فصل نهم قانون مدنی ایران - در ودیعه

مبحث اول- در كلیات
ماده 607- ودیعه عقدی است كه به موجب آن یك نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد برای آنكه آنرا مجانا نگاهدارد، ودیعه‌گذار مودع و ودیعه‌گیر را مستودع یا امین می‌گویند.

ویژگی‌های اصلی ودیعه:
تعهد به نگهداری. ودیعه، در معنای قانونی كلمه، زمانی وجود دارد كه هدف اصلی از واگذاری مال، حفظ یا نگهداری این مال باشد. در صورتی كه واگذاری به منظور دیگری انجام گرفته باشد، آن ودیعه نیست، بلكه عقد دیگری می‌باشد. هر چند شخصی كه آن مال را دریافت كرده است، باز هم ملزم به استرداد آن است. به این ترتیب، واریز مبالغی پول به صندوق بانك در حساب جاری، حتی به شرط برداشت اختیاری، ودیعه را تشكیل نمی‌دهد. حساب جاری پیش از هر چیز، ساز و كاری در جهت پرداخت و ضمانت می‌باشد.

تعهد به استرداد. استرداد نیز عنصری اساسی از ودیعه است كه در نبود آن، این عقد وصف خود را نشاید. ولی استرداد به همان شكل عقد عاریه متصور نیست. به علاوه، كاركردهای اقتصادی هر یك از این عقود عمیقا متفاوت است. تعهد به نگاهداری اساس تكالیف مستودع را شكل می‌دهد، در حالی كه در نزد مستعیر تنها یك تعهد جانبی است. و اگر حتی امروز بر این باوریم كه مستودعان مزدور می‌توانند هنگامی كه بازگرفتن زود هنگام خسارتی را به آنها وارد آورد، مطالبه جبران خسارت نمایند، اعطای این خسارات مانع از حق مالك برای بازگرفتن مال خود به همان شكل (ad nutum) نخواهد بود.

تفاوت نگهداری و حفظ. بنابراین نگهداری، اساس ودیعه است. آن معیار تمییز ودیعه است. نگهداری اصطلاحی به معنای حفظ مال می‌باشد و بنابراین محدود به مراقبت ساده نمی‌شود. پس اگر تعهد به نگهداری تنها به صورت ثانیا و بالعرض، در توده‌ای از تعهداتی كه به شخصی توسط رابطه با مالی كه طرف عقدش به وی واگذار كرده است، یافت شود، این عقد، ودیعه نخواهد بود. این تعهد مبنایی به نگهداری، از ودیعه عقدی مبتنی بر اعتماد می‌سازد، بی‌آنكه لزوما برچسب intuitus personae (عقدی كه شخصیت طرف عقد در آن علت عقد می‌باشد) بگیرد.

مجانیت. «ودیعه در معنای خاص، عقدی اساسا مجانی می‌باشد» (ماده 1917).
در قدیمی‌ترین نظر، كمترین دست مزد مورد توافق به نفع مستودع این ودیعه را به اجاره كار و خدمات، یعنی عقد شركت بدل می‌ساخت. مسلما ماده 2-1928 مقرر می‌دارد هنگامی كه برای مستودع دست‌مزدی شرط شده باشد، مسؤولیت او با شدت بیشتری ارزیابی می‌شود، و مخالفان این نظر از آن نتیجه می‌گیرند كه پس ودیعه می‌تواند با دست‌مزد باشد. پاسخ آن است كه منظور از ماده 2ـ1928 قانون مدنی به هیچ وجه تعریف ودیعه نیست تا با ماده 1917 در تعارض قرار بگیرد. این ماده صرفا بیان می‌دارد كه در زمان شرط دست‌مزد برای مستودع، قاعده‌ای كه مستودع را ملزم می‌سازد تا در نگهداری اموال ودعی همان مراقبتی را كه برای اموال خود انجام می‌دهد، به عمل آورد، باید با شدت بیشتری اعمال شود.

بنابر نظر دوم، كه با اقبال بخش بزرگی از دكترین مواجه می‌شود، شرط دست‌مزد به نفع مستودع، لزوما عقد ودیعه را به عقد اجاره كار و خدمات مبدل نمی‌سازد. بر اساس این نظر ماده 2-1928 به روشنی بیان می‌دارد كه ودیعه می‌تواند بی‌آنكه اصالت خود را از دست بدهد، با دست‌مزد باشد. اصالت عقد ودیعه از موضوع آن، و نه از نتیجه مالی آن منبعث می‌شود. ماده 2-1928 تنها به توضیح چند دستورالعمل مربوط به مسؤولیت مستودع بسنده می‌كند. كلیت مقررات از این ماده مشتق نمی‌شوند، بلكه منشأ آنها در تعهد به نگهداری است كه در الفاظ حقوقی، كاركرد اقتصادی این عقد را بیان می‌دارد.

ویژگی‌های مال ودیعه.
غیرمنقول بودن. بنابر ماده 1918 قانون مدنی، موضوع ودیعه تنها می‌تواند اموال منقول باشد. نتیجه عقلی آن این است كه نمی‌توان اموال غیرمنقول را به ودیعه نهاد. به این دلیل، عمل سپردن كلید توسط مالك به شخص برای اینكه مواظب منزلش باشد، در احكام دادگاه‌ها به عنوان ودیعه كلیدها و همچنین اثاثیه به حساب می‌آید و نه خود خانه. مراقبت از این منزل، بنابر عقد شركت انجام می‌گیرد و پای هیچ ودیعه‌ای در میان نخواهد بود.

مادی بودن. به علاوه، ودیعه تنها می‌تواند شامل اموال مادی باشد، زیرا لفظ نگهداری در مورد حق صدق نمی‌كند، بلكه تنها در مورد شیء استعمال می‌شود.

مالیت داشتن. در تمامی فرضیه‌ها، ودیعه باید شامل مالی گردد كه در تجارت یافت می‌شود (ق.م. ماده 1128). به همین دلیل، قواعد این عقد در مورد مایع ترشحی كه حاوی منشأ زندگی برای تولید مثل موجود انسانی است، به كار نمی‌رود. توافق میان شوهر، پس از مرگ، و ”مركز مطالعه و نگهداری اسپرم“ (CECOS)، قرارداد خاصی است.

ماده 608- در ودیعه قبول امین لازم است اگر چه به فعل باشد.

ماده 609- كسی می‌تواند مالی را بودیعه گذارد كه مالك یا قائم‌مقام مالك باشد و یا از طرف مالك صراحتا یا ضمنا مجاز باشد.

ماده 610- در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر كسی مالی را از كس دیگری كه برای معامله اهلیت ندارد بعنوان ودیعه قبول كند باید آنرا به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.

ماده 611- ودیعه عقدی است جایز.

مبحث دوم- در تعهدات امین
ماده 612- امین باید مال ودیعه را به طوری كه مالك مقرر نموده حفظ كند و اگر ترتیبی تعیین نشده باشد آنرا بطوری كه نسبت به آن مال متعارف است حفظ كند والا ضامن است.

حقوق فرانسه تفكیك می‌دهد: ابتدا در ماده 1927، حكمی كلی (با توجه به اصل ودیعه كه به عنوان عقدی مجانی و خدمتی دوستانه تعریف می‌شود) را می‌آورد و سپس، در ماده 1928، حكم موارد استثنایی را بیان می‌دارد.

حكم كلی.- «مستودع باید در نگهداری اموال ودعی، همان توجهاتی را مبذول دارد كه در نگهداری اموال خود به همراه می‌آورد.» (ماده 1927 ق. م.)

بنابراین، تقصیری كه او بدان ملزم است، به صورت محسوس و عینی ارزیابی می‌شود، یعنی به نسبت خود شخص مستودع، و به توجه یك پدر خوب خانواده كه در حالت كلی نسبت به دارایی خود بیان می‌دارد ارجاع نمی‌دهند؛ و مستودع در صورتی كه سابقه ارتكاب این تقصیر را در اداره امور خاص خود داشته باشد، حتی ملتزم به سنگین‌ترین تقصیرات خود نمی‌گردد.

حكم استثنایی.- فرضیه‌های متعددی پیش‌بینی می‌شود كه در آنها مسؤولیت ماده 1927 «با شدت بیشتری اعمال می‌شود». در این فرضیه‌ها، مستودع پاسخ‌گوی تقصیر سبك خود است كه به صورت انتزاعی ارزیابی می‌گردد: او ملزم است تا در مورد مال ودعی همان مراقبت‌هایی را به همراه آورد كه یك پدر خوب خانواده، و نه آنهایی كه او در امور خود به همراه می‌آورد.

مسؤولیت مشدد ماده 1928 در چهار مورد اعمال می‌شود: 1° در صورتی كه خود مستودع دریافت ودیعه را ایجاب كرده باشد. 2° اگر مستودع برای نگاهداری ودیعه دست‌مزدی را طلب كرده باشد. 3° در صورتی كه ودیعه صرفا به نفع مستودع انجام گرفته باشد. 4° در صورتی كه صراحتا توافق شده باشد كه مستودع در مورد هر گونه تقصیری پاسخ‌گو است.

محدوده حكم استثنایی.- در این چهار فرض، مسؤولیت مستودع تشدید شده است. با این وجود، آن بی‌حد و حصر نیست: به عنوان مثال، مستودع با دست‌مزد ملزم نیست تا به مودع عیوبی را نشان دهد كه كالاها را به تلف شدن رهنمون می‌گردد، هنگامی كه این عیوب به ماهیت خود این كالا مربوط باشد، به عنوان مثال، تبخیر الكل، می‌بایست لزوما توسط مودع پیش‌بینی شود. با این وجود، حكم داده شده است كه انبار باید به مشتری خود خطری را كه در نگهداری پیانو چندین ماه در مكان‌های عاری از تجهیزات حرارتی وجود دارد، هشدار دهد.

ماده 613- هرگاه مالك برای حفظ مال ودیعه ترتیبی مقرر نموده باشد و امین از برای حفظ مال ترتیب را لازم بداند می‌تواند تغییر دهد مگر اینكه مالك صریحا نهی از تغییر كرده باشد كه در این صورت ضامن است.

ماده 614- امین ضامن تلف یا نقصان مالی كه به او سپرده شده است نمی‌باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط.

مسلما در صورتی كه مستودع نشان دهد كه خسارتی كه به كالایی كه در دست وی است، وارد شده است، به حادثه‌‌ای ‌از قوه قاهره مربوط است، معاف گردد. ولی لزومی ندارد كه به این حد پیش رویم و اثبات عدم تقصیر او كافی خواهد بود زیرا قانون بر روی او تعهد به نتیجه «صرف و سخت» را بار نكرده است.

ماده 615- امین در مقام حفظ، مسؤول وقایعی نمی‌باشد كه دفع آن از اقتدار او خارج است.

وصف ودیعه هر چه باشد و حتی زمانی كه مسؤولیت مستودع باید به شیوه‌‌ای انجام گیرد كه به طور خاص شدید است، او در مورد زمانی كه تلف یا آسیب توسط قوه قاهره وارد آمده باشد، مسؤولیتی ندارد. ماده 1929 توسط كلمات «در هیچ حالت» خواسته است كه مستودعان مجانی و فراخوانده شده ماده 1927 و مستودعان ماده 1928 را یكجا در نظر گیرد. با این حال، تلف یا آسیب توسط قوه قاهره، در سه مورد مستودع را مسؤول می‌گرداند:

1- در صورتی كه مستودع استرداد مال ودعی را به تعویق انداخته باشد (ماده 1929). از آنجا كه این مقررات تنها كاربردی از قاعده عامی در تمامی تعهدات مبتنی بر عین معین است كه ماده 1302 قانون مدنی مقرر می‌دارد، مناسب است كه آن را به كمك بند 2 این متن تصحیح نماییم: هر چند مستودع استرداد را عقب انداخته باشد، او با روی دادن قوه قاهره آزاد است، در صورتی كه نشان دهد كه آن مال در دستان مودع نیز تلف می‌شد؛ وانگهی این امر مشروط بر آن است كه از حادثه اتفاقی برنیامده باشد.

2-  اگر مستودع توسط شرط صریحی از قرارداد، متعهد به حوادث اتفاقی باشد. این امر نیز كاربردی از قاعده عامی در تمامی قراردادهایی است كه به مدیون قدرت می‌دهد تا ضمانت موارد قوه قاهره را تضمین كند. بنابراین، این امكان نباید در ودیعه مورد اعتراض واقع شود. با این وجود بر طبق یك نظر دیگر، نمی‌توان شرط كرد كه مستودع ملزم به قوه قاهره است، مگر در مواردی كه در آن ودیعه به نفع صرف مودع انجام گرفته باشد.

3- در صورتی كه موضوع ودیعه اموال مثلی باشد، به عنوان مثال مبلغ پولی كه به نزد یك بانكدار سپرده شده است. اگر این شخص اخیر بتواند در هر لحظه و به خواست خود آن مال را مورد استفاده قرار دهد، قوه قاهره بر عهده بانك‌دار است (genera non pereunt).

ماده 616- هرگاه رد مال ودیعه مطالبه شود و امین از رد آن امتناع كند از تاریخ امتناع احكام ودیعه بر او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص یا عیبی است كه در مال ودیعه حادث شود اگر چه آن عیب یا نقص مستند به فعل او نباشد.

رجوع كنید به شماره 2، توضیحات ماده فوق.

ماده 617- امین نمی‌تواند غیر از جهت حفاظت تصرفی در ودیعه كند یا به نحوی از انحا از آن منتفع گردد، مگر با اچازه صریح یا ضمنی امانت گذار والا ضامن است.

قانون مدنی فرانسه ماده 1930- مستودع نمی‌تواند بدون اجازه صریح یا مفروض مودع، مال ودعی را مورد استفاده قرار دهد.

مستودعی كه مال ودعی را بدون اذن مودع استفاده می‌كند، مرتكب سرقت نمی‌شود، زیرا قانون از سرقت مبتنی بر استفاده درمی‌گذرد؛ ولی در صورتی كه این استفاده به اتلاف ودیعه بیانجامد، می‌توان او را با مجازات‌های سوء استفاده از اعتماد مواجه كرد (ق.ك. ماده 1-314).

ماده 618- اگر مال ودیعه در جعبه سربسته یا پاكت مختوم به امین سپرده شده باشد حق ندارد آن را باز كند والا ضامن است.

قانون مدنی ماده 1931- مستودع «به هیچ عنوان نباید برای دانستن آنكه چه اموالی به او ودیعه گذارده شده‌اند، تفحص كند، در صورتی كه آنها در صندوقچه بسته یا داخل پاكت نامه مهر و موم شده، سپرده شده باشند».

این مقررات، صرفا تكمیلی است و تفسیری از اراده طرفین می‌باشد. بدین‌ترتیب، هنگامی كه مودع، در حین سپرده یك صندوقچه بسته، كلیدهای آن نیز به وی بدهد. با این كار او مجوز باز كردن آن را پیدا می‌كند.

در شرایطی كه تمامی عناصر جرم جمع باشد، مستودع غیر رازدار می‌تواند به جرم تجاوز از راز حرفه‌ای محكوم گردد (ق.ك. ماده 13-226 و 14-226).

در چارچوب مدنی، او در برابر مودع، مسؤول تمامی نتایج زیان‌باری است كه عدم رازداری وی می‌تواند به دنبال داشته باشد، خصوصا هنگامی كه ودیعه تحت نامه مهر و موم شده‌ای باشد، خسارتی كه از پارگی پاكت نامه برمی‌آمد. همچنین حكم داده شده است كه مستودع مسؤول تلف اموالی است كه پس از باز شدن پاكت از بین می‌روند. چنین محكومیتی متضمن آن است كه رابطه سببیت میان عدم رازداری مستودع و تلف اموالی كه مودع ادعا دارد، شناخته شده است.

عذر و بهانه‌ها در این‌باره تنها در اوضاع و احوال بسیار خاصی پذیرفته شده‌اند. حكمی قدیمی از دیوان تصمیم گرفته است كه اگر به دنبال قوانین انقلابی كه داشتن طلا را ممنوع می‌ساخت، مستودعی صندوقچه‌ای را باز كند كه در آن تكه‌های طلا پنهان شده بودند، و برخی از آنها را در اماكن مختلف مخفی كرد و بقیه را با اسكناس‌هایی معاوضه كند كه به مودع برگردانده است، نمی‌توان او را مسؤول كاهش ارزش آنها در زمان درخواست استرداد، اعلام نمود.

ماده 619- امین باید عین مالی را كه دریافت كرده است رد نماید.

«مستودع باید عینا همان مالی را كه دریافت كرده است، برگرداند» (ق.م. ماده 1932 بند اول).

او باید خود مال ودعی را در فردیت خود برگرداند، و نه اموال معادل یا از همان گونه؛ در غیراین‌صورت، ودیعه به عاریه تغییر ماهیت می‌داد.

بند 2 ماده 1932 قانون مدنی این‌گونه فرض می‌كند: «بدین‌ترتیب، ودیعه مبالغ پولی باید به همان نوعی كه انجام گرفته‌اند برگردانده شود، چه در صورت افزایش و چه در صورت كاهش ارزش آنها». به نظر می‌رسد كه این متن به مستودع اجازه می‌دهد تا پول‌های نقد را به تعداد، عنوان و وزن برگرداند. تفسیر دیگری به این امر منجر می‌شود كه به طور مضیق این اصل رعایت شود و می‌پذیرد كه تكالیف نگاهداری و درستی نه تنها تعهد به برگرداندن قطعات مشابه، بلكه همان قطعات را تحمیل می‌كند، حداقل در زمانی كه به او اجازه داده نشده باشد، طور دیگری عمل كند.

در صورتی كه پس از ودیعه، افزایش یا كاهشی در پول‌ها رخ داده باشد، مودع است كه باید در صورت افزایش ارزش قطعات، از این افزایش سود، و در صورت كاهش ارزش، متحمل این كاهش گردد.

ماده 620- امین باید مال ودیعه را به همان حالی كه موقع پس دادن موجود است مسترد سازد و نسبت به نواقصی كه در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست.

نویسنده : رسول رضائی

منبع : حقوق ایران و فرانسه

یه مامان به بچه اش می گه قربون چشای بادومیت برم ... بچه فورا بهونه می گیره و می گه : مامان من بادوم می خوام!

حالا قضیه ما هم همینه ...

وقتی دارن قانون مدنی ایران رو رونویسی می كنن، یه شیر پاك خورده ای می آد و یه دونه از عقود معین قانون مدنی فرانسه رو به «صلح» ترجمه می كنه ... جالب اینجاست كه توی فقه هم عقدی به اسم «صلح» داریم ... حالا برای اینكه بگن قانون ما نوآوری داره و خیلی نخواسته از رو دست فرانسوی های از خدا بی خبر !!! تقلب كنه خیلی راحت این دو تا عقد رو قاطی می كنه ... غافل از اینكه اصلا این دو تا نهاد ماهیتا با هم فرق دارند. تو چند كلمه به طور خلاصه فرق های این دو تا رو اینجا می گم ... برای اینكه بقیه نتایج رو خودتون بگیرین ادامه مطلب كه در واقع مقایسه ای بین مواد قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با قانون مدنی كشور فرانسه است را بخونین ...

كاربرد عقد صلح فقه ----------------< چون ماده 10 قانون مدنی رو نداشتیم و خیلی از فقها عقیده داشتند كه فقط در چارچوب عقود معین می توان عقد بست، فقهای تیزهوش از عموماتی مثل "و الصلح خیر" بهترین استفاده رو بردن و اجازه دادند تا هر عقد جدیدی در این قالب منعقد شود؛ واقعا این كار در زمان خودش سد شكنی مهمی به حساب می آید.

كاربرد عقد صلح فرانسه ----------------< برای سازش به کار می رود.

عقد صلح:

ماده 752-  صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

ماده 2044 قانون مدنی فرانسه، صلح را تنها برای رفع منازع موجود یا جلوگیری از منازعه احتمالی می داند. و كاربرد صلح در مقام معاملات در حقوق فرانسه جایی ندارد و حتی صراحتا در رویه قضایی اعلام می كنند كه این كاربرد مربوط به صلح نیست!

عقد صلح در آنجا باید به صورت نوشته تنظیم شود.

ماده 753-  برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند.

این ماده ناظر به ماده 2045 قانون مدنی فرانسه است. با این تفاوت كه در فرانسه احكام خاص دیگری در ادامه ماده آورده می شود:

اولا، مانند قانون ایران گفته شده كه طرفین باید اهلیت تصرف در مورد صلح را داشته باشند.

ثانیا، حدود دخالت قیم را مشخص كرده است.

ثالثا، صلح اجتماعات و موسسات عمومی را تنها با اجازه صریح شخص شاه نافذ می داند.

ماده 754- هر صلح نافذ است جز صلح بر امری كه غیرمشروع باشد.

ماده 755- صلح با انكار دعوی نیز جایز است. بنابراین درخواست صلح اقرار محسوب نمی شود.

ماده 756- حقوق خصوصی كه از جرم تولید می شود ممكن است مورد صلح واقع شود.

ماده 2046 قانون مدنی فرانسه: مصالحه می تواند بر قسمت مدنی یك جرم انجام گیرد. صلح مانعی در جهت تعقیب مدعی العموم به وجود نمی آورد.

ماده 757- صلح بلاعوض نیز جایز است.

در حقوق فرانسه صلح همواره معوض است و گرچه در متن قانون بدان تصریح نشده است ولی در دكترین و رویه قضایی آنها همواره صحبت از "اعطای امتیازات متقابل" می باشد. حتی تا آنجا جلو رفته اند كه با آنكه به اهمیت نسبی عوضین چندان توجهی نمی كنند ولی در هنگامی كه یكی از طرفین در مقابل عوضی آنچنان ناچیز كه عملا ناچیز است از حقوق خود چشم پوشی كند گفته می شود كه مصالحه ای وجود ندارد.

ماده 758- صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را كه به جای آن واقع شده است می دهد لیكن شرایط و احكام خاصه آن معامله را ندارد بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینكه شرایط و احكام خاصه بیع در آن مجری شود.

در حقوق فرانسه نهاد صلح قائم مقام معاملات وجود ندارد.

ماده 759- حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد

این  ماده هم حكم خاصی راجع به صلح قائم مقام معاملات است و در حقوق فرانسه جایی نداره!!!

ماده 760- صلح عقد لازمست اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد و بر هم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله.

این  ماده هم حكم خاصی راجع به صلح قائم مقام معاملات است و در حقوق فرانسه جایی نداره!!!

ماده 761- صلحی كه در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچیك نمی تواند آنرا فسخ كند اگر چه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار.

حكم این ماده به علاوه قسمت اول موضوع این ماده یعنی "صلحی كه در مورد تنازع باشد"، به ماده 2052 قانون مدنی فرانسه مربوط است:

ماده 2052: «صلح های میان طرفین اعتبار امر مختومه را دارند. این صلح ها نه به خاطر اشتباه حكمی و نه به ادعای غبن قابل خدشه نیستند».

در رویه قضایی هم احكام مختلفی طرح شده است؛ به عنوان مثال، در هنگامی كه بزه دیده ای كه برای خسارات خود با مسبب ضرر مصالحه كرده است، بعد از آن مدعی ازدیاد خسارت گردد، قضات باید تنها راجع به فزونی و زیادتی خسارت تصمیم گیری كنند و كاری به آن قسمت از خسارت كه صلح شده است نخواهند داشت.

ماده 762- اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است.

چنین ماده ای در حقوق فرانسه موجود نیست؛ شاید دلیل آن این باشد كه جزو قواعد عمومی است و دلیلی بر ذكر آن وجود ندارد. در حقوق ایران چون با وجود تعقیب پلان قانون مدنی فرانسه، ماهیت صلح را گسترش داده اند، ظاهرا نویسندگان قانون مدنی خواسته اند این را تصریح كنند كه نشان دهند كه قواعد عمومی معاملات در مورد آنها ساری و جاری است!!!

ماده 763- صلح به اكراه نافذ نیست.

بحث اكراه تنها در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است و همین حكم را دارد.

ماده 764- تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است.

بحث تدلیس تنها در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است و همین حكم را دارد.

ماده 765- صلح دعوی مبتنی بر معامله باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است.

این ماده جمع مواد 2054 و 2055 قانون مدنی فرانسه است و حكم مصداقی هر كدام از آنها را در یك ماده واحد بیان می دارد:

ماده 2054: «همچنین در جایی كه صلح در راستای اجرای سند باطلی انجام گرفته شده باشد باطل است، به شرط آنكه طرفین صراحتا با علم به بطلان معامله نكرده باشند».

ماده 2055: «مصالحه بر قطعاتی كه بعدا مشخص شود كه مشوش بوده اند، به طور كامل باطل است».

ماده 766- اگر طرفین به طور كلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند كلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگر چه منشا دعوی در حین صلح معلوم نباشد مگر اینكه صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد.

ماده 766 متناظر ماده 2057 قانون مدنی فرانسه است: «هنگامی كه طرین به طور كلی تمامی دعاوی خود را مورد مصالحه قرار دهند، اسنادی كه از دید آنها ناشناخته بوده و بعدا احتمال دارد كه كشف گردند نمی توانند علت بطلان باشند، مگر اینكه ثابت شود كه توسط یكی از طرفین مخفی نگاه داشته شده بودند...».

قانون مدنی ایران فقط حكم قسمت اول را بیان داشته است و به خوبی حكم قسمت دوم را به عمومات ارجاع داده است.

ماده 767- اگر بعد از صلح معلوم گردد كه موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است.

این ماده با وجود آنكه از قواعد عمومی است و ذكر آن نیازی نبوده است باز هم نسبت به حقوق فرانسه از امتیازی برخوردار است.

در دو ماده نسبت به این موضوع صحبت شده است كه هر كدام از آنها یكی از مصادیق منتفی شدن موضوع معامله را بیان می دارند:

1- در ماده 2052 آمده است: «در صورتی كه شخصی در  مورد حق خود مصالحه نماید و سپس حق مشابهی را از شخص دیگری دریافت دارد، او با توجه به حق مكتسبه جدید خود، به هیچ عنوان پایبند صلح پیشین نیست».

2- در قسمت دوم ماده 2057 می خوانیم«... ولی در صورتی كه موضوع عقد صلح تنها یك قسمت را دارا باشد و همان یك قسمت توسط اسناد و مداركی كه بعدا كشف می شود مورد اعتراض قرار گیرد، و نشان دهد كه یكی از طرفین حقی نداشته است، عقد صلح باطل می شود».

هر دوی این احكام تنها مصادیقی از منتفی شدن موضوع معامله است كه نویسندگان قانون مدنی ایران با هوشمندی خود آن را تعمیم داده اند. زیرا خصوصیتی در این مثالها نیست تا گفته شود كه این حكم مخصوص این دو قسمت می شود!!!

ماده 768- در عقد صلح ممكن است احد طرفین در عوض مال الصلحی كه می گیرد متعهد شود كه نفقه معینی همه ساله تا مدت معین تادیه كند. این تعهد ممكن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

مواد 768 تا آخر عقد صلح، به نهادی از حقوق فرانسه به نام rente viagere مربوط می شوند كه در فارسی آن را "مستمری مادام العمر" ترجمه كرده اند. البته تغییرات عمده ای در قانون ایران در آن صورت گرفته است و آن اینكه برخلاف فرانسه صرفا محدود به زندگانی شخص ذی نفع نیست بلكه می توان آن را مقید به مدت معینی نمود!!!

این عقد، در قانون مدنی فرانسه مكان خاصی را به خود اختصاص داده است كه ماده 1968 تا 1983 قانون مدنی فرانسه را اشغال می كند.

ماده 768 در واقع جمع و خلاصه مواد 1968 تا 1975 قانون مدنی فرانسه است.

ماده 769- در تعهد مذكوره در ماده قبل به نفع هر كس كه واقع شده باشد ممكن است شرط نمود كه بعد از فوت منتفع نفقه به وراث او داده شود.

چنین حكمی در قانون فرانسه ضرورت نداشته است؛ زیرا در آنجا با مرگ ذی نفع، مدت این قرارداد پایان می پذیرد و در مورد انتقال به وراث بحثی در نمی گیرد. ولی آنچه در قانون ایران تعریف شده است گسترده تر از "مستمری مادام العمر" فرانسه است.

ماده 770- صلحی كه بر طبق دو ماده فوق وافع می شود به ورشكستگی یا افلاس متعهد نفقه فسخ نمی شود مگر اینكه شرط شده باشد.

این حكم هم مخصوص قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران است.

نویسنده : رسول رضائی

منبع : حقوق ایران و فرانسه

2 - 2 - 1. اصولی كه در مقام قضاوت باید رعایت شود.

در حقوق اسلام اصول بسیار مهم و حسّاسی در امر قضاوت مورد تأكید قرار گرفته كه فقها رعایت برخی از آنها را واجب و لازم الاتباع و برخی دیگر را مستحب و پسندیده دانسته ‏اند، ولی از مجموع همه این تأكیدها و توصیه‏ ها این امر به خوبی استنباط می‏شود كه در مقام قضا باید رعایت انصاف و عدالت و احتیاط و دقّت صورت پذیرد و عدم رعایت این موارد منجر به خطا و یا در پاره‏ای موارد تقصیر قاضی می‏گردد و با رعایت شرایطی كه ذكر خواهد شد موجب مسؤولیت مدنی او می‏شود.

الف ـ رعایت مساوات بین اصحاب دعوا
یكی از اصول لازم كه در مقام قضاوت باید از سوی قاضی رعایت شود و به نظر بسیاری از فقها رعایت آن واجب و ضروری است،39 مساوات و انصاف حقوقی در مقام رسیدگی اصحاب دعواست. یعنی قاضی در مقام رسیدگی و حل و فصل خصومت یا تعقیب و محاكمه متهمین باید انصاف و مساوات را رعایت كرده، دشمنی یا دوستی با اصحاب دعوا و نیز ملاحظه شخصیت اجتماعی نباید موجب شود كه در محل نشستن، صحبت كردن، توجه به ادعا یا دفاعیات آنان و مسائلی از این قبیل، دوگونه عمل نماید و بین اصحاب دعوا فرق بگذارد زیرا چنین شیوه‏ای منجر به صدور حكم مبتنی بر خطا یا اشتباه و گاهی تقصیر قاضی می‏گردد.

این امر صرفا یك توصیه اخلاقی نیست بلكه عدم رعایت مساوات در بسیاری موارد منجر به مبهم بودن زوایای مختلف دعوا و عدم كشف حقیقت شده و در نتیجه صدور رأی مبتنی بر خطا و اشتباه یا تقصیر خواهد شد و در نتیجه موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏شود.

علاوه بر آیات قرآن، در روایات نیز تأكید بر ضرورت مساوات بین اصحاب دعوا شده است از جمله خبری كه سكونی از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه ایشان از حضرت علی علیه ‏السلام نقل فرموده ‏اند:

«هر كس در مسند قضاوت قرار گرفت باید بین اصحاب دعوا در امور مختلفی نظیر اشاره و بذل توجه و مكان نشستن و كیفیت آن و مانند آن رعایت مساوات را بنماید».40

ب ـ عدم تلقین اصحاب دعوا به بیان یا ترك امری كه بر ضرر آنهاست
از جمله اموری كه در روایات اسلامی مورد توجه واقع شده و بر مبنای این روایات، فقها بر لزوم ترك آن تأكید فرموه‏اند القاء به قبول یا ترك چیزی است كه به ضرر اصحاب دعواست.41 یعنی قاضی بر خلاف اصل بی‏طرفی و به نشانه حمایت از یكی از اصحاب دعوا، طرف دیگر را تهدید یا تلقین به اقرار یا قبول امری كه واقعیت ندارد كند تا به این وسیله به جمع ادلّه بپردازد و یا بر عكس طرف دیگر را تشویق به ترك اقرار یا پاسخ مناسب كند تا پرونده خالی از دلیل بماند و در نتیجه واقعیت امر اثبات نشود.

این امر نیز بخوبی نشان می‏دهد كه برخورد دوگانه قاضی با اصحاب دعوا سبب می‏شود كه واقعیت امر آنگونه كه هست اثبات نشود و در نتیجه بر یكی از اصحاب دعوا خسارتی وارد شود و بر همین اساس قاضی مسؤولیت مدنی خواهد داشت.

ج ـ دعوت از علماء و حقوقدانان در مجلس قضاوت
در منابع فقهی یكی از وظایف قاضی در مقام قضاوت، دعوت از فقها و حقوقدانان و صاحب‏نظران برای حضور و مشاوره در هنگام رسیدگی قضایی به دعاوی و بخصوص در موارد مهم و حساس است تا آنكه در مسائل مشكل و معضلات قضایی با آنان مشورت كند و صدور رأی با واقعیت انطباق بیشتری داشته باشد. 42 زیرا چه بسا ممكن است در تشخیص موضوع یا تطبیق احكام و مقررات بر آن موضوع دچار اشتباه شود و حضور صاحب نظران سبب تذكر و همفكری با او می‏شود و در نتیجه میزان اشتباه و خطا به نحو چشمگیری كاهش می‏یابد و علاوه بر آن حضور دیگران، از تقصیر و سوء نیّت قاضی نیز جلوگیری می‏كند. حتی برخی صاحب نظران و فقها مانند صاحب جواهرالكلام تصریح كرده ‏اند كه این اشخاص لازم نیست فقیه و حقوقدانان باشند بلكه همین اندازه كه از امر قضاوت اطلاع داشته باشند و حضور آنها سبب جلوگیری از تقصیر یا خطای قاضی شود كافی است.43

آنچه از این امر نیز استنباط می‏شود آن است كه قاضی باید تا این حد در صدور رأی و تصمیم قضایی خود برای كشف حقیقت رعایت دقت و احتیاط و مشورت و نظر خواهی با اهل فن كند تا دچار اشتباه نشود و كوتاهی در این امر و بی‏مبالاتی در صدور رأی موجب صدور احكام اشتباه و تضییع حقوق مردم كه در صورت وجود سوء نیت موجب مسؤولیت مدنی نیز خواهد شد.

علاوه بر اصول مذكور، در حقوق اسلام به نكات دقیق دیگری در خصوص قضاوت توجه و تصریح شده است كه بررسی تفصیلی همه آنها با اهداف این نوشتار مناسب نیست ولی بطور اختصار می‏توان به برخی از آنها اشاره كرد:

1. قاضی نباید در هنگام رسیدگی قضایی حالت غیر طبیعی مانند غضب، گرسنگی یا تشنگی یا خستگی زیاد داشته باشد.

2. فرصت كافی طرح «خواسته» و دفاع از خویش را به اصحاب دعوا بدهد.

3. دسترسی به قاضی برای طرح دعاوی و احقاق حق باید آسان باشد و با گذاردن مأموران و ممنوعیت ورود اشخاص نباید موجب كندی یا توقف طرح دعوا شود.

از مجموع این اصول و تأكیدها نیز بخوبی استنباط می‏شود كه عدم توجه به آنها از سوی قاضی ممكن است موجب مسؤولیت مدنی او گردد.

نتیجه ‏ای كه از اصول مطروحه در مبحث اول بدست می‏آید آن است كه در حقوق اسلام ادله فراوانی وجود دارد كه مسؤولیت مدنی قاضی را با رعایت شرایطی كه بحث خواهد شد می‏توان استنباط نمود و در این مسأله جای هیچ‏گونه تردید نیست و به همین دلیل در قوانین وضع شده ایران بخصوص پس از انقلاب اسلامی در مواردی برای قضات، مسؤولیت مدنی شناخته شده است كه از آن جمله اصل 171 قانون اساسی و ماده 58 ـ 534 - 597 - 604 - 605 - 570 تا 578 و سایر مواد قانون مجازات اسلامی و قانون مسؤولیت مدنی می‏باشد.44

2. مبنای مسؤولیت مدنی در سیستم‏های حقوقی بیگانه

در سیستم‏های مختلف حقوقی بیگانه نیز مسأله مسؤولیت مدنی قضات مطرح و كم و بیش به رسمیت شناخته شده است ولی از آنجا كه مبنای این مسؤولیت و قلمرو آن متقاوت است بطور گذرا به سیستم حقوقی فرانسه بعنوان یكی از كشورهایی كه دارای حقوق مدوّن است می‏پردازیم و آنگاه در حقوق كامن لو مبنای مسؤولیت مدنی و قلمرو آن در حقوق آمریكا و انگلیس را مورد مطالعه قرار می‏دهیم.

1 - 2. مبنای مسؤولیت مدنی و قلمرو آن در حقوق فرانسه
اصولاً در كشورهای تابع حقوق نوشته قضات دارای مصونیّت مطلق نیستند بلكه در برابر افعال تقصیرآمیز و نادرست خویش و حتی استنكاف از رسیدگی قضایی به دعاوی كه منجر به خسارت مدعی گردد مسؤولیت مدنی دارند و اصحاب دعوا تحت شرایط خاصّی از این حق برخوردارند كه به نحو مؤثری ضرر و زیان ناشی از تخلفات قضایی را مطالبه و استیفاء كنند. لذا هر یك از این كشورها روش بخصوصی را بمنظور مطالبه خسارات ناشی از عملكرد قضات توسط خسارت دیده، برگزیده ‏اند كه به موجب آن دعوای ضرر و زیان می‏تواند علیه شخص قاضی و یا دولت مطرح گردد، كه در صورت اخیر، دولت به نوبه خود می‏تواند در مواردی دعوای متقابل بر ضد قاضی اقامه كند.

در حقوق فرانسه شكایت از قاضی یكی از طرق فوق ‏العاده شكایت از احكام محسوب می‏گردد كه به زیان‏دیده امكان میدهد ضد قاضی كه در اجرای شغل خود به او خسارت وارد كرده است اقامه دعوا كند و این شكایت بر ضد شخص قاضی است و نه رأی صادره از سوی او. بعبارت دیگر اقامه دعوا برضد قاضی و تقاضای جبران خسارت مستلزم بطلان رأی صادره توسط قاضی نیست بلكه صرفا دعوا متوجه قاضی است نه حكم صادره توسط او . امكان طرح دعوای مطالبه خسارت از قاضی بعنوان نوعی دادرسی خاص برای اثبات مسؤولیت مدنی است.

همین نكته ابتدا در باب سوم از كتاب چهارم آیین دادرسی مدنی فرانسه مواد 505 تا 516 پیش‏بینی شد و پس از آن در سالهای 1933 و 1956 در برخی از مقررات آن اصلاحاتی به عمل آمد. و علاوه بر آن در ماده 136 قانون آیین دادرسی كیفری موارد خاصّی از دعوای خسارت علیه قاضی به علت عدم رعایت مقررات پیش ‏بینی شده است.45

ادعای خسارت برضد قاضی مبتنی بر مسؤولیت مدنی بوده و خواهان باید ثابت كند كه در اثرتصمیم قاضی ضرر مستقیم به او وارد شده است و مبنای طرح دعوا و اثبات مسؤولیت مدنی وجود تقصیر در صدور حكم یا قرار و یا آنكه خوداری از رسیدگی به دعوای مطروحه به شرح ذیل میباشد:46

1. تدلیس، تقلّب، اختلاس یا خطای سنگین شغلی كه ارتكاب به آنها حین بازپرسی یا محاكمه و صدور رأی صورت گرفته باشد.

2. مواردی كه دعوای خسارت برضد قاضی صریحا در قانون پیش‏بینی شده و در جایی كه قانون، قاضی را مسؤول خسارات وارده بر اشخاص می‏داند.

3. در مورد استنكاف از دادرسی.

و بموجب ماده 505 آیین دادرسی فرانسه و رویه قضایی آن كشور، مسؤولیت مدنی نسبت به كلیه كسانیكه به منصب قضاوت مشغول هستند خواه قضات نشسته دادگاهها یا ایستاده و یا اعضای دادسرا و حتی پلیس، قابل تسرّی بوده و در صورت تقصیر، زیان دیده حق طرح دعوا بر ضد آنان را دارد.

این دعاوی از حیث صلاحیت رسیدگی به آنان به دو دسته تقسیم می‏شوند. دسته اول بموجب ماده 509 قانون آیین دادرسی فرانسه دعاوی بر ضد قضات محاكم بدوی یا شهرستان یا محاكم بازرگانی یا شوراهای حل اختلاف یا اعضای این مراجع یا مستشاران دادگاه استان یا دادگاه جنایی و پلیس قضایی در دادگاه استان محل طرح می‏گردد.

دسته دوم ـ دعاوی بر ضد دادگاههای جنایی و دادگاههای استان یا یكی از شعب آن در دیوانعالی كشور مطرح می شود.47 و از لحاظ مرور زمان نیز این نوع دعاوی بر ضد قضات تا سی سال از زمان تخلف قضایی قابل طرح در دادگاه است ولی با این وجود برخی حقوقدانان این مدت را برای دعاوی حقوقی پذیرفته‏ اند و در دعاوی جزایی، حق طرح دعوای خسارت را تا مدت ده سال مجاز دانسته‏ اند. 48

شیوه طرح دعوا بر ضد قاضی و تشریفات آن بموجب ماده 510 آیین دادرسی مدنی فرانسه بدین شكل است كه مدعی ورود خسارت ابتدا دعوای جبران خسارت خود را با ذكر ادله و رعایت تشریفات رسمی به رییس كل دادگستری مطرح می‏كند و در صورتی كه او پس از جلب نظر دادستان با توجه به ادله ارائه شده با طرح دعوا موافقت كرد، ادعای خسارت پذیرفته می‏شود و پس از آن ظرف مدت سه روز خواسته وی به قاضی مزبور ابلاغ می‏گردد و قاضی تا مدت 8 روز پس از ابلاغ حق خواهد داشت كه در برابر ادعای مطروحه به دفاع از خود بپردازد.

هرگاه قاضی دلیل موجه بر تصمیم قضایی خود نداشته باشد محكوم به خسارت می‏شود ولی حكمی را كه در خصوص دعوا صادر كرده ابطال نمی‏شود. و در صورتی كه زیان دیده محكوم به بی‏ حقی شود باید مخارج و هزینه ‏های دادرسی و نیز خسارات وارده بر قاضی را جبران كند.

و در صورت نقص دستگاه قضایی دولت مسؤول پرداخت خسارت به زیان دیده خواهد بود.49 خلاصه آنكه در سیستم حقوقی فرانسه قضات در صورتی مسؤولیت مدنی دارند كه مرتكب تقصیر یا خطای سنگین شوند و یا آنكه از رسیدگی به دعوای مطروحه خوداری ورزند و طرح دعوا بر ضد قاضی تأثیری در حكمی كه او صادر كرده ندارد بلكه موافق رییس كل دادگستری و دادستان امكان پذیر است.

2 - 2. مبنای مسؤولیت مدنی قضات در حقوق آمریكا و قلمرو آن
در حقوق آمریكا قضات رانمی‏توان از لحاظ مدنی ضامن و مسؤول اعمالی دانست كه به لحاظ شغل قضایی خود انجام داده ‏اند و دادرسان محاكم در قبال هرگونه ادعای مسؤولیت از بابت اعمال نادرست خود از مصونیت قضایی برخوردارند.

این مصونیت قضایی در آمریكا در حد افراطی رعایت می‏شود به گونه‏ ای كه در تصمیمات قضایی حتی اگر قاضی سوء نیت داشته باشد و یا از روی غرض ورزی تصمیم قضایی را گرفته باشد بر ضد او نمی‏توان طرح دعوا كرد.

دیوانعالی آمریكا در پرونده «برادلی» بر ضد «فیشر»50 برای نخستین بار دكترین مصونیت قضایی را پذیرفت و اظهار داشت كه این دكترین «ریشه محكمی در حقوق عرفی دارد» و تأكید كرد كه «این یك اصل عام و حائز اهمیت درجه اول در تصدی دقیق حرفه قضاوت است كه صاحب منصبان قضایی در اجرای اختیارات محوّله بر اساس یافته‏ ها و علم خود آزادی عمل داشته و دراین مقام نباید از تبعاتی كه احیانا این اقدام برای شخص آنان به دنبال خواهد داشت خوفی به دل راه دهند». دادگاه در ادامه رأی خود استدلال كرد كه مسؤول دانستن قاضی از بابت اعمال خود منافی این اختیارات و استقلالی را كه لازمه شأن، اعتبار و یا كارآیی هر دستگاه قضایی است، زایل می‏كند.

این مصونیت را دیوان عالی «پی یرسیون» بر ضد «رِی»51 به قضات ایالتی نیز تعمیم داد. و در دعوای «یاسللی علیه گاف52» به دادستانهای فدرال و در دعوای «ایمبر علیه پچتمن53» به دادستانهای ایالتی تسرّی داد.54

در توجیه مصونیت قضایی قضات به امور زیر استدلال شده است:
1. تحمیل مسؤولیت قضایی به عموم مردم تا به این وسیله از انتقام‏گیری شخصی و در معرض اقدامات تلافی جویانه قاضی صادر كننده حكم در امان بماند.

2. مسؤول شناختن قاضی در برابر تصمیم قضایی، موجب عدم تمایل اشخاص به تصدی شغل قضاوت می‏شود.

3. اهمیت و جایگاه ویژه استقلال قوه قضائیه اقتضا دارد كه برای قضات مسؤولیت مدنی ناشی از اخذ تصمیمات قضایی نباشد.

4. احكام صادره از دادگاهها كه مبتنی بر غرض یا اشتباه باشند از طرق قانونی و تجدید نظر خواهی قابل نقض هستند و با این وجود زمینه‏ای برای مسؤولیت مدنی قاضی باقی نمی‏ماند.

5. ترس ناشی از طرح دعوای ضرر و زیان بر ضد قاضی سبب میشود كه در مسؤولیتهای قضایی خود تساهل ورزند و از صدور تصمیماتی كه احتمالاً منجر به طرح دعوا بر ضد ایشان شود خوداری ورزند و این عامل، فی نفسه؛ قضات را از رسیدگی مستقل و بی‏طرفانه محروم می‏سازد و بعلاوه امكان طرح دعوا بر ضد قضات، موجب اتلاف وقت ایشان شده و آنها را از انجام وظیفه باز می‏دارد.55

بنابراین قاعده كلی در سیستم حقوقی آمریكا آن است كه زمانی قاضی دارای سمت و صلاحیت قضایی باشد از نظر مدنی تحت هیچ شرایطی مسؤول اعمالی كه در اجرای وظایف قضایی انجام داده نخواهد بود. چنانچه قاضی در اجرای وظایف خود در مقام صدور حكم اشتباه كند، صرف اشتباه موجب اقامه دعوا بر ضد او نمی‏شود و قاضی نباید به خاطر حكمی كه صادر كرده جریمه شود یا ملزم به پرداخت انواع دیگر خسارت شود.

چنانكه در پرونده «اریگان» تصریح شده است كه آنچه قضات در مقام اجرای وظایف قضایی و در محدوده صلاحیت خویش انجام می‏دهند اعمال قضایی محسوب شده و موجب مسؤولیت مدنی وی نمی‏شود زیرا در امور قضایی كه دارای پیچیدگی و حساسیت‏های خاص است امكان اشتباه و تخلف برای افراد متعارف و حتی محتاط نیز وجود دارد.56

البته شرط برخورداری از مصونیت قضایی و عدم توجه مسؤولیت مدنی آن است كه اعمال قضایی از شخصی صادر شود كه بطور رسمی شغل قضایی دارد و در حدود صلاحیت خویش در موضوع پرونده رسیدگی نماید ولی اگر اصل رسیدگی و مداخله در آن به خارج از صلاحیت قضایی او بوده باشد در هر حال مسؤول خواهد بود.57

نكته قابل توجه آن است كه در سال 1871 كنگره قانون راجع به حقوق مدنی را كه مشهور به قانون 1983 (ماده 1983) است تصویب كرد و طبق این ماده:

«هر كس یكی از اتباع ایالات متحده و یا شخصی را كه در حوزه صلاحیت سرزمین آن واقع است، از حقوق، امتیازات و مصونیت‏های مقرر در قانون اساسی و قوانین عادی محروم و یا موجبات آن را فراهم سازد، در برابر شخص زیان دیده در دعوایی كه به خواسته جبران خسارت وارده اقامه می‏شود ضامن و مسؤول خواهد بود ....»

پس از تصویب ماده 1983 قانون مدنی آمریكا دعاوی زیادی بر ضد قضات به استناد آن مطرح شد و بسیاری نویسندگان باستناد این ماده و تاریخچه تقنینی آن مصونیت قضایی مطلق قضات را مردود دانسته و آن را در موارد تقصیر مسؤول قلمداد كردند لكن با این وجود دیوانعالی ایالات متحده در خصوص این ماده نیز دكترین مصونیت قضایی را اعمال كرد.58

تفسیر دیوانعالی كشور آمریكا را بسیاری دادگاه ها در عمل رعایت می‏كنند و به همین دلیل كمتر اتفاق می‏افتد كه قاضی را مسؤول خسارات وارده بر اشخاص بشناسند. یكی از موارد محدودی كه دادگاه حكم به محكومیت قاضی داد پرونده «آلن علیه قاضی پولیام59» بود كه دادگاه فدرال ضمن غیر قانونی بودن تصمیم دادگاه و ممنوعیت اجرای آن تصمیم، قاضی مربوطه را محكوم به پرداخت 7038 دلار بابت حق الوكالة و خسارات وارده كرد60. و پس از اعتراض قاضی پولیام، دیوانعالی این حكم دادگاه را تأیید كرد و در پی آن تعداد دعاوی بر ضد قضات افزایش یافت هر چند كه به ندرت منجر به محكومیت قضات شدند.

نتیجه این است كه در حقوق آمریكا قضات دارای مصونیت قضایی درحد بسیار بالایی بوده و در مواردی كه در حیطه صلاحیت قضایی خود به پرونده‏ای رسیدگی نمایند حتی اگر تقصیر و سوء نیت یا غرض‏ورزی و فساد داشته باشند نمی‏توان دعوای ضرر و زیان بر ضد آنها زا مطرح كرد. لكن در صورتی كه رسیدگی به پرونده‏ای خارج از صلاحیت آنها باشد و یا مربوط به وظایف اداری آنها باشد مسؤولیت مدنی دارند. و نكته جالب توجه آن است كه دولت هیچگونه مسؤولیتی را در برابر خسارات وارده به اشخاص در اثر خطا یا تقصیر قضات به استناد اصل «اِعمال حاكمیت» به عهده نمی‏گیرد و خود را از تبعات این گونه تصمیمات رهایی بخشیده است.

3 - 2. مبانی مسؤولیت مدنی در حقوق انگلیس
از آنجا كه سیستم حقوقی انگلیس بعنوان منشأ و مادر حقوق آمریكا است، در خصوص مسؤولیت مدنی قضات تفاوت چشمگیری به چشم نمی‏خورد در هر دو سیستم قضات از مصونیت قضایی بسیار بالایی برخوردارند و اثبات مسؤولیت برای ایشان در عمل امكان پذیر نیست و یا به سختی و در موارد بسیار نادر صورت می‏گیرد. آن مورد هم در جایی است كه قاضی خارج از صلاحیت قضایی خویش عمل كرده باشد و اِلّا هرچند تصمیم او ناشی از تقصیر یا سوء نیت باشد مسؤولیتی نخواهد داشت.

در سال 1863 قاضی كرامپتون61 طرح دعوا بر ضد همكار خود را قبول نكرد و اعلام داشت:
«در حقوق ما اصل بر این است كه علیه قاضی دادگاه عالی به خاطر اعمال قضایی نمی‏توان طرح دعوا كرد، هرچند ادّعا شود كه قاضی اعمال غرض كرده و عمل وی مبتنی بر فساد بوده است.»

و در سال 1974 «لرد دنینگ»62 اعلام كرد:
«مصونیت قضایی در برابر خسارات، به این دلیل نیست كه قضات اختیار ارتكاب اشتباه یا خطا را دارند، بلكه به این دلیل است كه قاضی قادر به ایفای وظیفه خود با استقلال كامل و بدون هرگونه ترس باشد.»63

لرد بریج64 در سال 1984 توضیح مشابهی داده و می‏گوید:
«اگر یك قاضی از بین هزار قاضی، در چارچوب صلاحیت خود، با سوء نیت به یك طرف دعوا زیان برساند، صدمه این امر كمتر از آن است كه 99 قاضی دیگر، در معرض ایذاء شكوائیه‏ های بی‏ اساس، تحت عنوان غرض ‏ورزی قرار گیرند.»

به هر حال از حقوق انگلیس نیز مانند سیستم حقوقی آمریكا قضات در صورتی كه در حوزه صلاحیت قضایی خود تصمیم هرچند اشتباه، توأم با سوء نیت گرفته باشند مسؤولیت مدنی ندارند ولیكن به خاطر اعمالی كه خارج از صلاحیت خود انجام داده‏اند مسؤول هستند. یعنی در مواردی كه فاقد صلاحیت بوده و اتّخاذ تصمیم نموده و یا صلاحیت محدودی داشته و از حدود صلاحیت خود تجاوز نموده، حسب ماده 45 قانون قضات صلح مصوب 1979، مسؤول جبران خسارت ناشی از دادرسی است.65

نتیجه

از مباحث مطروحه در فصل دوم این نتیجه حاصل می‏شود كه در حقوق اسلام و به تبع آن در حقوق مدوّن ایران قضات در صورت تقصیر یا بی‏ مبالاتی غیر متعارف مسؤولیت مدنی خواهند داشت. درحقوق فرانسه نیز در موارد تقصیر و خطای سنگین با استنكاف از رسیدگی به دعوا، مسؤول خسارات وارده خواهند بود لكن در حقوق عرفی كه تبلور آن در سیستم حقوقی انگلیس و آمریكا است مبنای مسؤولیت مدنی قاضی هرچند تقصیر اوست لكن تا زمانی كه در حیطه صلاحیت قضایی خود اقدام كرده باشد مسؤول شناخته نمی‏شود. اما در صورتی كه خارج از صلاحیت قضایی عمل كرده باشد مسؤولیت مدنی خواهد داشت و به بیان دیگر تنها در این فرض، تصمیم قضایی او بر مبنای تقصیر موجب مسؤولیت مدنی خواهد بود.

فصل سوم ـ شرایط تحقق مسؤولیت مدنی قاضی

اصولاً برای مسؤولیت مدنی باید عناصر وجود داشته باشد:

1. وجود ضرر و خسارت

2. فعل زیانبار

3. رابطه سببیّت بین فعل زیانبار و ضرر

علاوه بر آن در مورد مسؤولیت مدنی ناشی از دادرسی باید شخص سمت قضایی داشته باشد و در دادگاه انتظامی قضات نیز رأی بر محكومیت او داده شده باشد تا بتوان به استناد آن در دادگاه های عمومی بر ضد او اقامه دعوای ضرر زیان ناشی از تصمیم قضایی كرد. پس در چهارمبحث شرایط تحقق مسؤولیت مدنی قضات را مطرح می كنیم.

1. ورود خسارت و ضرر
منظور از ضرر آن است كه در اموال شخص، نوعی نقص ایجاد شود و یا منافع مسلم او از دست رود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف او لطمه‏ای وارد شود. و بموجب ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی و اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قسمت اخیر ماده 728 آیین دادرسی مدنی و ماده 58 قانون مجازات اسلامی، ضرر اعم از مادی یا معنوی بوده و ضرر مادی ممكن است بواسطه از بین رفتن مال یا فوت شدن منفعتی باشد و بموجب بند 3 از ماده 9 آیین دادرسی كیفری، منافعی كه حصول آن ممكن بوده است نیز قابل مطالبه هستند و طبق اصل 171 قانون اساسی و بند 2 ماده 9 آیین دادرسی كیفری ضرر و زیان معنوی شامل كسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ناشی از درد جسمی و رنجهای روحی می‏گردد و در هنگام تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی این امر مورد توجه بوده 66 ودر تبیین معنای خسارت معنوی مثالهایی ذكر می‏شود؛ نظیر: كتك زدن، ریختن آبرو و مانند آن كه نشانگر تمام ابعاد خسارت معنوی است.

البته در ماده 58 قانون مجازات اسلامی هر چند قانوگذار ضرر و زیان را اعم از مادی و معنوی دانسته است و لیكن در مورد خسارت معنوی صرفا جبران معنوی آن را از طریق اعاده حیثیت پذیرفته است در حالی كه طبق اصل 171 قانون اساسی و بند 2 ماده 9 آیین دادرسی كیفری این قبیل خسارات نیز قابل تقویم مادی می‏باشند و مواد 1 تا 3 قانون مسؤولیت مدنی نیز ضرر را اعم از مادی و معنوی دانسته و تشخیص میزان زیان و طریقه و كیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال به عهده دادگاه گذاشته است.

نكته قابل تذكر آن است كه بموجب مفاد ماده 728 آیین دادرسی مدنی، خسارت باید اثر مستقیم تصمیم قضایی باشد. یعنی هرگاه در اثر زندانی كردن یا توقیف مال یا انجام و اجرای مجازات یا تسلیم مال محكوم علیه به محكوم له برای او خسارتی بوجود آید باید نتیجه مستقیم تصمیم قضایی باشد و گرنه موجب مسؤولیت مدنی نمی‏شود.

2. فعل زیانبار
بطور معمول تصمیم قضایی قضات را نمی‏توان ارتكاب فعل زیانبار قلمداد كرد زیرا قاضی بر اساس ادله موجود در پرونده و و قرائن و اوضاع و احوال قضیّه مبادرت به صدور رأی كرده و در امور مقدماتی قرار صادر می‏كند و در ماهیت دعوا حكم می‏نماید.

لكن با رعایت سایر شرایطی كه بحث می‏شود تصمیم قضایی بعنوان یكی از عناصر ایجاد مسؤولیت مدنی ضروری است یعنی تا زمانی كه تصمیم قضایی اخذ نشده باشد نمی‏توان رابطه‏ ای بین خسارت وارده بر زیان دیده و قاضی بر قرار كرد.

قضاوت از مشاغلی است كه امكان خطا و اشتباه در آن بسیار وجود دارد و به همین دلیل برای تشخیص فعل زیانبار بعنوان یكی از اركان مسؤولیت مدنی قاضی، باید تصمیم او را نسبت به طبیعت این شغل و عرف قضایی سنجید چنانچه از رفتار متعارف قضات خارج شده باشد و از روی عمد یا تدلیس یا تقلّب مبادرت به انشاء حكم كرده باشد تقصیر محسوب می‏شود و تصمیم او بعنوان فعل زیانبار تلقّی می‏شود.

در اینكه خطا و اشتباه قاضی را نمی‏توان موجب مسؤولیت مدنی دانست تقریبا در تمام سیستم‏های حقوقی مسلم است زیرا در امر قضاوت همواره امكان اشتباه و خطا وجود دارد و امری اجتناب ناپذیر است و اگر قاضی مسؤول عواقب این گونه اشتباهات باشد استقلال تصمیم ‏گیری و سرعت در كار را از دست می‏دهد و بهانه‏ ای برای طفره رفتن او از رسیدگی و صدور حكم می‏شود.

اما در سیستم حقوقی فرانسه خطای سنگین را موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏دانند آن عبارت است از بی‏ دقتی در محتویات پرونده، عدم توجه به قوانین یا آراء قضایی و دانش حقوق و انجام ندادن برخی اقداماتی كه برای رسیدگی لازم است.

در حقوق كشورهای كامن لو بطور كلی خطای قاضی موجب مسؤولیت نمی‏شود و در موارد تقصیر نیز شرایط بسیار سختی در نظر گرفته شده است.

در حقوق امامیه (باستناد برخی روایاتی كه نقل شده و از جمله روایتی كه از علی علیه ‏السلام نقل شده است67).

در امور جزایی بطور مسلم خطای قاضی موجب مسؤولیت مدنی اونمی‏شود بلكه باید جبران خسارت از بیت ‏المال صورت پذیرد و بر این امر بسیاری فقها تصریح كرده ‏اند و در مذاكرات قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به آن توجه شده است.

در امور مالی برخی فقها روایت مزبور را قابل استناد ندانسته ‏اند68 ولی فقهای دیگر مفاد آن را به انضمام روایات دیگر قابل تسرّی در كلیه خسارات اعم از جزایی و حقوقی دانسته ‏اند.69 لكن با دقت در روایات 70 مختلف می‏توان گفت كه معاف بودن قاضی از مسؤولیت مدنی ناشی از خطا هم در امور كیفری و هم حقوقی قابل استنباط است و مسؤول جبران خسارت در این صورت دولت می‏باشد كه در مذاكرات قانون اساسی نیز بدان تصریح شده است اما در خصوص خسارات ناشی از بی‏مبالاتی یا فقدان علم و تخصص لازم برای امر قضاوت و نیز سوء نیت یا تقصیر زیانهای وارده را شخصا باید جبران كند و به این امر ماده 58 قانون مجازات اسلامی و اصل 171 قانون اساسی و مواد قانون مسؤولیت مدنی تصریح دارد و معاف بودن قاضی از مسؤولیت مدنی در منابع فقهی نیز منصرف از این نوع تقصیر یا بی ‏مبالاتی است.

نتیجه آنكه هرگاه تصمیم قاضی ناشی از بی‏ دقتی، اهمال، عدم توجه به قوانین و یا بر اساس تدلیس، تقلّب، اخذ رشوه، جعل اسناد و مانند آن باشد، تصمیم قضایی او زیانبار محسوب و یكی از شرایط تحقق مسؤولیت مدنی فراهم می‏شود.

3. احراز رابطه سببیّت بین تصمیم قضایی و ورود خسارت
مستفاد از ماده 728 آیین دادرسی مدنی آن است كه باید بین این دو رابطه وجود داشته باشد زیرا تا زمانی كه تصمیم قضایی بطور مستقیم موجب ضرر نشده باشد نمی‏توان قاضی را مسؤول دانست و در حقوق كنونی كشور این امر متضرعّ بر آن است كه قاضی سمت قضایی داشته باشد و در اثر طرح دعوا توسط دادگاه انتظامی قضات، تخلّف او ثابت شده باشد. آنگاه باستناد محكومیت انتظامی او و با رعایت سایر شرایط، در دادگاه های عمومی طرح دعوا شده و در صورت اثبات رابطه بین ورود خسارت مادی یا معنوی و تصمیم قضایی مبتنی بر سوء نیت یا بی‏مبالاتی و خطای سنگین، قاضی، مسؤول پرداخت خسارات خواهد بود.

نتیجه بحث:

از مطالعه در سیستم‏های مختلف حقوقی این امر استنباط می‏شود كه اصولاً قضات دارای مصونیت قضایی بالایی هستند و كمتر می‏توان بر ضد آنان بخاطر تصمیم قضایی طرح دعوا كرد لكن این مصونیت در سیستم حقوقی كامن لو بطور مطلق بوده و تنها در مورد رسیدگی خارج از صلاحیت قضایی این مصونیت وجود ندارد و در سیستم حقوقی فرانسه و سیستم حقوقی امامیه می‏توان گفت كه مصونیت قضایی در زمینه خطای سبك قضات است و در زمینه خطای سنگین و تقصیر، مسؤولیت مدنی دارند؛ البته طبق قانون اساسی ایران و قانون مجازات اسلامی صرفا تصمیمات ناشی از تقصیر موجب مسؤولیت مدنی شخص قاضی می‏شود.

پی نوشتها

ـ 61crompton

حتی تحت همین عنوان رساله‏ ای نوشته شد؛ مثل: دكتر یحیی جلیل‏وند، مسؤولیت مدنی قضات و دولت.

ـ 50Bradley V.fischer.

ـ 62Dening

ـ 64Lord Bridge

ـ 59Puliam v.Allen

ـ 53Imber v.pachtman.

ـ 51Pierspn v.Ray

- 57American juris Pradence vol 30 A the lawyers cooperative Publishing Go, Rochester N.y 1985 P.43 -54.

ـ 52yaslelli v.Goff

1 - نهج البلاغة ترجمه فیض الاسلام، ص 977.

2 - ر.ك: ضمان قهری، ص 48، دكتر كاتوزیان، چاپ 1375، دانشگاه تهران ـ مسؤولیت مدنی ـ دكتر حسینی‏نژاد.

3 - ضمان قهری، ص 48 به بعد.

4 - قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب تیرماه 75)، مواد 58 ـ 534 ـ 597 ـ 604 ـ 605 و ....

5 - از ماده 498 تا 729 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده، مشتمل بر 232 ماده و چهل و چهار تبصره در جلسه علنی دوم خرداد ماه 1375 مجلس شورای اسلامی تصویب گردیده و در تاریخ 6/3/1375 به تأیید شورای نگهبان رسیده است.

6 - دارندگان پایه قضایی از مأمورین مذكور در ماده 598 این قانون محسوب شده‏اند.

7 - دكتر كاتوزیان، ضمان قهر ـ دكتر ابوالحمد حقوق اداری، ج 2.

8 - به نقل ازكتاب مسؤولیت مدنی قضات و دولت، دكتر جلیل‏وند، ص 100.

9 - همان، ص 107.

10 - همان كتاب، ص 225 ـ مجله حقوقی 14 و 15 دفتر خدمات حقوقی، ص 223؛ مجله حقوق مردم سال 52، ش 32.

11 - وسایل الشیعه، ج 18، ص 165، باب 10، ح یك ؛ من لایحضره الفقیه، ج 3، باب 8، ص 11، ح 1.

12 - در بحث مبانی فقهی مسؤولیت مدنی قاضی مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.

13 - بحث تفصیلی در این قاعده خود رساله‏ای مستقل می‏طلبد، علاوه بر آنكه به مناسبت در كتب فقهی، حقوقی این اصل مورد مطالعه قرار گرفته است، بسیاری از فقها در تشریح مفهوم و قلمرو این اصل رساله‏ های مستقل ومفصّل نگاشته‏ اند از آن جمله، رساله لاضرر شیخ الشریعه اصفهانی، رساله لاضرر ، شیخ انصاری ـ میرزای نائینی، امام خمینی و .....

14 - برای ملاحظه آیات دیگری در همین خصوص رجوع شود به بقره آیه 284 و 230 ـ نساء آیه 16 و 17.

15 - ر.ك: منابع پیشین فقهی و نیز وسایل الشیعه، ج 13 و 15 و 16 و 19، در ابواب مختلف این روایات مورد استناد واقع شده‏اند.

16 - ر.ك: وسایل الشیعه، ج 13 و 15 و 16 و 19.

17 - میرعبدالفتاح مراغی، العناوین، ج 1، عنوان 10، ص 304، چاپ جامعه مدرسین قم، سال 1417، ـ شیخ الشریعه اصفهانی، رساله لاضرر، ایشان این قول را به اهل لغت نیز نسبت داده است.

18 - الرسائل، قاعده لاضرر، امام خمینی، لازم به توضیح است كه طبق این بیان پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم دارای سه مقام می‏باشد، الف - مقام نبوت و تشریع كه بیان احكام و مقررات می‏نماید، ب ـ مقام امامت و اداره جامعه و اعمال حاكمیت، ج - مقام قضاوت و فصل خصومت.

19 - آخوند خراسانی، كفایة الاصول، ج 2، ص 72.

20 - فاضل توفی، الوافیه، ص 79.

21 - شیخ انصاری، مكاسب، ص 372 به بعد.

22 - میرفتاح، العناوین، چاپ قدیم، ص 96 و چاپ جدید جامعه مدرسین، ص 38؛ در كتب حقوقی مراجعه شود به دكتر كاتوزیان، ضمان قهری، ص 148.

23 - میرزای نائینی، تقریرات فقهی، حقیقة‏الطالب، ج 2، ص 294.

24 - قواعد الفقهیه، ناصر مكارم شیرازی، ج 1، ص 79، به بعد؛ ضمان قهری، دكتر كاتوزیان، ص 146 به بعد.

25 - مراد از سبب همان تحقق شرط و زمینه برای ورود خسارت و تلف است و نه معنای دقیق فلسفی آن كه از وجودش وجود مسبّب و از عدم آن عدم لازم آید.

26 - وسایل الشیعه، ج 19، باب 11 از ابواب موجبات ضمان، ح 1.

27 - همان منبع، باب 8 از ابواب موجبات ضمان، ح 1 و 2 و 3 و نیز باب 9، ح 1 و در كتاب شهادات باب 11 تا 14؛ روایات متعددی به این مضمون است.

28 - وسایل، ج 18، كتاب شهادات، باب 11 تا 14.

29 - وسایل، ج 15، ابواب عیوب و تدلیس.

30 - وسایل الشیعه، ج 18، ابواب صفات قاضی.

31 - شرایع الاسلام، محقق حلی، یك جلدی، ص 860؛ جواهرالكلام، ج 4، ص 13؛ الخلاف شیخ طوسی، ج 3، كتاب قضا، ص 309، مسأله 1؛ النهایة، ص 337؛ ابن زهرة، غنیه، ص 111 ـ مسالك الافهام، ج 2، ص 351، الدروس الشرعیه كتاب قضا، ص 377 از سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 33، دراسات فی ولایة الفقیه، ج 2، ص 153، آیت اله منتظری.

32 - وسایل، ج 18، ابواب صفات قاضی.

33 - فاضل نراقی، مستند الشیعه، ج 2، ص 517؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارك، ج 6، ص 3.

34 - وسایل، ج 18، ص 7، ابواب صفات قاضی باب 3، ح 2.

35 - همان منبع، ح 3.

36 - ماده واحده شرایط انتخاب قضات جمهوری اسلامی ایران مصوب اردیبهشت 1361.

37 - «من حكم فی درهمین بغیر ما انزل الله فقد كفر» به این مضمون چند روایت دیگر در وسایل، ج 18، باب 12، آداب قاضی وجود دارد.

38 - انس بن مالك عن رسول الله صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم : «لسان القاضی بین حجرتین من نار حتی یقضی بین الناس فامّا الی الجنة و اماالی النار» همان، باب 2، ح 2.

39 - جواهر الكلام، ج 40، ص 139؛ شرایع الاسلام، ص 316؛ تحریرالوسیله، ج 2، ص 409؛ ریاض، سیدعلی طباطبایی، وظایف قاضی؛ كنزالعرفان فی فقه القرآن، ج 2، ص 376، جمال الدین فاضل مقداد؛ سنگلجی، قضا در اسلام، ص 115 به بعد و سایر كتب فقهی.

40 - وسایل الشیعه، ج 18، باب 3، آداب قاضی، ح 1: «من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الاشارة و النظر و فی المجلس...»

41 - جواهر الكلام، ج 40، ص 129 به بعد؛ شرایع الاسلام، ص 316؛ أسس القضاء، شیخ جواد تبریزی، ص 120، و دیگر كتب فقهی.

42 - همان منابع فقهی پیشین.

43 - جواهر الكلام، ج 40، ص 77.

44 - بموجب مواد قانونی فوق الاشعار در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده مصوب دوم خرداد ماه 75)؛ امتناع از رسیدگی، تأخیر در صدور حكم، رفتار بر خلاف قانون، جعل و تزویر، مصدوم ساختن یا مخفی كردن نوشته، اسناد و اوراق مربوط به دعوا، اظهار نظر بر خلاف واقع و حق از روی غرض ورزی، اجبار متهم به اقرار از طریق آزار و اذیت علاوه بر مجازات كیفری، موجب مسؤولیت مدنی قاضی است.

45 - جلیل وند، مسؤولیت مدنی قاضی و دولت، ص 158، مراجعه شود و به زبان فرانسه مراجعه شود به: Solus et perrot, Droit judiciare Privé, T.I.1961, sirey, Paris, nos 834 eTS.

46 - همان مرجع و نیز مجله حقوق مردم شماره 32 سال 1352؛ مجله حقوقی شماره 14 و 15، دفتر خدمات حقوقی؛ مجله كانون وكلاء شماره 30، سال پنجم.

47 - به نقل از دكتر یحیی جلیل وند، مسؤولیت مدنی قضات و دولت، ص 182.

48 - همان منبع.

49 -در حقوق فرانسه مراجعه شود به منبع پیشین،- solus etperrot: Ibid, n.844 و درمنابع فارسی ر.ك: جلیل‏وند، همان منبع، ص 185 به بعد؛ و قانون آیین دادرسی مدنی و كیفری فرانسه مواد مزبور.

54 - كریستین هاوس منینجر، مطالعه تطبیقی مسؤولیت مدنی داوران، ترجمه محمدجواد میر فخرایی، مجله حقوقی شماره 14 ص 226 به بعد.

55 - ر.ك: مجله حقوقی دفتر خدمات شماره 14، ص 229 از مقاله "CHRISTIAN Haus Maninger" و نیز به دكتر جلیل‏وند مسؤولیت مدنی قضات ، ص 220، و نیز: cohen, David R: judicial Malpractice Insavance P.273. مجله حقوق مردم سال 1352 شماره 32، ص 20، دائرة‏المعارف حقوقی، Corpus.j.s

56 - دائرة‏المعارف علم حقوق در آمریكا، ج 30، مبحث قضات، ص 43، مجموعه پرونده‏های «نیوجرزی» شماره 25 به نقل از «جرج گولیك»؛ و مسؤولیت مدنی دكتر جلیل‏وند، ص 225.

58 - مجله حقوقی دفتر خدمات، شماره 14، ص 231.

60 - به نقل از دكتر جلیل وند، مسؤولیت مدنی قضات، ص 240 و در حقوق آمریكا ر.ك: shuck Petter H: civil liability of judges in u.s., the American journal of comparative law , vol. 73, NO. 4 fall 1989.pp663.

63 - دكتر جلیل وند، همان منبع، ص 256.

65 - ر.ك: جلیل وند، همان منبع.

66 - صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسی قانون اساسی، ج 3، ص 1760.

67 - اصبغ بن نباته از امیرالمؤمنین علیه‏السلام : «ان ما أخطأت القضاة فی دمٍ او قطعٍ فهو علی بیت مال المسلمین.» وسایل، ج 1، باب 10 از ابواب قاضی.

68 - سید محمد كاظم یزدی، عروة‏الوثقی، كتاب القصاص، ص27، مسأله 39.

69 - شیخ محمدحسن، جواهر الكلام، ج 40، ص 250؛ آیت اله گلپایگانی، كتاب القضاء، ص 149.

70 - وسایل، ج 18، ص 167 تا 169 و صص 200 و 311 باب 3؛ سنن ابی داود، ج 2، صص 272-270.

پایان
منبع : سایت حقوقدانان

بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران و فقه امامیه و سیستم های حقوقی بیگانه ( قسمت اول )
نویسنده: هدایت اله سلطانی ‏نژاد

در زندگی اجتماعی، اختلاف، درگیری، تعدی به حقوق دیگران، ارتكاب جرم و قانون شكنی از سوی برخی اشخاص بروز می‏كند و باید جامعه نسبت به این امور واكنش مناسب از خود نشان دهد؛

یعنی با تعقیب و پی‏گیری و اقدامات تأمینی و تربیتی و تعیین مجازات از تجاوز به نظم و امنیت اجتماعی و اخلاق حسنه جلوگیری شود و مجرمین بدون كیفر باقی نمانند و در سایر اختلافات از طریق رسیدگی قضایی به دعاوی را حل و فصل كند و این مهم تنها از طریق یك سیستم قضایی منسجم، با قضاتی آگاه و صالح امكان پذیر است. در جوامع بدوی حل اختلافات و اجرای عدالت جنبه شخصی داشت اما با وسعت حجم انتقامجویی‏ها و درگیریهای قبیله‏ای كه منجر به هرج و مرج و از بین رفتن انسجام می‏شد، كارساز نبود. سرانجام جوامع مختلف به این نتیجه رسیدند كه اجرای عدالت و حل وفصل دعاوی و مجازات مجرمین تنها در سایه تشكیل حكومت و با استفاده از قدرت و امكانات حاكمیت امكان پذیر است كه مكتب اسلام آنرا مورد توجه و تأكید قرار داده است و ذیل به فرازهایی از آیات و گفتار قرآن كریم، معصومین علیهم‏السلام در خصوصِ ضرورت اعمال حاكمیت و تشكیل سیستم قضایی و اهمیت و جایگاه آن و شرایط قضات اشاره می‏كنیم:
1. «یا داود انا جعلناك خلیفةً فی الارض فاحكم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی»(ص/ 25) «ای داود ما تو را خلیفه و جانشین خود در زمین قرار داریم پس بر اساس این موقعیتی كه به تو داده شده است در میان مردم براساس حق قضاوت كن و در این قضاوت پیروی از تمایلات و هواهای نفسانی نكن».

طبق این آیه قضاوت از منصب‏های حكومتی و از اركان اِعمال حاكمیت محسوب می‏شود.

2. «ان الله یأمركم أن تؤُدّوا الاماناتِ الی اهلها و اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل...» (سوره نساء/ 58).

3. «انّا انزلنا الیك الكتاب بالحقّ لتحكم بین الناس بما اراك الله ...» (سوره نساء/ 105).

4. «انّما المؤمنون اخوة فاصلحوا بین اخویكم» (حجرات/ 10).

5. «اتقوا الله و اصلحوا ذات بینكم ....» (سوره انفال/ 1).

6. حضرت علی علیه‏السلام در نهج البلاغة از قول پیامبر اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم نقل می‏كند «صلاح ذات البین افضل من عامة الصلاة و الصیام»، اصلاح بین مردم و حل اختلافات اجتماعی از عبادتهای یكساله روزه و نماز فضیلت بیشتری دارد.1

آنچه از مجموع آیات و روایات استفاده می‏شود آن است كه وجود یك دستگاه قضایی منسجم با قضاتی آگاه و صالح امری ضروری است و اشخاصی كه از حیث علمی و خصوصیات اخلاقی صلاحیت این امر مهم را دارا هستند باید به قبول این منصب و انجام این مهم همّت گمارند.

از آنجا كه طبیعت قضاوت با مشكلاتی همچون احتمال خطا و اشتباه همراه است باید قضات از مصونیت بالائی برخوردار باشند به گونه‏ای كه در پی احكامی كه در مقام حل و فصل دعاوی یا تعقیب و مجازات مجرمان صادر می‏كنند مسؤولیت مدنی نداشته باشند. این همان اصلی است كه در تمام سیستم‏های حقوقی با شدّت و ضعف پذیرفته شده است.

لیكن اعطای چنین مصونیتی نباید منجر به تقصیر، كوتاهی یا بی‏مبالاتی قضات و تضییع حقوق آحاد جامعه شود. زیرا چه بسا كه شخص مظنون به ارتكاب جرم به دستور مقام قضایی تعقیب، توقیف و مجازات می‏شود یا خوانده دعوا بر اساس ادلّه موجود محكوم بر پرداخت مالی یا توقیف اموال و یا ممنوعیت از معامله و مانند آن می‏شود و اما پس از مدتی ثابت می‏شود كه آن حكم یا قرار بر مبنای برداشت اشتباهی قاضی یا تدلیس و نیرنگ در اقامه دعوا یا شهادت كذب و یا جعل اسناد و مانند آن صادر شده است.

حال با توجه به احتمال سوء نیّت و تقصیر حدود مصونیت قضایی چیست؟

اگر شخصی در اثر خطا و یا تقصیر قاضی به مجازاتی محكوم و یا به پرداخت مال یا خسارتی محكوم شد ولی سرانجام بی‏گناهی او ثابت گردید، چه كسی مسؤول خسارتهای، مادی یا معنوی اوست؟ قاضی، افراد دیگری كه در صدور حكم نقش داشته‏اند، دولت بعنوان مسؤول اعمال قاضی یا هیچكدام؟ و سرانجام شیوه جبران خسارت چگونه است؟

خطای قاضی و تقصیر او

در حقوق اسلام به احتمال اشتباه و خطای قاضی از همان ابتدا توجه شده و بر مبنای برخی روایات كه مورد استناد حقوقدانان اسلامی واقع شده است شخص قاضی در این قبیل موارد مسؤول جبران خسارات وارده بر اشخاص نیست بلكه دولت اسلامی بعنوان مدیر جامعه مسؤول پرداخت خسارات این اشخاص می‏باشد. ولیكن در خصوص تقصیر قاضی كمتر به صراحت سخنی به میان آمده است زیرا كه بر مبنای معیارهای اسلامی اصولاً قضات باید علاوه بر سطح علمی بالا، دارای ملكه تقوا و عدالت باشند كه خود بخود از سوء نیّت و تقصیر در وارد ساختن ضرر به دیگران مبرّا خواهند شد.

با این وجود می‏توان گفت:
اولاً ـ ادله عدم مسؤولیت مدنی قاضی منصرف از موارد تقصیرو سوء نیّت است. پس قاضی در موارد خطا و برخورداری از حسن نیت مسؤولیت مدنی ندارد.

ثانیا ـ از اصول كلی در زمینه مسؤولیت مدنی و شرایطی كه برای قاضی و آداب قضاوت در اسلام پیش‏بینی شده است بخوبی استنباط می‏شود كه در موارد تقصیر شخص قاضی مسؤول خسارتهای وارده به اشخاص است.
فصل اول ـ مفهوم و منابع مسؤولیت مدنی قاضی

1. مفهوم مسؤولیت مدنی قاضی
درباره مفهوم مسؤولیت مدنی تعاریف زیادی به عمل آمده و تفاوت آن با مسؤولیت كیفری و اخلاقی و قراردادی بیان گردیده است. به همین دلیل ضرورتی به ذكر همه تعاریف و تفاوت آن با سایر مسؤولیتها احساس نمی‏شود.2

آنچه به طور اجمال باید گفت آن است كه: «در هر مورد كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.» 3

بنابراین مسؤولیت مدنی قاضی را می‏توان به صورت زیر تعریف نمود:

«هرگاه قاضی در نتیجه تصمیمات قضایی خود اعم از حكم یا قرار در خصوص دعوایی، مسؤول جبران خسارت وارده بر شخص زیان دیده شناخته شود مسؤولیت مدنی دارد.»

تصمیم قاضی هرچند در جهت انجام وظیفه قانونی و با اراده او صورت می‏گیرد لكن از آنجا كه در هنگام تصمیم‏گیری و صدور رأی، قصد پذیرش مسؤولیت در برابر زیان دیده را ندارد، باید این تصمیم را در زمره حوادث و وقایع حقوقی دانست كه به محض اتفاق، نتایج آن را اراده شخص تعیین نمی‏كند بلكه «قانون» قاضی را مسؤول آن واقعه معرفی كرده و كیفیت جبران و اجرای آن را مشخص می‏سازد.

بموجب قانون، نوعی رابطه دینی بین زیان دیده و قاضی بوجود می‏آید كه بر مبنای آن شخص زیان دیده، طلبكار و قاضی، بدهكار می‏شود و موضوعِ بدهی، جبران خسارت است و در بسیاری موارد علاوه بر این مسؤولیت، قاضی مسؤولیت كیفری نیز خواهد داشت و قانونگذار مجازاتهایی افزون بر این مسؤولیت پیش ‏بینی نموده است. 4

البته همانگونه كه در فصل سوم این مقاله بیان شده است مسؤولیت مدنی قاضی تنها در موارد تقصیر یا سوء نیت و یا خطاهای سنگین كه در حكم عمد هستند، قابل قبول است و نه در موارد خطا و اشتباهی كه در آن عنصر عمد و سوء نیت وجود ندارد.

2. منابع مسؤولیت مدنی قاضی

1 - 2. منابع قانونی
با ملاحظه مجموع موجود بخوبی آشكار می‏شود كه تا قبل از انقلاب اسلامی ایران از لحاظ قانونی نصّ صریحی كه مسؤولیت مدنی قضات را در مقابل خسارتهای وارده بر اشخاص به رسمیت شناخته باشد در دست نداشتیم مگر مواد قانونی مسؤولیت مدنی كه این قانون نیز بطور كلی كارمندان دولت را در مقابل اعمال خویش مسؤول شناخته بود و اثبات مسؤولیت مدنی قضات به استناد این مواد امری بسیار مشكل بود. ولی پس از انقلاب اسلامی و تصویب قانون اساسی و بدنبال آن قانون مجازات اسلامی در مواردی مسؤولیت مدنی قضات پیش‏بینی شده و از مصونیت مطلق كه در گذشته داشتند عدول شد. در این مبحث به منابع قانونی‏ای كه بطور مستقیم به مسؤول مدنی قاضی تصریح كرده و یا از روح كلی مقررات آنها می‏توان این مسؤولیت را استنباط كرد، اشاره می‏كنیم:

1 - 1 - 2. قانون اساسی
بموجب بند ج اصل دوم قانون اساسی، جمهوری اسلامی، نظامی است كه از راه نفی هرگونه ستم‏گری و ستم‏كشی و سلطه ‏گری و سلطه‏ پذیری، قسط و عدل و استقلال سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و همبستگی ملی را تأمین می‏كند. و بدین منظور طبق بند 6 تا 9 اصل سوم این قانون، هرگونه استبداد و خوكامگی و انحصار طلبی باید محو شود و در حدود قانون، آزادیهای سیاسی و اجتماعی تأمین گردد و تبعیضات ناروا از بین رفته و امكانات عادلانه برای همگان ایجاد شود. و بموجب بند 14 همین اصل دولت موظف است حقوق همه جانبه افراد ملت را تأمین كند و امنیت قضایی عادلانه برای عموم مردم و مساوات در برابر قانون را برای همگان حفظ و تأمین نماید.

بموجب اصل بیستم همه افراد ملت اعم از زن و مرد یكسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلامی برخوردارند.

بر اساس اصل بیست و دوم، حیثیت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی كه قانون تجویز كند.

طبق اصول سی و دو تا سی و نهم این قانون، هیچكس را نمی‏توان دستگیر نمود مگر به حكمی كه قانون معیّن می‏كند، در صورت بازداشت باید موارد اتهام با ذكر دلائل فورا بصورت كتبی به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد، متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‏شود.

دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هیچ كس را نمی‏توان از دادگاهی كه بموجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد اصحاب دعوا حق انتخاب وكیل دارند، حكم به مجازات و اجرای آن باید از طریق دادگاه صالح، آنهم به موجب قانون باشد.

از طرفی اصل، برائت است یعنی هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‏شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

هرگونه شكنجه برای گرفتن اقرار و یا كسب اطلاع ممنوع است، اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است و متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‏شود.

هتك حرمت و حیثیت كسی كه به حكم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت كه باشد ممنوع و موجب مجازات است.

از مجموع اصول مزبور بوضوح استنباط می‏شود كه طبق قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، جان، مال، آبرو و حیثیت اشخاص دارای احترام خاص بوده و قانونگذار تعدّی به آنها را تحت هیچ شرایطی بدون مجوز قانونی مجاز ندانسته است و تخطی از این اصول موجب مسؤولیت كیفری یا مدنی متجاوز بر حسب مورد خواهد بود و بر همین اساس مسؤولیت مدنی دولت و اشخاصی كه تقصیر آنها موجب خسارت به اشخاص شود مورد توجه واقع شده كه در اصل یكصدوهفتادویك مقرر داشته شده:

«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی خاص است و در غیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران می‏شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‏گردد.»

بنابراین قانون اساسی، اصل مصونیت قضایی را بطور مطلق نپذیرفته و برای اولین بار در تاریخ قانوگذاری ایران برای قضات در مواردی كه مقصر باشند در برابر اشخاص زیان دیده، مسؤولیت مدنی پیش‏بینی كرده است و این امر حكایت از اهمیت موضوع در نظر قانگذار دارد و سایر قوانین در پرتو این اصل باید تنظیم و تدوین و یا تفسیرشود، هرچند كه این اصل نیز به نحو كامل گویا نیست.

2 - 1 - 2. قانون مجازات اسلامی
الف ـ ماده 58 قانون مجازات اسلامی با اندكی تغییر، تكرار مفاد اصل 171 قانون اساسی است، این ماده مقرر داشته است:

«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران می‏شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.»

در این ماده نیز قانون‏گذار به پیروی از اصل 171 ق.ا.ج.ا در صورت تقصیر، قاضی را در برابر زیان دیده مسؤول شناخته و در اثر اشتباه و خطا، مسؤولیت مدنی دولت را مفروض دانسته است زیرا احتمال خطا و اشتباه در امر خطیر قضاوت، تا حدود زیادی قابل پیش‏بینی است و اگر قضات در برابر خطاهای شغلی خویش نیز مسؤول شناخته شوند استقلال قضایی و قاطعیت تصمیم‏گیری را از دست می‏دهند و علاوه بر آن داوطلبان قبول این منصب تقلیل می‏یابند.

اما در قانون مجازات اسلامی در خصوص زیانهای معنوی به تبع قانون اساسی، صرفا اعاده حیثیت پیش‏بینی شده است و كیفیت آن و یا قابلیت تقویم آن به وسیله مال مورد توجه قرار نگرفته است.

ب ـ در خصوص مسؤولیت مدنی و كیفری مأمورین دولتی و مراجع قضایی كه مرتكب جعل و تزویر شوند ماده 534 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:5

«هر یك از كاركنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی كه در تحریر نوشته‏ها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتكب جعل و تزویر شوند اعم از اینكه موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند یا گفته و نوشته یكی از مقامات رسمی، مهر یا تقریرات یكی از طرفین را تحریف كنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را كه بدان اقرار نشده است اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات‏های اداری و جبران خسارت وارده به حبس از یك تا پنج سال یا شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محكوم خواهد شد.»

ج ـ در خصوص مسؤولیت مدنی ناشی از امتناع از رسیدگی به دعاوی ماده 597 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:

«هر یك از مقامات قضایی كه شكایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود این كه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگر چه به عذر سكوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شكایت یا رسیدگی به آن امتناع كند یا یا صدور حكم را بر خلاف قانون به تأخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون رفتار كند دفعه اول از شش ماه تا یكسال و در صورت تكرار به انفصال دائم از شغل قضایی محكوم می‏شود و در هر صورت به تأدیه خسارات وارده نیز محكوم خواهد شد.»

بموجب این ماده هرگاه در اثر امتناع قاضی از رسیدگی به دعوای شخص و یا تأخیر در صدور حكم و یا رفتار بر خلاف قانون قاضی، خسارتی به شخص وارد شود مسؤول مدنی داشته و باید خسارات وارده را بپردازد.

د ـ معدوم یا مخفی ساختن نوشته، اوراق یا اسنادی كه به قاضی سپرده شده و یا تحویل آنها به اشخاصی كه ممنوع است موجب حبس و جبران خسارت می‏گردد و ماده 604 قانون مجازات اسلامی در این خصوص می‏گوید:

«هر یك از مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری نوشته‏ها و اوراق و اسنادی را كه حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است را معدوم یا مخفی نماید یا به كسی بدهد كه به لحاظ قانون از دادن به آن كس ممنوع می‏باشد علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از سه ماه تا یك سال محكوم خواهد شد.»

ه·· ـ اظهار نظر یا اقدام بر خلاف حق و از روی غرض‏ورزی بموجب ماده 605 قانون مجازات اسلامی موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏شود و این ماده مقرر می‏دارد:

«هر یك از مأمورین ادارات و مؤسسات مذكور6 در ماده (598) كه از روی غرض و بر خلاف حق درباره یكی از طرفین اظهار نظر یا اقدامی كرده باشد به حبس تا سه ماه یا مجازات نقدی تا مبلغ یك میلیون و پانصد هزار ریال و جبران خسارت وارده محكوم خواهد شد.»

و ـ آزار و اذیت به منظور وادار كردن متهم به اقرار، علاوه بر مجازات قانونی، موجب قصاص یا پرداخت دیه قانونی به فرد یا اولیای او می‏شود. در این خصوص ماده 578 قانون مجازات اسلامی مقرر می‏دارد:

«هر یك از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینكه متهمی را مجبور به اقرار كند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، حسب مورد بر حبس از شش‏ماه تا سه سال محكوم می‏گردد .....»

علاوه بر مواد مذكور كه در آن به مسؤولیت مدنی قاضی تصریح شده است، مواد 570 تا 587 قانون مجازات اسلامی نیز مجازاتهایی را برای قضات و اشخاص دولتی كه از وظایف خود تخطی كنند پیش‏بینی كرده است.

نكته قابل توجه آن است كه تا قبل از تصویب قانون تعزیرات در دوم خرداد ماه 1375 برای تخلّفات قضات مسؤولیت مدنی آنهم به این گستردگی پیش‏بینی نشده بود و این قانون خود تحوّل دیگری است بسوی محدود ساختن مصونیت قضایی و حركت به سویی است كه مسؤولیت مدنی بیشتری را برای قضات در نظر بگیرد تا بدین وسیله از سوء استفاده و قانو شكنی و تقصیرهای عمدی اشخاص كه به جایگاه و موقعیت خطیر این شغل توجه ندارند جلوگیری كند.

3 - 1 - 2. قانون مسؤولیت مدنی
قبل از بر پائی نظام جمهوری اسلامی ایران تنها متن قانونی كه مسؤولیت قضات به سختی از آن قابل استنباط بود، ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 بود. ولیكن این ماده نیز به گونه‏ای تنظیم شده بود كه با توجه به قسمت اخیر آن، قابلیت استناد به آن ماده را برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی و یا اثبات مسؤولیت مدنی دولت را در صورت نقص دستگاه اداری مشكل می‏ساخت و به همین دلیل تا آنجا كه تاریخ قضایی گواهی می‏دهد هیچگاه از این طریق پرونده‏ای بر ضد قضات گشوده نشد و حتی یك مورد هم به استناد این ماده، حكمی مبنی بر مسؤولیت مدنی قاضی در برابر خسارات وارده بر اشخاص داده نشد.

در هر حال این ماده مقرر می‏دارد:
«كارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها كه بمناسبت انجام وظیفه عمدا یا در نتیجه بی‏احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصا مسؤول جبران خسارت وارده می‏باشند ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و مؤسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا مؤسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاكمیت دولت هرگاه اقداماتی كه بر حسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود.»

4 - 1 - 2. قانون دادگاه انتظامی قضات
هر چند دادگاه انتظامی قضات یك دادگاه اختصاصی است و مقررات آن جنبه انضباطی دارد لكن از آنجا كه به تخلفات قضات رسیدگی می‏كند یكی از منابع قانونی است كه باید در آن مسؤولیت مدنی قاضی مورد توجه قرار گیرد. اما این قانون با وجود آنكه در طول چندین سال به كرّات مورد حك و اصلاح قانونگذار واقع شده است نظر خود را صرفا؛ به مسائل كیفری تخلفات قضایی معطوف داشته و نصّی در زمینه مسؤولیت مدنی قاضی در آن وجود ندارد. و بر این اساس هرگاه این محكمه به تخلّف قاضی‏ای رسیدگی كرده و حكم بر محكومیت انتظامی او صادر كند این حكم در دادگاه حقوقی می‏تواند مستند طرح دعوای زیان‏دیده ناشی از تصمیم قاضی مزبور برای جبران خسارت قرار گیرد و به بیان دیگر تصمیم دادگاه انتظامی قضات، شرط استماع دعوای جبران خسارت از سوی زیاندیده است.

5 - 1 - 2. رویه قضایی و دكترین حقوقی
تا پیش از پیروزی انقلاب اسلامی در خصوص مسؤولیت مدنی قضات، بدلیل آنكه متن قانونی قابل توجهی وجود نداشت طرح دعوایی در این زمینه صورت نمی‏گرفت و در نتیجه رویه قضایی هم وجود نداشت و حقوقدانان نیز در این رابطه اظهار نظر نمی‏كردند. لكن با تحولاتی كه پس از انقلاب اسلامی بوجود آمد، در قوانین مختلفی مسؤولیت مدنی قاضی پذیرفته شد و برخی حقوقدانان نیز اظهار نظركردند7. و همچنین بطور محدود، دعاویی در رابطه با تقاضای جبران خسارت بواسطه احكام صادره دادگاهها مطرح شد و آرایی محدود بدست آمد. بعنوان مثال:

الف ـ در پرونده كلاسه 63/552 شعبه 5 دادگاه حقوقی تهران خواهان دادخواستی به طرفیت دو نفر از قضات دادگاههای عمومی تهران به این استناد تقدیم دادگاه شد و در آن به لحاظ اینكه خواندگان در مقام رسیدگی و صدور حكم در پرونده كلاسه 62/111 حقوقی بر خلاف مقررات ماده 265 ق.م و ضوابط دادرسی، اقدام و حكم به زیان آندو نفر صادر كرده‏اند، تقاضای محكومیت تضامنی آنان را به میزان خسارات وارد شده بود و دادگاه حقوقی شعبه 5 تهران بموجب دادنامه شماره996 ـ 12/11/62 چنین رأی داد:

اولاً: ذیل اصل 171 قانون اساسی ناظر به امور جزایی است.

ثانیا: طرح دعوا به استناد این اصل در صورتی مسموع است كه در مراجع مربوطه تقصیر قاضی اثبات گردد و در این خواسته چنین فرضی وجود ندارد و در این پرونده نظر قضایی قضات و استنباط آنان از مقررات قانونی به مقتضای عرف قضایی و به صورت طبیعی بوده است. و در پی آن حكم به بطلان دعوا داد.8

ب ـ در پرونده كلاسه 9-14/4347 شعبه نهم دیوانعالی كشور نیز دادخواستی به استناد پرونده كلاسه 11/1/63 متضمن رأی شماره 3/9/6464/168 دادگاه عالی انتظامی قضات تقدیم شد و با توجه به رأی مزبور تقاضای صدور حكم مبنی بر جبران خسارت از سوی قاضی دست‏اندركار پرونده كرد ولی در نهایت دیوانعالی كشور حكم به جبران خسارت نكرد. 9

6 - 1 - 2. حقوق تطبیقی
الف ـ در حقوق آمریكا، بموجب ماده 1983 قانون خدمات دولتی ایالات متحده:
«هركس یكی از اتباع ایالات متحده و یا شخصی را كه در حوزه صلاحیت سرزمینی آن واقع است، از حقوق، امتیازات و مصونیت‏های مقرر در قانون اساسی و قوانین عادی محروم و یا موجبات محرومیت را فراهم سازد، در برابر شخص زیان دیده در دعوایی كه به خواسته جبران خسارت وارده اقامه شود، ضامن ومسؤول خواهد بود.»

اكثر دعاوی كه در آمریكا بر ضد قضات مطرح شده به استثناء همین ماده قانونی است لكن دیوانعالی ایالات متحده در مقام تفسیر و برداشت قضایی از آن، غالب دعاوی مطروحه را مردود شمرده و اصولاً برای قضات تا زمانی كه در حوزه صلاحیت خود اقدام كرده باشند مصونیت قضایی مطلق را پذیرفته و به این جهت قاضی را مسؤول خسارات نمی‏داند.10

ب ـ در حقوق انگلیس نیز مصونیت مطلق قضات به رسمیت شناخته شده و در یك رأی دیوان عالی تمیز این كشور در قرن نوزدهم حكم نمود كه: قاضی را بخاطر اشتباه در قضاوت نمی‏توان مسؤول دانست و تنها در صورتی كه در خارج از صلاحیت خود اقدام كرده باشد مسؤول است.

ج ـ در نظام حقوقی كشورهای دارای حقوق مدوّن، مانند فرانسه، بموجب قانون، برای قضات مسؤولیت مدنی پیش‏بینی شده و موارد مسؤولیت احصاء شده است كه در بخش‏های بعدی به آن می‏پردازیم.

2 - 2. منابع فقهی

از مجموع روایات مسؤولیت مدنی قاضی را می‏توان استنباط كرد بخصوص روایت أصبغ بن نباته. بن نباته از علی علیه ‏السلام : «ما اخطأت القضاة فی دم او قطع فهو علی بیت مال‏المسلمین»11

هرچند كتب فقهی بیشتر به صفات قاضی و آداب قضاوت پرداخته‏اند و كمتر مسؤولیت قاضی را مورد توجه قرار داده‏اند اما در آثار برخی از ایشان بخصوص در آثار متأخرین مانند سید كاظم یزدی، صاحب جواهر الكلام و غیره به مسؤولیت مدنی قاضی نیز اشاره شده است.12

فصل دوم ـ مبانی حقوقی مسؤولیت مدنی قاضی

درباره مبنای مسؤولیت مدنی، بطور كلی و مسؤولیت مدنی قاضی، به طور خاص، در حقوق امامیه و قوانین موضوع ایران و در دكترین حقوقی سیستم‏های مختلف حقوقی، تحلیل‏هایی ارائه شده و یا قابل استنباط است كه در دو مبحث ذیل بررسی می‏شود:

1. مبنای مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق امامیه و حقوق ایران
مبنای مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق امامیه، علاوه بر قواعد كلی در باب مسؤولیت مدنی، از یك سری اصول مهم دیگری كه شرایط لازم برای قضاوت و آداب آن را بیان می‏كند قابل استنباط است. این قواعد كلی و اصول مهم را در دو گفتار به بررسی اجمالی می‏گذاریم:

1 - 1. قواعد كلی مبنای مسؤولیت مدنی قاضی

1 - 1 - 1. قاعده «لاضرر»
یكی از قواعد مهمی كه كلید حل مسائل زیادی در حقوق اسلامی است قاعده «لا ضرر» می‏باشد. این قاعده در بسیاری از ابواب عبادی و معاملات مورد استناد واقع شده و حكم عقل نیز آن را تأیید می‏كند و صرف نظر از اختلاف نظرهایی كه در قلمرو آن وجود دارد. محتوای كلی آن در تمام سیستم‏های حقوقی دیگر نیز پذیرفته شده و از اصول مسلم است و در ذیل بطور اختصار برای توجیه چگونگی استناد به آن برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی، مفهوم و قلمرو آن را بررسی می‏كنیم 13:

الف ـ مستند «نفی ضرر»
مفهوم «نفی ضرر» علاوه بر حكم عقل در آیاتی از قرآن و روایات وارده از پیشوایان دینی بخصوص رسول گرامی اسلام صلی‏ الله ‏علیه ‏و‏آله ‏وسلم مورد تأكید قرار گرفته است. از جمله آن آیات عبارتند از:

1. خداوند پدر و مادر را از آسیب رساندن و اضرار به كودكان شیرخوار باز داشته و می‏فرماید: «لا تضارّ والدة بولدها و لا مولود له بولده ....» (بقره/ 234).

2. در فرازی دیگر مردان را از تحت فشار قرار دادن و اضرار به همسرانشان كه طلاق گرفته‏اند نهی فرموده است: «و لا تضارّوهنّ لتضیقوا علیهنّ»14 (طلاق/ 7).

روایات زیادی نیز بر این امر تصریح دارد از جمله آنكه پیامبر گرامی اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم در مناسبت‏های مختلفی مانند حق شفعه، اختلاف بادیه‏نشینان در تقسیم آب و مانند آن به این مفهوم تصریح و تأكید ورزیده‏اند ولی مهمترین مستند این قاعده برخوردی است كه پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم باسمرة بن جندب كردند و ضمن دستور به كندن درخت وی توسط مرد انصاری، در مقام توجیه آن فرمودند «لاضرر و لا ضرار». البته این مفهوم هرچند با قیود اضافی مانند «فی الاسلام» «فی المؤمن» «انك رجل مضار» نیز نقل شده است ولی این اضافات مورد اتفاق همگان نیست و آنچه كه مورد قبول همگی است همان مضمون «لا ضرر و لا ضرار» می‏باشد كه به اصطلاح این مضمون تواتر اجمالی دارد.15

علاوه بر حدیث «لاضرر» كه بعنوان یك قاعده كلی در تمام ابواب عبادی و حقوقی قابل اعمال است، روایات بسیار دیگری در كتب روائی بطور خاصی آمده است كه در ابواب احیاء موات، وصیت، ارث، موجبات ضمان، طلاق و مانند آن، مفهوم نفی ضرر را مورد تأكید قرار داده‏اند.16

در كتاب دیات، بخش موجبات ضمان، این مضمون چندین بار تكرار شده است كه هر كس در مسیر و راه عمومی سبب ورود ضرر به دیگران شود در برابر ایشان ضامن است.

«كلّ من اضرّ بشی‏ء من طریق المسلمین فهو له ضامن».

ب ـ مفهوم قاعده لاضرر
غالب فقهاء و حقوقدانان اسلامی حدیث «لا ضرر و لاضرار فی الاسلام» را مستند اصلی این قاعده دانسته و به شرح كلمات وسپس به معنای كلی آن پرداخته‏اند.

آنچه كه در نظر نگارنده به واقع نزدیكتر است این است كه منظور از «لا» در این عبارت نفی جنس و ماهیت ضرر است و «ضرر» امری وجودی در مقابل «نفع» است و «ضرار» نیز به معنای پافشاری و اصرار بر ضرر رسانیدن به دیگران است. بنابراین معنای كلی جمله آن است كه هیچ نوع ضرر و اضرار بر آن مشروع و جایز نیست.

البته از آنجا كه معنای ظاهری این عبارت چندان با واقعیت خارجی منطبق نیست و در اسلام بسیاری احكام مستلزم نوعی ضرر هستند و نمی‏توان به كلی آن را نفی نمود، فقها در مقام توجیه و یافتن مقصود واقعی از این عبارت به راه حل‏های مختلفی متوسل شده و حداقل پنج نظریه ابراز كرده‏اند:

1. هرچند این عبارت در سیاق نفی استعمال شده ولی منظور آن است كه خداوند مردم را از ایجاد ضرر برای دیگران نهی كرده است و هیچ كس مجاز به ضرر رساندن به دیگری نیست.17

2. نفی را حمل بر نهی كرده اما با این توجیه كه پیامبر در مقام اجرای مقررات و نقش اجرایی خود و اعمال حاكمیت نهی حكومتی كرده است، همانند ماجرای سمرة بن جندب.18

3. شارع از راه نفی موضوع، حكم ضرری را نفی كرده است؛ یعنی: با برداشتن موضوع زمینه ‏ای برای اجرای حكم ضرری وجود ندارد.19

4. مراد از حدیث لاضرر، نفی ضرر جبران نشده است؛ یعنی از نظر شارع باید هر ضرری جبران شود و در نتیجه ضرر جبران نشده ‏ای وجود نخواهد داشت.20

5. منظور از نفی ضرر در این حدیث، آن است كه در اسلام احكام ضرری نفی شده‏اند و هیچ حكمی مبتنی بر ضرر نیست؛ بلكه احكام اولیه مادام كه متضمن ضررنباشند قابل اعمال هستند اما همین كه ضرری وجود داشته باشد حكم منتفی می‏شود؛ مانند آنكه لزوم معاملات از نظر قانونگذار تا زمانی است كه این لزوم، مستلزم ضرر یكی از طرفین نباشد والّا لزوم از بین می‏رود و همین عقیده در حال حاضر بعنوان نظر مشهور طرفداران بیشتری دارد.21

ج ـ قلمرو این قاعده
1. ضررهای مادی و بدنی بطور مسلم مشمول قاعده «لا ضرر» است و منافع مسلّمی كه از دست رفته نیز ضرر محسوب می‏شود، لكن در شمول این قاعده بر ضررهای معنوی اتفاق نظر وجود ندارد.

از جهت صدور روایت در داستان سمرة‏بن جندب بخوبی استنباط می‏شود كه صدور حكم بیشتر برای رفع نیازهای معنوی (مزاحمت‏هایی) بوده است كه سمرة برای صاحب خانه ایجاد می‏كرده است. بنابراین واژه «لاضرر» شامل ضررهای معنوی مانند لطمه به شخصیت و آزادی و اعتبار اشخاص و درد و رنج ناشی از تجاوز و صدمه‏های بدنی می‏گردد همانگونه كه برخی فقیهان نیز بر این باورند. 22

2. مسأله قابل اهمیت دیگری كه در قلمرو شمول این قاعده مطرح می‏باشد آن است كه آیا علاوه بر نهی یا نفی ضرر، می‏توان از قاعده لاضرر برای اثبات مسؤولیت مدنی و لزوم جبران خسارت توسط شخصی كه موجب ضرر شده است، استفاده كرد یا صرفا این قاعده به نفی حكم پرداخته و جنبه اثباتی ندارد.

گروهی كه مفاد قاعده را «نفی ضرر جبران نشده» یا «نهی از اضرار به غیر» تفسیر نموده‏اند از این قاعده برای اثبات مسؤولیت كسی كه عامل ورود زیان بوده است استفاده می‏كنند ولی بیشتر كسانی كه حكم ضرری را منتفی می‏دانند، قاعده لا ضرر را برای اثبات ضمان قهری كافی نمی‏دانند و استناد به این قاعده را برای اثبات مسؤولیت مدنی، نوعی تأسیس فقه جدید و بدعت می‏دانند. 23

لكن هدف اصلی از قاعده لاضرر در این گونه موارد جبران زیان وارده و تدارك ضرری است كه به شخص رسیده است و این از فروع و لوازم نفی حكم ضرری می‏باشد. و باقی گذاردن منبع ضرر نیز در حكم رضایت شارع به تأثیر آن در آینده است.

در حالیكه همین منبع ضرر در حدیث «لا ضرر» نفی شده است. چنانكه در قضیه سمرة بن جندب نیز پیامبر قاعده «لا ضرر» را بعنوان مقدم و دلیل صدور حكم بر قلع درخت خرما اعلام فرمود.24 و علاوه بر آن به استناد ورود ضرر به دیگران، در ابواب مختلف مانند ارث، شفعه، وصیت، نكاح و طلاق و مانند آن حكم به جبران خسارت شده است. همانگونه كه در باب دیات نیز آمده است كه هر كس ضرری را بر دیگران بزند ضامن است و این ضرر خواه برمال یا جان یا حیثیت اشخاص باشد.

نتیجه گیری از قاعده لا ضرر

قاعده لا ضرر كه مستفاد از حكم عقل و آیات و روایات فراوان است و به معنای نفی هرگونه ضرر و خسارت به دیگران می‏باشد، مستلزم اثبات مسؤولیت مدنی برای اشخاصی است كه موجب ورود خسارت به زیان دیده می شوند. قضات نیز از این امر مستثنی نیستند و در مواردی كه تصمیمات قضایی آنها مبتنی بر تقصیر یا مسؤولیت باشد و منجر به هرگونه ضرر مالی، بدنی، حیثیتی برای اشخاص شود در برابر آن اشخاص مسؤولیت مدنی دارند و در مواردی كه خسارات وارده به اشخاص ناشی از خطا و اشتباه قضات، باشد دولت مسؤول پرداخت خسارت یا اعاده حیثیت اشخاص است.

2 - 1 - 1. قاعده اتلاف و تسبیب
یكی از قواعد حقوقی كه می‏تواند بعنوان مستند مسؤولیت مدنی قاضی قرار گیرد، قاعده اتلاف اعم از بالمباشرة یا بواسطه است. نوع اول را در اصطلاح، اتلاف و نوع دوم را تسبیب می‏گویند.

«اتلاف» به این معنی كه شخص مستقیما و بدون واسطه در تلف كردن مال دیگری نقش داشته‏باشد، درباره قضات كمتر رخ می‏دهد زیرا در حال انجام وظیفه قضایی بطور نادر ممكن است شخص مستقیما موجب اتلاف شود. بنابراین هر چند مفاد این قاعده می‏توان بعنوان مستندی برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی تلقّی گردد ولی چون بطور معمول مسؤولیت قاضی از این فرض منصرف است از بررسی تفصیلی این قاعده خوداری می‏گردد و به بحث پیرامون تسبیب یا سبب‏سازی برای تلف مال شخص یا خسارتهای دیگر مالی یا بدنی یا حیثیتی می‏پردازیم.

«تسبیب» آن است كه شخصی بطور مستقیم در تلف مال یا كسر شأن و یا صدمات روحی و بدنی دیگری نقش نداشته لكن برای تحقق آنها سبب سازی كرده است. در اینصورت آن شخص با رعایت سایر جهات، ضامن خسارتی است كه به وجود آمده است.25 مانند آنكه حكم به بازداشت شخص یا اموال آن شخص صادر كند یا حكم به محكومیت مالی او به نفع دیگری بدهد.

مستند قاعده تسبیب نیز روایاتی است كه از پیشوایان دینی رسیده است و به عنوان نمونه برخی از آنها ذیلاً ذكر می‏شود:

1. «هر كس در معبر عمومی ناودان یا میخ قرار دهد و یا حیوانی را در مسیر عمومی ببندد و یا گودالی را حفر نماید كه سبب آسیب به دیگران شود در برابر آنان ضامن است.»26

2. از امام صادق علیه‏ السلام نقل شده است كه: «هر كس در معبر عمومی بواسطه گذاردن چیزی موجب ضرر به دیگری شود ضامن است». 27

3. دسته‏ ای از روایات تصریح بر این امر دارند كه هرگاه به سبب شهادت غیر واقعی شخصی، فرد بیگناهی خسارت ببیند یا قطع عضو شود یا كشته شود، شاهد مقابله به مثل می‏شود.28

4. برخی دیگر از روایات، شخصی را كه موجب فریب دیگری در نكاح شده است مسؤول پرداخت مهریه و خسارات وارده بر او دانسته است.29

از مجموع این روایات بخوبی استنباط می‏شود كه بطور كلی هرگاه شخص یا اشخاصی موجب خسارت، نقص مالی، جانی یا آبروی اشخاص دیگر شوند چه از طریق تدلیس و غرور یا در اثر اشتباه یا عمد، مسؤولیت زیانهای وارده بر عهده ایشان است، در نتیجه هرگاه در اثر تصمیم قضایی مبتنی بر اشتباه یا تقصیر قاضی نیز شخصی دچار خسارت شود باید جبران شود با این تفاوت كه در مقام قضاوت، قاضی مسؤول زیانهای ناشی از اشتباه خود نمی‏باشد و صرفا مسؤولیت مدنی او محدود به تصمیمات ناشی از تقصیر و سوء نیت می‏گردد و در خصوص زیانهای ناشی از تصمیم مبتنی بر اشتباه او دولت مسؤولیت پرداخت خسارت را به زیان‏دیده را بر عهده دارد.

2 - 1. اصول مهم مورد تأكید در مقام قضاوت
از مجموع اصولی كه در حقوق اسلام برای شرایط گزینش قضات و نحوه قضاوت پیش‏بینی شده، بخوبی استنباط می‏شود كه شغل قضاوت بسیار خطیر است و با هیچ منصب دیگری قابل مقایسه نیست زیرا جان، مال، آبرو و حیثیت افراد جامعه در اثر تصمیمات قضات در امنیت و سلامت و یا در تزلزل و خطر قرار می‏گیرد.

بر این اساس در حقوق اسلام شرایط نسبتا سختی برای تصدی این منصب قرار داده شده است و علاوه بر آن در حین انجام وظیفه و حل و فصل دعاوی نیز، قاضی باید بیش از دیگران وسواس و احتیاط به خرج دهد. روح كلی این اصول به وضوح می‏رساند كه در صورت عدم رعایت آنها موجب مسؤولیت مدنی قاضی و یا در مواردی، دولت خواهد بود.

1 - 2 - 1. شرایط گزینش قضات

برای تصدی مقام قضا در اسلام شرایط سختی پیش‏بینی شده و این شرایط بر مبنای آیات و روایات وارده، در كتب فقهی حقوقی بیان گردیده است و مهمترین این شرایط دو ویژگی علم و عدالت است. 30

الف ـ علم
مستفاد از روایات و منابع معتبر فقهی آن است كه منظور از علم دارا بودن قوه استنباط و اجتهاد در احكام و مقررات شرعی برای داوطلب تصدی امر قضا است.

در این خصوص بیشتر نویسندگان تصریح به ضرورت اجتهاد نموده 31 و روایاتی را مؤید ادعای خود دانسته ‏اند.32

هرچند كه برخی دیگر از فقها، اجتهاد را ضروری ندانسته و تنها به داشتن آگاهی از احكام و مقررات ولو از روی تقلید برای قضاوت اكتفاء كرده ‏اند.33

به هر حال ادله ‏ای كه بر ضرورت علم و اجتهاد قاضی به آن تمسك شده است بسیارند از آن جمله به ذكر دو مورد بسنده می‏شود:

1. سلیمان بن خالد از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه ایشان فرمودند: «از قضاوت بپرهیزید زیرا كه قضاوت مخصوص امامی است كه به قضاوت آگاه و بین مسلمانان عادل باشد همانند پیامبر یا وصی او». 34

2. اسحاق بن عمار از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه علی علیه‏ السلام خطاب به شریح قاضی فرمودند: «ای شریح تو در جایگاهی نشسته ‏ای كه جز پیامبر یا وصیّ پیامبر یا اشخاص شقی بر آن نمی‏ نشینند».35

ولی آنچه از مجموع ادلّه قابل استنباط است آن است كه در گذشته چون سیستم حقوقی منظم و منسجم و قوانین مدوّن وجود نداشته است، قاضی شخصا می‏بایست پس از تشخیص موضوع دعوا، از مجموع ادله شرعی به استنباط حكم موضوع می‏پرداخت و ضرورت استنباط حكم دعاوی از این طریق، مستلزم علم و اجتهاد و احاطه كافی به مبانی شرعی در مقام قضاوت بود. لكن در زمان حاضر كه اصولاً سیستم قضایی منسجم با تشكیلات خاصی و قوانین مدون وجود دارد و قضات بر اساس قوانین موجود به حل و فصل دعاوی می‏پردازند و حتی قضات مجتهد نیز نمی‏توانند بر اساس رأی و تشخیص خود و بر خلاف مقررات موجود به قضاوت بپردازند، اجتهاد برای قاضی ضروری نیست بلكه آنچه مهم و لازم است فهم دقیق و استنباط درست از مجموعه اصول كلی حقوقی و قوانین و مقررات موجود دوشیده ‏های دادرسی است كه فقدان آن موجب خسارتهای زیادی بر اشخاص جامعه می‏گردد و در نتیجه كوتاهی قضات در این امر و عدم مطالعه و تحقیق در مسائل حقوقی و نداشتن اطلاع كافی از مقرراتی قضاوت موجب مسؤولیت مدنی خواهد بود. به بیان دیگر هرچند كه در ماده واحده شرایط انتخاب قضات ضرورت اجتهاد قاضی یك قاعده و اصل كلی پذیرفته شده و قضاوت غیر مجتهد امر استثنایی و بر اساس مصلحت و ضرورت اجازه داده شده است36 لكن قضات باید آشنایی كامل با مبانی حقوقی وهدف قانونگذار از وضع مواد قانونی و دكترین و رویه قضایی داشته باشند و علم به قواعد حقوقی و مقررات و فهم درست از آنها شرط اولیه قضاوت آن و حتی كسانیكه دارای قوت اجتهاد هستند باید قوانین موجود در مقام قضاوت را خوب بشناسند و بر طبق آن عمل كنند و صرف اجتهاد آنها كافی نیست.

ب ـ عدالت
یكی از شرایط اساسی برای تصدی مقام قضاوت در آیات و روایات متعدد و به تبع آن در منابع فقهی كه مورد قبول همگان است عدالت قاضی است و عدالت عبارت است از حالت نفسانی كه شخص به طور عادی خویشتن‏دار بوده و تمایل به انجام گناه و خلاف ندارد و در نتیجه از روی عمد حاضر نیست كه حكمی را بر ضرر دیگری صادر كند و در صورت اشتباه نیز فورا متنبّه شده و در صدد جبران بر می‏آید.

در آیات و روایات بر ضرورت وجود عدالت در قاضی تأكید شده است از جمله در قرآن آمده است كه:
«یا ایهاالذین آمنوا كونوا قوامین للّه شهداء بالقسط ولایجر منكم شنان قوم علی ان لا تعدلوا اعدلوا هو اقرب للتقوی» (سوره مائده/ 11) «دشمنی و كینه با گروهی شما را وادار نكند كه در حق ایشان بر خلاف عدالت حكم كنید، بلكه در تمام احوال به عدالت رفتار كنید كه این امر به تقوی نزدیكتر است.»

«اذا حكمتم بین الناس أن تحكموا بالعدل....» (سوره نساء/ 58) «هرگاه در بین مردم قضاوت و داوری نمودید با عدل و انصاف قضاوت كنید.»

در روایاتی كه از پیشوایان دین نقل شده است وجود عدالت برای قاضی لازم شمرده و حتی مراجعه به قاضی غیر عادل و ستمگر را نامشروع دانسته ‏اند و در برخی روایات بیان شده كه: «هركس، حتی در دعوایی به ارزش دو درهم، بر خلاف حكم خدا و عدالت قضاوت نماید كافر است».37

و انس بن مالك از رسول خدا صلی ‏الله‏ علیه ‏و‏آله ‏وسلم نقل نموده است كه:

«زبان قاضی تا زمانی كه به صدور حكم و قضاوت در امری نپرداخته بین دو سنگ آتشین است و با صدور حكم خود یا از اهل بهشت می‏گردد و یا جهنم».38

از تأكیدی كه بر ضرورت عادل بودن قاضی شده است به خوبی استنباط می‏شود كه هرگاه قاضی دارای این ویژگی نباشد و بر خلاف عدالت و از روی سوء نیت و تقصیر حكم به نفع یا ضرر اشخاص صادر كند و موجب خسارت برای آنها شود هیچ گونه مصونیت قضایی نداشته و در موارد كیفری قابل مجازات و در موارد حقوقی و ورود خسارت، مسؤولیت مدنی داشته و ضامن كلیه خسارتهای ناشی از تصمیم غیر واقعی خود می‏باشد و اصولاًادله اقامه شده بر مصونیت قاضی از این مورد منصرف است و شامل آن نمی‏شود.

پایان بخش نخست

آیا دیگر با همسرتان تفاهم ندارید؟ آیا زندگی‏ مشترک تحمل‏ ناپذیر شده و در آرزوی رهایی‏ از آن هستید و می‏ پندارید جدایی اجتناب‏ ناپذیر است.در این صورت جدایی به وقوع می‏ پیوندد اما سهولت انجام آن به وجود احتمالی فرزندان‏ و اهمیت دارایی مشترک بستگی دارد در مورد ازدواج‏های رسمی،جدایی باید در دفاتر قانونی ثبت شود و برای صدور رأی طلاق، حضور وکیل ضروری است.

طلاق

آمار طلاق در کشور فرانسه،سالیانه 115000 مورد است که این رقم،چهار برابر میزان طلاق‏ در سی سال گذشته است.بنا به گزارش سازمان‏ مطالعات آمار اقتصادی،در 4/3 موارد،زنان‏ متقاضی طلاق هستند.میانگین سن افرادی که از هم جدا می‏شوند حدود چهل سال است.طلاق، تجربه ‏ای تلخ به شمار می‏رود.اما روشن است‏ که این پدیده نتیجه توافق نداشتن زن و شوهر است.همان‏گونه که روابط صمیمانه میان دو همسر میزان طلاق را کاهش می‏دهد.

در قانون مدنی فرانسه،سه نوع طلاق پیش‏ بینی‏ شده است(ماده 229 تا 315):1
-طلاق براساس‏ رضایت،2-طلاق به علت عدم تمکین،3-طلاق‏ به علت رها کردن زندگی.

در همه این موارد،تنها کسی که می‏تواند حکم‏ طلاق را صادر کند و چگونگی آن را بیان کند، قاضی است.
مذاکرات درباره علل و نتایج طلاق و راه ‏حل‏های‏ موقتی عمومیت نداشته در همه موارد یکسان‏ نمی‏باشد هر شهروند فرانسوی می‏تواند درخواست طلاق کند حتی خارجی‏هایی که در کشور خود ازدواج کرده و اکنون مقیم کشور فرانسه هستند(دارندگان کارت اقامت)می‏توانند در سرزمین فرانسه درخواست طلاق بدهند، حتی اگر قانون کشورشان طلاق را منع کرده‏ باشد.در پایان یادآور می‏شویم که حکم طلاق‏ می‏تواند براساس درخواست یکی از دو همسر و یا هر دو نفر آنان صادر شود که هرکدام‏ نتایج خاص خود را در پی دارد.
مقدار اموال متعلق به هریک‏ از دو همسر،بستگی به نوع‏ اساسنامه تعیین‏ کننده ‏ی‏ منافع مالی آنان دارد.
آمار طلاق در کشور فرانسه‏ ،سالیانه 115000 مورد است‏ که این رقم،چهار برابر میزان‏ طلاق در سی سال گذشته است.
پیش از صدور حکم قطعی‏ طلاق،به دو همسر سه ماه‏ فرصت اجباری برای بازنگری و سنجیدن بیش‏تر جدایی داده‏ می‏شود که باید بدان احترام‏ بگذارند.
وقتی هر دو نفر،موافق طلاق‏ هستند و دیگر تمایلی به ادامه‏ زندگی مشترک ندارند،ارائه ‏ی‏ دلیل به قاضی ضرورتی ندارد.

طلاق براساس رضایت‏ هر دو نفر
طلاق براساس رضایت هر دو نفر،دو شکل‏ متفاوت دارد:1-در صورتی که هر دو نفر درخواست طلاق کرده باشند.2-زمانی که یکی‏ از دو همسر درخواست طلاق داده باشد و دیگری آن را پذیرفته باشد.
1-چنانچه هر دو نفر تصمیم به جدایی داشته‏ باشند(حد اقل پس از شش ماه زندگی مشترک) بهتر است راه‏ حل اول را برگزینند،زیرا حکم‏ طلاق سریع و ساده جاری می‏شود(پس از شش‏ تا نه ماه).برتری این روش آن است که چون هر دو نفر،موافق طلاق هستند و دیگر تمایلی به‏ ادامه زندگی مشترک ندارند،ارائه دلیل به قاضی‏ ضرورتی ندارد.در این‏گونه موارد،هر دو نفر می‏توانند تنها یک وکیل بگیرند که خود کمک‏ مؤثری برای کاستن از هزینه طلاق است و از او درخواست کنند که پرونده طلاق را به جریان‏ انداخته،قاضی را به صدور حکم طلاق راضی‏ کند.
در نخستین جلسه‏ ی دادگاه،ابتدا قاضی تقاضای‏ طلاق را جداگانه با هریک از دو همسر مطرح‏ می‏کند و سپس در همان زمان آن را با حضور هر دو نفر بررسی می‏کند.در پایان،قاضی با موافقت قوه قضائیه،حکم موقت طلاق را که‏ شامل راه ‏حل‏های موقت و مناسب برای دو همسر است،صادر می‏کند.این حکم،تا صدور حکم طلاق اعتبار دارد و مانند حکم قطعی طلاق‏ باید به درخواست آغازین پیوست شود.
پس از نخستین جلسه دادگاه و پیش از صدور حکم قطعی طلاق،سه ماه فرصت اجباری برای‏ بازنگری و سنجیدن بیش‏تر جدایی به دو همسر داده می‏شود که باید بدان احترام بگذارند.شش‏ تا نه ماه پس از این زمان،چنانچه دو همسر به‏ دادگاه مراجعه نکنند،حکم موقت طلاق خود به‏ خود لغو می‏شود.هم‏چنین این مهلت برای‏ کسانی که می‏خواهند به وضعیت اقتصادی‏ خود سامان دهند،بسیار سودمند است.در پایان‏ مهلت مقرر،اگر زن و شوهر در تصمیم خود تجدید نظر نکرده باشند و دوباره به دادگاه‏ مراجعه کنند،قاضی حکم طلاق را صادر می‏کند. اگر قاضی بپندارد که حکم صادره منصفانه نیست و برخلاف منافع یکی از دو نفر و یا فرزندانشان خواهد بود،می‏تواند حکم طلاق را لغو کند.در این صورت وکیل باید مفاد درخواست را با در نظر گرفتن تبصره ‏هایی که‏ قاضی بر آن‏ها تأکید دارد،تغییر دهد.
مشکل‏ ترین مرحله در جریان طلاق تنظیم حکم‏ قطعی طلاق است.دو همسر باید در مورد تقسیم دارایی،مخارج خورد و خوراک،نفقه، اسکان همیشگی فرزندان،حق ملاقات با آنان و غیره به توافق برسند.همه این جزئیات باید در این حکم پیش ‏بینی و وضعیت اموال غیرمنقول‏ نیز مشخص شود.بدیهی است این روش، شایع ‏ترین راه طلاق است زیرا تمامی موارد با توافق هر دو نفر صورت می‏پذیرد.

2-درخواست طلاق توسط یکی از دو همسر و پذیرفتن آن توسط دیگری. این روش در مورد کسانی که راضی به طلاق‏ هستند اما در مورد شرایط اجرای آن به توافق‏ نمی‏ رسند قابل اجراست که در این صورت‏ قاضی شرایط را مشخص می‏کند.حتی زمانی‏ که درخواست طلاق،از سوی یک نفر باشد و طرف دیگر تنها درخواست طلاق را تأیید کند، قاضی می‏تواند آن درخواست را دو سویه تلقی‏ کند.در این‏گونه موارد نیز صدور حکم طلاق‏ نسبتا ساده است یعنی تنها کافی‏ست‏ دادخواست طلاق در دفتر دادگاه قوه قضائیه‏ توسط وکیل مطرح شود.البته درخواست طلاق‏ باید بیانگر مجموعه دلایلی باشد که ادامه زندگی‏ مشترک را غیرممکن ساخته است.سپس دادگاه‏ نفر دوم را از درخواست طلاق آگاه می‏کند.اگر فرد دیگر موارد شکایت را قبول نداشته باشد و یا از اساس موافق طلاق نباشد و به درخواست‏ طلاق پاسخ ندهد،قاضی دادگاه خانواده،حکم‏ طلاق را صادر نمی‏کند و درخواست لغو می‏شود.دو همسر باید در مورد فرزندان، مخارج خورد و خوراک و....که احتمالا قاضی‏ در نظر خواهد گرفت،به توافق برسند.بنا بر این‏ یکی از دو نفر باید همسرش را به دادگاهی که‏ حکم طلاق را صادر می‏کند،فراخواند.این بار دیگر مهلتی برای تجدید نظر وجود ندارد.طی‏ جلسه دادگاه،قاضی اختلافات موجود در مورد مسائل مالی،مخارج خورد و خوراک،نفقه و حضانت فرزندان را حل و فصل می‏کند.
در این دو روش که طلاق براساس رضایت دو همسر جاری می‏شود،قانون به دو همسر همه‏ حقوق پیش ‏بینی ‏شده،برای افراد مطلقه را اعطا می‏کند زیرا هیچ‏یک از آنان متهم به فساد و انحراف اخلاقی نیستند.

طلاق به علت رها کردن‏ زندگی مشترک
هنگامی که در زندگی مشترک مشکلات به‏ وجود می‏آیند،برخی از زوج‏ها به راحتی راه‏ جدایی را برگزیده هریک به ‏طور جداگانه زندگی‏ مستقلی را آغاز می‏کنند.در این صورت اگر یکی‏ از آنان خواستار ازدواج دوباره باشد، درخواست طلاق می‏کند.
طبق ماده 237 تا 241 قانون مدنی،در صورتی‏ که زوج‏ها حداقل شش سال جدا از هم زندگی‏ کرده باشند،می‏توانند درخواست طلاق کنند.

به علاوه هنگامی که یکی از دو نفر بیمار باشد و به تحقیق ثابت شود که هیچ‏گونه ارتباطی بین‏ آن‏ها وجود ندارد و در آینده هم وجود نخواهد داشت،این نوع طلاق درخواست می‏شود.اما در این مورد نیز اگر جدایی تأثیر نامطلوبی در روند بیماری همسر داشته باشد،قاضی می‏تواند درخواست طلاق را رد کند،زیرا بنا بر قانون،هر فردی موظف به پشتیبانی از همسر خویش‏ است.
فردی که درخواست طلاق می‏دهد باید همه‏ هزینه ‏های مربوطه را متحمل شود و همچنین‏ باید چگونگی روش‏های حمایت از همسر سابقش را مشخص کند،زیرا در این شکل‏  مشکل‏ترین مرحله در جریان طلاق تنظیم حکم قطعی‏ طلاق است.دو همسر باید در مورد تقسیم دارایی،مخارج‏ خورد و خوراک،نفقه،اسکان‏ همیشگی فرزندان،حق ملاقات‏ با آنان و غیره به توافق برسند.
طبق قانون فرانسه در صورتی‏ که زوج‏ها حداقل شش ماه جدا از هم زندگی کرده باشند، می‏توانند درخواست طلاق کنند.
معمولا یکی از والدین‏ قیمومت فرزند را بر عهده‏ می‏گیرد و دیگری باید تنها به‏ حق دیدار او بسنده کند.
جدایی،فرد خواستار طلاق،ملزم به حمایت از همسر خویش است و باید نیازهای او را در مواقع لزوم برآورده سازد.
اگر یکی از دو همسر جدایی شش ساله را منکر شود،دیگری باید مدارکی دال بر این جدایی نظیر رسید اجاره،اظهارنامه حقوقی و شواهد دیگر به دادگاه ارائه کند.زیرا اگر این جدایی ثابت شود دیگر به موافقت طرف مقابل برای صدور حکم‏ طلاق نیازی نیست و هنگامی که یکی از دو همسر خواستار طلاق نیست،این روش جدایی‏ تنها راه موجود است و در این باره نمی‏توان از قانون طلاق به واسطه‏ عدم تمکین سود جست، اگرچه،در بسیاری از موارد،اثبات عدم‏ صلاحیت اخلاقی،حتی اگر فرد انحطاط اخلاقی‏ هم داشته باشد،غیرممکن است.برای جلب‏ کردن رضایت فرد مقابل به پذیرش طلاق،فرد خواستار طلاق باید محل زندگی مشترک را ترک‏ کند.در این‏گونه موارد پس از شش سال زندگی‏ مستقل،حکم طلاق خودبخود صادر می‏شود حتی اگر فرد مقابل همواره آن را رد کند.البته‏ توجه داشته باشید که فرد مقابل نیز می‏تواند به‏ دلیل این که همسرش محل زندگی خود را ترک‏ کرده،درخواست طلاق دهد و خواستار دریافت‏ کمک هزینه شود.

طلاق به دلیل عدم تمکین
هنگامی که یکی از دو همسر به قوانین ازدواج‏ پایبند نباشد،فرد دیگر می‏تواند به دلیل عدم‏ تمکین وی،خواستار طلاق شود.طبق ماده 242 تا 246 قانون مدنی:«طلاق می‏تواند از سوی‏ یکی از دو همسر به دلیل عدم تمکین فرد دیگر درخواست شود.عدم تمکین می‏تواند شامل‏ خشونت بسیار شدید و زیر پا گذاشتن قوانین‏ ازدواج باشد به گونه ‏ای که ادامه زندگی مشترک‏ امکان نداشته باشد.»برای تشکیل پرونده،فرد خواستار طلاق،باید دادخواستش را توسط وکیل به دادگاه ارائه کند.به دنبال این‏ دادخواست،قاضی دادگاه خانواده،هر دو نفر را به دادگاه فراخوانده و برای حل و فصل مورد اختلاف و ایجاد روابط صمیمانه بین آنان‏ می‏کوشد و بدین منظور تصمیماتی موقتی‏ اتخاذ می‏کند.در این شرایط رأی دادگاه رأی‏ صریح و قاطع نیست.

اگر تلاش قاضی برای ایجاد صلح بیهوده باشد و حکم عدم سازش صادر شود،فرد خواستار طلاق می‏تواند همسرش را به کمک وکیل و طی‏ جلسات مشاوره،در مدت سه ماه محاکمه کند.
عدم تمکین،شامل موارد زیر است: 1-محکومیت قضایی(نظیر مجازات‏های بدنام‏ کننده همچون مجازات زندان به دلیل جنایت)، 2-ترک منزل،3-خشونت بدنی،4-ممانعت‏ از روابط جنسی،5-رعایت نکردن حریم‏ خانواده و یا ارتکاب زنا.

بدیهی است که فردی که درخواست طلاق می‏کند باید بتواند عدم تمکین همسرش را ثابت کند. اثبات این مدعا،معمولا بسیار دشوار بوده، گاهی مستلزم به کارگیری روش‏های زننده‏ است.زیرا بنا بر اظهارات شماری از وکیلان،دو همسر هر ترفندی را در این روش به کار می‏گیرند.این دلایل حتی می‏تواند گواهی پزشک‏ و یا شهادت پلیس باشد.وقتی یکی از دو همسر قربانی خشونت شده باشد،مدارک مختلفی که‏ به منظور اثبات اعمال خشونت در خانه فراهم‏ شده،نمی‏تواند جزء مدارک پذیرفتنی در دادگاه‏ باشد.همچنین ضبط صدا نیز بی‏فایده است، زیرا قاضی آن را به عنوان یک مدرک قابل‏ پذیرش،نمی‏پذیرد.

نتایج طلاق
طبق ماده 260 تا 310 قانون مدنی،هنگامی که‏ حکم طلاق توسط قاضی دادگاه خانواده جاری‏ شود،فرد به شرایط پیش از ازدواج باز خواهد گشت.یعنی هیچ‏گونه ارتباطی غیر از آنچه که‏ قانون طلاق مشخص می‏کند،بین دو همسر برقرار نخواهد بود.
اگر هر دو فرد مطلقه،خواستار ارتباط دوباره با یکدیگر باشند،باید دوباره و به‏ طور رسمی با هم ازدواج کنند.چنانچه مرد مطلقه،خواستار ازدواج می‏باشد،می‏تواند بلافاصله پس از صدور طلاق ازدواج کند.ولی زن مطلقه باید 300 روز پس از صدور رأی طلاق،به این کار اقدام کند.این فرصت به منظور پرهیز از بروز اختلاف در مورد قیمومت فرزند احتمالی است. این زمان با صلاحدید قاضی،چنانچه زن بتواند مدرکی مبنی بر باردار نبودن ارائه دهد،کم‏تر می‏شود.تنها مورد استثناء زمانی است که زن و شوهر،شش سال جدا از هم زندگی کرده،سپس‏ اقدام به طلاق کرده باشند.

پس از طلاق،زن نام خانوادگی پیشین خویش را باز خواهد یافت،تنها زنان مطلقه ‏ای که شوهر سابقشان بیمار بوده باشد و یا زنانی که شش‏ سال،جدا از هم زندگی کرده ‏اند،می‏توانند تا پیش‏ از ازدواج دوباره،نام خانوادگی همسر سابقشان را حفظ کنند.برخی از زنان به دلیل‏ همنام بودن با فرندانشان،تمایل به حفظ نام‏ خانوادگی همسر پیشین خویش دارند.در سایر موارد برای حفظ نام خانوادگی شوهر پیشین، اجازه وی ضروری است.قاضی همزمان با صدور حکم طلاق برای تصفیه حساب مالی دستور می‏دهد.حکم طلاق می‏تواند علیه یکی از دو همسر که مرتکب خطا شده باشد،صادر شود.در این صورت نه تنها فرد خطاکار قادر به‏ دریافت حقوق معمول خویش نخواهد بود بلکه‏ مجبور به جبران زیان‏های مادی و معنوی است‏ که در نتیجه اعمال خلاف او دامنگیر همسرش‏ شده است.

سرنوشت فرزندان
روشن است که طلاق هیچ تغییری در وظایف و مسئولیت‏های مادر و پدر نسبت به فرزندانشان‏ ایجاد نمی‏کند.اما این وضعیت تازه،موجب‏ تغییر در روش اعمال این وظایف خواهد شد. حکم طلاق به هر صورتی که صادر شده باشد، مسئولیت نگهداری از فرزندان کوچک،بر عهده‏ هر دو نفر است،مگر در موارد استثناء که قاضی‏ به منظور حمایت از فرزند،این حق را تنها به‏ یکی از والدین و یا شخص دیگری به جز آن دو واگذار کند.
این قانون مشخص‏ کننده آن است که به غیر از محل سکونت فرزند،در سایر موارد نیز هم پدر و هم مادر برای تصمیم‏ گیری در زندگی‏ فرزندشان محق هستند و هر دو نفر آنان به‏ نسبت توان مالی‏شان برای پرداخت هزینه‏ تحصیل فرزند خویش وظیفه دارند.این قانون‏ شامل حضانت فرزند نمی‏شود چرا که معمولا یکی از والدین قیمومت فرزند را به عهده می‏گیرد و دیگری باید تنها به حق دیدار او بسنده کند. «افزون بر دیدار فرزند،او می‏تواند در تعطیلات‏ پایان هفته و نیمی از تعطیلات مدارس فرزند را نزد خود نگهدارد.»در این مورد،توافق دوستانه‏ میان والدین می‏تواند مشکلات احتمالی را حل‏ کند.در غیر این صورت قاضی چگونگی‏ نگهداری فرزند را مشخص می‏کند.در موارد استثنایی قاضی می‏تواند شخص سومی را که‏ ترجیحا یکی از اعضای فامیل و یا مؤسسات‏ نگهداری فرزندان باشد را به عنوان سرپرست‏ فرزند مشخص کند.«البته این امر همواره با در نظر گرفتن منافع کودک صورت می‏پذیرد.»

معمولا قاضی و والدین می‏کوشند که فرزندان از یکدیگر جدا نشوند،به ویژه اگر محل سکونت‏ والدین از هم دور باشد.برای والدینی که به‏ قوانین ملاقات فرزند،مندرج در توافقنامه، احترام نگذارند جریمه‏ هایی از قبیل عدم دیدار دوباره فرزند،جرایم نقدی و حتی در پاره‏ای از موارد زندان پیش‏بینی شده است.
بر عکس،چنانچه فردی به دیدار فرزند خویش‏ تمایل نداشته باشد،هیچ مجازاتی برای وی در نظر گرفته نمی‏شود.می‏دانید که همیشه به‏ دست آوردن حکم قضایی به منظور تغییر در شرایط و چگونگی دیدار فرزندان،برای والدین‏ امکان‏پذیر است.

تقسیم اموال و دارایی‏های مشترک

تقسیم اموال و دارایی‏های مشترک،به دو عامل‏ بستگی دارد:

1-چگونگی جدایی دو همسر(که به صورت‏ دوستانه باشد یا غیردوستانه)

2-نوع اساسنامه تعیین‏ کننده منافع مالی دو همسر.

اگر جدایی براساس رضایت هر دو نفر صورت‏ پذیرفته باشد،این خود زوجین هستند که‏ درباره چگونگی تقسیم اموال مشترکشان‏ تصمیم می‏گیرند و چگونگی تقسیم دارایی را در قراردادی ذکر می‏کنند.با این همه،در این مورد نیز قاضی مربوطه باید صحت و درستی این‏ تقسیم را تأیید کند.در سایر موارد،قاضی با در نظر گرفتن خطاهای نسبت داده شده به یکی از دو همسر،درباره تقسیم چگونگی تقسیم اموال‏ تصمیم می‏گیرد.همزمان با صدور حکم طلاق، تصفیه حساب اموال مشترک نیز با توجه به‏ اساسنامه تعیین‏ کننده منافع مالی هر دو نفر صورت می‏پذیرد.در مورد افرادی که در پوشش‏ قانون اشتراک اموال ازدواج کرده باشند،در صورت جدایی،باید تقسیم اموال انجام پذیرد. این امر معمولا باعث بروز اختلافاتی می‏شود. در این حالت،چنانچه توافق دوستانه‏ ای حاصل‏ نشود،قضاوت درباره تقسیم اموال مشترک‏ بر عهده مأمور ثبت اسناد رسمی است.به‏ عبارت دیگر،این قاضی دادگاه طلاق نیست که‏ تصفیه حساب مالی دو همسر را انجام می‏دهد، بلکه قاضی تنها بر تصفیه حساب مالی رأی‏ می‏دهد و فردی را به عنوان مأمور ثبت،مسئول‏ رسیدگی به این تصفیه حساب می‏کند اما اگر تقسیم اموال و دارایی مشترک،به شکلی‏ دوستانه میان دو همسر انجام پذیرد و چگونگی‏ انجام آن در قراردادی ثبت شود،دیگر نیازی به‏ این تشریفات اداری نیست مگر زمانی که دارایی‏ مشترک شامل اموال غیرمنقول باشد.
در صورت لزوم،مأمور ثبت برای تقسیم اموال، صورت اموال مشترک معلوم «یعنی نقدی‏ سرمایه‏ های موجود» و مجهول «یعنی بدهی و قروض» را تهیه کرده و راه ‏حل‏های صلح‏ آمیز دوستانه‏ ای پیشنهاد می‏کند.اگر این راه ‏حل‏ها مورد تأیید هر دو نفر نباشد مأمور ثبت صورت‏ جلسه ‏ای از اختلافات آن‏ها تهیه می‏کند.در این‏ هنگام،لازم است که دو همسر خواستار قضاوت قاضی که مأمور حل و فصل اختلافات‏ به وجود آمده طی عملیات تصفیه حساب است، باشند.در این زمان حضور وکیل ضروری‏ است.طی این مدت،اداره‏ی اموال مشترک به‏ عهده‏ هر دو نفر است.هنگامی که قانونا اموال‏ و دارایی ‏ها متعلق به هر دو نفر است باید در همه‏ ی موارد،حتی کوچکترین جزئیات توافق‏ میان آنان حاصل باشد و چنانچه مایل باشند می‏توانند قراردادی موقت که در آن حقوق هر یک از دو نفر در این مدت مشخص شده باشد، ترتیب دهند.

مقدار اموال متعلق به هریک از دو همسر، بستگی به نوع اساسنامه‏ تعیین ‏کننده‏ منافع‏ مالی آنان دارد. روشن است که تقسیم تنها در مورد اموال مشترک انجام می‏پذیرد.اگر کسی‏ اموال شخصی ‏اش را با اموال مشترک آمیخته‏ باشد،هنگام طلاق می‏تواند اموال شخصی خود را باز پس گیرد. چنانچه این اموال دیگر وجود نداشته باشد،می‏تواند اموالی را که جایگزین‏ اموال از دست رفته شده،به جای آن‏ها تصاحب‏ کند.اما اگر به دلیل کافی نبودن اموال جدید، نتواند اموال از دست رفته‏ خود را باز پس گیرد،می‏تواند درخواست غرامت کند.

مترجم : بیتا هاشمیان
منبع: مجله حقوق زنان -  تیر و مرداد 1377 - شماره 3