیدگی قرار گرفته باشد. در حالی كه در مورد متهم این وحدت در دو دعوی همیشه وجود ندارد و در صورتی می توان به وحدت طرفین دعوی برای امر مختوم استناد كرد كه شخص معینی در هر دو دعوی مطرحه تحت عنوان واحد مورد تعقیب قرار گرفته باشد. لیكن اگر در تعقیب اولی, متهم به عنوان مباشر جرم محاكمه شده و در نتیجه تبرئه گردیده است, منعی ندارد كه مجدداً در رسیدگی به همان جرم به عنوان معاون تحت تعقیب قرار گیرد. مشرط بر این كه تصمیمات مرجع قضایی تناقض نداشته باشد. بنابراین از قاعده نسبی بودن امر مختوم این نتیجه حاصل است؛ كسانی كه مطلقاً در دعوی منتهی به حكم قطعی شركت نداشته اند, در دعوی جدید در مورد همان عمل نمی توانند استناد بهامر مختوم نمایند, زیرا حسب قاعده ذكر شده حكم قطعی به نفع یا به ضرر هیچ فردی دردعوی كیفری جدید نخواهد بود. معهذا حقوقدانان در اعمال این قاعده وحدت نظر ندارند.

بعضی معتقد هستند در تعقیبهای پی در پی وقتی كه جرم واحد است ولی متهمان مختلف هستند, چنانچه در هر دو تعقیب اتهام افراد بهعنوان شركت و یا معاونت در عمل ارتكابی باشد, تصمیم در حكم قضایی اولی اعم از مساعد یا نامساعد شامل متهم یا متهمان در دعوی ثانوی خواهد شد.

برخی دیگر ازحقوقدانان معتقد هستند كه اثر امر مختوم فقط باید در منافع افرادی كه در دعوی ثانوی مورد تعقیب قرار خواهند گرفت منظور شود. به عبارت دیگر چنانچه تصمیم نهایی مرجع قضایی در دعوی نخستین مساعد نسبت به متهم یا متهمان باشد, مثل حكم برائت, متهم یا متهمان بعدی اعم از مباشر یا معاون در جرم از چنین حكمی منتفع خواند شد, مشروط بر این كه تصمیم مرجع قضایی اولی بر اساس دلایل عینی مانند حكم برائت و یا موقوفی تعقیب به علت جرم نبودن عمل یا مرور زمان و یا صغر سن باشد . لیكن اگر تصمیم قطعی مرجع قضایی مساعد بود ولی حسب دلایل شخصی و نفسانی مانند جنون, متهم از تعقیب كیفری معاف شده این علت نمی تواند به نفع افرادی باشد كه در عمل مجرمانه دخالت داشته اند و شرایط مسئولیت كیفری را دارا بوده و بعدداً مورد تعقیب قرار گرفته اند. این نظریه علمی سابقاً موردقبول دیوان كشور فرانسه قرار گرفت و نسبی بودن اعتبار امر مختوم كه اصل و قاعده است مطابق با این نظر واجد خصوصیت مطلق گردید. رویه قضایی جدید فرانسه و برخی از مولفین حقوق جزای انكشور مثل دوندیو دو وابر و گارسون نظریه دیگری ابراز نموده اند و راه حل ارائه شده را منطقی تر می دانند. طبق این نظریه اقدامات تعقیبی اساساً مستقل از یكدیگر هستند و آنچه در دعوی اولی حكم قطعی در مورد ان صادر شده نمی تواند ملاك و موثر برای افراد دیگر خواه شریك یا معاون جرم در تعقیب ثانوی باشد و چون متهمان در دو تعقیب واحد نیستنداعتبار امر مختوم, وجود ندارد. رویه قضایی جدید فرض نسبی بودن قاعده را به طور كامل و بدون قید و شرط مورد قبول قرار داده است و متكی به این توجیه است كه در تحول اهداف حقوق جزا, به تاثیر ازقواعد جرم شناسی, در دعوی كیفری, شخص بزهكار بیشتر مورد توجه است تا جرم ارتكابی, فلذا اصل اعتبار امر مختوم مغایر از یكدیگر اجرا شوند. دیوان كشور فرانسه حتی معتقد است هیچ اصل و قانونی مغایر این نخواهد وبد كه در تعقیب مجدد جرم ارتكابی با تغییر وصف جرم, فرد دیگری نیز تحت تعقیب كیفری قرار گیرد. همچنی منعی وجود ندارد كه نسبت به معاون جرم ارتكابی, كه بعد از مختومه شدن امر در مورد مباشر, مورد تعقیب قرار گرفته تشدید مجازات اعمال گردد.

ج: وحدت سبب: اتحاد سبب عمل ارتكابی در دو دعوی شرط سوم برای قبول ایراد امر مختوم می باشد. به این توضیح كه در تحقق اعتبار امر مختوم, عناصر قانونی و مادی جرم كه حكم مختوم براساس آن صادر دشه است, در دعوی كیفری جدید باید یكسان باشند. بدیهی است اگر جركی مورد رسیدگی و صدور حكم نهایی قرار گرفت و محكوم علیه مجدداً همان عمل را انجام داد, مشمول قاعده تكرار جرم است و امر مختوم نمی تواند تاثیری در عمل تكراری بزهكار داشته باشد. وجود شرط اتحاد سبب, گاهی قابل تامل و شایسته تحلیل بیشتری است و آن, وقتی است كه عمل موضوع محكومیت بدوی از لحاظ حقوق جزا اوصاف متعدد داشته باشد و اعمال مادی در جرم ارتكابی بعضاً از یكدیگر متمایز و مختلف باشند. گاهی نیز ظاهراً وحدت سبب در عمل ارتكابی وجود دارد, لیكن با كمی دقت ملاحظه می گردد كه عنصر مادی در دو تعقیب جزایی وحدت ندارند. از مصادیق آن واقعه ای است كه دیوان كشور فرانسه در مورد آن تصمیم گرفته است: فردی متهم به قتل غیر عمد همسرش به علت بی احتیاطی شده است, زیرا چراغ نفتی كه مشعل آن حفاظ نداشته است نزدیك تخت خواب همسرش گذارده و سبب ایجاد حریق و سوختگی شدید زن و در نتیجه مرگ او گردیده است. پس از تعقیب كیفری متهم, بالاخره دادگاه جنحه متهم را به جرم قتل غیر عمد به مجازات حبس و جزای نقدی محكوم می نماید و حكم صادره نهایتاً قطعی می گردد. سپس دلایلی بدست می آید كه معلوم می شود محكوم علیه عمداً با ریختن نفت بر روی همسرش سبب قتل او شده است. محكوم علیه مجدداً به اتهام جرم مهمتر تحت تعقیب قرار می گیرد و این بار در دادگاه جنایی به مجازات قانونی محكوم می گردد. حسب رای دیوان كشور, نظر به این كه سبب در هر دو دعوی واحد نیست, حكم قطعی اولی اعتبار امر مختوم برای ادعای جدید را ندارد و ایراد به این امر مردود اعلام می شود و حكم دادگاه جنایی ابرام می گردد.

به عقیده بعضی از مولفین جزا در این قضیه اعمال ارتكابی در دو دعوی از لحاظ مادی متمایز و مختلف می باشند. به این لحاظ تعقیب مجدد موجه است و حكم دیوان كشور نیز بر این نظر می باشد, معهذا حكم دیوان كشور مذكور و عقاید موافق با آن مورد مخالف بعضی دیگر از حقوقدانان قرار گرفته است. مخالفنی معتقد هستند در این قبیل وقایع اختلاف بین دو واقعه بر سر خطا به علت بی احتیاطی در جرم قتل غیر عمد كه قصد در ان وجود ندارد و وجود سوء نیت مجرمانه در جرم عمد است كه عمل با قصد و اراده صورت گرفته است و در نتیجه ركن عمد در عمل متهم احراز شده و چون این اختلاف راجع به وجود یا فقدان عنصر معنوی می باشد, ارتباطی به عنصر مادی جرم كه در هر دو واحد است ندارد. با توجه بهاینكه عنصر معنوی یك عامل داخلی در توصیف عمل ارتكابی است تغییر ان نمی تواند موجبی برای تعقیب مجدد بزهكار شود.

در ایران رویه قضایی در این خصوص ملاحظه نگردیده است, لیكن اداره حقوقی وزارت دادگستری نظریه مشابهی با رای 25 مارس 1954 دردیوان كشور فرانسه, در تشدید آثار جرم پس از صدور حكم قطعی موضوع استعلام بیان داشتهاست كه از این حیث قابل ملاحظه می باشد. در خصوص شكایت مجدد مجنی علیه پس از صدور حكم قطعی محكومیت متهم از دادگاه جنحه نسبت به ایراد ضرب ساده نبوده با این كه حسب تایید پزشك متخصص ایراد ضرب سابق منتهی به شكستگی استخوان شده است اداره حقوقی چنین اظهار نظر نموده است:

در جرایمی كه نتایج و آثار عمل مرتكب از اركان محقق جرم است حكم قطعی فقط در حدود نتایجی كه شمن رسیدگی دادگاه ملحوظ و قابل پیش بینی بوده اعتبار قضیه محكوم بها را دارد.

تجاوز آثار عمل به نتیجه ای كه مورد رسیدگی و امعان نظر دادگاه قرار نگرفته نمی تواند اعتبار امر مختومه داشته باشد. مثلاً محكومیت به ارتكاب جرمی كه بعد از صدور حكم منتهی به مرگ مجنی علیه گردد نسبت به اتهام قتل اعتبار امر مختوم ندارد, بنابراین هرگاه نتیجه و اثر عمل مجرمانه از حدودی كه مورد حكم بوده تجاوز كرده و منتهی به نتیجه ای شود كه موقع صدور حكم قابل پیش بینی نبوده متهم به لحاظ نتیجه ای كه بعداً حاصل یا ظاهر شده قابل تعقیب مجدد خواهد بود. ملاك قسمت اخیر ماده 5 قانون مسئولیت مدنی كه مقرر داشته است:

اگر در موقع صدور حكم نقض عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممكن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حكم تا دو سال حق تجدید نظر نسبت به حكم را خواهد داشت.

موید این نظر است, علیهذا در مورد استعلام, شخصی كه به علت ارتكاب ایراد ضرب ساده محكوم ولی عمل او منتهی به نقص عضو گردیده است و این نتیجه بعد از صدور حكم عارض یا ظاهر شده است قابل تعقیب مجدد خواهد بود. البته تعقیب مجدد در دادسرا به عمل نیاید و در صورت محكومیت متهم, حكم مجازات سابق او بابت محكومیت لاحق احتساب خواهد شد.

در جرایم مرتبط مثل كلاهبرداری توسط صدور چك جعلی, در صورتی كه متهم یك بار به اتهام كلاهبرداری تعقیب و به حكم قطعی محكوم شده باشد مانع از این نیست كه بار دیگر به اتهام جعل چك تحت پیگرد قرار گیرد. در فعل مجرمانه كلاهبرداری و جعل هرچند با یكدیگر كاملاً ارتباط دارند لیكن از لحاظ عناصر قانونی ومادی متمایز می باشند.

یكی از مواردی كه اعتبار امر مختوم كیفری را دردعوی كیفری مجدد قابل بحث و تعمق بیشتر می نماید وقتی است كه فعل واحد در قانون دارای عناوین محتلف باشد كه به آن اصطلاحاً تعدد معنوی یا اعتباری می گویند. فی المثل چنانچه فعل ارتكابی ابتدا تحت وصف معینی مورد تعقیب كیفری قرار گرفته و متهم محكوم به مجازات شده و حكم به مرحله قطعیت و نهایی رسیده است باید دید آیا امكان تعقیب مجدد متهم تحت وصف دیگر آن فعل واحد وجود دارد یا خیر؟ از مصادیق آن بزه منافی عفت به علن است كه با فعل واحد ارتكاب یافته است . متهم ابتدا به جرم منافی عفت به حكم قطعی محكوم به مجازات آن جرم شده آیا تعقیب مجدد او این بار به عنوان منافی عفت (به علن) امكان دارد؟ در این مورد به عقاید علمای حقوق و رویه قضایی و نیز قانون آئین دادرسی كیفری مراجعه می شود.

حسب دكترین امر كیفری, مراجع قضایی برای رسیدگی به جرم لزوماً فعل ارتكابی را تحت تمامی اوصاف ممكنه درقانون جزا مورد بررسی قرار می دهند. در صورتی كه تغییر وصف عمل ارتكابی موجب تغییر بر حسب تغییر در صلاحیت دادگاه نشود, مثلاً جرم را از درجه جنحه به جنایی نكشانده مبادرت به صدور حكم می نمایند كه در صورت قطعیت دارای اعتبار امر مختوم می باشد و متهم تحت هنچ عنوانی قابل تعقیب مجدد نمی باشد.

رویه قضایی فرانسه سابقاً با عقاید دانسمندان تفاوت داشت. دیوان كشور قبل از تصویب قانون آئین دادرسی كیفری امر مختوم را در صورت وحدت عمل ارتكابی و نیز وصف آن موثر و معتبر تلقی می نمود. به این لحاظ در صورتی كه اعمال ارتكابی در فعل واحد دارای وصف واحد نباشد, امكان تعقیب مجدد متهم رای هر یك عمل ارتكابی وجود داشت. دویان كشور فرانسه درواقع قابلیت ایراد امر مختوم در چنین جرایمی را ناظر به مواردی می دانست كه وحدت وصف عمل ارتكابی در هر دو تعقیب وجود می داشت به این لحاظ وحدت فعل (قضایی) را ملاك می دانست نه وحدت فعل (مادی) وبر اساس همین اعتقاد بود كه در خصوص صدور حكم برائت قطعی متهم به قتل عمد, منعی برای تعقیب كیفری مجدد او به اتهام قتل غیر عمد نمی دانست. همچنین در مورد ارتكاب جرمی نسبت به صغیر توام با تشویق و تحریك او به فساد اخلاق , متهم را از لحاظ وصف اخیر قابل تعقیب كیفری مجدد می داند. قانون آ. د. ك فرانسه در مورد پرونده های جنایی نظریه علمای حقوق را نپذیرفت . در ماده 368 قانون مذكور صراحتاً مقرر می دارد:

فردی كه قانوناً تبرئه شده, به علت همان واقعه, حتی اگر وصف دیگری هم داشته باشد, قابل تعقیب نمی باشد.

هر چند حكم این ماده در واقع مربوط می شود به احكام صادره از دادگاه جنایی كه به لحاظ صلاحیت عام و كلی اصولاً جرم را از جهات مختلف و اوصاف ممكنه بررسی می نماید و فرض این است كه فعل واحد ارتكابی را از هر حیث و تمامی اوصاف رسیدگی كرده و حكم صادر نموده است و تعقیب مجدد متهم با انطباق عمل وی با وصف دیگر همان عمل با اصول دادرسی دادگاه جنایی و مفاد قانون مغایر خواهد بود, معهذا رویه قضایی آن كشور امروز, نر به شمول ماده 368 ذكر شده در رسیدگی دادگاههای خلافی و جنحه ای را نیز دارد.

قانون آ. د. ك فرانسه اعتبار امر مختوم را در بین موارد سقوطدعوی عمومی در ماده 6 به صراحه چنین پیش بی نموده است:

دعوی عمومی برای اعمال مجازات, با فوت متهم, مرور زمان, عفو, نسخ قانون جزا و امر مختوم سقوط حاصل می نماید.

قانون آئین دادرسی كیفری ایران صراحتی در مورد اعتبار امر مختوم ندارد لیكن در سایر موارد سقوط دعوی عمومی مثل فوت یاجنون متهم, مرور زمان , عفو عمومی در جرایم سیاسی و گذشت مدعی خصوصی تصریح شده كه تعقیب موقوف می شود.

در ایران رویه قضایی نیز در این زمینه وجود ندارد, به این ملاحظات در بررسی مسایل مربوط به اعتبار امر مختوم ناگزیر از عقاید حقوقدانان و رویه قضایی خارجی و ضوابط حقوق مدنی در قضیه محكوم بها و بالاخره قواعد كلی حقوق كیفری استفاده می گردد.

قبل از نسخ مواد قانون مربوط به اصول محاكمات جنایی در سال 1377, ظاهراً قضاوت براساس ماده 406 آن قانون كه مقرر می داشت:

هرگاه كسی برائت خود را از تقصیر در محكمه حاصل كرد دیگر, هیچكس در خصوص این تقصیر حق تعارض به او را ندارد.

معتقد بودند حكم برائت صادره از دادگاه جنایی اعتبار قضیه محكوم بها را دارد. اما اگر عنوان جرم نسبت به متهم صریح و روشن نباشد مثل قتلی كه به نظر بازپرس عمدی یعنی جنایت بوده و به همین جهت كیفر خواست به دادگاه جنایی فرستاده شده در صورتی كه به نظر دادگاه جنایی قتل ارتكابی غیر عمدی یعنی جنحه باشد و به همین جهت دادگاه جنایی برائت متهم را از ارتكاب به قتل عمدی صادر كند و بر فرض اینكه دادگاه جنایی متهم را از لحاظ قتل غیر عمدی محكوم به مجازات نكرده باشد. از ذیل عبارت ماده 406 قانون ذكر شده در بالا استنباط می كردند كه متهم در مورد قتل عمد دیگر قابل تعقیب نمی باشند ولی در دادگاه جنحه به عنوان قتل غیر عمد قابل تعقیب است. اما به عقیده برخی دیگر با قبول صلاحیت دادگاه جنایی در رسیدگی به امور جنحه دادگاه جنایی مكلف بوده متهم را به عنوان قاتل غیر عمدی محاكمه و محكوم به مجازات كند پس حكم دادگاه جنایی را باید دارای اعتبار امر مختوم دانست.

این اختلاف نظر, به مانند اختلاف عقیده حقوقدانان فرانسه بود كه بالاخره قانونگذار آن كشور با تصویب ماده 368 كه در صفحات قبل شرح آن گذشت به بحث در این زمینه حداقل در محدوده احكام صادره از محاكم جنایی پایان بخشیده لیكن در ایران علیرغم نسخ صریح ماده 406 قانون اصول محاكمات در سال 1337 دیگر مستند قانونی وجود ندارد كه بتواند زمینه بحث و بیان عقیده در خصصو اعتبار امر مختوم قرار گیرد.

با توجه به این كه تا سال 1361 امر كیفری در ایران همانند فرانسه بر حسب تقسیم سه گانه جرایم در دادگاههای خلاف جنحه, جنایی رسیدگی می شد حل و فصل مسایل مربوط به امر مختوم كیفری با توجه به عقاید یا رویه قضایی خارجی امكان پذیر بود. از سال 1361 با تصویب مقررات حدود و قصاص و دیات و تعزیرات از یك سو و تغییر سیستم به دادگاههای كیفری یك و دوجنحه های تئوری و عملی اعتبار امر مختوم باید بر اساس این تحولات و با توجه به ضوابط حقوق جزای اسلامی معین شود.

تردیدی نیست كه در نظام جدید كیفری, احكام دادگاههای قطعی است و اعتبار امر مختوم دارد و در نتیجه مانع از رسیدگی مجدد همان دعوی می باشد. احتمال دارد كه احكام صادره بارها مورد تجدید نظر قرار گیرد ولی امكان تجدید نظر در حكم با اعتبار امر قضاوت شده منافات ندارد.

هر چند این نظر در مقام توجیه اعتبار امر قضاوت شده در احكام مدنی صادره از دادگاه حقوقی بیان شده و مستند ان نیز مواد 198 قانون آئین دادرسی مدنی و 12 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك ودو ذكر گردیده است, معهذا در مورد احكام قطعی كیفری نیز اعتبار امر مختوم بر مبنای همین استدلال و با توجه به قوانین مربوط به آیین دادرسی كیفری مصوب سال 1361 به بعد قابل توجیه است چه آنكه عبارت صدر ماده 284 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1361 به این كه حكم دادگاه بدوی تنها در سه مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است به صراحه می رساند كه به زعم مقنن احكام صادره از دادگاههای كیفری اصولاً یك مرحله ای و قطعی و قابل اجرا است. مفاد ماده 11 قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 نیز موید این نظر است كه مقرر می دارد:

در صورتی كه درخواست تجدید نظر پس از صدور حكم جزایی به دادگاه صادركننده حكم واصل شده باشد تا اتخاذ تصمیم مرجع نقض اجرای آن حكم متوقف می گردد...

مفهوم مخالف این ماده به خوبی می رساند در صورتی كه تقاضای تجدید نظر از حكم دادگاه نشود حكم صادره به موقع اجرا گذارده می شود.

این تصمیم قانونگذار ملهم از موازین حقوق كیفری اسلام است كه به موجب آن اصل قطعی بودن حكم قاضی است و به طور استثنا قابل تجدید نظر است و آن هم ناظر به مواردی است كه حكم اشتباه و یا برخلاف موازین قانونی و شرعی صادر دشه باشد. قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367 و همچنین قانون تشكیل دادگاههای كیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی كشور مصوب 1368 كه قانون اخیر الذكر دو مورد دیگر (مواد 34 و 35 ) به موارد تجدید نظرخواهی اضافه نموده است این توهم را ایجاد می نماید كه استثنا به اصل مبدل شده و به علت امكان نقض احكام دادگاهها دیگر برای اعمال قاعده اعتبار امر مختوم محملی وجود ندارد.

در حالی كه هر چند تجدید نظرهای متعدد و زاید نسبت به احكام كیفری و عدم پیش بینی قواعد تجدید نظرخواهی موجب اطاله رسیدگی و مانع قطعیت و بالاخره مختومه شدن امر كیفری گردیده است لیكن بدیهی است این قبیل مصوبات نمی تواند دلالت بر تغییر اصول و قواعد دادرسی درامر كیفری داشته باشد. احكام كیفری,بر فرض قابلیت تجدید نظر, وقتی نهایتاً صادر می گردد در همه نظامهای حقوقی به دلایلی كه بیان شد دارای اعتبار امر مختوم كیفری دردعوی كیفری دیگر می باشد و قابل طرح مجدد در مراجع قضایی نخواهد بود.

منابع:

1. دكتر ناصر كاتوزیان, اعتبار قضیه محكوم بها در امور مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, 1344, ص 29.

2. در مورد مجازاتهای غیر معین مراجعهشود به كتاب دكرت پرویز صانعی, حقوق جزای عمومی, جلد دوم, انتشارات دانشگاهی ایران, سال 1353 و نیز كتاب:

3. در مورد اقدامات تامینی و تربیتی مراجعه شود به كتاب دكتر رضا نوربها در زمینه حقوق جزای عمومی, كانون وكلای دادگستری , مركز چاپ اول, سال 1369.

6. دكتر عبدالحسین علی آبادی, حقوق جنایی, جلد پنجم, چاپ رودكی, صفحه 200.

7. آرای 4 مارس 1921 و 1922 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه در انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 9.

8. رای مورخه 16 ژوییه 1932 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه در آنسیكلویدی دالوز, كیفری شماره 18.

9. به موجب رای 17 آوریل 1931 دیوان كشور فرانسه, وقتی كه كذب بودن شهادت شهود متهم را مدعی بتواند در اولین تحقیقات مجدد اثبات نماید, دلیل جدید محسوب و مجوز برای تعقیب مجدد می باشد. ایضاً حسب رای 9 نوامبر 1965 دیوان كشور فرانسه دلایل جدید ممكن است تحقیقات و كاوشهایی پس از قرار منع پیگرد باشد كه دلایل سابق را تقویت نموده وتوجیه و تحلیل جدیدی برای كشف حقیقت باشد, به نقل از همان ماخذ شماره 21/

10. در مورد سیستم (قانونی بودن) و سیستم ( موقعیت داشتن) تعقیب كیفری به مقاله نگارنده در نشریه دانسكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی دوره دوم شماره 2 فروردین ماه 1365 چاپ دانشگاه شهید بهشتی مراجعه شود.

11. در مورد تعلیق تعقیب در ایران به ماده 22 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1365 و نیز مقاله نگارنده در نشریه دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی شماره 2 فروردین ماه 1365 مراجعه شود.

12. در ایران علاوه بر بازپرسها, دادستان و دادیاران دادسرا نیز موجب ماده 40 قانون اصلاح آ. د. ك مصوب 1352 در بعضی جرایم وظیفه تحقیقات مقدماتی را به عهده دارند.

13. با توجه به حذف دادسرا و دادگاههای استان از تشكیلات دادگستری (قانون تشكیل دادگاههای عمومی مصوب 1358) و نیز تغییر عناوین پژوهش و فرجام در قانون تعیین موارد تجدید نظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها, مرجعع شكایت از قرارهای منع پیگرد قضات تحقیق و احكام دادگاه استان كه در مواد 172 و 180 قانون آ. د. ك پیش بینی شده بود منسوخ است و در وقانین اصلاحی در این مورد تعیین تكلیف نشده فقط دیوان كشور د رای وحدت رویه شماره 539 مورخ 1/8/1369 رای دادگاه كیفری 2 را در تایید قرار منع پیگرد از لحاظ ندانستن عمل انتسابی قابل تجدید نظر در دادگاه كیفری یك نظر داده است.

14. مجموعه نظریات مشورتی, اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل كیفری تهیه و تنظیم آقایان مرتضی محسنی و مرتضی كلانتریان.

15. حسب رای 30 ژانویه 1920 دیوان كشور فرانسه, استناد بهامر مختوم وقتی امكان دارد كهامر كیفری مورد قضاوت قرار گرفته و حكم قطعی صادر شده باشد, نه اینكه هنوز در مرحله رسیدگی است.

16. ماده دادرسی و شرایط و تشریفات آن در قانون اصلاح پاره ای از وقانین دادگستری مصوب 1356 (ماده 23) پیش بینی شده كه كماكان به اعتبار خود باقی است و مقررات اصلاحی بعدی ناسخ آن نمی باشد.

17. فرجامخواهی وزیر دادگستری یا دادستان كل برای حفظ قانون در ماده 19 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1365 آمده و تا بحال دیوانعالی كشور در مواردی به آن عمل كرده است.

18. رای 5 ژوئن 1958 دیوان كشور فرانسه به نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 11.

19. رای 30 ژانویه 1920 دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ شماره 10 و 12.

20. به قانون تعلیق اجرای مجازات در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز مراجعه شود.

22. حكم مورخه 3 مه 1860 شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه به نقل از:

24. ژوس و فوستن هلی به نقل از كتاب:

25. به عقیده فوستن هلی وقتی كه بزهكار به علت یك عامل شخصی مثل سن یا جنون و یا عدم كفایت دلیل تبرئه می شود, منظور این نیست كه جرم وقوع نیافته, بلكه بیانگر این است كه با فرض وقوع بزه , جرم قابل انتساب به مرتكب نمی باشد, در این صورت حكم صادره اعتبار امر مختومه را ندارد.

26. رای 22 ژوئیه 1910 دیوان كشور فرانسه به نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده است, شماره 43.

27. رای 28 فوریه 1952 دیوان كشور فرانسه همان ماخذ شماره 45.

29. حكم مورخه 19 نوامبر 1958 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ شماره 45.

30. حكم مورخه 28 فوریه 1952 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذ.

31. حكم مورخه 18 اوت 1960 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخذو

32. رای 25 مارس 1954 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاص ذكر شده است, شماره 61.

34. رای كمیسیون مشورتی آ. د. ك در تریخ 18/10/53 و 25/10/53 در مجموعه نظریات مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل كیفری ص 66.

35. رای 20 فوریه 1931 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده است شماره 46.

36. رای 25 نوامبر 1841 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه به نقل از انسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده شماره 9.

37. رای 7 فوریه 1870 شعبه كیفری دیوان كشور فرانسه, همان ماخد.

38. شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه به موجب رای 20 مارس 1956 ر مورد صدور حكم قطعی برائت از دادگاه جنایی تصمی گرفت كه حكم برائت صادره در مورد بزه انتسابی به قتل عمدی مطلقاً واجد امر مختوم است و متهم را به عنوان قتل غیر عمدی نمی توان تحت تعقیب مجدد قرار داد. نقل از آنسیكلویدی دالوز سابقاً ذكر شده بشماره 51.

39. به موجب رای 9 مه 1961 شعبه جنایی دیوان كشور فرانسه یك عمل واحد موقعیت به دو دعوی كیفری متمایز نخواهد داد و به موجب رای 3 مارس 1966 یك عمل واحد تحت وصف دیگر نمیتواند حاوی اعلام مجرمیت مضاعف باشد. نقل از استفانی لواسور, سابقاً ذكر شده صفحه 628.

40. طبق ماده 8 قانون آ. د. ك:

تعقیب امور جزایی كه از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمی شود مگر در موارد ذیل:

اول: به واسطه فوت یا جنون متهم یا تقصیر,

دوم: در صورت صلح مدعی خصوصی و متهم در مواردی كه به صلح طرفین تعقیب امر جزایی ترك می شود,

سوم: در مواقع صدور عفو عمومی در مورد تقصیرات سیاسی,

چهارم: در مواقعی كه به واسطه مرور زمان در موارد تقصیرات عرفی موافق مقررات قانون مملكتی تعقیب ممنوع است.

41. دكتر محمد علی هدایتی , آیین دادرسی كیفری, چاپ سوم, انتشارات دانشگاه تهران 1342.

42. دكتر ناصر كاتوزیان, اعتبار امر قضاوت شده در دعوی مدنی, كانون وكلای دادگستری, اسفند ماده 1368 , صفحه 377.

نویسنده : دكتر منوچهر خزانی
منبع : بانک مقالات حقوقی