استفاده از خدمت دیگری از دیر باز در تمامی دنیا در تجارت معمول بوده است. هنگامی كه این خدمت شامل انجام یك عمل حقوقی باشد، در حقوق توسط وجود نمایندگی و به طور دقیق‌تر توسط عقد وكالت از آن تعبیر می‌شود. با وجود آنكه این عقد كاربرد قابل ملاحظه‌ای دارد، در حقوق طبیعی مفهوم روشنی برای آن متصور نیست؛ به عنوان مثال وكالت در شكل امروزی آن در رم ناشناخته بود.

قانون مدنی كشور فرانسه این عقد را این‌گونه مشخص می‌سازد: «وكالت عقدی است كه توسط آن شخصی به دیگری توانایی انجام كاری را برای موكل و به نام او می‌دهد» (ماده 1984، بند اول).

از ماده 1984 این‌گونه برمی‌آید كه وكیل لزوما یك شخص، حقیقی یا حقوقی است.‌ دلیل اینكه ذكر چنین حقیقت مسلم و پیش پا افتاده‌ای لازم آمده است، آن است كه برخی نویسندگان (كه آن‌قدر بی‌رحم نیستیم نام آنها را ذكر كنیم) در نوشتن خلاف آن تردید نكرده‌اند، به این صورت كه تصریح می‌كنند در خصوص عقودی كه به طور الكترونیكی منعقد می‌شود یك پردازنده (كه به طور عام‌تر رایانه نامیده می‌شود) می‌تواند وكیل قرار بگیرد! بیایید به حقوق برگردیم.

تعریف وكالت در قانون مدنی صحیح ولی مبهم و ناقص است. وكالت و procuration مترادف نیستند: كلمه لاتین اخیر، توانایی را نشان می‌دهد كه موكل به وكیل اعطا می‌كند؛ امروزه در رویه‌عملی، كلمه procuration دیگر هیچ‌گاه برای مشخص كردن سند نوشته (instrumentum) كه توانایی داده شده به وكیل را محقق می‌سازد، به كار نمی‌رود (procuration به خودی خود در معنای مضیق كلمه یك عقد یك‌جانبه است).

ماده 1984 قانون مدنی در اصطلاح «انجام كاری» نیز مبهم است: این اصطلاح باعث می‌شود این تصور به وجود آید كه وكالت می‌تواند هر موضوعی داشته باشد، یعنی هم اعمال مادی و هم اعمال حقوقی. اما در حقیقت، با تصریح به اینكه وكیل به نام موكل عمل می‌كند (و نه فقط به حساب او)، ابهام را از این جهت برمی‌دارد: آن نشان می‌دهد كه موضوع این عقد، علی الاصول نمی‌تواند چیزی جز انجام اعمال حقوقی باشد.

علاوه بر آنكه تعریف قانون مدنی مبهم است، از چندین نظر ناقص می‌باشد. در وهله اول، آن تنها از یكی از دو طرف عقد نام می‌برد: موكل (طرف دیگر كه وكیل است، تنها به نام به شدت خنثای «شخص» مشخص شده است؛ ولی این امر در موارد دیگر ذكر شده است). از سوی دیگر، این ماده از رضایی و دو جانبه بودن این عقد حرفی به میان نمی‌آورد؛ همچنین مشخص شده است كه این عقد عموما inituitu personae منعقد می‌شود یعنی «شخصیت وكیل انتخاب شده عنصری اساسی از این عقد را تشكیل می‌دهد». با این همه این نقیصه‌ها بی‌اهمیت است. در این ماده از ضرورت قبول وكالت‌نامه توسط وكیل برای انعقاد عقد نیز سخنی به میان نیامده است. این تصریح در بند 2 ماده 1984 قانون مدنی آورده می‌شود ولی بی‌تردید بهتر بود كه در بدنه تعریف جای می‌گرفت. بیشترین نقص این ماده، عدم تصریح نمایندگی است؛ نمایندگی اساس وكالت است كه به صورت اولا و بالذات می‌تواند شامل اعمال حقوقی گردد؛ این دو جنبه به صورت تنگاتنگی به هم مربوطند. قانون صراحتا از آن حرفی نمی‌زند.

در مجموع، وكالت عقد رضایی، دوجانبه و «در عوض شخصیت طرف» (خدمت دوستانه) است كه توسط آن موكل به وكیل خود كه این تعهد را می‌پذیرد، توانایی می‌دهد كه برای او و به نام وی عملی را تحت عنوان نمایندگی منعقد سازد.

قانون مدنی ایران هم كه 100 سال بعد از قانون مدنی كشور فرانسه نگارش شده است دقیقا در تعریف وكالت همان اشتباهات را تكرار می‌كند. در ماده 656 می‌خوانیم: «وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید». این در حالی است كه قانون مدنی جدید كبك مقرر می‌دارد: «وكالت عقدی است كه توسط آن شخصی، موكل، توانایی نمایندگی از وی در عملی حقوقی با شخص ثالثی را به شخص دیگری، وكیل، می‌دهد كه با عمل قبول او ملزم به اجرای آن می‌شود». این فرمول به طور ضمنی، شخص ثالثی كه وكیل با او وارد معامله شده است را وارد می‌سازد، آنچه پیچیدگی این عقد را نشان می‌دهد.

نویسنده: رسول رضائی
منبع : حقوق ایران و فرانسه

چكیده
در باب مسئولیت مدنی، یكی از سؤالهای مهم این است كه اصولاً، چرا افراد در مقابل دیگران تعهداتی پیدا می‌كنند؟ به عبارت دیگر، مبنای تعهدات افراد چیست؟ در این نوشتار، سعی شده است با مراجعه به مبانی نظری مسؤلیت مدنی، به این سؤال پاسخ داده شود. به طور كلی، می‌توان گفت كه دو نظریة عمده در مورد مبنای تعهد ارائه شده است؛ یكی نظریة فردگرایان، و دیگری نظریة جامعه‌گرایان. فردگرایان با بررسی هدف قواعد حقوق، تلاش می‌كنند تا مبنای تعهد را براساس نظریة حاكمیت اراده توجیه كنند. در مقابل، جامعه‌گرایان با تكیه بر مصالح اجتماعی و ناچیز پنداشتن منافع فردی در مقابل منافع جمعی، سعی دارند نقش ارادة فردی را در به وجود آوردن تعهد كاهش دهند. یا به عبارت دیگر می‌توان گفت جامعه‌گرایان در به وجود آمدن تعهد، نقش عواملی را كه با نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، پر رنگ‌تر جلوه می‌دهند.

مقدمه
افراد هر جامعه كه در سرزمین معینی زندگی می‌كنند، خواه ناخواه با یكدیگر روابطی دارند. اگر این روابط متكی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اكثر مردم بوسیلة متجاوزان و بزهكاران به مخاطره می‌افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی، هرج و مرج و ناامنی رواج می‌یابد.

در یك نظام دمكراسی، وضع قوانین عادله می‌تواند راه سعادت و سلامت یك جامعه را هموار سازد. افراد جامعه ملزم به رعایت قانون هستند. اشخاص در جامعه و در برابر دولت تكالیفی به عهده می‌گیرند، كه به وسیلة قانون بر آنان تحمیل می‌شود. مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاكمیت دولتی توجیه می‌شود.

خارج از تعهدات افراد یك جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل همدیگر نیز تعهداتی دارند. این تعهدات ناشی از اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور كلی وظیفه‌ای است كه قانون بر عهدة شخص می‌گذارد.

در روابط خصوصی افراد، هیچ كس نمی‌تواند ادعا كند كه بر دیگران امتیاز و اولویتی دارد؛ مگر آنكه سبب خاصی آن را ایجاب كند. به عبارت دیگر، در روابط خصوصی افراد جامعه، اصل، سلطه و ولایت نداشتن یكی بر دیگری است. پس، در هر زمانی این استقلال و برابری به‌‌هم بخورد، این سؤال نیز مطرح می‌شود كه چرا شخصی به عنوان مدیون، در برابر دیگری ملزم به انجام دادن كاری شده است؟ به عبارتی، مبنای سلطة طلبكار بر مدیون چیست؟

اگر جواب داده شود كه در نظام دمكراسی مبنای همة حقوق و تكالیف قانون است، این پاسخ مشكلی را حل نخواهد كرد؛ زیرا در مقابل سؤال دیگری قرار می‌گیرند، كه مبنا و معیار قانون در پذیرش راه‌حل چیست(كاتوزیان، 1374، ص 36)؟ قانونگذار نیز بی‌هدف نمی‌تواند خودسر و بدون مبنا، یكی را در مقابل دیگری متعهد و مدیون بداند. پس در حقیقت، باید ببینیم چه امری باعث می‌شود كه قانون شخصی را در مقابل دیگری مدیون بشناسد؟

دربارة مبنای تعهد، دو نظریة عمده وجود دارد. كه یكی از سوی فردگرایان، و دیگری از سوی جامعه‌گرایان مطرح شده است. در این میان، نظریة میانه نیز وجود دارد، كه درصدد جمع هر دو نظریه برآمده است. هر كدام از نظریه‌های اصلی را در این تحقیق، ذیل یك مبحث بررسی می‌كنیم.

مبحث اول: نظر فردگرایان

مبانی این نظریه
به موجب عقیدة فرد‌گرایان(كاتوزیان، 1365، ص 359):  «هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا آنچه در عالم خارج وجود دارد، انسان است و اجتماع جز توده‌ای از انسانها نیست.»

گروهی از حكمای قرن هفدهم و هجدهم میلادی، معتقد بودند(كاتوزیان، 1374، ص 37):  «اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد، انسان است. اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است، و هدف نظام حاكم بر آن نیز باید حفظ حقوق طبیعی انسان باشد.»

بنابراین، به اعتقاد فردگرایان نظام اجتماعی براساس وجود و اصالت فرد به وجود آمده است، لذا غایت و هدف آن نیز باید فرد باشد و با همة وجود بایستی در خدمت او قرار گیرد.

نظریة فردگرایی، هنوز هم پیروان زیادی دارد. براساس آن، همان‌ گونه كه از نظر فلسفی اندیشیدن نشانگر وجود است، داشتن اراده نیز نشانة شخصیت انسان است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 141).

براساس این افكار، تعالیم مذهب مسیحیت، و كرامت و احترامی كه حكمای فردگرا برای استقلال و خواست‌های انسان بیان كرده‌اند، در پیدایش نظریة حاكمیت اراده تأثیرگذار بوده است (كاتوزیان، 1374، ص 37).
نظریة حاكمیت اراده، محصول بحث‌ها و مجادلات فلسفی است. مقتضای آن، این است كه ارادة انسان برای خود قانونگذاری می‌كند، و برای خود تعهداتی را به وجود می‌آورد. اگر شخصی تعهدی را برای خود می‌پذیرد، چه در نتیجه و قالب قراردادی باشد یا در هر قالب دیگری، به او الزام‌آور است؛ زیرا خود او چنین خواسته است (سوار، 1966م، ج 1، ص 49).

بنابراین، ملاحظه می‌شود كه نظریة حاكمیت اراده، محصول اندیشة فردگرایان است. آنان معتقدند (كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 464):

«تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص، ریشة طبیعی و فطری دارد و هیچ قانونی نمی‌تواند آن را از بین ببرد یا از شخصیت انسان جدا سازد. انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز ارادة خود او، نمی‌تواند متعهد سازد. اجتماع نیز نتیجة قراردادی است كه اشخاص با هم بسته‌اند تا از بخشی از آزادیهای خویش به سود اجتماع بگذرند. و مبنای حاكمیت دولت نیز همین «قرارداد اجتماعی» است.»

در اینكه فرد براساس ضرورت به زندگی اجتماعی روی آورده یا اینكه انسان مدنی بالطبع است، از سوی جامعه‌شناسان نظریاتی مطرح شده است. در این بحث، اهمیت چندانی ندارد كه ما به این مقوله بپردازیم. آنچه به عنوان یك پدیده و واقعیت وجود دارد، این است كه انسان در جامعه زندگی می‌كند. بدون شك، انسان به دور از اجتماع، موضوع علم حقوق قرار نمی‌گیرد و روابط اشخاص، تصور وجود حق و تكلیف را به وجود می‌آورد. حال، از آنجا كه فرد در جامعه زندگی می‌كند و از آنجا كه به نظر فردگرایان غایت قصد وی و هدف اصلی احترام گذاشتن به ارادة آزاد افراد است، بنابراین ضرورت دارد كه اساس و پایة روابط او را با دیگر افراد جامعه، ارادة آزاد تشكیل دهد. انسان در برابر هیچ الزامی سر تعظیم فرود نمی‌آورد، مگر آنكه به رضای خویش آن را پذیرفته باشد. هر تعهدی كه اساسش را رضا و اختیار تشكیل دهد، همسو و همگام با قانون فطری است؛ زیرا حقوق فطری، براساس آزادی شخص و لزوم احترام به آن تشكیل یافته است. هدف حقوق فطری این است كه چگونه بتواند به افراد جامعه، آزادی و اختیار عطا كند؛ در حالی كه این آزادی، به حریم دیگران تجاوز نكند. برقراری تعادل و توازن میان آزادیهای افراد، بزرگترین هدف حقوق است. بنابراین فرد به ماهو، اهمیت ویژه دارد، به طوری كه تمام هِم و غم قانونگذار، باید تأمین آزادیهای او باشد.

این اصل، اثر بزرگی بر وضع قانونگذاری دارد. لیكن، با ظهور صنایع و فن‌آوری فراوان و اختلال در توازن میان قوای اقتصادی، مكاتب و نظریه‌های معارضی در این زمینه مطرح شده است. قبل از اینكه به بررسی نظریة مخالفان بپردازیم، لازم است سیر تاریخی و شیوة تكامل نظریة حكومت اراده را بررسی كنیم.

نظریة حاكمیت اراده

چگونگی پیدایش این نظریه
در حقوق رم باستان و در هیچ عصری، نظریة حاكمیت اراده به طور مطلق پذیرفته نشد. عقود تحت شرایط، اوضاع و احوالی با حركات، اشارات، الفاظ و حتی كنایه منعقد می‌شد. لیكن صرف «توافق اراده» (Nudum Pactum)، تعهد و الزامی را به وجود نمی‌آورد. در صورتی متعهد یا بدهكار ملزم می‌گشت، كه فرمهای مرسوم تشكیل تعهدات و قراردادها را به طور كامل رعایت می‌كرد. بنابراین، قراردادهای شكلی قراردادهایی بودند كه در تشكیل آن، صرفاً می‌بایست تشریفات انعقاد عقد رعایت شود و از لحاظ موضوعی، سایر مسائل اهمیت نداشت.

تمدن رم در طول تاریخ، دچار تحول و تطور زیادی شد. علت آن، نیاز فراوان به توزیع نیروی كار، مبادلات وسیع كالا و لزوم سرعت بخشیدن به امر تجارت بود. لازمة این تحول، اهمیت دادن به ارادة اشخاص بود (سنهوری(ب)، ج 1، ص 142).

بنابراین، حقوق رم در یك مرحله، از اهمیت پاره‌ای از تشریفات تشكیل عقد كاست و به جای آن، ارادة فرد را در هر شكلی كه می‌خواست كارساز باشد، جایگزین آن نمود. لذا، توافق اراده در تشكیل عقد به دور از دیگر تشریفات، منجر به انعقاد قرارداد می‌شد، و شكل و فرم چیزی جز «سبب قانونی»Causa Civilis) ) برای تعهد به شمار نمی‌رفت. به همین دلیل، در كنار عقود شكلی عقود عینی، عقود رضایی و عقود نامعین، پا به عرصة حقوق گذاشتند. و بدین ترتیب، نظریة حاكمیت اراده در دایرة قراردادهای رضایی، جایگاهش را به كمال باز نمود Dutilleul‚ 1912‚ p.10)).

این نظریه در طول زمان، از لحاظ پذیرش یا عدم پذیرش آن، دچار تحول و دگرگونی زیادی شده است. در اواخر قرن دوازده میلادی، از اهمیت آن كاسته شد و رعایت تشریفات در تشكیل عقود و تعهدات، اهمیت ویژه‌ای یافت. اما پس از آن، نظریة حاكمیت اراده دوباره حیات خود را پیدا كرد، و كم‌كم اثر خود را در تشكیل عقود و تعهدات باز یافت. عوامل مؤثر در این تحولات را می‌توان در موارد ذیل خلاصه كرد.

1.تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق كلیسا
اگر قراردادی منعقد می‌گردید و در آن تشریفات لازم رعایت نمی‌شد، متعاقدین به خاطر اینكه مرتكب حنث قسم نشوند و مرتكب گناهی نگردند، به وجود قرارداد و تعهد میان خود اعتراف می‌كردند. همین امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات می‌شد.

2. احیای مجدد حقوق رم
در حقیقت، باید اعتراف كرد كه حقوق رم بعدها به استقلال اراده و تأثیر آن بر تشكیل عقود و تعهدات، اعتبار زیادی بخشید؛ تا بدانجا كه بعضی به اشتباه فكر كردند كه حقوق رم، به طور مطلق اصل حاكمیت اراده را پذیرفته است.

3. تأثیر عوامل اقتصادی
بعد از آنكه مبادلات و نقل و انتقال كالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا كرد، بناچار ‌هر چه بیشتر به حشو زواید تشكیل قراردادها پرداخته شد. این فكر تا بدانجا قوت گرفت كه در ایتالیا، محاكم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حكم صادر می‌كردند. براساس قاعدة عادله بین عقود شكلی و عقودی كه به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجة لزوم نمی‌گذاشتند.

4. تأثیر عوامل سیاسی
تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاكمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی كه به صرف توافق اراده حاصل شده‌اند، ظاهر می‌شود (سنهوری(ب)،0ج 1، ص 143).

هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، كه نظریة حاكمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا كرد. نقطة اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر‌می‌گردد. در این زمان، نظریة حاكمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده كه استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا كند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا كند، تأكید فراوانی شد (سنهوری(ب)، ج 1، ص 143).

دلایل پذیرش اصل حاكمیت اراده

پذیرش نظریة حاكمیت اراده، همیشه همراه با دلایل: فلسفی، اقتصادی و اخلاقی فراوانی بوده است. در همة این دلایل، گرایش و روح فردگرایی بوضوح نمایان است. اینك، به پاره‌ای از این دلایل و براهین اشاره می‌شود.

1. دلایل فلسفی
مبنای فلسفی اصل حاكمیت اراده، در حقیقت مبتنی بر اصل آزادی انسان است. اصل این است كه هیچ فردی در مقابل دیگری، تعهدی بر عهده ندارد. البته، بعضی از تعهدات وجود دارد كه به لحاظ زندگی اجتماعی، از سوی دولت بر افراد یك جامعه تحمیل می‌شود این الزامات استثنایی 20 قاعده است، و حاكمیت دولت مبنای این تعهدات را توجیه می‌كند. برای تضمین آزادیهای فردی، یك رابطة تعهد وجود پیدا نمی‌كند؛ مگر اینكه متعهد چنین اراده كرده باشد. تظاهر اصل آزادی، چیزی جز این نیست كه فرد را فقط زمانی متعهد بدانیم، كه خود او اراده كرده باشد. نظریات ژان‌ژاك روسو دربارة اصول این نظریه، قابل امعان‌نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگی اجتماعی محدودیت‌هایی برای این آزادی، ضرورتاً به وجود می‌آورد. این قیود و محدودیتها به وجود نمی‌آید، مگر اینكه اراده‌ای آزاد آن را خواسته باشد. در این خصوص، ژان‌ژاك‌ روسو با نظریة «قرارداد اجتماعی»، این قیود و تحدیدات بر آزادیهای فردی را توجیه می‌كند (Stark‚1942‚n.1012‚p.341).

2. دلایل اخلاقی
فلاسفة قرن هجدهم میلادی، اراده را منبع هر حق و تكلیفی می‌دانستند و معتقد بودند كه ارادة فرد دربارة قراردادها، منبع مستقیم حق و تكلیف و دربارة قانون، منبع غیرمستقیم است. این فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تكلیفی می‌دانستند، بلكه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی كه آزادانه و به میل و ارادة خود می‌بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعی كه در راه اجرای ارادة افراد به وسیلة قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود (صفایی، 1355، ص 176).

3. دلایل اقتصادی
در زمینة اقتصاد نیز دانشمندان حاكمیت و تفوق اراده را معتبر می‌دانستند و می‌گفتند كه بشر هنگامی می‌تواند ابتكار، كاردانی و شایستگی خود را در فعالیتهای اقتصادی نشان ‌دهد، كه آزادانه قرارداد ببندد و فعالیتهای خویش را به دلخواه تنظیم كند. تجارت باید مبتنی بر آزادی كامل باشد. تنظیم تجارت از طرف قانونگذار، نتیجه‌ای جز ركود نخواهد داشت. دخالت دولت در اقتصاد، حس مسئولیت، ابتكار شخصی و رقابت را از میان خواهد برد. این دیدگاه. نظریة آزادیخواهان قرن هجدهم میلادی بود. در این دوره، حاكمیت اراده و آزادی قراردادها رونق فراوانی داشت(صفایی، 1355، ص 176).

نتایج حقوقی حاكمیت اراده

1. منبع اصلی تعهدات را قرارداد تشكیل می‌دهد. قراردادها منبع اصلی تعهدات به شمار می‌روند. دیگر منابع غیر‌ قراردادی، اندك و استثنایی‌اند. كافی است كه به قانون مدنی نظری اجمالی بیفكنیم، خواهیم دید كه اكثر مواد قانونی، راجع به قراردادهاست كه به وسیلة ارادة متعاقدین تعهداتی از آن ناشی می‌شود. و تعهدات غیر قراردادی، فقط در زمینة مسؤلیت مدنی ـ همچون: اتلاف و متبیب ـ وجود دارد(Stark‚1942‚n.1016).

2. قسمت اعظم مواد قانونی در زمینة قراردادها، تكمیلی یا تفسیری به شمار می‌روند. در این مواد، قرارداد بر قانون مقدم است. هدف اصلی قانون در این است كه گفته‌های دو طرف عقد را كامل و آن را تفسیر كند. پس، جز در موارد استثنایی كه پای نظم عمومی در میان است. قانون امری نیست و چهرة تكمیلی دارد (Stark‚1942‚n.1017).

3. در انعقاد قرارداد، ارادة انسان نقش اساسی دارد. اشخاص در انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد، مخیرند و نمی‌توان كسی را به انعقاد قراردادی مجبور ساخت. علاوه بر آن، افراد می‌توانند به ارادة خود محتوا و آثار قرارداد را تعیین كنند. به این آزادی در اصطلاح حقوقی، آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می‌شود؛ و اغلب آن را مصداق اساسی و قسمت عمدة اصل حاكمیت اراده می‌دانند. به موجب این آزادی، افراد می‌توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه كه می‌خواهند تنظیم نمایند، و مكلف نیستند از نمونه‌هایی كه قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده كنند. ممكن است افراد قراردادی ببندند، كه جزء هیچ یك از عقود معین پیش‌بینی شده در قانون مدنی نباشد (صفایی، 1355، ص 178).

4. بعد از انعقاد قرارداد ارادة متعاقدین باید محترم شمرده شود، و مقامات عمومی حق ندارند آثار قرارداد را تغییر دهند. قاضی نمی‌تواند در قرارداد تجدیدنظر كند. قانونگذار نیز باید حتی‌الامكان، ارادة طرفین قرارداد را محترم بشمارد. فقط، طرفین قرارداد می‌توانند با توافق یكدیگر، آثار قرارداد را تغییر دهند. و این خود قرارداد جدیدی است، كه مطابق اصل حاكمیت اراده بسته می‌شود (صفایی، 1355، ص 178).

5. قرارداد از لحاظ شكلی، جز در موارد استثنایی، تابع تشریفات خاصی نیست. و صرف اراده برای ایجاد قرارداد، كافی است؛ به شرطی كه به نحوی از انحا اظهار شده باشد. امروزه، تعهدات ناشی از عقود رضایی، بسیار بیشتر از عقود شكلی یا تشریفاتی است. به كار بردن لفظ یا نوشته(سند عادی یا رسمی) جز در موارد استثنایی، اصولاً لازم نیست(صفایی،1355، ص 178).

6. اصل حاكمیت اراده، اقتضا می‌كند كه در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته‌اند، توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند، كه مبین ارادة واقعی و باطنی طرفین قرارداد باشد. اگر معلوم شود كه مقصود طرفین غیر از آن چیزی است كه ظاهر الفاظ و عبارات اقتضا می‌كند، ارادة واقعی آنان باید معتبر و ملاك تفسیر قرارداد باشد (صفایی، 1355، ص 178).

در نهایت، مطابق این اصل آنچه از شخص بروز كرده هرگاه بر ارادة باطنی تكیه نداشته باشد، پوستة بی‌مغزی است كه هیچ اثر حقوقی ندارد؛ زیرا در این فرض، دلیلی برای مقید ساختن انسان آزاد وجود ندارد.

در تمیز حدود و قلمرو تعهد، دادرس در ابتدا باید ارادة حقیقی متعهد را جستجو كند. و هرگاه دادرس به یقین نتواند بر آن دست یابد، از راه ظن و تخمین و با توجه به قراین، اوضاع و احوال باید نیت باطنی را تعیین كند، زیرا فقط ارادة انسان است كه اگر از شخص آزاد صادر شود و اشتباه آلوده نباشد، منشأ همة تعهدات قرار می‌گیرد (كاتوزیان، 1374، ج1، ص 228).

7. حقوق و تعهدات اشخاص در برابر یكدیگر، ناشی از ارادة خود آنان است. در اعمال حقوقی، اراده به طور صریح و قاطع اثر می‌گذارد و آنچه را كه طرفین اراده كرده‌اند، قانون نیز محترم می‌شناسد. در وقایع حقوقی نیز ضمان اشخاص، ناشی از حكم قانون نیست كه بر آنان تحمیل می‌شود.در این زمینه نیز ارادة اشخاص، مبنای غیر مستقیم تعهد قرار می‌گیرد. به همین دلیل، رابطة تعهدات غیر قراردادی نیز هیچگاه با ارادة آزاد قطع نمی‌شود. چنانكه استفادة بلا جهت و ادارة اموال غیر مبتنی بر شبه عقد و مسئولیت ناشی از جرم و شبه جرم، محدود به صورتی است كه یا كار نامشروع به عمد انجام گرفته باشد یا در اثر خطای عامل زیان وارد آید(كاتوزیان، 1374، ص 38).

8. اعمال ارادی همیشه عادلانه است، و هیچ متعهدی نمی‌تواند ادعا كند كه برخلاف عدالت به كاری ملتزم شده است؛ زیرا آنچه به وجود آمده، خواستة خود او است (كاتوزیان، 1374، ص 38).

نقد نظریة حاكمیت اراده

بعد از اینكه حاكمیت اراده مورد تدقیق و كنكاش علمای حقوق قرار گرفت و به عنوان یك اصل لازم و ضروری برای تضمین آزادیهای بشری پذیرفته شد، در نظامهای قانونگذاری كشورهای مختلف نیز نفوذ چشمگیری كرد و پس از اینكه با منطق حقوقی عجین گشت، بر دو اصل استوار شد:

الف: منشأ تعهدات قراردادی، ارادة آزاد است.

ب: آثار تعهدات، مبتنی بر ارادة آزاد است.

اثر اراده در عقود، نمود بیشتری دارد. هیچ شخصی ملتزم به اجرای عقدی نمی‌گردد، مگر اینكه طرف عقد باشد؛ همچنانكه كسی از عقدی حقی به دست نمی‌آورد، مگر اینكه در آن شركت داشته باشد ـ بجز در مورد شرط به سود ثالث، كه محل بحث است.

طرفداران نظریة حاكمیت اراده، گاهی چنان دچار افراط شده‌اند كه حتی مالكیت را مبتنی بر اراده می‌دانند. آنان حق مالكیت را مظهر مادی و خارجی آزادی اراده می‌دانند. دربارة حقوق خانواده معتقدند كه عقد نكاح و آثار آن، جملگی مبتنی بر اراده است. آنان ارث را وصیت مفروض متوفی می‌دانند. حتی طرفداران این نظریه برای مجازاتهای كیفری، تلاش می‌كنند كه براساس حاكمیت اراده، برای آن توجیهی پیدا كنند. آنان می‌گویند كه مجرمی كه به جامعه صدمه وارد كرده، در حقیقت با ارادة آزاد خویش قبلاً به عقوبت احتمالی در آینده رضایت داده است (سنهوری(الف)، صص30 ـ 31).

نظریة فردگرایان با اصول و تعریفهایی كه از آن شد، امروزه طرفدار چندانی ندارد؛ به طوری كه گفته می‌شود (كاتوزیان، 1374، ص 39): «اشتباه طرفداران نظریة حاكمیت اراده در این است كه در پندار خود، انسانهای آزاد و مستقلی را در خارج اجتماع تصور نموده‌اند. سپس با جمع كردن آنان، اجتماعی موهوم ساخته‌اند؛ اجتماعی كه جز بر مبنای پیمان خصوصی پا نمی‌گیرد و مبنای آن، خواستة كسانی است كه از آزادی پیشین خود گذشته و به قیود زندگی‌ نو تن در داده‌اند. در حالی كه تاریخ نشان می‌دهد كه بشر همیشه در اجتماع می‌زیسته، و به حكم طبیعت خود مایل و ناگزیر بوده است كه با دیگران به سر برد. ریشة تمام حقوق و تكالیف نیز ضرورتهای این زندگی جمعی و همبستگی انسانها به یكدیگر است؛ و گرنه، برای كسی كه تنها و دور از دیگران به سر می‌برد، تصور هیچ حق و تكلیفی نمی‌رود.»

تحولات اقتصادی، مهمترین عامل پذیرش نظریة حاكمیت اراده بود. گسترش مبادلات اقتصادی و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت، باعث شد كه فردگرایی و اهتمام به آزادیهای او، در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی بسیار گسترده شود. اما بعد از اینكه تجارت و به طور كلی مسائل اقتصادی تحولات جدیدی را پشت سر گذاشت و كارخانه‌های بزرگ، شركتهای عظیم تجاری، سندیكاهای كارگری و دیگر اجتماعات پا به عرصة حیات گذاشتند، نظریة فردگرایی رو به افول رفت و جامعه‌گرایی اهمیت ویژه‌ای یافت.

براساس مطالب پیش‌گفته، معلوم شد كه طرفداران نظریة حاكمیت اراده، به طور وسیعی نه تنها در اعمال حقوقی، بلكه در وقایع حقوقی، مسائل كیفری و در عرصه‌های دیگر نیز نظریة مذكور را گسترش دادند. برای تعدیل نظریة مذكور، در مجموع می‌توان گفت:

1. همه تعهدات را به اراده نمی‌توان نسبت داد. مثلاً، «شبه عقد» ابداً شباهت به عقد ندارد. تعهدات ناشی از جرم و شبه جرم، ناشی از قانون است نه اراده؛ زیرا فاعل جرم مدیون جرم جزایی نه تنها خواستار اثر قانونی آن نیست، بلكه خواهان عكس آن است. ولی قانون علی‌رغم قصد وی، او را ملزم می‌نماید و متعهد می‌سازد. همچنین، معلوم نیست كه پیروان اصل آزادی اراده در باب مسئولیت مدنی صغیر و مجنون كه فاقد اراده‌اند، چه توجیه دارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24).

2. از تعهدات كه بگذریم، در دیگر حقوق هم اراده سلطان مطلق نیست. به طور مثال، مالكیت محصول قصد افراد نیست، بلكه قیود فراوان دارد كه آن را تحت‌تأثیر مصالح اجتماعی قرار می‌دهد (جعفری‌لنگرودی،1340، ص 24).

3. وصیت فردی هم دربارة ارث، مفهومی ندارد. ارث به حكم قانون، منتقل می‌شود؛ بویژه كه متوفی، صغیر غیرممیزّ یا مجنون باشد، زیرا صغیر غیرممیز و مجنون قصد ندارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24). از لحاظ تاریخی نیز ارث، مقدم بر وصیت است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 147).

4. همچنین، روابط خانوادگی را عقد نكاح به وجود نیاورده است، بلكه این عقد را زوجین در قالب آنچه شارع قبلاً وضع نموده است، به وجود آورده‌اند. تأثیر ارادة زوجین در آثار عقد نكاح، بسیار ناچیز است.

5. بعضی از مؤلفان (Demogue‚1922‚T.1‚p.34) كه متوجه افراط طرفداران«اصل حاكمیت اراده» و تفریط مخالفان آن شده‌اند، راهی متوسط پیش ‌گرفته‌اند و گفته‌اند كه اصل آزادی اراده، یك اصل است ولی حدودی دارد. نیروی الزام‌آور عقود، محصول ارادة افراد است. این اراده در این مثال، برخلاف مصالح اجتماع نیست؛ زیرا اجتماع وجودی مستقل از وجود فرد ندارد، مگر در وهم و خیال (سنهوری(ج)، ص 109).

اصل حاكمیت اراده، دارای حدود ذیل است:
اولاً: در حقوق عمومی، این اصل نفوذی ندارد. به همین دلیل، كسی حق فروش رأی ندارد.

ثانیاً: اصل حاكمیت اراده، درحقوق خانواده نقش كمی دارد.

ثالثاً: در اموال و حقوق شخصی، اصل مزبور مجال بیشتری دارد، ولی یك رشته قیود به شرح ذیل بر آنها وارد می‌شود.

الف: نظم عمومی و اخلاق حسنه

ب: عقودی كه قانون از قبل، مشخصات آنها را بیان كرده است؛ مانند شركتهای تجاری و اجارة خدمات در حدود قوانین كار.

ج: عقود شكلی؛ كه در این عقود، تشریفات قانونی در حقیقت قیود اراده محسوب می‌شوند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 25).

6. باید توجه داشت كه (كاتوزیان، 1374، ص 40):  « حاكمیت اراده در ضمان قهری و مسئولیت مدنی، امری است موهوم كه با واقعیت سازگاری ندارد. در این الزام قهری، قانون حكمران است و شخص را برخلاف میل و ارادة او، به جبران خسارات یا رد مالی كه سزاوار داشتن آن نبوده است ملزم می‌كند. پس، چگونه می‌توان ادعا كرد كه ارادة مدیون، مبنای ایجاد تعهد است؟ »

7. نتیجه‌ای كه از اصل حاكمیت اراده دربارة تأمین عدالت گرفته می‌شود، قابل انتقاد است. با تفاوتهایی كه طرفهای عقد از لحاظ هوش، استعداد و تواناییهای گوناگونی كه دارند، چگونه ممكن است ادعا شود كه نتیجة عقد همیشه عادلانه است؟ و زمانی كه شخص دربارة خود تصمیم می‌گیرد، احتمال هیچ ظلم و تجاوزی نمی‌رود؟ زمانی كه دو طرف قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته باشند، امكان عادلانه بودن قرارداد وجود دارد. در همة موارد، امكان تأمین این تعادل و توازن وجود ندارد. لذا، باید پذیرفت كه در جامعة مبتنی بر اقتصاد آزاد، همیشه احتمال رعایت نشدن عدالت در قراردادها یا معاملات وجود دارد. با این وجود، نمی‌توان ادعا كرد كه هیچگاه دخالت دادرس برای اجرای عدالت، ضرورت نمی‌یابد(كاتوزیان، 1374، ص 40).

مبحث دوم: نظریه‌های اجتماعی

اندیشة جامعه‌گرایی و اصیل دانستن جامعه در برابر فرد، از قدیم الایام در نوشته‌های حكیمان دیده می‌شود(كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 372). پیروان نظریه‌های اجتماعی در انتقاد از مبانی حقوق فردی، توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی اجتماعی افراد می‌دانند(كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 376). برخلاف آنچه فردگراها ادعا می‌كنند، از دیدگاه اجتماعی فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یك سلسله تكالیف گوناگون برای انسان به وجود آورده است. آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی لازم الرعایه است كه منافع عموم آن را ایجاب كند.

بنابراین، می‌توان گفت (كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 377):   «اختلاف دو نظریة حقوق فردی و اجتماعی را باید در این دانست كه در نظریة نخست، قواعد حقوق، با تأمین آزادی و تساوی اشخاص، حق و تكلیف را به تراضی آنها وا‌می‌گذارد و قرارداد را منشأ اصلی همة روابط قرار می‌دهد. ولی در نظریة حقوق اجتماعی، وضع اشخاص به وسیلة قوانین و عرف و عادت معین می‌شود، و جنبة امری و اجباری دارد.»

به اعتقاد حكمای طرفدار اصالت اجتماع، داشتن تعهد امری استثنایی و خلاف اصل نیست تا لازم باشد دلیل آن جستجو شود. در مجموع، می‌توان گفت كه جامعه‌گرایان، در مقابل نظریه‌های افراطی فردگرایان قرار گرفتند. طرفداران اندیشة اصالت جامعه می‌گویند كه قرار دادن اراده به عنوان سر منشأ تمامی حقوق و تعهدات، انحراف و اندیشه‌ای غلط است. بلكه، در كنار ارادة متعاقدین، عواملی كه به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد و همچنین اطمینان و اعتمادی كه از طریق اعلام ارادة متعاقدین در دیگری ایجاد شده، در ایجاد تعهد مؤثر است.

این نظریه كه از سوی آلمانیها ایراد شده، به ارادة باطنی متعاقدین اهمیت كمتری می‌دهد، و بیشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهمیت مسائل اجتماعی در مقابل مسائل فردی، اهتمام دارد. به عقیدة اینان، ارادة اعلام شده، یك حقیقت اجتماعی محسوس به شمار می‌رود (Planiol‚ 1952‚ T.6‚ n.103).

ارادة شخص، هیچگاه به عنوان یگانه منشأ اصلی تعهد به شمار نمی‌رود، بلكه تا اندازه‌ای مؤثر است كه وضعیت شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی كه ساختة قوانین است، منطبق سازد. حقوق زمانی اختیار این انتخاب را به او می‌دهد، كه نیازهای زندگی در اجتماع ایجاب كند.

به عنوان مثال، حقوق و تكالیف زوجین، ناشی از ارادة آنان نیست. عقد نكاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگی كه با نظم عمومی جامعه دارد، در حقیقت قانون قالب آن را از پیش‌ تعیین می‌كند و متعاقدین می‌توانند با انعقاد عقد نكاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسیار ضعیفی دارد (كاتوزیان، 1374، ص 41).

مكتبهای اجتماعی و سوسیالیسم كه در برابر نظر فردگرایان ایستادند، آنچنان به اندیشة حاكمیت اراده حمله كردند كه بعضی مانند دوكی، نقش ارادة فرد را در ایجاد حق و تكلیف بكلی نفی و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفی كردند.

اینان معتقد بودند كه اراده فرد، به تنهایی نمی‌تواند منشأ تعهد باشد، بلكه فقط جامعه چنین اختیاری دارد و ارادة فرد واسطه‌ای بیش نیست (صفایی، 1355، ص 177).

از نقد نظریة حاكمیت اراده، روشن شد، اشتباهی كه طرفداران این نظریه مرتكب شده‌اند، این است كه می‌خواهند مبنای همة الزامات و تعهدات را به اصل حاكمیت اراده برگردانند. این مبالغة بیش از حد، موجب بروز تعارضاتی در گفته‌های آنان شد. در مقابل، دیدیدم كه مخالفان این نظریه، به گوشه‌هایی از این تعارضات اشاره كردند. اما، جامعه‌گرایان هم در كم‌رنگ كردن نقش حاكمیت اراده، به همان اندازه كه پیروان آن نظریه به بیراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهمیت جامعه و كاستن از اهمیت فرد پرداختند. در این میان، عده‌ای میانه‌رو ظهور كردند كه در مقام پیمودن مسیر اعتدال برآمدند.

در مجموع، می‌توان گفت كه اثر اراده در حقوق عمومی، بسیار ناچیز و شاید به طور كلی بی‌اثر است. مصحلت عموم، محدودة روابط اجتماعی را ـ كه تحت حاكمیت قانون است ـ تعیین می‌كند، و ارادة فرد هیچ‌ نقشی در آن ندارد. نظریة قرارداد اجتماعی هم نظریه‌ای قدیمی است، كه از نظرگاه علما و اندیشمندان فعلی مهجور است.

در محدودة حقوق خصوصی، جامعه‌گرایان مخالفتهای زیادی با اندیشه‌های فردگرایان كرده‌اند. میانه‌روها دربارة نكاح می‌گویند كه نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛ بلكه به طور كلی می‌توان گفت در انعقاد نكاح، اراده نقش دارد. اما در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسیار ناچیزی دارد.

در محدودة حقوق خصوصی، اراده جولانگاه وسیعتری دارد و منشأ بسیاری از این حقوق است؛ به طوری كه آثار این حقوق را نیز تعیین می‌كند. با این وجود، نبایستی دربارة نقش اراده در این حقوق دچار مبالغه شویم.

به طور كلی، می‌توان گفت كه در مقابل تعهدات غیر قراردادی، نقش اراده در تعهدات قراردادی بیشتر است. لیكن با وجود این، نقش اراده در تعهدات قراردادی بی‌حد و حصر نیست، بلكه اراده همیشه مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودی كه به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، كمرنگ است؛ همچنان كه در مورد شركتها، اجتماعات سندیكاها و …، نقش اراده كمتر است. این عقود، عقودی‌اند كه ارادة اكثر افراد، نه ارادة تك‌تك آنان، آن را به وجود می‌آورد؛ مثلاً «عقود جمعی» (cotrats collectifs)، «قرارداد دسته‌جمعی كار» (contrats collectif du travail) یا قرارداد ارفاقی. در این عقود، دیده می‌شود كه ارادة اكثریت بر ارادة اقلیت حاكم می‌گردد. همچنین، در بعضی مواقع مشاهده می‌گردد كه به خاطر ایجاد توازن در قوای اقتصادی و حمایت قانون از طرف ضعیف قرارداد، از نقش اراده كاسته می‌شود. همچنانكه دربارة قرارداد كار میان كارگر و كارفرما، می‌توان این امر را بوضوح مشاهده كرد (سنهوری(الف)، ص 35).

نظریة ریپر

ریپر، حقوقدان فرانسوی، عدالت و اصول اخلاقی را ریشة اصلی همة تعهدات مدنی می‌داند. ریپر با آنكه دولت را مقید به نیروهای اجتماعی می‌داند، نیروی الزام‌آور حقوق را ناشی از قدرت دولت می‌بیند. در عقیدة ریپر، در میان همة نیروهای سازندة حقوق و برتر از همة عوامل اقتصادی و سیاسی، آرمانهای فلسفی و اخلاق نقش اول را دارد. اگر قرارداد ایجاد تعهد می‌كند، به خاطر این است كه همه به حكم اخلاق پایبند پیمانهای خویشند و عهد‌شكنی را ناپسند می‌دانند. در قلمرو مسئولیت مدنی، رپیر می‌گوید كه به لحاظ وجود این قاعدة اخلاقی است، كه می‌گوید هر كس در گرو خطاهای خویش است و باید زیانهای ناشی از آن را جبران كند (كاتوزیان، 1374، ص 42).

دربارة نظر ریپر باید گفت (كاتوزیان، 1374، ص 43): «با وجود این، در نظریة ریپر به جای تكیه بر جامعه‌شناسی و نیازهای اجتماعی، بر روانشناسی حقوقی اشخاص توجه شده است، تا مبنای تعهد در قوانین و رویه‌های قضایی روشن شود. لیكن با اینكه ریپر اخلاق مذهبی و برترین را بر اخلاق اجتماعی رجحان می‌نهد، داوریهای اخلاق به سود عموم بیشتر است و عدالت نیز حكم می‌كند كه منفعت كوچك‌تر، فدای منافع عالی‌تر شود. پس، می‌توان گفت «روانشناسی حقوقی» نیز نظر میانه‌ای است كه از افراط و تفریطهای فردگرایان و جامعه‌شناسان به دور مانده است، و تا اندازة زیادی با واقعیتها تطبیق می‌كند. ولی با ترجیح دادن اخلاق مذهبی بر سایر نیروهای سازندة حقوق، خود نیز به افراط گراییده است.»

نتیجه

از آنچه دربارة نظریة فردگراها و جامعه‌گراها ملحوظ افتاد، می‌توان اینچنین نتیجه گرفت كه طرفداران دو نظریه، در بیان عقاید خود راه افراط را پیمودند. اهمیت اراده را در ایجاد تعهد، نمی‌توان بكلی نفی كرد، ولی نقش آن بی‌حد و حصر نیست. از طرفی، ضرورتهای زندگی اجتماعی باعث می‌شود كه قانونگذار در بسیاری از موارد، نقش اراده را ناچیز پندارد. اما، این بدان معنا نیست كه فرد و خواستهای او، نادیده گرفته شود. طریقة جمع مصالح فردی و اجتماعی در این است كه هر جا خواستهای ‌فردی به منافع اجتماعی لطمه وارد كند، این خواستها باید محدود گردد. اگر چنین نباشد، به هیچ بهانه‌ای نمی‌توان از نقش حاكمیت اراده كاست. بنابراین، در عرصة تعهدات قراردادی كه با نظم عمومی ارتباط ندارد، محدودیتی نمی‌توان برای نقش اراده ایجاد كرد. اما دربارة قراردادهایی كه با نظم عمومی ارتباط دارد؛ مثل: عقد نكاح، عقود جمعی و قرارداد كار، نقش اراده محدود به رعایت مصالح و نظم عمومی جامعه است. دربارة قراردادهای نامشروع، مخالف نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه، اراده هیچ اثر و نقشی ندارد(مادة 975 قام). دربارة تعهدات غیرقراردادی، منبع اصلی تعهد را بایستی اخلاق، مذهب و نیازهای جامعه دانست؛ به طوری كه اراده، سهمی در ایجاد آن ندارد.

كتابنامه

1. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی(رسالة دكتری)، تهران: دانشگاه تهران، 1340

2. السنهوری(الف)، عبدالرزاق احمد، الموجز فی النظریة العامة للالتزامات، بیروت: دار احیاء التراث العربی

3. همو(ب)، الوسیط، قاهره: دارالنهضة العربیة

4. همو(ج)، نظریة العقد، بیروت: دار احیاء التراث العربی

5. سِوار، محمد وجدالدین، شرح القانون المدنی، النظریة العامة للالتزام، منشورات جامعة الدمشق، 1996م

6. صفایی، سید حسین، مفاهیم جدید در حقوق مدنی، تهران، 1355

7. كاتوزیان، ناصر، فلسفة حقوق، انتشارات بهنشر، 1365

8. همو، قواعد عمومی قراردادها، چاپخانة بهمن، 1374

9. همو، نظریة عمومی تعهدات، تهران: مؤسسة نشر یلدا، 1374

10. Demogne.R‚ »Traité des obligations en general«‚ T.1‚ paris‚ 1922

11. Dutilleul.c et delebeque‚ «contrats civils et commerciaux» 2e ed‚ paris‚ 1912

12. Planiol.et Riper‚ «Traité pratique de droit civil francais»‚2e ed‚ T.1‚ paris‚ 1952

13. Ripertet Boulanger‚ «Traité de Droit civil»‚ T.1‚ paris‚1956

14. Stark. B.‚ «Droit civil obilgation»‚ paris‚ 1942

نویسنده : علی‌ عباس حیاتی

پایان
منبع : سایت حقوقدانان

دكتر نادر ذوالعین - وكیل دادگستری در فرانسه

افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .

برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .

فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :
حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .

1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی
در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده
هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح
صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب
صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه
نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .

فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .

ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت (Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .
این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).
در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .
حقوق هر كشوری در زمینه های خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .

منبع : سایت دادستانی کل کشور

مقررات دانمارک

اصل 71 قانون اساسی دانمارک، مربوط به آزادی های فردی، در بند سوم خود مقرر داشته است که: «هر کس که دستگیر می شود، ظرف بیست و چهار ساعت در مقابل قاضی حاضر خواهد شد. چنانچه امکان آزادی فوری متهم وجود نداشته باشد، قاضی موظف است مستنداً و مستدلاً، در اسرع وقت ممکن و حداکثر تا سه روز، تصمیم لازم را اتخاذ نماید...»

در راستای این الزامات، قانون «آیین دادرسی مدنی و کیفری و سازمان قضایی»[47] یک فصل خود را اختصاص به بازداشت موقت داده است.

در طی بیست و پنج سال گذشته، به طور ثابت، 25% از کل جامعه کیفری دانمارک را متهمین تشکیل داده اند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

در راستای اصل 71 قانون اساسی، به هر مظنونی که توقیف می شود، می بایست فرصت ارائه توضیحات لازم، قبل از بازداشت موقت، داده شود. دادگاه نیز پس از استماع اظهارات متهم، چنانچه بازداشت وی را غیرضروری تشخیص دهد یا امکان جبران خسارات وارده بر بزهدیده توسط او وجود دارد، از صدور قرار بازداشت، چشم پوشی کند.

در این مرحله، متهم حق استفاده از وکیل انتخابی یا تسخیری داشته، و باید فرصت مذاکره با او قبل از حضور در دادگاه به وی داده شود.

چنانچه قرار بازداشت متهم، به صورت غیابی صادر شود، بایستی ظرف بیست و چهار ساعت از امکان حضور متهم در دادگاه، تشریفات قانونی برگزار گردد.

(ب) صادرکننده قرار

بازپرسی ها، زیر نظر دادستان (که در سطح محلی، با پلیس مشترک است) انجام می شود؛ لکن کلیه اقدامات محدودکننده می بایست توسط مقام قضایی اتخاذ شود. بازداشت موقت موقت نیز پس از درخواست دادستان و دستور دادگاه، توسط یک قاضی، صادر می گردد.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت موقت می بایست مستدلا و مستندا صادر شود. این قرار می بایست مبتنی بر شواهد عینی خارجی بوده و متهم در جریان دلایل بازداشت خود قرار گیرد.

در عمل، قضات از ذکر این شواهد خودداری کرده و به ذکر ماده قانونی مربوط به بازداشت موقت، که موارد امکان بازداشت را بیان کرده است، بسنده می کنند.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون بر روی جنبه تبعی بازداشت، تأکید می کند که: هنگامی که ارکان بازداشت موقت گردهم آمدند، لکن امکان صدور قرار مناسبتر به حال متهم وجود داشت، دادگاه می بایست، چنانچه متهم رضایت دهد، نسبت به صدور قرار اخیر و نیز اتخاذ سیستم «کنترل قضایی» اقدام نماید.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

برای مدت چهارده روز، متهم می تواند، کتباً یا شفاهاً، نسبت به قرار بازداشت صادره علیه خود تقاضای تجدیدنظر نماید. این تقاضای در کمترین زمان ممکن مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.

تقاضای متهم، طی یک دادرسی اختصاری[48]، یک روز بعد از وصول مورد بررسی قرار می گیرد. این تقاضا اثر تعلیقی بر قرار بازداشت ندارد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت، نباید از چهار هفته تجاوز نماید، ولی با تقاضای دادستان، قابل تمدید می باشد. مدت هر بار تمدید نیز محدود به چهار هفته است، لکن سقفی برای این تمدیدها در نظر گرفته نشده است.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

چنین بررسی در قانون پیش بینی نشده است. معذلک، چنانچه متهم نسبت به بازداشت خود معترض بوده، حتی اگر تقاضای تجدیدنظر کتبی ارائه نکرده باشد، تمدید مجدد بازداشت موقت می بایست با رعایت کلیه مقررات صدور ابتدایی قرار بازداشت موقت صورت گیرد. تمدید می بایست مستندا و مستدلا، و به صورت رسیدگی ترافعی انجام شود. این تمدیدها، تا سه ماه قابل تجدیدنظر است؛ هر چند که اعتراض کتبی سابق وی در جریان رسیدگی باشد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت غیرموجه، به عنوان یک حق پذیرفته شده است. چنانچه متهم، محکوم نگردد، خسارات وارده می بایست جبران شود. همین طور است اگر به هر دلیلی دادستان از تعقیب متهم، صرفنظر کند، یا مدت بازداشت موقت از مدت محکومیت مجازات حبس بیشتر باشد، و یا متهم تنها به یکی از مجموعه اتهامات محکوم گردد در حالی که قرار برای کل اتهامات صادر باشد.

در مقابل، این غرامت، در صورتی که قرار ناشی از تحریکات خود متهم صادر شده باشد (همچون به اشتباه انداختن پلیس در حین تحقیقات)، حسب مورد کاهش خواهد یافت. در عمل، این استثناء در جبران خسارت، موجب عدم پرداخت هرگونه غرامت توسط وزارت دادگستری شده است.

این جبران خسارت شامل کلیه تبعات بازداشت موقت (همچون عدم النفع، خسارات معنوی، ...) می شود. این مقدار حسب جدول سالیانه ای که دادستان اعلام می کند، تعیین می شود. برای سال 2004 میلادی، این مبلغ برای روز اول بازداشت، حداکثر 650 یورو، و برای روزهای بعد از آن، حداکثر روزی 80 یورو، معین شده است.

در صورتی که متهم سابق به سبب برخی جرایم مهم، بازداشت شده باشد، این مبلغ قابل افزایش است. چنانچه اتهام، به سبب جرایم جنسی مهم باشد، تا 25%، و چناچه به سبب جرم قتل و یا ایجاد آتش سوزی باشد، تا 100% قابل افزایش می باشد.

مقررات اسپانیا

اصل 17 قانون اساسی اسپانیا، در ارتباط با آزادی های فردی، در بندهای 3 و 4 خود اعلام می دارد که:

«هر فرد بازداشت شده ای، می بایست بلافاصله، به نحو قابل فهمی، از اتهام واردشده و حقوق خود مبنی بر عدم التزام به هرگونه بیان مطالب، آگاه شود...»

«قانون نحوه حضور متهم در برابر دادگاه را برای بررسی فوری قانونی بودن بازداشت تعیین خواهد کرد. در همین راستا، قانون حداکثر مدت بازداشت موقت را معین خواهد نمود.»

فصل مربوط به بازداشت موقت قانون آئین دادرسی کیفری، (مواد 502 تا 519)، بر اساس قانون شماره 13 مصوب 24 اکتوبر 2003، تغییر کرده است. این اصلاحات از یکسو، به تبع آراء صادره از دادگاه جنحه، بر روی خصیصه استثنائی بودن و لزوم ضرورت بازداشت تاکید کرده، و از سوی دیگر، به پیروی از رویه دادگاه اروپایی حقوق بشر[49]، معقول بودن فاصله زمانی میان بازداشت و محاکمه را مورد توجه قرار داده است.

در حال حاضر، بازداشت شدگان، 25% از کل جمعیت زندانیان اسپانیا را تشکیل می دهند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

قرار بازداشت موقت پس از برگزاری جلسه استماع مقام قضایی و متهم صادر می شود. این جلسه حداکثر تا هفتاد و دو ساعت پس از جلب متهم تشکیل می شود. متهم می بایست در این جلسه، دارای وکیل مدافع انتخابی و یا تسخیری، باشد و حق دارد تا دفاعیات خود را مطرح سازد.

(ب) صادرکننده قرار

در مواردی که درخواست بازداشت متهم مطرح می شود، قرار بازداشت موقت توسط قاضی تحقیق (بازپرس) و یا دادگاه رسیدگی کننده به جرم صادر می شود. این قرار تنها پس از درخواست دادسرا قابل صدور است.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت، می بایست مستند و مستدل باشد. این قرار می بایست محتوی دلایلی باشد که بازداشت را «لازم و مناسب» دانسته و مبتنی بر موارد قانونی باشد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

چنانچه تمام ارکان لازم برای صدور قرار بازداشت موجود باشد، لکن هدف بازداشت موقت، از طرق ملایمتری قابل حصول باشد، روش اخیر می بایست مورد توجه قرار گیرد. چرا که قانون آئین دادرسی کیفری، بازداشت موقت را آخرین اقدام ممکن برای حصول نتیجه، تعریف کرده است.

افزون بر آن، وضعیت سلامتی متهم نیز می تواند مانع از بازداشت وی باشد، در عین حال متهم بیمار تحت کنترل مقامات انتظامی قرار خواهد گرفت.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

قرار بازداشت متهم، تا سی روز پس از صدور، قابل تجدیدنظر خواهی است. علاوه بر آن، قانون مربوط به احضار متهم به دادگاه، مصوب 24 مه 1984، مقرر داشته است که هر کس محدودیت آزادی خود را غیرموجه می داند، می تواند تقاضای تجدیدنظر خود را به قاضی تحقیق محل بازداشت خود تقدیم نماید. قاضی تحقیق نیز موظف است ظرف بیست و چهار ساعت، نسبت آزادی و یا ادامه بازداشت وی، تصمیم گیری نماید. رای صادره، می بایست مستدل باشد. این نحوه از دادرسی، کمتر در موضوعات کیفری مورد استفاده قرار می گیرد و بیشتر در زمینه آزادی بیماران روانی بستری شده کاربرد دارد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

حداکثر مدت قرار بازداشت موقت، از یک سو وابسته به جهت صدور قرار، و از سوی دیگر مرتبط با مجازات تعیین شده برای جرم اتهامی است.

چنانچه حداکثر مدت بازداشت، فرارسد، متهم بدون نیاز به دستور قضایی آزاد می شود، مگر آنکه قرار تمدید بازداشت صادر شده باشد. در واقع، آزادی خودبخودی، در صورتی است که قرار تمدید، قبل از پایان مدت بازداشت صادر نشده باشد. با وجود همه اینها، مدت نهایی بازداشت موقت به طور قطعی محدود شده است. جدول زیر بیانگر این محدودیت است:

علت بازداشت

مجازات جرم اتهامی

حداکثر مدت بازداشت

امکان تمدید بازداشت

بیم فرار متهم و یا بیم ارتکاب جرم جدید

2 تا 3 سال حبس

یکسال

فقط یکبار تمدید، حداکثر تا 6 ماه

بیش از 3 سال حبس

2 سال

فقط یکبار تمدید، حداکثر تا 2 سال

حمایت از ادله جرم

بیش از 2 سال حبس

6 ماه

عدم امکان تمدید

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

چنین امکانی پیش بینی نشده است. معهذا، قرار تمدید بازداشت موقت، می بایست دقیقا بر اساس ضوابط صدور قرار بازداشت ابتدایی صادر، و به نحو مستدل و بر اساس دادرسی ترافعی انجام شود. به علاوه امکان تقاضای تجدیدنظر وجود دارد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

اصل 121 قانون اساسی اسپانیا بیان می دارد که «خسارات ناشی از خطای قضایی، و یا ناشی از کارکرد نابهنجار نظام دادگستری، موجب ایجاد حق جبران خسارت بر عهده دولت می شود، طبق قانون.»

قانون مربوط به نظام قضایی، یک فصل خود را به این موضوع اختصاص داده و مواد متعددی را در مورد بازداشت موقت ناعادلانه در خود جای داده است.

شرایط لازم برای جبران خسارت ناشی از بازداشت موقت، به شکل بسیار مضیقی تعریف شده اند: از یکسو، خسارت وارده می بایست قابل محاسبه باشد، و از دیگر سو، متهم یا هیچ ارتباطی به جرم واقع شده نداشته باشد و یا عمل واقع شده، مصداق هیچ جرمی نبوده باشد. بر اساس رویه دادگاه عالی اسپانیا، چنانچه آزادی متهم به سبب فقدان ادله کافی بوده باشد، امکان جبران خسارت نیز وجود نخواهد داشت.

با این حال، امکان جبران خسارت، به سبب عملکرد نابهنجار نظام دادگستری، وجود دارد. همچنین است زمانی که مدت بازداشت بیش از مدت مجازات قانونی جرم بوده باشد.

تقاضای جبران خسارت می بایست مستقیما تقدیم وزیر دادگستری گردد. مبلغ غرامت، به تبع مدت بازداشت و نتایج مترتب بر آن (همچون از دست دادن جایگاه اجتماعی، از دست دادن امنیت، ...) متفاوت خواهد بود. همچنین توجه خاصی به شخصیت متهم صورت خواهد گرفت (سن، سابقه کیفری، امکان بازگشت به وضع سابق،...).

تصمیم وزیر دادگستری قابل اعتراض در محاکم اداری است.

مقررات ایتالیا

اصل 13 قانون اساسی ایتالیا، توسل به اقدامات سالب آزادی موقت را «استثنائاً در موارد ضروری و فوری، تعیین شده در قانون» به رسمیت شناخته و مقرر داشته است که «قانون حداکثر مدت بازداشت موقت را تعیین خواهد کرد.»

قانون آئین دادرسی کیفری نیز مقرر داشته است که می توان متهمان را به روشهای موقتی مختلفی همچون بازداشت موقت یا اقامت اجباری، مورد مراقبت قرار داد.

در 31 دسامبر 2003، بازداشت شدگان، 37% زندانیان ایتالیا را تشکیل می دادند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

هر متهم توقیف شده را می توان بدون احضار در مقابل دادگاه، بازداشت کرد، لکن باید ظرف پنج روز مورد بازجویی قاضی قرار گیرد. چنانچه دادسرا، فرد را بازداشت کرده باشد، این مدت به دو روز تقلیل می یابد.

در این بازجویی، پیش از آغاز سوالات و دفاعیات، موارد اتهامی، به طور «روشن و دقیق» به متهم تفهیم خواهد شد.

(ب) صادرکننده قرار

قرار بازداشت، توسط قاضی صلاحیت دار، پس از درخواست صادر می شود. به طور کلی، قرار بازداشت موقت توسط «قاضی تحقیقات اولیه»[50] صادر می گردد.

در حالی که تحقیقات توسط دادسرا و از طریق پلیس در جریان است، قاضی مذکور، نسبت به قانونی بودن تحقیقات نظارت داشته و قرارهای سالب آزادی و حقوق اساسی افراد را صادر می نماید.

(ج) موجبات قرار

متفاوت بودنِ درجاتِ اقداماتِ موقتی[51]، قاضی را ملزم به درج استلالات خود برای صدور قرار بازداشت کرده است. به همین دلیل می بایست شرح مختصری از اقدام اتخاذ شده علیه متهم، دلایلی که اقدام مزبور علیه متهم را توجیه می کند و نیز دلایل مختص به صدور قرار بازداشت، در متن قرار ذکر گردد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون آئین دادرسی کیفری بر خصیصه تبعی بازداشت موقت تاکید کرده است. این قانون مقرر داشته است که قرار بازداشت موقت قابل صدور نیست، مگر آنکه کلیه اقدامات پیش بینی شده دیگر ناکافی محسوب شوند.

با این حال، بازداشت موقت، برای افرادی که دلایل قوی بر ارتکاب جرایم مافیایی توسط آنان وجود دارد، اجباری است.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

افرادی که موقتاً بازداشت شده اند، و یا وکیل مدافع آنان، به دو طریق می توانند نسبت به قرار بازداشت موقت اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمایند:

- بررسی مجدد دستور بازداشت موقت

تا ده روز پس از بازداشت، متهم و وکیل مدافع او می توانند تقاضای بررسی مجدد خود را به «دادگاه آزادی»[52] تسلیم کنند. این دادگاه، شعبه ای است در دادگاه تجدیدنظر که به واخواهی های مربوط به تصمیمات محدودکننده آزادی رسیدگی می نماید.

این دادگاه، به طور شکلی و ماهوی، صدور قرار بازداشت موقت را مورد بررسی مجدد قرار داده، و می تواند آنرا باطل، تعدیل و یا تأیید نماید. این دادگاه پشت درهای بسته {به صورت غیابی} تشکیل جلسه می دهد. رأی این دادگاه، هم از سوی دادستان و هم از سوی متهم، قابل فرجام خواهی است.

- فرجام خواهی

متهم می تواند، مستقیماً، علیه قرار بازداشت صادرشده علیه خود، در دادگاه فرجام، فرجام خواهی نماید. در این صورت امکان تقاضای بررسی مجدد، از وی سلب می گردد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

بر اساس ماده 303 قانون آئین دادرسی کیفری ایتالیا، مقررات پیچیده ای بر مدت بازداشت حاکم است.

مدت بازداشت موقت، به حداکثر مجازات تعیین شده برای جرم و نیز به اهمیت آن بستگی دارد. در مورد جرایم دارای مجازات بیش از بیست سال حبس، حداکثر مدت بازداشت موقت به شرح زیر است:

- یکسال تا زمان ارسال پرونده به دادگاه؛

- یکسال و نیم، از ارسال پرونده به دادگاه تا محکومیت در دادرسی بدوی؛

- یکسال و نیم، از محکومیت در دادرسی بدوی تا محکومیت در دادگاه تجدیدنظر؛

- یکسال و نیم، از محکومیت در دادگاه تجدیدنظر تا صدور حکم قطعی.

تمدید بازداشت موقت، در هر مرحله از دادرسی ممکن است. همچنین در مرحله بازجویی، مدت بازداشت، قابل تمدید به میزان نصف حداکثر مدت تعیین شده، می باشد.

در هر صورت، تمدید بازداشت نباید از مدتهای تعیین شده زیر تجاوز نماید:

- دو سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، چهار تا شش سال حبس باشد؛

- چهار سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، شش تا بیست سال حبس باشد؛

- شش سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، بیش از بیست سال حبس باشد؛

در صورت وجود شرایط، قاعده «امکان بازداشت به مدت دو سوم مجازات قانون جرم»، همچنان قابل اجرا است.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

یک چنین امکانی در مقررات ایتالیا پیش بینی نشده است. معذلک، قرارهای تمدید بازداشت موقت، تابع کلیه مقررات و ضوابط بازداشت ابتدایی است. این قرارها، توسط قاضی صلاحیتدار، پس از درخواست دادستان صادر گردیده و قابل تجدیدنظر خواهی است.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

مواد 314 و 315 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1988، جبران خسارات را به عنوان یک حق، برسمیت شناخته است: تمام افرادی که به هر دلیلی از بازداشت موقت رها می گردند، از حق جبران کامل خسارات برخوردار می گردد. همچنین در موارد صدور قرار منع تعقیب، و یا محکومیت به جرایمی که طبق قانون ماهوی یا شکلی امکان بازداشت آنان وجود نداشته است (مثلا محکومیت به جرایم دارای مجازات قانونی کمتر از چهار سال)، حق جبران خسارات وارد شده وجود دارد.

درخواست جبران خسارات، می بایست تسلیم دادگاه تجدیدنظر گردد تا در شعب ویژه مشورتی مورد بررسی قرار گیرد. حداکثر مبلغ قابل پرداخت به متهمان سابق، 516,457 یورو تعیین شده است؛ و برای هر روز 235 یورو. با این حال، طبق قانون، مبلغ قابل پرداخت با ملاحظه کلیه شرایط و نیز خسارات وارد شده (اعم از خسارات مادی و خسارات معنوی) تعیین می گردد. تصمیمات شعبه ویژه دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قابل تجدیدنظر در دادگاه فرجام است.

از سوی دیگر، بر اساس قانون آئین دادرسی کیفری 1988، کسانی که قبل از بازداشت استخدام موسسات و نهادها بوده اند، پس از صدور حکم برائت و یا منع تعقیب، خودبخود به کار قبلی خود باز خواهند گشت.

مقررات مربوط به جبران خسارات ناشی از بازداشت غیرموجه (مواد 314 و 315) بازداشت ناشی از عملکرد خطای نظام قضایی (همچون کم کاری و بی توجهی قاضی)، را استثناء نکرده است. در صورت ورود خسارات از این طریق، هیچ سقفی برای پرداخت غرامت تعیین نشده است.

مقررات هلند

اصل 15 قانون اساسی هلند در خصوص آزادی افراد، در بند 2 و 3 خود بیان می دارد:

- «کسی که حق آزادی او، بدون صدور حکم قضایی، سلب گردیده می تواند تقاضای آزادی خود را از قاضی بنماید. در این صورت، در مدت قانونی تعیین شده توسط قانون، به درخواست او رسیدگی به عمل می آید. قاضی نیز، در صورت غیرقانونی ارزیابی کردن سلب آزادی، حکم به آزادی وی می نماید.»

- «دادگاه کسی که آزادی او سلب گردیده، پس از مدت زمان معقولی برگزار خواهد شد.»

این مقررات، توسط مواد 63 تا 93 قانون آئین دادرسی کیفری هلند، جنبه عملی به خود گرفته است. لازم به ذکر است که قانون اصلاح قانون آئین دادرسی کیفری، در پارلمان هلند در دست بررسی است. بر اساس این اصلاحات، پاره از مقررات مربوط به بازداشت موقت نیز تغییر خواهند کرد.

در سپتامبر 2003، تعداد بازداشت شدگان، اندکی کمتر از 6,000 نفر و تعداد محکومین دادگاهها، اندکی بیش از 6,000 نفر بوده است.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

قرار بازداشت موقت، تنها پس از استماع اظهارات متهم و وکیل مدافع او ممکن خواهد بود. چنانچه تشکیل چنین جلسه ای در ابتدا ممکن نباشد، در اسرع وقت ممکن باید تشکیل گردد و متهم ظرف بیست و چهار ساعت پس از بازداشت تفهیم اتهام گردد.

(ب) صادرکننده قرار

قرار بازداشت موقت پس از درخواست دادسرا، توسط قاضی تحقیق صادر می شود.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت موقت می بایست مستدل باشد. همچنین می بایست تا جای ممکن جرم منتسب به متهم با جزییات کامل و شرایط و اوضاع ارتکاب آن تشریح گردیده و مواد قانونی مورد استناد بازداشت نیز ذکر گردند.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون صراحتاً به تبعی بودن بازداشت موقت اشاره نمی کند. با این حال، شرایط جرم، شخصیت متهم و یا اهمیت جرم هر چه که باشند، بازداشت موقت اختیاری است.

قاضی تحقیق با آزادی کامل، می تواند دستور بازداشت متهم و یا آزادی مشروط او را صادر نماید. فهرست اقداماتی که قاضی تحقیق می تواند به این عنوان مورد استفاده قرار دهد، محدود نشده است. با این حال، امکان آزادی مشروط موجب کاهش بازداشتها موقت نشده است.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

به خلاف دادستان که می تواند ظرف چهارده روز نسبت به قرار بازداشت موقت تجدیدنظر خواهی کند، متهم حق درخواست تجدیدنظر (به معنی دقیق آن) نسبت به قرار را ندارد. ولی می تواند ابطال قرار بازداشت را از شعبه ویژه مشورتی دادگاه (متشکل از سه قاضی) مطالبه کند. در صورت تقدیم چنین درخواستی، این شعبه موظف به رسیدگی و استماع اظهارات است.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت ابتدایی، به ده روز محدود شده است. لایحه اصلاح قانون آئین دادرسی کیفری (که در حال رسیدگی در پارلمان است) این مدت را به چهارده روز افزایش داده است.

چنانچه دلایل محکمی برای بازداشت موقت وجود داشته باشد، دادستان می تواند درخواست تمدید این مدت را خواستار شود. چنانچه این درخواست مورد پذیرش دادگاه مشورتی ویژه قرار گیرد، پس از رسیدگی علنی و با حضور متهم و استماع اظهارات او[53]، این مدت تمدید می گردد. حداکثر این تمدید تا سی روز است، لیکن تا سی روز دیگر نیز قابل تمدید می باشد، مشروط بر اینکه کل مدت بازداشت از صد روز تجاوز ننماید. اهمیت جرم و یا شخصیت متهم، هیچ تأثیری در این مدت ندارد. طرح اصلاحی پارلمان، بیان می دارد که بازداشت موقت تنها برای یکبار و تا حداکثر نود روز قابل تمدید است.

برای تمدید بازداشت موقت، تمام امور موجب تمدید قرار می بایست در دفتر دادگاه ثبت گردد تا بتوان در صورت اقتضاء، در پرونده و یا متن قرار مورد استفاده قرار گیرد. به طور کلی، نباید میان بازداشت و رسیدگی به پرونده، بیش از یکماه فاصله افتد. با این حال در صورتی که حسب شرایط دادگاه «معقول» محسوب شود، این مدت قابل تمدید به سه ماه است. در این صورت دادگاه بایستی دلایل خود و گزارش روند رسیدگی به پرونده را اعلام دارد. زیرا بر اساس کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی»، از بازداشت تا رسیدگی به پرونده، «مدت معقولی» به طول انجامد.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

یک چنین بررسی در قانون مورد توجه قرار نگرفته است، لکن قرارهای تمدید بازداشت موقت، تابع ضوابط محدودکننده تری نسبت به قرار بازداشت ابتدایی است:

- قرار تمدید بازداشت توسط قضات نشسته دادگاه صادر می شود، درحالی که قرار بازداشت ابتدایی توسط قاضی تحقیق (بازپرس) صادر می گردد.

- متهم می تواند نسبت به تصمیم دادگاه، تنها برای یکبار، در دادگاه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نماید. اگر اعتراض علیه اولین تمدید صورت پذیرد، امکان اعتراض به تصمیمات بعدی وجود نخواهد داشت. تقاضای تجدیدنظر می بایست ظرف سی روز تسلیم گردد.

در کلِ دوره بازداشت موقت، متهم می تواند از دادگاه، تقاضای بررسی مجدد وضعیت خود را بنماید. این تقاضا فقط برای یکبار قابل رسیدگی است.

(3) جبران خسارت ناشی بازداشت غیر قانونی

جبران خسارات ناشی از بازداشت غیر موجه، به عنوان یک حق، پذیرفته نشده است. با این وجود، در صورتی که متهم از اتهام تبرئه گردد و یا محکوم به جرمی گردد که امکان بازداشت قانونی آن وجود نداشته است[54]، دادگاه می تواند خسارات ناشی از این بازداشت را جبران نماید. این دادگاه ویژه، توسط قاضی نشسته و به صورت علنی به مساله رسیدگی می کند. دادگاه رسیدگی کننده به این درخواست، حتی الامکان با همان ترکیب دادگاه صادر کننده قرار تمدید برگزار می شود. رای دادگاه مستدل و قابل تجدیدنظر خواهی است.

امکان مطالبه کلیه خسارات مادی و معنوی ناشی از بازداشت وجود دارد. هیچ محدودیتی برای مبلغ غرامت وجود ندارد و دادگاه طبق اصل انصاف رای صادر می نماید. با این حال، انجمن ملی قضات هلند، پیشنهاد کرده است تا بازای هر روز بازداشت غیر قانونی، 50 تا 100 یورو، قابل پرداخت به متضرر باشد.

رای دادگاه در این خصوص قابل تجدیدنظر خواهی است.

در طی سالهای بعد از سال 2000، سالانه حدود 4000 درخواست جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت ناموجه تسلیم دادگاه شده است. جدول زیر گویای این موضوع است:

سال

تعداد درخواستها

درخواستهای پذیرفته شده

میانگین مبلغ پرداختی

1990

1,349

973

2,053 یورو

1995

1,977

1,668

2,630 یورو

2000

4,660

3,839

3,087 یورو

2001

4,576

4,029

2,985 یورو

2002

4,254

3,705

3,974 یورو

2003

4,460

3,799

3,230 یورو


--------------------------------------------------------------------------------

[1] Les Documents de Travail du Sénat: Série Législation Comparé : www.senat.fr

[2] “Les droits du justiciable et la détention provisoire”, n° LC 140, novembre 2004

[3] la présomption d’innocence et les droits des victimes

[4] Le Juge des Libertés et de la Détention

[5] Contradictoire

[6] Contrôle Judiciaire

[7] Chambre de l’instruction

[8] Référé-liberté

[9] بر اساس این تقاضا، متهم می تواند از دادگاه تقاضا کند تا زمان بدست آوردن ادله کافی توسط، وی را موقتا آزاد نماید.

[10] Trafic de stupéfiants

[11] Proxénétisme

[12] Injustifié

[13] Droit à réparation

[14] Commission nationale de réparation des détentions

[15] Cour de cassation

[16] Obscurcissement

[17] Contrôle Judiciaire

[18] Versement d\\\'une caution

[19] le tribunal régional supérieur

[20] procédure écrite

[21] procédure orale

[22] l\\\'indemnisation consécutive à certaines mesures prises dans le cadre des poursuites pénales

[23] Land

[24] Bail Act

[25] Magistrate’s Court

[26] Crown Court

[27] Crown Prosecution Service (CPS)

[28] High Court

[29] Habeas Corpus, 1679

[30] جرایم متوسط، قابل رسیدگی در هر یک از دادگاههای بدوی و دادگاه سلطنتی است. بر اساس رویه قضایی، از سال 1997، رسیدگی این جرایم در دادگاه سلطنتی، پس از درخواست متهم، و در صورتی که مدعی بی گناهی باشد، به عمل خواهد آمد.

[31] Le Flagrant Délit

[32] l’indemnité en cas de détention préventive inopérante

[33] Le juge d’instruction

[34] liberté sous conditions

[35] قانونگذار در مورد آزادی مشروط از مدل هلندی تبعیت کرده است: فهرست اقداماتی که قاضی می تواند در چهارچوب آزادی مشروط اتخاذ نماید، محدود نشده است.


[36] convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

[37] برای تأیید جنبه استثنایی بازداشت موقت برای مدت طولانی، یک طرح قانونی در حال بررسی است تا بازداشت های موقتی که شش ماه از آن می گذرد، در دادگاه تجدید نظر مورد بررسی قرار گیرند. معهذا، چنانچه جرم در دادگاه عالی جنایی مورد رسیدگی قرار نگیرد، این نظارت خودکار نخواهد بود، لکن با امکان درخواست آن توسط متهم پیش بینی شده است.


[38] chambre du conseil

[39] tribunal correctionnel

[40] interrogatoire récapitulatif

[41] illégal

[42] injustifié

[43] Cour de cassation

[44] Conseil d’État

[45] l’Ordre des barreaux

[46] در کشور بلژیک، دو کانون وکلا وجود دارد: یک کانون مخصوص فرانسوی و آلمانی زبانان، و یک کانون مخصوص هلندی زبانان.

[47] la procédure civile et pénale ainsi qu’à l’organisation judiciaire

[48] procédure sommaire

[49] la Cour européenne des droits de l’homme

[50] juge des enquêtes préliminaires

[51] اقداماتی نظیر: کنترل قضایی، اقامت اجباری، و حتی محدودیت موقت از برخی حقوق.

[52] tribunal de la liberté

[53] بر اساس اصلاحیه در حال بررسی، رسیدگی با حضور متهم تنها در صورتی است که دادگاه ضروری تشخیص دهد. بر این اساس رسیدگی دادگاه، به شکلی مکاتبه ای {عادی} خواهد بود.

[54] در اغلب جرایمی که مجازات حبس آنها کمتر از چهار سال حبس است، بازداشت متهم غیرقانونی است.

پایان

نویسنده : سلمان عمرانی

پروفسور ژاک بوریکان2

مقدمه

در همه جوامع بشری، بزهکاری اطفال، جنبه ‏های مشترکی دارد. دو واقعه مهمی که اخیرا در فرانسه اتفاق افتاد، جایگاه صغار را در بزهکاری نشان داد و بر آن تأکید کرد. اخیرا دو جوان فرانسوی که دوست خود را به قتل رسانده بودند، محکوم شدند. این واقعه، جامعه فرانسه را تکان داد. از سوی دیگر، جوانهای فرانسوی در جریان تظاهراتی که ترتیب داده بودند،  مرتکب جرایمی شدند که منجر به دستگیری برخی از آنان شد.

این دو واقعه می‏تواند جایگاه اطفال و نوجوانان بزهکار را در جرم‏شناسی و حقوق جزا نشان دهد. صغار، گاه مباشران جرایم و گاه، بزه ‏دیدگان (قربانیان مستقیم) جرایم واقع می‏شوند.(1)

یکی از ویژگیهای بزهکاری اطفال، چگونگی ارتکاب جرایم است. چند سالی است که اطفال فرانسوی در جرایم شدید و خشن؛ مانند قتل و تجاوز به عنف به صورت گروهی و قتل با برنامه قبلی (سبق تصمیم)، شرکت می‏کنند.

از نظر تاریخی، اگر حقوق جزا را مطالعه کنیم، مشاهده می‏کنیم که قانون‏گذار، ابتدا اطفال را به عنوان مباشر جرم، مورد توجه قرار داده و با توجه به این موضوع، درباره آنها مقرراتی وضع کرده است. در گذشته، اطفال بزهکار به عنوان یک انسان کوچک یا «مینیاتوری» از مجرم بزرگسال تلقی می‏شدند، امّا با پیشرفت علم و بویژه روان‏شناسی و علوم تربیتی، دریافتند که نمی‏توان طفل یا نوباوه را انسان «بالغ کوچک» پنداشت؛ چون هنوز دارای رشد جسمانی و بویژه روانی نشده است. بنابراین، نمی‏توان او را با یک انسان بزرگسال مقایسه کرد. به همین جهت بود که در فوریه 1945 میلادی، قانونی به صورت تصویب‏نامه قانونی، تهیه و تصویب شد که برای نخستین بار، نظام حقوقی ناظر به اطفال بزهکار را از نظام حقوقی بزرگسالان بزهکار، تفکیک کرد.

قانون جزای جدید فرانسه که در مارس 1992 به تصویب رسید و جای قانون جزای 1810، مشهور به کُد ناپلئون را گرفت، به مقوله اطفال نپرداخت. لذا کماکان در فرانسه همان متن 1945، لازم ‏الاتباع است. امّا با توجه به افزایش کمّی و کیفی جرایم اطفال، این بحث در محافل حقوقی  مطرح است که آیا وقت آن نرسیده که این متن نیز اصلاح شود؟

در خصوص جرایم علیه اطفال یا بزه ‏دیدگان صغیر، باید گفت که در قانون جزای 1810 فرانسه، مواد زیادی وجود ندارد و قانون‏گذار به سرنوشت صغاری که قربانی مستقیم جرم واقع می‏شوند، از نظر کیفری توجه زیادی نداشته است. این خلأ و نقصان در قانون جزای 1810 را قانون جزای 1992 جبران کرده است؛ زیرا در این قانون، حمایت از صغار در برابر بزهکاری نیز تقویت شده است.

گفتار نخست: اطفال و نوجوانان بزهکار

بحث نخست ما درباره صغار مباشر جرم است. در این جا دو ویژگی در نظام حقوقی ناظر بر اطفال بزهکار وجود دارد؛ چه از جهت شکلی و چه از جهت ماهوی؛ یعنی چه از نظر آیین دادرسی کیفری و چه از نظر حقوق جزای عمومی.

ابتدا درباره آیین دادرسی کیفری ناظر به جرایم اطفال، باید بگوییم که تلاش قانون‏گذار در حمایت از اطفال بوده است، حتّی از اطفالی که مرتکب جرم می‏شوند؛ زیرا وقوع جرم توسط اطفال، لزوما مداخله قاضی را نمی‏طلبد و بنابراین، در همه مواردی که اطفال مجرم می‏شوند، قضات مداخله نمی‏کنند.

مرحله اول رسیدگی به جرایم اطفال، با مداخله پلیس است. در این مرحله، هدف نهایی، حمایت از صغیری است که به عنوان مظنون، در اختیار پلیس است. به همین جهت است که نظام «تحت نظر» قرار دادن مجرمان در خصوص اطفال زیر سیزده سال، وجود ندارد. بنابراین، پلیس حق ندارد آنها را در کلانتری نگه دارد. فقط در باب اطفالی که بین ده تا سیزده سال دارند و مظنون به ارتکاب جرم هستند، پلیس می‏تواند آنها را به مدّت ده ساعت در کلانتری نگه دارد که [در حقیقت] یک نوع نگهداری «اداری» است. اصطلاح حقوقی فرانسوی برای این نوع تحت نظر قرار دادن، نگهداری یا «رِتانسیون» (1)(Rétention) است و نه «دِتانسیون» (2)(Détention) (بازداشت) که درباره بزرگسالان مظنون به‏ کار برده می‏شود. اما در خصوص اطفالی که بین سیزده تا هیجده سال دارند، پلیس می‏تواند آنها را به مدت 24 ساعت در کلانتری نگه دارد و در موارد ضروری، این مدت را دوازده دیگر ساعت تمدید کند که باید با نظر دادگاه باشد.

بعد از مرحله پلیسی، در آیین دادرسی کیفری ناظر بر اطفال، مرحله قضایی مطرح می‏شود. مرحله قضایی، به دو مرحله فرعی تقسیم می‏شود که در برخی موارد در باب اطفال بزهکار، این دو مرحله با هم یکی می‏شود. در فرض نخست، دادستان یا دادسرا، زمانی می‏تواند تعقیب کیفری علیه طفل را آغاز کند که طفل مرتکب «جنایت» شده باشد. در این جا دادستان، پرونده جرایم جنایی را به بازپرس یا قاضی تحقیق ارجاع می‏دهد. اما در خصوص جرایمی که جنبه جنحه ‏ای دارد و از نظر اهمیت، در طبقه ‏بندی جرایم در حقوق فرانسه، بین خلاف و جنایت قرار دارد، این امکان وجود دارد که قاضی اطفال، خود به‏طور مستقیم به پرونده رسیدگی کند. این قاضی، در خصوص احراز یا عدم احراز جرم، صلاحیت دارد.

با توجه به این که درباره اطفال، یکی از ویژگیهای آیین دادرسی کیفری، رسیدگی فوری و جلوگیری از طولانی شدن آن است، روشهای جدیدی در حقوق جزای فرانسه درباره اطفال مطرح شده است. قانونی در سال 1996، دو شیوه برای رسیدگی فوری پیش‏ بینی کرده و هدف، این بوده است که احساس عدم مجازات برای برخی از صغار به وجود نیاید. بنابراین، سریعا به وضعیت مجرمانه آنها رسیدگی می‏شود.

قاضی اطفال می‏تواند به دو شکل رسیدگی کند: یا به صورت غیرعلنی و یا به عنوان قاضی تحقیق. از ویژگیهای رسیدگی درباره اطفال، وحدت  قاضی تحقیق و قاضی ماهوی است؛ یعنی هر دو در دو مرحله می‏توانند در باب اطفال، یکی باشند. در مرحله رسیدگی غیرعلنی، قاضی اطفال، به تنهایی رسیدگی می‏کند و طی آن می‏تواند تصمیمات مختلفی را علیه طفل اتخاذ کند. وی همچنین می‏تواند در حضور عدّه بیشتری از قضات یا دادرسان، رسیدگی کند.

در حقوق فرانسه، در کنار قاضی اطفال، دو دادرس مردمی یا دو معتمد محل و یا دو نفر که به حقوق اطفال و مصالح اطفال آشنایی و علاقه دارند، به پرونده رسیدگی می‏کنند و در واقع، یک نوع مشارکت مردمی در رسیدگی به جرایم اطفال وجود دارد که ما اصطلاحا به آن «سیاست جنایی مشارکتی» می‏گوییم.

بنابراین، قاضی اطفال، می‏تواند تدابیر و اقدامات مختلفی اتخاذ کند؛ اقدام تربیتی یا مجازات. در اقدامات تربیتی، طفل به اولیای خود تسلیم یا به کانون اصلاح و تربیت اعزام می‏شود. اخیرا اقدام تازه‏ای که موضوع قانون جدیدی بوده است، «میانجیگری» است که برای جبران خسارت و یا نوعی مصالحه است. به موجب این سازوکار، صغیر مجرم باید بلافاصله خسارات وارده به بزه ‏دیده را جبران کند تا از تعقیب کیفری مصون بماند.

درباره جرایم جنایی اطفال، دیوان جنایی یا دادگاه جنایی ویژه صغار، صلاحیت رسیدگی دارد. بنابراین، درباره جرایم اطفال، «دادگاههای اطفال» به جرایم جنحه‏ای آنها رسیدگی می‏کند و دادگاهها یا دیوانهای جنایی، به جرایم جنایی آنها رسیدگی می‏کند؛ جرایمی مانند: قتل، تجاوز به عنف یا قتل با سبق تصمیم.

بنابراین، از نظر صلاحیت رسیدگی، سلسله مراتب قضایی یا دادگاههای اطفال، تابعی از شدت جرایم و درجه خطرناکی آنهاست. درباره جرایم خفیف، تعقیب کیفری وجود ندارد. درباره جرایم از نوع جنحه (جرایم متوسط) دادگاه اطفال صلاحیت رسیدگی دارد.

امّا ترکیب اعضای این دو دادگاه، از این قرار است: در دادگاه اطفال، قاضی، یک نفر است؛ یعنی یک قاضی از دادگستری حضور دارد (نظام وحدت قاضی) و وی در کنار دو دادرس مردمی که به مسائل اطفال علاقه‏ مندند و یا در مسائل علوم تربیتی تخصص دارند و به کمک دادگاه می‏آیند، در رسیدگی به پرونده شرکت می‏کنند.

دیوان یا دادگاه جنایی اطفال که به جنایات صغار رسیدگی می‏کند، مرکب از سه قاضی حرفه‏ ای (سه قاضی قضایی) و نُه عضو هیأت منصفه می‏باشد؛ یعنی دوازده قاضی حضور دارند که سه قاضیِ رسمی و نُه دادرسِ مردمی هستند. نُه تن اخیر، به قید قرعه از میان شهروندان محل انتخاب می‏شوند.

همین‏جا باید به این نکته اشاره کرد که در رسیدگی به جرایم اطفال بزهکار، چه در دادگاه اطفال و چه در دیوان جنایی، نوعی مشارکت مردمی وجود دارد؛ یعنی در کنار قاضی که نماینده «حکومت» است، مردم که نماینده «جامعه مدنی» هستند نیز حضور دارند و چشمان قاضی و ذهن قاضی [یا به عبارت دیگر، چشمان فرشته عدالت] را نسبت به اطفال و مسائل آنان و جرم یا جرایمی که مرتکب شده‏ اند، روشن و آشنا می‏کنند. ویژگی دوم دیوان جنایی و دادگاه اطفال، این است که به جرایم اطفال بین شانزده تا هجده سال رسیدگی می‏کند.

اما درباره بخش ماهوی مقررات یا حقوق جزای عمومی که قانون جزای جدید فرانسه (مصوب 1992) نیز خیلی به آن توجه نکرده است، باید بگوییم که رژیم یا نظام حقوقی کنونی ناظر به اطفال بزهکار، موضوع تصویبنامه قانونی بوده که در فوریه 1945 به تصویب رسیده است؛ (رژیم خاصی که قرائت قضات از آن، یکسان نبوده و هر کس برداشت خود را از آن داشته است. این متن، همان طور که گفته شد، صغار را به زیر 13 و بالای 13 تا 18 سال تقسیم می‏کند. درباره دوره زیر 13 سال، اماره قاطع و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد. اما رویه قضایی دیوان کشور فرانسه عقیده دارد که باید درباره اطفال زیر 13 سال، قائل به تفکیک شد؛ به این معنی که نباید همواره اَماره به طور صریح و قاطع درباره این اطفال اِعمال شود، بلکه باید به صورت موردی برخورد کنیم. بنابراین، اطفال زیر 13 سال، به دو گروه تقسیم می‏شوند: کودکان در سنین بسیار پایینِ زیر 13 که به آن، «کودکی ـ طفولیت» می‏گویند. در خصوص سنین بسیار پایین، طبعا اماره صریح عدم مسؤولیت وجود دارد. اما درباره گروه دیگر که بین 7 تا 13 سال دارند، اماره قاطع و صریح نیست و ممکن است مسؤول تلقی شوند؛ ولی با مسؤولیت خفیف.

رویه قضایی کشور فرانسه چنین بوده است که هر دادگاه به صورت موردی باید ببیند آیا طفلی که به عنوان متهم، حاضر است، خواسته مرتکب عمل شود یا فهمیده عملی را که مرتکب شده، بد است و آیا عامدانه بوده است؟

دو مثال برای روشن شدن مطلب ارائه می‏کنیم: مثلاً شیرخواری که مادرش را دندان می‏گیرد، مسؤول نیست و در این جا اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد و حال آن که طفل 8 ساله‏ای که ماشینی را به آتش می‏کشد، مسؤولیت دارد و این درست بر خلاف چیزی است که متن تصویبنامه قانونی 1945 گفته است.

بنابراین، قرائت قاضی و رویه قضایی از تصویب‏نامه، همان قرائت قانون‏گذار نیست. لذا بین سیاست تقنینی و سیاست قضایی، تفاوت وجود دارد.

درباره گروه دوم (بین 13 تا 18 سال) نیز باید قائل به تفکیک شویم. اطفال بین 13 تا 18 مشمول اماره ساده عدم مسؤولیت هستند، نه مطلق، به این معنی که دادگاه می‏تواند یا علیه آنها مجازات صادر کند و یا اقدام تربیتی انجام دهد که ممکن است مشتمل بر تسلیم طفل به والدینش، یا سرزنش و تذکر قاضی و اخطار به طفل یا تسلیم طفل به شخص ثالث (اگر والدینش صالح نبودند) یا اعزام طفل به یک نهاد تخصصی مثل کانون اصلاح و تربیت باشد. اما دادگاه می‏تواند برای این دوره سنی، مجازات هم صادر کند؛ حتی کیفر حبس. میزان مجازات برای طفل در کیفر حبس، تابعی است از همان مجازاتی که برای بزرگسالان مجرم صادر می‏شود. لذا معیار، همان مجازاتی است که قانون‏گذار برای مجرمان بزرگسال تعیین کرده است، اما با تعدیلها و تخفیفهایی؛ مثلاً اگر مجازات جرمی برای مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد باشد، برای صغیر، حبس 10 تا 20 سال خواهد بود و اگر مجازات جرم ارتکابی برای بزرگسال، حبس موقت باشد، برای کودک، از نظر مدت، نصف می‏شود.

امسال دولت فرانسه دو تن از نمایندگان مجلس را که متخصص اطفال هستند، مأمور کرد تا درباره اطفال بزهکار مطالعه کرده، گزارش آن را به دولت تقدیم کنند. نتیجه مطالعات این دو نماینده که به صورت گزارشی به نخست وزیر تقدیم شد، منجر به تنظیم بخشنامه‏ ای از سوی وزیر دادگستری فرانسه در تیرماه 1377 گردید و این بخشنامه که حاصل نتایج آن کمیسیون تحقیقاتی مجلس فرانسه است، در واقع، اقدامات مختلفی را به قضات و دادگاهها در زمینه سیاست کیفری نسبت به اطفال، پیشنهاد می‏کند.

این بخشنامه از این جهت جالب است که اصلاح قوانین را لازم نمی‏داند، لیکن اضافه می‏کند که مشکلاتی که مشاهده شده است، به خاطر عدم اجرای مطلوب قوانین موجود بوده، نه کمبود قانون.

یکی از پیامهای این کمیسیون، این بوده است که خانواده ‏ها و والدین را در برابر اطفال، مسؤول تر کنیم و از سوی دیگر، رسیدگیها را سریعتر انجام دهیم و سوم این که در باب جرایم اطفال، از روش «میانجیگری» یا ترمیم خسارت بزه‏دیدگاه بزهکاری اطفال استفاده کنیم [بحث میانجیگری را که ایشان اشاره می‏کنند، همان بحث مداخله و حل و فصل ریش ‏سفیدانه در کشورمان است] که بر اساس آن، دادستان یا قاضی دادگاه اطفال، یک فرد میانجی را از خارج از دادگاه انتخاب می‏کند و از او می‏خواهد که دیدگاههای متهم و شاکی (بزه‏دیده) را نزدیک کند و صرف جبران خسارت از سوی طفل صغیر یا اولیای طفل، تعقیب کیفری را معلّق می‏کند. مثلاً اگر صغیری در حال دیوارنویسی دستگیر شود، از او می‏خواهند که دیوار را تمیز کند، رنگ بزند و آن را به حالت اولش برگرداند. البته درباره صغار، مسؤولیت کیفری والدین، اصلاً مطرح نیست و در ترمیم خسارت، مسؤولیت مدنی دارند.

گفتار دوم: اطفال و نوجوانان بزه ‏دیده

در این جا فرض ما این است که طفل، قربانی مستقیم جرمی واقع می‏شود. در قانون جزای 1810 فرانسه، مشهور به کُد ناپلئون، چند جرم پیش ‏بینی شده بود که در واقع، علیه اطفال اتفاق می ‏افتاد. هدف این بود که از اطفال، در مقابل جرم و مجرمان، حمایت شود؛ مثل سقط یا انداختن جنین یا نوزاد (طفل)کشی که یک قتل خاص محسوب می‏شود. اما مشاهده شد که حمایت کیفری از اطفال در مقابل جرایم، در قانون 1810 فرانسه بسیار ابتدایی و فقیر بود.

اولین مراجعی که به این مسأله توجه کردند، مراجع بین‏المللی بودند که یکی از آنها سازمان ملل متحد است که معاهده ‏ای راجع به حقوق کودک، تحت عنوان کنوانسیون بین‏ المللی حقوق کودک 1989 تنظیم و تصویب کرد و پیام این معاهده، این بود که طفل، مستحق کمک و توجه ویژه است.

از سوی دیگر، اگر بخواهیم در سطح منطقه ‏ای بحث کنیم، در شورای اروپا هم راجع به اطفال از نظر حقوق جزا، توجه شده و در جهت پیشگیری یا مجازات خشونت و ضرب و شتم که در خانه، بین والدین و فرزندان و یا علیه کودکان وجود دارد، قطعنامه ‏ها و توصیه ‏نامه‏ هایی را به تصویب رسانده است. این قطعنامه ‏های بین ‏المللی یا شورای اروپا، بر قانون‏گذار فرانسه تأثیر گذاشته و در قانون جزای 1992 نیز انعکاس قابل توجهی داشته است.در قانون جزای 1992 فرانسه، حمایت کیفری از صغار در مقابل جرایم، با ایجاد جرایم جدید (جرم‏ انگاریهای جدید) و تقویت و تشدید مجازاتها، تضمین شده است. از نظر آیین دادرسی هم سه سال بعد؛ یعنی در سال 1995 نوآوریهایی صورت گرفت که راجع به مرور زمان جرایم ارتکابی علیه اطفال بود.

در حقوق فرانسه، یکی از تأسیسات کیفری، مرور زمان است که اقدامی مبنی بر به فراموشی سپردن جرم یا مجرم است و تعقیب کیفری جرم بعد از مدتی، مشمول مرور زمان می‏شود و بنابراین، از شمول حقوق جزا خارج می‏شود. بر حسب شدت جرایم ارتکابی، مدت مرور زمان در جرایم ارتکابی، یک، سه و ده سال است. نوآوری قانون‏گذار در 1995 این بوده است که نقطه آغاز مرور زمان را ـ وقتی که بزه‏دیدگان، صغیر هستندـ به زمانی که صغیر به 18 سال می‏رسد، موکول می‏کند؛ مثلاً اگر صغیر در 15 سالگی بزه‏دیده واقع شده باشد و مباشر آن جرم، تعقیب یا دستگیر نشده باشد، مرور زمان، از 18 سالگی آغاز می‏شود، نه از 15 سالگی؛ یعنی از زمانی که طفل، کبیر می‏شود و این درک را پیدا می‏کند که علیه مباشر جرم علیه خود در دوران کودکی، طرح دعوا کند و بدین ترتیب، مجازات او را بخواهد. لذا درباره اطفال، آغاز مرور زمان، موقع ارتکاب جرم نیست، بلکه تاریخ 18 سالگی است.

جرایم علیه اطفال در قانون 1992 را می‏توانیم به دو دسته تقسیم کنیم: جرایمی که ممکن است علیه وضعیت شخصی اطفال به وقوع بپیوندد و جرایمی که ممکن است علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی اطفال انجام شود.

در جرایم نوع اول، هدف قانون‏گذار، حمایت از ویژگیهای شخصی طفل است؛ مثلاً طرد طفل به وسیله والدین، جرم است؛ رها کردن طفل یا ترک نفقه یا انفاق طفل، عدم پرداخت مستمری برای امرار معاش طفل یا ترک تکلیف ابوینی طفل توسط والدین یا به اصطلاح «ترک معنوی اطفال» و جرایم دیگری که در قانون جدید هم آمده و می‏توانیم آنها را در یک جمله خلاصه کنیم و آن، «در معرض خطر قرار دادن اطفال» است، تشویق و ترغیب طفل به مصرف مواد مخدر یا قاچاق مواد مخدر یا ترغیب طفل به مصرف مشروبات الکلی، تشویق و ترغیب طفل به تکدّی یا تشویق و ترغیب طفل به ارتکاب جرم، همگی جرم است.

دسته دیگری از جرایم، لطماتی است که ممکن است علیه اخلاقیات طفل به وقوع بپیوندد؛ جرایمی که اصطلاحا جرایم علیه اخلاق و عفت طفل نام دارد. برای نمونه، درباره جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی، میزان مجازات، تابعی است از این که طفل، زیر 15 سال یا بالای 15 سال باشد، مجازات... دو سال حبس است و چنانچه مباشر جرم، رابطه نسبی داشته باشد و از والدین طفل باشد، مجازات به ده سال می‏رسد و ارتکاب خشونت علیه طفل، جرم است.

در فرانسه طبق آمار، هر ساله حدود 50 هزار طفل و صغیر، موضوع ضرب و شتم و اذیت و آزار قرار می‏گیرند و سالی 500 طفل در چارچوب این قبیل اعمال، جان خود را از دست می‏دهند. در بین این جرایم، می‏توان به سقط حمل اشاره کرد؛ زمانی که عمل قانونی نیست و طبیعتا قتل است و موضوع جرم طفل قرار می‏گیرد و مجازاتش 15 سال است و نیز برخی اعمال خشونت‏آمیز که والدین علیه اطفال انجام می‏دهند. البته فقط آن اعمالی که عرفا والدین می‏توانند نسبت به طفل انجام دهند، از شمول حقوق جزا خارج است. باید به جرایم جنسی نیز اشاره کنیم که قربانی آن، ممکن است اطفال باشند و تجاوز به عُنف، در رأس آن قرار دارد که مجازاتش 15 سال حبس است و چنانچه تجاوز به عُنف، منجر به فوت شد، کیفر، حبس ابد با یک دوره تأمینی 30 ساله است.

یکی از جرایمی که ممکن است در چارچوب جرایم علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی طفل اتفاق بیفتد، در بین آن دسته از والدینی است که از یکدیگر جدا می‏شوند و آن زمانی است که یکی از والدین، حق حضانت را دارد و دادگاه، او را مکلّف می‏کند که هفته‏ ای یک بار یا ماهی یک بار، بچه را به پدر تسلیم کند. در این جا عدم تحویل طفل در موعد مقرر یا خودداری از تسلیم طفل به پدر و مادر، جرم است. ربودن طفل به وسیله یکی از والدین، تحریک و ترغیب و تشویق به رها کردن طفل نیز جرم تلقی شده است. دو جرم جدیدی که بدین ‏سان در قانون جزای 1992 پیش ‏بینی شده است، ناشی از سوء استفاده از ضعف و آسیب ‏پذیری طفل است و آخرین عملی که قانون 1992 جرم‏ انگاری کرده است، اختفای جرایم اطفال است.

نتیجه‏ گیری

یکی از ویژگیهای خوب حقوق جزای جدید فرانسه، این است که به رهنمودها و مقررات حقوق بین ‏الملل درباره اطفال، توجه کرده و آنها را وارد قوانین فرانسه کرده است. جهت‏ گیری این مقررات بین ‏المللی، حمایت بیش از پیش از اطفال است. مطلب دوم، دیدگاه جامعه‏ شناسان راجع به اطفال بزهکار است. اطفال به موجب مطالعاتی که انجام شده است، خود را بیش از پیش مسؤول می‏دانند و دوست دارند که بزرگسالان آنها را مسؤول تلقّی کنند و تحت این عنوان با آنان رفتار کنند؛ حتی وقتی مرتکب جرم می‏شوند. این تحوّل نگرش در بین نوجوانان، در مقررات حقوق جزا هم منعکس شده است. به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در تنها ماده ‏ای که به اطفال بزهکار اختصاص داده است، سخن از صغاری کرده است که مرتکب جرم شده ‏اند و مقصر هستند.

ذکر مقصر یا تقصیر یا مجرم نسبت به صغار، حکایت از این دارد که قانون‏گذار می‏خواهد با آنها نیز برخورد جدی‏دتر نسبت به گذشته داشته باشد. بنابراین، همین ذکر «مقصر»، «صغیر مقصر» یا «مجرم» در خصوص بزهکاری و ناسازگاری اطفال و نوجوانان، حکایت از آن دارد که قانون‏گذار جدید فرانسه از اصل سُنتی غیر مسؤول تلقی کردن اطفال و اماره مطلق عدم مسؤولیت اطفال، فاصله گرفته است؛ بویژه این که اطفال نیز خودشان را مسؤول می‏دانند و می‏خواهند به عنوان مسؤول با آنها برخورد شود.

پرسش و پاسخ

پرسش نخست: در زمینه اماره مطلق عدم مسؤولیت، اشاره ‏ای کردید؛ لطفا توضیح بیشتری بدهید.

پاسخ: به موجب تصویبنامه قانونی 1945، اطفال زیر 13 سال، مسؤول نیستند و نمی‏شود مسؤولیت کیفری آنها را مطرح کرد؛ هر چقدر هم که جرم ارتکابی آنها شدید باشد. صرفنظر از درجه خطرناکی شدت جرم، آنها از نظر کیفری، مسؤول نیستند و دیوان کشور فرانسه در رأیی که جنبه رویه قضایی و رأی وحدت رویه به خودش گرفت، این دوره سنی زیر 13 سال را به دو دوره تفکیک کرده است که این تفکیک بر حسب درجه درک و فهم طفل بوده است؛ گروه اول در این دوره سنی، اطفال کم سن و سال هستند، تا حدود 5-6 سال که مشمول اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت می‏شوند و لذا مسؤولیت در موردشان مطرح نیست. دسته دوم، اطفال بین 7 تا زیر 13 سال هستند که این اماره صریح و مطلق، یک مقدار متزلزل می‏شود و بستگی به نظر دادگاه دارد که آیا این طفل، عمل ارتکابی خود را خوب درک کرده است یا نه؟ با این تفکیک دوره سنی زیر 13 سال به دو دوره، رویه قضایی فرانسه، مفهوم تمیز و قوه تمیز را وارد حقوق فرانسه کرده است و بدین ترتیب، به موجب رویه قضایی دیوان کشور فرانسه، زمانی دادگاه اطفال می‏تواند اقدامات تأمینی و تربیتی علیه اطفال زیر 13 سال صادر کند که احراز شود طفل متهم، عمل ارتکابی را «درک» کرده و آن را آگاهانه «خواسته» است. بدین ترتیب، مفهوم تمیز و صغار ممیز که در قانون جزای فرانسه 1810 وجود داشت و بعد کنار گذاشته شده بود، در سالهای 1356 با این رویه قضایی، دوباره وارد حقوق فرانسه شد؛ اگرچه این مفهوم (قدرت تمیز) از نظر روان‏شناسی و علمی، قابل قبول نیست. برای صغار بالای 13 سال، اماره ساده است؛ چرا که اگر دلیل مخالف بیاوریم، این اماره از بین می‏رود و بنابراین، طفل می‏تواند از نظر کیفری، مسؤول تلقّی شود (مثلاً درباره یک طفل 15 ساله که مرتکب قتل یا سرقت می‏شود، اگر دلیل آورده شود این جا مسؤولیت کیفری او مطرح است و مجازات می‏شود). به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در قانون جدید 1992 وقتی در یک ماده (یعنی تنها ماده ‏ای که به صغار اشاره می‏کند) به صغار مجرم و مقصر اشاره می‏کند؛ یعنی این اصطلاح مقصر یا مجرم را که مدتها کنار گذاشته بودند، اینک دوباره برای اطفال به کار می‏برند و بدین ترتیب، مفهوم مجرمیت که تا قبل از قانون 1992 به خاطر بار منفی آن نسبت به اطفال به کار برده نمی‏شده است، در این جا برای اطفال، دوباره به کار برده شده و پذیرفته شده است. بنابراین اطفال می‏توانند مسؤول باشند؛ با این قید که اطفال زیر 13 سال هم هرگز مشمول مجازات نمی‏شوند، بلکه مشمول اقدامات امدادی، کمکی و تربیتی می‏شوند و حال آن که برای اطفال بین 13 و 18 سال، تصمیم دادگاه ممکن است بر اقدام تربیتی یا مجازات باشد. باید اضافه کرد که برای اطفال بین 6 تا 18 سال، ممکن است علت و عوامل موجهه جرم، کنار گذاشته شود؛ مشروط بر این که دادگاه با کمک کارشناس احراز کند که صغیر مرتکب جرم، بالندگی و پختگی عقلی داشته است که به نمونه‏ای از آن در آغاز بحث اشاره کردم؛ یعنی دو طفل صغیر 11 ساله که دوستشان را در فرانسه کشته بودند و دادگاه، آنان را به ترتیب به 12 سال و 15 سال حبس محکوم کرد.

پرسش دوم: با توجه به این که در فرانسه اثبات نسب نامشروع پذیرفته شده، آیا این امر منجر به افزایش جرایم علیه اطفال (به علت عدم وجود سرپرست و والدین) نخواهد شد؛ هرچند که پذیرش نَسب نامشروع، باعث جلوگیری از افزایش جرایم علیه اطفال می‏گردد؟

پاسخ: مسأله این است که وقتی بچه‏ ای وجود دارد؛ حال چه مشروع و چه غیر مشروع، یک انسان است و قانون‏گذار فرانسه خواسته است که از این بچه که ناخواسته به دنیا آمده، حمایت کند. بنابراین، فرزند نامشروعی که به وسیله دو نفر زن و شوهر یا والدین واقعی نامشروع پذیرفته می‏شود، باید قانونا از او حمایت و به وی کمک کنند و او را به مدرسه بفرستند. بنابراین، قانونا و مکلف مسؤول هستند. درست است که این بچه نامشروع است، ولی قانونا مسؤول هستند. البته درست است که عدم انجام وظیفه والدین در قبال فرزندان خود، یکی از علل افزایش جرایم اطفال است.

پرسش سوم: شما در سخنانتان به «اختفای جرایم اطفال» اشاره فرمودید، اگر ممکن است، در این زمینه توضیح بدهید و مطلب را باز کنید.

پاسخ: هدف از جرم‏انگاری این عمل، آن است که ما از این طریق بتوانیم «سفارش دهندگان» جرم یا کسانی را که اطفال را تشویق و ترغیب به ارتکاب جرم می‏کنند و پشت پرده حضور دارند و خود را پنهان می‏کنند، مجازات کنیم. مثلاً هدف، مجازات کسانی است که اطفالشان را وادار به سرقت می‏کنند یا این که اطفالشان اموال مسروقه ‏ای مثل ضبط ماشین و غیره را سرقت می‏کنند و والدین، کمک می‏کنند و اجناس را انبار و آنها را مخفی می‏کنند و می‏دانند که این اموال ، ریشه و منشأ مجرمانه دارد، لیکن این موضوع را به مراجع قضایی اعلام نمی‏کنند و به این ترتیب، اطفال به بازوهای اجراییِ بزهکاران بزرگسال تبدیل می‏شوند؛ برای کسانی که جرم سفارش می‏دهند (مثل والدین) یا در مسائلی مثل مواد مخدر، قاچاقچیان اصلی که از اطفال برای توزیع مواد مخدر استفاده می‏کنند. بدیهی است که طفل یا نوجوان، به جهت این که شخصیتش هنوز کاملاً شکل نگرفته است، از جهت فیزیکی یا عقلانی، وسیله و ابزار بسیار مطلوبی برای بزهکاران است که از آنها برای ارتکاب جرم استفاده کنند. علاوه بر این، از نظر قضات یا پلیس، اطفال معمولاً کمتر در معرض سوء ظنّ یا مجرمیت قرار دارند؛ نسبت به آنها آن ظن قوی ارتکاب جرم وجود ندارد و بدین ترتیب، هدف قانون‏گذارانی است که از این طریق از ارتکاب جرم بزرگسالان با مشارکت صغار جلوگیری کند. همان گونه که با مجازات اختفای مال مسروقه می‏خواهیم از سرقت جلوگیری کنیم، در این جا هم منظورمان این است که جرایم بزرگسالان را کاهش دهیم.

پرسش چهارم: آیا امکان تجدید نظر در رأی دادگاه اطفال در فرانسه وجود دارد؟ به چه صورتی؟

پاسخ: بله، امکان تجدید نظر در مقابل دادگاه های پژوهش ویژه اطفال وجود دارد. در حقوق فرانسه، رسیدگی ماهوی، دو درجه ‏ای است؛ چه در مورد صغار، چه در مورد بزرگسالان؛ مگر در مورد دیوان جنایی یا دادگاه جنایی که صلاحیت آن برای جرایم جنایی است و فقط در مورد این دیوان جنایی است که امکان پژوهش‏خواهی وجود ندارد.

پرسش پنجم: در دادگاه (دیوان) جنایی اطفال فرانسه، رأی نهایی توسط سه قاضی دادگستری و 9 عضو هیأت منصفه صادر می‏گردد؛ اگر بین قضات اصلی و هیأت منصفه در رأی، اختلافی باشد، چگونه حل می‏شود؟

پاسخ: اولاً درباره تصمیم، باید گفت که هر دوازده نفر با هم تصمیم می‏گیرند؛ یعنی نُه نفر هیأت منصفه و سه قاضی در این جا بحث، در هنگام صدور رأی اکثریت است و برای این که کسی که در این دادگاه محاکمه می‏شود، به حداکثر مجازات پیش ‏بینی شده برای آن جرم، محکوم نشود، باید هشت نفر مخالف باشند.

پرسش ششم: میانجیگری که از آن نام بردید، کیست، که در کار قضایی دخالت می‏کند؟ در قانون جدید فرانسه، میانجی، غیر از قاضی است. دادستان در پاره ‏ای از موارد، می‏تواند پرونده را به میانجی واگذار کند (قرار میانجیگری). میانجی کسی است که بین زیان‏دیده از جرم و متهم، میانجیگری می‏کند و صلح می‏دهد. شما اشاره کردید که درباره اطفال هم  اگر زیان بزه ‏دیده پرداخت شود، این طریقه میانجیگری، سبب می‏شود که طفل از مسؤولیت کیفری (اگر داشته باشد)، معاف شود. آیا این سیستم میانجیگری کیفری، خلاف اصلاح و تربیت طفل نیست؟ در امر کیفری که مربوط به نظم عمومی است و هدف، اصلاح و تربیت بزهکار است، آیا این میانجیگری، ضرری برای اصلاح و تربیت طفل ندارد؟

پاسخ: اگر در پایان امر میانجیگری کیفری، طفل مجبور شود و یا قبول کند که خسارات شاکی را بدهد، این خودش یک نوع اصلاح جرم است؛ یک نوع تربیت و تنبّه برای اوست. این که او مکلّف می‏شود یا می‏پذیرد که خسارات ناشی از جرم را به شاکی یا بزه‏دیده بپردازد، مهم است. ایرادی که به میانجیگری کیفری وارد است، این است که ما از طریق دادستان، در مرحله تحقیقات یا قاضی دادگاه اطفال، با توسل به میانجیگری، طفل را از دفاع و حقوق خودش محروم می‏کنیم؛ چه ‏بسا اگر پرونده به دادگاه برود و دادگاه، رسیدگی ماهوی کند، طفل تبرئه شود، ولی در مرحله تحقیقات اولیه که هنوز رسیدگی ماهوی نیست، وقتی ما تصمیم می‏گیریم میانجی بیاید و مشکل را حل کند، در واقع، بزهکار را از دفاع و یک محاکمه ترافعی و حقوق دفاعی محروم کرده‏ ایم؛ یعنی خواسته ‏ایم بپذیریم که قبل از محاکمه، مرتکب جرم شده. آقای دکتر خزائی ( استاد دانشگاه شهید بهشتی و رئیس جلسه حاضر) معتقدند که وقتی ما طفلی را به وسیله میانجی و پرداخت خسارت شاکی، از قلمرو دادگاه و عدالت کیفری خارج می‏کنیم، در واقع، به چنین طفلی هنوز رسیدگی نکرده ‏ایم، او را اصلاح نکرده ‏ایم و مُشکلش را حل نکرده ‏ایم و او را به این ترتیب، در جامعه رها می‏کنیم، امّا ما معتقدیم که اگر طفل مجبور شود یا قبول کند که پولی را تهیه کند یا برود دیواری را که بر روی آن شعارنویسی و نقاشی کرده، تمیز کند یا شیشه اتوبوس شرکت واحد را که شکسته، ترمیم کند، این خودش یک نوع درمان و اصلاح است؛ یک نوع تفهیم مسؤولیت است.

در این جا صرف جبران خسارت، یک پیام آموزشی دارد که طفل خودش را مسؤول بداند. فراموش نکنید که حتی درباره میانجیگری، قبل از این که دادستان یا دادسرا یا قضای دادگاه اطفال، قرار میانجیگری صادر کند، مدتی می‏گذرد و در این مدت، دادگاه اطفال، این طفل متهم یا مظنون را به مراکز تربیتی درمانی و اصلاحی می‏ سپارد و این مراکز مکلّفند که او را معاینه کنند، تحقیق بکنند و در انتهای آن، برایش پرونده تشکیل دهند و به اصطلاح، برایش پرونده شخصیت تهیه کنند و مشکلش را پیدا کنند که آیا این جرم، ناشی از نیاز بوده یا از دوست ناباب مُلهم بوده است و به این ترتیب، قبل از میانجیگری، تحقیقاتی راجع به شخصیت طفل صورت گرفته، مشکل تعیین می‏شود و چه ‏بسا تا قبل از این که میانجیگری انجام شود، این مشکل، شناسایی و رفع شود. این طوری نیست که تا طفل را گرفتند، دادستان بگوید یک میانجیگر تعیین کنیم. ضمن این که میانجیگری برای جرایم خفیف و کم‏اهمیت، در قبال اطفال بزهکار، قابل اِعمال است. (من در این جا اضافه می‏کنم که درباره مجرمان بزرگسال، میانجی در جرایم جنحه‏ ای که مجازاتش حداکثر سه سال باشد نیز قابل اِعمال است. دادستان می‏تواند در صورتی که بزه‏دیده یا شاکی بپذیرد، در میانجیگری شرکت کند؛ اگر متهم هم میانجیگری را قبول داشته باشد، در آن صورت است که دادستان قرار میانجیگری صادر می‏کند. در واقع، یک نوع قرار مرضی‏ الطرفین است؛ یعنی دادستان نمی‏تواند قرار میانجیگری را به طرفین تحمیل بکند. باید هر دو توافق بکنند که با حضور یک میانجیگر، مشکل خود را حل کنند).

پرسش هفتم: علوم جنایی، یک زبان مشترک بین جوامع بشری شده است؛ چون جناب عالی کارشناس در مسائل کیفری در شورای اروپا هستید، نظرتان درباره همکاریهای جوامع بشری و جوامع علمی جهان در این خصوص چیست؟

پاسخ: شورای اروپا امروزه [در سال 2002] بیش از 43 عضو از اروپای غربی و اروپای شرقی یا کشورهای اروپایی که قبلاً کمونیستی بودند (بلوک شرق سابق) دارد. بنابراین، کشورهای عضو شورای اروپا هنوز از به اصطلاح «همگرایی حقوقی» برخوردار نیستند و نوعی تجانس بین نظامهای حقوقی آنها موجود نیست و به همین جهت است که شورای اروپا به قطعنامه ‏هایی که جنبه ارشادی و توصیه ‏ای دارد، بسنده می‏کند، مگر قطعنامه‏ هایی که به صورت کنوانسیون و معاهد مطرح شود و به امضای دولتهای عضو برسد. بقیه کارهایی که شورای اروپا در مسائل کیفری انجام می‏دهد، بیشتر جنبه ارشادی و الگویی و اخلاقی دارد. مطلب دیگر این است که شورای اروپا یک شورای جهانی یا بین ‏المللی نیست؛ شورایی است در یک قاره خاص که در محدوده خاصی صلاحیت دارد و بنابراین، نمی‏شود آن را به همه کشورهای دنیا تسرّی داد.

پرسش هشتم: وضعیت اطفال یا کودکان خیابانی در قانون فرانسه چیست؟

پاسخ: در فرانسه بچه ‏های خیابانی وجود دارند؛ بچه‏ های بی ‏پناه وجود دارند. از نظر قضایی، نهاد حمایت قضایی از جوانان وجود دارد که به این گونه اطفال رسیدگی می‏کند، آنها را نگهداری می‏کند [چیزی شبیه سازمان بهزیستی ایران]. این نهاد حمایت قضایی از جوانان، مراکزی دارد که از چنین اطفالی نگهداری می‏کند و چنانچه این اطفال خیابانی، والدینی داشته باشند که هویت آنها مشخص شود، به اتهام رها کردن طفل خود در کوچه و خیابان، از نظر کیفری قابل تعقیب هستند. لذا رها کردن طفل، در حقوق فرانسه یک جرم است که مجازاتش هفت سال حبس جنحه ‏ای است. جرم دیگر، جرم ترک نفقه طفل است و جرم دیگری که وجود دارد، در معرض خطر قرار دادن سلامت، بهداشت و امنیت اطفال است که مجازاتش دو سال حبس است.

پرسش نهم: در حقوق فرانسه، اگر طفل در جرمی معاونت کند و مباشر بزرگسال باشد، کدام دادگاه، صالح رسیدگی به جرم اطفال است و صلاحیت به چه شکل است؟

پاسخ: صلاحیت، تابعی از شدت و وخامت جرم است. برای جرایم جنایی، دادگاه جنایی اطفال صلاحیت دارد و درباره جرایم جنحه‏ ای، دادگاه های اطفال یا قاضی اطفال. قاضی اطفال می‏تواند هم قاضی تحقیق و هم قاضی محکمه باشد و هر دو نقش را ایفا کند. نظام وحدت قاضی در دو مرحله وجود دارد. با این که دادگاههای اطفال از سه قاضی تشکیل شده است؛ یک قاضی قضایی و دو دادرس مردمی که همین قاضی اطفال که آن جا نقش بازپرس یا قاضی تحقیق را داشت، با دو نفر دادرس مردمی یا دو نفر مشاور، دادگاه اطفال را نیز تشکیل می‏دهند و به اتفاق، رسیدگی ماهوی می‏کنند.

در حقوق فرانسه، اصولاً معاون، همان مجازاتی را دارد که مباشر اصلی دارد و معیار تعیین مجازات طفل، در واقع، مجازاتی است که برای همان جرم پیش‏بینی شده؛ اگر مباشرش بزرگسال باشد؛ مثلاً صغیری که معاون یک قتل است و چون قتل عمد، مشمول حبس جنایی موقت است، مجازات صغیری که شریک است، مثل مجازات مباشر اصلی است که کبیر است. در قتل با سبق عمد، مجازات یک مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد است و برای صغیر، بین 10 تا 20 سال حبس است. در این جا صغیری که معاون جرم است، از مباشر اصلی جدا می‏شود و در دادگاه اطفال یا دادگاه جنایی به جرمش رسیدگی می‏گردد.

پرسش دهم: قاضی چگونه می‏تواند به این تشخیص برسد که طفل، ممیز است یا غیر ممیز؟

پاسخ: در این جا قاضی دادگاه اطفال به نظر کارشناس و روان‏پزشک متوسل می‏شود. بنابراین، قاضی از نظر کارشناس استفاده می‏کند و بی‏ نیاز از دستاوردها و ادله علمیِ روز نیست.

پی نوشتها:
. متن سخنرانی نویسنده در دانشگاه علوم اسلامی رضوی (30/7/1377).
2. Pr. Jacques Borricand.
1. در سال 1997 بر اساس آمارهای جنایی پلیس فرانسه، سه میلیون و هفتصد هزار فقره جرم در آن کشور اتفاق افتاده است، که از نظر جرم ‏شناسی «بزهکاری ظاهری» نام دارد. 20% از این جرایم را اطفال مرتکب شده‏اند که قابل توجه به نظر می‏رسد.
1. حفظ کردن، مواظبت کردن.
2. بازداشت کردن.
پایان
مجله الهیات و حقوق - زمستان 1380 ؛ شماره 2