قانون فعلی كار مصوب26اسفند ماه 1337كمیسیون مشترك كار مجلسین همانند دو قانون كار قبل ازآن(قانون كار مصوب سال1325و قانون كار سال 1328)جنبه آزمایشی دارد بااین تفاوت كه در متن آن،برخلاف دو قانون یادشده،به این جنبه اشاره ای نشده بود وشاید همین امر یكی از علل تاخیر دراصلاح آن و تصویب قانون قطعی و جامع الاطرافی،كه جوابگوی نیازهای حقوق كار مدرن باشد،بوده است.اگر این توجیه تاچند سالی قابل قبول بود با تصویب ماده واحده مصوب20/11/43،كه در یكی از تبصره های الحاقی به قانون كار(تبصره ماده44مكرر)آزمایشی بودن قانون را تصریح و دولت راموظف كرده است((ظرف مدت شش ماه قانون كار را كه تا حال بصورت آزمایشی اجراءمیگردید بصورت لایحه قطعی به مجلس بقدیم دارد))،دیگر پذیرفتنی نیست.اگر چه اصلاحاتی پراكنده از طریق اضافه كردن تبصره هائی به پاره ای مواد انجام شده است اما این اصلاحات بگونه ای نیست كه نواقص قانون كار را بكلی مرتفع كند.قوانین دیگری هم كه در زمینه مسائل كار تصویب شده اند اگرچه در حد خود مهم هستند جنبه های خاصی از رابطه كاررا در بر میگیرند.از قبیل قانون كارآموزان ویا قانون تشدید مجازات بكارگماردن اطفال كمتر از دوازده سال در كارگاههای فرش بافی. 

بدینترتیب قانونی كه چهارچوب رابطه كار را تعیین میكند و مسائل اساسی مربوط باین رابطه را در برمیگیرد همان قانون سال1337است كه از نقض بری نیست از جمله اینكه عدم هم آهنگی آشكاری بین پاره ای مواد آن بچشم میخورد.بیظر رسید مناسب باشد بپاره ای از این نارسائی ها اشاره شود بویژه كه این بحث خالی از فائده عملی هم نیست. 
یكی از تناقص های موجود درقانون كار تعارضی است كه بین تعریف كارگرو مقررات حاكم بررابطه او با كارفرما وجود دارد ذیلا تعریف كارگر را برابرقانون كارمورد تجزیه و تحلیل قرار میدهیم و سپس بدین نكته میپردازیم كه چطور پاره ای از مقررات كار طوری تنظیم شده اند كه گوئی مقنن خود كارگر را تعریف نكرده است: 
تعریف كارگر-ماده یك قانون كار در تعریف كارگر میگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یامزدكار میكند))با توجه به تعریف فوق میتوان گفت كه مقنن برای تشخیص كارگر ملاك تبعیت حقوقی را در نظر گرفته است.منظور از تبعیت حقوقی چیست ودر چه مواردی وجود دارد؟ 
برای توضیح بیشتر باید یادآور شد كه پس از وضع مقررات كار،رابطه بین كارگر و كارفرما از جنبه قراردادی خارج شده و تابع قواعدی گردید كه بیشتر جنبه امری دارند.چون این قوانین امتیازاتی برای كارگران درنظر میگیرند طبعا این سوال مطرح میشود چه كسانی مشمول این مقرراتند و بعبارت دیگر چه كسانی كارگرند و چگونه میتوان ایشان را از سایر كسانیكه كار میكنند،و تعهد انجام كار در برابر دیگری دارند،تشخیص داد؟درپاسخ این سوال حقوقدانان معیار های مختلفی را پیشنهاد كرده اند برخی طبیعت كار،گروهی نحوه پرداخت اجرت و عده ای شخصیت طرف قرارداد را وسیله مناسبی برای تشخیص كارگر از غیر كارگر دانسته اند اما بدلائلی كه در درس حقوق كارآمده است1هیچیك از این امور به تنهائی نمیتواند وسیله مناسبی برای تعیین كارگر و در نتیجه افراد مشمول حقوق كار باشد.بهمین سبب در قوانین جدید كارگر را برمبنای رابطه تبعیت حقوقی تعریف كرده اند و در كشورهائی هم كه قوانین كار سابقه بیشتری دارند و هنگام وضع قانون به تعریف كارگر توجه نشده است رویه قضائی همین رابطه راملاك تشخیص قرار داده است نمونه بارز دسته اخیر فرانسه است كه در برابر سكوت قوانین،رویه قضائی كارگر را بر اساس تبعیت حقوقی2و با در یظر گرفتن ضوابطی در رابطه اش با كارفرما، از غیر كارگر تشخیص میدهد. 
ضابطه اصلی اینست كه دررابطه كار، یكطرف یعنیی كارگر تحت اداره دیگری (كارفرما)است كه باو دستوراتی در مورد انجام كارمیدهد، براجرای كارنظارت می كند ونتایج حاصله رابررسی می نماید. اما چرا اساسا یكطرف قبول میكند كه تحت دستور دیگری كاركند واین دستور شامل چه اموری میتواند باشد؟ 
-درمورد اول یعنی اینكه چرا یكنفر حالت تبعیت راقبول میكند نظرات گوناگونی ابراز شده است درحقوق پاره ای از كشورها موضوع زیانهای اقتصادی وتحمل ویا عدم تحمل آنهاراباحالت تبعیت مرتبط میدانند درحقوق ایطالیا سخن از اینست كه این نظریه مكمل مفهوم تبعیت است .بدینترتیب كه در قرارداد كاركه پایه واساس رابطه بین كارگر وكارفرما است زیانهای اقتصادی كاررا كارفرما تحمل میكند درحالیكه درسایر قراردادها وضع بدین منوال نیست3 
حقوقدانان فرانسوی نظریه تحمل ضرررامكمل مفهوم تبعیت نمیدانند بلكه آنراتوحیه كننده این حالت میشمارند. اگركارگرحالت تبعیت را قبول میكند به خاطر آن است كه زیانهای اقتصادی فعالیتش رابعهده نمیگیرد.كارگر كه مكلف است دستورات كارفرمارا درانجام كاررعایت كند نباید زیانهای اقتصادی را، كه ناشی ازتصمیم گیری رئیس كارگاه است ، تحمل كند.اختیاراداره كارگاه بوسیله كارفرما ودادن دستور به كارگران درنظام سرمایه داری درواقع نتیجه تحمل زیان بوسیله كارفرمااست 4 
-درمودرد دوم مسئله باین صورت مطرح میشود كه دستورات كارفرمادراداره كارگاه كه مظهر اختیاروی ونتیجه تحمل ضرراست، شامل چه اموری میشود وچگونه ازدستورات طرف قرارداد، درسایر قراردادهاقابل تشخیص است ؟زیرا درپاره ای عقود دیگر نیز یك طرف دستورالعمل هائی به طرف دیگر میدعد مثلا موكل به وكیل ویا صاحب كاربه مقاطعه كار(متعهدله به متعهد)دستورهائی میدهد. دیوان تمیز فرانسه دردرای 20ژوئن 1947خود5 نظر داده است كه درقرارداد مقاطعه دستورات صاحب كارشامل ،،خط مشی كلی كار،،لسا. صاحب كارنظر خودرادرباره چیزی كه باید ساخته شدر ارائه میدهد وهدف رامشخص می كند امامقاطعه كاروبزبان دیگرمتعهد آزادی عمل خودرادرشیوه های اجرائی وراههائی كه برای رسیدن باین نتیجه باید انتخاب كرد حفظمیكند. برعكس دررابطه بین كارگر وكارفرما،دستورات كارفرمامستقیما به ،،نحواجراء ،مربوط میشود6 وكارگر درانتخاب روشهای اجرائی آزاد نیست 
آیاعدم آزادی كارگررا درانتخاب نحوه اجرای كارباید باین معنی گرفت كه تعهد وی ، ازقبل بطوركامل مشخص نشده است وكارفرمامیتواند به كارگر دستوراتی بدهد كه درابتدا قابل پیش بینی نبوده است وبعبارت دیگرمحتوی وحدود تعهد كارگر را كارفرمامعین میكند . چنین نظری درحقوق هلند ابراز شده است 7امابرخلاف این عقیده ، كارگر دراختیار مطلق كارفرمانیست وكارفرمانمی تواند هركاری را ازكارگر بخواهد . كارگر برای انجام امورمعینی استخدام شده است ودرحدود تخصص واطلاعش میتوان از وی كارخواست . تبعیت كارگر مطلق نیست وچه ازنظرنوع كاروچه ازنظر شرایط آن محدودیتهائی می پذیرد 8رویه قضائی فرانسه پس ازتحول زیاد امروز بدین نتیجه رسیده است 9توضیح این تحول بطوركامل از حوصله یك مقاله .خارج بوده ومارا ازموضوع بحث دور می كند امایاد آوری خطوط اصلی آن میتواند به روشن شدن مانحن فیه كمك كند. 
رویه قضائی فرانسه ازدیرباز تبعیت حقوقی را بعنوان ملاك تشخیص كارگر پذیرفته است اما مفهوم تبعیت حقوقی، با تحول روابط كار تغییر یافته است . بدین ترتیب كه درابتدا برای اینكه كسی را كارگر بشناسد لازم بود كه درانجام ،،تعهد اصلی،، 10خود تحت دستور وتبعیت كارفرماباشد . این طرز فكر سبب میشد كه بویژه درمورد كارهای فكری وعلمی وتخصصی مانند طبابت ، تدریس ، روزتامه نگاری ونظائر آن كه انجام دهنده آن باید از آزادی فكری برخوردار باشد حالت تبعیت رانپذیرند واطباء ومعلمان واستادان وروزنامه نگاران را درهیچ حالتی كارگر نشمارند. برای نمونه یكی از آراء مشهور دیوان تمییز فرانسه را نقل می كنیم : طبیب یك بیمارستان روانی كه حقوق ثابت دریافت میداشت وساعات حضورش دربیمارستان ونیز ساعاتی كه وی از بیماران عیادت میكرد، از طرف بیمارستان تعیین شده بود روزی ضمن عیادت ، بوسیله یكی از بیماران روانی به قتل رسید همسرش با توجه به قانون خطرات شغلی كه درآنزمان مبنای پرداخت خسارت بود مطالبه خسارت كرد . محاكم تالی به نفع اورای دادندوشوهر وی راكارگر شناختند اما دیوان تمیز این نظررا ردكرد ورای رانقض نمود بدین استدلال كه دریافت حقوق ثابت (نه حق العلاجبه تعداد بیماران ) والتزام به رعایت مقررات بیمارستان از لحاظ ساعت حضور وغیره ،،شرایط جنسی وفرعی مربوط به نظم داخلی بیمارستان ،،بوده وربط به تعهد اصلی وی (طبابت)نداشته است . بنظر دیوان تمیز چون طبیب مزبور دراجرای وظائف پزشكی خود ومعالجه بیماران از استقلال كامل برخوردار بوده است نمیتوان اورا درحالت تبعیت نسبت به اداره بیمارستان شناخت .11اما سال بعد دیوان تمیز دررای دیگری ، درموردی نطیر مورد یاد شده ، برخلاف نظر قبلی خود رای داد12 و(استقلال كامل شغلی)طبیبی را دراجرای حرفه اش مانع كارگر شمردن وی ندانست زیرا این طبیب از لحاظ ساعات عیادت بیماران ومسائلی نطیر آن ملزم برعایت مقررات داخلی بیمارستان بوده است. 
این رویه كه از1938به بعد همواره مورد عمل دیوان تمیز میباشد براین مبنا متكی است كه استقلال شغلی درمورد تعهد اصلی با حالت تبعیت مانعه الجمع نییست 13واین طرز فكر نه تنها درمورد كارپرشكی بلكه درمورد كلیه مشاغل فكری وتخصصی معتبر است . اماباید توجه داشت كه این افراد حرفه خود را بدوصورت اجراء می كنند یا آنرا مستقیما دراختیار استفاده كننده قرارمیدهند واز هیچ جهتی الزام به رعایت دستور كسی را ندارند مانند پزشكی كه درمطب خود بیماران را می پذیرد ویا نقاشی كه برای شخصی تابلوی نقاشی می كشد ویا وكیل دادگستری كه وكالت فردی راقبول می كند درهمه این حالات قرارداد،تعهدی است كه بنامقرارداد مقاطعه خوانده میشود وتابع قواعد حقوق مدنی وساثر نظامات مربوط است .اماهرگاه طبیب دربیمارستانی به كارمشغول شود وحضور وغیاب او مورد كنترل ونظارت بیمارستان باشد ویا وكیل دادگستری درموسسه حقوقی به كارپردازد ویا معلم واستادی دریك موسسه آموزشی بتدریس بپردازد واز لحاظ ساعات كار ملزم برعایت نظم آن موسسه باشد . همه این افراد ، هرچند حرفه اصلی خود را مطابق علم واطلاع خویش اجراء می كنند ،یعنی بیمارستان نسبت به نحوه تشخیص طبیب ویاموسسه حقوقی نسبت به نظر قضائی وهم موسسه آموزشی درمورد نظرعلمی معلم واستاد نمیتواند نظری ابراز دارند ، اما به لحاظ الزام این افرادبرعایت مقررات داخلی نامبردگان كارگر می باشند . به عبارت دیگر هرگاه به تعبیر حقوقدانان فرانسوی ،،تبعیت اداری)وجود داشته باشد، تبعیت حقوقی وجوددارد.14 
بدینسان فرق عرفی بین كارگر وكارمند ، معلم ، طبیب، هنرمند، روزنامه نگارمهندس وغیره موثر دراطلاع عنوان ،،كارگر تابع ،،درمعنای حقوقی كلمه نمی باشد وهمه این افراد درصورتیكه كارخود را تحت دستور دیگری انجام دهند ، كارگر شناخته میشوند 15از تعریف ماده 1قانون كارایران نیز همین معنا استفاده میشود قانون مزبور بویژه با ذكر كلمه ،،بهرعنوان ،،مفهوم وسیعی برای حالت تبعیت وبالنتیجه تعریف كارگر قائل شده است .،،كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یا مزد كارمی كند،، 
ازآنجا كه برابر ماده 6قانون كاركلیه كارگران مشمول قانون مذكور می باشند (باستثنای خدمه ومستخدمین منازل وكارگران كشاورزی ، ماده 8)وبا توجه باینكه قانون كارهمه كارگاهها را مشمول مقررات خود قرارمیدهد (ماده 5، باستثنای كارگاههای خانوادگی برابر تعریف ماده 7)بنابراین كلیه كسانی كه دربخش خصوصی ویابخش عمومی كارخود راتحت نطر وبدستور دیگری انجام میدهند كارگر میباشند وفقط ،،اشخاص كه مشمول قانون استخدام كشوری یاسایر قوانین ومقررات استخدامی میباشند مشمول مقررات (قانون كار)نخواهند بود،،(تبصره ماده 1)اما حتی اشخاص اخیرالذكر هم اگر ، خارج از كاراصلی ، كاردیگری داشته باشند (مثلا كارمند دولت ، درشركت خصوصی بكار بپردازد وكار خود را تحت نظر دیگری انجام دهد)درمورد كاردوم كارگر محسوب میشوند 
با توجه بآنچه گفته شد عده زیادی از افرادی كه درعرف كارگر شناخته نمیشوند ، با تعریف قانون كار، كارگر شمرده شده ومشمول این قانونند . اماآیا مقررات دیگر قانون كار بااین تعریف قابل انطباق است یا نه ؟ جواب این سئوال كه درواقع نمایانگر نارسائی قانون كاراست ذیلا بررسی میشود. 
عدم انطباق تعریف (قانونی ) كارگر بادیگر مقررات كار- مطالعه مواد دیگر قانون كاربویژه درمورد تعطیلات ومرخصیها(فصل سوم قانون)ویا مزد وحقوق (فصل پنجم )وحتی پاره ای ازمواد مربوط به قراردادكار، این فكررا بوجود میآورد كه مقنن دربرقراری اینمقررات بیشتر نظر به كارگران ، درمعنای عرفی كلمه ، داشته است (یعنی كسانیكه كارشان جنبه یدی دارد ودراجتماع دركنار كشاورزان از آنان یاد میشود)وكسانیراكه عرفا كارمند ، مهندس ، تكنسین ، معلم ، طبیب ، استاد، مشاورحقوقی، حسابدار وغیره می گویند ولی كارخود رازیر نظر دیگری انجام میدهند وحقوق بگیر شخص اخیر هستند ، مورد توجه قرارنداده است . اگر این تعبیر درست باشد درآنصورت تعریف كارگر ، بوجهی كه درماده 1قانون آمده است ، ودرسطور فوق مورد تجزیه وتحلیل قرارگرفت فلسفه وجودی خورا ازدست میدهد وباید قائل شویم كه قانونگذاردرتعریف كارگر به منطوق كلام خود توجه نداشته است . آیا باتوجه به تحولی كه دررابطه كار، درهمه ممالك وهم كشورما، پدید آمده است باید چنین نتیجه گیری راپذیرفت یا بالعكس باید راهی جستجو كنیم كه حقوق كارومقررات كاردركشورما، درمسیری كه لازمه یك حقوق كارپیشرفته است سیر نمایدومنحصر به دسته معینی از افراد جامعه نشود؟ 
ازآنجا كه ماباتعریف عرفی كارگر مانوس هستیم اظهار نویسنده اینسطور ، شاید دربادی امر، شگفت آورباشد اما باتوضیحاتی كه ذیلا داده میشود امید دارد بتواند مقصود خودرابرای خوانندگان بوضوح بیان نماید. بدین منظور به بررسی پاره ا ی از مقررات كار، بطور مختصر میپردازیم واشكالات عملی ناشی از اجرای مقررات فعلی را درهرمورد یاد آور میشویم . اهم موضوعاتی كه دراین بحث مورد توجه میباشند ودربالا به آنها اشاره شد ، بترتیب فصول قانون كار، عبارتند از: مرخصی سالیانه، موعد پرداخت مزد حداقل مزد ومهلت لازم برای انحلال قراردادكار (درمورد قراردادهای مدت نامحدود). 
1-مرخصی سالیانه – برابر ماده 15قانون كار ،،هركارگر بازاء دوارده ماه كارحق دوازده روز مرخصی با دریافت مزد خواهد داشت درمورد كارگران كمتراز 16سال مرخصی بااستفاده از مزد هیجده روز درازاء دوازده ماه كارخواهد بود…..، 
بدینترتیب برای همه كارگران بیشتر از 16سال تمام مدت مرخصی استحقاقی قانونی بازاء یكسال خدمت وكار12روز است ، سخن دراین نیست كه آیا اینمدت باتوجه به مصوبات سازمان بین المللی كاروحقوق كشورهای صنعتی 16ویادرحال صنعتی شدن 17باندازه ای است كه به كارگر امكان استراحت كافی وتجدید قوابدهد (زیرا وضع مرخصی سالیانه وشناختن آن به عنوان یك حق برای كارگران بدینمنظور بوده است ).علاوه برآن بدین امر نظر نداریم كه اولین قانون كارایران مصوب سال1325چگونه مدت مرخصی سالیانه را15روز معین كرده بود وقوانین بعدی (1328-وسال1327-قانون فعلی كار)آنراتقلیل دادند. 
هدف از طرح مرخصی سالیانه ، دراین بحث ، بررسی جهات فوق نیست فقط منظور اینست كه آیا اجرای مقررات ماده 15قانون كار درمورد هیچیك از كارگران مشمول تعریف ماده 1قانون كارمشكلی ایجاد نمی كند؟ 
تردید نیست كه مقررات مربوط به مرخصی سالیانه به نحوی كه درماده 15اشاره شده است ، باوضع عده زیادی از كسانیكه ، برابرتعریف ماده 1قانون كاركارگرند منطبق نیست . بسیاری از اینان همانند كارمندان دولت حتی از مرخصی سالیانه بمدت یكماه استفاده می كنند. هرگاه مدت مرخصی سالیانه بیش از دوازده روز درآئین نامه داخلی موسسه ای قید شده باشد ویا درقرارداد منعقد بین كارگر وكارفرماذكر شده باشداجرای آن اشكالی ایجاد نمی كند. زیرا طبق مفهوم مخالف ماده 31قانون كاركه مقررمیدارد ،،درقراردادكار نمیتوان مزایائی كمتراز انچه دراینقانون برای كارگر مقررشده منظورنموده ،،قید مزایای بیشتر برای كارگر ، درقرارداد كار ، صحیح است ومخالف قوانین امری نیست همین حكم درموردی جاری است كه آئین نامه كارگاه حاوی مزایائی بیش از قانون باشد . اگرچه دراین مورد قانون حكم صریحی ندارد امااز آنجا كه كارگر دروقت استخدام ، بطور ضمنی ، به آئین نامه موسسه وكارگاه محل استخدام ملحق شده است حكم قراردادكار ویا حداقل ضمیمه آ را پیدا میكند. 
اما درموردی كه نه درقرارداد ونه درآئین نامه كارگاه ذكری از مدت مرخصی نشده است كارمندان موسسه دیگری ، بچه طریق استحقاق خود رابه استفا ده بیش از 12روز اثبات كند؟ آیا شورای كارگاه كه تنها مرجع صالح برای رسیدگی باین اختلاف است ورای آنهم قطعی است (ماده 38قانون كار)درخواست كارمند مورد بحث رامتكی بر عرف شغلی واصول كلی حقوق كار (مزایای قانونی حداقل است همه منابع دیگر حق ، از قرارداد كار، پیمان دسته جمعی ویا عرف وعادت شغلی میتوانند امتبازات بیشتری برقراركنند)است خواهد پذیرفت ؟ یا سكوت قانون وعدم رویه قضائی مانع از آن خواهدشد كه شورای كارگاه ، كه بیشتر یك مرجع اداری است تاقضائی ، حق كارمند یاد شده رابشناسد ورای بنفع وی صادركند؟ 
2- موعد پرداخت مزد – ماده 21قانون درباره موعد پرداخت مزد مقررمیدارد كه ،،مزد یا حقوق باید درآخر هر پانزده روز ..بكارگر پرداخت شود ،،قانون كار بانشاء حكم بصورت امری (باید)اكتفا نكرده است وعلاوه برآن كارفرمای متخلف را از نظر كیفری مسئول شناخته است (برابر ماده 58قانون كار تخلف از دستور قانون دراین مورد موجب پرداخت جریمه نقدی از هزار تاده هزارریال خواهد شد). 
الزام كارفرما به پرداخت مزد درفواصل كوتاه بمنظور حمایت كارگر است تازندگی وی كه از راه مزد تامین میشود دچار اختلالی نشود واحیانا استیفاء طلب وی از بابت مزد ، بعلت مثلا ورشكستگی كارفرما ویا حوادثی از این قبیل ، مشكل نگردد. اما آیا كارفرما نمی تواندباستناد ماده 21قانون كار، بویژه برای مصون ماندن از تعقیب كیفری مقرردرماده 58مدعی شود كه مزد بگیرانیكه حقوق خودرابصورت ماهیانه دریافت میدارند كارگرنیستند وبدینترتیب ایشانرا از مزایای قانون كارمحروم كند !ودربرابر چنین ادعائی چه میتوان گفت ؟تعریف كارگر ، همه كارگران ازجمله كسانیراكه ماهیانه حقوق دریافت میكنند دربرمیگیرد واساسا نباید نحوه پرداخت اجرت (برحسب مدت یا برمبنای نتیجه كار-كارمزد )18ویا موعد آن موثر اراطلاق یا عدم اطلاق عنوان كارگر باشد از طرف دیگر عرفا مزد وحقوق كارمندان ماهیانه پرداخت میشود.برای رفع تعارض مقررات مربوط به پرداخت مزد باتعریف كارگر وبمنظور جلوگیری از سوء استفاده كارفرما ازاینمقررات جادارد كه درآن تجدید نظر شود وبنحوی اصلاح گرددكه درشمول مقررات كار نسبت به حقوق بگیرانیكه ماهیانه مزد دریافت میكنند (وحالت تبعیت درموردشان صدق میكند )تردیدی باقی نماند19. 
3-تعیین حداقل مزد وتاثیر آن درسایر سطوح مزد – برای چلوگیری ازاجحاف كارفرما به كارگران ،كه از حالت احتیاج دسته اخیر بهره برداری میكردند ومزد ناچیزی بدیشان میپرداختند واز آنجا كه اصول قراردادی برای حمایت كارگران دراینمورد كافی نبود بتدریج فكر تعیین مبلعی بعنوان حداقل مزد پیش آمد . دراینراه دولت زلاند نوپیشقدم شد وسپس ایالات متحد امریكا وبعدا كشورهای اروپائی بنوبه خود این فكررا پذیرفتند 20امروز درقوانین بیشتر كشورها تعیین حداقل مزد بعهده مقامات عمومی مملكت قرارداده شده است . 
درقوانین ایران از سال 1325تاكنون همواره اصل موضوع تعیین حداقل مزد پیش بینی شده است اما تاسال گذشته این تكلیف فقط شامل تعیین حداقل مزد كارگر عادی وتجدید نظر درآن بوده ودرمورد سایر سطوح مزد اصل تعیین آن بتوافق طرفین ، بازهم بقوت خود باقی بود. 
ملاحظاتی كه تعیین حداقل مزد وتجدید نظر مرتب درآن را ایجاب میكند یعنی تامین وسیله معاش كارگر وانطباق مزد با هزینه زندگی ، برای جلوگیری از كاهش قوه خریداركارگر ، باعث شد كه درمورد سایر كارگران هم تعیین مزد وتغییر آن از اختیار مطلق طرفین خارج شود ولزوم مداخله مقامات عمومی احساس گردد. اما از آنجا كه این امر درقانون پیش بینی نشده بود ، شورایعالی كار وهیئت تعیین حداقل مزد نمی توانستند دراینمورداقدامی معمول دارند وبیم آن میرفت كه تصمیم مقامات وزارت كار مخالفت كارفرمایا ن رابرانگیزد واز ایشان ،،مجوز قانونی،،كنند . تبصره 5ماده واحده ،،قانون اجرای طرح طبقه بندی مشاغل دركارگاهها ،،مصوب سال 1353 این مشكل را حل كرد برابر تبصره مذكور ،،حداقل مزد موضوع ماده 22قانون كار با توجه به ضروریات وحوائج زندگی یك خانواده كارگری وتاثیر آن برسایر سطوح مزد از تاریخ تصویب این قانون هریكسال یكبار تعیین وپس از تصویب شورایعالی كاربمورد اجراءخواهد شد.،، 
پس از تصویب این قانون شورایعالی كاردر تصمیم مورخ 19/3/53 خود فرمولهائی برای تعیین نحوه تاثیر تغییر میزان حداقل مزد درسایر سطوح مزد تصویب كرد وسپس دراسفندماه 53فرمول واحدی تصویب كرد كه از فروردین 54باید بموقع اجراءگذاشته شود. 
برابر این فرمول 12+13/1×مزد دریافتی اسفند ماه = مزد ریافتی فروردین 54 
این فرمول شامل كلیه سطوح مزد (غیراز حداقل مزد كارگر عادی)میشود .حال این سئوال پیش میآید كه آیا كلیه مشمولین تعریف ماده 1قانون كارواز جمله كارمندان موسسات غیر دولتی میتوانند افزایش 13./.مزد را نسبت بدریافتی اسفند ماه درخواست كنند ؟وآیا بدین تقاضا درشورای كارگاه وهیئت حل اختلاف ترتیب اثر داده خواهدشد؟یااینكه وزارت كارفقط به شكایت كارگران وكارمندانی رسیدگی میكندكه مراتب به كارگاهی كه درآن كارمیكنند ابلاغ شده باشدواین حكم را مخصوص پاره ای كارگاهها میداند ؟ (یعنی درواقع آنرا درباره كسانیكه عرفا كارگرشناخته میشوند اعمال میكند). 
4-مهلت اخطار قبلی فسخ قراردادكار- قراردادكار، درصورتیكه بدون قید مدت منعقد گردد وبتغییر قانون كارمدت آن نامحدود باشد ، ممكن است بوسیله هریك از طرفین ، درهرزمانی كه اراده كند ومایل باشد ، فسخ گردد، چنین وضعی رابطه طرفین را بسیار سست ونامطمئن میگرداند واعمال حق فسخ ، بطور مطلق برای طرف دیگر مشكلاتی ببار میآورد . كارگریكه ناگهان از كاراخراج شود ویا كارفرمائی كه بااستعفای بدون مقدمه كارگر روبرو شود طبعا دروضع دشواری قرارمیگیرد مسلما این اشكال درمورداخراج ناگهانی بیشتراست. 
برای جلوگیری ازاین امر، قوانین مختلف لازم میدانند كه هریك از طرفین موظف باشد مدتی قبل ، تصمیم خود را دائر برفسخ قرارداد ، بطرف دیگر اعلام دارد .قانون كاردرماده 33مدت این اخطاررا برای هریك از طرفین 15روز قرارداده است وهیچ نوع استثنائی براین قاعده ، برحسب نوع كار ویاشغل ، قائل نشده است حال اگر درقراردادی این مهلت ، همچنانكه برای عده ای از كارمندان معمول است بیش از 15روز معین شود تكلیف چنین شرط وقراردادی چیست ؟ 
اگر برای مدت اخطار قبلی مذكور درقانون ، بطوركلی وبرای طرفین آن (كارگر وكارفرما)خاصیت نظم عمومی قائل شویم همچنانكه پاره ای از اساتید حقوق كارچنین نظری دارند21باید قائل به بطلان قراردادی شویم كه مهلت رابیش از 15روز ، مثلا مطابق معمول یكماه ، قرارداده است ، اما حتی اگر نظر كسانیرا هم بپذیریم كه معتقدند مقررات كاردرآنچه جنبه برقراری حق برای كارگردارد مربوط به نظم عمومی است ، وهرچه حق كارفرماشمرده شود قابل صرفنطركردن است 22باز هم صحت قرارداد های یاد شده خالی از اشكال نخواهد بود زیرا درست است كه كارفرمامیتواند از حق خود صرفنظر كند و به نفع كارگر مهلت اخطار كتبی مربوط به اخراج را بیش از 15روز قرار دهد اما الزام كارگر به اعلام تصمیم خود دائر بر استعفادر مهلتی زائد بر15روز وجهی ندارد و برخلاف نظم عمومی است.اشكال در این مورد،همانند مواردیكه قبلا ذكر شد،در اینست كه حكم قانون كار در مواردی با تعریفی كه از كارگر كرده است قابل انطباق نیست یعنی مثلا در همین مورد اخطار قبلی،حكم قانون بطور كلی مهلت را15روز ذكر كرده است كه شاید نسبت به كارگران،درمعنای عرفی كلمه،قابل اجرا باشد اما در پاره ای مشاغل و بویژه در مورد كارمندان اجرای آن خالی از اشكال نیست بهمین جهت هم در عمل قراردادها مدت بیشتری را در نظر میگیرند ولی ملاحظه شد كه ذكر این مدت،باتوجه باینكه مستخدمین مشمول قرارداد كارگرهستند،با مقررات فعلی ماده 33قانون قابل تطبیق نیست و باید همچنانكه در كشورهای دیگر معمول است این مدت را با توجه به عرف شغلی و نوع كار و اقتضای آن متفاوت قرار داد. 

نتیجه-در خاتمه این بحث میتوان به یكی از دو صورت زیر نتیجه گیری كرد: 
1-قانون كار فقط برای تنظیم روابط حقوقی كسانی بوجود آمده است كه در عرف كارگر شمرده میشوند.دلیل این امر هم مقررات مختلف مربوط به مرخصی،مزد و اخراج است كه بدانها اشاره شد. یامقررات دیگری كه درباره مثلا نماینده كارگران در شورای كارگاه و یا عضو هیئت مدیره سندیكا و نظائر آن وجود دارد(شرائطی كه برای این نمایندگی یاعضویت در نظر گرفته شده است فرض فوق را تائید میكند.) 
بر چنین نتیجه گیری دو اثر نامطلوب بار است اول اینكه باید قائل شویم كه قانونگزار در تعریف كارگر به مدلول كلام خود توجه نداشته است و آنرا از قوانین دیگر بدون در نظر گرفتن مفهوم واقعی آن اقتباس كرده است وگرنه منطقی نخواهد بود كه كسی به معنای عبارات خود واقف باشد(و بگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه…)و سپس احكامی مقرركند كه قابل انطباق بر مصادیق این مفهوم نباشد.روشن است كه انتساب چنین فكری به قانونگزار شایسته نیست 
دومین اثر نامطلوب چنین فكری كه خود زائیده اثر اول است اینستكه محدود كردن شمول قانون كار به كسانی كه عرفا كارگر شناخته میشوند عملا عده زیادی از كسانی را كه در حال تبعیت كار میكنند از حمایت این قانون محروم میكند و چون قانون دیگری هم بر رابطه ایشان با طرف قراردادشان حكومت نمیكند.(احكام قراردادی اجاره اشخاص بهیچوجه در اینمورد كافی نیست)23این افراد از هر نوع حمایت قانونی بی بهره میمانند. 
2-قانونگزار با تعریف كارگر،بصورت مندرج درماده یك قانون كار،قصد داشته است كه كلیه كسانیراكه زیر نظر دیگری و بدستور وی كارمیكند تحت حمایت قانون كار قرار دهد و بهمین سبب با ذكر كلمه((بهر عنوان))برای كارگر و حالت تبعیت او مفهوم وسیعی قائل شده است اما چون از طرفی،افرادی كه بیش از همه احتیاج به حمایت قانونی داشته اند همانهائی هستند كه در عرف بدیشان كارگر گفته میشود و از طرف دیگر قانون جنبه موقت و آزمایشی داشته است و آنچه هم مقرركرده است جنبه حداقل دارد برای اینكه بامخالفت كارفرمایان در موقع تصویب قانون روبرو نشود از گسترش حمایت قانون و برقراری امتیازات بیشتر خودداری كرده است.بنظر میرسد كه نتیجه بحث،بصورت اخیر،پاره ای از ایرادات سابق رامرتفع میكند اما برای رفع تعارض مقررات كار باتعریف كارگر باید قانونگزار در اصلاح قانون كار(كه ضروری بنظر میرسد)باتكیه بر این تعریف،از طریق وضع مقررات دقیقتری اشكالات موجود را رفع كند.نواقص قانون كار منحصر بآنچه گفته شد نیست،شاید در فرصتی دیگر،برخی از آنها رامورد بحث قرار دهیم.

________________________________________
پی نوشت :
1) حقوق كار، درس پلی كپی شده نگارنده از انتشارات دانشكده حقوق وعلوم سیاسی ص80به بعد.. 
2)اصطلاح تبعیت حقوقی درفارسی معادل Subordination Juridique فرانسه قرار داده شده است .برخی از حقوقدانان فرانسوی ملاك دیگری برای تشخیص كارگر درنظر گرفته اند تحت عنوان Subordination economiqu كه میتوان آنرا به تبعیت اقتصادی ترجمه كرد .بنظر این عده درراس آنان پل كوش Paul Ccuche (كه طی مقالاتی نظریه خودرا به تفصیل بیان كرد)هركس ازنظراقتصادی تحت تبعیت دیگری باشد كارگراست وباید زیر چتر حمایتی قوانین قرارگیرد .امابیشتر حقوقدانان این نظریه را بعلت وسعت وعدم وضوحش ردكردند زیرا عقیده داشتند كه باعتباری همه افراد مملكت از نظر اقتصادی بیكدیگر وابسته اند اما نمیتوان همه راكارگر دانست . 
نظریه تبعیت اقتصادی بریك فلسفه انسان دوستی مبتنی است .پل كوش این نظررا برااثر مشاهده وضع نامساعد كسانی اعلام داشت كه درخانه خود بامواد اولیه متعلق بدیگری مشغول مثلا نخ ریسی بودند وچون دركارگاه متعلق به كارفرماوزیر نظر مستقیم اوكارنمی كردند كارگر محسوب نمیشدند پل كوش عقیده داشت كه تبعیت اقتصادی هنگامی وجود دارد كه از طرفی كاربرای انجام دهنده آن تنها ممر درآمد یاوسیله اصلی معاش باشد واز طرف دیگر كسی كه اجرت (عوض)را میپردازداز كارطرف دیگر كا ملاوبطور منظم استفاده كند .(برای مطالعه این نظریه بطور مفصلتررجوع شود به حقوق كار درس نویسنده ص85به بعد ومراجعی كه ذكركرده ایم 
تردید نیست كه تبعیت اقتصادی بطور مطلق نمیتواند تعیین كننده كارگر باشد اما بنظر میرسد با توجه به دودلیل فوق عده زیادی راكه حتمامیبایست از مزایای قانون كار استفاده كنند وبعلت عدم نظارت مستقیم كارفرما تحت تبعیت حقوقی اونیستند ، میتوان مشمول قانون كاردانست بویژه كه دركشورما، درصنعت قالی بافی اكثریت فرشبافان درمنازل خود ونه دركارگاه متعلق بكارفرما، ولی با مواد اولیه متعلق به او به كار مشغولندوچون از نظر ساعات شروع وختم كار مثلا تحت نظارت دقیق صاحبكار نستند كارگر محسوب نمیشوند روشن است كه چنین نظری با فلسفه حقوق كاركه حمایت كارگران است منطبق نیست واین افراد باید درصورتیكه صاحبكار بطور منظم ازكارایشان استفاده می كند وممر اصالی درآمدشان هم عوض كارشان است مشمول قانون كارباشند .آیا نمیتوان به تعریف ماده 3قانون كار درمورد كارفرما كه میگوید ((كارگر شخصی حقیقی یا حقوقی است كه كارگر بدستور یابحساب اوكارمیكند ))برای كارگر شناختن این عده استنادچیست؟باید بآنچه باختصار ذكرشد وبویژهذكركلمه ((بحساب))بعد از كلمه ((بدستور))جواب مثبت ، هم به مصلحت است وهم مخالف نص نیست . 
3 )G. bold; G. H. Camerlynck; P. Horion…etc.: ((Lecontrat de travail dans le droit pays membres dela C. E. C. A)) P.30 et 449. 
4) Durand - Vitu(( T raite de Droit du travail )) Tome 2. N. 136. 
Camerlynck - Lyon - C aen (( D roit du tra vail )) N. 109. R ivero - S avatier. 
(( Droit du travail )) P.278. Camerlynck (( C ontrat de travail )) N. 31. 
5)J.C.P.1974.II. 3984 
در همین زمینه رجوع شود به: 
Brun-Galland<> II.50,Brun: 
<>P. 114.Camerlynck.N.44 bis. 
6)Ch.Sociale.8 juillet 1960. Bulletin Civil IV.P.587. 
7)قرارداد كار در كشور های عضو C.E.C.A(یاد شده )ص 31. 
8)برن((رویه قضائی در حقوق كار)): (یاد شده)ص 12 
9و10)همان كتاب صفحه 83به بعد بویژه 89 
11)Cassation (Civile) 17, Mars 1937. Sirey 1937 .I.188 
12)Cass.Civ. 26 Juillet 1938. Gazette du Palais 1938.II. 472. 
13)برن همان كتاب ص 90به بعد. 
14)كامرلنگ ((قرارداد كار))شماره 45 
15)تردید نیست كه درجه تبعیت نسبت به مشاغل متفاوت است دیوان كشور فرانسه در آرء متعدد باین معنی اشاره كرده است كه مثلا حالت تبعیت یك نفر روزنامه نگار باصاحب روزنامه،ویا معلم با اداره آموزشگاه با درجه تبعیت یك نفر كارگر صنعتی یكسان نیست بهمین نحو درجه تبعیت كارگر(بمعنای عرفی كلمه)و كارمند متفاوت است. 
16)در این مورد رجوع شود بویژه به كتاب <>تالیف بلز BLAISEشماره های 98 تا 185 مخصوصا شماره های 99تا 103. 
17)برای نمونه ماده 58قانون كار مصر را نقل میكنیم((كارفرما مكلف است بهر كارگری كه یكسال كامل كار كرده است 14روز مرخنصی با استفاده كامل از مزد بدهد.كارگرانیكه 10سال متوالی در استخدام كارفرما بوده اند از مرخصی 21روزه استفاده میكنند))و برای تفصیل بیشتر رجوع شود به ((الو جیزفی قانون العمل و التاء مینات الا جتماعیه))تالیف محمد حلمی مراد ص 262به بعد قانون كار كویت هم همین ترتیب را مقرر میدارد با این تفاوت كه سابقه خدمت 5سال متوالی برای استفاده از مرخصی 21روزه كافی است.در مورد كارگران شركت نفت مرخصی حقوق بگیران ماهیانه یكماه و بقیه 21روز است و پس از 5سال خدمت دسته اول حق 40روز و دسته دوم حق 30روز مرخصی دارند(قانون العمل الكویتی-محدود جمال الدین زكی شماره های 129و130). 
18)پلا نیول چنین نظری را ابراز داشته بود اما عقیده وی مورد قبول قرار نگرفت برای تفصیل بیشتر رجوع شود به حقوق كار نویسنده ص 82به بعد. 
19)جالب اینجاست كه هم قانون كار سال 1325امكان استثناءاز این مقررات پیش بینی كرده بودند اما قانون فعلی كار،در اینمورد،مانند پاره ای موارد دیگر،شاید بتصور وضوح مطلب!از تعیین تكلیف خودداری كرده است. 
20)برن-گالان-حقوق كار شماره 198-2. 
21)دوران-ویتو-حقوق كار جلد دوم-شماره 403. 
22)كامرلنگ قرارداد كارشماره 90. 
23)رجوع شود به مقاله نگارنده در شماره 14بهمین نشریه تحت عنوان ((نقش قراردادكار در تنظیم روابط بین كارگر و كارفرما)). 
نوشته: دكتر عزت الله عراقی

سایت قوانین ایران

آیا لایحه پیشنهادى وزارت كار توانسته است فارغ از اشكالات باشد؟ به نظر مى آید كه چنین نیست و این لایحه و آیین نامه پیوست آن تكرار مكرر مواد و تبصره هایى است كه اجراى آنها موجبات تشتت آرا را فراهم خواهد آورد.

پیش از ورود به بحث و بررسی در مورد طرح مورد بحث، به مواردی از قانون‌كار كه از نقطه‌نظر‌های گوناگون مورد اعتراض گروه‌های مختلف از جمله صاحبان صنایع تشكل‌های صنعتی، صنفی و متخصصان و كارشناسان قرار گرفته و برخی از آنان حتی مغایر اصول شناخته شده مصوبات بین‌المللی به شمار می‌آید، اشاره كنیم.


این موارد عبارتند از: 1- گستره قانون‌كار كه كلیه كارگاه‌ها، كارفرمایان و كارگران را بدون توجه به حجم و اندازه كارگاه یا نوع فعالیت اقتصادی آن شامل می‌شود.


2 - ناممكن بودن اعمال مدیریت. بدین ترتیب كه طبق مواد مختلف، كارفرما و كارآفرین یك واحد قادر نیست، طبق صلاح و مصلحت واحد خود اقدامی به عمل آورد یا با كارگر فسخ قرارداد كند یا نوع تولید را تغییر دهد.


3 - بالا بودن میزان هزینه‌های نیروی انسانی نسبت به دیگر زمینه‌های تولید به لحاظ پرداخت‌های 42‌گانه هزینه‌های مختلف به كارگر.


4 - پایین بودن مدت كار نسبت به تعطیلات، مرخصی‌ها و مرخصی‌های استعلاجی كه سبب شده تعداد روز‌های تعطیل در سال به 120روز بالغ شود.


5 - دخالت وزارت كار و اموراجتماعی در بسیاری از زمینه‌ها كه در زمره وظایف آن نبوده و می‌تواند به راحتی تفویض شود.


6 - توجه انحصاری به تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان و اشاره نكردن به تعهداتی كه كارگران باید به عهده گیرند. قریب 103 ماده از جمع 203 ماده قانون كار شامل تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان است.


7 - تلقی بخش‌ صنعت كشور به عنوان یك سازمان بهزیستی و متعهد ساختن آن به انجام خدماتی كه در حوزه وظایف دولت به شمار می‌آید.

بررسی طرح اصلاح قانون كار


طرح‌های مورد نظر شامل دوازده بخش است كه شامل افزایش، حذف و تغییر مواد یا تبصره‌های مربوط به آنها به شرح زیر است:


1 - دو تبصره به ماده 7 اضافه می‌شود:


1 -1- الزام به كتبی بودن قراردادهای بیش از 30 روز مدت
2 -1- الزام كارفرمایان به پرداخت كلیه مزایا و از جمله مزایای قانونی پایان خدمت به كارگران موقت به ماخذ هر سال یك ماه آخرین مزد


نكته‌ای كه در مورد این بند باید مورد توجه قرارداد، این است كه در ماده 7 قانون كار قرارداد به كتبی و شفاهی تقسیم شده و حصری برای این قراردادها قائل نشده است. به موجب پیش‌نویس ارائه‌شده قراردادهای شفاهی منحصر به قراردادهای كمتر از 30روز شده است. , سوال این است كه آیا نمی توان قراردادهای 29 روزه تنظیم كرد و اگر چنین شد تكلیف كارگران چیست ؟ در این خصوص وزارت كار چه خواهد كرد اگر منظور، حذف قراردادهای موقت است‌‏, باید راهكاری دیگر اندیشیده شود .

در مورد تبصره 4 یا بند 2 فوق‌الذكر نیز باید گفت این تبصره مغایر با ماده 24 قانون كار است. زیرا در آن ماده در قبال یك سال یا بیشتر مزایای پایان كار تعلق می‌گیرد. البته در بند 12 اعلام شده است كه كلیه قوانین و مقررات مغایر با قانون فوق‌ لغو می‌شود.
از آنجا كه تبصره 4 فقط در مورد كارگران قرارداد موقت است، لذا تكلیف كارگران با قرارداد دائم مشخص نشده است، از این رو شایسته است، تبصره به نحوی تنظیم شود كه در عین حال ابهام اشاره شده نیز برطرف شود.

2 - یك تبصره به ماده 24 اضافه می‌شود:

ماده 24 مقرر می‌دارد: «در صورت خاتمه قرارداد كار معین یا موقت كارفرما مكلف است به كارگری كه مطابق قرارداد یكسال یا بیشتر به كار اشتغال داشته است. برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب براساس آخرین حقوق مبلغی معادل یك‌ماه حقوق به عنوان مزایای پایان كار به وی بپردازد.»

متن این بند چگونگی پرداخت حق سنوات را به طور ماهانه یا سه ماه یكبار به حساب پس‌انداز كارگر كه در یكی از صندوق‌ها و یا موسسات اعتباری یا بانك‌ها گشایش می‌یابد، تعیین می‌كند.
نكته مهم در این بند در ابتدا به رضایت كارگر در چگونگی پرداخت مذكور بر‌می‌گردد. واقعیت این است مزایای پایان خدمت پس از پایان قرارداد كار قابل پرداخت است. در غیر این صورت مبلغ مذكور علی‌الحساب نیز تلقی می‌شود. در عین حال مالیات به آن تعلق می‌گیرد. تبصره الحاقی ماده 24 پیش نویس اصلاحی قانون كاركه در آن تصریح شده , كارفرمایان موظف هستند مزایای پایان كار كارگران قرارداد موقت را ماهانه و در صورت درخواست كارگران دائمی, ماهانه و یا سه ماه یكبار به حساب پس اندازی كه به نام كارگر در یكی از صندوق‌‏ها و یا موسسات اعتباری و یا بانك‌‏ها كه از طرف وزارت كار مجوز گرفته‌‏اند , واریز نمایند.
گنجاندن این تبصره چه مفهومی دارد‌‏؟ و اگر نبود , چه اتفاقی می‌‏افتاد.
هنر در این تبصره , مداخله است! به این مفهوم كه بانك‌‏ها و موسسات اعتباری را معرفی می كنیم و كارفرمایان به این حساب پول واریز نمایند
3 - بند «ز» به ماده 21 افزوده می‌شود:

ماده 21قانون كار موارد خاتمه قرارداد كار را شامل می‌شود و به طور عمده موارد مربوط به كارگر است. به ویژه بند «و» كه مربوط به استعفای كارگر است و امتیازاتی برای كارگر قائل شده است. بند " ز" كه به ماده 21 قانون كار اضافه شده‌‏: در این بند كه به شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با واحدها اشاره می كند ،علاوه بر موارد پیشین, كاهش تولید و تغییرات ساختاری واحدها نیز به عنوان یكی از شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با كارخانه قید شده كه راجع به آن هیاتی مركب از استاندار و یا معاون او و روسای كار و فنی و حرفه ای , صنایع و یك نماینده كارگری و كارفرمایی نظر خواهند داد .

این ماده قانونی به خاتمه قرار داد كارگر با كارفرما اشاره دارد , اما آیا با هر كاهش تولیدی و تغییر ساختاری می توان ارتباط كارگر با واحد را قطع كرد؟ آیا معیار مشخصی برای این قطع ارتباط وجود دارد و چه كسانی می خواهند این ملاك را تعریف كنند. این بند الحاقی به ماده 21 قانون كار بسیار قابل تفسیر است و ممكن است كه برخی كارفرمایان كه شرایط را مناسب می بینند , به هر طریق خود را مشمول این بند از ماده 21 قانون كار نمایند و با سرنوشت كارگران بازی كنند .

4 - ماده 27 تغییر می‌یابد:

ماده 27 از جمله مواد مورد اعتراض همیشگی كارفرمایان و مدیران بوده است. بسیاری از معایب و مشكلات مربوط به قانون كار از این ماده نشات گرفته، از جمله افزایش موارد استفاده از قرارداد موقت كار. از این رو اصلاح آن از ابتكارات جالب توجه قلمداد می‌شود.
ولی در مورد این ماده از طرح نیز می‌توان نظراتی به شرح زیر بیان كرد:

اول- قیودی كه در این ماده پیش‌بینی شده از قبیل: ابلاغ حداقل دوبار تذكر كتبی، رعایت بیش از 15روز فاصله بین تذكرات، اطلاع به شورای اسلامی كار و جایگزین كردن كارگر دیگر به جای كارگر قبلی، از جمله مواردی است كه موجب طولانی و پیچیده‌تر شدن فرآیند شده و ممكن است با دخالت شورای اسلامی كار اجرای این ماده عملی نشود.

دوم - كارگری كه تحت شرایط مذكور اخراج می‌شود، معادل سالی یك ماه حقوق بابت حق سنوات دریافت می‌دارد و اگر مقصر نباشد معادل دو سال حقوق بابت خسارت اخراج دریافت می‌كند. ممكن است از بیمه بیكاری هم استفاده كند. در مورد تبصره این ماده اگر كارفرما حق بیمه نپردازد چرا باید از كارگر گرفت. سوال این است كه در شرایطی كه نقش هیات های تشخیص و حل اختلاف كمرنگ می شود چه كسانی قصور كارگر را تشخیص می‌‏دهند و زمانی كه هیات‌‏های حل اختلاف تشریفاتی می شوند , كدام مرجعی از حقوق كارگر دفاع خواهد كرد .

در قسمت دوم این ماده بیان شدهدر صورتی که کارگر مقصر تشخیص داده نشود مراجع حل اختلاف میتوانندبا توجه به مدت کارو........ به عنوان خسارت تععین کنند.در این قسمت به مراجع حل اختلاف با آمدن کلمه می توانند اختیار داده شده در صورتی که می بایست آنرا به صورت الزام آور بیان می کردواز کلماتی شبیه باید استفاده می نمود.

در دنباله بیان کرده کار فرما مخیربه پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وبازگشت به کار کارگر اخراجی ویا پرداخت خسارت وجایگزین کردن کارگر جدید است.در اینجا تسامح صورت گرفته واختیار را به کارفرما داده تا کارگری که مقصر نیست رابا پرداخت خسارت بر کنار کند.در صورتی که می بایست بیان می کرد کارفرما با ید با پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وخسارت و با زگشت به کار کارگر اخراجی اقدام کندزیرا از لحاظ ماده1 قانون مسئولیت مدنی خسارات از لحاظ مادی ومعنوی باید جبران گردد.

5 - عبارتی به تبصره ماده 30‌ اضافه می شود‌:

در مورد الحاقیه تبصره ماده 30 قانون كار كه در آن تصریح شد ه: وزارت كار موظف است اساسنامه صندوق بیمه بیكاری و آیین نامه میزان دریافت حق بیمه بیكاری و میزان مشاركت دولت در این خصوص را تهیه و به تصویب هیات وزیران برساند، مفاد این قانون و ماهیت آن روشن نمی باشد و مفهوم واژه هایی چون " مكلف " و " موظف " را نمی‌‏دانیم , اما به یك اصل اعتقاد داریم و آن این است كه بیمه بیكاری باید گسترش یابد و همه كارگران و آنانی كه نیاز مالی دارند از مزایای این بیمه برخوردار شوند تا اصل 29 قانون اساسی محقق شود .

این عبارت مربوط اساسنامه صندوق بیمه بیكاری است. در این بند دو حكم جدا از یكدیگر پیش‌بینی شده است: پرداخت مستمری بیمه بیكاری به كارگران دائم و موقت و انتقال آن به وزارت كار و امور اجتماعی و دیگری بیمه كارگرانی كه قبلا شاغل نبوده و تحت شرایطی از بیمه بیكاری استفاده خواهند كرد.

باید خاطرنشان ساخت كه حكم اول قابل اجرا است ولی حكم دوم موضوعی است نیازمند مطالعه‌ جدی. در حال حاضر طبق آمارهای موجود تنها بین 2 تا 3‌‌درصد بیكاران از بیمه بیكاری استفاده می‌كنند و مستمری دریافت می‌دارند، حال اگر بیكاران گروه دوم با شرایط داشتن كارت مهارت شغلی و یك سال سابقه بیكاری مشمول صندوق شوند، بدون تردید مشكلات فراوانی برای صندوق فراهم می‌شود.

6 - بندهای 3 و 4‌ به ماده 41‌ اضافه می‌شود:

بند 3- حداقل مزد كارگران در قرارداد با مدت موقت حداقل 10‌درصد از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار بیشتر خواهد بود.

بند 4- مزد كارآموزان مشمول بند «ب» ماده 112‌ این قانون 30‌درصد كمتر از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار است.

در واقع بند 3 درصدد كاهش قراردادهای موقت است. بر این بند دو ایراد وارد است:

اول- تعیین دو نوع مزد برای كار مشابه تبعیض تلقی شده و مغایر با اصول قانون اساسی است.
دوم- از آنجا كه یكی از عوامل گسترش قرارداد موقت كار ماده 27 بوده و با تصویب طرح مورد بحث ماده مذكور نیز اصلاح شده و امكان فسخ قرارداد به موجب قانون به وجود می‌آید، لذا قراردادهای موقت مانند گذشته مورد توجه قرار نخواهد گرفت لذا افزایش مزد این قبیل كارگران لازم نیست. در مورد بند 4 نیز خاطرنشان می‌سازد به دلیل اینكه كارگران و كارآموزان مشمول ماده 112‌ افرادی هستند كه برای مدتی كه بیش از 3 سال نخواهد بود در كارگاه به كار‌آموزی می‌پردازند و در عین حال كار نیز می‌كنند كاهش 30‌درصد از حداقل مزد بسیار زیاد به نظر می‌آید شایسته است كه مزد این‌گونه كارآموزان در حدود حداقل مزد تعیین شود.

دراین ماده ضمانت اجرایی که در تبصره م41 قانون کار فعلی بیان شده ندارد واگر کارفرما به کارگر حقوقی کمتر از حداقل تعیین شده بپردازد تکلیف چیست؟

7 - ماده 96 جایگزین می‌شود:

ماده 96 مقرر می‌دارد: به‌منظور اجرای صحیح این قانون و ضوابط حفاظت فنی، اداره كل بازرسی وزارت كار و امور اجتماعی تشكیل می‌شود.

در طرح سازمانی به‌جای اداره كل بازرسی كار ایجاد می‌شود به‌نام سازمان بازرسی كار. در طرح برخی از وظایف پیش‌بینی‌شده برای اداره كل بازرسی كار پیش‌بینی نشده است. مانند آموزش مسائل حفاظتی، تحقیق و بررسی پیرامون اشكالات ناشی از اجرای مقررات حفاظتی. افزون بر این، بر اساس ماده 96 وزارت بهداشت نیز وظایفی بر عهده دارد.

سرانجام مبحث دوم راجع به بازرسی كار مواد دیگری نیز دارد كه وظایفی به عهده كارفرمایان، بازرسان و كارگران نهاده است. با ایجاد سازمان بازرسی كار تكلیف این وظایف نامعلوم خواهد بود.
8 - یك عبارت از ماده 112 حذف می‌شود:

عبارت «و از 18 سال تمام بیشتر نباشد» از انتهای ماده 112 قانون حذف می‌شود.

این پیشنهاد منطقی به نظر می‌رسد، ممكن است افراد در سنین بالاتر به كارآموزی بپردازند یا مدت كارآموزی نیز بیش از مدت پیش‌بینی شده باشد.

9 - ماده 119 جایگزین می‌شود:

ماده 119 چنین مقرر می‌دارد: «وزارت كار و امور اجتماعی موظف است نسبت به ایجاد مراكز خدمات اشتغال در سراسر كشور اقدام كند. مراكز خدمات مذكور موظفند ضمن شناسایی زمینه‌های ایجاد كار و برنامه‌ریزی برای فرصت‌های اشتغال نسبت به ثبت‌نام و معرفی بیكاران به مراكز كارآموزی یا معرفی به مراكز تولیدی صنعتی، كشاورزی و خدماتی اقدام كنند.»
در طرح اصلاحیه قانون كار، به‌جای اداره كل اشتغال، سازمان اشتغال و كارآفرینی پیشنهاد شده است. وظایف اداره كل اشتغال بیشتر جنبه اجرایی دارد، حال آنكه سازمان اشتغال وظایفی تحقیقی، مطالعاتی و اجرایی در زمینه‌های مختلف اشتغال، نیروی كار داخلی و خارجی و سرانجام وظایفی در زمینه كارآفرینی به‌عهده دارد از این رو پیشنهاد منطقی به نظر می‌آید.

10 - ماده 130 دگرگون می‌شود:

مواد 130، 131، 135، 136 و 137 قانون و كلیه تبصره‌های این مواد حذف و متن زیر به عنوان ماده 130 و تبصره‌های آن منظور می‌شود.

مواد مذكور مربوط به فصل ششم قانون كار و در مورد تشكل‌های كارفرمایی و كارگری است كه همواره مورد اعتراض كارگران و كارفرمایان بوده است، مقامات سازمان بین‌المللی كار (ILO) نیز نسبت به آن معترض بودند. در گذشته نیز اقداماتی برای تغییر و اصلاح مواد مذكور به‌عمل آمده ولی هیچ گاه به نتیجه نرسید.

حذف مواد یادشده و تنظیم مواد جدیدی همراه با تبصره‌های جدید گام مهم در جهت اصلاح مسائل مرتبط با تشكل‌های كارگری و كارفرمایی به شمار می‌رود ولی در ارتباط مقررات جدید نیز مسائلی است كه باید مورد توجه قرار گیرد:

1 - ماده 130پیشنهادی مقرر می‌دارد: كارگران مشمول قانون كار و كارفرمایان یك واحد یك حرفه یا صنعت می‌توانند تشكل به وجود آورند. در این زمینه محدودیتی وجود ندارد. آیا كارفرمایان یك واحد تولیدی می‌توانند یك انجمن صنفی تشكیل دهند یا كارگران مشمول قانون كار می‌توانند سندیكا تشكیل دهند؟

2 - برخی از انجمن‌ها مانند انجمن اسلامی، شركت‌های تعاونی مسكن و تعاونی‌های تولیدی را نمی‌توان در زمره تشكل‌های كارگری برشمرد.

3 - ساختار شورای اسلامی كار همواره مورد اعتراض بوده و وجود این شوراها مشكلی برای كارفرمایان و كارگران ایجاد كرده است.

4 - انجمن صنفی به جای سندیكا یا مجمع تشكل‌های استانی و مجمع عالی كشوری به جای فدراسیون و كنفدراسیون یا كانون استانی و كانون عالی باید تشكیل شود.

5 - در تبصره ماده 130 بار دیگر سخن از هماهنگی و نظارت وزارت كار و امور اجتماعی آمده است كه مغایر با مقاوله‌نامه شماره 87 است.

6 - ثبت اساسنامه تشكل‌ها در وزارت كار و امور اجتماعی نیز موضوعی است كه با مقررات بین‌المللی همخوانی ندارد. براساس مقاوله‌نامه‌های بین‌المللی، تنها اطلاع، كافی است.

بر این اساس لزومی ندارد، تشكل‌ها در وزارت كار به ثبت برسند.

تبصره ۴ ماده ۱۳۱ اصلاحى این حق را به سندیكا ها و اتحادیه ها و فدراسیون ها و كنفدراسیون ها مى دهد كه در صورت عدم ثبت آنها در وزارت كار از مراجع ذى صلاح درخواست پیگیرى نمایند. اشكال این تبصره در آن است كه وزارت كار را ملزم به ثبت آنها نكرده و فقط اشاره به مدت زمان ۳۰ روز براى ثبت دارد و دوم آنكه مشخص نمى كند چرا باید وزارت كار از ثبت تشكل خوددارى كند و مراجع ذى صلاح جهت پیگیرى درخواست ثبت تشكل كارگرى _ كارفرمایى كدامند.

گواینكه در تبصره ۵ همین ماده، انطباق مصوبات سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى با مقررات قانونى در وزارت كار و امور اجتماعى را ذكر مى كند، اما چنان چه آن مقررات خلاف قانون اساسى باشد، موجب عدم ثبت تشكیلات سندیكایى _ اتحادیه اى خواهد شد. مواردى از این دست در آیین نامه پیوست آمده است كه یقیناً با تصویب آنها، حق سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى موضوع این ماده از بین خواهد رفت. اما مراجع ذى صلاح موضوع تبصره ۴ بدون ذكر عنوان، قطعاً به سردرگمى این تشكل ها خواهد افزود و براى هیچ سازمانى ایجاد وظیفه در رسیدگى به خواست مراجعه كنندگان نمى كند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱ اصلاحى اساساً حق آزادى تشكل را از بین خواهد برد و با مقاوله نامه هاى بین المللى ۸۷ و ۹۸۷ مغایرت اساسى دارد.
حقوق و وظایف اساسى، اختیارات و مسئولیت ها، چگونگى فعالیت تشكل ها، انتخاب و تجدید انتخاب مسئولان تشكل ها و سندیكاها، فدراسیون ها و كنفدراسیون ها و چگونگى انحلال آنها و تعیین دارایى آنها وظیفه و حق مسلم و تردیدناپذیر قانونى و عرفى اعضاى آن سازمان ها است. دولت ها در هیچ جاى مقاوله هاى بین المللى وظیفه مند نیستند كه به تصویب قانون براى این موارد اقدام كنند. این كار دخالت دولت ها در امورى است كه حق مسلم كارگران و كارفرمایان است و تا آنجایى كه به كارگران مربوط مى شود، مطابق نص صریح مقاوله هاى بین المللى، دولت و كارفرما حق دخالت در تشكیل سندیكاها و اتحادیه هاى كارگرى را ندارند. هر گونه اقدامى از سوى دولت ها كه منجر به نقض آزادى آراى كارگران در ایجاد تشكل هاى شان شود یا به محدودیت در فعالیت آن بینجامد یا در مالكیت منابع سندیكا و اتحادیه ها خدشه وارد كند و موجبات تضعیف آن را فراهم سازد، مغایر با حقوق اساسى ملت در قانون اساسى و در قوانین حقوق بشرى از جمله منشور حقوق سندیكایى و مقوله نامه هاى بنیادین سازمان جهانى كار است. دولت ها به هیچ روى حق دخالت در برپایى سازمان هاى سندیكایى یا انحلال آنها را ندارند. این حق مسلم كارگران است كه سندیكا هایشان را برپا دارند و چنانچه مطابق اساسنامه ادامه موجودیت آن تشكل موضوعیت نداشت، آن را منحل كنند. این كار یعنى حق تبیین چگونگى فعالیت و یا عدم فعالیت سازمان هاى سندیكایى حتى در صورت جلب نظر شركاى اجتماعى،فاقد اصولیت و خلاف منافع كارگران است و حق ذى نفع ها را از آنها مى ستاند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱اصلاحى به معنى نادیده انگاشتن اعمال اراده مردم در حق تبیین سرنوشت شان بر طبق ماده ۲۶ قانون اساسى است و این روش ها به قیمومیت دولت بر یك طبقه اجتماعى مهر تایید مى كوبد. در ماده ۱۳۶ لایحه اصلاحى نیز تبصره اى آمده است كه شامل چگونگى تعیین نمایندگان تشكل ها در مراجع و مجامع داخلى و بین المللى است. با توجه به توضیح كافى و وافى در اصل ماده ۱۳۶ از قبیل شرط ثبت و تشكل و شرط كمیت اعضا در انتخاب تشكل هاى مشابه ضرورت تعیین آیین نامه قابل درك نیست. در صورت تصویب اساسنامه دولت فقط وظیفه دارد زمینه هاى تسهیل اعزام نمایندگان تشكل هاى موضوع ماده ۱۳۶را ایجاد كند. در تبصره ۲ ماده ۱۳۶ فصل ششم فعلى قانون كار به وزیر كار این اختیار داده شده است كه در صورت عدم وجود تشكیلات موضوع این ماده قانونى، نمایندگانى را جهت حضور در مجامع و مراجع اعزام دارد.
11 - یك تبصره به ماده 191 اضافه می‌شود:

ماده 191 قانون كار مقرر می‌دارد: «كارگاه‌های كوچك كمتر از 10نفر را می‌توان بر حسب مصلحت به‌طور موقت از شمول بعضی از مقررات قانون مستثنی كرد. تشخیص مصلحت و موارد استثنا به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود كه با پیشنهاد شورای‌عالی كار به تصویب هیات وزیران خواهد رسید».

متنی كه در طرح جدید پیشنهاد می‌شود عبارت است از: تبصره: تغییر در تعریف كارگاه‌های كوچك مشمول حكم ماده فوق از لحاظ تعداد كارگران یا میزان سرمایه‌گذاری و گردش مالی سالانه با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی با پیشنهاد شورای عالی كار و تصویب وزیر كار و امور اجتماعی انجام خواهد شد.

‏, تبصره جدید ماده 191 قانون كار كه پیرامون خروج كارگاهها از شمول قانون كار و متغیر بودن سقف كارگران فعال در این واحدهاست , آیا با خروج كارگاههای كمتر از 5 و 10 نفر از حمایت قانون كار و تامین‌‏اجتماعی به جایی رسیده‌‏ایم كه حال می‌‏خواهیم سقف را برداریم و كارگران بیشتری را از شمول قوانین خارج كنیم .

الحاقی تبصره های 1و2به ماده 192 قانون به شرح زیر است:

تبصره 1 :"اخذ هرگونه اطلاعات مربوط به کارکارگرکارفرما نیرو وبازار کار صرفا در صلاحیت وزارت کار وامور اجتماعی است و هیچ دستگاهی از جمله سازمان تامین اجتماعی حق مراجعه مستقیم ویابازرسی برای این امر ندارند ودر صورت داشتن صلاحیت قانونی برای در اختیار داشتن اطلاعات مذکور حسب مورد میتوانند از وزارت کار و امور اجتماعی مطالبه کنند"

تبصره 2 :"تمام وزارتخانه هاموسسات دولتی موسسه های عمومی غیر دولتی دستگاهها سازمان ها نهادها شهرداری ها بانک ها صندوق ها موسسه های اعتباری بیمه و همه دستگاههایی که تحول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است اعم از بخش دولتی غیر دولتی وخصوصی مکلف هستند اطلاعات وآمار مورد نیاز وزارت کار وامور اجتماعی واطلاعات موضوع تبصره یک را در وزارت کار و امور اجتماعی قرار دهند"

در این دو تبصره ضمانت اجرائی در خصوص اجرا نکردن دستورات فوق پیش بینی نشده است.


نتیجه کلی:

از نظر محتوایی پیش نویس بنا به دلایل زیر فاقد وجاهت و اعتبار حقوقی است:


١. ناقض اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت محوریت اصل ١٠٤ و به عکس خواهد بود و در نهایت به هیچ کدام ازاصول وفادار نخواهد ماند.
٢. فاقد رویه‌های اجرایی اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت وجود ماده‌ی ١٣٨قانون فعلی خواهدبود.
٣. فاقد اعتبار کافی برای ارایه به مجلس برای به خاطر نبود نظارت کارشناسانه‌ی ذی نفع‌ها(کارگران و کارفرمایان) در قالب سندیکاها و اتحادیه‌های مستقل طرفین خواهدبود.
٤. ضد تولید و خدمات اجتماعی است، زیرا انگیزه‌ی لازم برای مشارکت کارگران ایجاد نمی‌کند و فقط حکم اجبار به کار و زندگی حداقلی در این میانه جاری ست و این حکم بنا به تجربه‌های تاریخی از دوران برده داری تا کنون حکمی ست باطل و غیرقابل اجرا.
٥. این پیش نویس بنا به اظهارات مسوولین وزارت کار جهت تسهیل پذیرفته شدن ایران در سازمان تجارت جهانی است. این پیش نویس، رونوشت همان تغییراتی است که دولت فرانسه نتوانست در قانون کار خود اعمال کند ، به عبارت ساده‌تر این نسخه پیچیده شده‌ی سرمایه داران حاکم بر سازمان تجارت جهانی برای تسلط بر نیروی کار ارزان کشور‌های دیگر است و نتایج حاصل از تصویب آن هرچند ممکن است آنچه در فرانسه رخ داد را در بر نداشته باشد اما آتش زیر خاکستر را چنان می‌دمد که در صورت شعله ور شدن آن نه از تاک نشان می‌ماند و نه از تاک نشان، و جز ادامه وضعیت رقت بار زندگی کارگران، رشد بیکاری فزونی تبعات ناشی از آن و در واقع افتادن از چاله به چاه و طفیلی‌گری اقتصادی قدرت‌های مسلط در جهان، برای ایران و ایرانی ارمغانی نخواهد داشت .

سید رضا دانشجوی کارشناسی حقوق

مقدمه:

سازمان بین المللی كار یكی از آژانس های تخصصی سازمان ملل متحد است كه برای ترویج عدالت اجتماعی و اجرای حقوق بشر به رسمیت شناخته شده بین المللی در زمینه كار فعالیت می نماید. سازمان در پایان جنگ جهانی اول و بر اساس معاهده صلح 1919 ورسای كه بوجود آورنده جامعه ملل نیز بود تأسیس و با جنگ دوم جهانی از بین نرفت بلكه اولین آژانس تخصصی سازمان ملل متحد در سال 1946 گردید. این سازمان ملاكهای جهانی كار را در چهارچوب مقاوله نامه ها (Conventions) و توصیه نامه هایی (Recommendations) كه تعیین كننده حداقل استانداردهای موصوف است معین می كند. برخی از حقوق و هنجارهای بین المللی مذكور عبارتند از حق تشكیل اتحادیه(مقاوله نامه 87)، انعقاد پیمان دسته جمعی (مقاوله نامه 98)، عدم تبعیض در مزد (مقاوله نامه 100)، لغو كار اجباری و بیگاری(مقاوله نامه های 29 و 105)، حداقل سن پذیرش برای كار(مقاوله نامه 138)، تساوی در فرصت ها و رفتارهای برابر و منع تبعیض در استخدام (مقاوله نامه 111). همچنین سازمان بخصوص مساعدتهای فنی را در زمینه های ذیل برای اعضا فراهم می كند: آموزش حرفه ای و آموزش بمنظور بازگشت به كار، سیاستهای اشتغال، ادارة امور كار، حقوق كار و روابط صنعتی، شرایط كار، توسعه مدیریت، تعاونیها، تأمین اجتماعی، آمار كار و ایمنی و بهداشت شغلی. بعلاوه، سازمان نظرات مشورتی خود را به سازمانها و نهادهای كارگری ارائه می دهد. در چهارچوب سازمان ملل متحد، سازمان بین المللی كار در حال حاضر با 179 عضو دارای ساختار «سه جانبه گرایی» منحصر به فردی است كه متشكل از كارگران، كارفرمایان و دولتهاست كه در سازمان به طور برابر دارای نقش می باشند. جمهوری اسلامی ایران نیز از اعضای سازمان بوده و متعهد به اجرای تعهدات بین المللی ناشی از این عضویت است .

۲-جهانی شدن حقوق كار :

۲-۱ اعلامیه 1998 سازمان بین المللی كار: در دهه های اخیر شاهد انتقال رژیم حقوقی حاكم بر حقوق بین‌المللی كار بوده‌ایم. مقررات حاكم بر كار جنبه فراملی و جهانی پیدا كرده اند. زیرا مسائل، خواستها و نیازهای جامعه كارگری تقریباً در تمامی جهان یكسان می باشد. نزدیك سازی قوانین كار كشورهای جهان توسط سازمان بین المللی كار نیز در این راه تأثیر زیادی داشته است. رژیم جدید اساساً مبتنی بر اعلامیه 1998 سازمان بین‌المللی كار]3[ در مورد اصول و حقوق بنیادین كار بوده است]4[ و از آن زمان استفاده گسترده از عبارت «استانداردهای بنیادین كار» رواج یافته است. جهانی شدن حقوق كار از یكطرف بدلیل رقابت كشورها در پیشرفتهای اجتماعی و از طرف دیگر تمایل كارگران به جهانی كردن مبارزات خود بوده است. در حالی كه آزادسازی تجاری بین‌المللی گسترش یافته، سازمان بین‌المللی كار با پذیرش اعلامیه 1998 (هرچند غیرالزام آور) به فشارهای ناشی از آزادسازی پاسخ داده و سبب تشویق احترام به حقوق كارگران گردیده است. اعلامیه موصوف انعطاف لازم در برابر آثار ناشی از جهانی شدن را به وجود آورده و قلمرو استانداردهای بنیادین حقوق كار را جهانی ساخته است. در حالیكه نظام حاكم بر حقوق بین‌المللی كار قبلی را حفظ كرده آن را بالقوه موثر نموده است. برخی نویسندگان معتقدند این حقوق اكنون از هنجارهای بنیادین حقوق بین‌الملل است و از ویژگی «قواعد آمره» (Jus Cogense) برخوردارند. معیارهای مندرج در اعلامیه در بسیاری از معاهدات دو و چند جانبه آزادی تجارت كه بعد از 1998 منعقد شده‌اند وارد گردیده است. با این حال نظام فعلی نیز از خلاءهای مهمی رنج می‌برد. نظام جدید نیاز به اصلاحات جدی همچون تكیه اصلی بر «حقوق» دراسناد سازمان بین‌المللی كار كه حدود و ثغور آن در معاهدات مشخص شده و نه «اصول» كه مبهم و كلی می باشند، دارد. شاید به دلیل ضعف در ضمانت اجرا در مصوبات سازمان بین المللی كار و اختیاری بودن اجرای بسیاری از مقررات آن است كه هنوز برخی باور ندارند كه حقوق كار از موضوعات اصلی حقوق بین الملل است. همچنین باید مكانسیم نظارتی قوی تری بكار گرفته شود تا از نقض این حقوق بنیادین جلوگیری نماید. سیستم نظارتی اعلامیه 1998 باید از حالت تئوریك فعلی بیشتر جنبه عملی بیابد و بدینوسیله بطور كاملتری از حقوق جامعه كارگری از جمله كارگران و كارفرمایان حمایت شود.

2-2 جهانی شدن و حقوق كار ایران: تأثیر جهانی شدن حقوق كار بر نظام حقوق داخلی و شرایط كار در ایران چگونه بوده است؟ نقش استانداردهای بین المللی و مشاركت سازمان بین المللی كار در این خصوص چگونه است؟ علی رغم دو قرن تأخیر نسبت به اروپا در تاریخ تحول حقوق كار ایران]5[ پیدایش تشكل های كارگری و كارفرمایی]6[، انجمن های صنفی و شوراهای اسلامی كار(اصول 26 و 104 قانون اساسی و ماده 178 قانون كار، مداخله دولت از طریق قانونگذاری حمایتی كار، و بازشدن جایگاه مناسبی برای مذاكرات و پیمان های جمعی كار در قوانین كشور بخصوص قانون اساسی، قوانین عادی، آئین نامه ها و رویه قضایی و بالاخره تأسیس مراجع تخصصی قضایی و غیر قضایی حل و فصل اختلافات جامعه كارگری(مواد 157 تا 166 قانون كار)، همگی ملهم از تجربیات كشورهای صنعتی پس از انقلابهای صنعتی و اجتماعی قرون گذشته اروپا، آرمانهای آزادیخواهانه دو انقلاب بزرگ مشروطیت و اسلامی و در كل روند جهانی شدن حقوق كار بوده است. در مقایسه با هنجارهای جهانی حقوق كار، ایران نسبتاً پیشرفتهای خوبی تاكنون داشته است. برخی از مقاوله نامه های اجباری سازمان بین المللی كار همچون مقاوله نامه منع تبعیض شغلی را پذیرفته و در نظام حقوقی كشور وارد ساخته است. همچنین توصیه های غیر اجباری سازمان در بسیاری از كشورهای جهان و از جمله ایران مورد پذیرش قرار گرفته است. مثلاً در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با پیروی از اصول مكتب اسلام در موارد مختلف اصل عدم تبعیض مورد حمایت قرار گرفته است. قانون كار مصوب 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز با تبعیت از قانون اساسی، اصول مختلفی از جمله عدم تبعیض در اشتغال و اصل مزد مساوی برای كار مساوی را هر چند در مفهوم محدودتری نسبت به حقوق بین الملل پذیرفته است. با این حال طبق آمارهای رسمی موجود ایران همانند بسیاری از كشورهای جهان فاصله زیادی در برخی از زمینه های حقوق كار با استانداردهای بین المللی دارد. محدودیتهای اشتغال زنان در سطوح بالای مدیریتی كشور در زمینه كار]7[، نگرانیهای مربوط به امنیت شغلی، حق اعتصاب در خصوص حقوق شغلی و حرفه ای كارگران، پایین بودن دستمزد آنان، استخدام اقلیت ها و محدودیتهای اشتغال زن شوهردار نمونه هایی از این وضعیت است.

3- نتیجه گیری‌:

ایران با دارا بودن جامعه كارگری بیش از 7 میلیونی با اینكه از روند جهانی شدن حقوق كار در خیلی از امور متأثر گردیده ولی با توجه به تمایل جدی كشور به پیوستن به سازمان تجارت جهانی كه تأثیرات جدی را در صورت عضویت بر جامعه كارگری و كارفرمایی كشور خواهد داشت باید نسبت به وارد نمودن اصول جهانی این حقوق در حقوق داخلی تلاش های گسترده تری را به انجام رساند. هنوز نابسامانیهای زیادی در زمینه حقوق كار و كارگری به چشم می خورد. بعنوان مثال نه مقاوله نامه منع تبعیض در استخدام و اشتغال و نه مقاوله نامه «تساوی مزد برای كار با ارزش مساوی» كه از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشند هیچیك بطور كامل تحقق پیدا نكرده]8 [و به نظر می رسد «تساوی در قانون» توسعه یافته است ولی هنوز «تبعیض در عمل» وجود دارد.

حوادث ناشی از رانندگی وسایل نقلیه هر روز اتفاق می افتد،(1) حوادثی كه از اهمیت بیشتری نسبت به دیگر حوادث برخوردار است. می توان گفت كه این حوادث «مهمترین و شایع ترین شبه جرایم است كه دست كم در نیم قرن اخیر دادگاهها را به خود مشغول كرده است.»(2) اصول حاكم بر این حوادث تغییر یافته و در برخی نظام های حقوقی نظیر كامن لا، به عنوان یكی از انواع افعال زیان بار (Tort) به صورت مستقل بررسی می شود و حقوق حاكم بر این افعال زیان بار ( law of tort) شامل آن ها نمی شود. مقاله ی حاضر به بررسی بحث مذكور و ماده 10 قانون بیمه اجباری می پردازد كه از نظرتان می گذرد. 
• اهمیت حقوق حاكم بر حوادث رانندگی 
در كشور فرانسه نیز به موجب قانون 5ژوئیه 1985 اصول مستقل و جدیدی برای این حوادث تدوین شد كه جای مقایسه تطبیقی از طرف قانون گذار ایرانی و پذیرش نكات مثبت آن را دارد.(3) آنده تنك یكی از نویسندگان مشهور در زمینه مسئولیت مدنی می گوید: «همانند برخی نویسندگان من معتقدم كه قلمرو سنتی (Tort) و حقوق مسئولیت مدنی، می بایست به دو بخش Tort law و accident law تقسیم شود؛ قسم نخست باید از اعمال و رفتار عمدی بحث كند و قسم دوم از تصادف. قانون جدید می بایست مسئولیت مدنی را از تصادفات جدا كند. فصلی كه تصادف را در برمی گیرد حداقل شامل حوادث ناشی از كار، حوادث رانندگی و پزشكی می باشد.«4»
به دلیل اهمیت و ویژگی این بخش از مسئولیت مدنی گفته شده است كه قواعد عمومی مسئولیت به شكل مرسوم خود در این زمینه قابل اجرا نیست و نتایج نادرستی به بار می آورد.(5) از آن جا كه وسایل نقلیه موتوری، امری حیاتی برای زندگی محسوب می شود و به عبارت دیگر در هر حال راه خود را از میان اجتماع می گذراند، این حركت باید توأم با اصل غرامت باشد تا حقوق دیگران تضییع نشود.(6)
یكی از مهمترین تحولات در این زمینه را می توان به دخالت و حضور نهاد بیمه(7) بازگردانید. با دخالت بیمه در حوادث رانندگی، دیگر حقوق مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر حكومت ندارد و هدف اصلی به گفته كربنیه نویسنده فرانسوی جبران خسارت و بیمه گر (8) شخصیت اصلی در تحقق خارجی این امر می باشد.(9) حقوق مسئولیت مدنی با ظهور بیمه دچار تحولات عدیده ای شده است كه از جمله می توان اشاره داشت به افول نظریه تقصیر، حذف برخی از عناصر مسئولیت مدنی، اقبال و تشویق قضات به صدور حكم به مبالغ بالای خسارت، تفسیر صددرصد قانون به سود زیان دیدگان، افزایش دعوی و ظهور دعاوی مهم در نظام های پیشرفته مسئولیت مدنی به نام «دعوای مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر مسئولیت»(10) كه در حقوق ایران مورد عنایت رویه قضایی قرار ندارد.(11)  از آثار مهم دیگر می توان به وجود و حیات «طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی» (12) اشاره داشت كه در كنار نهاد بیمه مسئولیت مدنی، وظیفه جبران خسارت زیان دیدگان را دارد. 
• طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی 
در اهمیت این طرح ها و صندوق های ذخیره برای جبران خسارت اشخاص همین بس كه گفته شود؛ اگر حقوق مسئولیت مدنی بدون بیمه، حیات نخواهد داشت، بیمه مسئولیت مدنی نیز بدون این طرح ها قادر به ایفای وظیفه خود نخواهد بود.در مواردی كه اجرای اصول بیمه برای جبران خسارت اشخاص به دشواری می گراید، احساس عمومی بر این است كه زیان به نحوی دیگر جبران شود و همین امر ضرورت توسل به طرح های تكمیلی بیمه اجباری مسئولان مدنی را آشكار می كند.«13» انواع این طرح ها و نظام های حقوقی عبارتند از:
1-2- صندوق جبران زیان های ناشی از عمل مجرمانه(14) 
این طرح در سال 1964 در انگلستان تدوین شد و بهترین طرحی است كه جبران خسارت را توسط دولت مقرر می كند. این الگو را نمی  توان نوعی سیستم غیر تقصیر (No- foult) تلقی كرد. زیرا جبران شده از آن فقط بر اساس نقض مقررات جزایی « تجاوز» (15) مقرر شده و بدیهی است در این شبه جرم، تقصیر وجود دارد. در این طرح اشخاصی استفاده می كنند كه از نظر مسئولیت مدنی نیز استحقاق جبران زیان داشته باشند.(16) با تحولات تازه در این صندوق در سال 1995 اصولی بر آن حاكم شد. از جمله طبقه بندی جرایم، نحوه دخالت زیان دیده در ایجاد زیان و تعیین حداكثر زیان تا سقف 250هزار دلار برای هر تجاوز و كل مبلغ پرداختی از صندوق تا سقف 500هزار دلار. 
پارلمان به صورت مستقیم بودجه آن را تعیین می كند و زیان دیدگان حق دارند به صورت مستقیم علیه صندوق طرح دعوا كنند تا پس از اثبات شرایط خود و بررسی دفاع صندوق در دعوا، حكم شایسته صادر شود.«17»
2-2- كنسرسیوم بیمه گران اتومبیل انگلستان(18)
این طرح در سال 1946 و به دنبال تاكید وزیر حمل و نقل به وجود آمد. هدف آن است كه بیمه گران مكلف به پرداخت بخشی از درآمد خود به صندوق مركزی طرح باشند تا از این طریق خسارت زیان دیدگانی را كه توسط رانندگی بیمه نشده به وجود می آمد، جبران كند.(19) هر حكمی از طرف دادگاهها صادر می شود مورد قبول این صندوق است و اعتراض نسبت به آن به عمل نخواهد آمد. 
3-2- سیستم جبران خسارت غیر تقصیری(20)
تحولات اجتماعی و حقوقی كه در زمینه عناصر مسئولیت مدنی به وجود آمد و در برخی از نظام های حقوقی منجر به حذف تقصیر گردید به ناچار خود را با سیستم تازه ای تطبیق داد. این سیستم كه به دلیل عدم توجه به ارزیابی شخصی یا نوعی افعال زیان بار و عدم تمركز جهت احراز تقصیر در اوضاع و احوال حادثه، به سیستم جبران غیر تقصیری مشهور است، اكنون طرفداران قابل توجهی دارد. اجمالا در این طرح ، هدف اعمال مسئولیت مدنی نیست، بلكه هدف جبران زیان به هر نحو ممكن است و به جای رجوع به شخص مسئول، به مبلغی قابل اعتماد و جمعی مراجعه می شود، دیگر به دنبال حقوق و قواعد آن نخواهیم بود بلكه به دنبال بازگرداندن وضع زیان دیده می باشیم. افراطی ترین طرحی كه بی گمان در تعارض با حقوق مسئولیت مدنی است و سبب افزایش بی مبالاتی ها خواهد شد كه با تحولات خود، اخیرا تعدیل شده است، فلسفه حاكم بر آن نیازمند بحث دیگری است.(21)
4-2- صندوق تضمین خسارت اتومبیل (22)
این صندوق از سال 1951 در فرانسه به وجود آمد تا در موارد بیمه نبودن اتومبیل و متواری شدن مسئول حادثه، خسارت زیان دیده را جبران كند. این صندوق در واقع جایگزین بیمه گر است كه به شرط تابعیت فرانسوی زیان دیده یا یكی از كشورهای جامعه اروپایی و وجود اقامتگاه او در فرانسه یا كشوری كه با فرانسه رفتار متقابل دارد، جبران زیان می كند. زیان دیده علیه صندوق طرح دعوی می كند و صندوق تمام دفاعیات را در قبال رفتار زیان دیده خواهد شنید. زیان دیده باید ثابت كند هیچ راه جبرانی برای او وجود ندارد . علاوه بر این شرایط دیگری نیز وجود دارد كه در هنگام طرح دعوی، اثبات آن ها متوجه زیان دیده خواهد بود كه ما از بحث پیرامون آن ها فارغ می باشیم.(23)
5-2- صندوق تأمین خسارت های بدنی
به موجب ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب 26شهریور47 «برای جبران زیان های بدنی وارد به اشخاص ثالث كه به علت بیمه نبودن وسیله نقلیه، بطلان قرارداد بیمه، تعلیق قرارداد، تعلیق تأمین بیمه گر، فرار كردن و یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشكستگی بیمه گر، قابل پرداخت نباشد یا به طور كلی برای جبران خسارت های خارج از شرایط بیمه نامه ( به استثنای موارد مصرح در ماده 4) صندوق مستقلی به نام صندوق تامین خسارت های بدنی تاسیس می شود كه به وسیله شركت سهامی ایران اداره خواهد شد.» 
اداره این صندوق فعلا به موجب بند 6 ماده 5 قانون تاسیس بیمه مركزی ایران و بیمه گری مصوب سی ام خرداد50 به بیمه مركزی ایران واگذار شده است و قانون مورد اشاره از قلمرو عام برخوردار است و «تمام فلسفه وجودی صندوق تامین خسارت های بدنی در همین نكته خلاصه می شود كه عامیت قانون به هم نخورد و جز همان كسانی كه خود قانون خواسته است به هر علت از این چتر حمایتی استفاده نكنند (مثلا متصرفان غیر قانونی وسایل نقلیه موتوری یا رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی) از مزایای آن استفاده نمایند.»(24) زیرا جامعه نمی تواند نسبت به حقوق زیان دیدگان بی تفاوت بماند و صندوق در موارد نیاز به صرف اثبات ورود صدمه باید به جبران خسارت آن ها اقدام كند.(25) در خصوص ماهیت هدف، شیوه جبران و میزان تحمل مسئولیت از سوی این صندوق بحث كمتری شده است( 26) و رویه های غلط در نحوه اداره آن و برخورد مراجع قضایی با آن، سبب انحراف این صندوق شده است. 
این امر ما را بر آن داشت كه به یكی از نتایج نادرست رویه قضایی از این صندوق اشاره كنیم و نشان دهیم كه چگونه رویه قضایی به اصطلاح از كیسه خلیفه می بخشد و متوجه رفتار ناصحیح خود نیست. 
• تحریر محل نزاع - بیان رویه نادرست قضایی 
در عمل دادگاهها در صورت حدوث تصادفات رانندگی و متواری بودن مسئول حادثه به صدور حكم مستقیم علیه صندوق كه جز در موارد خاص منظور همان «صندوق تأمین خسارت های بدنی است، می پردازند. این در حالی است كه اولا دعوی مطروح و پرونده مورد نظر بر اساس آیین دادرسی كیفری و دعاوی جزایی شكل گرفته و ثانیا بدون دفاع صندوق صورت می گیرد. ثالثا صندوق را شریك و یار بیت  المال تصور می كنند و به پرداخت مبلغ دیه ابتدا از محل صندوق و سپس از بیت المال اقدام می نمایند. رابعا بعضا حتی مقید به محدوده و قلمرو صندوق در جبران خسارت نبوده و تعیین سقف مسئولیت صندوق را با توجه به آیین نامه هیأت وزیران، خلاف قانون دانسته اند. برای نقد این رویه كه به نظر خلاف قانون است به بررسی دقایق آن با استفاده از آرای صادر شده دادگاهها و نظریات نویسندگان می پردازیم.
• جایگاه حقوقی صندوق و منافع ارتزاق آن 
صندوق در سال 1347 به وجود آمد و مطابق آیین نامه مصوب 1348 (27) منابع درآمد ذیل را خواهد داشت. 
1ـ سه درصد از حق بیمه دریافتی موضوع قانون سال .47 2ـ مبلغی معادل حق پرداخت نشده هر وسیله نقلیه موتوری زمینی برای آن مدتی كه از اول تیر 48 در زمان اجرای قانون مشمول بیمه بوده و بیمه نشده یا نشود از دارنده وسیله نقلیه. 3ـ مبالغی كه صندوق پس از پرداخت خسارت بدنی به زیان دیدگان بابت خسارت پرداختی و هزینه های متعلقه از مسئولان حادثه وصول خواهد كرد. صندوق بیمه گر به معنی مصطلح نیست. زیرا اولا رابطه قراردادی با دارندگان وسایل نقلیه ندارد و ثانیا حق بیمه ای نیز از آن ها دریافت نمی دارد و حتی حق مراجعه به دارنده وسیله نقلیه را هم در مواردی دارد.(28) صندوق وظیفه جبران خسارت را نسبت به اشخاص معین در وضعیت های مشخصی دارد و پس از اثبات این وضعیت ها، با استفاده از مفهوم قائم مقامی(29) می تواند برای دریافت خسارت پرداختی به مسئول نهایی مراجعه كند و هزینه ها و مبالغ پرداختی را مطالبه نماید. از سوی دیگر صندوق در جایگاهی قرارگرفته است كه به لحاظ اهداف خود  نمی تواند فارغ از اصول حقوقی دیگر و بر مبنای سیستم غیر تقصیری(No- Fault)، قواعد مسئولیت مدنی را كنار نهاده و منبع جبران زیان در هر وضعیتی باشد. به عبارت دیگر شرط تحقق مسئولیت صندوق، احراز اركان مسئولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوری است نه متواری شدن وی یا شناخته نشدن و نظایر آن. این امر ما را به احراز یكی از مهمترین اشتباهات رویه قضایی رهنمون می گردد كه در ذیل به آن اشاره می شود. 
• محكومیت صندوق و حذف حق دفاع 
اگر تصور نماییم كه مفهوم دعوی به معنی «خواستن چیزی به زیان دیگری به رسم منازعه»(30) دارای عناصری است«31 » كه این عناصر جز با حفظ اصل راهبردی حق دفاع و تناظر(32) تحقق نمی یابند، آن گاه می توان به قبح محكومیت اشخاص، بدون اعطای این حقوق به آن ها پی برد. توضیح این كه مفهوم دعوی و آثار حقوقی ناشی از آن دائر مدار تنازع و حدوث اختلاف(33) بین اشخاص است كه پس از طرح نزد دادگاه بر اساس اصول دادرسی به آن رسیدگی خواهد شد. در این رسیدگی بین اصول و تشریفات تفاوت است. تشریفات دادرسی را می  توان حذف كرد، لیكن اصول قابل خدشه نیست و فرض بر آن است كه به عنوان قیود لازم الاجرا و ضروری هر نوع حكم قانون و محكومیت وجود دارند. با حفظ این مقدمه اكنون باید به وضعیت صندوق و محكومیت آن به وسیله رویه قضایی، بدون اجازه دخالت در دعوی پرداخت كه با گزارش تصادف رانندگی نزد مراجع قضایی آمده است. 
معمول است كه در پرونده های كنونی پس از احراز متواری بودن مسئول حادثه یا شناخته نشدن آن به پرداخت دیه مصدوم یا مقتول از محل صندوق اقدام می شود. برای مثال در یكی از آرای دادگاهها آمده است «...چون سعی و تلاش در جهت شناسایی و دستگیری مقصر حادثه منجر به نتیجه مطلوب نشده و خونی از انسان مسلمانی ریخته شده و خون انسان مسلمان نیز محترم است و احترام به آن نیز بهای خون می باشد و فلسفه تأسیس صندوق در ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب47 نیز علی الظاهر همین است. لذا دادگاه... صندوق تامین خسارت های بدنی مندرج در ماده 10 قانون مورد اشاره مستقر در شركت سهامی بیمه ایران را به پرداخت... در حق شاكی محكوم می نماید.(34)
این رویه به طور قطع نادرست است و دلایل آن را می توان به این شرح بیان داشت.
1- معیارهای مقدماتی عدالت در زمان های دور وجود داشته و برای مثال در یونان قدیم «محتوی وجوه اصلی عدالت طبیعی مانند؛ وظیفه استماع گفته های طرفین، به شكل كلی به رسمیت شناخته شده بود.»«35» وقتی در آن روزگار چنین تلقی وجود دارد، چرا در این زمان چنین عدالتی مراعات نگردد. 2-گفته شد در كلیه نظام های حقوقی كه طرح های تكمیلی مسئولیت مدنی دارند (نظیر فرانسه یا انگلستان)، زیان دیده باید به طرفیت صندوق مخصوص، اقامه دعوی كند و اركان ادعای خود را اثبات نماید. همین وضعیت در مورد صندوق موضوع ماده 10 قانون حاكم است.
آیا زیان دیده نباید چنین اثبات كند كه شرایط و وضعیت قانونی دریافت زیان وارده را دارد و آیا حق صندوق نیست كه خلاف ادعای زیان دیده را ثابت كند. اصولا عدم طرفیت بیمه گر در دعاوی مسئولیت مدنی و ناشناخته ماندن «دعوی مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر» سبب تحمیل یك وضعیت غیرمنتظره علیه شركت های بیمه شده است و چون حق مخالفت با آرای كیفری را نیز ندارند و از طرفی به حسن نیت و اصل اعتماد در روابطه بیمه ای پای بند می باشند و در مسیر اجرای حكم،مانعی ایجاد نمی كنند، لذا هر بار كه بدون دخالت آن ها حكمی صادر می شود، انواع مختلف حقوق اساسی آن ها تضییع می شود و تبانی بسیار دو طرف برای مطالبه دیه از بیمه صورت می گیرد.(36) این وضعیت به طریق اولی اقتضا دارد كه از صدور حكم علیه صندوق اجتناب شود. زیرا در دعاوی معمولی كه بیمه گر طرف مستقیم حكم نیست و این نتایج منفی به بار می آید، به طریق اولی چون صندوق طرف مستقیم و محكوم علیه حكم است، مجبور به تحمل زیان و سكوت نسبت به رأی می باشد.
بیمه گر حداقل می تواند به پرداخت خسارت و تعهدات قراردادی در مقابل بیمه گذار مبادرت ننماید و با رأی مخالفت كند لیكن صندوق، همین حق را نیز ندارد و اگر به صورت ناشایست محكوم شد، حق اعتراض نخواهد داشت. 
3-حق صندوق است كه مطابق آیین نامه مصوب خود، به پرداخت خسارت اقدام كند و حكم محكومیت مستقیم در هیچ جای مقررات پیش بینی نشده است. مطابق ماده 6 آیین نامه مصوب 48 «چنانچه خسارت وارده بر اثر حادثه ای باشد كه مسئول حادثه فرار كرده باشد و یا پس از تحقیقات كافی شناخته نشده باشد، زیان دیدگان می توانند ظرف سه ماه از تاریخ وقوع حادثه به صندوق مراجعه و با تسلیم مدارك لازم تقاضای جبران خسارت نمایند.» 
ماده 9 این آیین نامه نیز بیان می دارد؛ «مقامات انتظامی كه به حوادث وسایل نقلیه موتوری زمینی رسیدگی می كنند در صورتی كه متوجه شوند مسئول حادثه فاقد بیمه نامه موضوع قانون بیمه شخص ثالث است یا در مواردی كه مسئول حادثه فرار كرده یا شناخته نشده باشد موظفند یك نسخه از صورت مجلس و گزارش خود را در مورد حادثه برای اطلاع صندوق ارسال دارند» و ماده 10 نیز بیان می كند؛ «صندوق تأمین پس از دریافت درخواست غرامت زیان دیدگان و وصول پرونده خسارت و اطلاعیه بیمه گر در مورد مطالبه خسارت زیان دیدگان و مدارك و اسناد لازم دیگر مدارك واصله را مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به مقررات این آیین نسبت به پرداخت خسارت اقدام می كند.» 
حال با توجه به این مقررات كه جملگی با دستور قسمت اخیر ماده 10 قانون بیمه اجباری تدوین شده اند، آیا تردیدی در بطلان رویه قضایی و محكومیت مستقیم صندوق باقی می ماند. آیا صندوق نباید بر مبنای طبیعی دعاوی، تقاضای اشخاص را رسیدگی و تصمیم بگیرد و در صورت رد این تقاضا، به تقدیم دادخواست علیه آن و مطالبه خسارت از مجرای آیین دادرسی و حفظ حق دفاع خوانده ای صندوق اقدام شود؟ علت رسیدگی صندوق نسبت به تقاضای دریافت خسارت چیست؟ آیا در صورت حكم محكومیت مستقیم، اساسا حق رسیدگی وجود دارد؟ آیا حق صندوق نیست كه اثبات كند ماده 12 آیین نامه محقق شده است؟ در این ماده می خوانیم؛ «در صورتی كه زیان دیدگان از مراجع دیگری مانند سازمان بیمه های اجتماعی یا سازمان بیمه كارمندان دولت یا صندوق های ویژه جبران خسارت غرامت دریافت نمایند، صندوق غرامتی نخواهد پرداخت و هیچ یك از بیمه گران و سازمان های بیمه ای و صندوق های ویژه جبران غرامت حق مراجعه و تقاضای استرداد خسارت پرداخت شده به اشخاص ثالث را از صندوق تامین خسارت های بدنی ندارند.» با صدور حكم مستقیم در پرونده كیفری نه راه اعتراض باز است و نه اثبات این شرایط كه مسئولیت صندوق را مرتفع می كند. 
4- یكی از علل اصلی اشتباه رویه قضایی ایران و محكومیت مستقیم صندوق در پرونده كیفری عبارت از تصور وحدت ماهیت «دیه» و «خسارت بدنی» موضوع ماده 10 قانون 1347 می باشد، بی گمان دیه دارای جنبه جزایی نیز می باشد و به هر حال نوعی مجازات بر شمرده شده است (هر چند ماهیت حقوقی نیز دارد و در حقیقت آثار هر یك را در خود جمع كرده است)(37) لیكن خسارت پرداختنی از طرف صندوق، هرگز به معنای دیه یا هر نهاد كیفری مشابه آن نیست بلكه نوعی جبران زیان و در حقیقت از آثار « دولت با رفاه اجتماعی و تضمین اجتماعی»( 38) می باشد و فلسفه آن همچنان كه گفته شد اعاده وضع به زیان دیدگان و كمك به آن ها در جبران صدمات و زیان های وارده است و حتی قابل مقایسه با مسئولیت مدنی نیست. زیرا بنا به فرض مسئول حادثه شخص دیگری است و صندوق با پرداخت خسارت،قائم مقام زیان دیده در رجوع به مسئول می شود. 
با توجه به تفاوت اساسی دیه و جبران خسارت صندوق،معلوم نیست علت ادغام آن ها و صدور رای مستقیم از مجری كیفری علیه صندوق چیست؟ امری كه هرگز در حوزه حقوق جزا نیست چرا به طور مستقیم و بدون مراجعه اولیه به صندوق و در صورت امتناع آن همراه با طرح دعوی با تقدیم دادخواست مقرر، مورد حكم قرار می گیرد؟ 
5-حضور صندوق در دعوای مستقل، این امكان را می دهد كه شرایط تحقق مسئولیت خود را كه مورد ادعای زیان دیده می باشد، منتفی اعلام كند. گفته شد در موارد مشخص، باید به جبران خسارت از صندوق اقدام كرد و در این موارد، صندوق حق دارد با اثبات معلوم بودن مسئول حادثه یا شناخته شدن و امكان حضور وی یا اعتراض به نظریات كارشناسی و اثبات تقصیر خود زیان دیده و نظایر آن به رفع مسئولیت خود اقدام كند. نتیجه این است كه برای رعایت زیان دیده باید با تقدیم مدارك خود به صندوق، مطالبه خسارت كند و در صورت عدم تمكین صندوق به تقدیم دادخواست علیه آن مطابق مقررات اقدام نماید. در این راه تمام حقوق خوانده دعوی برای صندوق وجود دارد، زیرا در این زمان مانند هر مدیون ممتنعی است كه به هر دلیل دین خود را ایفا ننموده و چاره ای جز رجوع به دادگاه و مطالبه وجوه بابت «خسارت» و نه هر عنوان دیگر وجود ندارد. با این توضیح، تمام دادنامه های صادره از دادگاه جزایی كه به صورت مستقیم، صندوق را محكوم نموده  اند (11نمونه از این آرا در اختیار اینجانب است) فاقد مبنای تحلیلی و نوعی رویه ناصحیح و تضییع حقوق بیت المال است. 
6- صندوق و بیت المال: یكی دیگر از موارد بطلان رویه قضایی، مقایسه صندوق و بیت المال بعنوان دو منبع پرداخت خسارت و دیه قتل می باشد. 
توضیح اینكه در قانون مجازات اسلامی بر اساس فقه امامیه، برای رعایت حرمت خون مسلمان (لا یطل دم امرء مسلم) هر گاه انسان مسلمانی كشته شود و به قاتل دسترسی نباشد، دیه قتل از بیت المال پرداخت می شود(مواد 255، 260، 313 و تبصره ماده 244 قانون مجازات اسلامی) به موجب ماده 10 قانون 1347 نیز هر گاه مسؤول حادثه فرار كند یا شناخته نشود، خسارت از صندوق پرداخت می شود.
این موارد به ظاهر هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند و هر یك در محل خود اجرا خواهند شد. ولی این نتیجه مورد قبول رویه قضایی نیست و بدون توجه به تفاوت جوهری آنها و جایگاه شخصیت حقوقی هر یك، قلمرو آنها را ادغام و مخلوط و در حقیقت آشفته كرده است. بسیار دیده شده در تصادفات رانندگی كه منجر به قتل شخصی می شود، رویه قضایی دیه مقتول را به صورت طولی (یعنی ابتدا صندوق و نسبت به مازاد تعهد صندوق، بیت المال) یا به نحو عرضی ( صندوق یا بیت المال به صورت مستقل) عهده صندوق و بیت المال قرار می دهد بدون اینكه از خود سؤال كند موقعیت حقوقی این دو چگونه است؟ آیا انتخاب آنها به دست قاضی است؟آیا با وجود بیت المال كه پس از انقلاب و با حاكمیت قواعد فقهی دیات بوجود آمده،  صندوق موضوع ماده 10 در این موارد فاقد الزام است و در حقیقت حكم آن در این موارد نسخ شده می باشد؟
قبل از پاسخ به این سوالات و روشن نمودن مبنای نادرست رویه قضایی، لازم است به برخی از آراء صادر شده در این خصوص اشاره  ای داشته باشیم. 
نخست:محكومیت طولی: بدین نحو كه در مورد قتل ناشی از تصادف رانندگی ابتدا صندوق محكوم  شده است وبدنبال آن بیت المال: «تصادفی در ...قم... به وقوع پیوسته و موتور سیكلت سوار بلافاصله محل را ترك و متواری می گردد و عابر ... به علت ضربه مغزی و عوارض ناشی از آن فوت می نماید. سعی دادگاه جهت شناسایی متهم حادثه به نتیجه نرسیده علی هذا دادگاه با احراز حدوث حادثه و فوت مرحوم به لحاظ عدم شناسایی متهم اولیادم می توانند به استناد ماده 10 قانون بیمه به صندوق بیمه مركزی ایران جهت دریافت دیه مراجعه و چنانچه به علت عدم كفایت و جبران پرداختی از سوی بیمه  مركزی اولیاء دم می توانند باقیمانده دیه را مستندا به ماده 313 قانون مجازات اسلامی از بیت المال دریافت نمایند». «39» صرفنظر از ایراد به رای از حیث ذكر ماده 10 قانون بیمه به جای قانون مصوب 1347، این رای تا جایی كه مستلزم محكومیت صندوق نیست بلكه حق مراجعه به آنرا اشاره می كند صحیح است اما قسمت دوم كه بیانگر ادغام صندوق و بیت  المال است ایراد دارد كه در ادامه خواهد آمد.
« در خصوص اعلام بستگان آقای ... مبنی بر اینكه نامبرده در خیابان در اثر تصادف از بین رفته ... با توجه به اینكه شخص مقصر در تصادفات شناسایی نگردیده دادگاه به استناد ماد 313 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه رأی به پرداخت دیه متوفی توسط صندوق تأمین خسارتهای بدنی زیر نظر بیمه مركزی ایران و مابه التفاوت كسری دیه كامل مرد مسلمان از صندوق بیت المال در حق اولیاءدم صادر و اعلام می نماید.»«40»
دوم: محكومیت عرضی:«در خصوص گزارش مأمورین مبنی بر قتل غیر عمدی مرحوم... بر اثر بی احتیاطی در امر رانندگی و متواری شدن راننده خودرو .... دادگاه ضمن احراز وقوع جرم مستندا به مواد 293 ،295،297 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری در قبال اشخاص ثالث، بیمه مركزی ایران مكلف به پرداخت یك دوم دیه كامله مرد مسلمان در حق اولیاء دم متوفی نمایند»«41»
صرفنظر از نگارش نادرست قمست اخیر رای و استفاده از فعل جمع و عدم تناسب فعل «نمایند» با فاعل جمله، مشخص می شود كه این دادگاه تمام دیه متوفی (زن ) را بر عهده صندوق قرار داده است. 
7- تحلیل مسأله و بیان اشتباه رویه قضایی: برای تبیین این بحث لازم است به مقایسه ای میان صندوق و بیت المال بپردازیم.
با بررسی تحلیلی می توان به نكات ذیل نائل آمد: 1- در حالی كه صندوق « خسارت» یا زیان بدنی را جبران می كند، بیت المال « دیه» مقتول را می پردازد.2- صندوق منحصر در حوادث رانندگی است ولی بیت المال قلمرو عام دارد و قتل ناشی از هر حادثه ای را در بر می گیرد.3- بیت المال دیه قتل را با یكی از شرایط ذیل می پردازید. عدم دسترسی به قتل و شناخته شدن او- فرار قاتل- عجز از اثبات قتل در قسامه و انحلال اماره لوث.ولی صندوق علاوه بر فرار مسؤولیت حادثه یا شناخته نشدن آن، به هنگام حضور او و بیمه نبودن یا بطلان یا تعلیق قرار بیمه یا تعلیق تأمین بیمه گر یا ورشكستگی او، به پرداخت مبادرت می كند.4- بیت المال متولی پرداخت دیه « قتل» است و همانطور كه در ادامه خواهد آمد غیر از آن قابل پذیرش نیست ولی صندوق صدمات بدنی را نیز شامل می شود.
5- تحقق ماده 10 قانون و مسؤولیت صندوق منوط به احراز و اثبات مسؤولیت عامل صدمه و شخص متواری است. به عبارت بهتر باید شخص دیگری مسؤول باشد تا صندوق جبران كند. لیكن مسؤولیت بیت المال نیازی به « اثبات مسؤولیت» قاتل فراری و شناخته شده ندارد و به محض تحقق قتل و «مردد بودن» بین مشروعیت این قتل (مثلا بدلیل دفاع مشروع ) یا نامشروع بودن آن و عدم احراز مشروعیت آن، مستقر خواهد شد. 
به تعبیر دیگر « مشروع بودن» قتل مانع تحقیق مسؤولیت بیت المال است. مثلا ممكن است قتل از روی دفاع مشروع صورت گیرد ولی قاتل متواری گردد. در این حالت اگر دفاع مشروع ثابت شود مسؤولیت منتفی است ولی اگر دفاع مشروعی به اثبات نرسید و در عین حال، غیر قانونی بودن قتل نیز مدلل نگردید، بیت المال باید دیه راپرداخت كند ولی صندوق در صورت تردید در مشروع یا نامشروع بودن صدمه و قتل، مسؤولیتی ندارد و تنها با اثبات نامشروع بودن آن(و تحقق مسؤولیت شخص اصلی ) مسؤول خواهد بود. 6- یكی دیگر از تفاوتهای صندوق و بیت المال در مسأله تغلیظ دیه است كه در خصوص بیت المال، بعضا پذیرفته می شود لیكن در مورد صندوق قابل پذیرش نیست با عنایت به وجوه تمایز صندوق و بیت المال، اقدام رویه قضایی در محكومیت هم زمان (عرضی - طولی) صندوق یا بیت المال صحیح نیست و باید توجه داشت منابع مالی كه صندوق یا بیت المال را پوشش می دهد، در قانون مشخص شده و از هم جدا باشند. 
در قانون بودجه هر سال مبلغ معینی برای پرداخت دیه در موارد قانونی تخصیص می یابد در حالی كه منبع مالی صندوق همانطور كه سابقا بیان شد، مستقل و جداست. بنابراین چگونه می توان به اختیار، مسؤولیت را عهده صندوق یا بیت المال قرار داد و در حقیقت نظم مالی آنها را به هم ریخت. به این ترتیب با توجه به مقررات عام دیات و شمول آن نسبت به دیه كامل و نیز محدودیت تعهد صندوق ، باید گفت در هر مورد كه قتلی صورت می گیرد و به قاتل دسترسی نیست ، بیت المال عهده دار پرداخت است و صندوق مسؤولیتی ندارد . ولی در سایر موارد مسؤول است در حالی كه بیت المال، تعهدی ندارد ( نظیر بطلان قرار داد بیمه یا ورشكستگی بیمه گر) تنها فرض مورد تردید هنگامی است كه در قتل ناشی از تصادف رانندگی، درعین اینكه متهم حضور دارد و ابتدائا بیت المال مسؤولیتی ندارد، لیكن بدلایل دیگر نظیر تحقق ماده 313، بیت المال متعاقبا  مسؤولیت پیدا كند و قرارداد بیمه نیز باطل باشد یا به حالت تعلیق درآید. در این مورد از یكسو بیت المال به لحاظ ماده 313 و صندوق به لحاظ ماده 10 مسؤولیت بیت المال قرار داد. درست است كه مسؤولیت بیت المال خلاف اصل می باشد لیكن این مورد از مصادیق قاعده مذكور (خلاف اصل بودن مسؤولیت بیت المال ) نیست. علت این است كه اولا ظهور ماده 10 بر زیان بدنی و جبران خسارت ناظر بر غیر قتل است یا حداقل درمورد قتل،  باید قدر متیقن آنرا در نظر گرفت . ثانیا بیت المال به لحاظ عدم محدودیت سقف تعهد و پذیرش تغلیظ دیه در آن، اولی از صندوق است.
8- صدمات بدنی و بیت المال: آیا بیت المال تنها درصورت قتل و عدم دسترسی به قاتل عهده دار دیه می باشد یا علاوه بر قتل، صدمات بدنی دیگر را نیز پوشش می دهد؟در فقه، اكثریت قاطع پاسخ منفی داده اند.«42» و تنها یكی از فقهای معاصر چنین بیان داشته كه « در صورت عدم امكان استیفاء از ضارب، حاكم می تواند از بیت المال پرداخت كند.» «43» در قانون مجازات اسلامی نیز پاسخ منفی است زیرا پرداخت دیه از بیت المال، امری است خلاف اصل كه تنها در قتل آن هم با شرایطی تجویز شده است و صدمات بدنی هیچ تفاوتی نسبت به سایر صدمات و ناشناخته بودن مرتكب ندارد. علاوه بر آن از قاعده لا ضرر نیز چنین استنباطی نشده است.
میرزای نائینی و شیخ موسی خوانساری نیز به صراحت اعلام می كنند اگر قاعده لا ضرر بتواند وجود حكمی را ثابت كند، لازم می آید كه فقه جدیدی تأسیس شود و هر خسارت از بیت المال یا از مال اغنیا تدارك گردد. «44» اما رویه قضایی در اینجا نیز بدون تحلیل اصولی به راه نادرست خود ادامه می دهد و برای پرداخت صدمات بدنی در صورت عدم دسترسی به عامل صدمه، بیت المال را ترجیح می دهد. 
برای مثال در یكی از آراء دادگاهها آمده است:«در خصوص اتهام راننده متواری و ناشناس ... دایر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی ... در اجرای ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث و ماده 6 آیین نامه صندوق تأمین خسارتهای بدنی و ملاك ماده 313 قانون مجازات اسلامی و مواد 367،495، 442 و تبصره 2 ماده 302 قانون مجازات اسلامی مجموعا پرداخت دو فقره چهار ، پنجم از یك ، پنجم از یك، دوم دیه كامل و نیز سه درصد دیه كامل از محل صندوق تأمین خسارتهای بدنی در محدوده تعهدات مالی مصوب در حق ... به عهده شركت بیمه مركزی ایران می باشد و ذی نفع می تواند جهت وصول مابه التفاوت دیه وارش معینه و مازاد تعهدات مالی مصوب صندوق تأمین خسارتهای بدنی از محل بیت المال وفق مقررات اقدام نماید.»«45» 
در رأی دیگر نیز با بیان این كه با « وحدت ملاك ماده 255 قانون مجازات بیت المال باید مازاد خسارت را بپردازد» «46» به تحمیل دیه صدمه بدنی عهده بیت المال مبادرت نموده است. دادگاه متوجه نیست كه از امور خلاف اصل نمی توان ملاك گرفت و با استناد به وحدت طریق یا ملاك، امر استثنایی را گسترش داد. اگر خون مسلمان محترم است مال او نیز محترم است. چرا در مسائل و زیانهای مالی كه دسترسی به عامل زیان ممكن نیست یا قادر به پرداخت زیان نیست، از بیت المال گرفته نمی شود؟ پاسخ روشن است. دلیلی ندارد بداقبالی و حوادث روزمره، جملگی بر بیت المال تحمیل شود. زندگی اجتماعی قواعد خود را دارد و هیچ كس به صورت مطلق، بیمه بیت المال نیست. 
9- سقف تعهدات صندوق و تحمیل ناروای رویه قضایی 
مطابق قسمت اخیر ماده 10 قانونی مصوب 1347 « سازمان، وظایف و صلاحیت صندوق تأمین خسارتهای بدنی به موجب آیین نامه ای خواهد بود كه به وسیله شركت سهامی بیمه ایران تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» آیا تعیین سقف تعهدات صندوق از سوی هیأت وزیرانی كه در آخرین مصوبه خود ( شماره 22780 ت 29985 هـ مورخ 22/7/83 روزنامه رسمی شماره 17375 مورخه 29/7/83) معادل هشتاد میلیون ریال مقرر شد، قانونی است؟ تصور عده ای این است كه با توجه به عموم ماده 10 و اطلاق آن نسبت به « جبران زیانهای بدنی وارد به اشخاص ثالث» یا « جبران خسارتهای خارج از شرایط بیمه نامه» و ماده 6 قانون مذكور كه پرداخت كلیه خسارات را مقرر داشته و در مورد دخالت صندوق، در حقیقت جانشینی صندوق را به جای بیمه گر مقرر كرده اند، محدودیت پرداخت خسارت فاقد وجاهت است و صندوق مكلف به جبران كامل زیان وارد می باشد و چون مطابق اصل 170 قانون اساسی، آیین نامه خلاف قانونی قابل اجرا در دادگاه نیست لذا این محدودیت از سوی دادگاهها قابل ترتیب اثر نخواهد بود.«47» این عقیده صحیح نیست و بدون دقت در وضعیت حقوقی صندوق و تحلیل ماهیت طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت مدنی و تحولات پیشرفته در نظام های مسؤولیت، ابراز شده است.
اولا هدف از این طرحها، رقابت كامل با مسؤولیت مدنی نیست و اساسا از قواعد آن نیز در مواردی پیروی نمی كنند بلكه دولت برای گسترش عدالت اجتماعی و توزیعی و حمایت از نیروی انسانی خود، درآخرین مرحله،آنهم در عمده ترین حادثه زیانبار یعنی حوادث رانندگی اقدام به تأسیس این نهاد حقوقی می كند و منظور ، پاسخ به تمام نیازها و ضروریات نیست. 
ثانیا در كشور های دیگر عینا همین وضعیت وجود دارد و تعین سقف تعهدات طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت، دراختیار دولت می باشد ثالثا تعیین میزان صلاحیت و حدود وظیفه صندوق مطابق ماده 10، از لوازم اختیار تام وضع  كننده آیین نامه است كه با توجه به منابع درآمد دولت به تعیین سقف تعهدات اقدام می كند. بنابراین رویه قضایی باید در این جهت حركت كند و نظم عمومی مالی و بودجه ای دولت را دچار اختلال ننماید. 
10- رویه قضایی در دادسرا : با بررسی آراء صادره از دادگاهها نمی توان بدرستی متوجه شد كه پرونده مربوط به حوادث رانندگی چگونه از دادسرا به دادگاه ارسال و منتهی به صدور رأی از محل صندوق شده است. مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب 1381، در برخی جرایم، دادسرا حق ورود و انجام تحقیقات را جز در موارد استثنایی ندارد و در سایر موارد وظیفه انجام تحقیقات و صدور كیفرخواست در صورت احراز جرم، بر عهده این نهاد می باشد. 
با توجه به مقررات این قانون، مخصوصا ماده 14 كه نحوه رسیدگی دادگاه عمومی جزایی را پیش بینی می كند و مقرر می دارد این دادگاه فقط به جرایم مندرج در كیفرخواست رسیدگی می كند، این سؤال مطرح می شود كه در فرض ناشناس بودن راننده مقصر و مسؤول حادثه چگونه می توان به صدور كیفرخواست مبادرت ورزید؟
می دانیم كیفرخواست باید حاوی ناو مشخصات متهم باشد ولی این امر در فرض ما قابل تصور نیست. بنابراین تكلیف دادسرا در این موارد چیست و چگونه پرونده مختومه می گردد؟ 
دراین خصوص، رویه قضایی بدون كیفرخواست به ارسال پرونده به دادگاه،پس ازانجام تحقیقات و یأس از یافتن متهم، اقدام می كند . این رویه تا حدی كه متضمن پرداخت دیه از بیت المال است صحیح بنظر می رسد زیرا از سویی امكان عقلی صدور كیفرخواست ممتنع است و دادسرا نیز خود حق صدور حكم پرداخت دیه از بیت المال را ندارد . لذا نتیجه منطقی این است كه پرونده به دادگاه ارسال شود تا پرداخت دیه از بیت المال را مورد حكم قرار دهد. لیكن این اقدام در فرض صدمات بدنی و ناشناس بودن مسؤول حادثه، صحیح نیست زیرا اولا گفته شد كه دادگاه به صورت مستقیم حق صدور حكم علیه صندوق را ندارد ثانیا چنین صدماتی نیز از سوی بیت المال قابل پرداخت نیست و اساسا دادگاه در این موارد حق دخالت نخواهد داشت. 
در این موارد، همانطور كه در جرایمی نظیر تخریب، سرقت، متهم شناسایی نمی شود و پرونده تا انجام تحقیقات نهایی و یافتن او در دادسرا مفتوح است، باید از ارسال پرونده به دادگاه خودداری كرد و آنرا مفتوح نگه داشت. بنابراین صدور برخی آراء از دادگاه عمومی جزایی استان تهران كه دراین نوشتار به آنها اشاره شد، به این دلیل كه دادسرا در این استان تشكیل شده و بدون كیفر خواست حق رسیدگی ندارند خلاف قانون می باشد در پایان اشاره به این نكته مفید خواهد بود كه رویه ناصحیح قضایی به حدی گسترش یافته كه حتی مسؤولان اداره صندوق نیز اجرای آن را از طرف مراجعی كه با تحلیل دقیق علمی و قانونی، خود را به این رویه باطل، پای پند نمی دانند، انتظار دارند. 
برای مثال معاون این صندوق در نامه شماره 25825- 1/9/83 نوشته است«با توجه به اینكه غرامت دیه جرح توسط این صندوق با استناد به رأی صادره از دادگاه انجام می شود،خواهشمند است دستور فرمایید طبق وحدت رویه محاكم قاضی، آن دادگاه محترم نسبت به صدور رأی اقدام مقتضی مبذول نمایند.»
جا دارد مسؤولان بیمه ای و متخصصان امر، با گسترش مباحث علمی بیشتر و دقیق تر راه را بر چنین رویه هایی مسدود نمایند نه اینكه آب به آسیاب آن بریزند . عدم شناخت حقوق بیمه درایران جز خسران و زیان برای شركت های بیمه و نهادهای مشابه و نهایتا بیت المال ندارد. 
________________________________________
*دادیار دادسرای ناحیه 6 تهران
پی نوشت: 
1- روزنامه ایران در تاریخ 25فروردین80 اعلام كرده بود كه در 10 روز اول سال، 550 جسد روی جاده به دلیل تصادف مشاهده شده است. 
2- دكتر ناصر كاتوزیان و ... مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول ، تهران 1380 ، ص 59.
3- برای ملاحظه این نظام ها رجوع شود به تأثیر بیمه در حقوق مسئولیت مدنی، پایان نامه نویسنده در مرحله كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران، صص 54 الی 60 .
4ـ  Tunc, Andre, Towards a European eivil, Kluwer law International, aecond Revised and expanded, 1988 , p.464.
5- دكتر ناصر كاتوزیان، الزام  های خارج از قرارداد، جلد اول، مسئولیت مدنی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1378 ، ص 895.
6ـ «Thw outomobile should pay is way th rpugh society « Tune Andre, op.cit, p.462.
7ـ  insuranc
8 ـ                                        iinsure
9- دكتر ناصر كاتوزیان، همان ، ص 598.
10ـ  Faction directe contre lصassureur de la Responsabiliteش.
11- برای ملاحظه این دعوی مراجعه شود به پایان نامه نگارنده، ص 126 الی 153 و نیز رجوع شود به مقاله «اجرای حقوق و اقامه دعاوی بدهكار به وسیله طلبكاران او» كه ترجمه بخشی از كتاب «تعهدات »استارك نویسنده فرانسوی توسط نگارنده می باشد. فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 28 و 29 ، صص 49 الی 80.
12ـ Schems complementary to compulsory insurance.
13- دكتر ایرج علی آبادی، صندوق تامین خسارت های بدنی، فصلنامه بیمه مركزی ایران، شماره چهارم، سال دوم، ص 7.
14ـ  Criminal injuries  Compensation Bord.
15ـ  Trespass.
16ـ  Lunney Mark.oilphant ken, Tort low, Text and materials, oxford university press, London, 2000 , p.798. Rogres. W.V.H, Winfield and jolowicz on tort, 10th edition, 1976,p.6.
17ـ   Ibid
18ـ   The motor insurerصs Bureau.
19ـ   Lunney mark. Qliphant ken, op.cit, p.26.
20ـ   No- fault system for           compensation.
21ـ   Ibid,pp.795-796. 
22ـ   Fonds de garantie automobile.
23- دكتر كاتوزیان و،... همان، صص 207 الی 208.
24- دكتر ایرج علی آبادی ، همان . 
25- دكتر جانعلی - محمود صالحی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، انتشارات دانشكده مدیریت دانشگاه تهران، 1372، ص182.
26- دكتر ایرج بابایی، حقوق بیمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382. در این كتاب كه انتظار تفصیل در خصوص صندوق تأمین خسارت های بدنی وجود داشت، دو صفحه مختصر از آن یاد شده است. 
27- روزنامه رسمی شماره 7338 مورخه 31فروردین1349.
28- دكتر ایرج علی آبادی، همان، ص 8.
29ـ   Doit de subrogation
30- دكتر محمد جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، موسسه انتشارات امیركبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376، ص 497.
31- همان، ذیل عنوان « دعوی». همچنین رجوع شود به همان نویسنده،دایره المعارف علوم اسلامی قضایی، جلد اول،كتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1381، ص 569.
32- دكتر عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ اول، تهران، 1381، صص 131 الی 134.
33- دعوی بلامنازع كه در فقه و قانون مدنی وجود دارد دارای احكام ویژه ای است كه سبب خدشه به اصل بیان شده نخواهد بود. رجوع شود به همان نویسنده، ذیل عنوان عوی بلامنازع.
34- دادنامه شماره 761- 18/4/83 در پرونده شماره 568/83 شعبه دوم دانشگاه عمومی كامیاران.
35- جان كلی، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه دكتر محمد راسخ، نشر طرح نو، چاپ اول، تهران، 1382 ، ص 73.
36- نتایج منفی عدم پذیرش دعوی مستقیم آن چنان است كه نگارنده طرح مفصل و مدونی را با عنوان «تضمین حقوق بیمه گر از طریق دخالت وی در دعاوی مسئولیت مدنی» آماده و به بیمه مركزی ایران تقدیم نموده است. 
37- دكتر ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنی، ص57.
38ـ .Social security and state 
39-دادنامه شماره 309- 6/5/83 شعبه 116 دادگاه جزایی قم در پرونده شماره 83/116/284.
40- دادنامه شماره 807 مورخه 30/4.83 شعبه 37 دادگاه عمومی شیراز، پرونده شماره 4/83/37. 
41- دادنامه شماره 954 مورخ 20/7/83 شعبه 105 دادگاه عمومی جزای شهرری، پرونده شماره 83/105/146.
42- مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور كیفری، جلداول، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مركز تحقیقات فقهی، چاپ دوم، 1382، تهران ، ص 148 . 
43 - آیت الله العظمی بهجت، همان منبع . 
44- نقل از دكتر ناصر كاتوزیان، همان منبع، ص 154.
45- دادنامه شماره 1976-11/7/83 شعبه پنجم دادگاه عمومی قرچك. پرونده شماره 83/1269/5.
46-دادنامه شماره 125-30/1/83 شعبه دوم دادگاه عمومی تنكابن، پرونده كلاسه 82/1119/2.
47- اقلیت قضات دادگستری استان تهران در جلسه مورخ 2/3/81 كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی چنین عقیده ای داشته اند، نقل از مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری بر گزیده قوانین و مقررات سال 1381 جلد سوم، نشر اشراقیه، چاپ اول، 1382، ص 58.

وقتی كه واژه كارگران مهاجر یا خارجی بكار برده می شود بدو پدیده اشاره می گردد كه به اندازه كافی با هم اختلاف دارند و در مورد ایالات متحده ، برابر گزارش آقای پ . هرزوگ بطور روشن از همدیگر مشخص اند . 
گاه مهاجر Immigrant كسی است كه به كشور پذیرنده می آید تا برای مدت طولانی مستقر شود . او در طول زمان شهروندی رابدست خواهد آورد ، مانند مهاجرانی كه از اروپا آمدند و در جریان قرن نوزدهم جمعیت آمریكای شمالی را تشكیل دادند . 
گاه مهاجر در كشور پذیرنده كاری را جستجو می كند كه در كشور خویش موفق به یافتن آن نمی شود . اما مقصودش این نیست كه در آنجا باقی بماند . او گهگاه به كشور خود میرود ویك روز هم بصورت قطعی بدان باز می گردد. این وضع مهاجرت فعلی مكزیكیها ( شیكانوها ) به ایالات متحده آمریكا است . 
در ایالات متحده آمریكا ، تفكیك دومی هم می شود كه ارزش كلی دارد در برابر مهاجری كه جهت كار كردن خواه برای مدت طولانی و خواه بطور موقت می آید ، غیر مهاجر non – Immigrant قرار می گیرید ، یعنی كسی كه توقفش فقط جنبه گذرا دارد همانند یك دانشجوی در حال كارآموزی یا حقوق بگیری كه بطور موقت به كار دیگری ( فرعی ) اشتغال دارد یا یك جهانگرد . در این مطالعه وضع آن دسته از خارجیان كه جز به صورت استثنائی برای هدفهای شغلی نمی آیند بكنار نهاده شده است . در ایالات متحده آمریكا مهاجرت قطعی و مهاجرت موقت بیش از آنكه در كنارهم وجود داشته باشند جانشین یكدیگر شده اند . این وضع در مورد فرانسه نیز مشاهده میشود . فرانسه مدت مدیدی كشور مهاجرت طولانی بود كه جذب مهاجران را ( در جامعه فرانسوی) بصورت پذیرش به تابعیت Naturalisation بدنبال داشت ( لهستانیها - ایتالیائیها ) . این كشور در حال حاضر تمایل دارد ، جز مكان موقت كار یا عرضه شغل نباشد ، عرضه ای كه پرتغالی ها یا الجزایریهائی را كه غالباً قصد ماندن طولانی ندارند جلب می كند . همین وضع در آلمان وجود دارد كه كارگران را جز برای یك دوره محدود نمی پذیرد ( نظام جایگزینی ) و هیچگاه یك كشور مهاجر پذیر برای مدت طولانی نبوده است وتابعیت اكتسابی را به سختی اعطاء می كند ( اگر چه اخیراً تمایلی برای شناخت حق اقامت و تمدید پروانه كار بعد از مدت معینی ( پنج سال ) وجود دارد . ) بنظر می رسد كه در انگلستان مهاجرت های اخیر ، برخلاف مهاجرت به آلمان و فرانسه ، مهاجرت دراز مدت باشد . 
این تفكیك ، نتایج حقوقی چندی در پی دارد . وضعیت مهاجر دائمی و شرایط جذب او در بین مردم آن كشور ، قسمت اعظمش به حقوق تابعیت مربوط است لیكن وضعیت مهاجر موقت و شرایط پذیرش او به كار به حقوق كار مربوط می شود ( سیاست اشتغال ). 
2- كشورهای مهاجر پذیر و كشورهای مهاجر فرست 
طبیعتاً تمایل بر این است كه كشورهای مهاجر پذیر را در برابر كشورهای مهاجر فرست قرار دهند . اما تفكیك آنها به این آسانی هم نیست . تغییر و تبدیل هایی به وقوع می پیوندد و فلان كشوری كه مهاجر فرست بوده در یك زمان معین دیگر مهاجر فرست نمی باشد . 
مثلاً ایتالیا بعد از یك قرن ، در نتیجه صنعتی شدن ، عزیمت كارگرانش برای كار در كشورهای دیگر تقریباً بطور كامل ، متوقف شده است بدون آنكه از آن كشور ، مملكتی مهاجر پذیر ساخته شود . مسائل حقوقی ویژه ای - جدا از آنچه كه وضع صرفاً مدنی تبعه خارجی بر می انگیزد - مطرح نمی شود مگر وقتی كه توسل به كارگران خارجی بصورت پدیده ای منظم در آید . 
مورد آلمان جالب است . تا 1955 آلمان هیچگاه كارگران خارجی را بصورت انبوه نپذیرفته بود . طی 15 سال اخیر است كه این كشور در این راه وارد شده است . از این پس در جمهوری فدرال آلمان سیاست منظم پذیری وجود دارد . 
انگلستان كه تا قرن بیستم كشور مهاجر فرست بود كشوری مهاجر پذیر شده است . در حالیكه به موازات آن كشوری مهاجر فرست به ممالك مشترك المنافع « سفید » ( استرالیا ، زلاندنو ، كانادا ) باقی مانده است . آنچه هرنوع مطالعه ای را غیر كامل می سازد فقدان اطلاعات مربوط به سیاست های منظم مهاجرت و مسایل ناشی از كارگرانی است كه بعد از مهاجرت به كشورهای خود بطور قطعی باز می گردند . 
بین گزارشهای ملی، پاره ای خاطر نشان می كنند كه كشورشان مهاجر پذیر نیست و تعداد كارگران خارجی در آن ناچیز است . وضع در گزارش یوگسلاوی یا ایتالیا بدین منوال است . اما در كشورهایی كه مهاجرت كردن مورد تشویق ویا لااقل تحت نظارت وكنترل است ، تحقیقات مربوط به نهادهای حقوقی مهاجرت باید بصورت عمیقتری انجام گیرد . 
3- كارگران مهاجر و استعمار زدائی 
وضع كشورهای خارجی در كشورهایی كه از لحاظ صنعتی بودن در سطح بالایی قرار دارند ، و اساساً در اروپای غربی ، بتدریج در ردیف مهمترین مسائل عصرما در می آید . این وضع جای سرنوشت مردم استعمار زده را گرفته است . تقاضای استقلال سرزمینهای استعمار زده ( مستعمره ) جای خود را به درخواست احترام به حیثیت كارگران مهاجر داده است . 
در واقع پس از افول استعمار شاهد بكار بردن دو روش مكمل هستیم كه بعنوان جانشین آن بكار می روند . یكی انتقال سرمایه ها به جائیكه نیروی كارفراوان و ارزان است ، این نیروی كار از تایوان تا سنگاپور، از مكزیك تا اسپانیا بكار گرفته شده است . دیگری انتقال نیروی كار قابل استفاده از كشورهایی است كه دارای جمعیت زیاد - ولی بدون سرمایه - هستند به مراكز صنعتی است . روزی ملاحظه خواهد شد كه این دو یك پدیده اند ، افول حاكمیت دولتها به نفع ظهور بازار جهانی واحدی كه در صحنه آن بدون محدودیت ، قدرت سرمایه بین المللی اعمال می شود . 
اگر كشورهای اروپای غربی باستثنای وضع گذرا وموقت ایتالیا ، كشورهای مهاجر پذیر شده اند - وباید برروی واژه « شدن » تأكید كرد - بنظر می رسد كه رابطه این حالت با پایان امپراطوریهای استعماری روشن باشد . از آنجاكه گویی نوعی استثمار نیروی كار كشورهای فقیر یك ضرورت مطلق برای توسعه اقتصادی است ، این نیرو را در لندن بكار می گیرند ، وقتی كه نمی توان دیگر آنرا در بمبئی بكار برد ، در پاریس از آن استفاده می كنند ، هنگامیكه دیگر در الجزایر نمی توان آنرا بكار گرفت . 
گاه نیروی كار بدین ترتیب به طرف كارخانه ها میرود و گاه كارخانه ها به جستجوی نیروی كار می پردازند . این گرایش زیر فشار شركتهای چند ملیتی افزایش یافته است . كمپانی رنوكارخانه ای در اسپانیا در الجزایر می سازد و به موازات آن ، كارگران اسپانیایی یا الجزایری را به فرانسه می آورد . 
از پاره ای جهات این سرمایه گذاری ها واین مهاجرت نیروی كار ، استعمار گری سابق را بخاطر می آورد . بدین ترتیب شگفت آور نیست كه جریان مهاجرت برای كشورهایی مانند بریتانیای كبیر یا فرانسه ، اساساً مربوط به وابسته های استعماری سابق چون هند شرقی یا غربی ویا آفریقای سیاه باشد . 
مورد انگلستان بویژه از این جهت آموزنده است كه اولین جریانهای مهاجرتی مربوط به ایرلند ، وابسته قدیمی آن كشور ، بود . از آغاز نخستین انقلاب صنعتی ، ایرلندیها به جزایر بزرگ سرازیر شدند . در آخرین دوره ، اتباع ممالك مشترك المنافع جدید هستند كه گروههای عظیم مهاجر را تشكیل می دهند ( هندوها پاكستانیها و غیر آنان ) یعنی مهاجرت اشخاصی كه رنگی جز سفید دارند 
( گزارش مربوط به انگلستان از آقای هپل ) . 
4- كارگران مهاجر و كارگران بومی 
این نیروی كار ( منظور نیروی كارگران خارجی است .م ) برای انجام پاره ای كارها از آنروی ضروری است كه طبقه كارگر سنتی این قبیل كارها را بتدریج كه امكان ورود به حرفه های جدیدی بر روی آنان گشوده می شود و بدان سبب كه این طبقه برای اشغال این حرفه ها مهیا تر است ، رها می كند . اگر پسر كارگر زباله جمع كن ، خلبان هواپیما است باید برای او جانشینی بعنوان زباله جمع كن پیدا كرد . و اگر خلبان یك كارگر مزد بگیر باقی میماند دیگر یك پرولتر نیست . بنابراین كارگر مهاجر پرولتر است . حقارت و پستی شرایط زندگی وكارگران مهاجر بتدریج كه سرنوشت كارگران بومی ، لااقل سرنوشت آنهائی كه توانسته اند مهارت شغلی پیدا كنند واز امنیت نسبی اشتغال برخوردارند بهبود یافته است ، حقیقتاً تكان دهنده شده است . 
جمعیت فعال محلی ، كمتر به نقل مكان تن در میدهد ، تعداد آن در پاره ای رشته ها غیر كافی است و همچنین اینان پر توقع اند ، ساعات كار نیز بسوی كم شدن متمایل گردیده است. بدین ترتیب نیروی كار مهاجر بهیچوجه با نیروی كار محلی رقابت نمی كند زیرا مكمل آن است و فقدان نیروی كار محلی شرط استخدام واشتغال نیروی كارمهاجر است . این نیروی كار بصورت انبوه آورده می شود و به سهولت به جای اول خود فرستاده می شود وسیله ای است كه برحسب اوضاع واحوال اقتصادی و برای تعدیل آن بكار گرفته می شود . نژاد پرستی در برابر این نیروی كار دروهله اول جنبه ضد اقتصادی دارد . اما در مورد نیروی كار مهاجر همان چیزی بوقوع خواهد پیوست كه در مورد پاره ای مواد اولیه كمیاب صورت گرفته است . ارزشش فزونی خواهد یافت و این نیروی كار كمیاب خواهد شد . 
كشورهای جهان سوم روزی جلوی نیروی كار خود را خواهند گرفت و بر سرآن مجادله در خواهد گرفت . قرارداد اخیر بین فرانسه وتركیه امتیازات بیشتر و بالاتری از آنچه قرار داد آلمان و تركیه در برداشت پذیرفته است ، تا بتواند این نیروی كار را كه كمتر به فرانسه مهاجرت میكند بدین كشور جلب نماید . 
آقای هپل ( گزارش انگلستان .م ) از این نظر طرفداری می كند كه علت اساسی مهاجرت عدم اشتغال كافی در كشور اصلی ( مهاجر فرست ) نیست بلكه از نیازهای نیروی كار در كشور پذیرنده ناشی میشود . 
در واقع ،بی میلی و عدم علاقه كارگران اروپایی نسبت به حرفه های دستی صنعتی ، هزینه سنگین مكانیكی و خود كارگران وسائل تولید از یك سو، فقدان صنعت ، وجود بیكاری و فقر از سوی دیگر ، این موجهای مهاجرت را پدید آورده اند ونوعی تقسیم جدید كار را شكل داده اند . و تاریخ انتقام می گیرد . خلف حادثه جویان اسپانیولی كه به فتح آمریكا می رفتند مجبور است از جبال پیرنه برای بدست آوردن نان عبور كند ( و بفرانسه بیاید م . ) زیرا سرمایه ای كه در اسپانیا بكار افتاده مدتها ناچیز بوده است و اسلافش آمریكا را استعمار كرده اند . 
فرزند لوزیتانی ( Lusitanie ) یكی از تقسیمات اسپانیای قدیم بود كه شامل قسمتی از سرزمین پرتغال فعلی می شود و در اینجا منظور نویسنده كارگران پرتغالی است .م ) دركشور خود كار پیدا نمی كند ، بدین سبب كه حكومتش بموقع گردش استعمار زدائی را درك نكرده و او در كارخانه های اروپایی با آفریقای ای برخورد می كند كه برادران مسلحش كوشش می كنند او را در زیر یوغ استعمار نگه دارند ، كارگر سیسیلی ، یونانی ، ترك مجبور به ترك سرزمین ورمه های خود شده است ،عیناً بهمان نحو كه در قرن گذشته دهقان پرونس علیا Haute – Provence و روستائی سون ها Cevennes ( دو منطقه از فرانسه ) برای كاركردن به سویس می رفتند زیرا ثروتمندان كشورشان به جای صنعتی كردن مملكت خود سرمایه شان را به آن كشور ( سویس ) منتقل كرده بودند . 
بر این اصل كلی كه غلبه با كارگران مهاجر غیر متخصص است استثنائی وجود دارد و آن مورد ایالات متحده آمریكا است اكثریت مهاجرین به این كشور ، لااقل در گذشته كارگران متخصص بوده اند . 
5- سیاست و حقوق 
طبیعی است كه مهاجرین مسائل منحصراً حقوقی بوجود نمی آورند . روشن است كه مسكن مهاجران ، تحصیلات فرزندانشان و بیش از همه رفتار مردم در برابر ایشان قابل تجزیه و تحلیل مستقیم حقوقی نیستند . معهذا در عین اینكه نمی توان انكار كرد كه یك سیاست مهاجرت وجود دارد ( هرچند این سیاست آنطور كه باید ، منظم و از روی فكر وتعمق نیست ) آشكار است كه این سیاست چند وجهه دارد ، این سیاست بصورت قواعد حقوقی متجلی خواهد شد و در غیر اینصورت جز ظاهر و نقشی نخواهد بود . بنابراین سیاسی و حقوقی یا حقوقی یا اجتماعی را بصورت های انتزاعی و بدون معنای واقعی در برابر یكدیگر قرار ندهیم و این نكته را بررسی كنیم كه رفتار كلی جامعه در برابر مردانی كه از جای دیگر آمده اند چگونه است . این رفتار ثمره یك سلسله پدیده های نو وبدون سابقه است كه با یكدیگر بنحو بدی تركیب یافته اند . این رفتار میراث تاریخ اخیر است كه بد درك و تلقی شده است . حقوقدانان تاكنون جز نگاهی غمگین و بعید بدان نیفكنده اند ، آیا جز این بوده كه این مسائل به اوضاع واحوال اقتصادی ، به حسن اداره و به سیاست محض مربوط بوده اند ؟ تصمیم گرفتن به اینكه پیشرفت اقتصادی ایجاب می كند به كارگران مهاجر بصورت وسیعی توسل جویند ، و پس از آن احراز اینكه اوضاع و احوال نامساعد كند كردن جریان مهاجرت یا توقف این جریان را اقتضا دارد ،توجه بدین نكته كه باید بناهای موقتی برای اسكان مهاجران ساخت ، یا اینكه حضورشان در بین نمایندگان كارگران و كارمندان ( مثلاً شوراهای مختلف . مترجم ) مفید است ، مسائلی می باشند كه درباره آنها این پرسش پیش می آید كه مباحثات حقوقی چگونه میتواند به یافتن راه حل كوچكترین آنها كمك كند ؟بنابراین می بایست این مسائل را به مسئولین اداری یا به مددكاران اجتماعی واگذاشت . 
نیروی كار بیگانه ،به شكل دیگری ، در همه كشورها نیروی كاری تلقی می شود كه باید به عاقلانه ترین وجهی و با كمترین خرج اجتماعی ممكن بكار گرفته شود . اوضاع و احوال اقتصادی در این زمینه از تأثیر زیادی برخوردار است . این امر مثلاً درباره آلمان تأكید شده و مورد قبول قرار گرفته است . دراین شرایط نظام حقوقی نقش ثانوی و كم اهمیتی را ایفا می كند . 
معهذا این نقش ، به آن اندازه كه در دید سطحی به نظر می رسد ، بی اهمیت نیست این اهمیت در دو سطح به چشم می خورد : 
در سطح پائین یعنی سطح « آئین نامه ها و مقررات » 
در همه گزارشها به فراوانی متون خاص ، از آئین نامه ها ، اجازه ها وتكالیف اداری اشاره شده است كه عدم اعتماد و سوء ظن معینی را درباره یك شخص حقیقی خارجی نشان میدهد ، در حالیكه این شخص ، ضعیف و بی وسیله است . این سوء ظن ، مخصوصاً وقتی كه این شخص بخواهد در برابر مزد كار كند ، بیشتر می شود . 
به محض اینكه در قلمرو مسائل مربوط به كارگران مهاجر وارد میشویم حوزه آزادی واحترام به اصول كلی حقوق را رها می كنیم و وارد حوزه آئین نامه ها ونظارت و كنترل ها می شویم . 
اما سهم حقوق در سطح بالا یعنی در زمینه حقوق بشر و تضمینهای آن نیز به چشم می خورد . 
ایالات متحده آمریكا ، بریتانیای كبیر ، فرانسه و آلمان ، كشورهای بنلوكس ( هلند ، بلژیك و لوكزامبورگ ) و سویس كشورهایی هستند كه ادعا دارند از یك نظام حقوقی كه حقوق آزادیهای عمومی ، حقوق كار ، حقوق بین الملل خصوصی را در بر می گیرد پیروی می كنند . آیا این وضع حقوقی كارگران خارجی ، كارگرانی را كه از جنوب اروپا یا از آفریقا آمده اند ،نیز در بر میگیرد ؟ اگر اینطور نیست ، آیا دلائل قانع كنند ه ای برای عدم اجرا یا اجرای جزئی ( ناقص ) آنها وجود دارد ؟ 
آیا خودداری از اعطای تضمین های حقوقی فقط به خارجیان صدمه میزند یا اینكه برای دولت پذیرنده ، مردمش و كارگرانش نیز زیان بخش است . حكومت حقوق و رفاه ، اگر به این آسانی تجاوز به حقوق را ، هرگاه مربوط به « دیگران » ( بیگانگان ) باشد ، بپذیرد ، به چه صورت در خواهد آمد ؟ 
6- منابع حقوق 
در كشورهای فدرال ( ایالات متحده آمریكا ) صلاحیت قانونگزاری بین حقوق فدرال و حقوق ایالات تقسیم می شود . واز این جهت سرنوشت خارجیان بطور وسیعی تابع حقوق اساسی است . بنابراین خارجی ، بطور غیر مستقیم ، از تضمین های نسبتاً زیادی برخوردار خواهد شد ، زیرا نظارت بر قوانین ( از لحاظ مطابقت آنها با قانون اساسی ) شامل احترام به آزادیهای عمومی مندرج در قانون اساسی هم می شود این آزادیها در مورد خارجیان نیز با یك استثناء كه عبارت از اخراج از كشور است اجرا می گردد . 
بدینسان ، خارجیان ، برابر گزارش آقای هرزوگ حق دارند كه از قاعده تشریفات صحیح قانونی due process of ( اصلاحیه چهاردهم ) و قاعده حمایت مساوی equal protection استفاده كنند . 
حقوق ورود و اقامت خارجیان ،تابع قانون فدرال است و مقررات مربوط باشتغال بكارهای مختلف بوسیله خارجیان از قانون ایالات ناشی می شود . 
گاهی قانون ( قانون خاصی ) در مورد مهاجرت وجود دارد مانند انگلستان اما غالباً مقرراتی درباره وضع بیگانگان به چشم می خورد (آلمان ، فرانسه ) و گاهی هم هردو دیده می شوند . ( عنوان 8 مجموعه كلی قوانین ایالات متحده آمریكا ) . اما در نهایت امر، این مقررات در سرنوشت مهاجران تأثیر ناچیزی دارد . 
در این چهارچوب كلی آنچه اساسی می باشد تصمیمات اداری است كه ممكن است فردی یا كلی باشد ( بخشنامه ها ) این وضع در ایالات متحده آمریكا ، انگلستان و فرانسه حكمفرما است اجرای آنها به یك هیأت كارمندان متخصص واگذار شده است . از این رو میزان دخالت قدرت شخصی ( اعمال قدرت طبق تمایل شخصی .م ) زیاد است . 
رویه قضایی ، جز شاید در ایالات متحده آمریكا، منبع كم اهمیتی از منابع حقوق به شمار می رود در انگلستان یك دادگاه اختصاصی در این زمینه وجود دارد كه تابع وزارت كشور است 
(adjudicatores ) كه تصمیماتش در یك دادگاه استیناف مهاجرت Immigration appeals tribunal قابل رسیدگی است با امكان محدود مراجعه به دادگاه عالی عدالت High Court ) . 
در فرانسه و آلمان دادگاههای اداری نقشی مؤثر ولی محدود ایفا می كنند . باید یادآوری كرد كه در انگلستان بخشنامه های اداری تابع نوعی نظارت و كنترل پارلمان هستند . منبع اساسی حقوق می بایست بوسیله عهد نامه های بین المللی ایجاد شود . قرار دادهای گلی مانند عهد نامه های سازمان بین المللی كار ( مقاوله نامه شماره 97 در دست تجدید نظر ) ، مقررات جامعه اروپائی ، و بویژه عهد نامه های دو جانبه . 
مقاوله نامه شماره 97 ، هر چند كه از طرف بریتانیای كبیر مورد تصویب قرار گرفته كاملاً بوسیله این كشور اجرا نشده است و موارد متعدد تجاوز از عهد نامه اروپائی حقوق بشر در گزارش انگلیس خاطر نشان گردیده ، با وجود اینكه عهد نامه مذكور در این كشور به تصویل رسیده است ، حتی انطباق مفهوم patrialite كه سیاست مهاجرت انگلستان بر اساس آن بنا شده است ، با عهد نامه مذكور مورد تردید است . كمیته صلاحیتدار كارشناسان نیز در چند نوبت رفتار بریتانیای كبیر را ( از لحاظ عدم رعایت ) مقررات منشور اجتماعی اروپائی مربوط به كارگران خارجی مورد انتقاد قرارداده است . 
مقررات اروپائی در همه گزارشهای اروپائی ذكر شده اند . این مقررات در نه كشور عضو اجراء می شد ( با دوره انتقالی ویژه ای برای ایرلند شمالی ) . 
به سختی میتوان تحت تأثیر این نظر قرار نگرفت كه مقاوله نامه های بین المللی بیش از اندازه در سطح بالا هستند و اثر كمی در شرایط زندگی ( كارگران ) مهاجر دارند . 
7- پذیرش و وضع مهاجر 
قلمرو پذیرش كارگر خارجی بیشتراز سیاست تطبیقی ناشی می شود . برعكس وضع مهاجر مستقر شده به آسانی ممكن است از دیدگاه حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گیرد . 
اما در هردو مورد اشكال یكی است : اشكال در این است كه مبنای خاصی برای تحقیق جستجو شود . سیاست مهاجر پذیری یكی از اركان و اجزاء سیاست اشتغال است كه خود قسمت اساسی هر سیاست اقتصادی جدیدی است . این سیاست اشتغال ضرورتاً وضعیت بازار كار را در هر مرحله از اوضاع و احوال اقتصادی منعكس خواهد كرد . 
در مورد وضع كارگر مهاجر باید گفت كه این وضع و جهه ای از نظریه كلی وضع بیگانگان را ( در كشور پذیرنده ) تشكیل می دهد كه فقط از زندگی مدنی به زندگی شغلی گسترش پیدا كرده است . 
با وجود این تجزیه ، موضوع ، وحدت ( وهم فائده ) خود را از آنجا باز می یابد كه قابلیت انتقال نیروی كار ، همانند قابلیت انتقال سرمایه ، مشخص كننده مرحله فعلی روابط بین المللی می باشد . علاوه بر این ، تموجات نیروی كار ، اگر چه در وهله اول بیشتر مورد توجه قدرت سیاسی هستند ، امكان ندارد بطور كامل تحت سیطره این قدرت قرار گیرند و برای حقوق ، در حد قابل ملاحظه ای ، امكان مداخله و بحث باقی می گذارند . 
رابطه بین پذیرش و حقوق كارگران مهاجر به روشنی در گزارش آلمان بوسیله آقای هانو نشان داده شده است : یك رابطه ضروری بین تعداد پذیرفته شدگان و درجه جذب كارگران خارجی در جامعه ملی وجود دارد . 
بیش از آنچه زیربنای اجتماعی دولت پذیرنده ( مسكن ، مدرسه و بیمارستان) قدرت جذب دارد نمی توان مهاجر پذیرفت ، به قسمی كه اساس سیاست مهاجر پذیری بدین ترتیب خلاصه می شود . چگونه تعداد مهاجران را با امكانات ورود آنها به جامعه ملی می توان هماهنگ كرد ؟ 
در انگلستان دو مجموعه قانوی مجزا حكومت می كند . 
- برروابط كارگران خارجی و مردم ( از نظر مبارزه علیع تبعیض نژادی ) ، قانون 1968 
- برامر مهاجرت ، قانون 1971 
پذیرش كارگر مهاجر 
8- آزادی یا نظارت ( كنترل ) . 
در هیچ كشوری جز در نظام ویژه ای همانند آنچه در داخل جامعه اقتصادی اروپا برقرار شده است امكان ندارد كه شخصی آزادانه بیاید و كاركند بخصوص اگر كار عبارت از انجام یك شغل مزد بگیر باشد . آزادی كار دیگر در روابط بین المللی وجود ندارد . اگر تشریفات از لحاظ زمان و مكان متغیراند ، مداخله و نظارت دولت مجاز شناخته شده است . این دولت است كه در مورد مناسب بودن پذیرش كارگر خارجی تصمیم می گیرد و به او اجازه كار می دهد . برخی كشورها از اینهم دورتر میروند ، استخدام و ورود كارگران خارجی برابر آئین رسمی كه به یك مؤسسه عمومی ( دولتی ) واگذار شده است صورت می گیرند ( فرانسه ، آلمان ) . این وضع بدان سبب است كه سیاست مهاجر پذیری در چهارچوب سیاست اشتغال در نظر گرفته می شود لیكن در سایر نقاط وضع بدین منوال نیست . 
در ایالات متحده آمریكا ، دیوان عالی تصمیم گرفته است كه نمی توان محدودیتی برای اختیارات كنگره در مورد تصویب مقررات راجع به ورود خارجیان قائل شد . 
9- مقام مسئول 
این سؤال مطرح می شود كه مهاجران با كدام مقام سروكار دارند . 
در كشورهای فدرال ، باید صلاحیت را بین ایالات و دولت فدرال تقسیم كرد بدینسان در ایالات متحده آمریكا ورود خارجیان ، اخراج آنان و پلیس مربوط به خارجیان تابع قدرت فدرال است . یك قانون ایالت پنسیلوانیا كه دفتر ثبت نام خارجیان را بوجود آورده بود ، به سبب تجاوز به قلمرو ویژه قدرت فدرال ، باطل اعلام گردید . از این بالاتر تمایل فعلی بر این است كه از ایالات هرنوع حق قانونگذاری را ، حتی در مورد فعالیت شعی خارجیان ، سلب كنند زیرا ملازمه ای بین این امر و سیاست خارجی ایالات متحده امریكا كه جنبه فدرال دارد موجود است . 
در ایالات متحده آمریكا اداره مهاجرت و اعطای تابعیت 
Immigration and Naturalization Service 
تابع وزارت دادگستری یعنی دادستان كل ایالات متحده آمریكا است . در كشورهایی كه حكومت واحد وجوددارد ( كشورهای غیر فدرال ) انتخاب مقام مسؤول و متغیر است . در فرانسه نوعی دوگانگی در صلاحیت بین وزارت كشور ( ورود و اقامت خارجیان ، پلیس مربوط به خارجیان ) و وزارت كار ( پروانه های كار ، حقوق اجتماعی ) حفظ شده است . در انگلستان وزارت كشور است كه صلاحیت اساسی را دارد و تعلیمات خود را به پلیس با اهمیت مهاجران می دهد . 
در آلمان ،وزارت كشور و كار هریك در قلمرو خود صلاحیت دارند . دوگانگی وزارتخانه های صلاحیتدار بوضوح ناخوشایند است . هیچ مطالعه علوم سیاسی درباره تعیین صحیح مركز تصمیم گیری انجام نشده است . 
آنچه در همه كشورها غالباً ناقص و قابل انتقاد است استقبال و راهنمایی است این وظایف به اراده و میل سازمانهای خصوصی ( خیریه ) یا سازمانهای سندیكائی واگذار شده است . و مقامات عمومی ، كه در این مورد نقش خود را بطور كامل ایفا نمی كنند ، بندرت دیده شده است كه بدین وظایف بپردازند . 
10- رویه سازمانهای سندیكائی 
این رویه در همه كشورها بعنوان یك امر مهم تلقی شده است و بنحو چشمگیری در همه كشورهای مورد مطالعه یكسان است . 
- دشمنی و مخالفت با یك مهاجرت بدون نظارت كه بیم آن میرود منتهی به بیكاری ( كارگرانی بومی ) شود . 
- حمایت بدون تبعیض كارگران خارجی و بومی . 
مقامات عمومی در كشورهای فرانسه ، آلمان و انگلستان به نحو بارزی این رویه را پذیرفته اند مثلاً در كشور اخیر الذكر قانون 1971 نظارتی جدی بر مهاجرت برقرار می كند و قانون 1966 علیه تبعیض نژادی به هر صورت كه باشد مبارزه می نماید . 
الف - تعدد نظامها 
برای هر دولتی نه سیاست واحدی در امر مهاجر پذیری وجود دارد ( و نه نظام واحد حقوقی برای مهاجر ) بلكه چندین سیاست یا مرجحاً چندین نظام حقوقی وجود دارد . بطور عمده میتوان سه نظام را مشخص كرد كه عموماً در داخل هر كشور با یكدیگر مخلوط شده اند ( امری كه تقسیم و دسته بندی كارگران مهاجر را ممكن و راه حلها را دشوارتر می سازد ) : 
- نظام مبتنی بر آزادی ورود برای هدفهای شغلی ، كه از همه مساعد تر است. 
- نظام مبتنی بر یك رجحان به نفع اتباع یك امپراطوری سابق . 
- نظام حقوق كلی ( یعنی نظام مبتنی بر قواعد كلی و عمومی حقوق ) . 
11- آزادی رفت و آمد 
برای كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا ، استخدام در چهارچوب عهدنامه های دوجانبه صورت نمی گیرد و اعزام ( كارگران ) از راههای رسمی انجام نمی شود . كارگر بهزینه خود می آید و هنگامی قرار باشد شغل عرضه شده ای را تصدی كند از یك حق فردی ورود ( به كشور دیگر ) بهره مند می شود . حق تقدم بازار داخلی ( كار ) ناپدید می شود . یك پروانه اقامت یكنواخت « مربوط به جامعه اقتصادی اروپا » بوجود آمده است . 
این نظام جامعه اقتصادی اروپا تنها به كشورهای عضو ( و بدین ترتیب نه به سویس ) تحمیل می شود و جز اتباع كشورهای عضو از آن بهره مند نمی گردند . این نظام بر یك سیاست باندازه كافی آزاد « بگذارید بگذرند » مبتنی است . منظور ایجاد یك بازار كار اروپایی بوده است . این نظام كه بر پروانه اقامت مربوط به جامعه ( هر چند كه بوسیله مقامات ملی داده می شود ) وبر اساس حذف پروانه كار و هر نوع رجحانی برای بازار داخلی اشتغال بنا شده است ، هركارگر تبعه كشورهای عضو را در موقعیت دست یابی آزاد به مشاغل عرضه شده قرار می دهد . در این مورد دولتها ،تا حدودی راههای سنتی نظارت و كنترل را از دست می دهند و بویژه دربرابر تغییر اوضاع واحوال اقتصادی خلع سلاح شده اند . بدبختی اینجا است كه این نظام مؤثر نیست و درعمل جز برای تعداد محدودی ار كارگران كه همه ایتالیائی هستند سودمند نمی باشد . همچنانكه پول بد، پول خوب را كنار می زند ، این نظام بوسیله مكانیسم های بی نهایت انعطاف پذیرتر ، كه برای كارگاهها نیروی كار مورد نظر را در موقع مناسب فراهم می كند بكنار نهاده شده است. وبرقراری سیاست مشتركی كه دهمین عضو جامعه ( جامعه مشترك اروپایی) یعنی كارگران كشورهای ثالث ( غیر عضو ) را در نظر گیرد میسر نشده است. 
سابق بر این نظام ، نظامهای محدودتر رفت و آمد آزاد كارگران وجود داشته اند بین ایرلند و انگلستان ، بین كشورهای بنلوكس ( بلژیك - هلند - لوكزامبورگ .م ) 
12- نظام بعد از استعمار 
نظام دیگری كه میتوان آنرا نظام بعد از استعمار نامید بر رجحانهائی بنا شده است كه بعلت روابط تاریخی بدانها تن در داده اند . این نظام كه اساساً در فرانسه مورد عمل است در انگلستان روبافول است ( قانون 1968 مهاجر پذیری كشورهای مشترك المنافع اصلاح شده بوسیله قانون مهاجرت 1971). اما این نظام بین چند خط مشی در نوسان است . 
عموماً كسانی كه مشمول این نظام هستند از حق ورود به سرزمین استعمار كننده سابق بموجب عهدنامه ای برخوردارند كه بازمانده یك امپراطوری است . اما در بازار كار این كارگران فقط در محدوده سهمیه مقرر بویژه بشرط پروانه كار مجاز به كاركردن هستند . 
نظام انگلیسی بجاست كه تشریح شود : تا 1962 اتباع امپراطوری ( ممالك مشترك المنافع ) بعنوان اتباع بریتانیا آزادی كامل جابجا شدن و بالنتیجه حق ورود به بریتانیای كبیر را داشتند ( مانند الجزائریها كه قبل از استقلال میتوانستند بدون مانعی دریای مدیترانه را طی كنند ) . ( منظور اینست كه میتوانستند آزادانه از الجزائر وارد فرانسه كه در سوی دیگر مدیترانه قرار دارد بشوند . م ) . 
اما قانون مهاجرت 1968 در آن زمان این حق را به آن دسته از اتباع بریتانیا محدود كرد كه سلفی متولد در انگلستان یا پذیرفته شده به تابعیت این كشور داشته باشند این حكم علیه هندیهائی كه در آفریقا می زیستند یا آفریقائیهای مستعمره های سابق آفریقای شرقی كه مستقل شده بودند مقرر گردیده بود . 
قانون 1971 كه از 1973 به مرحله اجراء درآمد بازهم آزادی ورود را محدودتر كرد . این حق فقط شامل كسانی می شود كه حق قبلی اقامت در بریتانیای كبیر را بعلت تولد یا استقرار پیشین یا وابستگی به یك سلف متولد یا مستقر در بریتانیای كبیر را بعلت تولد یا استقرار پیشین یا وابستگی به یك سلف متولد یا مستقر در بریتانیای كبیر ( پاتریالها ( Patrials ) بدست آورده باشند اختیارات وسیعی به مأمورین اداره مهاجرت برای برگرداندن غیر پاتریال ها ( یعنی كسانی كه واجد یكی از شرائط فوق نباشند . م ) اعطاء شده ویك جرم ورود غیر قانونی هم مقرر گردیده است . 
روزی كه اتباع سابق ممالك مشترك المنافع همگی بیگانه محسوب شوند مسلماً وضع روشنتر خواهد شد . 
فرانسه وضعی مشابه دارد كه یك مكانیسم نیمه آزادی به نفع اتباع الجزائر یا پاره كشورهای آفریقای سیاه برقرار می كند . 
13- نظام (( قواعد عمومی حقوقی )) ( حقوق عام یا مشترك ) 
باقی می ماند نظام حقوقی عام یا مشترك كه به عنوان مبنی بكار میرود و در مورد نیروی كار (كارگران ) كشورهای خارج از جامعه ( اقتصادی اروپا ) كه از مستعمرات سابق هم نیستند اجراء می شود . این نظامی است كه اساساً وابسته به سیاست اشتغال است . تحول سیاست اشتغال فرانسه مشخص كننده این نظام است . این سیاست بطور سنتی بر ملاحظات جمعیت شناسی ( میزان توالد و تناسل غیر كافی ) مبتنی بوده و بنابراین مهاجرت قطعی را كه به الحاق بیگانه به خودی و كسب تابعیت تبعه بیگانه منتهی میشده جستجو میكرده بدین سبب نیز متمایل بوده است كه تجمع خانواده ها را امكان پذیر سازد . این سیاست بكندی و بطور غیر محسوسی تغییر یافته است بدون اینكه متون قانونی تغییر یابند . اكنون دیگر مقصود جز این نیست كه نیروی كار ضروری و غیر قابل اجتناب را جستجو كنند . لازم نیست كه این نیرو بطور دائمی مستقر شود و نوعی تناوب و تغییر كارگر نفی نگردیده است درمقابل ، ضروری است كه استخدام جنبه انتخابی داشته باشد واین نیروی كار بتواند خدماتی را كه از آن انتظار می رود در پستهائی كه پیشنهاد می شود انجام دهد . با این اوصاف سیاست فرانسه در زمینه اشتغال به سیاست آلمان می پیوندد ، و این امر آزادی عمل كمتر و كنترل واقعی جریانهای مهاجرت را در بر دارد . 
آلمان با جمعیت فراوان و پناهندگان در جستجوی كار بطور سنتی بروی نیروی كار خارجی بسته بوده است . معجزه اقتصادی آلمان موجب تغییر مسیر این سیاست شده است اما در این كشور هیچگونه تشویقی برای استقرار طولانی بعمل نمی آید . كارگران می آیند برای اینكه كار هست ، كار می كنند و برمی گردند . تغییر پذیری و قابلیت انتقال فعالیتهای اقتصادی نزد كارگران مهاجر همان چیزی را می باید كه دقیقاً بدان نیاز دارد امروز وضعیت فرانسه كاملاً با وضع آلمان قابل مقایسه است این نظام حقوقی مشترك اساساً بر عهد نامه های دو جانبه مهاجرت و كار استوار است . 
در مورد ایالات متحده آمریكا این عهدنامه ها بندرت وجود دارند اما ارقام محدود كننده ای تعیین شده است و در داخل این ارقام جهات ترجیحی و تقدم ها براساس معیارهای اقتصادی مرتبط با وضع اشتغال در مشاغل مختلف بوسیله مقامات مسئول مهاجرت اعمال می شوند . 
ب – پذیرش 
14- پذیرش بدوی منظم 
پذیرش بدوی منظم را باید از تمدید و ورود غیر قانونی تفكیك كرد . 
در مورد پذیرش روشی كه مدت زیادی معمول بوده و بوسیله حقوق ایالات متحده آمریكا پذیرفته شده بود ، بر مكانیسم سهمیه مبتنی بود . تعداد مهاجران ( ساكنان دائمی ) كه هر سال پذیرفته می شدند براساس تابعیت تعیین می گردید . سهمیه ها از 1921 تا 1965 معتبر و مجری بود . در چنین موردی داوطلب یك شغل روا دیدی از مقامات كنسولی كشوری كه بدان میخواهد برود بدست خواهد آورد . این روادید تدریجاً بدنبال تقاضاهای داوطلبان مهاجرت و در حدود سهمیه سالیانه اعطاء خواهد شد . 
بعد از حذف سهمیه ، حقوق آمریكا ، چنانكه دیدیم ، بر تفكیك « مهاجران » و « غیر مهاجران » مبتنی شده است . دسته اخیر كسانی هستند كه بطور موقت اقامت می كنند و این مدت معمولاً به 6 ماه محدود شده است . این افراد كه از لحاظ وضع حقوقی خود مشخص شده اند اصولاً نمی توانند كار كنند اما با تصمیم قسمت مسئول مهاجرت براساس یك آئین ادای بنام « تغییر وضعیت» می توان از رده غیر مهاجران به رده مهاجران انتقال یافت . 
مهاجران ( سكنه دائمی ) می توانند به ایالات متحده آمریكا با داشتن روادید مهاجرت وارد شوند . تعداد ایشان تثبیت شده است در حالیكه تعداد غیر مهاجران بطور منظم افزایش می یابد. یك محدودیت حداكثر وجود دارد كه برای اشخاصیكه از نیمكره شرقی می آیند و افرادیكه از نیمكره غربی می آیند متفاوت است . 
نظام سهمیه بر اثر چند قرارداد دو جانبه كه بوسیله فرانسه وآلمان بامضاء رسیده است مورد اجراست . اما این استثناء است . انگلستان نیز روش سهمیه را در مورد آسیائی هائی كه از آفریقای خاوری می آیند اعمال می كند . 
ویژگی اساسی روش فعلی كشورهای اروپائی رابطه ای است كه بین پذیرش و استخدام وجوددارد پذیرش معمولاً به در دست داشتن قبلی یك قرارداد كار وابسته است . بدین ترتیب در فرانسه یا در آلمان قرارداد بدوی كار شرط ورود قانونی ومنظم است . 
قاعده كلی اینست كه استخدام در چهارچوب عهد نامه های دو جانبه انجام می شود . یك سازمان عمومی : دفتر فدرال كار در جمهوری فدرال آلمان ، دفتر ملی مهاجرت در فرانسه ، در خواستهای رسیده از كارگاهها را بررسی می كند و آنها را به كشورهائیكه با آنها همكاری از طریق عهد نامه برقرار شده است ارسال می دارد . استخدام در محل انجام می شود و اعزام كارگران استخدامی از راههای رسمی صورت می گیرد . قاعده ای كه غالباً رعایت می شود عبارتست از بررسی قبلی بمنظور حصول اطمینان كه تأمین شغل های عرضه شده بوسیله كارگران بومی امكان پذیر نیست . این قاعده حق تقدم بازار داخلی كار است . 
در مورد آلمان فقط یك مؤسسه دراین قسمت مداخله می كند . دفتر فدرال كار . در فرانسه نخست مسئولین دفتر اشتغال ( برای بررسی نمودن داوطلب در محل ، بررسی واقعیت داشتن قرارداد كار مورد نظر و گواهی مسكن ) و سپس مسئولین دفتر ملی مهاجرت ( بمنظور استخدام درمحل واعزام به فرانسه) در این امر مداخله می كنند . 
معمولاً سه شرط مقرر شده است . 
- كارفرما باید برای داوطلب مهاجرت قرارداد كاری برای یك دوره حداقل بفرستد قراردادی كه در مورد فرانسه باید با یك قرارداد نمونه منطبق باشد . 
- كارفرما باید برای مهاجر مسكن مناسبی تأمین كند . 
- سلامت مهاجر باید بررسی شود . 
از این سه نظر استخدام كارگر خارجی با استخدام كارگر ملی تفاوت دارد . در مورد كارگر بومی ، معمولاً نه تضمین ثبات شغل بدوی وجود دارد نه تهیه مسكن ونه معاینه پزشكی مقدم بر استخدام . 
اما توجه به این نكته مهم است كه این قواعد الزاماً قواعدی بنفع كارگران خارجی نیستند در انقضای مدت معین كه در قرارداد پیش بینی شده است (یكسال در فرانسه و آلمان ) كارگر خارجی ممكن است شغل خود را بدون اخطار قبلی و خسارت اخراج از دست بدهد . مقررات حمایتی اخراج رعایت نمی شوند مسكن اگر زاغه ای نباشد یك سرباز خانه مانند یا شبانه روزی خواهد بود كه در آنجا زندگی خصوصی كارگر مورد حمایت قرار نمی گیرد و معاینه پزشكی اگر رضایت بخش نباشد ممكن است به برگرداندن كارگر خارجی به كشور خودش منجر شود . 
بهمین ترتیب در ایتالیا روادیدی كه بوسیله مقامات مسئول داده شده است امكان كاركردن را نمی دهد مگر در صورتیكه هیچ داوطلب شغلی در بازار ملی كار وجود نداشته باشد . 
پروانه كار متضمن حقوق كامل نیست مگر در انتهای پنج سال ، مقررات استثنائی بجز برای پناهندگان ویا اتباع كشورهای جامعه اقتصادی اروپا وجود ندارد . اما مشكلات حقوق ایتالیا با توجه به وضع اشتغال در این كشور جنبه نظری دارند . 
درانگلستان اگر پاتریال ها پذیرفته می شوند ، خارجیان جز با پروانه كار نمی توانندپذیرفته گردند واین پروانه اعطاء نمی شود مگر بعد از بررسی اینكه هیچ كارگر ملی نمی تواند شغل مورد بحث را اشغال كند . این پروانه برای یك شغل معین داده می شود . بزرگترین فرق انگلستان با كشورهای سابق الذكر اینست كه هیچ سازمانی كه دارای انحصار استخدام و جابجا كردن كارگران مهاجر باشد در آن كشور وجود ندارد . وظیفه وزارت اشتغال كاملاً منفی است ، ( گزارش انگلستان از آقای هپل ) آئین منظم وبرنامه ای مهاجرت وجود ندارد . همچنین كارفرما نه تعهدی برای تهیه اطلاعات درمورد شغل دارد و نه تعهدی درباره تضمین مسكن . هیچ مؤسسه رسمی امور مهاجر را نه در كشور مبدأ و نه در مقصد به عهده نمی گیرد . بقسمی كه اگر امروز مهاجرت در این كشور كنترل شده است معنای این لغت همان نیست كه در فرانسه و آلمان از آن اراده می شود . نظارت و كنترل درمورد انگلستان فقط این معنی را می دهد كه مقامات عمومی ورود را محدود می كنند . هدف این نیست كه نیروی كار را به صورت برنامه ای وارد كنند ، بلكه بعد از موج سالهای 1960 بیشتر كوشش می شود كه این موج را با كنترل ها متوقف سازند . 
مكانیسم فعلی آمریكا به مكانیسم فوق نزدیك است .گواهی كار برمبنای نیازهای بازار آمریكائی كار كه به قسمت هائی تقسیم شده است داده می شود آنهم بوسیله وزارت كار نه بوسیله یك كارفرمای معین . قرارداد كار معمولاً الزامی نیست و هیچگونه آئین رسمی استخدام و ورود ( به كشور محل مهاجرت ) وجود ندارد ، اقدام وابتكار تبعه بیگانه یا كارفرمای احتمالی او پایه این نظام باقی مانده است . 
15- پروانه كار و پروانه اقامت 
در بیشتر كشورهای مهاجر پذیر ( بجز ایالات متحده آمریكا ) یك پروانه كار و یك پروانه اقامت باید در اختیار مهاجر باشد . این دوگانگی مدرك به توضیحی نیاز دارد در واقع این دو گانگی از جدائی قدرت اقتصادی (كارگاه) و قدرت سیاسی ( دولت ) ناشی می شود . 
اشتغال منظم به شغلی اعطاء پروانه كار را توجیه می كند واین پروانه اجازه اقامت را برای همان مدت توجیه می نماید . پروانه ها باهم داده می شوند وبا هم تمدید میگردند . گاهی از اعطاء آنها در یك زمان جلوگیری می شود و یك رابطه وهمبستگی آنها را بهم مربوط می كند . بدون پروانه كار یعنی بدون قرارداد كار در حال اجراء پروانه اقامت وجود ندارد . مدت دو اجازه یكسان است . مرتبه اول برای یك سال داده می شوند ،بعداً مدت آنها ممكن است طولانی تر باشد . 
در ایالات متحده آمریكا بیگانگانی كه بطور رسمی و منظم بعنوان مهاجر پذیرفته شده اند حق كار را بطور كامل دارند . پروانه كار وجود ندارد و بیگانه می تواند آزادانه شغل خود را تغییر دهد ( ولی در موردی كه روادیدش بعنوان مقیم برای اجرای فعالیت معینی داده شده است ، عمل او جنبه تقلب پیدا می كند ) . در مورد غیر مهاجر ( بازدید كننده ) كه حق كاركردن ندارد وضع غیر از این است . 
همچنین برای كارگران موقت ( مكزیكیها ) وضع بگونه دیگری است . در مورد ایشان نظام حاكم مشابه نظام اروپائی است . پروانه كار برای مدت محدود به یك سال داده میشود كه تا 3 سال قابل تمدید است . 
در بریتانیای كبیر خود داری از اعطاء پروانه كار از طرف وزارت اشتغال الزام وزارت داخله ( كشور ) را برای لغو پروانه اقامت بدنبال خواهد داشت پروانه های كار با خست روزافزون بر اساس معیارهای كمی سختی داده می شود . از عدم اعطاء پروانه نمی توان شكایت كرد . 
16- ضمانت اجراء ها 
ضمانت اجراء مقررات مربوط به پروانه كار در پاره ای گزارشها مشاهده می شود . معمولاً مسئولیت كیفری متوجه كارفرما است و استثنائاً این مسئولیت متوجه كارگر می شود هر چند كه نقش وی محدود بنظر برسد . استخدام بدون پروانه كار اثرش بطلان قرارداد كار است اما این بطلان آثاری ندارد . مزد بر این یا آن مبنا پرداخت می شود خسارات ناشی از انحلال قرار داد نیز پرداخت خواهد شد . 
ضمانت اجرای مقررات مربوط به پروانه اقامت شدید تر است . علاوه بر مجازاتهای مختلف حق اقامت خارجی در كشور از بین می رود . او از مرز برگردانده یا اخراج خواهد شد . بیگانه ای كه بدون پروانه اقامت وارد شود ، هرچند بطور موقت باشد ، در وضع غیر قانونی و غیر منظم قرار دارد . این فرضی است كه زیاد اتفاق می افتد . 
17- قانونی كردن ( وضع ) 
وضع حقوقی كسانی كه بطور غیر قانونی وارد شده اند چیست ؟ یك مكانیسم نظارت و كنترل همواره نقائصی دارد . نوعی بازار سیاه و همدستی (شركت در جرم ) برای احتراز از كنترل وجود دارد . 
رویه مقامات عمومی چیست ؟ 
نمی توان مرزها را كنترل كرد . آیا باید در هر دفتر استخدام یك ژاندارم گماشت ؟ 
در این مورد وضع در آلمان و فرانسه متفاوت بوده است . در این دو كشور استخدام در خارج از مملكت بوساطت یك مؤسسه عمومی كه از انحصار برخوردار است انجام می شود . اما این انحصار در آلمان تا پیدا كردن شغل و گماردن بكار ادامه می یابد . در اینصورت مخالفت كردن با هرنوع كار مخفیانه ( یعنی كار كارگری كه مخفیانه وارد كشور شده است ) از طریق قانونی نكردن وضع او و اخراجش ، آسان می باشد . 
در فرانسه آژانس ملی اشتغال با وضع انحصاری فاصله زیادی دارد واستخدام مستقیم قاعده است ( یعنی علی القاعده استخدام مستقیماً بوسیله كارفرما بدون مداخله مقامات عمومی از لحاظ تعیین شغل صورت میگیرد .م . ) بدین ترتیب نیاز كارگاهها به آئینی منتهی شده است كه بنام قانونی كردن نامیده می شود این آئین به نفع كسانی است كه كاری پیدا كرده اند ، بدون اینكه پروانه اولی را داشته باشند . این وضع ناشی از آن است كه سلطه برطی مراحل و تشریفات قانونی از دست مسئولان خارج شده است . 
كسی كه بطور مخفی به كشور آمده ویا با روادید كوتاه مدت جهانگردان وارد شده است ،هنگامی كه پس از جستجو كاری پیدا كرد ، آیا می تواند وضع خود را با بدست آوردن پروانه اقامت و پروانه كار قانونی كند ؟ نیاز قابل ملاحظه به نیروی كار در فرانسه و آلمان مدتها سازمان اداری را وا داشته بود كه چشمهای خود را ببندد . 
این قانونی كردن وضع نوعی تأیید بی نظمی موجود بود . اما ابتداء آلمان و سپس فرانسه ( بخشنامه فوتنامه مورخ 1972 ) این اختیار ( یعنی قانونی كردن وضع ) را با استثنائات بسیار نادری ملغی ساختند ، اختیاری كه در مورد فرانسه بیم آن میرفت كه در طول زمان مقامات عمومی را از هرنوع امكان مهار كردن امواج مهاجرت محروم سازد . بعد از این ،در فرانسه - مانند آلمان - كارگر فاقد پروانه اقامت و پروانه كار ممكن است اخراج شود . در آلمان چنین كارگری به كارگر غیر قانونی موصوف است ( معهذا 10 درصد كارگران در چنین وضعی هستند واز هر حقی محروم می باشند ). در فرانسه ورود مخفیانه هنوز در سال 1972 نصف ورود كارگران را تشكیل می داده است . 
هرچند ممكن است به نظر رسد كه اگر مهاجران مخفی تحت فشار قرار نگیرند آزاد منشانه تر است اما این مهاجرت وحشی مایه رونق قاچاقچیان مختلف بوده است . كارفرمایان نیز در این ماجرا با پرداخت مزد كمتر باین كارگران یا با وادار كردن ایشان به كار در بازار سیاه ( خارج از مقررات قانونی ، مثلاً زائد بر ساعات مقرر كار وغیره . م .) سهمی می یابند . 
آئین قانونی كردن وضع كارگران در سال 1964 رسمیت یافته بود این آئین برای كسانی كه واقعاً و عملاً كاری یافته بودند مفید بود . بخشنامه فونتانه عملاً قانونی كردن را برای این كارگران غیر ممكن ساخت ، هرچند كه آئین قانونی كردن كاملاً از بین نرفته است واگر چه اقدامات موقتی و انتقالی ( از وضعی به وضع دیگر ) هنوز اجراء می شوند . 
در انگلستان دستگاههای پلیس بشدت با ورود مخفیانه (كارگران خارجی ) حتی در صورتی كه مقدم بر اجراء قانون 1971 باشد مبارزه می كنند ( قانون مذكور عطف به ماسبق شده است ) این وضع طبعاً با فكر قانونی كردن مخالف است . 
گزارش آرژانتین خاطر نشان می كند افرادی كه بطور مخفیانه یا با یك پروانه موقت وارد می شوند نمی توانند كارمزد بگیر داشته باشند . 
18- تمدید 
مشخصه اساسی وضع كارگر خارجی بی ثباتی آن است .كارگر خارجی واجد یك قرارداد بدوی كار وهمراه آن پروانه موقت اقامت یا پروانه قانونی شدن وضعش ، در معرض این تهدید قرار دارد كه قراردادكارش تمدید نشود، یا اگر یك دفعه تمدید شد ، بار دوم تمدید نگردد . چون جواز اقامت انعكاسی از مدت قرارداد كار است ، ممكن است كارگر خارجی گهگاه در وضع غیر قانونی قرار گیرد . غیر قانونی شدن وضع وی از لحاظی نتیجه قهری تموجات بازار كار است . 
بدیت ترتیب ، حتی در موردی كه كارگر مزد بگیر خارجی مایل نباشد كه به كشور خویش باز گردد ،حق اقامت یا حق سكنی گزیدن در حقوق مشترك كشورهای مهاجر پذیر وجود ندارد . 
سیاست رسمی آلمان سیاست سهمیه بندی نیروی كار است . ( رفتار فرانسه كمتر روشن است ) اقامت بیش از 3 سال و حداكثر بیش از پنج سال مورد علاقه نیست و خودداری از دادن پروانه اقامت همواره ممكن است . این سئوال مطرح است كه ازچه زمان تمدید پروانه بصورت یك حق در میآید . در هیچ جا جواب روشن نیست . 
مقررات مربوط در آلمان پیش بینی می كند كه بعد از پنج سال پروانه اقامت می تواند به حق اقامت غیر محدود تبدیل شود . اما این نكته مسلم است كه سیاست رسمی دولت آلمان اینست كه آلمان كشور مهاجرت دائمی نشود . 
در فرانسه اختلافات جزئی بیشتری وجود دارد . نمونه های پروانه كار و پروانه اقامت چهار تا است كه به مهاجر امكانات تصاعدی ( فزاینده ) می دهند . اما تمدید به خودی خود صورت نمی گیرد . برای نیل به تمدید پروانه كار و پروانه اقامت همواره ضرورت دارد كه كارگر مهاجر شغل جدیدی پیدا كرده باشد یا شغل بدوی برای یكسال تمدید شده باشد بعلاوه تسلیم پروانه هیچگاه یك حق نیست . شخصیت متقاضی واوضاع واحوال اقتصادی می توانند منتهی به خودداری از اعطاء پروانه یاد شده شوند و این تصمیمی است كه همواره خودسرانه اتخاذ می شود . بدین ترتیب تازه وارد ها ممكن است بر كارگران قدیمی كه سابقاً مستقر شده اند ترجیح داده شوند . 
بخشنامه فونتانه با وابسته كردن سند كار وسند اقامت از لحاظ تسلیم و دوره آنها وضع را بدتر كرده است . كارگری كه قراردادش به پایان رسیده است فوراً در وضع غیر قانونی از لحاظ اقامتش در فرانسه قرار میگیرد . در برابر اعتراض هایی كه وضع جدید بدنبال داشت در سال 1973 تسلیم یك سند اقامت 3 ماهه كه به مهاجر امكان می دهد كار تازه ای پیدا كند واخراج نشود پیش بینی شده است . 
همین وضع در انگلستان وجود دارد كه هرنوع اخراج ( از كار ) ، كارگر خارجی را درمعرض خطر بزرگ از دست دادن اجازه اقامتش قرار میدهد . همچنانكه آقای هپل می گوید با این وصف ،سرنوشت كارگر به میل و دلخواه كارفرما وابسته است . 
بدین ترتیب درموردی كه مهاجر كارش را به سبب انقضاء قرارداد یا اخراج از دست می دهد نقصی درمقررات وجود دارد . مهاجر بیكار حتی اگر قانون او را از مستمری بیكاری بهره مند سازد ، در وضع مخصوصاً نامساعدی قرار دارد زیرا با از دست دادن شغل و كارش ، از نظر حقوقی سند اقامتش را نیز از دست می دهد . عدم شناخت حق اقامت ( جز در چهارچوب اروپایی ) برای كسی كه شغلی داشته است یك نقص حقوقی بزرگ به شمار می آید . نداشتن تأمین چیزی است كه وضع كارگر خارجی را مشخص می كند . 
19- خانواده كارگر مهاجر 
آلمان ورود خانواده كارگر را جز بعد از سه سال اقامت آنهم فقط در صورتی كه پاره ای شرایط تحقق یافته باشند اجازه نمی دهد. یك مفسر خاطرنشان می كند كه به نظر قانون آلمان یك جدائی سه ساله طلاق را توجیه می كند . 
قراردادهای دو جانبه می توانند این دوره را كم كنند . 
در انگلستان اختلاف و عدم تعادلی بین قواعد عمومی حقوق و معیارهای اتحادیه اروپائی وجود دارد . حق زن درمورد آوردن شوهر و فرزندانش مورد اعتراض قرار گرفته درحالی كه این حق برای كارگر مر شناخته شده است . 
بسیاری از قوانین آمدن خانواده را پیش بینی نمی كنند . اگر مهاجر بوسیله كارش سودی ببار می آورد ، در عوض خانواده اش برای جامعه خرج در بر دارد . بدیهی است كه این اختلاف وضعیت بین كارگری كه مجبور است تنها بماند و كارگر عادی كه می تواند با زن و فرزندانش زندگی كند ، یكی از اختلافاتی است كه بیش از همه با اصول كلی حقوق مخالف است . 
حق آوردن خانواده ( به كشور محل مهاجرت ) بایستی در تمام مدارك و اسناد حقوقی ذكرشود . مقررات اروپائی حقی برای كارگر تبعه كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا شناخته اند كه خانواده اش را بدنبال خود بیاورد . 
20- كاركنان شركتهای خارجی 
در یونان كاركنان شركتهای آمریكائی از داشتن پروانه كار معافند . 
به نظر نمی رسد كه در غیر از جامعه اقتصادی اروپا مقررات ویژه ای در این زمینه وجود داشته باشد . در نقاطی كه نظام خاصی در مورد اقامت موقتی (غیر مهاجران ) وجود دارد این كاركنان می توانند از آن استفاده كنند . 

نویسنده : ژرارلیون كان استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاریس 
مترجم : دكتر سید عزت الله عراقی

وضعیت مهاجر مستقر 
21 – جدائی حقوق اجتماعی و حقوق عمومی 
وضع كارگر مهاجر معمولاً از زاویه شرایط كار و دستمزد مطالعه می شود . در این صورت احراز این مطلب مشكل نیست كه تمام نظامهای حقوقی براصل تساوی رفتار متكی هستند . حتی اگر محدودیتهایی وجود داشته باشند ، بشرط رفتار متقابل از بین می روند . 
معهذا به محض اینكه در قلمرو روابط جمعی وارد میشویم ، با وجود اساسی بودن آن ، تساوی رفتار بجز با كراهت فراوان پذیرفته نمی شود . تأمین واقعی این تساوی در زمینه تأمین اجتماعی بعلت خصیصه سرزمینی بودن این خدمت عمومی مشكل است . 
اما این برداشت صرفاً اجتماعی از مسأله كافی نیست . مهاجر كارگر است ، بدون اینكه شهروند باشد . درحقوق عمومی است كه كارگر مهاجر وضع غالباً غیر قابل تحمل شرایط خود را احساس می كند و این تمام مسأله بیگانه در حقوق عمومی است كه از این راه مطرح می شود . 
بخش دوم گزارش با اندیشه هایی درباره واژه مبهم تبعیض پایان خواهد یافت. 
الف – حقوق اجتماعی 
22- حق كار : مشاغل حمایت شده 
هرچند كه در ایالات متحده آمریكا پروانه كار وجود ندارد ، ایالات گاهی از نظر قانونی اشتغال خارجیان را به پاره ای مشاغل محدود می كنند اما این قوانین از لحاظ قابلیت انطباق با قانون اساسی درخور بحث اند . این محدودیت در مورد مشاغل عمومی و مشاغل آزاد ( مانند وكالت دادگستری) وجود دارد ( معهذا اعلام اینكه قصد دارند شهروند ایالات متحده آمریكا شوند گاهی كافی است ) . در مورد پاره ای از مشاغل مربوط به امنیت ملی نیز وضع بهمین منوال است . 
این قوانین محدود كننده حق كار خارجیان ، هرگاه بدیشان اجازه ندهد كه به یك حرفه معمولی اشتغال ورزند ، از لحاظ مخالفت با چهاردهمین اصلاحیه ( قاعده حمایت مساوی ) مخالف قانون اساسی شناخته شده اند . 
مواردی كه هنوز محل تردید و مورد اختلافند به فعالیت در زمینه كارهای عمومی با استفاده از اموال عمومی مربوط می شوند . تمایل فعلی بر این است قوانینی كه امكانات كار خارجیان را محدود می كنند مخالف قانون اساسی شناخته شوند مگر در صورتی كه تبعیض بتواند دارای هدف اجتماعی مشروعی باشد یا درصدی از مشاغل را برای شهروندان ذخیره كند . 
در بسیاری كشورها كار در مؤسسات دریانوردی و هوانوردی فقط مخصوص اتباع داخلی است . محدودیت گاهی به شغل روزنامه نگاری و به هنرمندان نمایش نیز سرایت می نماید . گاهی قاعده دست یابی آزادانه به همه كارها برای همه ساكنین بدون محدودیت از لحاظ تابعیت در قانون اساسی دیده می شود . ( ماده 16 و 20 قانون اساسی جمهوری آرژانتین ) . 
معهذا مشاغل عمومی مشمول مقرراتی هستند كه خارجیان را بكنار می نهند اما مفهوم شغل عمومی بی اندازه متغیر است ( گروه كارمندان دولت مفهومی كه برای همه یكسان باشد ندارد ). سهمیه بندهای عددی گاهی درباره پاره ای مشاغل قابل اجراء هستند . 
گاهی در برخی از كشورها همچون یونان صورتهای مشاغلی ( كه اساساً مستقل هستند ) و منحصر به تبعه داخلی می باشند تنظیم یافته اند . 
یكی از ویژگیهای انگلستان اینست كه سندیكاها گاهی از طریق پیمانهای جمعی سهمیه خارجیان را در شغلی تحمیل می كنند ، یا شرط دیگر تبعیض آمیز را مانند تعیین مدت معینی برای اقامت مقرر میدارند ( موسیقی دانان ، ورزشكاران ) اگر محدودیت مشاغل قابل ورود ، بر مبنای تابعیت باشد این محدودیت بعد از قانون 1968 راجع به روابط نژادی باطل است . 
بهر حال مقامات عمومی در این كشور ( انگلستان ) به انتظارات اتحادیه های كارگری بدقت توجه دارند . اما مفهومی كه این اتحادیه ها از حق كار دارند بسیار شگفت انگیز است . 
بدین ترتیب ترجیح اتباع داخلی فقط بوسیله حق تقدم خودی بربیگانه متجلی نمی شود بلكه این رجحان به كنار گذاشتن كامل خارجیان از پاره ای مشاغل ، آنهم غالباً بدلائل غیر قابل فهم ، منتهی می گردد . یكی از این دلایل رابطه موجود بین شغل و اداره یك خدمت عمومی است بدین طریق است كه در فرانسه یك خارجی كه دیپلم دامپزشكی را داشته باشد نمی تواند بازرسی حیواناتی را كه به كشتارگاه آورده شده اند انجام دهد . یك زن خارجی نمی تواند نگهداری اطفال رادر یك مدرسه بر عهده گیرد . به سبب فوریت مطلق و با تغییر متون قانونی بود كه اشتغال خارجیان بعنوان زباله جمع كن پذیرفته شد . 
اگر توجیه عاقلانه ومنطقی برای این اقدامات جستجو كنیم بیهوده است . بدون شك روحیه صنفی محض در سندیكاهای مشاغل عمومی اقدامات یاد شده را توجیه می كند . در عوض از 1968 یك خارجی می تواند استاد دانشگاه باشد . 
حقوق اتحادیه ای ( حقوق حاكم بر روابط كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا ) ورود آزادانه به مشاغل را جز در مورد ادارات دولتی و اشتغال به یك شغل مربوط به حقوق عمومی نفی نمی كند . اما معنای این فرمول چندان روشن نیست . 
منحصر كردن استخدام در كشتیرانی بازرگانی به اتباع داخلی مخالف قرارداد رم است . 
23- تساوی رفتار در شرایط كار 
در آلمان این امرهم از قانون اساسی و هم از عهد نامه های دو جانبه ناشی می شود . قوانین و پیمانهای جمعی در موردكارگران خارجی همانند كارگران داخلی اجرا می شود . حمایت در مورد اخراج ، حق مراجعه به دادگاه كار ، اعطاء امتیازات اضافی ( پاداش ،بازنشستگی كارگاه ) بدوت تبعیض از نظر تابعیت برای همه شناخته شده اند . همچنین است در مورد حق كسب مهارت شغلی . 
معهذا باید یادآور شد كه مكانیسم قرارداد كار با مدت معین كه مشخص كننده كارگر مهاجر است ( توافق در بدو ورود ) یك عامل تبعیض غیر مستقیم محسوب می شود . 
قراردادكارش ( كه برای مدت معینی است ) منقضی می شود بدون اینكه اخراج تلقی شود . و حقوقی كه در مورد اخراج در نظر گرفته شده اند به وی سودی نمی رساند . حتی یك زن خارجی كارگر كه آبستن باشد و قراردادش منقضی شود نمی تواند حمایت مطلقی را كه همه زنان آبستن در برابر اخراج از آن برخوردارند در خواست كند . 
درایالات متحده آمریكا به قاعده تساوی رفتار احترام گذاشته می شود . 
در فرانسه از لحاظ حقوقی تساوی رفتار در مورد شاریط كار و دستمزد كامل است . اما در عمل وضع بنحو دیگری است . كارگر خارجی كه كمتر از كارگر داخلی دارای مهارت و تخصص است ،برای سخت ترین كارها در نظر گرفته می شود . چون فاقد سابقه خدمت است در صورت اخراج خسارات كمتری دریافت می دارد . از آنجا كه بیشتر به كارفرما وابسته است غالباً مزد كمتری دارد ( مزد واقعی با حداقل مزد پیمان جمعی یكسان است ) و نظر باینكه بیشتر در معرض خطرات انتقامجویی است سندیكائی اش تقلیل می یابد . 
یك موضوع بطور كلی محرز است كه حقوقدان در برابر آن ناتوان می ماند . كارگر خارجی بر اثر ناپایداری وضعش بطور غیر قابل اجتنابی دچار ترس از دست دادن كار می شود و در نتیجه وادار می گردد كه شرایط كار و حتی شرایط دستمزد كمتر مساعدی را به نسبت كارگر داخلی بپذیرد . 
بدین ترتیب سخت ترین كارها كه غالباً كمتر هم بدانها مزد داده می شود به كارگران مهاجر واگذار می شوند . به دشواری می توان از این وضع پرهیز كرد، زیرا هرنوع حمایت ویژه ای كه این افراد را بخواهند از آن بهره مند سازند ، به زیان ایشان تمام می شود . موقع ایشان از نظر مذاكره با كارفرما بر اثر شرایط حقوقی اقامتشان بناچار ضعیف خواهد بود . بدین ترتیب تساوی رفتار در حقوق كار براثر نظام پلیسی كه اقامت خارجیان را مشخص می كند بصورت موهوم در آمده است . 
همچنین راه مراجعه به دادگاهها برای كارگران خارجی به سبب مسأله زبان و نوعی عدم درك روانی ناهموار است . قدرت خودسرانه كارفرما علیه ایشان به مرحله اجراء در می آید در صورت تصمیم به اخراج ، اینان اولین كسانی هستند كه قربانی این تصمیم می شوند . 
قانون غالباً بصورتی تنظیم شده است كه كارگر مهاجر نمی تواند بدان استناد كند ، مثلاً مقرراتی كه استناد بدان موكول به داشتن سابقه خدمت است مانند آنچه كراراً در مورد اخراج پیش می آید . 
همچنانكه آقای هیپل یادآور می شود تساوی رفتار مفهومی است ذهنی . قاعده حقوقی ارزش كلی و عام الشمول دارد اما كمتر دغدغه ای بخاطر راه داده می شود كه آیا این قاعده با مورد كارگر مهاجر و نیازهای ویژه او انطباق دارد یا نه . 
تساوی رفتار در آئین نامه شماره 68/1612 جامعه اقتصادی اروپا منعكس است . 
24- مشاغل انتخابی : نمایندگی 
حقوق فرانسه در این مورد نمونه است ، اما تحولی جدید وقابل توجه یافته است كارگر خارجی كه انتخاب كننده بود نمی توانست دركمیته كارگاه ویا بعنوان نمایندگی كارگران انتخاب شود . معهذا رویه قضائی بعنوان انعكاسی از واقعیات كارگران الجزائری را كه موافقت نامه های استقلال آنان را به فرانسویان ( جز در آنچه كه مربوط به حقوق سیاسی است ) ملحق كرده بودند مستثنی كرده بود و رویه قضایی هرنوع جنبه سیاسی را در مورد این مشاغل انكار می كرد . كارگران مهاجر كه تعدادشان غالباً در پاره ای كارگاهها زیاد است از هر نوع نمایندگی محروم بودند . قانون 27 ژوئن 1972 بعد از این تاریخ برای خارجیان همانند كارگران داخلی حق انتخاب شدن را مقرر می دارد . فقط یك محدودیت وجود دارد : برای انتخاب شدن، كارگر خارجی باید نوشتن و خواندن فرانسه را بداند. 
برابر یك طرح قانونی كه قریباً باید تصویب شود این شرط نیز از بین خواهد رفت . شرطی كه لازم خواهد بود فقط این است كه قابلیت بیان مقصود خود را به فرانسه داشته باشد .
معهذا اتفاق می افتد كه كارگران خارجی داوطلب نمایندگی كه بوسیله سندیكاها معرفی میشوند از طرف همكارانشان انتخاب نشوند. دیوان تمیز ناگزیر صحت محو صریح نام خارجیان را روی اوراق رأی پذیرفته است ، هرچند كه در این تصمیم بازمانده ای از نفرت نسبت به بیگانگان را می توان یافت كه به سختی قابل تحمل است . 
در آلمان قانون ژانویه 1972 به خارجیان حق انتخاب شدن در شوراهای كارخانه ها را اعطاءكرده است ، بدون اینكه نمایندگی خاص را برای ایشان در این شورا لازم بشمارد . در این دو كشور ( فرانسه و آلمان ) خارجیان نمی توانند به شوراهای پرودم انتخاب شوند و نه به عنوان عضو معاون دادگاه كار انجام وظیفه كنند ایشان همچنین نمی توانند صندوقهای تأمین اجتماعی را اداره كنند . 
در ایالات متحده آمریكا كه شوراهای انتخابی وجود ندارد خارجیان مجازند در انتخاباتی كه به منظور انتخاب مدیران سندیكا صورت میگیرد شركت كنند و سندیكا در چهارچوب وحدت مذاكرات تنها مقامی است كه برای مذاكره با مدیران كارگاه مجاز شناخته شده است . 
بجاست مسائل ویژه ای كه این نیروی كار بوجود می آورد، در جائیكه این نیرو توده مهمی را تشكیل می دهد ، بوسیله نمایندگان منتخب آن كه آزادانه بوسیله نیروی مذكور و در داخل آن انتخاب شده باشند بررسی شوند . به همین سبب پیشنهاد می شود كه نه تنها به كارگران خارجی حق انتخاب شدن بعنوان نماینده كاركنان كارگاه و عضو كمیته كارگاه اعطاء گردد ، بلكه در مشاغل و مناطق و كارگاههائی كه عده مهمی از این كارگران در آنها كار می كنند، نمایندگی ویژه آنان الزامی اعلام شود : فكر نمایندگی دائمی كارگران خارجی در داخل سازمانهائی كه به منافع ایشان مربوط می شود . 
25- حق سندیكائی 
قاعده كلی اینست كه الحاق به سندیكا ( عضویت در سندیكاها ) حق غیر قابل انكار كارگران خارجی است . اما این واقعیت نیز مورد قبول است كه نسبت عضویت خارجیان درسندیكا كمتر از كارگران داخلی است ( در جمهوری فدرال آلمان 20 درصد خارجیان عضو سندیكایند ) . 
رفتار سندیكاها در برابر كارگران خارجی اساساً یك مسأله حقوقی نیست . معهذا می توان گفت كه سندیكاها از كارگران خارجی كه مستقر شده اند به نحو مؤثرتری حمایت و برای آزادی شرایط پذیرش ( كارگران خارجی ) مبارزه می كنند . بدون شك این طرز عمل با فكر جلوگیری از بهم زدن تعادل بازار داخلی كار در دوره ركود اقتصادی بیگانه نیست . تمایل بر اینست كه تماس با سندیكاهای كشورهای مهاجر ( مثلاً سندیكاهای ترك ، ایتالیائی و یوگوسلاو ) افزایش یابد . در مجموع ،سندیكاهای آلمانی و فرانسوی كوشش می كنند كه علیه تبعیض نژادی مبارزه كنند ، مبارزان سندیكائی در بین كارگران خارجی تربیت نمایند و روزنامه هائی به زبان مادری كارگران خارجی منتشر كنند . 
اما اگر وارد قلمرو مسئولیتهای سندیكائی شویم ، ملاحظه خواهیم كرد كه قانون بطور كلی نوعی تبعیض را به رسمیت می شناسد . در فرانسه یك خارجی نمی تواند در اداره یا در دستگاه رهبری سندیكا مشاركتی داشته باشد . مقررات اروپائی ( منظور مقررات حاكم بر رابطه كار در جامعه اقتصادی اروپا است ) هم این تبعیض را برطرف نكرده اند ، با وجود اینكه سندیكا یك گروه خصوصی است و هیچ نقش عمومی یا سیاسی ندارد . به همین ترتیب قانون كارگر خارجی را از داشتن وظائف نماینده سندیكائی كارگاه بركنار می دارد . مواردی كه شرط رفتار متقابل شده است یا مقررات مندرج در عهدنامه های بین المللی چنین امری را پیش بینی كرده باشد از قاعده فوق مستثنی هستند . به نظر می رسد كه فرمول اخیر بایستی به نفع اتباع كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا اعمال شود اما دیوان تمیز فرانسه باستناد عدم رفتار متقابل از بهره مند ساختن كارگران الجزائری از این حق خودداری كرده است و حال آنكه اصل مندرج در موافقت نامه های اویان حاكی است كه كارگران الجزائری باید از حقوقی مشابه فرانسویان برخوردار شوند . یك لایحه قانونی در دست تهیه است كه راه مشاغل نماینده سندیكائی را برای خارجیان باز خواهد كرد . 
در ایتالیا یك بحث ( نظری ) در مورد اجرای حقوق سندیكائی بوسیله خارجیان مطرح است . در جمهوری آرژانتین حداقل نصف پست های مدیریت باید بوسیله كارگران داخلی اشغال شود . در انگلستان پذیرش خارجیان در یك سندیكا ، بدون تبعیض ، ناشی از قانون روابط صنعتی است ( 1971 ) . كارگر خارجی از حق اعتصاب بهمان درجه ای كه كارگران داخل محق هستند بهره مند می شود . این سئوال كه آیا خارجیان می توانند سندیكاهای ویژه خود را تشكیل بدهند تاكنون در هیچ جا مطرح نشده است . 
بطور كلی در زمینه تساوی حقوقی تمایل به تساوی در مورد روابط جمعی كار محدودتر است . تحت فشار حقوق جامعه اقتصادی اروپا ، كه در این مورد بطور وسیعی نقش رهبری را دارد ، فرانسه ، آلمان و كشورهای بنلوكس بالاخره به كارگران مهاجر حق انتخاب كردن و سپس حق انتخاب شدن در شوراهای كارگاه را كه گاهی هم خالی از اشكال نبوده است اعطاء كرده اند . 
اما در حال حاضر هنوز هم قواعد محدود كننده ای در مورد حق سندیكائی وجود دارد . هم در مورد نماینده سندیكائی و هم بویژه در آنچه به شغل مدیریت یك سندیكا مربوط میشود ، در متون قانونی نوعی تبعیض وجود دارد كه برای درك آن باید به ریشه تاریخی دشمنی و ترس پی برد . دشمن همیشه از بیرون میآید یعنی از كشور بیگانه و باید از اینكه بیگانه ای بتواند در رأس یك اختلاف اجتماعی ( چیزی كه معمولاً یك مسئول سندیكائی انجام می دهد ) قرار گیرد جلوگیری كرد . ترس دیرین از انترناسیونال نمرده است . این امر بیشتر از آن روی واقعیت دارد كه مردم مخصوصاً از اشباح می ترسند . 
26- مستمری های اجتماعی 
در این قسمت ، حقوق بیگانگان با حقوقی كه برای بیمه شده های اجتماعی بومی در نظر گرفته شده است مشابه است . معهذا چند نكته باید یادآوری شود . 
در مورد مستمری پیری جمع كردن دوره های بیمه ( منظور دوره های پرداخت حق بیمه است ) معمولاً جز از طریق عهد نامه های دو جانبه یا مقررات اروپائی قابل تأمین نیست . در غیر اینصورت كارگر خارجی حق بیمه های پرداختی را ، بدان سبب كه خدمات تأمین اجتماعی جنبه سرزمینی دارند ، از دست می دهد . در ایالات متحده آمریكا اگر بیگانه كشور را ترك گوید حق خود را در مورد مستمری پیری از دست می دهد . 
- در مورد مستمری خانوادگی ( كمك عائله مندی ) فرانسه از پرداخت این مستمری برای فرزندان ( كارگر خارجی ) كه در كشور اصل باقی مانده اند به میزان مقرر برای فرانسویان خود داری می كند . این امر دلیلی جز ملاحظات مالی ندارد . آلمان این مستمری را در چهارچوب مقررات جامعه اقتصادی اروپا یا عهدنامه های دو جانبه می پردازد . 
- در مورد مستمری بیكاری ، بیگانگان از آن محروم نیستند .اما در عمل چون اقامت ایشان به اشتغالشان پیوسته است كسانی كه از آن عملاً بهره مند شوند بسیار كمند و آنهم همیشه برای یك دوره محدود . 
مستمری های كمك اجتماعی اشكالات ویژه ای دارد . عدم پرداخت این كمك ها به خارجیان موارد فراوانی دارد . اما در ایالات متحده آمریكا اخیراً این عمل مباین با قانون اساسی تشخیص داده شده است و در مواردی كه بیگانه بتواند چنین درخواستی كند ، این تقاضا بدون خطر نیست زیرا خارجی كه نمی تواند احتیاجات خود یا نیازهای خانواده اش را تأمین كند همواره در معرض خطر اخراج قرار دارد . نوعی قدمت و طول اقامت ممكن است لازم باشد. ( آرژانتین ) . 
بطور كلی نقش سازمانهای خیریه در مورد كمك به كارگران مهاجر حائز اهمیت است . 
- نقل و انتقال سپرده ها به نفع كسی كه كشور را ترك می كند جز در اجرای عهد نامه ها یا مقررات اروپائی مورد موافقت قرار نمی گیرد . 
- ویژگیهای سرویس ملی بهداشت انگلستان آثار و عواقبی در مورد حق كارگران مهاجر نداشته اند . اینان با همان شرایط كارگران داخلی ( ملی ) می توانند بدان سرویس مراجعه نمایند . 
در مورد تأمین اجتماعی تبعیض هیچگاه مستقیم نیست. اما بر اثر شرایط وابسته به مدت پرداخت بیمه یا اقامت - وبه سبب تفكیك سرزمینی (سرویسهای تأمین اجتماعی ) خارجیان بطور غیر مستقیم غالباً زیان می بینند . 
در حقوق اتحادیه ای ( جامعه اقتصادی اروپا ) تساوی پرداخت مستمری ها و نیز حق مساوی نسبت به تمام مزایای اجتماعی و مالیاتی پیش بینی شده است . دیوان دادگستری ( منظور دادگاه عالی جامعه اقتصادی اروپا است كه باختلافات بین اعضاء رسیدگی می كند . م ) این حق را بطور موسع تفسیر كرده است . 
27- رفتار متقابل 
بكار بردن این فرمول خیلی عمومیت دارد . 
در یونان این فرمول در مورد پروانه كار هم بكار برده می شود . این پروانه به اتباع كشورهایی داده می شود كه یونان با آنان عهدنامه رفتار متقابل دارد . 
حقوق اجتماعی و حقوق مربوط به مستمری های اجتماعی معمولاً شرط رفتار متقابل را در بردارند . در اینجا این نظر راباید ابراز داشت كه شرط رفتار متقابل در این مورد در جای خود واقع نشده است . 
رفتار متقابل یك مفهوم كهنه ناشی از حقوق معاوضی است كه در خور قانون قصاص است . چرا این شرط همواره در قوانین و عهد نامه ها دیده می شود ؟با استخدام كارگران مهاجر چه ارتباطی دارد ؟ روشن است كه كارگر آلمانی یا فرانسوی همان حقوقی را در تركیه ندارد كه كارگر ترك در فرانسه یا آلمان واجد است . اما چنان كارگری وجود ندارد . اگر روزگاری چنان كارگری پیدا شد ، در دوران اقامت خود در تركیه به برخورداری از حمایت قانون ملی اش ادامه خواهد داد . استقاده از پاره ای حقوق را در مورد مهاجرت به شرط رفتار متقابل وابسته كردن عدم درك واقعی مساله مهاجرت است . 
ب- حقوق عمومی 
28- حقوق « اداری » 
كارگر مهاجر زندگی اش را دركارخانه ای كه او را استخدام كرده است نمی گذراند . او در شهرهای ما زندگی می كند ، در كافه های ما وارد می شود ، روزنامه ها را می خواند ، گردش می كند ، به اجتماعات سر می زند . این وضع ایجاب می كند كه نظریه وضع بیگانگان را ازدیدگاه دیگری كه تاكنون مورد غفلت واقع شده است مجدداً بررسی كنیم : دیدگاه فردی و آزادیهای عمومی ، مهاجر كه شهروند نیست در این زمینه حقوقی ندارد . اما ابداع ضروری به نظر می رسد. مثال این موضوع را در بلژیك می یابیم . در این كشور نمایندگان مهاجران را در شوراهای بخش شركت داده اند و برای ایشان حقوق اداری كه در جاهای دیگر نمی شناسند برسمیت شناخته اند . 
تجربه هائی به مرحله اجراء درآمده است تا این افراد را در زندگی اجتماعاتی كه اینان جزوشان هستند سهیم سازند . بخش ، محله ،مجتمع های مسكونی . این تجربه ها ارزش آنرا دارند كه عمومیت یابند ، با وجود اینكه خارجیان از حقوق سیاسی بهره مند نیستند اگر یك خارجی نمی تواند نماینده مجلس شود ، این مطلب قابل درك است . اما اینكه نمی تواند عضو انجمن شهر شود ، مدیر صندوق بیكاری شود ، امری بدیهی نیست . بدین ترتیب ، با این كه خاطر نشان شده است كه خارجی هیچ جا حقوق انتخاباتی ، حتی در مورد شوراهای بخش برخوردار نیست ، در كشورهای مختلف این تمایل وجود دارد كه برای خارجی مستقر ، حقوقی در مورد انتخابات اداری محلی در نظر گرفته شود و آنرا از حقوق سیاسی مربوط به شهروندی جدا كنند . 
29- آزادیهای عمومی 
اهمیت مسأله آزادیهای عمومی را نباید نادیده گرفت . یك مطالعه تطبیقی نشان می دهد كه امروزه در این موردیكه نكته قاطع و حساس وجود دارد : در هیچ جا كارگر خارجی از آزادیهائی كه یك شهروند دارد بهره مند نیست. 
در ایالات متحده آمریكا دادگاه عالی قانونی را كه اخراج خارجیان را اجازه داده است منطبق با قانون اساسی شناخته است . اما در مورد قوانین مربوط به خارجیان نظارتی از لحاظ انطباق با قانون اساسی وجود دارد و این نظارت سبب شده است خارجیان را از قانون راجع به آزادیهای عمومی ( حقوق مدنی ، باصطلاح حقوق آمریكا ( Civil rights ) و اصلاحیه چهاردهم ( حمایت مساوی equal protection ) بهره مند سازند . 
این اصلاحیه از نظر اصولی با تبعیض قانونی مخالف است مگر اینكه این تبعیض مبنای عقلائی داشته باشد ، امری كه در مورد تابعیت نسبتاً نادر است (فرض یك قانون مبارزه علیه بیكاری ) آزادی نقل و انتقال خارجیان در داخل سرزمین ایالات متحده آمریكا بوسیله قانون اساسی تضمین شده است معهذا گزارش آمریكا خاطر نشان می كند كه خارجی متعهد است مرتباً اقامتگاه خود را به مؤسسات مربوط به مهاجرت اطلاع دهد . 
در آلمان حق آزادی بیان سیاسی برای خارجیان شناخته شده است . اما این آزادی محدود به نظم عمومی است . حق مذكور شامل آزادی عقیده و انجمن ها است . 
معهذا این وضع برآنچه كه در حقوق فرانسه وجود دارد مرجح است ، زیرا در حقوق این كشور هیچ آزادی مشخصی به خارجی داده نشده است . بدین ترتیب فعالیت سیاسی خارجی به تمایل و دلخواه مقامات پلیس واگذار شده است . رسم چنین شده است كه بر خارجی یك تكلیف خودداری از اظهار نظر یا بیطرفی سیاسی تحمیل می شود كه احتمالاً ضمانت اجراء آن اخراج می باشد . 
در انگلستان پلیس می تواند از برخی خارجیان بخواهد كه در دفتری ثبت نام كنند ، امری كه طبعاً به آزادی نقل و انتقال ایشان لطمه می زند . 
گذشته از آزادیهای عمومی سنتی ، حقوق عمومی امروزه وجود حقوق اجتماعی را برسمیت می شناسد . حق داشتن مسكن برای مهاجر بصورت تعهدی كه به اولین كارفرما تحمیل می شود تجلی می كند ، زیرا كه این شخص باید محل مناسب با مال الاجاره های قابل قبول در اختیار مهاجر قراردهد . در المان كارگر مهاجر می تواند ادعای مستمری مسكن بكند . 
حق استفاده از فرهنگ ملی جنبه نظری دارد ، در عمل مهاجر بویژه حق دارد كه فرزندانش را به مدرسه بفرستد . اما مدرسه آنانرا مجبور می كند كه تعلیمات را به زبان محلی بیاموزند حق مراجعه به دادگستری از حد حق استفاده از خدمات یك مترجم ( آنهم بهزینه مهاجر ) تجاوز نمی كند . 
30- مبارزه علیه نژاد پرستی 
در فرانسه قانون اول ژوئیه 1972 در مورد نژاد پرستی پاره ای از رفتارها را مجرمانه می شمارد از قبیل خودداری از استخدام كردن یا اخراج بعلت منشأ ملی یا قومی ، عرضه كار و شغل تحت شرایط محدود كننده از جهت نژاد یا تابعیت . 
این ابداع قانون نتیجه اهمیت مهاجرت از ناحیه آفریقای شمالی یا آفریقای سیاه است . 
در انگلستان نیز حضور جمعیت مهمی از مردم غیر سفید از 1961 / 1962 به بعد پدیده تازه ای است كه موجد تشنج های نژادی نسبتاً شدید است این تشنج ها نتیجه پیش داوری های نژادی است . در سال 1968 مقرراتی با اقتباس از مقررات آمریكائی ( قانون مربوط به روابط نژادی ) بتصویب رسید كه به موجب آن تبعیض نه فقط در مورد شغل بلكه در مورد مسكن و مزایای خدمات غیرقانونی است . یك دفتر عمومی آشتی و سازش ایجاد شده است كه یك سلسله كمیسیونهای دوجانبه را بهمراه دارد . این كمیسیونها وظیفه دارند كه شكایات مربوط به تبعیض را رسیدگی كنند . اگر دفتر مذكور از عهده این امر بر نیاید بیگانه می تواند به دادگاهها مراجعه كند كه حكم به جبران خسارت خواهند كرد . نقش مجازات كیفری محدود است . 
معهذا در فرانسه مانند بریتانیای كبیر اكنون جرمی بنام جرم تحریك به دشمنی نژادی وجود دارد . 
در آلمان مقررات ویژه ای غیر از آنچه درباره تحریك به دشمنی با « قسمتی از مردم » یا تبلیغات ناسیونال سوسیالیستی ( نظام فكری نازی ها ) وجود دارد، موجود نیست . 
در ایالات متحده آمریكا از دیرباز مقررات بسیار كاملی علیه تبعیض نژادی گسترش یافته است اما شگفت آور است كه این مقررات جز بصورت خیلی غیر مستقیم كارگران مهاجر را در نظر ندارند . این مقررات بعد از جنگ انفصال و بمنظور حمایت سیاهان بوجود آمده اند كه خود اتباع ایالات متحده هستند . بهرحال با استناد به اطلاعات تهیه شده بوسیله آقای هرزوك Herzog می توان دریافت كه كارفرما نمی تواند هیچ نوع تبعیضی به سبب نژاد یا تابعیت روا دارد . قانون تا بدانجا پیش می رود كه ( برای جلوگیری از تبعیض) « منشا ملی » را ذكر می كند تا از یاد نبرد كه برای درست شدن سوپ آمریكائی بسیاری مواد لازم بوده است . ویك كمیسیون فدرال در مورد اشتغال مساوی اجرای قطعی این مقررات قانونی را تأمین می كند . 
همان مقررات ،علیه تبعیض از ناحیه سازمانهای سندیكائی مبارزه می كند چون این سازمانها در ایالات متحده آمریكا غالباً نقش دفاتر كاریابی را ایفاء می كنند . 
قوانین ضد تبعیض در مورد مسكن ، تعلیمات عمومی و غیره نیز اجراء می شوند . 
31- اخراج ( از كشور ) 
در آلمان یك خارجی كه پروانه اقامت نداشته یا دیگر ندارد باید این كشور را ترك كند . بدین ترتیب رابطه نزدیك بین عدم تسلیم یا عدم تمدید پروانه اقامت و اخراج وجود دارد . معهذا اخراج آئین مستقلی دارد و ممكن است حكم اخراج به هر دلیلی صادر شود ، مثلاً روابط آزاد با یك زن آلمانی (بصورت زندگی با او بدون ازدواج ) ، تهدید برای امنیت راهها ، فعالیت سیاسی مخالف با منافع آلمان ، محكومیت كیفری ،عجز از تأمین مایحتاج و غیره . اما مراجعه به مقام اداری بالاتر و سپس طرح دعوی در دادگاه اداری امكان پذیر است . 
در ایالات متحده آمریكا دو امر از هم تفكیك می كنند « تبعید » یا اخراج از كشورو « طرد » یا برگرداندن از مرز در وقت ورود . 
بیگانه ای كه با تقلب نسبت به مقررات مربوط به خارجیان وارد ایالات متحده آمریكا شده است ممكن است اخراج شود . همچنین كسیكه نمی تواند مایحتاج خود را فرا هم كندو دست نیاز به كمكهای عمومی دراز كرده است و كسی جرمی مرتكب شده است كه متضمن رسوائی اخلاقی باشد و كسیكه بعنوان معتاد به مواد مخدر یا قواد مشهور است . 
مجموعه قوانین ایالات متحده آمریكا فهرستی طولانی از موارد اخراج را در بر دارد و قانون اساسی اجازه نمی دهد كه در این مورد اختیارات كنگره محدود شود . موردی كه بیش از همه مورد بحث و اختلاف است اخراج بیگانه به سبب وابستگی او به حزب كمونیست است . دیوان عالی ( فدرال ) عقیده دارد كه علیرغم اولین اصلاحیه قانون اساسی ( آزادی عقیده ) این مورد اخراج برخلاف قانون اساسی نیست . آئین اخراج باید پنجمین اصلاحیه را محترم بشمارد ( due process یعنی حقوق دفاع ) اجرای این آئین به قسمت مهاجرت و تحصیل تابعیت واگذار شده است . آئین مذكور با یك بررسی شروع می شود كه در جریان آن خارجی كه در وضع غیر قانونی است ممكن است مورد بازجوئی و توقیف قرار گیرد . اما باید بوی اخطار شود كه او می تواند جواب ندهد . و باید به وی نیز اطلاع داده شود كه حق دارد از همراهی یك وكیل بهره مند شود . از این گذشته آئین جنبه اداری دارد . چه نقش قاضی به یك special inquiry officier یعنی یك كارمند ویژه كارمند تحقیق واگذار شده است . 
خارجی حق داشتن یك وكیل را دارد . 
اقامه دلیل براساس قواعد كامن لو ( Common Law ) انجام می شود خارجی می تواند به شورای استیناف مهاجرت پژوهش بدهد . این سازمان تابع وزارت دادگستری است وباید در كمال استقلال عمل كند . در مرحله بالاتر مراجعه به یك دادگاه استیناف فدرال ( بموجب قانون 1961 ) ممكن است واین حقی است كه آئین اخراج را در مرحله نهائی تحت نظارت قضائی قرار می دهد . اما دادگاه استیناف جز وجود دلائل قانع كننده و عدم اشتباه حقوقی را بررسی نمی كند این نحوه رسیدگی با اصولی كه درباره كنترل قضائی تصمیمات اداری حاكم است منطبق می باشد . بالاخره مراجعه به دیوان عالی با اجازه این دیوان ممكن است . 
اخراج بصورت هائی كه در قاره اروپا مورد عمل است در انگلستان نیز اتفاق می افتد . ( خودداری از اجازه اقامت یا تبعید ) وبه آن آئین شگفت انگیزی اضافه می شود كه عبارت از بازگشت ارادی به وطن است نظارتی از ناحیه یك دادگاه اداری استثنائی كه فوقاً ذكر شد اعمال می شود . 
در فرانسه موارد اخراج در قوانین ذكر نشده و موجبات و دلائل آن محدود نگردیده است . تضمینهایی كه برای بیگانه اخراجی در نظر گرفته شده بسیار ضعیف است و نظارت فضائی به عوامل بسیار ابتدائی محدود شده است، به قسمی كه مهلت ها و شكل های اخراج ممكن است مختلف باشد . اما بنظر می رسد كه نهاد اخراج جنبه عمومی و جهانی دارد . آئین اخراج فوری (بدون مهلت ) در این كشورهای مختلف معروف است . 
چگونه می توان بر روی این اقدامات ویژه خارجیان بدلائل نظم عمومی یعنی به عبارت روشنتر اخراج تكیه نكرد ؟ 
آمار فراوانی این پدیده را كه بهیچوجه جنبه استثنائی ندارد نشان می دهد و اهمیت دعاوی بیانگر آن است كه مهاجر ، كه غالباً از دیرزمانی مستقر شده است ، این اقدام را بعنوان یك بی عدالتی بزرگ احساس می كند .این وضع در همه كشورها به چشم می خورد و حقوقدانان تاكنون آنرا به مسامحه برگزار كرده اند ،در حالی كه ما در برابر یك پدیده غیر حقوقی تقریباً خالص هستیم كه نتیجه اش این است كه مهاجر را در معرض تهدید دائمی یك اقدام انتظامی قرار می دهد . قانونی كه در آلمان اعمال می گردد بدون شك از تصویبنامه 1945 فرانسه خود سرانه تر است . نه این و نه آن هیچكدام حق اقامت را نمی پذیرند ( یعنی كسیكه مدتی اقامت داشته باشد این امر برای او حقی از جهت ادامه اقامت ایجاد نمی كند . مترجم .) 
اولین امر غیر عادی آن است كه این مجازات واقعی محروم كننده آزادی و حقوق بوسیله مقامی اتخاذ می شود كه مقام قضائی نیست . بدون تردید مقامی باید به وضع كسی كه تهدید به اخراج شده است رسیدگی كند و ممكن است وی در مقابل آن مقام دفاعیات خود را عرضه نماید . 
در این صورت چرا او را به دادگاه نفرستند ؟ دادسرا ، در اینجا ، برای دفاع از منافع جامعه كه خارجی ( متهم است ) آن منافع را به خطر انداخته وجود دارد. وزیر كشور پشتیبان و حامی آزادی فردی نیست ، بلكه قاضی دادگستری این وظیفه را برعهده دارد . 
دومین امر غیر عادی آن كه تضمینات ناچیزی كه بوسیله حقوق 
( برای خارجی ) درنظر گرفته شده است ، از بین می رود وجای خود را به تصمیم یك جانبه ای می دهد كه در صورت فوریت بلافاصله قابل اجراءاست . برعكس هیچ شكایتی اجراء این تصمیم را معلق نمی سازد . 
چگونه رفتار یك فرد تنها ممكن است خطری چنی بزرگ را برای دولت بوجود آورد كه گسیل داشتن فوری او را به مرز ایجاب كند؟ معهذا اندك زمانی است كه وجود فوریت ایجاب می كند كه یك نظارت قضائی وجود داشته باشد . 
سومین امر غیر عادی انگیزه هایی كه اخراج را توجیه می كند همواره در قوانین ذكر نشده است . عبارت خیلی كلی لطمه به نظم عمومی نمی تواند هیچ نوع نظارتی را ممكن سازد . 
بالاخره چهارمین امر غیر عادی این است كه رویه قضائی دادگاههای اداری هر چند كه در همه كشورها در حال تحولی كند است ،در همه جا فاقد تهور است ، بدان سبب كه این رویه نه می تواند و نه می خواهد وارد بررسی مناسب بودن اقدامات پلیس شود . این وضع از آنجا ناشی می شود كه بیگانه از یك آزادی مشخص و معین مانند شهروند برخوردار نیست . و در اینجاست كه مسئولین مستقیم متوجه رویه قضائی نیست بلكه مربوط به قوه قانونگذاری است . می دانیم كه دستورالعمل 1964 جامعه اقتصادی اروپا جز احراز وضع موجود كاری نكرد و جرأت نكرده است كه جز در جزئیات تغییری روا دارد . 
بسیاری از كشورها كه حقوقشان دراینجا مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت دولتهای مبتنی بر حقوق هستند ( كشورهائی هستند كه حقوق در آنها حكمفرما است )، اما تا آنجا كه فعالیت پلیس مطرح نباشد . به محض اینكه پای نظم و مداخله پلیس به میان بیاید - و در مورد خارجیان این مسأله همواره مطرح است - تمایل بر آن است كه پلیس از هر نوع الزام قانونی رهایی یابد و آزاد باشد . كارگر خارجی ، همانند كارگر اروپائی در ابتدای قرن نوزدهم، زمانی كه دفترچه كارگری برای كارگران اجباری بود ، تحت مراقبت و تابع میل پلیس و جزر و مدهای آن است. این وضع است كه تدوین یك مقررات بین المللی برای كارگر مهاجر را الزامی می سازد در غیر اینصورت باید پذیرفت كه یك وضع حقوقی ( یعنی حكومت قانون ) می تواند با یك وضع پلیسی همزیستی و زندگی مشترك داشته باشد واین خطری بزرگ برای حكومت قانون است . مردمی كه از راه بهره برداری زمینشان بوسیله پرولتاریائی از نژاد دیگر زندگی كنند، خواه این پرولتار یا مدیترانه ای باشد ، آفریقائی یا آسیائی و خواه پوستش سفید باشد یا سیاه ، ولی از احترام بدان خودداری نمایند خود به استقبال بزرگترین خطرات می شتابند . 
ج - نتیجه گیری 
32- تبعیض و حمایت 
هرگاه واژه تبعیض را بكار می بریم نباید فراموش كنیم كه این واژه نمونه های گوناگون تفكیك و تفاوت را كه به ضرر یا به نفع دسته ای از اشخاص روا داشته می شود در بر می گیرد . تبعیض یعنی فرق قائل شدن در یك جهت یا در جهت دیگر . 
كارگران مهاجر، هرگاه برای ایشان وجود پاره ای حقوق مورد انكار قرار گیرد ،هرگاه بطور غیر مساوی باآنها رفتار شود ممكن است از تبعیض رنج ببرند این امر بطوركلی در حقوق تطبیقی وجود ندارد ولی می توان با بهره مند ساختنشان از یك وضع خاص یا با حمایت كردنشان بطور كاملتر برای ایشان این تساوی نقض شده را دوباره برقرار ساخت . 
كارگر مهاجر وقتی كه دارای وضعیت قانونی بوده و مشغول كارهم باشد از تساوی رفتار برخوردار می شود . مقررات كار بدون تفاوت در مورد مهاجر و بومی اجراء می شود مزدها برابرند . آیا باید دراینجا درنگ كرد و رضایت خاطر خود را بیان نمود ؟ آیا تأیید یك اصل حقوقی مبتنی بر تساوی هرنوع تبعیضی را از بین می برد؟ 
باید فكر واندیشه خود را برروی مفهومی كه كلید موضوع است یعنی تبعیض و ضد آن یعنی تساوی رفتار متمركز كنیم . برای یك روح آگاه ومطلع ( از مسائل ) ، سیاست مربوط به مهاجران متمایل به از میان بردن تبعیض و تأمین تساوی رفتار با كارگران ملی است . خوب ، یك لحظه از خود سئوال كنیم كه تبعیض چیست ؟ واژه تبعیض ( discrimination ) قدیمی نیست حتی در لیتره این واژه یافت نمی شود . بنظر می رسد كه منشأ آن در كشورهای انگلوساكسون باشد تا در حقوق رم . تبعیض یعنی بكار نهادن ، مشخص كردن ، جداكردن وهمچنانكه سابقاً می گفتند جداگانه شناختن ( تمیز دادن ) باید دانست كه حقیقت را از غیر حقیقت جدا كرد . apartheid یا تفكیك Separation تقریباً در معنای تحت الفظی به تبعیض قابل ترجمه است . در این مرحله ( از بحث ) روشن است كه تبعیض قائل شدن عیناً بمعنای كمتر اعطاء كردن نیست و قطع تساوی حقوقی معنایش رفتار بطوردیگر است تا رفتار بطور نامساوی . 
اصل اساسی تساوی در برابر قانون ( قانون باید برای همه یكسان باشد خواه از جهت حمایت و خواه از لحاظ مجازات ) توانائی آنرا ندارد كه مسائل مربوط به كارگران خارجی را حل كند . ایشان دیگران هستند . 
تأیید این امر در برابر آنان ، كه ایشان واجد همان حقوقی هستند كه افراد بومی دارا می باشند كافی نیست . حتی این موضوع تا اندازه ای جنبه مسخره بخود می گیرد هركس این را احساس می كند كه اتخاذ تدابیری كه خاص ایشان ( كارگران خارجی ) و منطبق ( با احتیاجاتشان ) باشد ضروری است . اما بر این پایه ، مقامات عمومی وحتی جامعه در مجموع با اینان رفتاری جداگانه دارند یعنی در مورد ایشان تبعیض روا می دارند . 
این مسأله سابقاً بصورت مشابهی درمورد كارگران صنایع مطرح شد. تساوی حقوقی ظاهری بین طرفین قرارداد اجاره خدمات ، الزاماً به نفع یك سیاست دیگر بكنار نهاده شد ، سیاستی كه پاره ای بطور غیر صحیح آنرا ( سیاست ) حمایت از كارگر می نامند ، یعنی یك وضع حقوق كار ( Statut du travail ) بدین ترتیب تدریجاً بوجود آمد و تدابیر ویژه ای مثلاً بنفع كارگرانی كه در خانه خود كار می كنند اتخاذ شد . اگر می خواهیم سرنوشت اسف انگیز كارگران خارجی را بهبود بخشیم بسوی چنی راه حلی باید گام برداریم یعنی برای ایشان یك وضع ویژه بشناسیم كه الزاماً یك خصیصخ مشخص كننده در مقایسه با وضعیت كلی خواهد داشت و این وضع كوشش خواهد كرد كه در عمل نوعی تساوی برقرار كند . 
دراین جهت است كه سندیكاها گاهی خواستاریك وضع ویژه برای كارگران خارجی می شوند . علاوه بر آن شگفت انگیزاست كه در بیشتر كشورها تفاوت بین كارگران براساس كشوری كه كارگران از آن می آیند ظاهر می شود . همچنانكه آقای ( Blane - Jouvan ) بلان ژون می گوید یك حقوق مشترك وجود دارد و در كنار آن نظام های ترجیحی و به هر تبعیض درمورد كارگران مهاجر تبعیض دیگری بین خود كارگران مهاجر افزوده می شود . 
33- بسوی مقررات بین المللی ویژه عدم تساوی كه كارگران خارجی درعمل از آن رنج می برند موجب پیدایش طرحهای مربوط به یك وضع ویژه شده است كه نوعی تبعیض جبران كننده را پیش بینی می كنند . بدین منظور پیشنهاد شده است كه به ایشان حق دوری از ( مرز و بوم خویش .م ) پرداخت شود یا مرخصی سالانه طولانی تری بدانان اعطاء شود . این طرحها تاكنون در هیچ جا به نتیجه نرسیده اند اما افكاری تقریباً درهمه جا ابراز شده است . 
در مورد مسكن یا افزایش مهارت شغلی برای همه روشن است كه اجرای یك قاعده متحدالشكل درمورد كارگران ملی و بیگانه هیچ مسأله ای را حل نمی كند وضروری است كه یك راه حل ویژه ای به نفع كارگر مهاجر وجود داشته باشد . در فرانسه راه حل خاصی بسود كارگران مهاجر ایجاد شده است. 
به همین ترتیب برای اینكه كارگر مهاجر بتواند از احترام به حقوق خود برخوردار شود باید در بدو ورود مورد استقبال و راهنمایی قرار گیرد باید در ضمن مدت كار زبان یاد بگیرد تا از نقص زبان رنج نبرد . باید حقوق ویژه ای در زمینه یادگیری كلی ومهارت شغلی داشته باشد . اكنون هم اولین كارفرمایش را مجبور می كنند كه او را اسكان بدهد امری كه شاهد اینست كه وی با كارگر بومی در یك وضعیت نیست . باید كارگر خارجی را در برابر سوداگران گوناگون ( واسطه های استخدام ، واسطه های عبور مخفیانه از مرز و سكنی دهندگان خارجیان )حمایت و حفظ كرد . 
عدم تبعیض باضافه یك وضع ویژه حمایتی درمورد تمام آنچه به حواشی زندگی كار مربوط است اینها اموری هستند كه توسعه همه جانبه حقوق كار آنها را ایجاب می كند . 
این وضعیت طبیعتاً نباید یك وضع ملی باشد . كنفدراسیونهای بین المللی سندیكاها این وضعیت را بصورت بین المللی خواستارند . 
چرا در این زمینه در وهله اول به سازمان بین المللی كار مراجعه نشود كه مهاجرت نیروی كار انسانی از ابتدا در صلاحیت آن بوده است ؟ و اما مقاوله نامه های شماره 97 در مورد كارگران مهاجر وشماره 110 در مورد تبعیض در اشتغال كه مبتنی برجستجوی تساوی ظاهری حقوقی ( بین كارگران مهاجر و بومی م . ) هستند امروزه دیگر كهنه شده اند وضعیت كارگر خارجی جز در یك چهارچوب بین المللی نمی تواند مورد توجه قرار گیرد . در اینصورت چرا سازمان بین المللی كار بدین مهم نمی پردازد ؟ شورای اروپا در مورد كشورهای اروپائی غربی بهمین ترتیب می تواند عمل كند . 
اما تهیه این وضع ویژه كارگران مهاجر به مقامات جامعه اقتصادی اروپا نیز مربوط می شود . چگونه می توان پذیرفت كه این جامعه فقط به مهاجرت های اتباع كشورهای عضو توجه داشته باشد ( در حالی كه این پدیده كوچكی است ) و مهاجرت های كشورهای دیگر را نادیده بگیرد ،آنهم در زمانی كه ادعا دارد بالاخره به فكر سیاست اجتماعی افتاده است ؟ 
ایجاد تساوی در پیشرفت در اینجا دامنه اجرائی وسیعی خواهد یافت . تدابیر همگانی با الهام از مقرراتی كه بنفع مهاجران جامعه اقتصادی قبلاً اتخاذ شده است لازم به نظر می رسد . 



منابع: 
* واژه Travailleur در فرانسه به معنای انجام دهنده كار است و بدین ترتیب شامل كسانی میشود كه بطور مستقیم كار می كنند وهم كسانی را در بر می گیرید كه تحت دستور دیگری كاری را انجام می دهند و به تعبیر قانون كار ایران ( ماده 1 ) كارگر نامیده می شوند . در این مقاله چون همه جا سخن از كارگر خارجی است لغت Travailleur را به همین معنا ترجمه می كنیم گذشته از آن كه هرگاه این واژه بصورت جمع استعمال شود معنای كارگران را می دهد (مترجم ) . 
1 - گزارش حاضر با مطالعه گزارشهای استادان : هانو Hanau ( آلمان فدرال ) بلان ژون Blan - Jouvan ( فرانسه ) . هرزوگ Herzog ( ایالات متحده آمریكا ) هپل Hepple (بریتانیای كبیر ) بندر مارشر- گروسی Geroussis - Bendermarcher ( یونان ) دولی Deveali ( جمهوری آرژانتین ) . ساژكو Sajko ( یوگسلاوی ) . پرا Pera ( ایتالیا ) تهیه شده است ، گزارشهایی كه تهیه كننده گزارش حاضر در مورد تعداد زیادی از اطلاعات و اندیشه ها خود را مدیون آنان می داند . 
- واژه پرولتر در رم قدیم به معنای فقیر بود ولی بعداً در مورد كسانی استعمال شد كه عمر درآمدشان فقط مزد ناشی از كاربود یعنی افرادی كه نیروی كار خود را در برابر مزد به صاحبان وسائل تولید اجاره میدادند . استعمال لغت پرولتر در مورد كارگران از آنجا ناشی می شود كه در ابتدای انقلاب صنعتی اینان نیز فقیر بودند . اما امروز در كشورهای صنعتی مزد بگیرانی هستند كه هرچند درامدی غیر از حقوق و مزد ندارند اما این مزد به اندازه ای بالا است كه دیگر این افراد را نمی توان فقیر دانست . با توجه به این جهات است كه در متن به عده ای از حقوق بگیران كه كارگر محسوب می شوند عنوان پرولتر اطلاق نشده است ( مترجم ) . 
2- Bridges v. Wixon , 326 , us . 136 ( 1945 ) 
3 - قانونی كه اخراج خارجیان را مجاز می سازد منطبق با قانون اساسی شناخته شده است . 
Harisiades . v . Shangnessy , 342 , us , 580 ( 1951 ) 
4 - بخشنامه های 24 ژانویه 1972 و 23 فوریه 1972 ( معروف به بخشنامه های فنتانه ) Fontanet نام وزیر وقت كار فرانسه است . م ) 
* - با توجه به وسعت امپراطوری سابق بریتانیای كبیر عده زیادی از ملیت های مختلف جهان تبعه این امپراطوری محسوب می شدند و باین عنوان مایل به مهاجرت به انگلستان بودند . اما سیاست مهاجرت انگلستان ، بویژه بعد از 1968 ، مبتنی بر محدود كردن مهاجرت خارجیان و بخصوص جلوگیری از ورود هندیهائی است كه در افریقا می زیستند و یا آفریقاییانی كه موطنشان سابقاً مستعمره بوده است . بر این اساس حق مهاجرت به انگلستان به پاتریال ها یعنی كسانیكه خود یا یكی از اجداشان در انگلستان متولد شده و یا استقرار واقامت طولانی داشته اند منحصر شده است . مفهوم پاتریالیته از اینجا ناشی می شود . ( مترجم ) 
5- SABBATINO , V . Banco national de cuba , 376 , Us , 398 (1964 ) 
6 - برای تفصیل بیشتر رجوع شود به : 
G. Lyon - Caen \" Droit Social International et Europeen\" ( Dalloz 1974 ) 
* منظور قواعد حقوقی است كه بالا ختصاص برای دسته خاصی وضع نشده اند . مترجم 
7- Secr . of State. V. Brizmohnn ( 1972 ) Immig . A R . 122 . 
* - فونتانه Fontanet نام وزیر وقت كار فرانسه بود ( مترجم ) . 
8- Azam . V . Secretary of State (1973) 2Aller 741 . 780 
9 - در حقوق اتحادیه ای ( منظور حقوق بین كشورهای عضو اتخادیه اقتصادی اروپا است ) مقررات شماره 70/1251 كمیسیون در مواردی كه كارگر كارش را از دست داده است یا از كار كردن دست كشیده است حق اقامت به او اعطاء می كند . 
10- Truax . v. Raich , 239 Us , 33( 1915 ) Takahashi V . Fichs Commissions 334 Us 410 ( 1948 ) Graham V . Richardson 403 , Us , 365 ( 1971 ) . 
11 - قانون 20 اوت 1932 فرانسه در مورد حمایت نیروی كار ملی . 
12- Arretde la Courde Justice C.E. 152/73 (Sotgiu C. Bund - espost Conclus . Av. Gen . Mayros ) . 
13- Arret de la Courde Justice C. E , 73 
تصمیم كمیسیون ( جامعه اقتصادی اروپا ) برخلاف نظر دولت فرانسه اتخاذ شد ، این دولت به سكوت قرارداد رم در این باره و بالنتیجه عدم تغییر قانون كار دریائی فرانسه استناد كرده بود . 
14- Arrets 15/69 du 15 oct . 1969 J.C.P. 1970 - 16204/ II Note G.Loyn - Caen . 
15- Soc . 18 Mars 1971 . Droitsocial 1972 - 300 
16- Soc . 7 Fevrier 1974 Lejisl . Sociale N. 4134 ( Liaisons Sociales ) . 
- شوراهای پرودم Conseils de Prud \" hommes ، شوراهایی هستند مركب از نمایندگان كارگران و كارفرمایان و صلاحیتشان رسیدگی به اختلافات فردی ناشی از كار در مرحله بدوی است . در فرانسه كه این شوراها وجود دارند رسیدگی در مراحل بعدی با دادگاههای دادگستری است . 
در پاره ای كشورها مانند آلمان ، ایتالیا و بلژیك دادگاههای اختصاصی بنام دادگاههای كار باختلاف بین كارگر و كارفرما رسیدگی می كنند كه قضات آن انتخابی هستند ( مترجم ) .