مقدمه
در نظام حقوقی انگلیس و كشورهای كامن لو، آرای حاكم مافوق ،الهام بخش دادگاه های مادون و طبق ضوابطی برای آنها الزام آور است. دادگاه های مادون در دعاوی مشابه عموما از حكم دعوای مافوق تبعیت می كنند. برای ما كه با سیستم حقوق فرانسه-نوشته سروكار داریم، كمی تعجب آور است كه قضات در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو چگونه به وضع قاعده ی حقوقی می پردازند. به عبارتی قضاتی كه خود باید تابع قواعد حقوقی باشند، چگونه به وضع قاعده ی حقوقی نیز می پردازند؟
در حقیقت قاعده و قانون باید توسط نمایندگان منتخب مردم در مجالس قانونگذاری و با انجام تشریفات لازم وضع شود. كار قضات باید این باشد كه به بهترین شكل قوانین حقوقی را اعمال نمایند و كار تدوین قوانین و تقنین را به متخصصین مربوطه واگذار نموده تا با تعمق و تدبر بیشتر به این امر مهم بپردازند.
اما همانطور كه گفتیم قاضی در سیستم حقوقی كامن لو از ابتدا نقشی اساسی در تقنین ایفا كرده است. اگرچه امروزه نقش مجالس قانونگذاری در وضع قانون افزایش و اهمیت یافته است اما هنوز دادگاههای كامن لو نقش مهم وتاثیرگذار خود در وضع قوانین را حفظ كرده اند. وقتی قضات می خواهند قوانین مصوب مجلس را اجرا كنند، صدور حكم بدون مراجعه به دعاوی حقوقی، برایشان مطلوب و رضایت بخش نیست. در حقیقت آنها مفاهیم واقعی و معانی دقیق عبارات قانون وضع شده از سوی مجلس را در چگونگی شیوه ی استنباط و استدلال در دعاوی و آرا دادگاه ها جستجو می كنند. رای یك دادگاه برای دعوای بعدی با همان وقایع مشابه به عنوان یك منبع حقوقی مورد استفاده قرار می گیرد و این قاعده ی سابقه (Precedent) در حقوق انگلیس و كامن لو است. رای مجلس اعیان برای دادگاه های تجدیدنظر و مادون و نیز رای دادگاه های عالی و تجدیدنظر برای دادگاه های مادون لازم الاجراست.
برخلاف obiter dictum كه شرح و توضیح اضافی قاضی در خصوص مسائل متفاوت از دعوای تصمیم گرفته شده می باشد- مثلا قاضی می گوید اگر وقایع دعوا به نحو دیگری بود، آنطور حكم می كرد كه الزام آور نیز نمی باشد، ولی استنباط دقیق و تشخیص عناصر ratio decidendi در دعاوی مشابه لازم الاجرا بوده و قاعده ی سابقه را تشكیل می دهد. 
قاضی در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو به جای تفسیر مواد قانونی و توسل به قاعد كلی و اصول كلی حقوقی به بررسی عناصر دعوای مطروحه با دعوای مشابه قبلی می پردازد و در صورت وجود مشابهت بین عناصر دو دعوا، حكم مشابه صادر می كند. در غیر این صورت از آن قاعده عدول كرده و رای جدیدی صادر می كند، چه بسا این رای سابقه ی جدیدی ایجاد كند.
در خصوص قاعده ی سابقه و فن تفكیك در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو كه زیر بنای شناخت این نظام است، منبع مناسبی به زبان فارسی به رشته ی تحریر در نیامده است. در كتب حقوق تطبیقی كه مهمترین آن كتاب رنه داوید فرانسوی است و یا در دیگر كتب حقوقی تطبیقی به مسئله قاعده ی سابقه و فن تفكیك، آنگونه كه باید مورد بررسی قرار گیرد، توجهی نشده است. اهمیت این مسئله برای دانشجویان رشته ی حقوق حهت آشنایی با نظام حقوقی انگلیس و كامن لو از جمله كانادا، استرالیا، آمریكا، نیوزیلند البته با تغییرات و تفاوت هایی و درك بهتر نظام حقوقی انگلیس و كامن لو نمود در مقاله ی حاضر از دو كتاب انگلیسی Understanding Law (1992) و An Introduction To Law (1991) نیز استفاده گردیده است




مختصری از تاریخچه ی حقوق انگلیس
پارلمان در نظام حقوقی كامن لو از اواخر قرن سیزدهم به وجود آمد.قبل از آن پادشاه گهگاه قوانین در موارد خاص وضع می نمود ولی عموما امورات مردم بر اساس عرف حل و فصل می شد. مثلا اگر فردی می خواست حقوق خود در خصوص املاك یا تعهدات خود به فئودالها یا مسائل خصوصی چون ازدواج را بفهمد، باید به عرف جامعه رجوع می كرد. در صورت بروز اختلاف و كشمكش، معیار رسیدگی چه در دادگاههای فئودال چه در حضور خود مردم، عرف پذیرفته شده بوده. از قرن 13 به بعد رویه قضایی در نظام كامن لو تغییر نمود و اكثر دعاوی مهم به پادشاه و دادگاه های شاهی ارجاع می شد. غالب دعاوی براساس عرف در كل قلمرو پادشاهی اعمال می گردید مگر برخی دعاوی كه در آن خصوص، قانون مدون وجود داشت. بنابراین اصول عرفی در همه قلمرو حكومت پادشاه اعمال می شد و قوانین عرفی در این قلمرو مشترك بود. این رویه اساس نظام حقوقی common law را پدید آورد.
بنابراین عرف مردم و جامعه توسط قضات در تصمیم گیری آنها در دعاوی، به صورت مدون در آمد و امروزه مجموعه ی وسیعی از آنها نظام حقوقی كامن لو را تشكیل می دهد. در حقیقت تشكیل كامن لو عبارتست از فراهم آوردن یك حقوق قضایی بر پایه عقل به جای حقوق عرفی دوره انگلوساكسون بوده است و امروزه استفاده از عرف به معنای عرف جامعه وجود ندارد بلكه اگر ثابت شود عرفی از پیش از قرن 12 وجود داشته است باید به وسیله ی رویه قضایی پذیرفته و توسط قضات لازم الاجرا گردد. 
مجموعه این عرف ها كه در تصمیمات قضات مورد استناد قرار گرفته بود، مدون گردید و تصمیمات جدید قضات نیز در دعاوی جدید جمع شد وگزارشات حقوقی Law Reports بدین صورت تدوین شد كه امروزه منابع حقوقی حقوق انگلیس و كشورهای كامن لو را تشكیل می دهد. البته برخی از آرا كه تلقی از آن به عنوان سابقه ی مناسب شمرده نشده كنار گذاشته می شود. بدین ترتیب حدودا 75% آرا مجلس اعیان، 25% آرا دادگاه استیناف و تنها 10% از تصمیمات دادگاه عالی عدالت انتشار می یابند. 
اینكه گفته می شود نظام حقوقی كامن لو، نانوشته است. بدین معناست كه آن ها صرفا بر قوانین وضع شده از سوی پارلمان تكیه ندارند بلكه اصول و حقوق عرفی آنها مورد توجه جدی است كه بعضا به صورت مكتوب و تصمیمات قضات دادگاه ها نیز به صورت نوشته گردآوری شده و موجود است. تا قبل از قرن 15، نظام كامن لو تا حدی بر این نظر بود كه توسعه و گسترش قانون باید توسط پارلمان صورت گیرد ولی پس از آن، هیچ چالشی برای قضات كامن لو، در اینكه می توانند قواعد قدیمی را بر قضایای جدید اعمال كنند و یا قواعد جدید بسازند وجود نداشت.
قاعده ی سابقه در حقوق انگلیس و كامن لو (Precedent)
در واقع تنها از نیمه اول قرن 19 است كه قاعده ی سابقه با مكلف كردن قضات انگلیسی به تبعیت از قواعدی كه قضات پیشین پذیرفته اند استقرار یافته است. 
برای شناخت بهتر چگونگی وضع قاعده ی حقوقی توسط قاضی در تصمیم گیری در یك دعوا به مثالی توجه كنیم: فرض كنیم با توجه به آیین و رویه ی امتحانات، كلیه ی دانشجویان باید در ساعت 10 صبح ورقه امتحانی خود را تحویل و جلسه را ترك كنند. در یكی از امتحانات، دانشجویان متوجه می شوند كه یك دانشجو بعد از ساعت 10 كه همه ورقه ها را تحویل داده اند، مشغول نوشتن است. دانشجویان خواستار توضیح آموزش می شوند، آموزش در پاسخ می گوید: این دانشجو نیم ساعت به علت سردرد در آموزش استراحت نموده است، به همین دلیل نیم ساعت وقت اضافه به او داده شده است كه امتحان بدهد. با این توضیح همه قانع می شوند. 
در حقیقت در این مثال آموزش قاعده ی جدیدی را اعلام می كند كه چنانچه دانشجویی سر جلسه امتحانی قادر به مشغولیت در امتحان نباشد، بهمان میزان پس از وقت اعلامی، برای پاسخگویی وقت دارد. این قاعده قبلا در جایی نوشته نشده بود بلكه آموزش با توجه به واقعه ی جدید و عناصر جدیدی كه پیش آمده حكم متفاوتی اعلام می كنند كه قبلا سابقه نداشته ودر جایی مكتوب نبوده است. اما این قاعده چندان كامل نیست، چون ممكن است دلایل مختلف دیگری چون خواب رفتن در سر جلسه موجبات شرایط متنوع دیگری شود كه دانشجو تقاضای وقت اضافه كند. اگر آموزش تصمیم بگیرد كه قاعده و قانون جدیدی وضع كند كه دربرگیرنده تمام صفتها می باشد كه ممكن است برای دانشجو پیش آید و وقت اضافی برای او در نظر گرفته شود، در ایجا قانون وضع شده از سوی پارلمان (مرجع صالح) خواهیم داشت. اگر آموزش به همان تصمیم اكتفا كرده و برای شرایط دیگری كه ممكن است موجب درخواست دانشجو برای وقت بیشتر شود را موكول كند به زمانی كه چنین شرایطی پیش آید و آنجا با توجه به حكم قبلی (سابقه) تصمیم مناسب را در همان زمان اتخاذ كند، به شیوه كامن لو و Case Law عمل نموده است. بنابراین نظام كامن لو با مطرح شدن دعوای جدید، با كمك قواعد قبلی و عناصردعوای سابق، اگر عناصر وقایع پیش آمده مشابه دعوای قبلی بود حكم مشابه آن را صادر می كند و چنانچه عناصر وقایع دعوای جدید با قبلی تفاوت داشت، كار قاضی كامن لو این است كه با تفكیك عناصرجدید از قدیم و وقایع دعوی قاعده ی جدیدی را كشف و بر سابقه بیفزاید و چنانچه آن عناصر، مشابه عناصر دعوای قبلی بود در صدور رای از حكم قبلی تبعیت و مشابه آن، حكم صادر كند. 
به مثالی دیگر در زمینه حقوق جزا توجه كنید: در قضیه ای خانم مارگارت به پلیس گزارش می دهد كه مردی با فلان مشخصات به او حمله كرده و پس از صدمه زدن به او كیف پولش را به سرقت برده است. پلیس موضوع را رسیدگی و اعلام می كند چنین چیزی اتفاق نیفتاده است. دادگاه جزایی خانم مارگارت را به جرم مزاحمت عمومی محاكمه می كند. خانم مارگارت از دادگاه استیناف، تقاضای تجدیدنظر در حكم می كند. باید توجه داشت تا قبل از اعلام حكم مزاحمت عمومی برای خانم مارگارت، جرمی به عنوان مزاحمت عمومی effecting a public mischief در قوانین موضوعه پارلمان وجود نداشته است ولی در آرای قبلی اگر عده ای بر انجام توطئه به منظور ایجاد مزاحمت عمومی توافق كنند مجرم محسوب می شوند. البته در خصوص یك نفر چنین مطلبی وجود نداشته است. بنابراین هیچ سابقه ای كه عمل خانم مارگارت را خلاف محسوب كند وجود نداشته است. دادگاه تجدید نظر رای خود را این گونه صادر نموده است:
« در این دعوا دو عنصر تشكیل دهنده ی مزاحمت عمومی وجود دارد كه یكی اینكه افسران پلیس مركز كه باید وقتشان را صرف خدمات عمومی می كردند، در رسیدگی به یك اتهام واهی گذاشته و دیگر اینكه افرادی مورد سوءظن و توقیف قرار گرفتند و موجبات ضرر به آنها فراهم آمده است» 
تصمیم دادگاه تجدیدنظر، قاعده جدیدی را به وجود آورد. این مسئله را باید در نظر داشت كه قواعد حقوقی بخصوص جزایی باید كاربرد عام داشته باشد چه به وسیله قوه ی قانونگذاری بوجود آید چه توسط قضات دادگاه. پس باید برای تایید محكومیت خانم مارگارت دلایل محكم ارئه گردد و قاعده در این حكم بدین صورت تنظیم گردید: «هر فردی كه موجب شود پلیس در رابطه با یك اتهام دروغ وارد مرحله رسیدگی و بازجویی شود،‌ (fact1) و موجب درگیر نمودن افراد بیگناه به تعقیب قانونی گردد،(fact2) این فرد مرتكب مزاحمت عمومی شده است. (نتیجه حقوقی)»
در این دعوا fact1 و fact2 و نتیجه حقوقی پیامد آن، استدلالی را برای صدور حكم به وجود می آورد كه در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو به ratio decidendi مشهور است. قاضی در دعاوی مطروحه با مراجعه به دعاوی معتبر قبلی به این گونه factها ونتیجه حقوقی كه ratio decidendi را تشكیل می دهد، توجه می كند. در تفسیر قاعده ی سابقه، مرز اساسی بین دو واژه ی ratio decidendi ( reasons of decision) و obiter dictum است كه قاضی باید آن دو را از یكدیگر تمییز و تفكیك نماید. Obiter dictum (مستندات فرعی) نه الزام آور ولی مورد توجه قضات انگلیسی قرار می گیرند و نیز تلاش قلضی در این نظام، اینست كه در مواردی بررسی كند كه آیا ratio decidendi در دعوایی كه می خواهد به آن رجوع نماید بدرستی استنباط شده است یا خیر. در صورت درستی استنباط تلاش می كند كه آیا عناصر دعوای مورد رسیدگی با عناصر دعوای سابقه مشابهت دارد كه حكم مشابه صادر كند و از قاعده ی سابقه پیروی نماید. در صورتی كه مشابهت وجود نداشته باشد استنباط جدید نموده و حكم دیگری صادر می نماید.
چنانچه تشخیص داد در دعوای قبلی عناصر لازم تصمیم گیری توسط قضات پرونده به خوبی استنباط نشده است، خود اجتهاد كرده یا استنباط جدید، دعوای پیش آمده را با آن مطابقت كرده و در صورت وجود مشابهت و تحقق عناصر لازم، تصمیمگیری می نماید. نكته ی قابل توجه اینكه، اگر قاضی قائل به تفكیك در عناصر جدید با عناصر قدیم شود، قاعده ی سابقه اعمال نمی شود. چنانچه در دعوایی كه بیش از یك قاضی بر روی پرونده (مثلا مرحله تجدید نظر) رای می دهند، اگر Ratio decidendiهای مشترك در رای اكثر قضات مورد استناد قرار گرفته باشد، برای سابقه ارزش بیشتری پیدا می كند حتی اگر همه ی آرا با نتیجه ی دعوا و رای های صادر موافق باشد، ولی با دلایل ارائه شده از سوی اكثر قضات موافق نباشد. رای صادره ارزش كمی در ایجاد سابقه خواهد داشت. از استدلالات ارائه شده در رای صادره و اكثریت موافق با آن استدلالات Ratio قوی تری در تداوم قاعده سابقه دارد.
برای شناخت اینكه چطور قاضی كامن لو سابقه استفاده كرده و حكم صادر می كند، دعوایی كه به نظر شبیه به موضوع دعوای خانم مارگارت است، می آوریم. با فرض اینكه تنها دعوای مطرح شده قبل از دعوای كنونی- در این موضوع - همان ماجرای خانم مارگارت است. به عبارتی می خواهیم در بررسی دعوای كنونی با مراجعه به دعوای خانم مارگارت، پرونده ای را رسیدگی كنیم:
«خانم روزا در سوپر ماركت مشغول خرید است كه ناگهان متوجه می شود كیف پول او نیست. به یاد می آورد در خیابان كه به سوی سوپر ماركت می آمده با مردی برخورد كرده است. خانم روزا قضیه را به پلیس گزارش می دهد و مشخصات مرد مذكور را ارائه می كند. روز بعد از سوپر ماركت به خانم روزا تلفن زده می شود كه كیف پول ایشان در داخل سوپر ماركت پیدا شده است. خانم روزا متاسف می شود. اما دادگاه او را به پرداخت 200 دلار محكوم می كند. وی از این حكم تقاضای تجدیدنظر می كند. در نگاه اول قضیه زیاد مشكل به نظر نمی رسد، چرا كه براساس قاعده سابقه در دعوای خانم مارگارت، خانم روزا نیز وقت پلیس را به رسیدگی و بازجویی بیهوده صرف نموده و افراد بیگناهی را نیز در معرض تعقیب قضایی قرار داده است. بنابراین به نظر می رسد به پیروی از قاعده سابقه، خانم روزا نیز محكوم به پرداخت جریمه شود. اما اگر دقت كنیم این دعوا كمی با دعوای خانم مارگارت تفاوت دارد. در حقیقت خانم مارگارت عمدا داستان ساختگی را مطرح نموده است ولی خانم روزا مرتكب یك اشتباه شده است. »
به هر صورت درخواست تجدیدنظر تقدیم دادگاه مربوط كه شامل سه قاضی می شود، شد و هریك از قضات رای خود را اعلام نمودند. قاضی اول اعلام می كند كه در خواست تجدیدنظر پذیرفته نمی شود و محكومیت خانم روزا در دادگاه بدوی صحیح است. قاضی این چنین استدلال می كند كه ratio decidendi در دعوای خانم مارگارت این بوده كه هر شخصی كه باعث شود پلیس به بازجویی و رسیدگی براساس یك اتهام دروغ بپردازد و در نتیجه شخص بیگناهی نیز در مخاطره و پیگرد قانونی قرار گیرد، مرتكب مزاحمت عمومی شده است و بدین لحاظ مقصر شناخته می شود. گرچه دو عنصر مربوط در دعوای خانم مارگارت در این دعوا نیز تكرار شده است ولی خانم روزا در تقاضای تجدیدنظر ذكر نموده كه در این قضیه مرتكب دروغ عمدی نشده است. حال آنكه خانم مارگارت با دروغ عمدی پلیس را به بازجویی كشانده است. با این وجود قاضی اولی به مسئله ی دروغ عمدی یا اتفاقی توجهی نمی كند و می گوید كه در دعوای خانم مارگارت هیچ ارجاعی به دروغ عمدی یا اتفاقی بودن خانم مارگارت نشده و لذا نتایج رفتار او در درگیر نمودن پلیس به یك بازجویی و به مخاطره انداختن افراد بیگناه یكی می باشد و قاعده در آن دعوا محدود به گزارش نادرست نمی باشد بلكه نتایج اقدام او با طرح دعوا در نظر گرفته شده است. قاضی ادامه می دهد كه محكومیت خانم روزا در این دعوا ممكن است موجب عدم همكاری افراد با پلیس شود ولی او به این امر كاری ندارد و این وظیفه ی مردم است كه در مراجعه و گزارش به پلیس، نهایت دقت را به خرج دهند. نكته ای كه قاضی در حكم به آن اشاره می كند اینست كه به هر صورت وظیفه ی او نیست كه متوجه انعكاس صدور چنین حكمی در تشویق مردم به همكاری با پلیس یا احتیاط بیشتر آنها در این امر شود بلكه او وظیفه دارد كه قاعده ای كه در دعوای خانم مارگارت بوده را به عنوان یك قاعده ی سابقه اجرا نماید. گرچه همه ی قضات در صدور احكام چنین دیدگاهی ندارند اما دیدگاه قابل ملاحظه ای از قضات انگلیس دچار محدودنگری و یكسونگری در صدور حكم است و همین مسئله از ضعف های نظام حقوقی انگلیس و كامن لو است كه موجب شد باتشكیل دادگاه های انصاف (equity) این كاستی جبران گردد و در مواردی كه دادگاههای كامن لو نتوانند رعایت اخلاق و نظام عمومی و عدالت را در نظر گیرند، دادگاههای انصاف سعی در جبران كاستی نمایند.
اما دو قاضی دیگر دادگاه تجدیدنظر تقاضای خانم روزا را پذیرفته و او را از اتهام مبرا دانستند. قاضی دوم و سوم همانند یكدیگر استدلال نموده و برخلاف قاضی اولی معتقدند كه حداكثر تخلف خانم روزا این بوده كه از روی بی احتیاطی به پلیس در خصوص مظنون به یك جرم گزارش داده است. این دو قاضی برخلاف قاضی اول با بررسی وقایع دعوی ratio decidendi های دیگری را در دعوای خانم مارگارت دیده و معتقدند كه رای آن دعوا به مسئله ی درستی یا نادرستی و عدم صداقت و یا اتلاف وقت پلیس و یا درگیر نمودن افراد بیگناه به عنوان مظنون اشاره ای نشده است. این دو قاضی استدلال نموده اند كه در دعوای خانم مارگارت، ایشان دروغ عمدی به پلیس گفته كه به این عنصر مهم توجهی نشده است. ولی به هر صورت عدم توجه آن دادگاه به مسئله ی عمدی بودن یا نبودن دروغ در دعوای خانم مارگارت، نباید موجب این شود كه آن ها (دو قاضی) نیز از این عنصر غافل شوند.
بنابراین دو قاضی تجدیدنظر برخلاف قاضی اول به عنصر عمدی بودن دروغ و یا اتفاقی بودن آن توجه نموده و این عنصر برای آن ها از عناصر ratio decidendi بوده است كه این دو با بررسی و استنباط و تفكیك به نتیجه ی دیگری می رسند. نكته ی دیگر اینكه برخلاف قضات كامن لو كه به تاثیرات اجتماعی صدور حكم توجهی ندارند، این دو قاضی به مسئله انعكاس صدور حكم در اجتماع توجه كرده و اعلام می دارند كه صدور حكم محكومیت افراد به خاطر ارائه گزارش غیر عمدی به پلیس موجب عدم همكاری مردم با پلیس خواهد شد. این دو قاضی وظیفه ی خود را صرفا اعمال قوانین دعوای قبلی ندانسته و به انعكاس و اثرات حكم خود نیز اشاره می كنند و می گویند حقوق جزا نباید تا آن حد پیش رود كه عملی كه برای اكثر مردم جرم نمی شود را دادگاه جرم به حساب آورد. اگرهم قرار است جرم تلقی شود وظیفه ی مجلس قانونگذاری است نه احكام قضات كامن لو.
در خصوص اصل حقوقی ratio decidendi باید به این نكته نیز توجه داشت كه كشف ratio نتیجه ی یك تجزیه و تحلیل دقیق factهاست. قاضی باید استنباط كند كه آیا یكfact اثبات شده است یاخیر و سپس براساس factهای اثبات شده، رای صادر نماید.
در میان factهای اثبات شده برخی Material fact هستند كه كاملا به موضوع دعوا مربوطند. با شناسایی Material factها بهتر مورد شناسایی قرار گیرند.
Ratio decidendiهای دقیق تری توسط قاضی ارائه می شد اگر در دعوایی چهار fact به ترتیب A, B, C, D داشته باشیم، پس از مطالعه و بررسی دعوا مشخص می شود كه فقطMaterial, fact A, C به حساب می آیند، فقط آن ها در دعاوی آینده لازم الاجرا برای دعاوی مشابه خواهد بود. به طور مثال در دعوای مشهور ریلندز و فلچر، سه fact زیر پذیرفته شده است:
A. The defendant had a reservoir built in his hand.
B. The contractor who built the reservoir was negligent.
C. Water escape and flooded the mines of his neighbors the claim.
دادگاه از سه fact بالا فقط دو Material, fact A, C را شناخت و Material, fact B را نشناخت و به صرف اینكه خوانده مخزن آبی در ملك خود ساخته بود و با سرریز شدن آب به معدن همسایه و ورود خسارت به او، خوانده را مسئول پرداخت خسارت به خواهان شناخت و به fact B و تقصیر مقاطعه كار كه مخزن را برای خوانده ساخته بود توجهی نكرد. در دعوای ریلندز و فلچر با شناسایی و پذیرش دوfact A, C قاضی Ratio زیر را مطرح كرد.
“ a person who for his own purposes brings in his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it at his peril and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape.”

نقد قاعده سابقه در حال حاضر
اولین مزیت كاربرد قاعده سابقه، صرفه جویی در وقت قاضی برای پیدا كردن حكم دعواست. وقتی در دعوای گذشته حكمی صادر شده باشد، صدور رای بعدی در دعوا با كشف واقعیات مشابه راحت تر انجام می گیرد. این امر هماهنگی در نظام حقوقی سیستم كامن لو و برقراری عدالت میان مردم می شود.
از طرفی وكیل می تواند با اطمینان بیشتر و اطلاعات حقوقی مشخص، موكل خود را راهنمایی كند كه این امر در نظام حقوقی فرانسه و نوشته به سادگی تحقق نمی یابد چرا كه قاضی حقوق فرانسه و نوشته ممكن است با در نظر گرفتن شرایط خاص پرونده و با تفسیر موسع و مضیق مسائل پرونده، حكمی را صادر نماید كه چندان قابل پیش بینی نباشد حال اینكه پیش بینی چگونگی صدور حكم قاضی نظام حقوقی انگلیس و كامن لو با میزان خطای كمتری قابل پیش بینی است.
علیرغم اینكه به نظر می آید كه قاعده سابقه موجب ركود و عدم توسعه نظام حقوقی انگلیس و كامن لو است ولی راه های مختلفی وجود دارد كه قاضی كامن لو از قاعده سابقه عدول نموده تا در شرایط خاص و با توجه به اوضاع و احوال جامعه، احكام متناسب صادر نماید.
یكی اینكه دادگاههای تجدیدنظر، احكام دادگاههای مادون را می توانند رد كنند و با ارائه استدلال منطقی جدید خود و استنباط ratio decidendiهای جدید از دعوا، به نحو دیگری حكم صادر نمایند. دیگر اینكه قاضی ممكن است این تشخیص را بدهد كه ratio decidendi در دعاوی گذشته و سابقه، كاملا شناخته نشده است و استنباط درستی در فهم آن صورت نگرفته و یا اساسا اشتباه شده باشد و لذا قاضی ضمن احترام به قاعده سابقه، استنباط مشخص و دقیق تری از ratio decidendi ارائه می كند و حكم جدیدی بر آن اساس كه مشابه حكم گذشته نیست صادر می نماید. شیوه ی دیگری كه قاضی از قاعده سابقه عدول می نماید، تصمیم مجس اعیان انگلیس در سال 1996 است كه اعلام نمود چنانچه صدور حكم با محدودیت عقلی و توسعه دانش حقوقی و یا خلاف عدالت مواجه باشد قاضی خود را ملزم به رعایت تصمیم های قبلی نمی داند. گرچه سنت انگلیس هنوز مانع از این است كه قضات انگلیس به یكباره دست از تبعیت از دعاوی قبلی بردارند.
دیگر اینكه دادگاههای تجدیدنظر باید از رای دادگاههای مافوق و همچنین مجلس اعیان تبعیت كند ولی در مواردی كه تصمیم دادگاه مافوق با تصمیم مجلس اعیان مغایرت داشته باشد ملزم به تبعیت از آن نیستند.
نكته مهم در خصوص ratio decidendi رای یك دادگاه، این است كه اگر مدت ها و سال ها پس از آن ارزش ها در جامعه تغییر كند و اوضاع و احوالی كه در هنگام صدور رای، كمتر مورد توجه بوده است در دعاوی بعدی اهمیت یابد، می توان با تفكیك و تطبیق با شرایط جدید، با برداشت هایی محدودتر و یا كلی تر از عناصر ratio decidendi در سابقه تغییر ایجاد كرد.
به طور مثال در ratio decidendi دعوای ریلندز و فلچر كه در بالا آمده بود، قاضی می تواند با برداشت های محدود و یا صورت دیگر از likely to do mischief if it escapes یا damage و... در دعوای مطروحه، مشابهت با دعوای ریلندز و فلچر محسوب نكند و از قاعده سابقه تبعیت ننماید. در خاتمه باید گفت كه تشكیل اتحادیه اروپایی و توسعه قانونگذاری یكنواخت برای كشورهای عضو از جمله انگلیس،تحولاتی جدی در نظام حقوقی این كشور در مسیر هماهنگی با مجلس قانونگذاری و نظام حقوقی یكنواخت اتحادیه اروپایی، صورت خواهد پذیرفت.

نویسنده : دكتر غلامرضا خواجی

الف : فقدان شخصیت حقوقی 
ب : تداخل وظایف 
ج : شخصی نبودن مسوولیتها یا تداخل در آنها 
گفتار دوم : 
مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی 
بند اول : مسئولیت های طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت 
بند دوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث 
بند سوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران 
بند چهارم : مسئولیت كمیته مشاركت و غیره در قبال اعضای مشاركت 
بند پنجم : مسئولیت اعضای مشاركت در قبال كارفرما 
فهرست منابع و مأخذ 

چكیده :
با توجه به توسعه روابط اقتصادی بین المللی در سطح جهان ما امروزه شاهد تعدد و تنوع راههای سرمایه گذاری مستقیم یا غیر مستقیم خارجی در كشورها به خصوص كشورهای در حال توسعه میباشیم . این مهم در قالب قراردادهای انتقال فن آوری، قرارداد تهاتری، قراردادهای بای یك، قرارداد خرید متقابل، قرارداد تحقیق و توسعه و قرارداد افست، قرارداد فرانیشز و قرارداد سرمایه گذاری مشترك (جوینت وینچر J.V ) صورت عمل به خود میگیرد یكی از اقسام سرمایه گذاری خارجی J.V میباشد كه طی دو دهه اخیر در جهان گسترش فوق العادهای یافته است . دلایل قانونی و اقتصادی و تجاری و سیاسی و فرهنگی باعث ترغیب اشخاص به سوی این قرارداد میباشد. چون موضوع این مقاله پیرامون مسئولیت اعضای J.V قراردادی در مقابل كارفرما میباشد، بنا به ضرورت و پرهیز از اطالة كلام تنها به بحث و بررسی موضوع مذكور پرداخته شده است. البته در جهت تبیین مفهوم J.V تشریح اجمالی آن اجتناب ناپذیر است . 
واژگان كلیدی : J.V مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی، مشاركت مدنی، Partnership ، مسئولیت تضامنی، مسئولیت نسبی . 

گفتار اول : تعریف مشاركت انتفاعی و انواع آن 
بند اول : تعریف مشاركت انتفاعی 
در نظامهای حقوقی مختلف با تعاریف گوناگونی راجع به مشاركت انتفاعی روبرو میشویم. در برخی كشورها در قانون تجارت به تعریف آن همت گماشتهاند و در برخی دیگر، با اشارة كوتاهی از آن گذشتهاند. در برخی كشورها نیز حقوقدانان خلاء موجود را با زحمات و كوششهای خود، به طور كامل یا ناقص پوشاندهاند. 
در نظام حقوقی كامن لو یكی از صاحبنظران بزرگ حقوق تجارت بین الملل برای درك مفهوم حقوقی مشاركت انتفاعی چنین گفته است: 
«مفهوم مركزی و بنیادی در مشاركت انتفاعی تجاری بین المللی، مفهوم مشاركت است. مشاركت دو جنبه دارد : جنبة تكنیكی و جنبة احساسی. در جنبة تكنیكی، مشاركت انتفاعی به هم پیوسته آورده هاست. در جنبة احساسی، آن را میتوان احساس كوشش متحد یا مشترك دانست. در هر دو معنای كلمه، نیل به درجهای از مشاركت بین المللی در هر شكلی از واحد تجاری، به هر ترتیبی كه تحت تملك یا تحت كنترل باشد، امكان پذیر است. ایجاد منابع محلی مفید كالا تربیت و آموزش نیروی كار عملی و كادر مدیریت و برانگیختن «آثار ظاهری» در جامعه تجاری بطور كلی مثالهای از طرق ممكن برای نیل به مشاركت میباشند . 
با این تعریف مشخص شد كه در تعریف مشاركت انتفاعی باید تعریفی از واژه مشاركت ارائه داد. 
Partnership به شركتهایی اطلاق میشود كه به اعتبار شخصیت شركاء تشكیل شده و non incorporated خوانده میشوند و به این ترتیب در مقابل شركتهای incorporated قرار میگیرند. این دسته از شركتها را معمولاً به Partnership stricto sensu (پارتنرشیپ به معنی محدود كلمه و Partnership large sensus (پارتنرشیپ به معنی وسیع كلمه) تقسیم میكنند. 
J.V یك مفهوم حقوقی است كه در كنار Partnership به معنی محدود كلمه قابل درك است بویژه آنكه در موارد ابهام . دادگاه اصول حقوقی مندرج در قانون uniform partneraship au (آمریكا) را در مورد مشاركت انتفاعی اعمال میكند. 
قسمت اول ماده 6 قانون مذكور Partnership را چنین تعریف میكنند. 
«اجتماع دو یا چند شخص در یك فعالیت نفع طلبانه به شكل مالكین مشاع»
قابل ذكر است كه مسئولیت شركاء Partnership در مقابل اشخاص ثالث نامحدود و تضامنی بود، در صورتی كه مرتكب عمل نامشروع شده یا سوء استفاده كننده به نحو تضامن مسئول شناخته خواهند شد. 
براساس نقش بنیادی Partnership در مشاركت انتفاعی، وجوه تشابه این دو مفهوم را به ترتیب زیر بر شمردهاند : 
- خصوصیت حقوقی این دو رابطه حقوقی مشابه یكدیگر است . 
- قواعد مدرن در قانون متحد الشكل Partnership به آنها حاكمیت دارند. 
- هیچ كدام شخصیت حقوقی به مفهوم آمریكایی آن ندارند. 
- روابط شركاء در مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یكسان و مسئولیت آنها به صورت تضامنی است . 
- سهم هیچ شریكی بدون رضایت شریك دیگر قابل انتقال به غیر نیست. 
- طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انكار است . 
بنابراین میتوان تعریف زیر را برای مشاركت انتفاعی در نظام كامن مناسب شمرد. 
مشاركت انتفاعی عبارت از شركتی از نوع Partnership است محدود و مخصوص به انجام یك عمل (اقتصادی – تجاری و یا مربوط به سفر دریایی) به صورتی كه شركاء ظاهری را غیر ظاهری آن از نام تجاری استفاده نمیكنند و مسئولیتی خارج از محدودة این عمل ندارند . 
ذكر این نكته نیز ضروری است كه مراد از Partnership limited به محدودیت در موضوع وحدت مشاركت انتفاعی بوده و به قبول خطر و حیطة مسئولیت تسری پیدا نمیكند. 
در حقوق ایران مفهوم مشاركت انتفاعی (J.V) با یك ابهام كلی روبرو است و هیچ مرجعی كه حاوی بررسی دقیق و بیان مشخصات و ماهیت حقوقی آن باشد وجود ندارد. 
یكی از حقوقدانان تعریف زیر را ارائه داده است «قراردادی است بین دو یا چند شخص كه به طور مشترك تعهد به انجام عملی را به عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول و یا دانش و هنر خود را مشتركاً بكار گیرند. با این توضیح كه این افراد نمیتوانند سهامدار شركت سرمایه (Corporation) و یا جزء شركای شخصی (Partnership) باشند، انعقاد چنین قراردادی، اشتراك منفعت، حق كنترل برابر و وكالت متقابل برای انجام امور J.V را به دنبال دارد . البته این تعریف مورد قبول همگان نیست زیرا حدود مشخصی برای شناخت J.V تاكنون ترسیم نشده است . 
با بررسی كلی تعاریف ارائه شده از J.V چنین میتوان اظهار نظر كرد كه مفهوم مشاركت انتفاعی با مفهوم شركت كه در ماده 571 قانون مدنی ا یران تعریف شده است مشابهت فراوانی دارد. البته تفاوتی كه در این میان محسوس است این است كه مشاركت انتفاعی، مشاركتی است كه به قصد فعالیت برای انتفاع آتی صورت میپذیرد. بنابراین شكل خاص شركت عقدی منظور نظر واقع میشود و نه سایر اشكال شركت . 
حال سوال اینجاست كه آیا در حقوق ایران، قالبی حقوقی وجود دارد كه بتواند مفهوم مشاركت انتفاعی را دقیقاً در بر داشته باشد و حاوی اقسام آن نیز باشد. 
با توجه به اینكه مفهوم مشاركت انتفاعی حاوی شركت عقدی به قصد انتفاع میباشد در وا قع این اصطلاح هم جنبه شركت عقدی را بیان میدارد و هم حاوی عنصر قصد انتفاع در مشاركت انتفاعی است . 
در رابطه با انواع دو گانه مشاركت انتفاعی، قالبهای مشارك مدنی و مشاركت حقوقی واحد مشابهتهایی با مشاركت انتفاعی شركتی و قراردادی میباشند كه استفاده از آنها را بعنوان معادلی برای انواع مشاركت انتفاعی موجه میگرداند. 
ماده 18 آیین نامه، قانون عملیات بانكی بدون ربا تعریف زیرا را از مشاركت مدنی عرضه نموده است . 
«... در آمیختن سهم الشركه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد. این تعریف مشابهت زیادی با مشخصات مشاركت انتفاعی قراردادی دارد . 
مطابق ماده 23 آیین نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مشاركت حقوقی عبارت است از تأمین قسمتی از سرمایه شركتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شركتهای سهامی موجود . 
این تعریف نیز نزدیك به مشخصات مشاركت انتفاعی شركتی میباشد. 
از مجموع نكات فوق میتوان نتیجه گرفت كه این مشاركتهای مدنی و حقوقی با انواع مشاركت انتفاعی مشابهتهایی موجود است كه استفاده از قالب مشاركت را موجه میسازد لیكن باید به این نكته نیز توجه داشت كه عمدتاً در قراردادهای مشاركت مدنی و حقوقی همواره یك طرف قرارداد بانك است . با توجه به این اختلاف مهم به نظر میرسد تعدد استفاده از عناوین مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی برای دو نوع موجود J.V مناسب خواهد بود. 
بند دوم : انواع مشاركت انتفاعی 
الف : مشاركت انتفاعی شركتی 
1 – در این نوع از مشاركت انتفاعی توافق بین طرفین منجر به تشكیل شركتی تجاری میگردد كه واجد شخصیت حقوقی است و به آن شركت مشترك گفته میشود. با توجه به اینكه موضوع مورد بحث به نوع قراردادی مشاركت انتفاعی مربوط میشود لذا از توضیحات بیشتر این نوع مشاركت (شركتی) پرهیز میگردد. 
ب : مشاركت انتفاعی قراردادی 
تحلیل مشاركت انتفاعی قراردادی چندان ساده نیست و مشاركت انتفاعی قراردادی از حالتی مبهم و نامشخص برخوردار است در این نوع از مشاركت چند شریك دور هم گرد میآیند و قراردادی تنظیم مینمایند كه میتوان آن را نوعی مشاركت تلقی نمود. انعقاد این قرارداد برای انجام كار یا فعالیتی تجاری است كه شركای قرارداد و خواهان مشاركت در منافع حاصل از آن هستند و هر نوع فعالیت تجاری را میتوان موضوع مشاركت قرار داد. 
هدف شركای مشاركت انتفاعی قراردادی تهیه پیشنهاد انجام كار و ارائه آن به صاحب كار و سپس امضای قرارداد با او و انجام فعالیتهای مندرج در قرارداد میباشد. 
اعضای مشاركت انتفاعی قراردادی ابتدا برای خود یك رئیس انتخاب میكنند كه ریاست بر اعضای مشاركت انتفاعی را بر عهده دارد علاوه بر این كمیته مشاركت انتفاعی با حضور نمایندگان اعضای آن تشكیل میشود كه اختیارات كافی مرتبط با مشاركت انتفاعی بدان محول میگردد. در كنار این كمیته مدیر پروژهای نیز تعیین میشود كه دارای یك نایب مدیر پروژه میباشد. مسئولیت ها و اختیارات موجود بین این 5 شخص تقسیم میشود. رئیس اعضای مشاركت انتفاعی، كمیته مشاركت انتفاعی، مدیر پروژه و نایب مدیر پروژه. 
بند سوم : معایب مشاركت انتفاعی قراردادی 
مشاركت انتفاعی قراردادی از معایبی برخوردار میباشد كه باعث شده تجار استقبال كمتری نسبت به استفاده از این نوع قرارداد از خود نشان دهند. ازجمله این معایب به موارد زیر میتوان اشاره كرد :
الف : فقدان شخصیت حقوقی : شاخص اصلی مشاركت انتفاعی قراردادی عدم شخصیت حقوقی آن میباشد. و معمولاً در موافقتنامه مشاركت انتفاعی به این امر اشاره میشود. 
ب : تداخل وظایف یا عدم رعایت تناسب در تقسیم وظایف : با توجه به فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی، چارهای جز این باقی نمیماند كه وظایف و اختیارات بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تقسیم شود. تمام اعمالی كه درمشاركت انتفاعی شركتی باید از سوی شركت مشترك انجام شود. در مشاركت انتفاعی قراردادی بین اشخاص تقسیم میشود كه هر یك به طور جداگانه انجام آنها را بر عهده میگیرند و سعی در اتمام آنها به بهترین وجه مینمایند. 
مهمترین این وظایف، انجام كارهایی است كه قرارداد اصلی به خاطر آن منعقد میشود. در این رابطه بسته به مهارتها و تواناییهای فنی – اقتصادی هر یك از شركای مشاركت انتفاعی، انجام قسمتی از كارها را به عهده میگیرند و هر یك مسئول هزینههایی هستند كه در حین انجام كارها و ناشی از آن پرداخت میشود. 
حسابهای این هزینهها نیز از سوی شركاء نگهداری میشود. پس از پرداخت هزینهها هر یك از طرفین باید ا سناد و مدارك مربوط به هزینهها را به مدیر پروژه تحویل دهد تا بتواند از حساب مشاركت انتفاعی هزنیههای مزبور را جبران نماید. این تقسیم كار در عین اینكه به علت تخصص ویژه هر یك از اعضای مشاركت انتفاعی از مزایایی برخوردار است لیكن باعث تفرق كارها و ایجاد هزینههای جداگانه برای حسابرسی و حسابداری میشود. علاوه بر این امكان تقلب در هزینهها و حساب سازی را افزایش میدهد. 
ج . مشخص نبودن مسئولیت ها یا تداخل در آنها : هنگامی كه مسئولیتهای ناشی از انجام وظایف بین پنج شخص تقسیم شود و مخصوصاً هنگامی كه یكی از این 5 شخص، كمیتهای مركب از تمام اعضای مشاركت انتفاعی باشد. مسلماً تداخل در وظایف پیش خواهد آمد. شاید منشاء اشكال در مشاركت انتفاعی قراردادی در این است كه از یك سو باید به رئیس و مدیر پروژه اختیارات كافی داده شود تا آنان بتوانند در كمال آزادی و با استفاده از تمام توان اجرایی و مدیریتی خود امور مشاركت انتفاعی را اداره نمایند و از سوی دیگر، اعضای مشاركت انتفاعی معمولاً تمایل به این دارند كه تك تك و جمیعاً كنترل خود را بر همه امور حفظ نمایند. این نیز یكی از معایب فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی است هنگامی كه شركتی تشكیل میشود و ارگان مدیریتی آن مشخص میگردد دیگر سهامداران یا مالكین سهم الشركه حق مداخله در امور شركت ندارند. اما در مشاركت انتفاعی قراردادی، حتی پس از انعقاد قرارداد اصلی هم كنترل اعضاء و مداخله آنها در امور شركت انتفاعی برقرار میماند . 

گفتار دوم : مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی 
بند اول : مسئولیتهای طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت 
هر یك از امضاء كنندگان قرارداد مشاركت انتفاعی در مقابل تعهداتی كه به طرف سپرده و یا مأموریتهایی كه به عهدة او واگذار شده مسئولیت دارد و چنانچه تعهدات خود را نقض و یا در اثر قصور و مسامحه و یا هر گونه اقدام زیانبار علیه طرف مشاركت بنماید، مسئول است و نتیجتاً طرف دیگر حق مطالبة حقوق مربوط را دارد. اقدامات زیانبار الزاماً به معنای فقط نقض قرارداد و یا قصور و مسامحه نیست بلكه همواره عضو مشاركت میباید نسبت به طرف دیگر با حسن نیت رفتار نماید. زیرا رعایت حسن نیت در رفتار از خصیصههای حتمی مشاركت و شراكت است به عبارت دیگر عضو مشاركتی كه با سوء نیت اقداماتی را انجام داد. برخلاف رابطة امانت میان اعضای مشاركت عمل نموده، در نتیجه در مقابل سایر شركاء مسئول و پاسخگو باید باشد، راجع به حسن نیت گفته شده كه منظور از حسن نیت داشتن صداقت، شرافت، انصاف در عمل و وفاداری نسبت به مشاركت است . بنابراین هر اقدامیه كه برخلاف حسن نیت توسط هر یك از طرفین مشاركت انجام گیرد، را میتوان از موجبات مسئولیت دانست. 
سوالی كه در اینجا مطرح میشود این است كه آیا طرفهای مشاركت نسبت به یكدیگر میتوانند مسئولیت تضامنی پیدا نماید؟ در پاسخ باید گفت، چنانچه اعضاء مشاركت، منحصر به دو شخص بوده عملاً موضوع مسئولیت تضامنی منتفی است لیكن چنانچه اطراف مشاركت بیش از دو شخص باشند آنگاه یك طرف میتواند فرضاً از طرفهای دیگر بخواهد كه موافقت نمایند مسئولیت آن دو، نسبت به او، مسئولیت تضامنی باشد. معمولاً این نوع تضمین را طرف میزبان از طرفهای خارجی در مشاركتهای انتفاعی خارجی و بین المللی مطالبه مینمایند. در بند 2 از مادة 12 قرارداد ساخت مشترك بین شركت ملی نفت ایران و سه طرف خارجی (كه در سال 1965 منعقد شد) تصریح گردیده مسئولیت اطراف خارجی نسبت به طرف ایران، تضامنی است . بنابراین چنانچه طرفین مشاركت در قرارداد خود به این معنا اشاره نمایند مسئولیت تضامنی طرفین نسبت به یكدیگر قابل اجرا است . 
معمولاً در قرارداد مشاركت انتفاعی، نحوة جبران اقدامات زیانبار و یا نقص تعهدات قراردادی و یا قصور و مسامحه و ... پیش بینی میشود كه به طور كلی میتوان چگونگی جبران خسارات را به دو دسته تقسیم كرد. اولی اینكه شركاء حق داشته باشند با شریك خاطی قطع رابطه نموده و خود به ادامة فعالیت مشاركت پرداخت و از شریك خاطی مطالبة خسارت نمایند. دوم طرف خاطی را ملزم به ایفای تعهد قراردادی و یا رفع و جبران خسارات با هزینة خود بنمایند. 
بند دوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث 
طرفین مشاركت انتفاعی نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند و در توجیه آن استدلال شده است كه هر اقدامی كه توسط اعضای مشاركت صورت میگیرد از یك طرف نسبت به دارایی خود در مشاركت و از طرف دیگر به وكالت از سایر اعضای مشاركت میباشد. حال این سئوال مطرح میشود كه چنانچه هر یك از شركاء خارج از محدودة اختیارات و چارچوبهای تعیین شده لطمهای به حقوق اشخاص ثالث وارد نماید توجیه وكالت متقابل شركا نسبت به یكدیگر چگونه خواهد بود؟ برای مثال اگر یكی از اعضای مشاركت اقدام به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی خارج از اختیارات خود چه به صورت آشكار و چه بصورت نهان بنماید، چنین قراردادی مشاركت انتفاعی را نسبت به شخص ثالث كه با حسن نیت وارد معامله شده است چگونه میتون ارزیابی نمود آیا این قرارداد را نافذ و كلیة طرفین مسئولیت تضامنی پیدا میكنند یا خیر؟ و آیا این نوع قرارداد با استدلال فوق سازگاری دارد ؟ 
به نظر نگارنده هنگامیكه طرفین مشاركت مبادرت به انعقاد قرارداد مشاركت انتفاعی مینمایند، در وا قع میپذیرند كه مسئولیتهای مختلف ناشی از قرارداد مزبور (حتی اقدامات یك طرف مشاركت كه مرتبط با قرارداد و كار مشاركت است) را نسبت به شخص ثالث به تنهایی نیز به عهده گرفتهاند. 
برخی نویسندگان معتقدند كه تصریح برخلاف مسئولیت تضامنی، در قرارداد مشاركت باطل است . در عین حال آرایی وجود دارد كه مسئولیت شركای مشاركت را براساس قرارداد مشترك تلقی و تضامنی ندانستهاند . بعضاً شركای مشاركت برای فرار از مسئولیتهای تضامنی مبادرت به قرار دادن شركتهای فرعی بین خود و مشاركت مینمایند تا مسئولیتهای مشاركت را مجزا و محدود كنند. در هر صورت هر یك از شركاء میتواند به شریك دیگر مراجعه و حقوقی را كه ناشی از تضامن از دست داده از طرف دیگر مطالبه نمایند. 

بند سوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران 
همان طوریكه قبلاً اشاره شد، چنانچه مشاركت قراردادی برای انجام اعمال تجارتی تشكیل شده باشد با توجه به مادة 220 ق ت كه مقرر میدارد هر شركت ایرانی كه فعلاً وجود داشته یا در آینده تشكیل شود – یا اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یكی از شركتهای مذكور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمایند، شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد. 
لذا ظاهراً میباید مشاركت مذكور را یك نوع شركت تضامنی تلقی نمود و قواعد مربوط به شركت تضامنی را در مورد آن اجرا كرد. لیكن در فرض مشاركت انتفاعی قراردادی توافق شركاء بر بقای مالكیت مشاع و حفظ حقوق خود بوده است نه تشكیل تضامنی و واگذار نمودن مالكیت به شخصیت حقوقی برخلاف توافق طرفین مشاركت است، در این خصوص نظریهای ابراز شده كه قابل توجه است دایر به اینكه «شركتهای مدنی كه به كار تجارت میپردازند در رابطه بین شركاء در درون خود تابع قواعد اشاعه و احكام مدنی است ولی در رابطه با اشخاص ثالث در حكم شركت تضامنی است.» قسمت اخیر مادة 116 ق ت نیز پس از بیان مسئولیت تضامنی شركاء اعلام میكند : هر قراری كه بین شركاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث كان لم یكن خواهد بود. بنابراین در قرارداد، مشاركت انتفاعی در حقوق ایران مسئولیت طرفین مشاركت نسبت به ثالث تضامنی میباشد . 
بند چهارم : مسئولیت كمیتة مشاركت، رئیس مشاركت، مدیر پروژه و اداره كنندگان در قبال اعضای مشاركت : 
هر یك از اعضای كمیته و رئیس مشاركت و مدیران مربوط در برابر اطراف قرارداد مشاركت انتفاعی مسئول هستند و همگی ملزم به رعایت مصلحت و غبطه مشاركت میباشند زیرا اعمال حقوق و اختیاراتی كه به آنان تفویض شده و اقتضای اجرای صحیح آنها، رعایت حدود اختیارات مزبور است و مسئولیت هر یك از اداره كنندگان مشاركت مسئولیت وكیل نسبت به موكل است و نتیجتاً مسئول جبران خسارت ناشی از تقصیر خود خواهند بود. چنانچه خسارت وارده به مشاركت انتفاعی ناشی از تصمیمات و اقدامات همه اعضای كمیته مشاركت و به طور كلی، اداره كنندگان مشاركت باشد، مسئولیت آنان در قبال اطراف مشاركت، مسئولیت تضامنی است زیرا وضعیت آنان در حالت اتخاذ تصمیمات و اعمال جمعی مانند اجماع وكلا است كه گفته شده مسئولیت آنان تضامنی است . 
بند پنجم : مسئولیت مشاركت قراردادی در قبال كارفرما 
مبنای مسئولیت اعضای گروه مشاركت را میتوان با طرح این سوال كه آیا اعضای مشاركت قراردادی كه فاقد شخصیت حقوقی میباشد در صورت اشتغال به امور تجارتی در قبال كارفرما مسئولیت تضامنی دارد یا خیر؟ تحلیل كرد . البته نكته دیگری كه باید در این رابطه مورد بحث واقع شود این است كه حدود و ثغور ماده 220 قانون تجارت به لحاظ گسترش مسئولیت تضامنی مندرج در آن تا كجاست ؟ و در هر صورت معیار ملاك ایجاد مسئولیت تضامنی چیست؟ با رجوع به حقوق فرانسه به عنوان منبعی كه بلاشك قانون ما ملهم از آن میباشد در مییابیم كه در ارتباط با تحقق مسئولیت تضامنی در شركتهای عملی و شخصی كه در آن اصلاً اراده تشكیل شركت وجود نداشته اما در عمل شركاء به گونهای رفتار میكنند كه نشان میدهد معاملاتیكه انجام میدهند برای همة آنها نفع و زیان معاملات متوجه یكایك آنهاست یا Societe creedefait كه در آن حداقل ارادهای برای تشكیل شركت وجود ندارد (مانند مادة 220 قانون تجارت ایران) یا شركت به صورت قانونی تشكیل شده اما به جهتی باطل شده است وجود چهار عنصر را برای تحقق مسئولیت تضامنی لازم میدانند كه از این 4 عنصر سه عنصر اول مربوط به ایجاد حالت «شركت» و به منظور تمیز قرارداد شركت از سایر قراردادهای مشابه است. با این توضیح به تشریح این 4 عنصر جداگانه میپردازیم . 
عنصر اول : وجود آورده 
عنصر دوم : جستجوی سود یا یك صرفه جویی و تقسیم سود و زیان 
عنصر سوم : كه سرنوشت ساز ترین عنصر میباشد عنصر روانی تشكیل شركت است كه به معنی قصد شركاء دایر بر یك همكاری فعال، ارادی و برابر میباشد . 
همكاری فعال بدین معنی است كه هر یك از شركاء حق رأی و حق تحصیل اطلاعات در مورد اداره شركت را داشته باشد (حق كنترل شركت) نه اینكه یكی مبلغی به دیگری قرض داده و بدون مشاركت در اداره اموال در سر وعده سود خود را دریافت كند . 
همكاری ارادی بدین منظور است كه شركت از وضعیتهای ناگهانی و ناپایدار كه به مالكیت مشاع و اشاعه منجر میشود. متمایز شود. و همكاری برابر مفید این معنی است كه قرارداد شركت از قراردادهای مشابه بخصوص قرارداد كار متمایز شده و اینگونه نباشد كه شریكی تحت نظر بقیه عمل كرده به نحویكه بین آنان رابطه تبعیت حقوقی برقرار باشد. از سوی دیگر شركاء میبایست به طور مساوی یك هدف مشترك را تعقیب كنند به نحویكه منافع آنها در یك جهت قرار گیرد نه اینكه مانند بیع دچار تضاد منافع شوند بلكه میبایست قصد آنها این باشد كه براساس روح برادری و برابری در یك جبهه قرار گرفته و از رقابت تجارتی با شركت یا ورود در شركتهای دیگر اجتناب كنند مرحوم دكتر صقری در مقالهای چنین مینویسد :
«شركت شركاء در تشكیل سرمایه شركت و تقسیم منافع احتمالی به نسبت آورده هر شریك برای تشكیل شركت كافی نیست و عنصر دیگری باید به آن اضافه شود تا شركت به وجو آید این عنصر همكاری شركاء برای رسیدن به هدف مشترك است . 
مثلاً شخصی پولی قرض میكند به جای اینكه سود معین بپردازد وام دهنده را در منافعی كه ممكن است در آن پول عاید وی گردد سهیم میسازد. در این جا هم آورده وجود دارد و هم تقسیم منافع احتمالی ولی از شركت اثری نیست زیرا وام دهنده كاملاً در خارج باقی میماند و در جریان انداختن وجه و بهرهبرداری از آن كوچك ترین دخالتی ندارد. تنها انتظار وام دهنده این است كه نفعی عاید وام گیرنده شود تا سهمی هم با او بپردازد. لازمه ایجاد شركت تجاری همكاری شركاء با یكدیگر است به منظور رسیدن به هدف مشترك یعنی برای نفع مادی باید توجه داشت كه منظور از همكاری این نیست كه تمام شركاء به طور مساوی منشاء فعالیت باشند ولی شركاء باید در امور مربوط به شركت خواه به وسیلة انتخاب مدیران خواه از طریق بازرسی اعمال ایشان و غیره دخالت داشته باشند بدون اینكه لازم باشد دخالت شخصی هر شریك در ا دارة شركت به طور مستقیم صورت گیرد. 
همكاری مشترك شرط عمده تشكیل شركت، باید در شرایط مساوی انجام گیرد. مثلاً كارگر و كارفرما قدر مسلم با یكدیگر همكار میكنند ولی كارگر تحت فرمان كارفرما، انجام وظیفه میكند و این مخالف مفهوم شركت است. ممكن است كارگر در منافع هم سهیم باشد و در این صورت آورد. شركت (كار یا هنر كارگر) و تقسیم منافع وجود دارد و كارگر و كارفرما با یكدیگر همكاری نیز میكنند ولی چون این همكاری در شرایط مساوی انجام نمیگیرد شركت به وجود نمیآید. حتی ممكن است شخصی در اداره شركت هم دخالت داشته باشد مثل مدیری كه مسئول اداره شركت است و به جای حقوق از منافع سهم ببرد دراین فرض هر سه عامل (آورنده، تقسیم منافع احتمالی، همكاری) وجود دارد ولی نظر به اینكه چنین مدیری تابع شركاء است همكاری مشترك در شرایط مساوی وجود ندارد. این عنصر همكاری مشترك جنبه اقتصادی شركت تجاری را ظاهر میسازد. 
هدف عنصر شركت اجتماع فعالیتهای مشترك است برای ایجاد ثروت فرق میان شركت و اشاعة نیز ناشی از همین جنبه اقتصادی شركت است كه در آن عدهای برای ایجاد ثروت همكاری میكنند. این همكاری در اشاعه وجود ندارد زیرا اشاعه را ممكن است اراده شركاء به وجود نیاورد و قهری باشد مانند شركت وراث و اشخاصی كه مثلاً مالشان به نحوی از انحاء ممزوج میگردد. در اشاعه انتقال حصه هر شریك بدون جلب موافقت سایر شركاء و همچنین تقاضای افراز در آن ممكن است و هیچ شریكی مجبور نیست در اشاعه باقی بماند، در شركت تجاری برعكس، انتقال سهام همیشه میسر نیست و تقاضای انحلال شركت و تقسیم سرمایه آن قبل از انقضای مدت و بدون جلب موافقت سایر شركاء تنها در موارد استثنایی امكان پذیر است. به علاوه تا اتفاق آراء حاصل نگردد اخذ تصمیم در اشاعه از محالات است و حال آنكه در شركت تجاری كه برعكس اشاعه دارای شخصیت حقوقی است. اكثریت آراء به اخذ تصمیم كافی است. در عقود حقوق مدنی اراده ایجاد ثروت به طور مشترك وجود ندارد. مثلاً در بیع یا اجاره عامل محرك متعاملین تمایل به مبادله است. شیء در بیع معمولاً با پول مبادله میشود و ثمن به طور كلی از نظر ارزش معادل مبیع است . در اجاره موجر منافع مورد اجاره را به مستأجر تملیك میكند و عوض آن را به عنوان مال الاجاره اخذ میكند. مستأجر نیز در برابر پرداخت مبلغی مالك منافع مورد اجاره میگردد باین ترتیب مبنای عقود حقوق مدنی را مبادله تشكیل میدهد ولی در شركت برعكس عامل محرك شركاء ارادة ازدیاد سرمایه است . حال اگر مشاركت شركاء واجد این سه عنصر و به خصوص عنصر سوم (عنصر روانی ایجاد شركت) بود آن گاه شركت تشكیل شده و اگر این شركت به امور تجارتی مندرج در ماده 2 قانون تجارت هم اشتغال ورزد (عنصر چهارم) آنگاه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شده و موجد مسئولیت تضامنی شركاء خواهد بو د و الا طبق موازین مدنی و ماده 403 قانون تجارت اصل بر عدم مسئولیت تضامنی و وجود مسئولیت نسبی است مگر آنكه در قرارداد خصوصی خلاف آن شرط شود. در یك كلام میتوان وجود یا عدم وجود عنصر روانی ایجاد شركت Affectio societatis را با جمیع سه شرط دیگر محور و منبع ایجاد مسئولیت تضامنی دانست و در مانحن فیه در باب J.V باید دید آیا در رفتار شركاء J.V میتوان این عنصر روانی را یافت یا نه؟ اگر مشاركت فاقد این عنصر روانی باشد اصولاً قرارداد شركت ایجاد نشده تا با اشتغال به امور تجاری منبع ایجاد مسئولیت تضامنی شود بلكه یك قراردادی است در قالب ماده 10 قانون مدنی كه در آن اصل بر مسئولیت نسبی اعضاست مگر اینكه بر خلاف آن تصریح شود (ماده 403 قانون تجارت) . 
به نظر میرسد كه هرگاه موضوع توافق شركاء اداره اموال مشترك بین شركاء بوده و یا مثل قراردادهای پیمانكاری و كنسرسیومها، اموال مشتركی در میان نبوده بلكه صرفاً پذیرش تعهدی مشترك بر انجام یك عمل (پروژه) یا توافق و اعلام آمادگی بر انجام چیزی توسط یكی از شركاء منظور باشد این عنصر روانی مفقود بوده و اصل بر مسئولیت نسبی اعضاء است ولو آنها به انجام امور تجارتی هم بپردازند. میتوان گفت در مشاركتهایی كه به منظور سرمایه گذاری (نه پیمانكاری) ایجاد میشوند نوعاً این عنصر روانی موجود است چرا كه نوعاً آورده شركاء سرمایهای بوده و تفكیك كارها ناممكن است . در جایی كه در مشاركت های كه به منظور پیمانكاری ایجاد میشود نوعاً تفكیك كارها ممكن بوده و آورده شركاء نوعاً صنفی بوده و هر شریك به اعتبار شخصیت و به ریسك خود (نه ریسك مشترك) وارد عمل میشود. مثلاً در یك كنسرسیوم یكی كارهای ساختمانی را انجام داده دومی كالاهای برقی و ابزار دقیق، سومی كارهای تأسیساتی و لوله گذاری و ... در این جا میبینیم كه آورده هر شریك كار و صنعت او میباشد و به عبارتی یك شركت اعمال و ابدان است نه یك شركت اموال. هر شریك مزد خود را گرفته و مسئول دخل و خرج و منافع اعمال خود است بدون اینكه حق دخالت و نظارت و تحصیل اطلاعات در مورد عملكرد سایر شركاء داشته باشد و در حقیقت قرارداد J.V یا كنسرسیوم تنها حلقه و اتصال باریك و ضعیفی را بین اعضاء ایجاد كرده تا به صورت موقت و تحت یك مدیریت واحد مجتمعاً در یك مناقصه شركت كرده و در صورت برنده شدن هر یك وظیفه تخصصی خود را انجام داده و در نهایت به اجرای تعهد مشترك (پروژه) بپردازد. اما برعكس در J.V های كه به منظور سرمایه گذاریها تشكیل میشود و نوعاً آوردهای سرمایهای اعم از اموال منقول یا غیر منقول موجود بوده كه در فقه امامیه بدان شركت اموال یا عنان اطلاق میگشته تفكیك كارها ممكن نبوده و نوعاً عنصر روانی ایجاد شركت وجود دارد فلذا یك شركت ایجاد شده و در صورت اشتغال به امور تجارتی موجب ایجاد شركت عملی و ایجاد مسئولیت تضامنی برای شركاء میشود (ماده 220) در موارد مشكوك هم مانند اینكه آورده شركاء هم صنفی باشد و هم سرمایهای به نحویكه هر شریك هم مبلغی سرمایه وسط بگذارد و هم قسمتی از كار و آورده تخصصی صنفی خود را ارائه مینماید وظیفه دادرس است تا با توجه به اوضاع و احوال به تحلیل قصد مشترك طرفین پرداخته و سعی در كشف این عنصر روانی نماید و در صورت احراز آن با جمع سایر شرایط حكم به مسئولیت تضامنی نماید. اما اگر این عنصر روانی احراز نشده مانند اینكه در یك پروژه پیمانكاری شركاء برای سهولت كار خود و یا صرفهجویی در مخارج با روی هم گذاشتن سرمایه به تأسیس یك جاده برای رسیدن به محل پروژه پرداخته یا تأسیسات اداری و رفاهی برای كاركنان و كارگران خود مشتركاً ایجاد نماید میتون حكم به عنصر روانی ایجاد شركت و مسئولیت تضامنی داد. به همین دلیل است كه در كنسرسیومهای پیمانكاری معمولاً شرط میشود كه شركاء مجتمع و منفرداً jointly and severallys در قبال كارفرما مسئول بوده و رفع مسئولیت از یكی موجب بری شدن بقیه نمیگردد. اما در باب J.V های نفتی به خصوص قراردادهای پیمانكاری كه جهت استخراج نفت یا گاز منعقد میشود چون طبق ماده 2 قانون تجارت عملی تجارتی نمیباشد بر فرض وجود عنصر روانی هم اینگونه مشاركتها موضوعاً از دایره شمول ماده 220 قانون تجارت خارج بوده و مسئولیت تضامنی شركاء در مقابل كارفرما منتفی میباشد مگر اینكه شرط خلاف شود. همه این بحثها مربوط به مواردی است كه قانون حاكم بر قرارداد كارفرما و اعضای J.V و نیز خود قرارداد J.V قانون ایران یا فرانسه باشد اما در صورتیكه قانون انگلیس یا آمریكا باشد وجود مسئولیت تضامنی منوط به وجود یا احراز حالت partnership است كه در آن به علت وجود عنصر وكالت متقابل اعضاء مسئولیت تضامنی و حق كنترل شركاء برای یكدیگر (به عنوان نمایندگان خود) استنتاج میشود. در صورت سكوت قرارداد در باب تعیین قانون حاكم داور یا دادرس میبایست براساس عوامل ارتباط سنتی مطرح در حقوق بین المللی خصوصی در تعیین قانون انسب كه میتواند بر قرارداد حاكم باشد بكوشد و اگر باز هم موفق نشد براساس قواعد عمومی قراردادها عمل كند و طی آن قائل به مسئولیت نسبی شركاء شود اما شاید بتوان گفت در این فرض در زمانی كه شركاء به عنوان یك واحد بسیط وارد قرارداد با كارفرما شده باشند به نحوی كه براساس قواعد نمایندگی بتوان احراز كرد كه قصد شركاء آن بوده كه عمل یكی دیگری را در مقابل كارفرما مسئول كند میتوان حكم كرد كه كارفرما میتواند به هر یك از شركاء برای جبران خسارت ناشی از كوتاهی شركاء دیگر رجوع كند. برای احراز این نمایندگی ضمنی میتوان از تست test وجود یا عدم وجود عنصر روانی شركت در حقوق فرانسه كه در اینجا تا حد زیادی به وجود عنصر وكالت متقابل موجود در Partnership نزدیك میشود استفاده كرد كمك گرفت . 
مسأله فوق در یك جای دیگر مطرح میشود آن جا كه J.V ها در قالب یكی از شركتهای اشخاص موضوع قانون تجارت بوده ولی بدلیلی باطل شده است. در این جا باید بین دو حالت قایل به تفكیك شد. حالت اول صورتی است كه بطلان شركت به علت عدم رعایت یكی از تشریفات قانونی تجارت باشد. در اینجا علی القاعده باید گفت كه عناصر چهارگانه پیش گفته برای اینكه این مجموعه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شود جمع است . 
اما توجه به وحدت ملاك مواد 82 و 83 و 100 و 101 قانون تجارت ما را از این تحلیل منطقی باز میدارد در نتیجه در نظام كنونی قانون تجارت باید گفت مؤسسینی كه باعث بطلان هستند و مفتشین و مدیرانی كه در حین حدوث بطلان یا بلافاصله پس از آن سر كار بوده و انجام وظیفه نكردهاند متضامناً مسئول خسارات ناشی از بطلان خواهند بود. 
اما حالت دوم آن است كه شركت به علل قانونی مانند عدم اهلیت شركاء فقدان قصد و یا نامشروع بودن جهت یا موجه نبودن شرایط لازم برای موضوع شركت ابطال شود در این حالت طبق اصول مسلم حقوق مدنی باید گفت كه چون رابطه وكالت فی مابین مدیر شركت و شركاء مفقود است و در نتیجه معاملات انجام شده توسط مدیر شركت قابل انتساب به هیچ یك از شركاء نبوده و باطل است مگر این كه مدیر معامله كننده خود شریك شركت باشد كه در این صورت معامله تنها برای او محسوب شده و سایر شركا هیچ مسئولیتی نخواهند داشت. 

فهرست منابع و مأخذ : 

1 – امام، فرهاد، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، تهران، انتشارات یلدا، 1372 . 
2 – خزائی، حسین، بررسی مفهوم J.V ، جزوه تحقیقاتی در كتابخانه نشر خدمات حقوق بین المللی 1372 . 
3 – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین3، تهران انشارات شركتهای انتشار، 1373 
4 - كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین4، مشاركتها و صلح- تهران انتشارات گنج دانش1375 . 
5 – كاشانی، محمود، شركت مدنی، نشریه دانشكده حقوق شهید بهشتی شماره دوم، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1365 . 
6 – صقری، منصور، تحولات حقوقی، مجموعه مقالات اهدایی، دكتر سید حسن امامی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 1371 
7 – بیابانگرد، حسین، جنبههای حقوقی مشاركت تجاری بین المللی، رساله دكتری، تهران، دانشگاه تربیت مدرس، 1381 . 
8 – اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت، شركتهای تجاری ج 1 ، تهران انتشارات سمت، 1378 
9 – Wolfgang G. friedmann, George Kalman of. Goint international Business renturs Colmbia university press. New york. 1961. 
10 – corpus Juris Secnudum, Vol, 48. A. West pub. Co 509. foothotoe Co. 
11 – American Jurisprudence, Vol 30, Bahcr – ft – whitney – Co 1958. 
12 – Philips – p.c. Iv – the JRI.

حوادث ماه مه 1968 نا رسائی های خیلی مهمی را ، درآنچه مربوط به روابط جمعی كار است ، در حقوق فرانسه آشكار ساخت. تقاضای كارگران فقط به مسائل فوری ، از قبیل بهبود شرایط كار و زندگیشان ، مربوط نمیشد ، این درخواستها همچنین شامل موقعیتی میشد كه میبایستی برای ایشان در صحنه كارگاه شناخته شود و به طور كلی تر متضمن وضعیتی بود كه در جامعه مدرن برایشان میبایستی فراهم گردد. 
حوادث مذكور سبب نوعی رفع ابهام شد به ویژه كه از بیست سال پیش به اینطرف به فكر نیفتاده بودند برای عبارت گوناگون قانون اساسی ، كه حقوق بنیادی از قبیل حق اجرای فعالیت سندیكائی یا شركت در تعیین جمعی شرایط كار یا اداره كارگاه از طریق نمایندگانشان برای كارگران در نظر گرفته بود ، محتوائی به اندازه كافی دقیق قائل شوند. پاره ای از این حقوق كاملا" در عالم نظریه باقی مانده بودند و برخی دیگر دچار محدودیت های فوق العاده شده بودند. جنبش كارگری سبب شد نوعی شعور و وقوف به (این ) واقعیات پیدا شود. 
بناگاه مشاهده شد كه سندیكاها هنوز از وسائل كافی برای اجرای (فعالیت خود ) محرومند ، غالبا" در عدم امكان مبارزه واقعی در مورد شرائط كار و مزدبه سر میبر ند و بهر حال برای ایفای هیچ نقشی در اداره كارگاه فرا خوانده نشده اند. 
این آخرین مساله به اندازه ای ، در عمل ، مشكلات بوجود می آورد كه حتی بطور جدی در موقع مذاكرات گرنل (مذاكراتیكه بعد از حواذث ماه مه 68 بین دولت و نمایندگان سندیكاهای كارگری و كارفرمائی تحت ریاست پمپید و نخست وزیر وقت فرانسه و بمنظور رفع بحران انجام شد بنام خیابانی كه وزارت كار فرانسه در آن واقع است و محل انجام این گفتگو ها بود بنام مذاكرات گرنل نامیده شد.مترجم 0 ) بطور جدی مطرح نشد و از آن وقت به بعدهم هیچ عملی انجام نشده است مسلما" ، اندیشه مشاركت در اداره یا مشاركت در قدرت (تصمیم گیری در كارگاه ) بعنوان نوعی آرزوی دور دست وجود دارد ، این اندیشه در بین طرحهای دولت باقی است اما در عمل تا كنون انعكاسی نیافته است. بدون شك قانونگزار از 1945 با ایجاد كمیته های كارگاه قدمهائی در این راه برداشته است اما بعد از آن نتوانسته (یا نخواسته است ) كه در این راه باقی بماند و مسلم است كه كمیته های مزبور تا تحقق امیدهائی كه بدانها بود فاصله زیادی دارند. بنظر میرسد كه در حقیقت هر نوع اصلاحی در این زمینه بایستی منطقا" ضمن تغییر بنیادی قانون شركتهای تجاری صورت گیرد تا از طریق اصلاح قواعد حقوق كار 0بهر حال میتوان گفت كه فعلا" عبارت قانون اساسی در این باره بدون روح است (و قانونی متروك محسوب میشود ) 0 
دردومورد دیگر برعكس تغییرات مهمی اخیرا"صورت گرفته است كه منتهی به شناخت محتوای واقعی تری برای حق سندیكائی و نیز حق مذاكره جمعی شده است. 
1- بحق میتوان گفت دیر زمانی است كه كارگران تقاضای اصلاح حقوق سندیكائی را دارند. نه شناسائی این حق در قانون اساسی و نه تضمین های تكمیلی مندرج در قانون 27 مارس 1956 كافی برای حل تمام مسائل نبودند.این مسائل و مشكلات ، در حقیقت ، بیشتر در سطح كارگاه مطرح میشد. 
برای در نظرگرفتن تحولی كه در عمل پیدا شده بود میبایستی بدوا" به سندیكا موقعیت رسمی در كارگاه و در همان حال وسائل اعمال آنرا بصورت موثر هم ، بوی اعطا كرد. مساله صرفا" موضوع آزادی سندیكائی یا حق سندیكائی در معنای اخص كلمه نبود بلكه مساله اختیارات بود زیرا در صورت عدم چنین اختیراتی این بیم وجود داشت كه حقوق سندیكائی بصورت نظری محض باقی بماند. به این دست آویز كه كارگاه میبایستی از نظر سندیكائی محیط بیطرفی باقی بماند قانونگذار نخواسته بود كه در این زمینه مداخله كند ، بهمین سبب كارفرمایان را در جلوگیری ازفعالیت سندیكائی به میل خود ، در منع (اعضاء سندیكا ) از تشكیل جلسات و تماس با كارگران و جمع آوری حق عضویت آزاد گزارده بود. بدین ترتیب بسیاری از سندیكاها غالبا" محكوم به نوعی زندگی مخفی پنهانی شده بودند. از 1962 موافقت نامه هائی در سطح سندیكا ، در پاره ای موارد ، وجود یك شعبه سندیكائی را با برخی اختیارات كاملا" معین برسمیت شناخته بود امااینهااقداماتی پراكنده و جزئی بود.بیش از پیش ضروری بنظر میرسید كه قانونگزار در این مساله تصمیمی اتخاذ كند. بهنگام مذاكرات گرنل در مه 1968 موضوع ( بویژه از طرف T -D- F - C كنفدراسیون فرانسوی دموكراتیك كار ) مطرح شد و دولت تعهدات مشخصی بر عهده گرفت كه منتهی به تصویب قانونی گردید (27دسامبر 1968) كه هدفش تنظیم اجرای حقوق سندیكائی در كارگاهها بود. 
این قانون از اهمیت فراوانی برخوردار است زیرا برای تمام سندیكاهای معرفی كننده حق تشكیل شعبه سندیكائی رادركارگاههائی كه بیش از 50كارگر داشته باشند برسمیت میشناسد ملاحظه میشود مطلب این نیست كه به یك سندیكای حائز اكثریت امكان دفاع از منافع همه كارگران (یك كارگاه ) داده شود بلكه - در اجرای اصل تعدد سندیكاها در هر كارگاهی چند شعبه (سندیكائی ) كه هریك صلاحیت و قابلیت طرح و بیان منافع اعضاء خود را دارند با هم وجود خواهند داشت. شعبه سندیكائی هر چند كه فاقد شخصیت حقوقی است اما برای ایفای این نقش از تعدادی امتیاز كاملا" مشخض برخوردار است.این شعبه میتواند ، بویژه ، در داخل كارگاه به جمع آوری حق عضویت (مشروط بر اینكه خارج از وقت و محل كار باشد ) ، به آگهی كردن اطلاعیه های خود در محل های تعیین شده برای این منظور به پخش نشریات و اعلامیه ها و غیره بپردازد. شعبه مذكورهمچنین میتواند ، ماهی یكبار ، اعضاء خود را جمع كند - و این اجتماعات میتوانند ، لااقل در كارگاههائی كه بیش از 200 كارگر دارند ، در خود كارگاه در محل مشتركی كه اختصاصا" از طرف كارفرما برای كلیه شعبه های سندیكائی (كارگاه ) تعیین شده و از آن بعنوان دفتر نمایندگان سندیكائی نیز استفاده خواهد شد ، برگزارشوند. 
ماده دیگری از همان قانون 27 دسامبر 1968 تعیین یك یا چند نماینده سندیكائی را از طرف هر یك از سازمانهائی كه تشكیل یك شعبه سندیكائی داده اند پیش بینی میكند.بدون شك به موجب قانون سابق نیز نمایندگان سندیكائی وجود داشتند كه در كمیته كارگاه بمنظور تامین ارتباط لازم بین این كمیته و هر یك از سازمانهای سندیكائی معرفی كننده ، مجاز به فعالیت بودند. اما قانون جدید خیلی پیشتر میرود : این قانون برای نمایندگان سندیكائی (كه به نمایندگان موجود افزوده میشود) اختیارات وسیعتری قائل میشود زیرا ایشان را عهده دار نمایندگی شعبه سندیكائی در برابررئیس دادگاه میسازد- یعنی در عمل دفاع از منافع شغلی اعضاء سندیكا در برابر كارفرما - همچنین به ایشان پاره ای تسهیلات اجرائی اعطا میكند از قبیل استفاده از ساعات با مزد برای اینكه بتوانند وظائف شغلی خود را صحیحا" انجام دهند و بالاخره ایشان رادر برابر اقدامات احتمالی در زمینه اخراج حمایت میكند تا استقلالشان در برابر كارفرما بهتر حفظ شود. این حمایت نظیر همان حمایتی است كه از مدتها قبل در مورد نمایندگان كاركنان در كارگاهها (نمایندگان كاركنان و اعضاء كمیته كارگاه ) پیش بینی شده بود : یعنی هر نوع اقدامی در زمینه اخراج موكول به اجازه قبلی كمیته كارگاه ، و در صورت فقدان این كمیته ، موكول به اجازه قبلی بازرس كار است. 
دراینجا اگر بخواهیم بیلان قانون جدید را بعد از چند سال كه از اجرای آن میگذرد تنظیم كنیم خواهیم دید كه نتایج حاصله جز به طور متوسط دلگرم كننده نیستند.بدون شك باید خاطر نشان كرد كه هنوز در مرحله ابتدائی این تجربه هستیم و ءر بسیاری ازموارد كه موافقت نامه هائی در سطح كارگاه به امضاء رسیده است ، نمایندگان سندیكائی از مزایائی بیش از آنچه قانون به ایشان اعطاء كرده است برخور دارند (اختیار جابجا شدن در داخل كارگاه بدون مانع ، غرامت مرخصی آموزش و غیره ) اما نباید از یاد برد كه شعبه های سندیكائی هنوز به اندازه ای كه میتوانستند باشند بوجود نیامده اند. در بیش از 30 هزار كارگاه مشمول قانون فقط در یك سوم آنهاست كه چنین شعبه هائی وجود دارد و در بیشتر موارد تعداد شعبه ها كمتر از تعداد سندیكاهائی است كه وجود واقعی دارند (بسیاری كارگاهها جز یك شعبه ندارند ) 0 بدون شك دلیل این وضع خیلی تاسف آور ، مشكلاتی است كه در بسیاری موارد هنوز برای سندیكاهای مایل به تشكیل شعب بوجود آورده میشود وهم موانعی است كه در راه فعالیت نمایندگان سندیكائی (بویژه در سندیكاهای كوچك ) ایجاد میگردد. بنظر میرسد كه این موانع ، بمقدار خیلی زیادی ، معلول ناكافی بودن حمایتی است كه در برابر انتقام جوئی كارفرما و بویژه در صورت اخراج نمایندگان (كارگران ) از ایشان میشود. از طرف دیگر این مساله خاص نمایندگان سندیكائی نیست بلكه به همان نحو در مورد نمایندگان كاركنان و اعضاء كمیته كارگاه نیز مطرح میشود (زیرا مقررات در مورد همه یكسان است ) 0 وانگهی ، چون غالبا" این نمایندگان كاركنان عنوان خود را با مسئولیتهای سندیكائی جمع میكنند میتوان گفت كه در عمل نفس حقوق سندیكائی است كه مورد تهدید قرار میگیرد. این نكته قابل انكار نیست كه در این مورد در در برابر ضعف سنتی مقررات كارمان قرار دادیم 0 اما نباید از یاد برد كه اصلاحی (در این باره ) در جریانست اگر هنوز تاوصول به نتایج كاملا" رضایت بخش راه دوری داریم ، معهذا در جریان سالهای اخیر پیش رفتهای قابل ملاحظه ای حاصل شده است. 
اشكال به صورت ساده ای میتواند طرح شود. میدانیم كه قانون تشریفات ویژه ای برای اخراج یك نماینده سندیكائی یا نماینده كار كنان (كارگاه ) مقرر میدارد اما ضمانت اجرای عدم رعایت این تشریفات را پیش بینی نمیكند. فقط از اصول (كلی ) نتیجه میگیریم كه اخراج بدون مجوز ، غیر قانونی و بنابر این باطل است : یعنی نباید هیچ اثری داشته باشد. كارفرما ، معمولا"باید كارگر را به كارش - و به دنبال آن به مشاغلی كه داشته است - باز گرداند. اما اگر كارفرما شخصا" نخواهد در موردبازگرداندن كارگر اقدامی كند دادگاهها برای خود این اختیار را قائل نیستند كه وی را به اجرای این امر اجبار كنند دادگاه در این مورد به ماده 1142 قانون مدنی استناد میكنند كه بموجب آن هر تعهدفعل یا ترك فعل ، در صورتیكه از طرف متعهد اجرا نشود ، تبدیل به پرداخت خسارت میشود. بدون شك میتوان ارزش حقوقی این تجزیه و تحلیل را مورد اعتراض قرار داد زیرا موجب میشود كه اخراج باطل به اخراج بدون حق (غیر قانونی ) تشبیه شود اما این استدلال در حقوق ما قدیمی است و امروزه پذیرفته شده است.دیوان تمیز از قبول امكان اجرای اجباری به صورت طبیعی (منظور اجبار كارفرما به بازگردان كارگر است و نه پرداخت خسارت.مترجم ) خودداری میكند. دیوان مزبور تمام آراء محاكم تالی را كه میخواهند كارفرمارا ، از طریق محكومیت بپرداخت جریمه بابت عدم اجرای حكم ، به بازگرداندن كارگریكه ، در شرائط غیر قانونی ، از كارش محروم شده مجبور سازند نقض میكند. 
نتیجه آنست كه این نماینده نمیتواند جز خسارت بدست آورد-امری كه او را به طور كا مل ارضاء نمیكند. و چون تحمل محكومیت مالی برای كارفرما دشوار نیست هیچ چیز او رااز این رفتار باز نمیدارد : از طریق پرداخت مبلغی پول (غالبا" ناچیز ) میتواند بدون تحمل مجازات ، قانون را نادیده انگارد و آنرا به باد مسخره بگیرد. 
اگر قضات جرات نكرده اند (و شاید در این امر اشتباه كرده اند) كه مستقیما" به اصل قضیه بپردازند با وجود این ، اخیرا" ، تعدادی راه حل های ناقص جستجو كرده اند كه بدیشان امكان میدهدآزادی سندیكائی را به صورتی موثرتر حمایت كنند. در عمل این تحول در دو جهت صورت میگیرد: از طرفی دادگاههای كیفری سعی كرده اند با استفاده بیش از پیش از ضمانت اجراهای كیفری نقص ضمانت اجراهای مدنی را كه ، صرفا" جنبه مالی دارند ، جبران كنند (زیرا قانون ، ایجاد مانع در اجرای وظائف نمایندگی را جرم شناخته است ) و شعبه جنائی دیوان كشور در رای 28 مارس 1968 تا به آنجا پیش رفته است كه خودداری (كارفرما را ) از پذیرفتن مجدد (نماینده اخراجی ) بخدمت جرم مستمر شناخته است.بنابراین باید نتیجه گیری كرد كه تعقیب كارفرما مادام كه از رای صادره پیروی نكرده است امكان پذیر است و بدین ترتیب كارگر میتواند محكومیت های مجدد را علیه وی خواستار شود بدون شك این وسیله خیلی موثری برای اعمال فشار (بر كارفرما ) است. از سوی دیگر ، دادگاههای مدنی به این نتیجه رسیده اند كه حكم محكومیت كارفرما به پرداخت جریمه بابت عدم اجرای حكم ، كه علیه وی صادر میشود ، جنبه قانونی و مشروع دارد. این (نتیجه ) در چند مرحله بدست آمده است. بدوا" دیوان كشور اولین قدم را با صدور رای مورخ 25 اكتبر 1968 برداشت و طی آن اخراج نماینده كارگران را ، كه به صورت قانونی انتخاب شده است ، بدون كسب مجوز به منزله توسل به زور شناخت. با اعلام وجود حالت توسل به زور و فوریتی كه ممكن است رفع آنرا ایجاب كند ، چندین دستور موقت به دنبال صدور احكام مربوط به بازگرداندن مجدد (كارگر اخراجی به كار ) ، كه غالبا" هم با حكم پرداخت جریمه در صورت عدم اجرای حكم همراه بود صادر گردید. دیوان كشور بدوا" در رای 21 آوریل 1971 چنین تلقی كرد كه این آئین (یعنی آئین دادرسی فوری و صدوردستور موقت ) قانونی است و سپس با رای پر سر و صدای 14 ژوئن 1972 رسما" آنرا تائید كرد. اكنون به نظر میرسد كه عقیده دیوان عالی (در این زمینه ) كاملا" تثبیت شده است : اخراج غیر قانونی یك نماینده سندیكائی یا یك نماینده كاركنان (كارگاه ) تجاوزی چنان آشكار به حقوق شخص محسوب میشود كه ایجاب میكند فورا" دستور برقراری مجدد طرفین در وضع قبلیشان ، قبل از هر نوع بحثی ، صادر شود. 
روشن است كه این رویه دارای اهمیت زیادی است و میتوان از خود پرسید كه رویه مذكور ، در آخرین مرحله ، تا چه اندازه به مورد نمایندگانیكه قربانی اخراج غیر قانونی شده اند محدود خواهد شد و آیا شامل همه كارگرانیكه قربانی یك اخراج ناشی از سوء استفاده از مقررات شده اند نخواهد گردید؟ در این صورت جبران به صورت طیبعی (یعنی برگرداندن وضع عینا" به حال سابق ) بدنبال سوء استفاده از حق در حقوق ما بصورت قاعده در خواهدآمد. بدون شك مجهولاتی در این زمینه باقی خواهد ماند بویژه در مورد اهمیت واقعی الزام (به پرداخت جریمه از جهت عدم اجرای حكم ) و اینكه جنبه تهدید آمیز (و باز دارنده ) دارد یا قطعی است. هم چنین در موردامكان استناد به ماده 1184 قانون مدنی از طرف كارفرما و استفاده از راه حل انحلال قضائی قرارداد (فسخ قرار - داد) به منظور فرار از قواعدی كه از كارگران حمایت میكند. اما تحول رویه قضائی ظرف چند سال اخیر ، هم اكنون ، از اهمیت زیادی برخوردار است.و وقتیكه قانونگزار - همچنانكه امروز صحبت آنست - دنباله كار دادگاهها را بگیرد این اهمیت باز هم افزایش خواهد یافت. چندین طرح قانونی فعلا" در دست تهیه است تا برای دادرسان شعبه های جدید اجتماعی (دیوان كشور ) حق صدور حكم بازگرداندن مجدد (كارگر اخراجی را به كار ) بشناسد (به این قضات اختیار داده شده است كه خودداری كارفرما از اجرای دستوراتشان را نه فقط با صدور حكم جبران خسارت بلكه با جریمه مدنی كیفردهند ) و نیز شوراهای پرودم را مجاز به اجرای موقت نماید (این امر به رئیس شورای پرودم امكان میدهد كه بااستفاده از یك دادرسی ساده ، شخصا" ، حكم محكومیت كارفرما را با الزام وی به پرداخت جریمه از جهت عدم اجرای حكم صادر كند) 0 بدین ترتیب بنظر میرسد كه حقوق كار ما به طرف یك تحول واقعی و اساسی - به گفته برخی یك انقلاب - پیش میرود. 
2- در واقع این انقلاب در جنبه دیگری از روابط جمعی ، كه مدتهای مدید در فرانسه بدان توجهی نشده بود ، یعنی جنبه مذاكرات جمعی ، كم اهمیت تر از (بحث فوق الذكر یعنی حقوق سندیكائی ) نیست. بدون شك هنوز این مساله مطرح نیست كه عبارات قانون اساسی را ، كه به موجب آن مزد بگیران حق واقعی دارند كه شرائط كار خود را به نحو جمعی تعیین كنند ، یعنی به طور خلاصه حق مذاكرات جمعی ، كاملا" رعایت كنند : زیراشناسائی چنین حقی (برای كارگران ) مستلزم ایجاد تعهد و تكلیفی بر عهده كارفرماست و هیچ كس تا كنون پیشنهاد نكرده است كه در حقوق ما چیزی معادل تكلیف به انعقاد پیمان جمعی ( niagrab ot ytud) كه در حقوق امریكا وجود دارد وارد شود. معهذا نمیتوان متاسف نبود كه استفاده از پیمان جمعی این چنین با تاخیر و به طورغیر كامل (در حقوق ما ) توسعه یافته باشد. اعتصابهای مه 1968 به خوبی نشان دادند كه این نقص مشاوره و عدم هماهنگی در تمام سطوح و بخش ها چه نتایجی میتواند به دنبال داشته باشد:مسلم است كه بحران این زمان به سبب عدم مذاكرات منظم و دائمی درباره شرائط كار و مزد بنحو قابل ملاحظه ای تشدید شد. بهمین جهت بعدا" كوششی در جهت اصلاح این وضع مبذول گردید. كنفرانس گرنل كه نمایندگان دولت ، كارفرمایان و كنفدراسیونهای سندیكائی راجمع كرد و به نوعی قرارداد یا صورت مجلس امضاء نشده - پروتكل یا موافقت نامه گرنل كه ارزش حقوقیش مورد آن همه بحث واقع شده است - منتهی شد نمونه بارزی (از این كوشش ) بدست داد.این اولین مذاكرات ، در عمل ، مذاكرات فراوان دیگری را دنبال داشته است كه در سطح رشته فعالیت یا كارگاه جریان یافته اند و به تعهدات مشخص تری منجر گشته اند - وانگهی امتیازات اعطاء شده غالبا" ، از آنچه در گرنل پیش بینی شده بود بیشتر اند. بعد از آن تحول ادامه یافته و به دو صورت متجلی گشته است ، بدوا" ، در عمل ، با یك كوشش قابل تحسینی در آنچه میتوان آن را سیاست قراردادی نامید و سپس از نظر حقوقی از طریق تغییر و اصلاح قوانین مربوط به پیمانهای جمعی. 
توسعه مذاكرات جمعی در ظرف چند سال اخیر نه فقط با افزایش موافقت نامه های منعقد بین كارفرمایان و سندیكاها متجلی گشته است بلكه متضمن تغییر فضای (مذاكرات ) و اگر بخواهیم (بگوییم ) متضمن یك تغییر روش بوده است. مشاوره و ایجاد هماهنگی ( با نظرات ) سازمانهای كارگری ، هم از جانب دولت و هم از سوی كارفرمایان ، به طور منظم و دائمی مورد درخواست است.موافقت - نامه های منعقد در بالاترین سطح بین شورای ملی كارفرمائی فرانسه (F 0P 0N 0C ) و كنفدراسیونهای كارگری بیش از پیش متعدد هستند و غالبا" راه را برای اصلاحات مهم میگشایند : در بسیاری موارد قانونگزار جز در مرحله بعدی ، و برای استفاده از اصولی كه بذین ترتیب بدست آمده است ، مداخله نمی كند یا حتی تصمیم میگیرد كه كاملا" بركنار بماند. كافی است كه در اینجا موافقت نامه های بزرگ بین شغلی در مورد تامین اشتغال (10 فوریه 1969) مرخصی ناشی از زایمان (2ژوئیه 1970) و مهارت شغلی (ژوئیه 1970) یا توصیه مشترك در مورد ماهیانه شدن (پرداخت مزد ) (20 آوریل 1970 ) را یادآور شویم 0 
بایدهمچنین یادآور شد كه استفاده از روش مذاكره در بخش عمومی نیز بنحو قابل ملاحظه ای گسترش یافته است - در حالیكه كاركنان این بخش تابع وضعیت قانونی یا آئین نامه ای هستند و حقوق مشترك پیمانهای جمعی (درباره شان ) قابل اجرا نیست. بدون شك دستگاه مدیریت كارگاههای (بخش ) عمومی و سندیكاها ، از مدتها پیش ، شروع به انعقاد موافقت نامه هائی به منظور پایان دادن به اختلافات و تنظیم پاره ای مسائل كلر یا مزد ، كرده بودند ، اما ، تاچندی پیش ، از شناختن خاصیت واقعا" دو جانبه برای این قبیل موافقت نامه ها ، خودداری كرده بودند. از چهار سال پیش كوششی به منظور اعطاء استقلال بیشتر به كارگاههای ملی شده (الكتریسیته و گاز فرانسه ، شركت ملی راه آهن ، زغال سنگ و غیره ) آغاز شده به مذاكره درباره موافقت نامه هائی واقعی مربوط به مزد منتهی گشته است. اینها همان قراردادهای مشهور به قراردادهای پیشرفت هستند كه با عبارات گوناگون و با موفقیتی نا مساوی از1969 به بعد امضاء شده اند.از آن بالاتر گرایش به مشاوره و به انعقاد قرارداد ، مشاغل عمومی را نیز در بر میگیرد ، زیرا دولت ، در موارد مختلف ، در امضاء موافقت نامه های مربوط به مزد با سندیكاهای كارمندان خود تردید نكرده است.مسلما" این موافقت نامه ها نمی توانند پیمانها ی جمعی واقعی بوجود آورند ، اینها بیشتر موافقت نامه های جمعی قائم به ذات هستند كه متاسفانه برای آنها ، فعلا" هیچ چهارچوب حقوقی كاملا" مشخصی وجود ندارد. 
بالاخره باید یادآور شد كه مذاكرات جمعی در بخش خصوصی - و بویژه در سطح كارگاه - نبز پیشرفت عطیمی داشته است. اگر قبل از 1968 نیز موافقت نامه هائی در سطح كارگاه وجودداشته (انعقاد این موافقت نامه ها با موافقت نامه مشهور رنودر 1955بوجود آمد) این امر قابل بحث و تردید نیست كه این موافقت نامه ها در سال های اخیر افزایش یافته اند. از طرف دیگر این موافقت نامه ها از مقررات قانونی جدید بهره مند شده اند (مقرراتی ) مانند تصویب نامه 17اوت 1967 (كه به موجب آن تشریفات مشاركت ممكن است از طریق موافقت نامه منعقد با سندیكاهای حائز اكثریت ، در آن رشته از فعالیت اقتصادی ، در سطح كارگاه تعیین گردد) یا قانون 16 ژوئیه 1971 در مورد كارآموزی مهارت شغلی و نیزتوصیه نامه 20 آوریل 1970 (با توجه به اینكه هدف این توصیه نامه تشویق كارگاهها به امضاء موافقت نامه های مربوط به ماهیانه شدن پرداخت مزد بود) 0 بدین ترتیب ، بویژه این امور هستند كه همراه با مسائلی كه جنبه سنتی بیشتری (در روابط كار ) دارند ، مانندتقلیل ساعات كار ، اجرای حقوق سندیكائی ، تضمین قدرت خرید و غیره امروز موضوع اساسی موافقت نامه های كارگاه را تشكیل میدهند. 
البته ، اندیشه تشویق و تسهیل انعقاد این قبیل موافقت نامه ها یكی از دلائل و نه از كم اهمیت ترین آنها - است كه قانونگزاررا اخیرا" وادار كرده تا نظام حقوقی پیمانهای جمعی را تغییر دهد. این نظام با دقت در قانون 11فوریه 1950 تعریف و مشخص شده و بموجب تصویب نامه 27 سپتامبر 1967 در جزئیات آن اصلاحاتی انجام شده است (این تصویب نامه بویژه در پاره ای موارد گسترش پیمان جمعی را خارج از قلمرو جغرافیائی یا شغلی ، امكان پذیرمیسازد) 0 با وجود این ، اصلاحات جدیدی لازم شده بود كه به موجب قانون 13 ژوئیه 1971 تحقق یافت.محققا" این قانون به هیچوجه ، جنبه انقلابی نداشته و جز هدفهای محدود را در نظر ندارد. اولین این هدفها ، توجه به ناكافی بودن چهارچوب سنتی پیمانهای جمعی - كه عبارت از رشته فعالیت شغلی در سطح كارگاه است - و تسهیل و تشویق مذاكرات در سطوحی است كه به هیچوجه در 1950 پیش بینی نشده بود.اساسا" موضوع در مرحله نخست عبارتست از تشویق به انعقاد پیمانهای محدود به یك كارگاه یا یك موسسه به منظور تعیین مجموع شرائط كار ، مزد و غیره حتی اگر پیمان جمعی ملی یا منطقه ای یا محلی وجود نداشته باشد. اما تسهیل مذاكرات جمعی در سطح بین مشاغل نیز مورد توجه است ، و بهمین جهت قانونگزار پیش بینی كرده كه موافقت نامه های بین شغلی ، هر چند پیمان جمعی به معنای دقیق كلمه محسوب نمیشوند ، بتوانند از آئین توسعه قلمرو پیمانهای جمعی استفاده كنند و بدینسان بصورت الزام آور به همه كارگاهها گسترش یابند. و به طور كلی تر ، قانون جدید ، با تعمیم دادن آئین گسترش (قلمرو پیمانهای جمعی ) گرایش دارد اجرای این آئین را به قسمی تسهیل كند كه موافقت نامه های منعقده (كه عملا" امضاء شده اند ) در قلمرو وسیعتری اجرا شوند. بالاخره قانون اقدامات گوناگونی به منظور توسعه و عادی ساختن زندگی قراردادی پیش بینی كرده است :قانون مذكور حق انعقاد پیمانهای جمعی را به سندیكاهائی كه (خواه در سطح ملی ، خواه در قسمت شغلی یا سرزمین مورد نظر ) حائز اكثریت محسوب میشوند ، منحصر كرده است ، این قانون با تحمیل شروطی مبنی بر تجدید نظر متناوب در مزد ، تمایل دارد تا انجام مذاكرات رابطور منظم و متوالی تسهیل كند. قانون (یاد شده ) امضاء كنندگان پیمانهای جمعی قابل گسترش را ملزم میكند مسائل جدیدی را مطرح كنند ، از قبیل : اشتغال موقت یا نیم وقت پاره ای از كاركنان ، تشریفات ایجاد و اداره كارآموزی ، مهارت شغلی و كارآموزی دائمی در چهار چوب رشته فعالیت مورد نظر ، تشریفات اجرای اصل برای كار مساوی مزد مساوی به نفع زنان و كارگران جوان و غیره 0 بالاخره متن جدید به كمیسیون عالی پیمانهای جمعی نقشی مهمتر از گذشته واگذار میكند (به موجب این قانون ) قضاوت مناسب بودن گسترش پیمانهائی كه تمام شرائط لازم را ندارد به عهده این كمیسیون قرارداد شده است.این امر به كمیسیون مذكور امكان میدهد تا از نزدیك در قدرت قانونی دولت مشاركت نماید. 
تمام این اقدامات ، پیشرفت واقعی نسبت به وضع حقوقی قبل محسوب میشوند.بدون شك ، در نظام مذاكرات جمعی ما همه چیز كامل نیست و حتی برخی نارسائی ها آشكار هستند. بویژه بنظر میرسد میتوان ، به ترتیبی كه درباره خاصیت الزام آورپیمانهای امضاء شده وجود دارد ، بر روی جنبه اجباری مذاكرات تكیه كرد ، یك هماهنگی بهتر و بیشتر بین سطوح مختلف مذاكرات نیز مطلوب است.معهذا نباید آورده های قانون جدید را نادیده گرفت. این قانون وسیله موثر و مجهزتری ، برای به ثمر رساندن مذاكرات كارفرمایان و كارگران در اختیار ایشان میگذارد. قانون (فوق ) یكی از قسمتهای اساسی سیاست مشاركت است كه امروز ، درفرانسه زیاد مورد توجه است. 
مسلما" میتوان بر فهرست اصلاحاتی كه اخیرا" در حقوق كار ما صورت گرفته است افزود. در اینجا آنهائیرا مطالعه كردیم كه بنظر ما مهمتر میرسند. اما منظور این نیست كه مسائل زیادی در تعلیق نمیماند. برای اینكه یقین حاصل كنیم كافی است به درخواستهائی كه اكنون از طرف سازمانهای سندیكائی مطرح میشود گوش فرا دهیم این درخواستها درباره اشغال ، مزد ، مدت كار و (سن ) بازنشستگی ، تشكیلات شوراهای پرودم و شعبه های جدید اجتماعی (دیوان عالی كشور ) ، تجدید نظر در حقوق مربوط به اخراج و غیره است. درباره بسیاری از این مسائل طرحهائی در دست تهیه است حتی سخن از تجدید نظر كلی در قوانین كار ما است. بنابراین باید منتظر اصلاحات متعددی در سالهای آینده بود - اصلاحاتی كه بهمان اندازه نتیجه اقدام قانونگزارند كه ثمره اقدام خود طرفهای ذینفع ، زیرا جنبش قطعی درباره سیاست متوقف شدنی نیست و این یكی از مشخصات خیلی بارز تحول معاصراست كه بصورت ارتباط و هماهنگی مقررات دولتی و پیمانهای (جمعی ) در برابر چشم ما تحقق می پذیرد. فرانسه دارد تاخیری را كه دراین زمینه نسبت به خیلی از كشورها داشت جبران میكند. بایدخوشحال بود امروز بیش از گذشته به طور وضوح به این واقعیت اساسی وقوف دارند كه آینده روابط شغلی ، در عمق مساله ، به توافق و حسن نیت متقابل طرفین بستگی دارد.

________________________________________
پی نوشت :
این مقاله به همراه چندین مقاله دیگر به مناسبت دهمین سالگرد مدرسه بین المللی حقوق كار تطبیقی : 
از طرف استادان حقوق كار كشورهای مختلف كه همه ساله در دوره این مدرسه بین المللی تدریس می كنند تهیه شده و مجموعه آنها اخیرا" از طرف دانشكده حقوق دانشگاه تریست (ایطالیا) تحت عنوان : 
منتشر گردیده است به نظر رسید ترجمه برخی از مقاله ها برای علاقمندان مسائل كار و بویژه حقوق كار تطبیقی مفید باشد.بهمین سبب امیدوار است بتواند پاره ای از آنها را به تدریج و درمعرض مطالعه قرار دهد. 
مقاله حاضر كه نوشته آقای بلان ژون استاد حقوق كار دانشگاه پاریس است شامل مقدمه ای است درباره حوادث ماه مه 1968 و تاثیر عمیق آن در مقررات كار فرانسه ، سپس نویسنده طی دو قسمت به بررسی این مقررات در زمینه تغییر مبنای حداقل مزد و روابط جمعی كار می پردازد. از آنجا كه قسمت اول بیشتر جنبه تكنیك تعیین مزد را در نظر دارد و مبتنی بر ویژیگیهائی رابطه كار در جامعه فرانسوی است از ترجمه آن صرفنظر شد و به ترجمه قسمت دوم ، كه به طور كلی برای همه كسانیكه ملیل به مطالعه در مسائل كار باشند میتواند مفید واقع گردد ، اكتفا گردید. (مترجم ) 0 


سایت قوانین تاریخ انتشار 1355
نوشته : بلان ژون ترجمه : دكتر عزت الله عراقی 
معاونت حقوقی وامور مجلس

طرح جدید قانون كاررا، كه از طرف دفتر مطالعات وزارت كار وامور اجتماعی در153 ماده و50 تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دكتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت كار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دكتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت كوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد كوشش بیدریغی است كه تهیه كنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بكاربرده اند وبه نظر من كه معلم تمام وقت حقوق كاروتامین اجتماعی دردانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، كوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است. 

ضمن بررسی طرح جدید قانون كار، نكاتی به نظر من رسیده است كه می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنكه مطلوبیت كار قابل تحسین تهیه كنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بكاهد. 
1- در مقدمه طرح (صفحه یك ) توضیحی ملاحظه نمی شود كه علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد كه هدف طرح جدید قانون كار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی كرد كه آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن كافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی كه مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینكه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین كار آن جامعه انكسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود كه قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون كار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را كه به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می كند. 
2- 2-در بند 1مقدمه،تصریح گردیده كه ازتجارب واحد های اجرائی وزارت كار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر كافی نمیرسد وبهتر می بود كه: 
3- الف-دفتر مطالعات وزارت كار،گروههای تحقیق به كار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات كار فرمایان وكار گران را هم مستقیما پرسش می كرد. 
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشكده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز كه باتدریس (( قانون كار)) سروكار دارند استفاده می شد.دانشكده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند كما اینكه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشكده ها می فرستد واز این كار نادم نیست. 
3-در توضیح بند 2مقدمه( صفحه 2) تصریح شده است كه این طرح به نحو كامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی كار الهام گرفته است. 
الف-اگر منابع حقوق كار را به منابع معنوی ومادی تقسیم كنیم،می توان گفت كه منابع معنوی حقوق كار هركشور وتصمیمات سازمان بین المللی كار یكی است یعنی احساسی است كه در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراك وجود ندارد زیرا قوانین كارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر كشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان كشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حكومتها ورشد اقتصادی كشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممكن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی كار تكیه نمود واز مقررات مصوبه آن،كه تقریبا بطوریك نواخت برای همه كشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو كاملی الهام گرفت؟ درست است كه در سطر اول صفحه 2 طرح،توضیح داده شده كه: ((از مقررات آنها آنچه كه قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی كشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه كار،نشان میدهد كه گزارش توجیهی كاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه كنندگاه طرح قرار نگرفته است. 
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی كار،این فكر پیش آمد كه سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یكی برای كشور های پیشرفته ویكی هم برای سایر كشورها،اما به جهات مختلف،از این فكر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یك نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو كامل ،در اوضاع واحوال كنونی كشورما ،چندان غرورانگیز نیست. 
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد كه هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی كشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است كه پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون كار را ،هم نواوهمگام ساخت. 
4-درمورد استفاده از قوانین ومقررات كار كشورهای مختلف (بند 3مقدمه طرح صفحه 2) روشن نیست كه به چه علت از میان كشورها ((مقررات كشورهای سویس،فرانسه ومكزیك))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مكزیك اطلاعی ندارم وشاید بلژیك باشد كه اشتباها مكزیك ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد كه تهیه كنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در كشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این كشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین كشورهای سویس وفرانسه وبلژیك ،مجوز تسری آن به قوانین كار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون كار،دشوار است به این نتیجه رسید كه در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد. 
4- از لحاظ شكلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون كار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا: 
الف- در ماده یك واغلب مواد كلمه(( كارگران))استعمال گردیده وفقط كارگران مشمول مقررات قانون كار شناخته شده اند اما در تبصره یك ماده 2كلمه مستخدمین،در ماده 10 ودر بند الف وب ماده3،كلمه كاركنان ،در بند یك ماده9،كلمات كاركنان وكارشناسان به كار رفته است. 
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده 32) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده10،حقوق ویامزد –در بند جماده 3،مزد ودر آمد-تبصره یك ماده40،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد17، 18،21 وغیره) فقط كلمه مزد بكار رفته است. 
پ- در بند 2ماده9،شغل- تبصره ماده 26 مشاغل ویا كار نوشته شده است. 
ت-در پاره از موارد ((یا)) بكار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده26،مشاغل یا كارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا كارها-بند یك ماده4،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند 2ماده 60،فحاشی یاتهدید –ماده 32،مزد یاحقوق – بند یك ماده 10،حقوق ویا مزد. 
ث- در مواد 5،42،54،68، و109 حروف ابجد بكار رفته ولی در مواد 9 ،60،83،90 از اعداد استفاده شده است. 
6-عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیكه فقط از كارگران،كارفرمایان،كارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد. 
7-در ماده یك،كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند: 
الف-در این ماده كلمه((كلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از كارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:كلیه كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنكه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند. 
ب- از كار آموزان ذكری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذكر وجود دارد كه قابل استماع است ولی باتوجه به اینكه از یك طرف،حداقل سن شروع به كار طبق ماده 25،در هرحال،14سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا 6سال است وبطور عادی در12 سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود كه پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر كسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن 14 سالگی چه باید بكند وبه چه طریق كار بیاموزد؟( تبصره ماده25منحصر به كارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به كارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت كار بوده است كه تهیه كنندگان طرح،مواد مربوط به كارآموزی را به اعتبار قانون كارآموزی ،حذف كرده اند( صفحه 84طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد كه قانون كارآموزی مصوب1349وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون كار هم اشاره ای به آن بشود. 
9-كلمه(( كارگران))در ماده یك ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بكار رفته است به نحوی كه علاوه بركارگزان به معنای اخص،شامل كارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیكه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یكدیگر متمایز هستند.مثلا: 
الف-در قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران مصوب17/3/2536،كلیه كسانی كه در شركت كار می كنند ،تحت سه عنوان ،كارگر(ماده55) ،كارمند (ماده33) وكارمند عالیرتبه (ماده30) ذكر شده اند وبرای مجموع آنان،كلمه ((كاركنان )) بكار رفته است. 
ب- در بند 1ماده 116قانون تامین اجتماعی،تبصره 2ماده118،تبصره ماده 11،مواد 113و114وتبصره 2ماده 118قانون مذكور،اصطلاح كارگران،كارمندان وكاركنان را بكار برده اند. 
پ- در ماده 10 اساسنامه صندوق كارآموزی ،در ماده یك آئین نامه انتخاب نماینده كاركنان بانكها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده 44قانون شركتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((كاركنان صندوق))- ((كاركنان بانك))-و(( كاركنان شركت ))بكار رفته است. 
ت- در بند یك فرمان همایونی مورخ،4/2/1354 در باره واگذاری سهام كارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالكیت واحد های صنعتی تصریح شده است كه: ((سهام خود را….به كارگران وكارمندان …عرضه نمایند)). 
ث- تبصره 3 قانون بودجه 1337و1338 مجلس شورای ملی صراحت دارد براینكه (( حقوق…. كاركنان سازمان روزنامه رسمی كشور.. كماكان طبق قوانین استخدامی كارمند.. وكارگران ..تثبیت خواهد شد)) 
ج- دربند 8 وبند0 ماده 95 قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح كاركنان ، كارمندان وكارگران بكار برده شده است . 
ج- درطرح جدید قانون كارنیز، تهیه كنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( كاركنان )) را بكاربرده اند( بند ب ماده 5- بندیك ماده9- بندیك ماده(10) علاوه برقواعد مدون مذكور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، كلمه كارگر درمقابل كلمه كارمند قرارگرفته است . كارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی كارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیكه كارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به كسی اطلاق می شود كه پشت میز مینشیند ودرامور اداری كارگاه با مدیریت همكاری دارد واگر همه كارمندان بی اثر كثرت تعداد آنان دریك كارگاه كمتر باكارفرما سروكار دارند دست كم كارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با كارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید كاركنان یك كارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم كرد: كارگران- كارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود. 
شاید تهیه كنندگان طرح قانون جدید كارمانند نویسندگان قانون كار در1337 تحت تاثیر لزوم كاهش طبقات اجتماعی وتغییر شكل مشاغل قرارگرفته باشند كه بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل كارمندان درسندیكای كارگران عضویت ندارند، وكارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای كارگران وكارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه كلمه كاركنان را بكار می برند ولی مفرداین كلمه یعنی كاركن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد 12و13و14 آئین نامه مربوط به مدت كاركارگران ماهیگیر وملاحان وكاركنان كشتیها مصوب 5/2/1351 شورای عالی كار كه می گوید.: 
*درمواردی كه ملاح یا كاركن كشتی برای یك سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا كاركن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..* 
10- ماده 2 طرح ، درتعریف كارگر می گوید (( كارگر كسی است كه به دستور یا به حساب كارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق كارمی كند دراین تعریف دونكته قابل یاد آوری است : 
نكته اول – كلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند كه تحقق یكی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان كارگر كافی است وحال آنكه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا: 
الف- درقرارداد كار عامل اصلی ومهمی وجوددارد كه درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت كارگزار كارفرما درانجام كارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد كارگر یعنی انجام كار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( كارفرما) است . 
ب- قرارداد كارازجمله عقود معوض است وكارتبرعی وبدون اجرت یعنی كاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای كارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات كارنیست. حتی درحقوق كشورهائی كه صریحا معوض بودن قرارداد كار درقوانین آنهاذكرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءاركان قرارداد كارمیدانند. 
نكته دوم – باتوجه به اینكه كشورما امروزه درمرحله (( حقوق كارمشترك )) است یعنی كارگر وكارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یكدیگر نیستند بلكه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشاركت كارگران درسود ویژه واصل گسترش مالكیت واحدهای صنعتی، كارگران ایران شریك درثمره كار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی كارگر درحرحله حقوق كار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد كه نمایانگر شخصیت ونقش كارگر درمرحله حقوق كارمشترك باشد ونشان دهد كه كارگر وكارفرما دركار گاه انیس یگدیگرند وكارگاه خانه مشترك المنافع آنها است . 
11-تبصره یك ماده 2می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام كشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز كارگران كشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است كه به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)). 
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی كه برای قضات دادگستری ،كاركنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است). 
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،كه از جهات زیر قابل تامل است،نباشد: 
اولا-مقررات استخدامی كه به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون كلمه قانون در قسمت اول تبصره ذكر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذكر نمود. 
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی كند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده 13قانون تامین اجتماعی به كمیسیونهای دومجلس –ماده 7قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شركت-وبند 6ماده 8قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست. 
پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود كه تهیه كنندگان طرح جدید قانون كار، تعریف كارگر را شامل كاركنان مذكور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف كارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند كه این گروه از شمول قانون كار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط كاركنان مذكور درتبصره را مستثنی كرده اند ظاهرا این استثناء شامل كارگاهها وكارفرمایان آنان نمی شود حال آنكه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، كه درفصل دوازدهم طرح جدید قانون كار برای كارگاهها پیش بینی شده وتكالیف خاصی كه درمواد102تا104 و138تا140 برای كارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یك تصریح نموده اند كه كلیه كارگران ، كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون كار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از كارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور 
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن كارگاه وكارفرمای آنان نخواهد بود بلكه احتیاج به تصریح دارد. 
12- تعریف كارفرمادرماده 3 نارسا ودوراز مرحله حقوق كار مشترك میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است كه درمورد تعریف كارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی كشور مامتناسب نیست بخصوص كه دربند یك قطعنامه هشتمین كنفرانس ملی كارهم توصیه شده است (( كلمه كارفرما كه یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به كلمه كار آما، كه متناسب با همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد)) 
شاید تبدیل كلمه ، كه جنبه شكلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف كارفرما كاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود كه به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین كارفرما وكارگر درصحن كارگاه(جامعه كار) نشان دهد درست است كه هنگام تنظیم قانون كار 1337 احساسی ازاین همكاری وهمبستگی بین كارفرمایان وكارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی كه مقید به كسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی كه به روند تولید توجه داشته اند امكان ایجاد جامعه واقعی كاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین كارفرما وكارگر نفع مشترك ایجاد شده است به نحوی كه آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یكدیگر قرارندارند بلكه دركنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترك همكاری میكنند بنابراین دلیلی ندارد كه تعریف كهنه كارفرما درقانون 1337 راعینا درطرح جدید قانون كاررونویس نمائیم. 
13- درقسمت آخر ماده 3، دوكلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یكدیگر ذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف بدنبال یكدیگرذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست. 
14- تبصره یك ماده 3 میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطوركلی شخصی كه عهده داراداره كارگاه است نماینده كارفرما محسوب میشود وكارفرمامسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند)) 
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود كه اداره كارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز كارفرما عهده داراست درحالیكه ممكن است دربسیاری از موارد كارفرما شخصا عهده داركارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: كسانی كه از طرف كارفرما عهده دارامور كارگاه هستند نماینده كارفرما محسوب میشوند.
ب- چون كلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذكر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای كلمه (( كسی)) بكاربرده شود. 
پ- درمواردیكه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر كارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده 2قانون مذكور) نه نماینده كارفرمای خلع ید شده. 
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند)) 
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلكه باید محدود به تعهداتی شود كه نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند. 
ثانثا دركارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی كه از طرف كارفرما عهده داركارگاه است عملا طرف مذاكره باكارگران وقبول تعهدات نیست بلكه معمولا روسای كارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد كارگزینیهای واحد با كارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند. 
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبور یا كسانی كه از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند. 
15- تبصره 2 ماده 3 میگوید: (( درصورتیكه پیمانكاری بهرعلت الزاما وتكالیف ناشی ازاین قانون را درمورد كارگران خود انجام ندهد شخصی كه پیمانكاربموجب پیمان برای او كارانجام میدهد مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه پیمانكار درقبال كارگر بعهده دارد)). 
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیكند ماده 231 قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول كلیه تعهداتی دانست كه دیگر ی( مقاطعه كار)درقبال كارگران خودبعهده دارد. 
ب- هرگاه پیمانكار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات كلانی درقبال كاركنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشكسته شود ودارائی او كافی نباشد آیا معقول است كه انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانكار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه كاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون كار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد. 
ت- شاید تهیه كنندگان طرح تحت تاثیر ماده 38 قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور كرده اند كه مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه كار، تعهدات او را درقبال كارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است . 
اولا ، كلمه كار درماده 38 قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف كارفرما دربند 4 ماده 2 همان قانون است . 
ثانیا، مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست. 
ثالثا، ممكن است مفاطعه كار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال كارگران كافی نباشد. 
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد كه انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلكه، برعكس مقاطعه كار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میكند مثلا فرض میكنیم كسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاكبرداری وحمل خاك بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است كه احتیاج به خاك دارد این معمارممكن است باصاحب باغ قراردا مقاطعه ای امضاء نماید خاكبرداری وحمل خاك را بدون دریافت وجه بوسیله كارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هرمتر مربع خاك مبلغ 200 ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم كه باعتبارآن صاحب با6 كلیه تعهدات معمار را درقبال كارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود كسرنماید. 
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام كه سئوال شده بود هرگاه رئیس كارگاه قراردادی برای انجام پاره ای كاربامقاطعه كارامضاء كند ومقاطعه كار عده ای كارگر استخدام نماید وباخود بداخل كارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، كارگاه این عده كارگر كجاست وچه كسی رئیس كارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده كردند كه كارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات كار درداخل محدوده كارگاه خود میباشد ودرقبال كارگران مقاطعه كار نیز، كه درداخل این محدوده كار میكنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه كار مزد آنان را نپردازد رئیس كارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه كار مطالبه نماید اگرچه باآن كارگران ، قرارداد كارندازد. 
به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت كارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی كارگاه او محرز است بدین دلیل كه مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هركارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی كه درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینكه افراد مذكور كارگر همان كارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی كارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد كارگران مقاطعه كار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به كمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتكنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده كارگاه دولت) مشغول كار شوند آیا منطقی ومعمول است كه دولت ایران مسئول اجرای تعهدات كمپانی آلستوم درقبال این كاركنان باشد؟ 
ج- برتقدیر آنكه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانكی یا سپرده نقدی از مقاطعه كار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشكلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را كه بوجود آمد چگونه میتوان حل كرد؟ 
این تبصره جوازی برای پیمانكارخواهد بود كه درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی كندیا موقعی كه احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود. 
16- تبصره 3 ماده 3 نیز، كه بنظر میرسد بیشتر درباره كارمزد بگیران (نظیر كارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی كه درباره تبصره 2 توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود. 
17- ماده 4 درتعریف كارگاه میگوید: (( كارگاه عبارت ازمحلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كار میكند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است كه درمورد تعریف كارگر وكارفرما گفته شده است بخصوص كه دراین ماده كارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مكانی)) تعریف گردیده است . 
كارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد كه درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است كه مشمول مقررات قانون كار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون كار كه عینا از قانون 1337 رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یك كارگاه راازكارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای كارگاه یا كمیته حفاظت هركارگاه را درمحدوده همان كارگاه تشكیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت كارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه كارگری از محل كاراصلی خود موقتا بدستور كارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، كاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه كارگاه او محسوب میشود حال آنكه، كاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق كلمه (( كارگاه)) به چنین مكان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی كه درقانون كار حاكم بر محل كارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشكیل كمیته حفاظت یا شورای كارگاه وپیداست كه اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض كنیم كارفرمائی به كارگر خود دستور میدهد كه به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف كارگاه درقانون 1337 وطرح جدید قانون كارتازمانی كه كارگر درآن مشغول كاراست ، كارگاه محسوب میشود زیرا محلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كارمیكند)) اما از نظرمن، چون كاردراین مكان استمرار ندارد وهیچیك از مقررات حاكم بر كارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءكرد طبعا اطلاق كارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول كارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یك سلول اجتماعی است كه درآن كارگران وكارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وكسب منفعت همكاری میكنند وبهم پیوستگی دارند 
18- ماده 5 مربوط به شرایط كا ردسته ای از كارگران است كه به اقتضای طبیعت كار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت كارگاهی كه درآن كارمیكنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده2گذاشته شود تاآنچه مربوط به كارگران مشمول این قانون ومستثنیات كلی وجزئی آن است یكجا قرارگیرد. 
علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نكات زیر قابل توجه است : 
نكته اول- دربند ج كلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این كلمه كه از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق كارمورد استعمال ندارد واضافه كردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد كرد. 
نكته دوم- دربند ه- تصریح شده است( كارگرانی كه بادریافت مواد اولیه از كارفرما مستقیما یا از طریق واسطه كار را درمنارل برای كارفرما انجام میدهند.. كارگران خانوادگی نامیده میشوند)) 
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق كارفرما به صاحب اصلی كار، همان اشكالی را خواهد داشت كه درمورد تبصره هنای 1و2و3 توضیح داده ام . 
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریكو بافی) متعلق به كسی باشد كه بادریافت مواد اولیه كارمیكند دراینصورت اطلاق كلمه كارگر به چنین شخص، محل بحث است. 
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وكنترل كارفرما كار میكنند یعنی مواد اولیه رااز كارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت كارفرما، درخانه كارمیكنندوآزادی اجرای كار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وكیفیت قرارداد كار تطبیق داد وآنان را كارگر محسوب نمود ماده یك قانون كار1337 نیز موید این نظر است زیرا میگوید((كارگر)) ..كسی است كه بدستور كارفرما درمقابل دریافت.. مزد كارمیكند)) دراین تعریف دستور كارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان كارگر تحقق پیدا نمیكند معهذا چون ماده 2 طرح قانون جدید كارمیگوید: 
(( كارگر كسی است كه بدستور یا بحساب كارفرما درمقابل دریافت مزد.. كارمیكند)) ونتیجتا تحقق یكی از دوشرط ( به دستور یا به حساب كارفرما) راكافی میشمارد ممكن است عنوان كارگر را برای این اشخاص، درصورتی كه تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود كه گارگاه آنان كجاست ؟ آیا خانه آنان كارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده 2 طرح قانون جدید میگوید(كارگاه عبارت از محلی است كه كارگر درآنجا به دستور كارفرما كار میكندوچون كاركردن ((به دستور كارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه كارگر خانوادگی را كارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود كه كارگر وكارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی كارگاه( محل كار) كه از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم. 
ت- اگر كسی كاری را بدست آورد كه درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تكفل خود هم برای انجام آن كار استفاده نماید، خانه او از یك طرف طبق ماده 4 طرح قانون جدید كار، به دلایل فوق، كارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده 110 همین طرح باتوجه به متن ماده 110 ، كارگاه محسوب میشود زیرا ماده 110 به بازرسان كار فقط حق میدهد كه (( به كارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان كار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی كه كارگران خویشاوندان یكدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند.. 
19- مفاد ماده 6، چون مربوط به مستثنیات ماده 1 درمورد كارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده 1 قرارگیرد. ضمنا : 
الف- سازمانهای كارگری وكارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد كه محصور نیست بهتر است همانطوریكه معرفی نمایندگان كارگر درشورای عالی كار به عهده سازمان كارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان كارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده 114) درماده 6 نیز به جای سازمانهای كارگری وكار فرمائی ، از سازمان كارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران كسب نظر شود یا دست كم، نظر سازمانهای ملی كارگری وكارفرمائی مربوط، كسب شود( ماده 46) 
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی كار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنكه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی كار برسد. 
20-درماده 7 بایداضافه شود آمارواطلاعاتی كه از طرف كار فرما به وزارت كار واموراجتماعی تسلیم می گردد كاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وكتبی كارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده 304 آئین دادرسی مدنی وماده 101 آئین دادرسی كیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذكور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر كار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذكر نام ومشخصات كارفرما وكارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد كه آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد كارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود. 
21- درماده 8 نكات زیر قابل توجه است : 
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه كار از وزارت كار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای كه به كار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی كه به كار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت كار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشكی ونظایر آن محول شود. 
ب- (( كارفرمایان وموسسات )) مكلف شده اندكه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی كار خودداری كنند . 
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به كارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا دركلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر كسی بطور موقت برای چند روز دریك كارگاه ساختمانی به كارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بكارنمی رود درحالیكه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه كار تحصیل نماید. 
ثانیا اضافه كردن كلمه (( موسسات)) به دنبال كلمه كارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی كارفرمایان رامكلف كردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یك واحد اقتصادی واجتماعی است كه وجود آن را می توان به روشنی مشاهده كرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت كارفرما است خواه این كارفرما، فرد باشد یا شركت وخواه مالكیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات كار هم به عهده كارفرمااست . 
هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشركتهای دولتی باشد بازهم ذكر آن درماده 8 زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول كلمه كارفرما ونظامات قانون كار خارج نمی سازد مگر آنكه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد. 
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت كار را (( پروانه رسمی كار)) ودرمواد 9و10 (( پروانه كار)) درحالیكه به نظر میرسد تهیه كنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یكی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یكی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی كاروپروانه كار وجوددارد؟ 
22- دربند یك ماده 9 (( كاركنان وكارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه كار معاف شده اند با توجه به اینكه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای كه دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپك وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور كلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بكاربردن كلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری كردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند كمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن كه غیر دولتی هستند نخواهد شد. 
23- دربند 2 ماده 9 تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موكول به تایید وزارت امور خارجه شود. 
24- دربند 1ماده 10 عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده 32 میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده 10 به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذكور استفاده كنند. 
25- بطور كلی بهتراست مواد 9و10.و11 ازمتن طرح قانون جدید كار حذف شود وبه آئین نامه ای كه طبق قسمت اخیر ماده 8 باید به تصویب هیئت وزیران برسد موكول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست كه این جزئیات درمتن قانون ذكر شود بخصوص كه دربند 3 ماده 9 وبند 2 ماده 10 نیز به آئین نامه مذكور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده 8 به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بكار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه كارواشخاصی كه از دریافت پروانه كار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت كار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.
بررسی انتقادی طرح جدید قانون كار ایران



طرح جدید قانون كاررا، كه از طرف دفتر مطالعات وزارت كار وامور اجتماعی در153 ماده و50 تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دكتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت كار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دكتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت كوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد كوشش بیدریغی است كه تهیه كنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بكاربرده اند وبه نظر من كه معلم تمام وقت حقوق كاروتامین اجتماعی دردانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، كوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است.


ضمن بررسی طرح جدید قانون كار، نكاتی به نظر من رسیده است كه می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنكه مطلوبیت كار قابل تحسین تهیه كنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بكاهد.
1- در مقدمه طرح (صفحه یك ) توضیحی ملاحظه نمی شود كه علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد كه هدف طرح جدید قانون كار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی كرد كه آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن كافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی كه مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینكه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین كار آن جامعه انكسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود كه قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون كار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را كه به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می كند.
2- 2-در بند 1مقدمه،تصریح گردیده كه ازتجارب واحد های اجرائی وزارت كار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر كافی نمیرسد وبهتر می بود كه:
3- الف-دفتر مطالعات وزارت كار،گروههای تحقیق به كار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات كار فرمایان وكار گران را هم مستقیما پرسش می كرد.
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشكده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز كه باتدریس (( قانون كار)) سروكار دارند استفاده می شد.دانشكده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند كما اینكه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشكده ها می فرستد واز این كار نادم نیست.
3-در توضیح بند 2مقدمه( صفحه 2) تصریح شده است كه این طرح به نحو كامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی كار الهام گرفته است.
الف-اگر منابع حقوق كار را به منابع معنوی ومادی تقسیم كنیم،می توان گفت كه منابع معنوی حقوق كار هركشور وتصمیمات سازمان بین المللی كار یكی است یعنی احساسی است كه در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراك وجود ندارد زیرا قوانین كارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر كشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان كشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حكومتها ورشد اقتصادی كشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممكن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی كار تكیه نمود واز مقررات مصوبه آن،كه تقریبا بطوریك نواخت برای همه كشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو كاملی الهام گرفت؟ درست است كه در سطر اول صفحه 2 طرح،توضیح داده شده كه: ((از مقررات آنها آنچه كه قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی كشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه كار،نشان میدهد كه گزارش توجیهی كاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه كنندگاه طرح قرار نگرفته است.
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی كار،این فكر پیش آمد كه سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یكی برای كشور های پیشرفته ویكی هم برای سایر كشورها،اما به جهات مختلف،از این فكر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یك نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو كامل ،در اوضاع واحوال كنونی كشورما ،چندان غرورانگیز نیست.
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد كه هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی كشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است كه پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون كار را ،هم نواوهمگام ساخت.
4-درمورد استفاده از قوانین ومقررات كار كشورهای مختلف (بند 3مقدمه طرح صفحه 2) روشن نیست كه به چه علت از میان كشورها ((مقررات كشورهای سویس،فرانسه ومكزیك))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مكزیك اطلاعی ندارم وشاید بلژیك باشد كه اشتباها مكزیك ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد كه تهیه كنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در كشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این كشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین كشورهای سویس وفرانسه وبلژیك ،مجوز تسری آن به قوانین كار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون كار،دشوار است به این نتیجه رسید كه در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد.
4- از لحاظ شكلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون كار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا:
الف- در ماده یك واغلب مواد كلمه(( كارگران))استعمال گردیده وفقط كارگران مشمول مقررات قانون كار شناخته شده اند اما در تبصره یك ماده 2كلمه مستخدمین،در ماده 10 ودر بند الف وب ماده3،كلمه كاركنان ،در بند یك ماده9،كلمات كاركنان وكارشناسان به كار رفته است.
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده 32) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده10،حقوق ویامزد –در بند جماده 3،مزد ودر آمد-تبصره یك ماده40،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد17، 18،21 وغیره) فقط كلمه مزد بكار رفته است.
پ- در بند 2ماده9،شغل- تبصره ماده 26 مشاغل ویا كار نوشته شده است.
ت-در پاره از موارد ((یا)) بكار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده26،مشاغل یا كارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا كارها-بند یك ماده4،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند 2ماده 60،فحاشی یاتهدید –ماده 32،مزد یاحقوق – بند یك ماده 10،حقوق ویا مزد.
ث- در مواد 5،42،54،68، و109 حروف ابجد بكار رفته ولی در مواد 9 ،60،83،90 از اعداد استفاده شده است.
6-عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیكه فقط از كارگران،كارفرمایان،كارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد.
7-در ماده یك،كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند:
الف-در این ماده كلمه((كلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از كارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:كلیه كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنكه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند.
ب- از كار آموزان ذكری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذكر وجود دارد كه قابل استماع است ولی باتوجه به اینكه از یك طرف،حداقل سن شروع به كار طبق ماده 25،در هرحال،14سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا 6سال است وبطور عادی در12 سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود كه پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر كسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن 14 سالگی چه باید بكند وبه چه طریق كار بیاموزد؟( تبصره ماده25منحصر به كارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به كارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت كار بوده است كه تهیه كنندگان طرح،مواد مربوط به كارآموزی را به اعتبار قانون كارآموزی ،حذف كرده اند( صفحه 84طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد كه قانون كارآموزی مصوب1349وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون كار هم اشاره ای به آن بشود.
9-كلمه(( كارگران))در ماده یك ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بكار رفته است به نحوی كه علاوه بركارگزان به معنای اخص،شامل كارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیكه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یكدیگر متمایز هستند.مثلا:
الف-در قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران مصوب17/3/2536،كلیه كسانی كه در شركت كار می كنند ،تحت سه عنوان ،كارگر(ماده55) ،كارمند (ماده33) وكارمند عالیرتبه (ماده30) ذكر شده اند وبرای مجموع آنان،كلمه ((كاركنان )) بكار رفته است.
ب- در بند 1ماده 116قانون تامین اجتماعی،تبصره 2ماده118،تبصره ماده 11،مواد 113و114وتبصره 2ماده 118قانون مذكور،اصطلاح كارگران،كارمندان وكاركنان را بكار برده اند.
پ- در ماده 10 اساسنامه صندوق كارآموزی ،در ماده یك آئین نامه انتخاب نماینده كاركنان بانكها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده 44قانون شركتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((كاركنان صندوق))- ((كاركنان بانك))-و(( كاركنان شركت ))بكار رفته است.
ت- در بند یك فرمان همایونی مورخ،4/2/1354 در باره واگذاری سهام كارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالكیت واحد های صنعتی تصریح شده است كه: ((سهام خود را….به كارگران وكارمندان …عرضه نمایند)).
ث- تبصره 3 قانون بودجه 1337و1338 مجلس شورای ملی صراحت دارد براینكه (( حقوق…. كاركنان سازمان روزنامه رسمی كشور.. كماكان طبق قوانین استخدامی كارمند.. وكارگران ..تثبیت خواهد شد))
ج- دربند 8 وبند0 ماده 95 قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح كاركنان ، كارمندان وكارگران بكار برده شده است .
ج- درطرح جدید قانون كارنیز، تهیه كنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( كاركنان )) را بكاربرده اند( بند ب ماده 5- بندیك ماده9- بندیك ماده(10) علاوه برقواعد مدون مذكور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، كلمه كارگر درمقابل كلمه كارمند قرارگرفته است . كارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی كارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیكه كارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به كسی اطلاق می شود كه پشت میز مینشیند ودرامور اداری كارگاه با مدیریت همكاری دارد واگر همه كارمندان بی اثر كثرت تعداد آنان دریك كارگاه كمتر باكارفرما سروكار دارند دست كم كارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با كارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید كاركنان یك كارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم كرد: كارگران- كارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود.
شاید تهیه كنندگان طرح قانون جدید كارمانند نویسندگان قانون كار در1337 تحت تاثیر لزوم كاهش طبقات اجتماعی وتغییر شكل مشاغل قرارگرفته باشند كه بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل كارمندان درسندیكای كارگران عضویت ندارند، وكارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای كارگران وكارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه كلمه كاركنان را بكار می برند ولی مفرداین كلمه یعنی كاركن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد 12و13و14 آئین نامه مربوط به مدت كاركارگران ماهیگیر وملاحان وكاركنان كشتیها مصوب 5/2/1351 شورای عالی كار كه می گوید.:
*درمواردی كه ملاح یا كاركن كشتی برای یك سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا كاركن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..*
10- ماده 2 طرح ، درتعریف كارگر می گوید (( كارگر كسی است كه به دستور یا به حساب كارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق كارمی كند دراین تعریف دونكته قابل یاد آوری است :
نكته اول – كلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند كه تحقق یكی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان كارگر كافی است وحال آنكه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا:
الف- درقرارداد كار عامل اصلی ومهمی وجوددارد كه درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت كارگزار كارفرما درانجام كارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد كارگر یعنی انجام كار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( كارفرما) است .
ب- قرارداد كارازجمله عقود معوض است وكارتبرعی وبدون اجرت یعنی كاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای كارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات كارنیست. حتی درحقوق كشورهائی كه صریحا معوض بودن قرارداد كار درقوانین آنهاذكرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءاركان قرارداد كارمیدانند.
نكته دوم – باتوجه به اینكه كشورما امروزه درمرحله (( حقوق كارمشترك )) است یعنی كارگر وكارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یكدیگر نیستند بلكه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشاركت كارگران درسود ویژه واصل گسترش مالكیت واحدهای صنعتی، كارگران ایران شریك درثمره كار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی كارگر درحرحله حقوق كار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد كه نمایانگر شخصیت ونقش كارگر درمرحله حقوق كارمشترك باشد ونشان دهد كه كارگر وكارفرما دركار گاه انیس یگدیگرند وكارگاه خانه مشترك المنافع آنها است .
11-تبصره یك ماده 2می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام كشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز كارگران كشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است كه به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)).
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی كه برای قضات دادگستری ،كاركنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است).
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،كه از جهات زیر قابل تامل است،نباشد:
اولا-مقررات استخدامی كه به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون كلمه قانون در قسمت اول تبصره ذكر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذكر نمود.
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی كند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده 13قانون تامین اجتماعی به كمیسیونهای دومجلس –ماده 7قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شركت-وبند 6ماده 8قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست.
پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود كه تهیه كنندگان طرح جدید قانون كار، تعریف كارگر را شامل كاركنان مذكور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف كارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند كه این گروه از شمول قانون كار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط كاركنان مذكور درتبصره را مستثنی كرده اند ظاهرا این استثناء شامل كارگاهها وكارفرمایان آنان نمی شود حال آنكه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، كه درفصل دوازدهم طرح جدید قانون كار برای كارگاهها پیش بینی شده وتكالیف خاصی كه درمواد102تا104 و138تا140 برای كارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یك تصریح نموده اند كه كلیه كارگران ، كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون كار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از كارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن كارگاه وكارفرمای آنان نخواهد بود بلكه احتیاج به تصریح دارد.
12- تعریف كارفرمادرماده 3 نارسا ودوراز مرحله حقوق كار مشترك میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است كه درمورد تعریف كارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی كشور مامتناسب نیست بخصوص كه دربند یك قطعنامه هشتمین كنفرانس ملی كارهم توصیه شده است (( كلمه كارفرما كه یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به كلمه كار آما، كه متناسب با همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد))
شاید تبدیل كلمه ، كه جنبه شكلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف كارفرما كاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود كه به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین كارفرما وكارگر درصحن كارگاه(جامعه كار) نشان دهد درست است كه هنگام تنظیم قانون كار 1337 احساسی ازاین همكاری وهمبستگی بین كارفرمایان وكارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی كه مقید به كسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی كه به روند تولید توجه داشته اند امكان ایجاد جامعه واقعی كاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین كارفرما وكارگر نفع مشترك ایجاد شده است به نحوی كه آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یكدیگر قرارندارند بلكه دركنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترك همكاری میكنند بنابراین دلیلی ندارد كه تعریف كهنه كارفرما درقانون 1337 راعینا درطرح جدید قانون كاررونویس نمائیم.
13- درقسمت آخر ماده 3، دوكلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یكدیگر ذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف بدنبال یكدیگرذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست.
14- تبصره یك ماده 3 میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطوركلی شخصی كه عهده داراداره كارگاه است نماینده كارفرما محسوب میشود وكارفرمامسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود كه اداره كارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز كارفرما عهده داراست درحالیكه ممكن است دربسیاری از موارد كارفرما شخصا عهده داركارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: كسانی كه از طرف كارفرما عهده دارامور كارگاه هستند نماینده كارفرما محسوب میشوند.
ب- چون كلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذكر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای كلمه (( كسی)) بكاربرده شود.
پ- درمواردیكه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر كارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده 2قانون مذكور) نه نماینده كارفرمای خلع ید شده.
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلكه باید محدود به تعهداتی شود كه نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند.
ثانثا دركارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی كه از طرف كارفرما عهده داركارگاه است عملا طرف مذاكره باكارگران وقبول تعهدات نیست بلكه معمولا روسای كارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد كارگزینیهای واحد با كارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند.
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبور یا كسانی كه از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند.
15- تبصره 2 ماده 3 میگوید: (( درصورتیكه پیمانكاری بهرعلت الزاما وتكالیف ناشی ازاین قانون را درمورد كارگران خود انجام ندهد شخصی كه پیمانكاربموجب پیمان برای او كارانجام میدهد مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه پیمانكار درقبال كارگر بعهده دارد)).
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیكند ماده 231 قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول كلیه تعهداتی دانست كه دیگر ی( مقاطعه كار)درقبال كارگران خودبعهده دارد.
ب- هرگاه پیمانكار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات كلانی درقبال كاركنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشكسته شود ودارائی او كافی نباشد آیا معقول است كه انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانكار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه كاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون كار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد.
ت- شاید تهیه كنندگان طرح تحت تاثیر ماده 38 قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور كرده اند كه مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه كار، تعهدات او را درقبال كارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است .
اولا ، كلمه كار درماده 38 قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف كارفرما دربند 4 ماده 2 همان قانون است .
ثانیا، مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست.
ثالثا، ممكن است مفاطعه كار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال كارگران كافی نباشد.
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد كه انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلكه، برعكس مقاطعه كار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میكند مثلا فرض میكنیم كسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاكبرداری وحمل خاك بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است كه احتیاج به خاك دارد این معمارممكن است باصاحب باغ قراردا مقاطعه ای امضاء نماید خاكبرداری وحمل خاك را بدون دریافت وجه بوسیله كارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هرمتر مربع خاك مبلغ 200 ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم كه باعتبارآن صاحب با6 كلیه تعهدات معمار را درقبال كارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود كسرنماید.
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام كه سئوال شده بود هرگاه رئیس كارگاه قراردادی برای انجام پاره ای كاربامقاطعه كارامضاء كند ومقاطعه كار عده ای كارگر استخدام نماید وباخود بداخل كارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، كارگاه این عده كارگر كجاست وچه كسی رئیس كارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده كردند كه كارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات كار درداخل محدوده كارگاه خود میباشد ودرقبال كارگران مقاطعه كار نیز، كه درداخل این محدوده كار میكنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه كار مزد آنان را نپردازد رئیس كارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه كار مطالبه نماید اگرچه باآن كارگران ، قرارداد كارندازد.
به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت كارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی كارگاه او محرز است بدین دلیل كه مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هركارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی كه درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینكه افراد مذكور كارگر همان كارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی كارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد كارگران مقاطعه كار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به كمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتكنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده كارگاه دولت) مشغول كار شوند آیا منطقی ومعمول است كه دولت ایران مسئول اجرای تعهدات كمپانی آلستوم درقبال این كاركنان باشد؟
ج- برتقدیر آنكه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانكی یا سپرده نقدی از مقاطعه كار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشكلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را كه بوجود آمد چگونه میتوان حل كرد؟
این تبصره جوازی برای پیمانكارخواهد بود كه درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی كندیا موقعی كه احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود.
16- تبصره 3 ماده 3 نیز، كه بنظر میرسد بیشتر درباره كارمزد بگیران (نظیر كارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی كه درباره تبصره 2 توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود.
17- ماده 4 درتعریف كارگاه میگوید: (( كارگاه عبارت ازمحلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كار میكند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است كه درمورد تعریف كارگر وكارفرما گفته شده است بخصوص كه دراین ماده كارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مكانی)) تعریف گردیده است .
كارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد كه درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است كه مشمول مقررات قانون كار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون كار كه عینا از قانون 1337 رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یك كارگاه راازكارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای كارگاه یا كمیته حفاظت هركارگاه را درمحدوده همان كارگاه تشكیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت كارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه كارگری از محل كاراصلی خود موقتا بدستور كارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، كاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه كارگاه او محسوب میشود حال آنكه، كاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق كلمه (( كارگاه)) به چنین مكان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی كه درقانون كار حاكم بر محل كارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشكیل كمیته حفاظت یا شورای كارگاه وپیداست كه اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض كنیم كارفرمائی به كارگر خود دستور میدهد كه به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف كارگاه درقانون 1337 وطرح جدید قانون كارتازمانی كه كارگر درآن مشغول كاراست ، كارگاه محسوب میشود زیرا محلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كارمیكند)) اما از نظرمن، چون كاردراین مكان استمرار ندارد وهیچیك از مقررات حاكم بر كارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءكرد طبعا اطلاق كارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول كارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یك سلول اجتماعی است كه درآن كارگران وكارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وكسب منفعت همكاری میكنند وبهم پیوستگی دارند
18- ماده 5 مربوط به شرایط كا ردسته ای از كارگران است كه به اقتضای طبیعت كار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت كارگاهی كه درآن كارمیكنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده2گذاشته شود تاآنچه مربوط به كارگران مشمول این قانون ومستثنیات كلی وجزئی آن است یكجا قرارگیرد.
علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نكات زیر قابل توجه است :
نكته اول- دربند ج كلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این كلمه كه از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق كارمورد استعمال ندارد واضافه كردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد كرد.
نكته دوم- دربند ه- تصریح شده است( كارگرانی كه بادریافت مواد اولیه از كارفرما مستقیما یا از طریق واسطه كار را درمنارل برای كارفرما انجام میدهند.. كارگران خانوادگی نامیده میشوند))
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق كارفرما به صاحب اصلی كار، همان اشكالی را خواهد داشت كه درمورد تبصره هنای 1و2و3 توضیح داده ام .
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریكو بافی) متعلق به كسی باشد كه بادریافت مواد اولیه كارمیكند دراینصورت اطلاق كلمه كارگر به چنین شخص، محل بحث است.
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وكنترل كارفرما كار میكنند یعنی مواد اولیه رااز كارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت كارفرما، درخانه كارمیكنندوآزادی اجرای كار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وكیفیت قرارداد كار تطبیق داد وآنان را كارگر محسوب نمود ماده یك قانون كار1337 نیز موید این نظر است زیرا میگوید((كارگر)) ..كسی است كه بدستور كارفرما درمقابل دریافت.. مزد كارمیكند)) دراین تعریف دستور كارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان كارگر تحقق پیدا نمیكند معهذا چون ماده 2 طرح قانون جدید كارمیگوید:
(( كارگر كسی است كه بدستور یا بحساب كارفرما درمقابل دریافت مزد.. كارمیكند)) ونتیجتا تحقق یكی از دوشرط ( به دستور یا به حساب كارفرما) راكافی میشمارد ممكن است عنوان كارگر را برای این اشخاص، درصورتی كه تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود كه گارگاه آنان كجاست ؟ آیا خانه آنان كارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده 2 طرح قانون جدید میگوید(كارگاه عبارت از محلی است كه كارگر درآنجا به دستور كارفرما كار میكندوچون كاركردن ((به دستور كارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه كارگر خانوادگی را كارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود كه كارگر وكارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی كارگاه( محل كار) كه از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم.
ت- اگر كسی كاری را بدست آورد كه درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تكفل خود هم برای انجام آن كار استفاده نماید، خانه او از یك طرف طبق ماده 4 طرح قانون جدید كار، به دلایل فوق، كارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده 110 همین طرح باتوجه به متن ماده 110 ، كارگاه محسوب میشود زیرا ماده 110 به بازرسان كار فقط حق میدهد كه (( به كارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان كار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی كه كارگران خویشاوندان یكدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند..
19- مفاد ماده 6، چون مربوط به مستثنیات ماده 1 درمورد كارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده 1 قرارگیرد. ضمنا :
الف- سازمانهای كارگری وكارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد كه محصور نیست بهتر است همانطوریكه معرفی نمایندگان كارگر درشورای عالی كار به عهده سازمان كارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان كارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده 114) درماده 6 نیز به جای سازمانهای كارگری وكار فرمائی ، از سازمان كارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران كسب نظر شود یا دست كم، نظر سازمانهای ملی كارگری وكارفرمائی مربوط، كسب شود( ماده 46)
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی كار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنكه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی كار برسد.
20-درماده 7 بایداضافه شود آمارواطلاعاتی كه از طرف كار فرما به وزارت كار واموراجتماعی تسلیم می گردد كاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وكتبی كارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده 304 آئین دادرسی مدنی وماده 101 آئین دادرسی كیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذكور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر كار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذكر نام ومشخصات كارفرما وكارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد كه آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد كارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود.
21- درماده 8 نكات زیر قابل توجه است :
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه كار از وزارت كار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای كه به كار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی كه به كار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت كار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشكی ونظایر آن محول شود.
ب- (( كارفرمایان وموسسات )) مكلف شده اندكه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی كار خودداری كنند .
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به كارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا دركلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر كسی بطور موقت برای چند روز دریك كارگاه ساختمانی به كارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بكارنمی رود درحالیكه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه كار تحصیل نماید.
ثانیا اضافه كردن كلمه (( موسسات)) به دنبال كلمه كارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی كارفرمایان رامكلف كردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یك واحد اقتصادی واجتماعی است كه وجود آن را می توان به روشنی مشاهده كرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت كارفرما است خواه این كارفرما، فرد باشد یا شركت وخواه مالكیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات كار هم به عهده كارفرمااست .
هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشركتهای دولتی باشد بازهم ذكر آن درماده 8 زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول كلمه كارفرما ونظامات قانون كار خارج نمی سازد مگر آنكه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد.
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت كار را (( پروانه رسمی كار)) ودرمواد 9و10 (( پروانه كار)) درحالیكه به نظر میرسد تهیه كنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یكی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یكی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی كاروپروانه كار وجوددارد؟
22- دربند یك ماده 9 (( كاركنان وكارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه كار معاف شده اند با توجه به اینكه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای كه دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپك وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور كلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بكاربردن كلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری كردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند كمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن كه غیر دولتی هستند نخواهد شد.
23- دربند 2 ماده 9 تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موكول به تایید وزارت امور خارجه شود.
24- دربند 1ماده 10 عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده 32 میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده 10 به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذكور استفاده كنند.
25- بطور كلی بهتراست مواد 9و10.و11 ازمتن طرح قانون جدید كار حذف شود وبه آئین نامه ای كه طبق قسمت اخیر ماده 8 باید به تصویب هیئت وزیران برسد موكول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست كه این جزئیات درمتن قانون ذكر شود بخصوص كه دربند 3 ماده 9 وبند 2 ماده 10 نیز به آئین نامه مذكور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده 8 به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بكار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه كارواشخاصی كه از دریافت پروانه كار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت كار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

مقدمه 
با آغاز رنسانس در اروپا و متعاقب آن انقلاب صنعتی ، كلیه ساختارهای اجتماعی در غرب در هم نوردیده شد با روند انقلاب گونه صنعتی به تدریج نیاز صنایع ، قشر عظیم و تحت سیطره كشاورزان لومپن را به شهرهای صنعتی و مركز صنایع كشیده و پدین منوال مهاجرت كشاورزان و روستاییان به سوی كارخانه ها ، مراكز صنعتی و شهرها آغاز گردید . به طوری كه به تدریج كشاورزی و كشاورزان به عنوان هسته اصلی عصو فئودالیته ، جایگاه خویش را در طبقه اجتماعی و تولیدی متزلزل یافته و بدین صورت جوامع بشری خصوصا غرب قدم در مسیری نهاد كه بعدها به نام عصر ماشینیسم یا دوره سیطره ماشین بر انسان ملقب گردید . 

در اوان عصر
ماشینیسم با كنار زدن فئودالها ، انسان های رها شده از سیطره دراگماتیك گونه و مقدس مابانه اربابان زمین ها ، به ایمد بهروزی و رفاه به سوی شهرهای صنعتی گسیل شدند ولی از همان اوان این عصر انعطاف ناپذیر و استعمار ماشینیسم نیز آغاز می گردید .
به هر شكل از آن جا كه رنسانس در واقع باز بینی بنیادین و دگردیسی شالوده ای در همه حوزه های علوم اجتماعی و روابط بشری را موجب گردید و لذا آثار مستقیم آن در حوزه روابط كارگری و كارفرمایی متاثر از اومانیته و مكاتب انسان محور نیز بر جای گذاشت ، در نتیجه با رشد و گسترش موضوع قرار داد اجتماعی فرد محور از یك طرف و ظهور مكاتب اجتماعی - سیاسی سوسیالیسی و كمونیستی از طرف دیگر كم كم بنیان های خود آگاهی كارگری و تشكل گرایی آنها در برابر سرمایه داری حاكم تقویت و بستر سازی گردید به نحوی كه در هم همه پایان جنگ جهانی اول از جمله ضرورت های اولیه مورد اساس جامعه جهانی تشكیل نهاد بین المللی با عنوان سازمان بین المللی كار بود كه با ایجاد آن اهدافش در چارچوب بهبود شرایط كار ، ارتقای سطح زندگی كارگری از طریق تمهیدات بین المللی و ملی شكل گرفت . از این زمان به بعد است كه بحث چگونگی ارتباط كارگر و كارفرما به صورت آكادمیك و عملی در سطح ملی و جهانی وارد ادبیات اجتماعی گردید . 

مبحث اول : تعریف مفاهیم حقوق و قانون 
فرهنگ معین حقوق را از نظر لغوی حصه ، بهره ، وظایف ، تكالیف ، مواجب و شهریه ها تعبیر كرده است . اما حقوق به عنوان مولفه اجتماعی از منظرهای مختلفی قابل تعریف می باشد . منظور از این لفظ در این نوشتار به معنی مجموع امتیازاتی است كه به یك فرد به موجب ضوابط و مقررات وضعی صالح ، قابلیت استحقاق دارا شدن و به كارگیری ‌آن را داشته باشد . اما قانون در معنی لغوی شامل رسم ، قاعده و روش و آیین بوده و یا امری است كلی كه بر همه جزئیاتش منطبق گردیده و احكام جزئیات از آن شناخته شود . ولی در معنی عام به هر نوع مقرره ای گفته می شود كه توسط مقامات صلاحیتدار یك كشور وضع می گردد .
در این صورت با تركیب دو مفهوم بالا می توان گفت كه هر حقی به موجب قانون به شرط دارا بودن مشروعیت و صلاحیت ، قابل اعمال بر روابط اشخاص یك جامعه خواهد بود . 

گفتار دوم : تعریف كار و كارگر 
فرهنگ فارسی معین كار را با شغل فعل ، عمل ، پیشه ، صنعت یا آنچه از شخص یا شی ء صادر شود یا آنچه كرده شود . تعریف نموده برخی دیگر كار را عبارت از هر فعلی تلقی كرده كه با سختی و مشقت همراه بوده یا هر فعلی كه با اراده از حیوان صادر گردد تعریف نموده اند . اما معنی حقوق كار مستنبط از قانون كار ایران به هر نوع فعل در خواستی كارفرما از كارگر در قبال پرداخت مزد گفته شود . عبارت تركیبی كارگر نیز به معنی كار كننده ، كسی كه در كارخانه یا كارگاه كار می كند و مزد می گیرد ، بوده اما مفهوم حقوقی آن از مفهوم لغوی دور نیفتاده و كارگر به كسی گفته می شود كه به موجب عقد قراردادی در قبال دریافت مزد یا حقوق ، كار خویش را در اختیار كار فرما قرار می دهد . بنا به تعریف قانون شناخت مفهوم كارگر مستلزم احراز دو ركن زیر است 
- كارگر كسی است كه به دستور كارفرما انجام دهد ، ثانیا : كارگر در برابر انجام كارمزد یا حقوق دریافت كرده و تحت نظر كار فرما باشد . 
- چنانچه ماده ۲ قانون كار نیز مقرر می دارد كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه به هر عنوان در مقابل حق السعی ، اعم از مزد ، حقوق ، سهم سود و سایر مزایا به درخواست كار فرما كار می كند و لفظ كسی در ماده مذكور حاكی از آن است كه صرفاً ، اشخاص حقیقی استحقاق عنوان كارگر را دارند و لا غیر . 

گفتار سوم : مفهوم كارگر پاره وقت 
در خصوص مفهوم كارگر پاره وقت ، با مداقه در قانون كار ملاحظه می كنیم كه قانونگذار صرفا در ماده ۳۹ به این مفهوم اشاره داشته و مقرر نموده مزد و مزایای كارگری كه به صورت نیمه وقت و یا كمتر از ساعات قانونی تعیین شده به كار اشتغال دارند به نسبت ساعات كار انجام یافته محاسبه و پرداخت می شود كه در زیر به بررسی این ماده می پردازیم : 
اولا : صدر ماده به آوردن عبارات مزد و مزایا بدون هیچ قیدی و به صورت اطلاق ، این مفهوم را متبادر به ذهن می رساند كه كلیه اشكال مزد و انواع مزایای مقرر در قانون كار كه قانونگذار برای مطلق كارگران مقرر نموده شامل این قسم از كارگران نیز خواهد بود . ثانیا : كاربرد عبارت
كارگران نیمه وقت یا كمتر از ساعات قانونی حاكی از اراده قانونگذار در خصوص شمول این قانون بر كارگران پاره وقت نیز می باشد .
ثالثا : عبارت محاسبه و پرداخت مزد و مزایا به نسبت ساعات كار انجام یافته در ذیل ماده نشانگر این امر است كه قانونگذار حقوق این قسم از كارگران را با لحاظ كردن میزان فعالیت بر حسب ساعت مقرر نموده است و این امر هیچ نوع تاثیر تحدیدی شمول قانون كار بر رابطه كارگران پاره وقت با كار فرمایان ندارد بنابراین این قسم از كارگران با جمع سایر شرایط مقرر در این قانون كارگر مشمول تلقی شده میزان كار آنها تاثیری بر شمول قانونی كار به غیر از موارد مطروحه در قانون بر ایشان نخواهد داشت . 

گفتار چهارم : تفاوت كارگر پاره وقت در تمام وقت 
قانونگذار در قانون كار روابط كارگر و كار فرما را به یك شكل و نوع ننگریسته بلكه در قانون كار علاوه بر كارگران تمام وقت ، اقسام دیگری را بنا به ضرورت های اجتماعی و كاری و همچنین وضعیت خاص برخی از شغل ها ، همچون كارگران پاره وقت مورد شناسایی قرار داده است . قانونگذار از حیث شمول ماهیتی قانون بر روابط حقوقی در مورد هر قسم از كارگران تفاوتی قایل نشده تنها ضابطه تشخیص برای شناخت آنها از جنبه مقدار ساعت كار انجام یافته بوده ، آن هم از آن حیث كه عقلانیت اجتماعی اقتضا دارد كه اولا پرداخت مزد و اجرت بر حسب میزان ساعت كار ، ارزش فعالیت و كار و كوشش را در جامعه بالا نگه می دارد . ثانیا : موجب انگیزش كارگران در بهبود كمیت و كیفیت كار آنها می گردد ثالثا : این تفاوت اقتضای عدالت اجتماعی را بر آورده می سازد . 

مبحث دوم : قلمروی اجرای قانون كار بر كارگران پاره وقت 
با بررسی مدلول و مفهوم مواد مختلف قانون كار ملاحظه می كنیم كه اولا با استناد به مدلول ماده یك كه مقرر می دراد كلیه كار فرمایان و كارگران كارگاه ها مكلف به تبعیت از قانون می باشند و مقرره ماده ۵ مبنی بر این كه كلیه كارگران و كار فرمایان مشمول مقررات این قانون می باشند . از آن جا كه كلمه كارگران بدون قید و به صورت مطلق به كار برده شده است . این امر نشانگر شمول قانون كار بر اقسام كارگران می باشد ، ثانیا مستفاد از مفهوم مخالف ماده ۱۸۸ قانون كار كه قانونگذار از منظری حصری نگر اشخاص خارج از شمول قانون كار را قید كرده از آنجا كه از كارگران پاره وقت نام نام برده است ، لذا مفهوم مخالف این ماده این است كه قانونگذار به طور كلی و جزئی شامل كارگران پاره وقت نیز می باشد . 
ثالثا مستنبط از ماده ۷ قانون كار كه مكانیسم تنظیم روابط كارگر و كار فرما را بر حسب قرار داد تعریف كرده و از آنجا كه قرارداد به ایجاب و قبول رضایت مندانه طرفین مفهوم می گردد و در این صورت در این قرار داد با رضایت طرفین می توان ساعات كار را در اشكال مختلف پاره وقت ، نیمه وقت ، تمام وقت و غیره به شرط رعایت مقررات امری آن قانون تنظیم نمود و این امر طبیعتا تاثیری در نوع ماهیت حقوقی رابطه نخواهد داشت . 
با توضیحاتی كه در بالا داده شده به طور كلی قلمرو اجرایی قانون كار بر كارگران پاره وقت تا حدودی روشن گردید و مشخص شد كه این قسم از كارگران نیز همانند بقیه كارگران مظروف این قانون كار هستند . در ادامه بحث چگونگی شمول حمایت قانون كار و میزان حقوق كارگران پاره وقت را در بندهای جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم . 

گفتار اول : در قرار داد كار 
قانون كار از نقطه نظر حقوقی ، در تعریف قرار داد كار در ماده ۷ آن را به قرارداد كتبی یا شفاهی كه به موجب آن كارگر در قبال دریافت حق العسی ، كاری را برای مدت موقت یا مدت غیر موقت برای كار فرما انجام می دهد تلقی نموده است ، در خصوص شمول حمایتی قانون كار به قرار داد كار ، كارگر و كار فرما ، مطالب ذیل قابل ذكر هستند : 

دارا بودن شرایط صحت قرار داد : 
قانونگذار در مقام حافظ نظم و امنیت و ارزشهای اجتماع در ماده ۹ برای صحت قرار داد كار شرایط مشروعیت مورد قرار داد معین بودن موضوع قرار داد ، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام كار مورد نظر ، محل مورد نظر ، محل انجام كار ، تاریخ انعقاد قرار داد ، مدت قرارداد و موارد دیگری كه عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید را به صورت آمره مقرر نموده است كه در واقع این بند ملهم از شرایط عمومی قرار داده است و به نظر می رسد قانونگذار برای تقویت جایگاه متزلزل كارگر ، كار فرما را مكلف به عقد قرار داد در این چارچوب نموده است . 

تعیین مدت ساعت كار : 
قانونگذار در بند ج ماده ۱۰ به میزان ساعات كار در قرار داد طرفین اشاره داشته و تصریح كرده كه باید ساعات كار در قرار قید گردد . از این بند می توان چنین برداشت نمود كه قانونگذار با آوردن مطلق كارگران تحت شمول این قانون خواسته است در مواقعی كه قرارداد گاری بین طرفین با میزان ساعات كمتر از ساعات مقرر در قانون كار همچون قرار داد كار پاره وقت منعقد می شود نیز مشمول همین قانون قرار گرفته و به بهانه میزان ساعات كار كمتر ، كار فرمایان نتوانند خود را از مقررات آمره آن برهانند . 

عدم تاثیر تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه بر روابط كارگر و كار فرما :

قانونگذار در مقام ایجاد ثابت و امنیت پایدار در روابط قراردادی كارگر و كار فرما در ماده ۱۲ هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه را موثر به تغییر شرایط قرار داد منعقد ننموده تا از این طریق از تضییع احتمالی حقوق كارگر جلوگیری نماید و كار فرمای جدید را قائم تعهدات كار فرمای سابق نموده است . 

ممتاز بودن مطالبات كارگر :

قانونگذار در ماده ۱۳ با اطلاق این قانون بر قرار دادهای مقاطعه كاری اولا تمامی مقررات این قانون را بر این نوع از قرار دادها نیز تسری داده ، ثانیا در تبصره یك ماده سابق الذكر مطالبات كارگران را شامل دیون ممتاز تلقی كرده و كار فرمایان را مكلف كرده بدهی پیمانكاران را به كارگران برابر رای مرجع ذی صلاح از محل مطالبات پیمانكار از جمله ضمانت حسن انجام كار پرداخت نماید . 

گفتار دوم : در تعلیق قرارداد كار :

بحث دوم از قانون كار كه طی ۷ ماده به مقوله تعلیق قرارداد اختصاص یافته است ،
ناظر بر چگونگی تعلیق و عودت به كار طبق شرایط ذیل است : 
۱- به واسطه خدمت نظام وظیفه و حضور داوطلبانه كارگر در جبهه كه جز سوابق خدمتی آنها محسوب خواهد شد .
۲- به واسطه قوه قهریه یا بروز حوادثی كه غیر قابل پیش بینی بوده و وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد .
۳- به واسطه مرخصی تحصیلی یا دیگر مرخصی های بدون دستمزد یا حقوق .
۴- به واسطه توقیف كارگر توسط مراجع ذی صلاح قانونی كه منتهی به محكومیت آنها نمی شود . 
۵- توقیف كارگر به واسطه شكایت كار فرما كه منجر به محكومیت وی نگردد .

در همه بندهای بالا كارفرما مكلف است پس از رفع آن شرایط ، كارگر را در خدمت قبلی خویش ایفا نماید . بنابراین قانونگذار را با پیش بینی شرایطی ، تمهیداتی را برای تضمین بازگشت كارگر به كار قبلی خویش اندیشیده است . به نحوی كه صراحتا در ماده ۲۰ مقرر نموده كه در هر یك از موارد مذكور در موارد ۱۵ و ۱۶ و ۱۷ و ۱۹ چنانچه كار فرما پس از رفع تعلیق از پذیرفتن كارگر خودداری كند این عمل در حكم اخراج غیر قانونی محسوب می شود و كارگر حق دارد ظرف مدت ۳۰ روز به هیئت تشخیص مراجعه نماید . و هر گاه كارفرما نتواند ثابت كند كه نپذیرفتن كارگر مستند به دلایل مواجه بوده است به تشخیص هیئت به بازگرداندن كارگر به كار و پرداخت حقوق یا مزد وی از تاریخ مراجعه به كارگاه می باشد . در ادامه ماده ۱۸ برای جلوگیری از اعمال نفوذ ناروای كار فرما مقرر نموده كه چنانچه این توقیف در مراجع اختلاف منتهی به حكم محكومیت كارگر نگردد ، مدت تعلیق شامل سابقه خدمت كارگر محسوب و كارفرما مكلف خواهد بود علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده كه مطابق حكم دادگاه به كارگر می پردازد و مزد و مزایای وی را نیز بپردازد .
به علاوه لازم به ذكر است كه ماده ۴ آیین نامه اجرایی ضوابط و مزایا و مشاغل قابل شمول به نظام های كارمزدی ، مزد ساعتی و كارمزد ساعتی در تكمیل موضوع ماده ۱۵ ق . ك مقرر نموده كه در صورت توقف كار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش بینی كه وقوع آن را اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجرا خواهد شد . ولی هر گاه عمل توقف كار برای كارفرما قابل پیش بینی بوده و خارج از اختیار كارگر باشد كارفرما علاوه به مزد ثابت مكلف به پرداخت مزد توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرین ماه كارگر خواهد بود . 

گفتار سوم : در خاتمه قرار داد كار :

ماده ۲۱ خاتمه قرارداد كار را به فوت ، بازنشستگی ، استعفا ، از كار افتادگی ، انقضای مدت در قراردادهای كار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن و پایان كار در قرار دادهای مربوط به دوره اشتغال كار در موارد پیش گفته را به وی در صورت فوت وی به وارث قانونی وی قابل پرداخت نموده است و برای تضمین جریان دریافت مستمری وارث قانونی ، تبصره همان ماده اشعار داشته كه تا تعیین مكلف وارث قانونی و انجام مراحل اداری و برقراری مستمری توسط سازمان تامین اجتماعی ، این سازمان نسبت به پرداخت حقوق متوفی به میزان آخرین حقوق دریافتی به طور علی الحساب و به مدت سه ماه به عائله تحت تكلف وی اقدام نماید . ماده ۲۳ در خصوص مقررات حمایتی قانون تامین اجتماعی مقرر می دارد كه كارگر از لحاظ دریافت حقوق یا مستمری های ناشی از فوت ، بازنشستگی ، از كار افتادگی ، تابع قانون تامین اجتماعی خواهد بود . ماده ۲۴ نیز برای حمایت از كارگر در دوران بیكاری بعد از خاتمه قرار داد مقرر نموده كه در صورت خاتمه قرار داد كار معین با مدت موقت كار فرما مكلف است به كارگری كه مطابق قرارداد ، یكسال یا بیشتر به كار اشتغال داشته است مبلغی معادل یك ماه حقوق آخرین ماه خدمت مزایای پایان كار به وی پرداخت نماید . فلذا ملاحظه كنیم كه قانون كار در این قسم نیز با گسترش چتر حمایت قانون تامین اجتماعی در صدد حمایت از جایگاه متزلزل كارگران ، حتی پس از خاتمه قرار داد به انحنای مختل می باشد . 

گفتار چهارم : جبران خسارت از هر قبیل و پرداخت مزایای پایان كار :

قانون كار به اشكال مختلف در خصوص جبران خسارات وارده به كارگر ، دولت و كار فرما را به شكلی متضامن گونه مسئول شناخته و هر دو را به نوعی ملزم به جبران خسارت كرده است . 
۱- دولت با توجه به روح حمایتی قوانین مختلفی ایران از اقشار آسیب پذیر جامعه بالطبع در خصوص كارگران نیز قانون كار به نحوی در صدد حمایت از آنها بر آمده است قانون كار ، دولت را به طور غیر مستقیم جهت مسئولیت پذیری در خصوص بند بالا در تبصره ماده ۳۰ قانون كار مكلف به ایجاد صندوق بیمه بیكاری نموده است . این ماده كه به طور خاص ملهم از دو اصل ۴۳ و ۲۹ قانون اساسی است دولت را موظف نموده است كه با استفاده از درآمدهای عمومی و در آمدهای حاصل از مشاركت مردم و نیز از طریق ایجاد صندوق بیمه بیكاری نسبت به تامین معاش كارگران بیكار شده امكانات لازم را جهت اشتغال مجدد آنها فراهم نماید . 
۲- كارفرما : از آنجا كه طرف خطاب قانون كار اساسا كار فرما می باشد ، لذا وی به طور مستقیم به اشكال ذیل ملزم به جبران خسارت كارگر گردیده است . 
الف ) ماده ۲۹ قانون كار مطابق این ماده اگر بنا به تشخیص هیئت حل اختلاف ، كار فرما موجب تعلیق قرار داد از ناحیه كارگر شناخته شود . در این صورت تقصیر از جانب كارفرما تلقی شده و علاوه بر بازگرداندن كارگر تعلیقی به كار سابقش مكلف به جبران خسارت ناشی از دوران تعلیق خواهد بود . 
ب ) ماده قانون كار این ماده نیز با اشاره به پیش آمدن وضعیت فورس ماژور ، كار فرما را موظف نموده كه بعد از رفع وضعیت فوق كارگران را در همان واحد بازسازی شده و مشاغل به وجود آمده در آن به كار اصلی بگمارد .
ج ) ماده ۳۱ قانون كار با اشاره به امكان قرارداد كار ، به لحاظ از كار افتادگی كلی یا بازنشستگی كارگر ، كار فرما را ملزم به پرداخت مبلغی معادل ۳۰ روز بر اساس آخرین مزد كارگر نسبت هر سال سابقه خدمت ، علاوه بر مستمری از كار افتادگی و یا بازنشستگی نموده است . 
چ ) ماده ۳۲ در ادامه ماده ۳۱ با اشاره به اتمام قرار داد كار ، به لحاظ كاهش توانایی های جسمی و فكری ناشی از كار ، كار فرما را مكلف به پرداخت معادل ۲ ماه آخرین حقوق كارگر به نسبت هر سال سابقه خذمت وی نموده است كه این امر نظر به تضعیف قوای كارگر ، حقاً باید به وی پرداخته گردد . در تمام موارد بالا قانونگذار با حمایت مطلق از كارگر را محق دریافت هر نوع جبران خسارت وارده دانسته است 

گفتار پنجم در پرداخت حقوق و مزد ایام حق السعی :

ماده ۳۴ حق السعی را به كلیه دریافت های قانونی كه كارگر به اعتبار قرارداد كار اعم از مزد یا حقوق كمك عائله مندی ، هزینه های مسكن ، خوار بار ، ایاب و ذهاب ، مزایای غیر نقدی ، پاداش افزایش تولید ، سود سالانه و نظایر آنها تعبیر كرده در این صورت هر نوع دریافت قانونی از بابت انجام كار قانونی و قرار دادی تعبیر به حق السعی می گردد .
در خصوص حق السعی مطالب ذیل قابل ذكرند : 
۱- قانونگذار با آوردن لفظ یا عرف در كنار قرار داد ، در مواردی نظیر ۳۷ و ۴۸ در مقام پر كردن خلا ها و گاه انعطاف نا پذیری های قانونی و قرار داد بر آمده تا موجب خود سری كار فرما در تفسیر به رای نگردد .
۲- قانونگذار در مقام استاندارد كردن مشاغل برای جلوگیری از بهره كشی از كار دیگر ، در ماده ۴۸ وزارت كار و امور اجتماعی را موظف به تهیه و اجرای نظام استاندارد ارزیابی و طبقه بندی مشاغل نموده و در موارد دیگر همچون تبصره ۲ ماده ۳۵ همگان را مكلف به رعایت چنین ضابطه ای نموده است . 
۳- برای تضمین پرداخت به موقع و مرتب مزد كارگر ، قانونگذار در ماده ۳۷ ، كارفرما را مكلف به پرداخت مزد و روز غیر تعطیل و ضمن ساعات كار به وجه نقد رایج كشور یا با تراضی طرفین به وسیله چك عهده بانك ، نموده است تا موجب عسر و حرج كارگر نگردد . 
۴- همچنان كه در بخش های پیشین توضیح دادیم از آنجا كه قانون كار تفاوتی از حیث ماهیت رابطه حقوقی ما بین كارگران پاره وقت با بقیه قایل نشده است لذا صراحتا و صرفا در ماده ۳۹ مزد و مزایا به طور كلی حقوق ایام حق السعی كارگران پاره وقت را به نسبت ساعات كار انجام یافته قابل پرداخت دانسته است . 

گفتار ششم : در استفاده از تعطیلات و مرخصی ها

در این خصوص موارد زیر قابل ذكر می باشد 
۱- قانونگذار برای كارگران همانند دیگر اقشار جامعه در ماده ۶۲ ، روز جمع را روز تعطیل هفتگی با استفاده از مزد قرار داده است اما در تبصره یك ماده با توجه به ماهیت عمل برخی مشاغل حسب نوع یا ضرورت كار یا توافق طرفین به شرط استمرار ، اجازه تعیین روز دیگری غیر از جمعه را داده است برای كارگران كه به این ترتیب روزهای جمعه به كار مشغول هستند در مقابل عدم استفاده از تعطیلی روز جمعه نظر به وضعیت خاص آن ، دریافت ۴۰ درصد اضافه بر مزد را پیش بینی نموده است . 
۲- قانونگذار به طور نمادین در مقام ارج نهادن به مقام كار و كارگر در ماده ۶۳ علاوه بر تعطیلات رسمی كشور روز كارگر را نیز شامل تعطیلات رسمی ویژه كارگران به حساب آورد كه این امر آثار روانی خوبی را بر آنها خواهد داشت . 
۳- مرخصی استحقاقی سالانه كارگران پاره وقت نیز مستنبط از ماده ۶۴ همانند بقیه كارگران و كارمندان جمعا یك ماه می باشد . 
۴- در ماده ۶۶ به منظور تشویق كارگران جهت استفاده از مرخصی سالانه بیش از ۹ روز داده نشده است . 
۵- قانونگذار ملهم از ایده های مذهبی در ماده ۶۷ ، به كارگر حق استفاده از یك ماه برای نوبت مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق در تمام مدت كار خویش به منظور ادای فرضیه حج واجب را داده است تا به خود سازی معنوی وی بپردازد . 
۶- قانون كار برای جلوگیری از بهانه جویی كار فرما در مورد كارهای پیوسته و یا تمامی كارهای كه همواره حضور حداقل معینی از كارگران در روزهای كار را اقتضا دارد . در تبصره ماده ۶۹ كار فرما را مكلف نموده است كه جدول زمانی استفاده از مرخصی كارگران را ظرف سه ماه آخر سال برای سال بعد تنظیم و پس از تایید شورای اسلامی كار یا انجمن صنفی یا نمایندگان كارگران جهت استفاده بهینه از مرخصی آنها اعلام نماید . 
۷- ماده ۷۱ در مقام پرداخت مطالبات مدت مرخصی استحقاقی استفاده نشده كارگر ، در صورت فسخ یا خاتمه قرار داد 
بازنشستگی و از كار افتادگی كلی یا تعطیل كارگاه وی را در صورت فوت ورثه مستحق دریافت حقوق استحقاق استفاده نشده نموده است . 
۸- مستفاد ماده ۷۲ قانونگذار برای كارگر در صورت نیاز به مرخصی بدون حقوق ، او را مستحق استفاده از آن كرده است . 
۹- قانونگذار با مد نظر قرار دادن مسائل و مشكلات اتفاقی برای كارگر ، در ماده ۷۳ برای وی در صورت وقوع ازدواج دایم ، فوت همسر ، پدر و مادر و فرزندانش، استحقاق سه روز مرخصی با استفاده از مزد را در نظر گرفته است . 
۱۰- در ماده ۷۴ قانونگذار احتمال نیاز كارگر به مرخصی استعلاجی را از نظر دور ندانسته و برای وی با تایید سازمان تامین اجتماعی در صورت نیازش ، قابل اعمال دانسته است و این مدت جزء سوابق كار بازنشستگی كارگر محسوب خواهد شد . 

گفتار هفتم : در حفاظت فنی و بهداشت كار :

سومین عنصر یا عامل پایه ای در حقوق كار ، كارگاه می باشد . قانونگذار نیز به تبع اهمیت آن فصل چهارم قانون كار را به چگونگی حفاظت فنی و بهداشت كار كارگاه تخصیص داده است ولی در حقیقت امر همه این ها در خدمت عنصر اولین و سازنده این سیكل ، همانا كارگر می باشند . قانون كار در صیانت از نیروی انسانی با مكانیسم های گوناگونی در مقام حمایت از آنها بر‌آمده كه در ذیل رئوس تمهیدات به اختصار آورده می شود . 
۱- قانونگذار جهت تامین حفاظت فنی كارگاه ها ، تبعیت الزام آور كلیه عوامل ذی ربط را از دستور العمل شورای عالی حفاظت فنی در ماده ۸۵ مقرر نموده و در ماده ۸۶ با اشاره به تركیب اعضای شورای مربوطه آنها را مسئول تهیه مقررات و ‌آیین نامه های حفاظت فنی نموده است . تركیب شورا نشانگر آن است كه قانونگذار با دغدغه خاطر جامع نگرانه اش سعی نموه است حتی المقدور از كلیه بخش های جامعه كه به نحوی مبتلا به موضوع می باشند نمایندگانی را در این شورا داشته و برای تضمین هر چه بیشتر حقوق كارگران در بند ۱۱ همین ماده دو نفر از نمایندگان كارگران را نیز در فهرست مربوطه گنجانده است . 
۲- قانونگذار با اهمیت قایل شدن به حفاظت فنی محیط كار برای سلامتی كارگران صریحا در ۹۰ ، ۸۹ ، ۸۸ ، ۸۷ به طور ضمنی در برخی مواد فصل چهارم كار فرمایان را مكلف نموده است كه اولا برنامه كار و نقشه های ساختمان و طرحهای مورد نظر خویش را از لحاظ پیش بینی در امر حفاظت فنی و بهداشت كار برای اظهار نظر و تایید به وزارت كار و امور اجتماعی ارسال داشته و تولید یا ورود و عرضه ماشین آلات كار برای كارگران ، كار فرمایان را مكلف به رعایت موارد ایمنی و حفاظتی مناسب كرده است . ثانیا پیش از بهره برداری از ماشین ها ، دستگاه ها ، ابزار و لوازم كاربردی كارگران ، كار فرمایان مكلف به آزمایش این لوازم توسط آزمایشگاه ها و مراكز مورد تایید شورای عالی حفاظت فنی شده اند .
۳- در تامین بهداشت محیط كارگاه ، از یك طرف مطابق ماده ۹۱ كلیه كار فرمایان و مسئولان ذی ربط مكلف به تامین حفاظت سلامت و بهداشت محیط كارگاه بر اساس مصوبات شورای حفاظت فنی بوده و موظفند وسایل و امكانات لازم را تهیه و در اختیار كارگران قرار داده و چگونگی كاربرد وسایل ذكر شده را به آنان بیاموزند و از طرفی دیگر برای پیشگیری در مقابل بیماری های ناشی از كار در ماده ۹۲ كلیه واحدهای مشمول مكلف هستند برای شاغلان در آنجا به اقتضای نوع كار در معرض بروز بیماریهای ناشی از كار قرار دارند پرونده پزشكی تشكیل داده و حداقل سالی یك بار توسط مراكز بهداشتی – درمانی آزمایشگاه های لازم به عمل آمده و نتیجه اش در پرونده كارگر ثبت گردد در تبصره یك ماده ذكر شده برای درمان آن ها در صورت ابتلا به آن یا در معرض ابتلا بودن به بیماری ، كارفرما مكلف است بدون كاهش حق السعی كارگر ، وی را در قسمت مناسب دیگری به كار بگمارد عبارت قسمت مناسب حاكی از این امر است كه كار فرما و مسئولان ذی ربط موظفند كارگر را در جایی بگمارند كه نه تنها تشدید كننده آن بیماری نباشند بلكه آن قسمت جنبه درمان و پیشگیری داشته باشد در ادامه تبصره همان ماده برای تضمین هر چه بیشتر ، وزارت كار و امور اجتماعی را مكلف نموده است كه در صورت مشاهده چنین بیمارانی ، مجددا به بازدید و تایید مجدد شرایط فنی و بهداشت و ایمنی محیط كار بپردازند . 
۴- در خصوص مشاركت فزاینده كارگران برای نظارت روز افزون بر موارد اعلامی در بندهای بالا قانونگذار از یك طرف در ماه ۹۳ جلب مشاركت كارگران را در قالب كمیته حفاظت فنی و بهداشت كار را مطمح نظر قرار داده و از طرفی دیگر در ماده ۹۴ به قصد ارج نهادن به پیش بینی كارگران در اعلام حادثه ناشی از كار در كارگاه ها ، مقرر نموده كه آن را به كمیته حفاظت فنی و بهداشتی یا مسئول حفاظت فنی اطلاع داده و برای تضمین توجه به مراتب اعلامی توسط كارگر ، دفتر مخصوصی كه به همین منظور نگهداری می شود . فرد مطلع شده مكلف به ثبت آن گردیده است و تبصره ذیل همان ماده ادار كار و امور اجتماعی را مرجع رسیدگی به مسئله تنازع فیه در صورت اختلاف نظر در خصوص وجود یا عدم وجود چنین شرایطی اعلام داشته است . 
۵- ماده ۹۵ باب مسئولیت كیفری یا حقوقی كار فرما ایشان را در صورت عدم رعایت مقررات مذكور كه منجر به حادثه ای شده باشند از نظر كیفری و حقوقی مسئول شناخته است . 
۶- در مبحث دوم از فصل چهارم قانون كار به منظور اجرای صحیح مقررات این قانون و ضوابط حفاظت فنی اداره كل بازرسی وزارت كار و امور اجتماعی با وظایف گسترده جهت حسن اجرای مقررات ایحاد گردیده تا به بازرسی مستمر از كارگاه ها بپردازد .

گفتار هشتم در تشكیل و تشكل كارگران :

كارگاه ها مكان تعامل دو عنصر كار و كارگر و سرمایه محسوب می گردد . هر كدام از این دو عنصر می توانند دارای منافع موازی یا متضاد باشند . قانون كار نیز برای حفظ تعامل تمهیداتی را در این خصوص اندیشیده است . با این حال تمهیدات به نفع كارگر را می توان به فرار زیر عنوان بندی نمود : 
۱- آزادی تشكیل تشكل های صنفی ملهم از اصل ۲۶ قانون اساسی و مطابق ماده ۱۳۱ كارگران می توانند برای پیگیری حقوق صنفی خویش و منافع مشروع و قانونی و بهبود وضع اقتصادی خود به تاسیس انجمن های صنفی در همه سطوح محلی و منطقه ای و كشوری مبادرت ورزند .
۲- آزادی تشكیل ، شركت های تعاونی مسكن كارگران و مكلف بودن دولت در همكاری با آنها مستفاد از اصول ۳۱ و ۳۴ قانون اساسی و مطابق ماده ۱۳۲ قانون كار ، كارگران می توانند به ایجاد شركت های تعاونی مسكن اقدام نموده و دولت به ویژه وزارتخانه های كار و امور اجتماعی و مسكن و شهرسازی و امور اقتصادی و دارایی موظف به همكاری با آنها می باشند . 
۳- آزادی تشكیل شركت های تعاونی توزیع و صرف كارگری و موظف كردن دولت در همكاری با این اتحادیه ها : مطابق ماده ۱۳۳ قانون كار ، كارگران مشمول می توانند به منظور نظارت و مشاركت در اجرای مفاد مربوط به توزیع و مصرف در اصول ۴۳ و ۴۴ به ایجاد شركت های تعاونی مصرف و توزیع كارگری اقدام نمایند . 
۴- آزادی تاسیس كانون های كارگری بازنشستگی و الزام دولت به همكاری با این كانون ها وفق ماده ۱۳۴ قانون كار ، كارگران بازنشسته به منظور بررسی و پیگیری مسائل و مشكلات صنفی و حسن اجرای آن قسمت از مفاد اصل ۲۹ قانون اساسی كه متضمن حفظ حقوق و تامین منافع و بهره مندی از خدمات بهداشتی درمانی و مراقبت های پزشكی می توانند اقدام به ایجاد كانون های كارگران بازنشسته نموده و دولت به طور اخص وزاتخانه های كار و امور اجتماعی ، بهداشت و درمان و سازمان تامین اجتماعی ، مكلف به همكاری با آنها می باشند . مفهوم ماده نشانگر این است كه كارگران حتی در دوران بازنشستگی نیز تحت حمایت قانون می باشند . 
۵- حق تبادل در نظر وحدت و هماهنگی شوراهای اسلامی كار در سطوح مختلف منطقه ای و كشوری مستفاد از ماده ۱۳۵ قانون كار شوراهای اسلامی كارگران می توانند نسبت به تشكیل كانون هماهنگی شوراهای اسلامی در استان و كانون عالی هماهنگی شوراهای كار در كل كشور اقدام نمایند . 
۶- حق داشتن نماینده در سازمان بین المللی كار : مستنبط از ماده ۱۳۶ قانون كارگران می توانند نمایندگان منتخب خویش را توسط كانون عالی شوراهای اسلامی كار به سازمان بین المللی كار معرفی نمایند . این امر نشانگر این است كه قانونگذار اجازه انتخاب و اعزام نماینده كارگران را به سازمان های فرا ملی حقی ذاتی تلقی كرده و ‌آنها قادرند برای هماهنگی و تبادل نظر با دیگر كارگران جهان جهت پیگیری اهداف و آرمان های خویش اقدام نمایند . گرچه شاید مكانیزم ساختاری انتخاب نماینده دموكراتیك نباشد . 
۷- حق انعقاد پیمان های دسته جمعی كار : 
ماده ۱۴۰ قانون كار پیمان دسته جمعی كار را عبارت از پیمان كتبی مابین كارفرما ، شوراها ، انجمن های صنفی یا نماینده قانونی كارگران به منظور تعیین شرایط كار تعریف كرده و در ادامه قانونگذار در ماده ۱۴۱ برای تضمین حقوق كارگران شرط اعتبار قانونی و قابلیت اجرایی پیمان مذكور را در بند الف با عدم تعیین مزایای مربوط در پیمان مذكور كمتر از آنچه كه در قانون كار پیش بینی شده مقرر كرده است در ادامه ماده ۱۴۶ برای جلوگیری از عدم سیطره كار فرما قبل از انعقاد پیمان دسته جمعی كار منعقد نموده یا پس از آن منعقد می نماید . مقررات پیمان دسته جمعی لازم الاتباع خواهد بود و در ذیل همان ماده برای تضمین قرار دادهای انفرادی به نفع كارگر اشعار داشته كه مگر در مواردی كه قراردادهای انفرادی از لحاظ مزد دارای مزایای بیشتر از پیمان دسته جمعی دانسته باشد كه در این صورت مفاد چنین قرار دادی معتبر و قابل اجرا خواهد بود . 

گفتار نهم : در خدمت رفاهی كارگران :

منظور نظر قانونگذار از خدمات رفاهی كه در قالب تامین اجتماعی ، تهیه وسایل ایاب و ذهاب ، تهیه غذای مناسب و ارزان قیمت در نوبت های مختلف ، برای كارگران است به اشكال مختلف در فصل هشتم آورده شده است . این فصل كه عمدتا شامل تكالیف دولت و كارفرما است كه در قالب بندی های ذیل توضیح داده شده است . 
لزوم تكلیف دولت در انجام خدمات بهداشتی و درمانی نازل به كارگران : 
ماده ۱۴۷ قانون كار كه در واقع مشعر بر قسم خاصی از اعضای جامعه در اصل ۲۹ قانون اساسی است دولت را مكلف به ارایه خدمات بهداشتی و درمانی نازل به كارگران ساخته و آن را حق طبیعی كارگران قلمداد كرده است . 
الزام كار فرمایان به بیمه نمودن كارگران خویش :

ماده ۱۴۸ كه اساسا تامینی برای آتیه كارگران از جهت بازنشستگی از كار افتادگی ، حوادث و غیره است كار فرمایان كارگاه های مشمول را مكلف نموده بر اساس قانون تامین اجتماعی نسبت به بیمه نمودن كارگران واحد خویش اقدام نمایند .
الزام و كار فرمایان و دولت در همكاری و كمك جهت تهیه مسكن كارگران : 
مطابق ماده ۱۴۹ از یك طرف كار فرمایان حقا مكلف به همكاری لازم با تعاونی مسكن كارگران بوده و در صورت عدم وجود این تعاونی ها ، كار فرمایان مكلفند مستقیما با كارگران فاقد مسكن جهت تامین خانه های شخصی مناسب همكاری لازم را نموده به علاوه كار فرمایان كارگاه های بزرگ مكلف به احداث خانه های سازمانی در جوار كارگاه یا محل مناسب دیگر می باشند . از طرف دیگر وفق تبصره همان ماده دولت موظف است با استفاده از تسهیلات بانكی و امكانات وزارت مسكن و شهرسازی ، شهرداری ها و سایر دستگاه های ذی ربط همكاری لازم را بنمایند . 
۴- الزام كار فرمایان در انجام خدمات جهت ایجاد فرایض دینی كارگران مستفاد از ماده ۱۵۰ :
كلیه كار فرمایان را مكلف ساخته كه اولا محل مناسب برای تنظیم شعایر مذهبی تدارك دیده ثانیا مدتی از اوقات كار را جهت انجام آن اختصاص دهند . 
۵- الزام كار فرما به تهیه خوابگاه ، غذای مناسب و ارزان قیمت برای كارگرانی كه به طور متوالی در هنگام شبانه روز مشغول به كار هستند . در ماده ۵۱ قانونگذار مهم از اصل اولیه تامین تغذیه بشر در كارگاه هایی كه با مدت محدود و به منظور انجام كاری معین و دور از مناطق مسكونی ایجاد می شوند ، كار فرمایان را مكلف به ارایه سه وعده غذای مناسب و ارزان قیمت به همراه خوابگاه مناسب برای كارگران نموده است . 
۶- تهیه وسایل ایاب و ذهاب : ماده ۱۵۲شرایط الزام كار فرما جهت رفت و برگشت كارگران خود را مقید به دوری از كارگاه و عدم تكافوی وسیله نقلیه عمومی نموده كه مفهوم نشانگر مطلق نبودن تكلیف كار فرما در تهیه وسایل ایاب و ذهاب است . 
۷- تكلیف كار فرما در ارائه تسهیلات لازم جهت ایجاد و اداره شركت های تعاونی ؛ مستفاد از ماده ۱۵۳ و با استفاده از روح حمایت گرای قانون كار از كارگران ، كار فرمایان مكلفند برای ایجاد و اراده امور شركت های تعاونی كارگان كارگاه خود ، تسهیلات لازم را از قبیل تهیه محل و وسایل كار و امثال این ها فراهم نماید . 
۸- الزام كار فرما در جهت تدارك محل مناسب برای ورزش كارگران : 
ماده ۱۵۴ كلیه كار فرمایان را موظف ساخته بر حسب اعلام وزارت كار و امور اجتماعی و با نظارت این وزارتخانه و سازمان های مسئول در امر سواد آموزی بزرگسالان به ایجاد كلاس های نهضت سواد آموزی بپردازند كه این امر حاكی از ارج گذاری قانونگذار به علم آموزی است چرا كه با سواد شدن و كسب اطلاعات و آگاهی بیشتر موجب پیگیری آگاهانه و عالمانه حقوق افراد است . 

گفتار دهم : در حل اختلاف بین كارگر و كار فرما :

قانون كار و دیگر قوانین صلاحیت دار در خصوص حل اختلاف كارگر و كار فرما مراجعی را در طول همدیگر مورد شناسایی قرار داده و برای هر كدام درجه ای از صلاحیت رسیدگی را قایل گردیده است كه در بندهای ذیل به اختصار توضیح داده می شود : 
۱- از طریق سازش مستقیم كارگر و كار فرما در شورای اسلامی كار مطابق ماده ۱۵۷ قانون كار هرگونه اختلاف فردی بین كارگر و كار فرما كه ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات كار باشد در مرحله اول از طریق سازش مستقیم بین آنها توسط شورای اسلامی كار و در صورت عدم آن از طریق انجمن صنفی كارگری و نماینده قانونی كارگر و كار فرما حل و فصل خواهد شد .
۲- از طریق هیئت های تشخیص و حل اختلاف ذیل ماده ۱۵۷ ، هیئت های تشخیص را مرجع بندی رسیدگی به اختلاف كارگر و كار فرما در صورت عدم سازش بین آنها مورد شناسایی قرار داده و از باب حمایت از حقوق كارگران در بند دوم ماده ۱۵۸ یكی از سه نفر عضو هیئت تشخیص را نماینده كارگران قرار داده است . 
۳- از طریق هیئت حل اختلاف : مرجع بعدی حل اختلاف در ارتباط طولی مراجع حل اختلاف با همدیگر ، مستفاد از ماده ۱۵۹ قانون كار هیئت حل اختلاف است كه كارگر در صورت اعتراض به رای هیئت تشخیص ظرف ۱۵ روز می تواند كتبا اعتراض خویش را به هیئت حل اختلاف تقدیم نماید كه این پس از رسیدگی و صدور ، قطعی و لازم الاجرا است . در این مرجع نیز مطابق ماده ۱۶۰ قانون كار سه نفر از اعضای هیئت از نماینده كارگران جهت حمات از حقوق آنها جز تركیب هیئت حل اختلاف است . گفتنی است كه قانونگذار برای حمایت از كارگران در ماده ۱۵ قانون كار مقرر كرده است در صورتی كه اخراج كارگر به تشخیص هیئت حل اختلاف غیر موجه تشخیص داده شود حكم به بازگشت كارگر اخراجی به همراه پرداخت حق السعی او از تاریخ اخراج را صادر خواهد كرد . در تبصره همان ماده اشعار داشته كه چنانچه كارگر نخواهد به واحد مزبور باز گردد ، كار فرما مكلف خواهد بود كه بر اساس سابقه خدمت كارگر به نسبت هر سال ۴۵ روز مزد و حقوق به وی پرداخت نماید .
۴- دیوان عدالت اداری : مستفاد از اصل ۱۷۳ قانون اساسی و به موجب بند ۲ ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری ، رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف منحصراً از حیث قوانین مقررات یا مخالفت با آنها در صلاحیت دیوان قرار دارد .
دیوان در جایگاه رسیدگی شكلی به آرای مرجع مذكور بالاترین و نهایی ترین مرجع است . بنابراین قانون دیوان عدالت اداری قوانین صلاحیتدار دیگر با پیش بینی چنین تمهیداتی در واقع به نوعی خواسته است در صورت اجحاف یا نقص مراجع تالی مذكور در بندهای بالا در احقاق حقوق حقه كارگر ، این مرجع عالی به اصرار رای نهایی ، قطعی ، لازم الاجرا و قهری الاجرا بپردازد كه علاوه بر قوانین مختلف مربوطه ، فصل ۱۱ قانون كار به طور اختصاصی جرایم و مجازات در مورد حقوق كار را مفصلا توضیح داده است . 

نتیجه گیری 
در صفحات پیشین توضیح دادیم كه قانونگذار با گستردن چتر حمایتی قانون كار به اغلب قشر كارگران از جنبه های مختلف درصدد حمایت از مطلق كارگران در جامعه بر آمده است و گفته شد كه كارگران پاره وقت به عنوان زیر مجموعه ای از جامعه كارگران كشور تحت حمایت این قانون بوده منتها این قسم از كارگران به تصریح ماده ۳۹ قانون كار صرفا به نسبت ساعات كار انجام یافته در زیر چتر حمایتی این قانون قرار دارند .
با این حال ، مشكل فعلی در خصوص جایگاه قانونی و حقوق این قسم از كارگران این است كه از طرف خود قانونگذار به ندرت در خصوص جایگاه قانونی و حقوقی آنها توضیح داده و از طرفی دیگر نظر به كم مبتلا به بودن وضعیت كارگران به عنوان پاره وقت ، طبعا بخشنامه ها ، آیین نامه ها و دستور العمل های اجرایی كمتری در خصوص آنها وضع و منتشر گردیده و برای شفاف سازی وضع حقوقی و قانونی آنها باید منتظر گذشت زمان بود .