زنا از دو طریق شهادت و   اقرار قابل اثبات است. حال آنكه در بعضی از مواردی كه دادگاه حكم به رجم زانی را   صادر كرده است، زنا از راه علم قاضی اثبات شده. آیا علم قاضی در این مورد می تواند   مورد استناد قرار بگیرد، اگر اینطور است براساس كدام قانون؟   
متاسفانه برخی  حقوقدانان مساله علم قاضی را پیش می کشند. در قانون مجازات اسلامی و همچنین فقه   امامیه، در بحث اثبات زنا علم قاضی مطرح نشده است. یعنی یك اقرار داریم و یك شهادت  . 
اما برخی از  قضات متاسفانه بر اساس ماده 105 قانون مجازات اسلامی كه می گوید:«حاكم شرع می تواند  هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خودش استناد كند» به استناد به علم خودشان حكم به رجم می دهند. 
جالب است، علی رغم آنكه فقها و قانون مجازات اسلامی در مبحث زنا در مقام بیان بوده اند و علم قاضی را به عنوان یكی از ادله مطرح نمی كنند باز هم برخی قضات استناد به آن را در مبحث زنا هم مطرح می كنند. 
در واقع اگر قرار باشد همان ضوابط شرعی و همان مرّ قانون مجازات اجرا شود، شاید اصلا یك مورد هم نشود زنایی كه حد آن رجم است را اثبات كرد. 
" علم " در اینجا به چه معناست؟ برای قاضی چند نوع علم مطرح شده و در این موارد كدام یك از آنها مورد استناد قرار می گیرد؟ 
در آیین امور كیفری و كلاً حقوق شكلی، جرایم با یكی از این ادله اثبات می شوند: یكی اقرار است، دیگری شهادت است، سوم قسامه و مبحث دیگر علم قاضی است. 
به طور كلی دو نوع علم وجود دارد: یكی علم "شخصی قاضی" است. به عنوان مثال قاضی می گوید: من شنیدم، من دیدم و... و علم دیگر ،"علم نوعی" است. اما آن علمی كه می تواند در محاكم مورد استناد قرار بگیرد آن "علم نوعی" است. 
علم نوعی، علمی است كه از برآیند بررسی پرونده به دست می آید. یعنی قاضی می گوید من با توجه به آن شواهد و قرائن، اقناع وجدانی پیدا كرده ام. بخشی از این قرائن براساس نظریه كارشناسی به دست می آید، بخشی هم با توجه به انعكاس دفاعیات متهم و مسایلی كه طرفین مطرح می كنند صورت جلسه می شود و از برآیند این مسایل قاضی به علم می رسد. بنابراین وقتی ما در اینجا از علم قاضی صحبت می كنیم، منظور علم دیداری و شنیداری و حسی قاضی نیست. 
برای اقناع وجدانی و علم قاضی مواردی از جمله نظریه كارشناسی و... نیاز است، با توجه به اینكه اصولا برای اثبات زنا شهادت و اقرار معتبر هستند، آیا خود این مراحل كارشناسی وجاهت قانونی دارند؟ 
دادگستری روز چنین نیازی دارد. این یك ایراد نیست، ما نمی توانیم همان سیستمی كه در زمان صدر اسلام بوده را پیاده كنیم؛ دادگستری روز ایجاب می كند ما پلیس قضایی و پلیس علمی داشته باشیم و... ایرادی از این نظر نیست. 
این درست است كه سیستم باید بروز باشد، در بعضی از موارد كه متهمان به مجازات رجم محكوم می شوند دیده می شود كه استناد قاضی براساس شواهد موجود در محل جرم ( كه غالبا حریم خصوصی به شمار می رود ) است، سوال من این است كه با توجه به صحبت های قبلی شما در خصوص سیاست جنایی اسلام كه مبنی بر پرده پوشی است، آیا استفاده از این موارد در مورد اثبات حد زنا صحیح است؟ 
اگر تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری را مطرح كنم به سوال شما پاسخ داده خواهد شد. 
طبق تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری «تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است.» یعنی اصولا تحقیق در این جرایم امكان ندارد مگر دو مورد.  یكی اینكه این جرم مشهود باشد، مثلا دو نفر در پارك رابطه نامشروع داشته باشند. دوم اینكه این جرم شاكی خصوصی داشته باشد.
بنابراین طبق این تبصره ، چنین حقی، نه برای ضابطین قضایی، و نه هیچكس دیگر حتی برای قاضی دادگستری وجود ندارد. مگر اینكه مثلا شوهر یا همسایه ای شكایت كند و بر اساس شكایت وی مراجع وارد عمل شوند یا برای مثال خانمی كه مورد تعرض قرار گرفته می تواند شكایت كند که در این زمان می توانند وارد عمل شوند. 
همچنین ما تبصره ای داریم، تحت عنوان تبصره ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب، اصلاحیه سال 1381، كه معروف به «احیای دادسراها» است. 
اساسا در تبصره ماده 3 قانون احیای دادسراها پیش بینی شده است كه برخی جرایم تحقیق بردار نیستند. یعنی حتی دادسرا هم حق تحقیق در این جرایم را ندارد. 
یكی از آن جرایم «زنا»و دیگری«لواط» است. البته پنج جرم هستند. كه می گوید: «اساساً پرونده هایی كه شامل زنا و لواط است ، مستقیما در دادگاه های مربوطه مطرح می شوند» یعنی دادسرا حق تحقیق پیرامون جرم زنا را ندارد.
این، در راستای ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری ، تبصره 3 ماده 3 تصویب شده است و بنابراین حق تحقیقی نه تنها برای ضابطین نیست، بلكه برای مقامات دادسرا هم نیست. بنابراین این جرایم باید مستقیما و بدون كیفر خواست در دادگاه های مربوطه اقامه شوند. 
به سوال قبل برگردیم، شما از شاكی خصوصی گفتید، منظور   از شاكی خصوصی چیست؟ اصولا در چنین مواردی چه كسی می تواند در جایگاه شاكی خصوصی   قرار بگیرد؟ اگر شخصی به شكل صوری شكایتی را مطرح كند چه می   شود؟

اساسا شاكی خصوصی در قانون تعریف دارد. طبق ماده 9 قانون مجازات   اسلامی«شاكی خصوصی، شخصی است كه از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از   قبیل قصاص پیدا كرده و آن را مطالبه می كند  .»

بنابراین اگر شخصی به صورت كذب   شكایتی را مطرح كند و اساسا ذینفع نباشد ایشان ممكن است به مجازات افترا محكوم شود  . یعنی اگر كذب بودن شكایت احراز شود، ذینفع یعنی كسی كه به او تهمتی وارد شده است می   تواند با استناد به ماده 697 شكایت طرح كند  . 
فرض كنیم كسی به شكل صوری از كسی در مورد زنا شكایت كند، برای مثال همسایه ای از وقوع جرمی مثل زنا شكایتی را مطرح كند و فرد به رجم محكوم شود، اگر در مورد شكایت فرد مذكور تحقیق شود و كذب بودن ادعای وی اثبات شود، آیا این مساله می تواند روی محكومیت فرد زانی و یا زانیه تاثیر گذار باشد؟ 
اگر اینطور باشد از نظر من اصولا مبنای مشروعیت تحقیق از ابتدا ناسالم بوده و غلط است. قانون مشخص كرده تبصره ماده 43 خیلی مشخص این بحث را مطرح كرده است. در همین ماده در مورد شاكی خصوصی می گوید توسط قاضی دادگاه انجام می شود. نگفته است توسط قاضی دادسرا. بنابراین اگر از ابتدا بر مبنای شكایت كذبی و یا براساس اعلام، یعنی اینكه شخصی ذینفع نبوده است و صرفا وقوع جرم را فقط اعلام كرده باشد، اگر بر این مبنا تحقیقات شروع شده باشد، اساس ورود غلط بوده است. هر چند كه زنایی هم اثبات شده باشد از موارد نقض حكم است. 
در خصوص کیفیت مجازات رجم، به نظر می رسد پیش از اجرای حکم قانون گذار قابلیت هایی را پیش بینی کرده است که با استفاده از آن بتوان این حکم را محدود و یا تبدیل به حد دیگری کرد. در این مورد نظری دارید؟
حکمی که صادر می شود برای اجرای به دادسرا می رود و دادیار اجرای حکم به نمایندگی از دادسرا آن را اجرا می کند.  جالب است که در مجازات رجم باید خود قاضی این حکم را اجرا کند یعنی همان قاضی که حکم بدوی را صادر کرده است. 
تشریفات آن هم مشخص است که باید با سنگ های متوسط بزنند و یکی از ایرادات حقوق بشری که به این مجازات وارد می کنند همین مرگ تدریجی است. قانون مجازات پیش بینی کرده است که اگر کسی توانست از آن گودال فرار کند اگر جرمش با اقرار خودش اثبات شده باشد دیگر به محل اجرای حکم باز نمی گردد. ولی اگر با بینه ثابت شده باشد مجددا به گودال باز گردانده می شود.
جالب است که تبصره ماده 17 آیین نامه نحوه احکام قصاص که موضوع آن ماده 293 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری است، نکته ای را مطرح می کند و می گوید: «چنانچه محکوم به قتل یا رجم قبل از اجرا منکر بزه انتسابی شود و مورد مشمول ماده 71 قانون مجازات اسلامی شود، به دستور مقام قضایی مجری حکم از اجرای حکم خودداری می شود. و مراتب به مرجع قضایی صادر کننده رای اعلام 
می گردد » اینکه می گوید مشمول ماده 71 شود، طبق ماده 71 کسی که اقرار به زنایی کرده باشد که مستحق قتل یا رجم شده باشد و بعداً انکار کند این مجازات به مجازات جلد تبدیل می شود.
یعنی می خواهم بگویم رجم قبل از اجرا و بعد از صدور ، قابل عفو است، بنابراین در مبحث اجرا نکات ظریفی هست که می شود با استفاده از آن این مجازات را محدودتر کرد. 
در پیش نویس جدید که لایحه آن به مجلس رفته است پیش بینی شده است که چنانچه اجرای رجم مفسده داشته باشد و موجب وهن نظام شود، این مجازات با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تایید رییس قوه قضائیه تبدیل می شود به مجازات دیگر و این خیلی جالب است که قانون مجازات اسلامی حتی بحث مصلحت را نیز در نظر گرفته است.
در مورد مجازات اعدام با طناب دار، آیا آیین نامه اجرایی منسجمی وجود دارد. در بسیاری از موارد دیده می شود که نحوه اجرای این حکم متفاوت است. طبیعتا مدت زمانی که از محکوم سلب حیات می شود مورد مهمی است. آیا قانون یا آیین نامه خاصی در مورد نوع طناب و نحوه به دار کشیدن وجود دارد؟
متاسفانه در قانون، راجع به اینکه نوع طناب دار چگونه باید باشد، مقرراتی وجود ندارد. فقط در ماده 16 آیین نامه پیش بینی شده است که مامورین اجرای حکم موظف هستند پیش از اجرای حکم آلات و عدوات اجرای حکم رو مورد بررسی قرار بدهند که وسایل مزبور نباید به صورتی باشد که موجب شکنجه و یا مثله شدن محکوم شود. بنابراین هیچگونه مقررات شفافی نداریم که در آن قید شده باشد که نوع طناب چگونه باید باشد.
بعضی طناب ها هستند که موجب شکنجه محکوم می شوند و فرایند سلب حیات را طولانی می کنند. از این جهت هیچگونه تشریفاتی در قانون مجازات نداریم.
در مورد اعدام، چند نوع سلب حیات در قانون پیش بینی شده است، که اعدام با طناب دارفقط یکی از آنها است. چرا در ایران اعدام با طناب دار بیشتر عمومیت دارد؟
ما یک اصل زیر بنایی داریم و آن اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات فقط به قلمرو جرم و مجازات محدود نمی شود. یعنی هم جرم به موجب قانون باشد، هم مجازات و هم دادرسی و هم اجرای حکم باید به موجب قانون باشد. ایرادی که قوانین ما در این مبحث دارند، آن است که مبحث بسیار مهمی مثل اجرا را با آیین نامه انجام می شود.
قبل از دستور ریاست قوه قضاییه مبنی بر ممنوعیت اعدام در ملأ عام ، به ویژه طی یکی دو سال اخیر به وفور مجازات اعدام در بین عموم اجرا و تصاویر آن نیز منتشر می شده است. آیا آیین نامه یا قانون خاصی برای اجرای حکم در بین عموم و منتشر کردن تصاویر آن وجود دارد؟
علی القاعده نباید مجازات تماشاگر داشته باشد. نباید بگوییم به استناد چه قانونی نباید نمایش داده شود، باید بگوییم با استناد به چه قانونی نمایش داده می شود !
در فقه امامیه و قانون ،اجرای حکم در ملأ عام وجود ندارد. فقط در مبحث زنا باید علنی اجرا شود. علنی بودن مجازات با در ملأ عام بودن دو مقوله جداگانه است. می گوید طائفه ای از مومنین باید این مجازات را ببینند. حتی آیت الله خوئی می گویند یک نفر هم باشد کفایت می کند. بنابراین این مجازات ها هیچ ارتباطی به فقه و قانون ندارد. ولو اینکه با بخشنامه و آیین نامه این مشکل را حل کنند باز هم نمی شود آن را قانونی دانست. چرا که طبق قانون اساسی ،حکم به مجازات و اجرای آن باید به موجب قانون و دادگاه صالحه باشد.
دکتر رحیم نوبهار مقاله ای در یادنامه دکتر مهدی شهیدی ارائه دادند در خصوص قاعده تنفیر در فقه امامیه. قاعده تنفیر اشاره می کند که اساسا اگر  اجرای مجازاتی باعث آن شود که خلق الله از این حکم متنفر شوند نباید آن اجرا شود.  یعنی نباید احکام شرعی طوری اجرا شوند که موجب نفرت مردم شوند.
حال فرض کنیم که نحوه اجرای بعضی از احکام در ملأ عام، با استناد به آیین نامه ها موجب نفرت عمومی شود، آیا راهی برای مقابله با این دست آیین نامه ها وجود دارد؟
آیین نامه ها در حکم تصمیمات دولتی است. بنابراین اگر اجرای این احکام در ملأ عام با آیین نامه صورت گرفته باشد می شود از طریق دیوان عدالت اداری آنها را ابطال کرد.

جرائـم منافـی عفـت بـه جـهت تعـرض بـه حـیات مـادی و معـنوی انسـان‎ها از اهـمیت خاصـی برخـوردار است. در راسـتای مـبارزه بـا این جرائـم، جامـع بودن ادلـه ثبـات نقـش به سزائـی ایفـا می‎نمـاید. ایـن مقالـه به ارزیـابی « ادلـه اثبات جرائم منـافی عفـت » پرداختـه است كه حـاوی نكات مهـم و قابـل تأمـل می‎باشـد. در این مجال فرصـت را مغتنم دانـسته و صاحـب‎نظران فقهـی و حقـوقی را به هـم‎اندیشی، نقـد و نظـر و ارائـه راهكـار نسبـت بـه موضوع مطـروحـه بـا توجـه به توانمندی فقـه پویـای شـیعه دعوت می‎نمـاییم.

كشف جرم از راه‎های اصولی و متقن یكی از مهم‎ترین كارهای دادگاه بعد از گرفتن مجرم است. هرچه كشف جرم از راه‎های علمی، قانونی و اصولی انجام شود هم نسبت به مجرم احقاق حق می‎شود و هم تأثیر تربیتی و اجتماعی مجازات از بین نمی‎رود؛ چون حكومت با اعمال مجازات برای مجرم هدف تربیت، اصلاح و پیشگیری از مجرم شدن افراد دیگر جامعه را دارد. قبل از اعمال مجازات، كشف جرم مجرم از مهمترین مراحلی است كه هر مجرمی باید آن را طی نماید. در این حال جرم‎های كه به نحوی با عرض و آبروی انسان‎ها مرتبط است و غالباً این جرم‎ها را انسان‎ها از یكدیگر مخفی می‎كنند، اثبات آن بسیار سخت می‎باشد. به همین دلیل در شرع مقدس اسلام نسبت به این نوع جرائم حساسیت بیشتری اعمال شده است. البته گروهی معتقدند هدف شارع مقدس از محدود نمودن راه‎های اثبات جرم در اینگونه اعمال، عدم اثبات این جرم‎ها بوده است. زیرا با اثبات این‎گونه از جرم‎ها فقط تجری انسان‎ها نسبت به حدود الهی اثبات می‎شود و با عدم اثبات آن فساد و فحشا توسعه نمی‎یابد. اگر این هدف را بپذیریم كه شاید تا حدی هم درست باشد. اما عدم اثبات این‎گونه از جرائم منافی عفت می‎تواند مجرم را در حصن عدم اثبات جرم قرار دهد و می‎داند هرچه این اعمال زشت را انجام دهد می‎تواند با عدم اقرار و عدم شهود از قانون بگریزد. عدم اجرای قانون می‎تواند منجر به رواج انواع انحراف‎ها و فسادها در جامعه شود. لذا برای پیشگیری از انحراف در جامعه و اجرای قانون و عدالت برای همگان ضروری است كه برای «اثبات جرائم منافی عفت» راه‎های دیگری نیز كه مورد تأیید شارع و فقه باشد بهره گرفته شود. این مقاله از سه بخش جرائم منافی عفت، ادله اثبات دعوی جزائی و دلایل خاص جرائم منافی عفت، تشكیل شده است. 
جرائم منافی عفت 
تعریف 
مقنن در قانون تعریفی از «جرائم منافی عفت» ذكر نكرده است . و حتی ضابطه و معیار خاص قانونی نیز ارائه نداده است تا بر آن مبنا بتوان جرائم منافی عفت را شناخت. در نتیجه عناصر كلی تشكیل دهنده این نوع جرم‌ها مشخص نیست. قانونگذار به جای این كه جرائم منافی عفت را تعریف نماید تا مصادیق آن معلوم شود، مصادیق را احصا كرده است تا تعریف آن مشخص گردد. این روش راتعریف به مصداق می‌نامند وآن غیر از تعریف كلی، جامع و مانع می‌باشد كه مطلوب اهل علم بوده و كاربرد فراوان دارد. به علاوه احصا مقنن حصری نبوده و تمثیلی می‌باشد. 
روش قانونگذار سبب شده است تا در قوانین موضوعه این نوع جرم‌ها یك جا و تحت یك عنوان تدوین نگردد كه با یك نگاه اجمالی بتوان آنها را تشخیص داد و كلیه مصادیق آن را شناخت. در نتیجه برای یافتن مصادیق جرائم منافی عفت، در هر مورد باید به قانون مراجعه نمود و حكم مسئله را آموخت. 
تعیین دقیق مصادیق جرائم منافی عفت با قاضی است. با توجه به مجازات‌های سنگینی كه درباره بسیاری از جرائم منافی عفت مقرر می‌باشد و با عنایت به این كه در جامعه كنونی برداشت‌های مختلف و متفاوتی از این نوع جرائم وجود دارد. بهتر بود كه قانونگذار كلیه جرائم منافی عفت را با دقت تعیین و مـعرفی می‌كرد و آنـها را حـصری اعـلام می‌نمود یـا لااقـل ضابطه‌ای ارائـه می‌داد تـا به كـمك آن بـتوان این نـوع جـرائم را شناخت. بـدیهی است اتـخاذ این روش می‌توانست بر بـسیاری از ناهـماهنگی‌های مـوجود در ایـن رهـگذر پـاسخ دهـد. لـذا بـا عنایت به اصل قانونی بودن جرائم و مـجازات‌ها كه مـورد احترام جـوامع بـشری اسـت و بـا فـقدان نـص خـاص، جـرم دانـستن بعضی از اعـمال مـنافی عفت محل تردید است.
اعـمالی مـانند " صـنم‌پرستی " ، " مـبدل پـوشی " ، " پـوشیدن لـباس جـنس مـخالف " ، " حـیوان دوسـتی" ، " حیوان‎بازی " ، " بچه‌بازی " ، " عورت نمایی " ، " نظربازی جنسی " یا " چشم‌چرانی " ،" خودآزاری جنسی" ، " استمنا " ، " پیردوستی " و ... از قلمرو كیفری خارج می‌باشند. حتی اعمالی مانند " ازاله بكارت "، "روسپی‌گری " ، " اعاشه از عواید فحشا زنان " ، " واداشتن افراد و جوانان به شهوت‌رانی " و... عنوان كیفری خاصی ندارد. مراجع قضایی این گونه اعمال را در بعضی موارد از مصادیق فعل حرام دانسته و بر آن مبنا برای مرتكبین مجازات تعیین می‌كنند. البته از نظر علمی و با توجه به لزوم تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق، عملكرد محاكم قضایی روش مطلوبی به نظر نمی‌رسد. زیرا این روش با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها و تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق كه مورد حمایت همه جانبه حقوق بشری و نیز مورد حمایت شرع است نادیده گرفته می‌شود. 
با این وجود   روش قانونگذار از خیلی جهات مطلوب به نظر می‌رسد؛ زیرا جرائم منافی عفت برخاسته از   سنت‌ها و عرف‌های اجتماعی است. كمتر جرمی را می‌توان یافت كه تا این حد، معیارهای   عرفی، سنتی و مذهبی در ظهور آن تأثیر داشته باشد. در هر جامعه با توجه به   اندیشه‌های سنتی، عرفی، فرهنگ اجتماعی و تاریخ تحول آن جرائم منافی عفت به وجود   می‌آید و با تغییر عرف و دگرگونی فرهنگ اجتماعی این اعمال نیز رنگ عوض می‌كند. شاید   به همین مناسبت باشد كه قانونگذار جرائم منافی عفت را تعریف نمی‌كند و به معرفی   بعضی از مصادیق آن بسنده می‌كند تا مصادیق موردی آن در عمل عرف وقاضی تعیین گردد  . 
باید توجه داشت. كه روش مذكور این خطر را دارد كه قاضی را در تشخیص مصادیق   جرائم منافی عفت و اعمال سلیقه و دیدگاه خاص خود آزاد می  ‎گذارد كه این امر ممكن است   اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها را به مخاطره بیاندازد .و از جهت مصادیق «قبح   عقاب بلا بیان» باشد  . 
در جامعه اسلامی ایران با الهام از شریعت مقدس اسلام و سنت‌های دیرینه و عفت ذاتی ایرانیان، اعمال منافی عفت درطول تاریخ تحول یافته و مصادیق بیشتری پیدا كرده است كه با دیدگاه‌های ملی، محلی، سنتی و مذهبی به خوبی می‌تواند مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
در قانون مجازات اسلامی پنج قسم مجازات‌ ذكر شده است: 
حدود - قصاص – دیات – تعزیرات - مجازات‌های بازدارنده .
مجازات‌های جرائم منافی عفت در مقررات مربوط به «حدود» ، «تعزیرات» و « مجازات‌های بازدارنده » بیان شده است. در باب «قصاص» و «دیات» مجازات این نوع جرم‌ها وجود ندارد.
بنابراین جرائم منافی عفت را می‎توان به دو نوع مهم تقسیم نمود: 
.  جرائم منافی عفت مستلزم حد .
. جرائم منافی عفت مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده.

هر یك از انواع دوگانه جرائم مذكور مقررات ویژه خود را داشته و با روش‌های متفاوتی قابل اثبات می‌باشد. 
. جرائم منافی عفت مستلزم حد 
در قانون مجازات اسلامی، تحت عنوان حدود پنج نوع جرم منافی عفت ذكر شده است كه عبارتند از: 
زنا - لواط - مساحقه -  قوادی و قذف. 
هر یك از این جرائم جداگانه و به اختصار مورد بررسی و تحلیل قرار می‎گیرد. 
. زنا 
زنا یكی از شنیع‌ترین اعمالی است كه انسان مرتكب آن می‎شود. نویسندگان قانون مجازات اسلامی با عنایت به فقه شیعه و توجه به سنت‌های مذهبی موجود فرض‌های مختلف زنا را بیان كرده و شدیدترین مجازات‌ها را برای موارد آن داشته‌اند.  
زنا عبارت است از: «جماع مرد با زنی كه بر او ذاتاً حرام است اگر چه در دبر باشد». زنا در صورتی موجب حد می‌شود كه زانی یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع آن نیز آگاه باشد. 
مجازات زنا در موارد ذیل اعدام است و فرقی بین جوان، غیر جوان، محصن و غیرمحصن نیست.

- زنا با محارم نسبی؛
- زنا با زن پدر؛ 
- زنای غیرمسلمان با زن مسلمان؛ 
- زنای به عنف و اكراه 
حد زنا در موارد ذیل رجم است: 
-  زنای مرد محصن؛ 
-  زنای زن محصنه با مرد بالغ. 
در بقیه موارد مجازات زنا ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
1-  لواط   
از نظر فقه اسلامی، لواط   شنیع‌ترین و زشت‌ترین عمل انسانی است. افكار عمومی جوامع اسلامی، مرتكبین این عمل   را سزاوار مجازات می‌داند. در عمل لواط فاعل و مفعول هر دو محكوم به حد می‌شوند. حد   لواط در صورت دخول قتل است و اجرای قتل به یكی از طرق اندختن از بلندی، زیر آوار   گذاشتن، قتل با شمشیر و زنده در آتش سوزانیدن است و در صورت عدم دخول (تفخیذ) ۱۰۰   ضربه شلاق می‌باشد  . 
2-  مساحقه   
مساحقه هم مثل لواط یكی از زشت  ‎ترین   اعمال انسانی است. حد مساحقه برای هر یك از طرفین ۱۰۰ ضربه تازیانه می‎باشد و هرگاه مساحقه سه بار تكرار شود و بعد از هر بار حد جاری گردد، در مرتبه چهارم حد آن قتل است. 
3-  قوادی 
 
      قوادی عبارت است از «جمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط». 
4-  قذف 
قذف نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری است. هر یك از انواع پنجگانه جرائم مذكور راه‌های اثباتی ویژه‌ای دارند كه در ادامه مقاله مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت. 
جرائم مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده 
كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی با عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده مقررات ویژه‌ای درباره جرائم منافی عفت انشا نموده است. فصل هیجدهم این بخش به جرائم ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص یافته است. 
به موجب ماده ۶۳۷ ق.م.ا : « هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتكب روابط نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا ۹۹ ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزیر می‌شود » .
و در ماده ۶۳۸ ق.م.ا. آمده است: « هر كس علناً در انظار و اماكن عمومی و معابر تظاهر به فعل حرام نماید علاوه بر كیفر عمل به حبس از ۱۰ روز تا ۲ ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم می‌گردد و در صورتی كه مرتكب عملی شود كه نفس آن دارای كیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد ». 
در ارتباط با جرائم منافی عفت در فصل هیجدهم كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی عناوین مجرمانه ذیل وجود دارد: 
الف) رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛ 
ب) زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه؛. 
ج) قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش؛ 
د) بوسیدن از روی شهوت؛ 
ه) قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش؛. 
و) حضور زنان درمعابر و انظار عمومی بدون حجاب شرعی؛ 
ز) تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی)؛ 
ح) دایر كردن اماكن فساد؛ 
ط‌) پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع و موجب فساد؛ 
ی) به نمایش گذاشتن عكس یا فیلم‌های مبتذل و تجارت آنها. 
حد زنا در موارد ذیل رجم است: 
- زنای مرد محصن؛ 
- زنای زن محصنه با مرد بالغ. 
در بقیه موارد مجازات زنا ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
1- لواط 
از نظر فقه اسلامی، لواط شنیع‌ترین و زشت‌ترین عمل انسانی است. افكار عمومی جوامع اسلامی، مرتكبین این عمل را سزاوار مجازات می‌داند. در عمل لواط فاعل و مفعول هر دو محكوم به حد می‌شوند. حد لواط در صورت دخول قتل است و اجرای قتل به یكی از طرق اندختن از بلندی، زیر آوار گذاشتن، قتل با شمشیر و زنده در آتش سوزانیدن است و در صورت عدم دخول (تفخیذ) ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
2- مساحقه 
مساحقه هم مثل لواط یكی از زشت‎ترین اعمال انسانی است. حد مساحقه برای هر یك از طرفین ۱۰۰ ضربه تازیانه می‎باشد و هرگاه مساحقه سه بار تكرار شود و بعد از هر بار حد جاری گردد، در مرتبه چهارم حد آن قتل است. 
3- قوادی
قوادی عبارت است از «جمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط».
4- قذف
قذف نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری است. هر یك از انواع پنجگانه جرائم مذكور راه‌های اثباتی ویژه‌ای دارند كه در ادامه مقاله مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت. 
جرائم مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده 
كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی با عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده مقررات ویژه‌ای درباره جرائم منافی عفت انشا نموده است. فصل هیجدهم این بخش به جرائم ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص یافته است. 
به موجب ماده ۶۳۷ ق.م.ا : « هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتكب روابط نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا ۹۹ ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزیر می‌شود » .
و در ماده ۶۳۸ ق.م.ا. آمده است: « هر كس علناً در انظار و اماكن عمومی و معابر تظاهر به فعل حرام نماید علاوه بر كیفر عمل به حبس از ۱۰ روز تا ۲ ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم می‌گردد و در صورتی كه مرتكب عملی شود كه نفس آن دارای كیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد ». 
در ارتباط با جرائم منافی عفت در فصل هیجدهم كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی عناوین مجرمانه ذیل وجود دارد: 
الف) رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛ 
ب) زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه؛. 
ج) قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش؛ 
د) بوسیدن از روی شهوت؛ 
ه) قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش؛. 
و) حضور زنان درمعابر و انظار عمومی بدون حجاب شرعی؛ 
ز) تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی)؛ 
ح) دایر كردن اماكن فساد؛ 
ط‌) پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع و موجب فساد؛ 
ی) به نمایش گذاشتن عكس یا فیلم‌های مبتذل و تجارت آنها.

اعمال مذكور با صراحت در قوانین مدون جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است. چنانچه گفته شد همه اعمال منافی عفت درقوانین موضوعه عنوان نگردیده است. بعضی از اعمال مانند: «روسپی‌گری»، «تشویق جوانان به فساد و شهوترانی»، «ازاله بكارت بدون زنا»، «اعاشه از عواید فحشاء زنان» و نظایر اینها عنوان كیفری خاصی ندارد. 
اعمال مذكور با صراحت در   قوانین مدون جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است. چنانچه گفته شد همه اعمال منافی   عفت درقوانین موضوعه عنوان نگردیده است. بعضی از اعمال مانند: «روسپی‌گری»، «تشویق   جوانان به فساد و شهوترانی»، «ازاله بكارت بدون زنا»، «اعاشه از عواید فحشاء زنان»   و نظایر اینها عنوان كیفری خاصی ندارد  . 
عنوان جرائم منافی عفت به طور كلی   اعم از اینكه جزو جرائم منافی عفت مستلزم حد، تعزیر و مجازات بازدارنده باشد، در   قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است، بدون اینكه این فهرست حصری باشد  . این عناوین عبارت است از  : 
فهرست جرائم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی     
ردیف عنوان مجرمانه ماده قانونی میزان مجازات ادله اثبات   
. زنا بدون شرایط احصان مواد ۶۳، ۶۴ و ۸۸ ۱۰۰ تازیانه حدی .
. اقرار چهار مرتـبه؛
. شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادله؛
. علم قاضی .  مواد ۸۱-۶۸ و ماده ۱۰۵ ق.م.ا.  
. زنا با محارم نسبی ماده ۸۲ بند الف قتل حدی. 
. زنا با زن پدر ماده ۸۲ بند ب قتل حدی زانی  . 
. زنای غیر مسلمان ماده ۸۲ بند ج قتل حدی زانی   .
. زنای به عنف و اكراه ماده ۸۲ بند د قتل حدی زانی یا زانیه اكراه كننده   .
. زنای مرد محصن با زن محصنه ماده ۸۳ بندهای الف و ب حد رجمی مرد و زن .
. زنای محصنه با نابالغ ماده ۸۳ تبصره ذیل آن ۱۰۰ ضربه تازیانه حدی   .
. زنای پیرمرد محصن با پیرزن محصنه ماده ۸۴ حد رجمی، قبل از آن حد جلدی  . 
. زنای مرد متأهل كه قبل از دخول مرتكب زنا شود ماده ۸۷ حد جلدی و تراشیدن سر و تبعید بمدت یك سال .
. تكرار زنا برای مرتبه چهارم ماده ۹۰ قتل حدی  .
. زنا در ازمنه و امكنه شریف ماده ۱۰۶ علاوه بر حد، تعزیر  .
. رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا ماده ۶۳۷ شلاق تا ۹۹ ضربه  .
.  زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه ماده ۶۸ تعزیر .
-      اقرار كمتر از ۴ مرتبه
-          علم قاضی
-          شهادات گواهان. 
. لواط ماده ۱۱۰ قتل حدی ۱
-          اقرار چهار مـرتبه .
-         شهادت چـهارمـرد عـادل۷۲ .
-         عـلم قاضی . مواد ۱۲۶-۱۱۴ و مـاده ۱۰۵ ق.م.ا.

1. لواط فاعل بالغ عاقل با شخص   نابالغ ماده ۱۱۲ قتل حدی برای فاعل و تا ۷۴ ضربه شلاق برای مفعول، به شرط عدم اکراه .
2.  لواط نابالغ با نابالغ ماده ۱۱۳ تا ۷۴ ضربه شلاق.   
3.  لواط با اقرار كمتر از چهار مرتبه ماده ۱۱۵ تعزیر    . 
4.  تفخیذ ماده ۱۲۱     ۱۰۰   ضربه تازیانه حدی    . 
5.  تكرار تفخیذ برای مرتبه چهارم ماده ۱۲۲ قتل   حدی    . 
6.  قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش ماده ۱۲۳ ۹۹   ضربه شلاق تعزیری    . 
7.  بوسیدن از روی شهوت ماده ۱۲۴ ۶۰ ضربه شلاق   تعزیری   . 
8.  مساحقه مواد ۱۲۷ و ۱۲۹ ۶۰ ضربه تازیانه حدی  . 
9.  تكرار مساحقه برای مرتبه چهارم ماده ۱۳۱ قتل حدی  . 
10. قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش ماده ۱۳۴ هر یك كمتراز ۱۰۰ ضربه تازیانه تعزیری. 
11. قوادی ماده ۱۳۸، ۷۵ ضربه شلاق و تبعید از ۳ ماه تا 1 سال برای مرد و فقط ۷۵ ضربه شلاق برای زن 
-   اقرار دو مرتبه .
-   شـهادت دو مـرد عاقـل .
-   عـلم قـاضی . مواد ۱۳۷ـ ۱۳۶ و ۱۰۵ ق.م.ا. 
 12.  حضور زنان در معابر و انظار عمومی بدون حجاب اسلامی تبصره ماده ۶۳۸ حبس از ۱۰ روز تا ۲ماه یا جزای نقدی از ۵۰.۰۰۰ تا ۵۰۰.۰۰۰ ریال .
        -   اقرار .
-    ‎شهادت گواهان .
-    علم قاضی .
-    گزارش ضابطین. 
         13.  تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی) ماده ۶۳۸ حبس از ۱۰ روز تا ۲ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق به علاوه مجازات عمل حرام  . 
14.  دایر كردن اماكن فساد و فحشاء ماده ۶۳۹ ۱ تا ۱۰ سال حبس و بسته شدن موقت محل  . 
15.  پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع یا موجب ترویج فساد ماده ۴  . 
ادله اثبات دعوی جزائی 
از نظر تاریخ حقوق جزا، روش‌های اثبات دعوی كیفری، همانند مفهوم كیفر دادن در طول زمان تغییر و تكامل یافته است و آن را به چند دوره ذیل تقسیم نموده‎اند: 
1-  دوره باستان 
در این دوره ارزش و اعتبار دلیل به نظر رؤسای قبایل وابسته بود. اماره برائت وجود نداشت. مجرم می‌بایست بی‌گناهی خود را اثبات می‌كرد. البته بی‌گناهی یك امر عدمی است و اثبات آن مشكل بود و به تنهایی قابل اثبات نمی‎باشد. در حقیقت دستور به اثبات یك امر عدمی تكلیف مالایطاق بود. 
برای اثبات بی‌گناهی، راهی نبود، جز این كه مجرم را وا می‌داشتند تا به آزمایش‌های خارق‌العاده و ماوراء الطبیعه متوسل شود. مثل: ریختن سرب گداخته بر روی بدن مجرم، اجبار نمودن به این كه در میان شعله‌های آتش راه برود یا با دستان بسته در رودخانه شنا كند؛ جزو موارد متداول بود. آنان انتظار داشتند با این گونه آزمایش‌ها، بزهكاری‌ یا بی‌گناهی مجرم را آشكار كند؛ بدین معنی كه اگر مجرم بی‌گناه باشد، جان سالم به درمی‌برد و هر گاه بزهكار باشد در میان شعله‌های آتش می‌سوزد یا در رودخانه غرق می‌شود كه در این صورت به مجازات عمل ارتكابی می‌رسد. تاریخ از این نوع آزمایش‌ها نمونه‌های فراوانی ثبت كرده است و به خاطر دارد. 
2- دوره دلایل مذهبی 
در این دوره احكام به نام خداوند صادر می‌شد. گناهكار بودن یا بی‌گناه بودن مجرم به وسیله رؤسای ادیان مشخص می‌شد و مجازات آن نیز از طرف آنان تعیین می‌گردید. در نتیجه، به جرأت می‌توان گفت كه ارزش و اعتبار دلایل در هر مورد منوط به نظر رؤسای ادیان بوده است. 
3-  دوره دلایل قانونی 
بر حسب اقتضای این روش، دلایل اثبات هر جرمی را باید قانون تعیین و معرفی نماید. در حقیقت، دلیل از عناصر تشكیل دهنده جرم به شمار می‌آید. بدون وجود دلیل تبیین شده از سوی قانون، جرم مورد نظر قابل اثبات نیست. مثلاً: «سرقت» با شهادت دو نفر یا با اقرار سارق و «زنا» با شهادت چهار مرد یا چند بار اقرار مرتكب ثابت می‌گردید. تاریخ نشان می‌دهد كه روش دلایل قانونی قرن‌ها به درازا كشیده و در تمام دوران قرون وسطایی حاكمیت داشته است و یك روش متداول در دادگاه‌های تفتیش عقاید بود. حتی تا پیش از پیدایش انقلاب بزرگ (رنسانس) فرهنگی- اجتماعی اروپای غربی و ظهور مكتب‌های جدید حقوق جزا و دگرگونی‌های ناشی از آن در بسیاری از كشورهای جهان آثار آن دیده می‌شود. 
یكی از نكات مهم و بسیار جنجالی روش دلایل قانونی عبارت از این بود كه اقرار مجرم به تنهایی برای اثبات هر جرمی كافی شمرده می‌شد و اگر مجرمی اقرار می‌كرد قاضی از هر دلیل دیگری بی‌نیاز بود و می‌بایست مجرم را محكوم می‎كرد. به همین مناسبت مقامات قضائی و اجرائی می‌كوشیدند تا از مجرم اقرار بگیرند. در این دوره اقرار، «شاه دلیل» به شمار می‌آمد و در امور كیفری همان ارزش و اعتبار اثبات كنندگی را داشت كه امروزه در امور حقوقی- تجاری دارد. 
به نظر می‌رسد، شكنجه برای اخذ اقرار نیز از این دوره رواج یافته است، زیرا از یك طرف اقرار، شاه دلیل شمرده می‌شد و از طرف دیگر مقامات قضائی- اجرائی راه‌های علمی منطقی كشف اثبات جرم را نمی‌دانستند. مضافاً به اینكه بسیاری از افراد جامعه نیز، به لحاظ داشتن ایمان قوی و باطنی حاضر نبودند تا شهادت كذب بدهند یا سوگند دروغ یاد كنند. در این شرایط ساده‌ترین راه اثبات جرم توسل به شكنجه بود تا از مجرم اعتراف گیرند. گاهی اذیت و آزار تحمیل شده به مجرم، جهت گرفتن اقرار، از زجر حاصل از نفس مجازات شدیدتر بود. تاریخ نشان می‌دهد كه آزارها و شكنجه‌های شدید بدنی یا روحی، گاهی به مرگ انسان‌های بی‌گناه منجر می‌شد و زمانی نیز اعتراف‌های غیر واقعی به بار می‌آورد كه هر دو آزار دهند و غیر انسانی بود. جان سپردن در زیر شكنجه‌های بی‌رحمانه و غیرانسانی دژخیمان خاطره‌های بس ناگوار در تاریخ‌ به ثبت رسانده است. بشریت هیچ وقت این ناگوارای‌ها را فراموش نمی‌كند. 
1- دوره دلایل معنوی   
بر حسب اقتضای روش دلایل   معنوی، ارزش و اعتبار دلیل در امور كیفری را نباید قانون تعیین كند، بلكه قاضی و   هیأت منصفه با استدلال و آزادی كامل و الهام از وجدان پاك خود باید بتواند هر دلیلی   را به طور جداگانه ارزیابی كنند و در صورت اطمینان بر وقوع جرم، انتساب آن به مجرم، اقناع كامل وجدانی جرم دانستن عمل ارتكابی، بر مبنای هر دلیل و قرینه یا اماره‌ای كه این اقناع وجدانی حاصل شده باشد، رأی صادر نمایند. 
در این روش، دلیل به معنای واقعی و عرفی كلمه وجود ندارد و هیچ امری به تنهایی و فی نفسه نمی‌تواند مثبت دعوی كیفری باشد. بلكه كلیه قراین، امارات، مدارك، اسناد و شواهد هر یك به منزله یك قرینه كاربرد دارد. اگر اوضاع و احوال، قراین و امارات با یكدیگر همخوانی داشته و مقرون به صحت باشد و نسبت به قاضی یا هیأت منصفه منجر به اقناع وجدانی شود، موجب محكومیت فرد مجرم فراهم می‎شود. در این مرحله نفس دلیل مهم نیست؛ بلكه ایمانی كه در قاضی ایجاد كرده است، مهم می‌باشد. در روش دلایل معنوی، قانون از قاضی نمی‌پرسد به چه دلیلی مجرم را محكوم كردی بلكه سؤال می‌كند، آیا واقعاً قانع شدی؟ به این ترتیب دادگاه می‌تواند به گفته‌های یك نفر شاهد بیشتر اعتماد كند و بر آن مبنا حكم دهد ولی به گواهی ده‌نفر شهروند دارای شرایط شهادت اعتبار نگذارد. 
2- دوره دلایل علمی 
این دوره، تحول و تكامل یافته دوره روش دلایل معنوی است. طبق این روش دادرس برای تحصیل اقناع وجدانی خود باید از یافته‌های جدید علمی بهره گیرد. استفاده از نظرات كارشناسی، بهره‌مندی از ابزارهای علمی نمونه‌ای از كاربردهای علمی در حقوق جزا و دادرسی‌های كیفری می‌باشد. 
3- تلفیق دلایل قانونی، معنوی، علمی 
با توجه به مجموع قوانین موضوعه، در كشور ایران، به جرأت می‌توان مدعی شد، در قلمرو بعضی از جرائم، روش دلایل قانونی حاكمیت دارد. (مانند: جرائم موضوع مواد ۴۸، ۱۱۴، ۱۲۸، ۱۶۸، ۱۹۹، ۲۳۱ و... ق.م.ا.) ولی در بیشتر موارد روش دلایل معنوی حاكم می‌باشد. (مانند جرائم عنوان شده در بخش تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده ق.م.ا.) گاهی مقنن از روش دلایل علمی نیز غفلت نورزیده است؛ مانند ماده ۸۸ ق.آ.د.ك. دادگاه‌های عمومی و انقلاب مقرر می‌دارد: «برای معاینه اجساد و جراحت‌ها و آثار و علائم ضرب و صدمه‌های جسمی و آسیب‌های روانی و سایر معاینه‌ها وآزمایش‌های پزشكی، قاضی از پزشك قانونی معتمد دعوت می‌نماید و اگر پزشك قانونی نتواند حضور یابد و یا در جایی پزشك قانونی نباشد پزشك معتمد دیگر دعوت می‌شود». برابر ماده ۸۳ ق.آ.د.ك: « از اهل خبره هنگامی دعوت به عمل می‌آید كه اظهار نظر آنان از جهت علمی یا فنی و یا معلومات مخصوص لازم باشد. از قبیل پزشك، داروساز، مهندس، ارزیاب و دیگر صاحبان حرّف...». از آنجا كه در امور كیفری و در اغلب موارد، دلایل، قراین و امارات محدود و منصوص نیست و هر امری می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لذا دادرس نباید از هر اقدامی كه در آن امكان كشف واقعیت وجود داشته باشد غافل بماند. 
با این وجود از لحاظ منطق عقلی، بعضی از امور می‌تواند دادرس را به سوی كشف حقیقت بهتر راهنمایی كند. تحقیق از شاكی، بازجویی از متهم، معاینه محل، تحقیقات محلی، استفاده از نظریه كارشناس، تحقیق از شهود، گزارش ضابطین دادگستری، اسناد كتبی و ... هر یك می‌تواند به نوبه خود برای كشف واقعیات راهنما باشد؛ كه باید هر یك با تشریفات خاص قانونی صورت گیرد تا موجب تضییع حقوق شهروندی نشود. 
ادله خاص اثبات جرائم   منافی عفت   
نمودار ارائه شده در صفحات قبل به خوبی نشان می‌دهد كه در قوانین   موضوعه برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حدود، روش دلایل قانونی حاكم می‌باشد  . روشی كه مبنای فقهی- سنتی دارد و عدول از آن به سهولت امكان پذیر نیست. رویه‌های   قضایی متعدد و عملكرد دادگاه‌ها در حفظ این روش به كرات اعلام گردیده است. اكثر   فقهای اعلام نیز بر اجرای دقیق آن تأكید كرده‌اند. در حالی كه برای اثبات جرائم   منافی عفت كه مستلزم مجازات‌های تعزیری و بازدارنده می  ‎باشد؛ تأكیدی بر قانونی بودن   دلایل نشده است. در نتیجه می‌توان در این رهگذر به دلایل علمی- معنوی نیز استناد   نمود. با این توضیح معلوم می‌شود كه برای اثبات جرائم منافی عفت، دو روش متفاوت   وجود دارد  : 
ادله اثبات جرائم حدی  
در قانون مجازات اسلامی پنج نوع عمل منافی عفت مستلزم حد پیش‌بینی شده است كه عبارتند از زنا، لواط، مساحقه، قوادی و قذف. هر یك از جرائم مذكور ادله اثبات خاص خود را دارد. 
-    زنا 
راه‌های ثبوت زنا در دادگاه عبارتند از: اقرار، شهادت شهود و علم قاضی می‎باشد.  
 
-    لواط
راه‎های اثبات لواط تقریباً همان راه‌های اثبات زنا در دادگاه می‌باشد. یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی است. نهایت این كه در مورد فعل لواط شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد، آن را ثابت نمی‌كند.
 
-   مساحقه 
راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی می‎باشد. 
 
-   قوادی 
قوادی با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد ثابت می‌شود. بدیهی است علم قاضی نیز جای خود را دارد. 
 
-    قذف 
با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد عادل اثبات می‌شود. البته در قذف شهادت زنان مسموع نیست. 
نقد و بررسی دلایل اثبات جرائم 
برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حد، روش دلایل قانونی حاكم می‌باشد.  اگر این دلایل وجود نداشته باشد، عمل ارتكابی قابل اثبات نخواهد بود . این دلایل برای انواع جرائم منافی عفت مستلزم حد عبارتند از :
-  اقرار
-  شهادت شهود
-  علم قاضی

كه با مختصر ویژگی‌ها در این رهگذر كاربرد پیدا می‎كند. 
1-   اقرار

در دوران گذشته اقرار مهمترین دلیل اثباتی جرم به شمار می‌آمد. در جرائم منافی عفت اگر این دلیل را خیلی ارزش نهیم و با شرایطی كه در فقه و قوانین برای آن مقرر شده است، بخواهیم بر آن مبنا ارتكاب جرم را احراز كنیم كاری بسیار مشكلی خواهد بود؛ زیرا هیچ زناكاری به سهولت حاضر نمی‌شود چهار مرتبه نزد حاكم دادگاه به فعل ارتكابی اقرار كند. كسی كه زنای به عنف مرتكب شده است و تا این حد قوانین اجتماعی، اخلاقی، مذهبی و وجدانی را نادیده گرفته، چگونه می‌توان از او انتظار داشت تا در كمال صحت روحی و روانی بدون شكنجه و آزار، با آزادی كامل چهار بار و در چهار جلسه به عمل زشت خود اعتراف كند. این انتظار بی‌جهتی است. مضافاً به اینكه مجازات عمل ارتكابی، اعدام یا سنگسار است. شدت این مجازات، مرتكب غیرمؤمن را از اقرار باز می‌دارد. در نتیجه تحصیل چنین دلیلی به سهولت امكان‌پذیر نیست. در جوامع مذهبی كه انسان‌ها حد را به خاطر تخفیف عذاب اخروی می‌پذیرند؛ اقرار اهمیت خاصی دارد و امكان پذیر می‌باشد. در همین رهگذر هدف اقرار كننده، استقبال از مجازات و در نتیجه رهایی از عذاب اخروی یا تعدیل آن است. 
 
2-   شهادت

شهادت یكی از ادله سنتی، مهم و شناخته شده اثبات دعوی كیفری است. در زمان‌های گذشته، شهادت قلمرو اجرائی وسیعی به خود اختصاص داده بود. در امور كیفری بدون هیچ قید و شرطی آن را می‌پذیرفتند و معتبر می‌دانستند. در حقیقت گواهی پایه و اساس قضاوت‌های كیفری را تشكیل می‌داد. 
 
به موازات تكامل و پیشرفت جوامع بشری، سست شدن ایمان و اعتقادات باطنی انسان‎ها، توسعه شهرها، عدم امكان شناسایی كامل و دقیق شخصیت شهود و مشكلات احراز عدالت آنان ارزش و اعتبار سابق گواهی به تدریج از بین رفت تا به آنجا كه در قلمرو امور حقوقی به ویژه در آن چه كه مربوط به اثبات عقود و ایقاعات و سقوط تعهدات است. قلمرو اجرائی آن از جهات مختلف بسیار محدودتر شد. .چون جرم از امور اتفاقیه است. لذا تحصیل سند كتبی در قلمرو امور كیفری تقریباً ممتنع می‌باشد. به استثنای چند جرم خاص و معین كه درباره آنها سند كتبی وجود دارد. مانند: جعل اسناد، صدور چك بلامحل، توهین از طریق مطبوعات، تهدید كتبی، انتشار مطالب خلاف عفت و عصمت عمومی و... اما برای اثبات جرم‎های دیگر نمی‎توان دلایل كتبی پیدا نمود. به همین مناسبت در قلمرو امور كیفری نمی‌توان ارزش شهادت را نادیده گرفت و از آن صرف‌نظر كرد یا قلمرو اجرائی آن را محدودتر ساخت. لیكن باید توجه داشت كه از لحاظ علمی شهادت نقاط ضعف فراوان دارد و در سیستم‌های جدید دادرسی‌های كیفری، در برابر دلایل علمی و معنوی ارزش و اعتبار مطلق سابق خود را از دست داده است.  اشتباه در مشاهده و درك، اشتباه در حفظ كردن و اشتباه در بازگو نمودن، ممكن است حقیقت را وارونه جلوه دهد. هرگاه بی‌دقتی‌ها، تمایلات شخصی شاهد و تخیلات وی و برداشتی كه ازحادثه داشته است، به ویژه احساسات مختلف بشری از قبیل ترحم، كینه‌ورزی، بشردوستی، همسایگی و غیره را نیز بر آنها اضافه كنیم در می‌یابیم كه شهادت دلیل بسیار ضعیفی است. درجه صحت و صداقت آن بستگی كامل با مدت، زمان، جنس، سن و شخصیت گواه و شاهد دارد. به همین مناسبت در قلمرو امور كیفری شهادت نباید به تنهایی و فی حد ذاته دلیل بر وقوع جرمی به شمار آید یا نافی عملی باشد. بلكه باید دلایل دیگر را تقویت نماید. .در جرائم منافی عفت شهادت ایرادهای فراوانی دارد.

دستیابی به شهادت شهود نیز به سهولت ممكن نیست؛ زیرا مرد یا زنی كه به فعل ارتكابی حرام با دقت می‌نگرد و آن را می‌بیند و سپس طبق آنچه دیده‎اند شهادت می‌دهند، فاقد عدالت هستند. این گونه شهادت نشانگر آن است كه این افراد عدالت واقعی اسلامی را دارا نیستند و شهادت آنان ارزش ندارد. به علاوه با وجود چهار شاهد عادل امكان ارتكاب فعل منافی عفت وجود ندارد به ویژه عمل منافی عفت با زور و عنف اساساً تحقق نمی‌یابد. 
3-   علم قاضی  

علم قاضی نیز نمی‌تواند كاربرد جالبی داشته باشد؛ زیرا قاضی باید علم یقینی خود   را از محتویات پرونده تحصیل كند. قضات فعلی علم غیب ندارند. در هر صورت ممكن است   نتوانند واقعیت را تنها از اقرار یا شهادت شهود كشف كنند  . 
 
جرائم مستلزم مجازات تعزیری و بازدارنده 
نگاهی گذرا به قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین كیفری نشان می‌دهد كه مقنن در غیر حدود از روش دلایل قانونی برای اثبات جرم تبعیت نكرده است. در نتیجه این دسته از جرائم منافی عفت را می‌توان با كمك دلایل معنوی و علمی به اثبات رساند. 
در انتهای مقاله جایگاه دلایل قانونی در جرائم منافی عفت از نظر فقها و رویه‌های قضایی موجود مورد بررسی قرار می‎گیرد و نكاتی درباره دلایل علمی و ارزش آن توضیح داده می‌شود.

گذری بر رویه‌های قضایی

نگاه اجمالی به رویه‌های قضایی موجود در دادگاه‌ها و دیوان عالی كشور به خوبی نشان می‎دهد كه مراجع قضایی به تبعیت از قانون، دلایل معنوی- علمی را در قلمرو اثبات جرائم منافی عفت مورد توجه قرار نمی‎دهند. علی‎رغم وجود دلایل علمی شفاف بر وقوع جرم، توجه و انتساب آن به متهم مورد تعقیب، وقوع جرم را محرز ندانسته و متهم را تبرئه می‎كنند. این روش بارها تكرار شده و یك روش شناخته شده‌ای می‌باشد. در حالی كه دلایل علمی به راحتی می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لیكن رویه‌های قضائی سعی بر آن دارد تا نسبت به روش دلایل قانونی كاملاً وفادار بماند. این وفاداری قابل تحسین است. مبنای فقهی آن نیز درست و بلامنازع می‌باشد. اما در این روش قربانی جرم، بدون دفاع می‌ماند و حقوق او تضییع می‌گردد. باید برای وی نیز چاره‌ای اندیشید و نگذاشت حقوق او پایمال شود. نباید امكان داد تبهكار از تحمل مجازات در امان بماند. به یك نمونه از اجرای حكم توجه نمائید. در رأی اصراری شماره ۲۵ مورخ ۱۱/۹/۱۳۷۶ «هیئت عمومی شعب كیفری دیوان عالی كشور» وفاداری به « قاعده قانونی بودن دلیل » آشكارا دیده می‌شود. طبق این رأی لواط به اقرار، با چهار بار اقرار در دادگاه اثبات می‌شود و جایگاهی برای دلایل علمی وجود ندارد. متن رأی به شرح ذیل است:

« با توجه به اینكه محكومیت به اعدام به عنوان حد لواط مستند به اقرار است و طبق مواد ۱۱۵ و ۱۱۴ ق.م.ا. حد لواط با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار كمتر از چهاربار موجب حد نیست و به دلالت صورت جلسات دادرسی در حد نصاب مقرر به ارتكاب لواط اقرار نشده و با وجود نقض حكم، استناد دادگاه مرجوع الیه به اقاریر مرحله قبلی دادرسی نیز موجه و مؤثر نمی‌باشد . »

برای آشنایی بیشتر با رأی اصراری فوق، بهتر است ابتدا خلاصه جریان پرونده توضیح داده شود و سپس رأی مذكور مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

در تاریخ ۱۸/۴/۱۳۷۹ دایره مبارزه با مفاسد اجتماعی شهرستان قم به دادگستری همان محل گزارش می‌نماید كه آقای «ح» ... دانش آموز ده ساله ساكن شهرستان قم شكایت كرده است كه در مورخ ۱۵/۴/۷۵ در فلكه .... مشغول بازی بوده كه یوسف .... ۱۹ ساله شاگرد راننده اتوبوس با فریب و نیرنگ او را به داخل اتوبوس كشانده و با زور و عنف با وی مرتكب عمل لواط شده است. شاكی برای معاینه به مركز پزشكی قانونی معرفی می‌شود. مركز مذكور اظهار می‌نماید كه آثار كبودی و پارگی داخل مخاطی مقعد به صورت قبضی شدن دلالت بر دخول جسم سخت دارد. در تحقیقات به عمل آمده از متهم اظهارات مجنی علیه را عیناً تأیید می‌نماید. پس از تكمیل تحقیقات پرونده به دادگستری ارسال می‌گردد و متهم در تحقیقات نخستین انجام شده در شعبه دادگاه عمومی نیز به ارتكاب عمل لواط اقرار می‌نماید و دادگاه به شرح زیر رأی می‌دهد:
«درخصوص اتهام یوسف... مبنی بر انجام عمل شنیع لواط ایقایی فاعلی به عنف نسبت به «ح» ده ساله با عنایت به جامع محتویات پرونده و شكایت ولی قهری طفل مزبور و تحقیقات معموله از سوی مراجع انتظامی و این دادگاه و نظریه پزشكی قانونی كه حاكی از عمل دخول می‌باشد با توجه به اقاریر صریح متهم در مراحل مختلف تحقیق و مخصوصاً در محضر دادگاه به تاریخ ۱۴/۷/۷۵ كه در چهار مجلس جداگانه چهاربار اقرار به عمل لواط ایقایی با حضور وكیل تسخیری نموده... دادگاه اتهام وارده به متهم را محرز و مسلم دانسته ... »
چنانچه توضیح داده شده   شعبه دیوان عالی كشور این رأی را تأیید نكرده و در برابر اصرار شعبه هم عرض دادگاه   عمومی، هیئت عمومی دیوان رأی اصراری مذكور را صادر نموده است  . 
در تجزیه و تحلیل   قضایی رأی اصراری و با توجه به جریان امر كه خلاصه آن بیان شد و با عنایت به حكم   مورد بررسی می‌توان نكات زیر را مورد تأمل قرار داد  : 
1-    در رأی اصراری مزبور   تأكید شده است بر این كه حد لواط مستند به اقرار، با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و   اقرار كمتر از چهار بار موجب حد نیست  . 
2-      چهار بار اقرار باید در چهار جلسه   جداگانه صورت گیرد. چنانچه هر بار پس از اقرار مجرم را از جلسه خارج و سپس برگردانند؛ اقرار در چهارجلسه محسوب نمی‌شود و این گونه اقرار مؤثر در ثبوت جرم نیست. 
3-    اقاریر مجرم در مرحله قبل از دادرسی ارزشی ندارد. به عبارت دیگر اقرار نزد ضابطین دادگستری، قاضی تحقیق و بازپرس موجه و مؤثر نمی‌باشد. 
4-      گواهی پزشكی قانونی كه با صراحت وقوع فعل لواط را تأیید كرده است بی‌ارزش می‌باشد. به عبارت دیگر تشخیص پزشك قانونی كه در دنیای امروز كاربرد فراوانی دارد، حجیت و شرعیت ندارد. 
5-    شكایت بی‌شائبه یك محصل ده ساله كه مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، نمی‌تواند از جمله دلایل اثباتی جرم به شمار آید. 
6-      از همه بالاتر این كه رأی اصراری دیوان، گواهی پزشكی قانونی را كه یك دلیل علمی است، نادیده می‌گیرد و علی‎رغم صراحت بر انجام فعل لواط (دخول) آن را تفخیذ می‌داند.

نتیجه 
اگر به دیده تحقیق بنگریم، معلوم می‌شود كه تجاوز به عنف، در سیستم قضائی ایران قابل اثبات نیست. زیرا متهم اقرار نمی‌كند. اگر برای اقرار وی نیز شرایط خاصی قائل شویم، اقرار موضوعاً منتفی می‌شود. چون فرض بر این است كه تجاوز با زور و عنف صورت گرفته است، لذا شاهدی نیز نمی‌تواند وجود داشته باشد در نتیجه فعل ارتكابی را نمی‌توان ثابت كرد. چنانكه گفته شد در دنیای امروز راه‌های اثبات دعوی كیفری جنبه علمی- معنوی پیدا كرده است. آن‌چنان دلایلی كه ایمان قاضی را به وقوع جرم تقویت می‌كند و برای او جای تردید باقی نمی‌گذارد. در چنین دنیایی قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران و در كنار آن رویه‌های قضائی و عملكرد دادگاه‌ها برای این ادله جایگاهی نمی‌شناسد و به ویژه جرائم منافی عفت را تنها با راه‌های سنتی قابل اثبات می‌داند. روشی كه امنیت جامعه را سخت به مخاطره می‌اندازد و موجبات نگرانی شهروندان را فراهم می‌كند. تردیدی نیست كه دلایل علمی- معنوی می‌تواند در كنار دلایل قانونی و در جهت تكمیل آنها كاربرد داشته باشد. اصلاح قوانین موضوعه با این دیدگاه می‌تواند پاسخگوی نیازهای واقعی جامعه امروزی ایران باشد.

)در خصوص آن دسته از جرائم منافی عفت كه مجازات سنگین مانند رجم دارد تعیین دقیق مصادیق با قاضی است ولی این از ویژگی‎های جرائم منافی عفت نیست بلكه در تمام جرائم تعیین مصداق به عهده قاضی صادر كننده حكم است مگر آن دسته از جرائم كه از جهت مصداق نیاز به ارجاع به كارشناس فن دارد مانند تشخیص ارائه بكارت و امثال آن اما اگر مقصود شما این است كه قاضی علاوه بر تعیین مصداق جرم در تعریف جرم هم اختیار دارد این موضوع در جرائم عفافی با مجازات‎های سنگین مثل رجم و امثال آن به هیچ وجه صحت ندارد .(

)برخی موارد یاد شده اگرچه به تنهایی عنوان خاص كیفری ندارد ولی تحت عنوان كلی‎تری در قانون مجازات اسلامی آمده است مانند ممنوعیت دایر كردن مراكز فساد و فحشا و یا تشویق به فساد و فحشاء موضوع ماده ۶۳۹ قانون تعزیر است )

) در باب دیات این نوع جرائم بعضاً مصداق دارد مثلاً ازاله بكارت أرش دارد و نیز إخضاء دیه دارد)
 
همانطور كه پیش از این یادآور شدم در بند ب از ماده ۶۳۹ آمد است: «كسی كه مردم را به فساد یا فحشا تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید.» با این حال چگونه می‎گویید كه تشویق جوانان به فساد و شهوترانی عنوان كیفری خاص ندارد؟!) )
 
گویا نویسنده محترم اینگونه فرض كرده‎اند كه یك قاضی بی‎تدبیری برمستند حكم نشسته‎اند كه هرچه مشهود می‎گویند و هر شهودی می‎گویند و هر شهودی را می‎پذیرند غافل از اینكه اولاً باید عدالت شهود إحراز شود و این شرط موجب می‎شود حتی شك در عدالت مشهود هم شهادت آنها را از درچه اعتبار ساقط كند. و ثانیاً در صورتی شهادت پذیرفته است كه شهود توسط دو شاهد عادل دیگر تخطئه (جرح) نشده باشند و ثالثاً از این شكاكیت و نسبت در ادله اثبات بگیرید درحالی كه هیچ كشوری به اقرار و شهود اینگونه به دیده بی‎اعتباری نمی‎نگرد چون جایگزین دیگری نیست.

 )جنسیت هیچ تأثیری در درجه صحت و صداقت ندارد. صرف زن یا مرد بودن موجب راستگویی یا دروغگویی نیست و یا صرف سن جوانی و پیری تأثیری در درجه صحت و صداقت ندارد مگر اینكه مقصود فراموشی بیشتر باشد كه در این صورت تأثیر در صحت دارد و نه صداقت. (

 ( شما كه برای دلایل دیگر اعتباری قائل نیستید (این تعبیر مغالطه آمیز است مگر كسی از علم قاضی علم غیب را اراده كرده است. علم قاضی به ویژه در عصر پیشرفت تكنولوژی اتفاقاً كاربرد بیشتری نسبت به سابق دارد با استفاده از نظر كارشناسان و متخصصین. (

 )اما نباید فراموش كرد كه در حقوق جزای نوین بر رعایت حقوق متهم نیز تأكید بسیار شده است. اگر با یك بار اقرار حكم به اعدام صادر می‎شد عده‎ای دیگر و یا شاید شما در این طرف به دفاع از حقوق متهم مقاله می‎نوشتید كه مثلاً در قانون ایران با یك بار اقرار متهم اعدام صورت می‎گیرد! در پرونده فوق هم دلایل علمی در خصوص مجرمیت متهم (بجز اقرار خودش) ارائه نشده است. فراموش نكنید كه دلایل علمی به اندازه‎ای كه برای قاضی علم بیاورد معتبر است و شما كه با حقوق غرب آشنا هستید باید توجه داشته باشید كه در حقوق غرب نیز قاضی به دلایل علمی به دیده یك وحی مترل نگاه نمی‎كند بلكه در مواردی حتی مانندDNA  كه در اثبات مجرمیت از آن استفاده می‎شود هنوز قضات غربی اطمینان كامل به این پدیده جدید در اثبات جرائم ندارند و هنوز هم اقرار و شهادت از مهمترین ادله اثبات جرم در حقوق غرب است ) .

( توجه به این نكته لازم است كه براساس قاعد درء كه حدود با صرف عروض شبهه در حكم یا موضوع، دفع می‎شود این بدان معنا نیست كه حتی مجازات تعزیر ندارد. لذا در زنای به عنف و امثال آن اگر به دلایلی از جمله اقرار كمتر از ۴ بار حدّ اثبات نشد می‎توان حكم به تعزیر نمود یعنی اصل مجازات منتفی نمی‎شود بلكه مجازات سخت اعدام كه جبران ناپذیر و غیرقابل برگشت است دفع می‎شود و این موضوع در حقوق جزای امروزی هم قابل دفاع است كه نهایت احتیاط در این قبیل مجازات‎ها صورت گیرد. حتی برای جبران خسارت‎های وارده بر مجنی علیه نیز چهار مرتبه اقرار لازم نیست و یكبار اقرار كافی است. در حقوق موضوعه جدید و در قوانین كشورهای پیشرفته غربی نیز برای عمل منافی عفت به عنف همین دو مورد یعنی تعزیر (زندان) و جبران خسارت وارده، اعمال می‎شود و حتی پس از چهار بار اقرار هم كمتر اعدام صورت می‎گیرد مگر در مورد خاص ) .

( چون ممكن است خارج از جلسه دادگاه تهدید شده باشد و مجبور به اقرار چنانكه مصادیقی در خارج از هیمن دست اقرارهای ناشی از اكراه تهدید وجود داشته است و این شرط برای رعایت حقوق متهم است یعنی اقرار باید نزد قاضی دادگاه صورت گیرد و نه عوامل امر  ( .

(در گواهی پزشكی آمده است كه شیء سختی داخل شده است اما اینكه آن شی‎ء سخت توسط متهم مذكور وارد شده است چنین تأییدی از سوی پزشكی قانونی حسب اظهارات شما، صورت نگرفته است آیا شما به عنوان قاضی پرونده احتمال نمی‎دهید كه مثلاً كسی غیر از متهم با این كودك لواط كرده و سپس با تهدید كودك او را وارد كرده باشد كه اتهام را متوجه متهم مذكور نماید و مأمورین و عوامل و همكاران قاضی را تطمیع كرده باشند تا به اجبار از متهم اعتراف بگیرند؟ با این احتمالات اگر قاضی متهم را اعدام كند و بعداً معلوم شود توطئه‎ای بوده است برای گم كردن ردّ پای مجرم اصلی، آیا در جرائمی مانند اعدام این احتیاط‎ها به نفع متهم، عقلایی و منطبق با حقوق بشر امروز نیست؟ )
 
) گواهی پزشكی اصل لواط با نوجوان را تأیید كرده و نه لواط شخص متهم با او را. اما اینكه دیوان رأی به تفخیذ نموده است به دلیل اقرار كمتر از ۴ بار است و حكم تفخیذ اعدام نیست در نتیجه اگر بعداً معلوم شود توطئه‎ای دركار بوده است قابل جبران است به خلاف اعدام كه قابل جبران نیست (  .

( وقتی عنوان این جرم زنا با اقرار كمتر از چهار بار است دیگر معنا ندارد كه ادله اثبات آن را به گونه‎ای‌گسترده‎تربگیری كه شهادت‎گواهان هم جزء آن باشد ! چون در این صورت جرم مذكور از فرض‌خود (یعنی‌ اقرار) خارج می‎شود علاوه بر این در مواردی، در صورت اثبات زنا با شهادت ‎گواهان (چهار شاهد)، دیگر مجازات آن تعزیر نخواهد بود بلكه ممكن است به حسب مورد حتی اعدام هم باشد مانند زنای بامحارم نسبی، در ماده ۶۸ نیز اساساً به شهادت‎ گواهان اشاره‎ای نكرده است بنابراین در بند ۱۳ فهرست این صفحه اشتباه و تناقض آشكاری وجود دارد !! )

نويسنده : ليلا سادات اسدی

چكیده:
مساحقه، یا هم‌جنس‌گرایی زنان، یكی از انحرافات جنسی آنان به شمار می‌رود. شرع مقدس اسلام، مساحقه را جرم و برای آن مجازات حدّی تعیین نموده است. مقنن هم به پیروی از شرع، وصف كیفری به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. ركن قانونی این جرم را تشكیل می‎دهد.اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون می‌باشد كه عبارت است از: چهار بار اقرار و یا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد تازیانه) می‌گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نماید، حد از وی ساقط می‌گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتكب پس از اقرار توبه كند، قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو مرتكب را بنماید. این مجازات توسط شارع برای جبران ضرر وارده به حق‌الله تعیین شده و غیرقابل تغییر است؛ اما این امر مانع از تعیین مجازات تعزیری برای صیانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومی نیست. ضمناً باتوجه به اینكه هم‌جنس‌بازی زنان به طرق مختلف ارتكاب می‌یابد كه تمامی این اعمال در مادة 159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهای قانونی ضروری است.

انسان دارای دو بعد ملكوت و ناسوت است كه مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمایلات می‎شود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سخت‎ترین كار در این دنیا تعادل بین ابعاد می‎باشد. به همین دلیل هیچ‎كدام از امیال و غرائز آدمی نباید سركوب شود، بلكه باید كنترل شود. شهوت یكی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سركوب گردد و نه آنكه بی‎هیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هایی برای ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یكی از این راه‎حل‎ها كه با هدف تهذیب اخلاق و تحكیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلكه عامل ویرانی فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد می‎شود.[1]چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از كنش‌های متقابل اجتماعی ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می‌نمایند. هنجار عبارتست از: «قانون یكسان و معیار معینی كه با توجه به شرایط مخصوص زمانی و مكانی، كیفیت تفكر و نحوة سلوك و رفتار انسان را معین می‌كند».[2] هنجارها، به پایدار و موقت تقسیم می‎شوند.

هدایت غریزة شهوت در كانال قواعد تكوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن مسیر، انحراف جنسی تلقی می‌گردد كه علاوه برتزلزل بنیان‌های اخلاقی و دینی جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می‌گذارد. چون اصلی‎ترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیما‎بین اعضای خویش است، لذا عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آن‎قدر مهم می‎نماید كه «انحراف» نامیده می‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎ای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از ارزش‎ها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعه‎ای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در جامعه‎ای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیكی و تقوی از این نوع ارزش‎هاست.

در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عده‎ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می‎شود و عده‎ای دیگر كسانی را منحرف می‎دانند كه احساس لذت جنسی آنها با رفتار اكثریت مردم عادی متفاوت باشد.[3] در برخی از جوامع به علت انحطاط ارزش‎های اخلاقی، هم‎جنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.

خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان‎ها برای ساختن نهادی كوچك (خانواده) در مسیر همفكری و مساعدت مخالف به یكدیگر نیازی طبیعی است كه از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و براساس آن زیسته‎اند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز كاذب در وجود انسان می‎گردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امكانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از جنس مخالف می‎گردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است كه توجه به آن باید در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.

در قرآن كریم، اعمالی كه موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است.[4] زنای با محارم،[5] روابط جنسی نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازی،[7] مورد نكوهش قرآن كریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.

انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است كه تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می‎شود، در حالی كه انحراف شدیدتر كمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید.[8] در علل انحراف جنسی كه به معنای تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریك جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچه‎بازی، خود نمایی جنسی، هم‎جنس‎بازی و.... می‎شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 كروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر می‎دانند. روانشناسان معتقدند كه اكثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماری‎های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب‎های مغزی، اختلال منش (پیكوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف كنترل‎های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناكامی را جبران می‎نماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس عدم كفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی می‎آورد.

در تعیین علت هم‎جنس‎بازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناكامی آنان و آراستن كودك همانند جنس مخالفش می‎تواند موجب تمایل كودك به هم‎جنس خویش گردد. عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امكان ازدواج، همزیستی شبانه‎روزی با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسیون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎های اخلاقی و مذهبی، از علل هم‎جنس‎بازی است.

انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم می‎شوند:

1- انحرافاتی كه در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می‌كند.

2- رفتار جنسی عادی كه تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می‌شود. مثل: فحشا

3- روابط جنسی كه به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازی.[11]

آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است كه به جهت محدود نمودن حیطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازی زنان پرداخته خواهد شد.

عناصر و اركان جرم

در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطی زن با زن دیگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند. [13]

برای تحقق هر جرمی وجود سه ركن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی در جرایم «مادی صرف»[14] و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» كه به صورت «خطئی»[15] تحقق می‌پذیرد، ركن معنوی وجود ندارد.

مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه ركن فوق الذكر دارد كه مورد بررسی قرار می‎گیرد.
الف)- ركن قانونی

اصل قانونی بودن جرایم كه مورد قبول كلیة نظام‌های حقوقی جهان قرار گرفته است، ایجاب می‌نماید؛ جرم بودن فعل یا ترك فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتكاب آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی كه اثری از اصل قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می‌خورد، به‌طور صریح بر لزوم این اصل تأكید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفید این معنا است.

هرچند «سحق» در قرآن كریم به صراحت مورد نكوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة این كتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نكوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لكن روایـات بسیـاری در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی كه از مساحقه می‌پرسد، می‌فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می‌شود. این زنان در روز قیامت، با لباس‌هایی از پاره‌های آتش محشور می‌شوند و مقنعه‌های آتشین بر سر دارند و شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون‌هایی از آتش در شكم آنها وارده شده است كه تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می‌كند».[19]

مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود كه علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین جزایی فرانسه بود كه فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته بودند.

توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود كه مقنن، حدود را در ردیف جرایم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلكه از حقوق خصوصی كه مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلكه این حق به‌خاطر حفظ حاكمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21]

حدود یا صرفاً دارای حق‌اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر جنبة حق‌اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می‌پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می‌خورد اگرچه جرم سرقتی كه مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، دارای ركن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.

در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازی زن‌هاست با اندام تناسلی»، و ماده159 كه ركن قانونی مساحقه را تشكیل می‌دهد، حد مساحقه را برای هر یك، یكصد تازیانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.

ب)- ركن مادی

هر جرمی نیازمند ركن مادی است. رفتار فیزیكی، ركن مادی در هر جرم را تشكیل می‌دهد كه عبارت از فعل یا ترك فعلی می‌باشد كه از فرد بروز می‌كند. همچنین تحقق جرم ممكن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید،[22] جزء دیگر ركن مادی، نتیجه حاصله از رفتار متهم است كه باید رابطه علّی با رفتار فیزیكی داشته باشد.[23]

اگرچه برای هم‌جنس‌بازی زنان انواعی ذكر شده است،[24] اما از آنجا كه مطابق اصل قانونی بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا ركن مادی مساحقه عبارت است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی شهوت یا لیسیدن اندام‌های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینكه شامل ركن مادی جرم مساحقه می‎شود، اما به جهت آنكه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است، لذا قابل مجازات نمی‌باشد.

آنچه را كه مقنن به عنوان ركن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن كه با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیكی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زیر یك پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین زنان و عدم وجود ضرورت می‌باشد. حال آنكه این موارد در تعریف مساحقه نمی‌گنجد و مقنن در اصلاحیه‌های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه كه همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و این هم اشكالی دیگر می‌باشد.

ج)- ركن معنوی

صرف ارتكاب رفتار فیزیكی موجب مسئولیت كیفری نمی‌باشد، بلكه انجام رفتار باید توأم با سوء نیت باشد تا ركن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتكب باید از نظر روانی برای ارتكاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بدون آنكه قصد منجزی بر ارتكاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد كه بتوان او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».[25]ركن معنوی می‌تواند، مشتمل بر سوء نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه می‌باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی كافی نیست».[26] در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممكن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».[27]

بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص می‌باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است كه مرتكب باید ارادة خودآگاه در انجام رفتار فیزیكی داشته باشد. پس چنانچه ارتكاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان ركن معنوی، جرمی محقق نمی‌شود.[28]

در این راستا یك سؤال به ذهن خطور می‌كند كه آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد و اصل بر این است كه پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مكلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتیاط می‎نماید، باز در جرایمی كه موجب حدّ می‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهی آن، ادعای جهل به حكم و قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق این ماده حدّ مسكر و حرام بر كسی ثابت می‌شود كه علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار به مسكر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسكر بودن نوشیدنی) و جهل به حكم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یكی از موجبات حدّ سرقت می‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حكم را از عوامل رافع مسئولیت كیفری نمی‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را كه از شرایط اولیه تكلیف می‌باشد؛ در تحقق ركن معنوی جرم كافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذیرفته نخواهد شد.


ادله اثبات دعوی

مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینكه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یك مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».[31]

در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بینه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌های ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می‌گردد.

اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار كننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».

شهادت دادن یكی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی كیفری است. كه عبارت است از: «كسی كه وقوع جرمی را مشاهده كرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتكابی داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».[33]

اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امكان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات كنندة جرم نمی‌باشد. همچنین در مادة 120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود كه از طریق متعارف حاصل شود، حكم نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاكم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل كرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینكه مستند علم را ذكر نماید.

حال این سؤال بوجود می‌آید كه آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حكم تعارض دارد یا خیر؟

درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف شارع به صورت انحصاری بیان شده كه در بین این گروه، عده‌ای فقط بینه (شاهد) و یمین (سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود نكرده، بلكه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه كلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لك به علم» سوره ، آیه ، این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .[36]

بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یك مجهول قضایی و ایجاد علم را برای قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتكاب جرم به وجود آورد و از آنجا كه راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به استفاده از حجیت علم در كنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می‌یابد وهیچ دلیل و اماره‌ای جایگزین آن نمی‌شود».[37]

یك سؤال دیگر هنوز باقی است كه مقنن برای اثبات جرایم حدّی به كدامیك از سیستم‎های ادلة قانونی[38] یا ادلة معنوی[39] قائل می‎باشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت یا موضوعیت دارند. به نظر می‌رسد، از آنجا كه ارتكاب جرایم مستوجب حد كه فاقد جنبة حق‌الناسی می‌باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را تیره و كدر می‌سازد، لذا تا آنجا كه جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نكرده است، باید در اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی كه شارع آن را احصاء نموده، اكتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی كه موجب تعرض به حق الناس نمی‎شود؛ صرفاً با اقرار و بینه حكم صادر می‌شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه خویش و اجرای حدّ، می‌خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید، اما در بینه از آن جهت كه ارتكاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر تظاهر به فسق و فجور بوده، می‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، می‌رساند كه شارع، خواسته تا حد ممكن، توبه موجب بازگشت خطاكار به سوی او باشد نه اجرای حد.

البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه‌ای در تحقق اركان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛ باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود.

مجازات

ضمانت اجرای افعال و ترك فعل‌های ممنوعه در حقوق كیفری، مجازات نامیده می‌شود. در گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افكار مكتب دفاع اجتماعی نوین،[41] مهم‌ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، می‌باشد.

انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات بازدارنده می‎باشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاكم واگذار نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات‌های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتكب در نظر گرفته شده كه قاضی در انتخاب آن مخیر است. اما برای مجازات‌های تعزیری حداقل و حداكثری كه قابلیت تناسب با شخصیت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است.

مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان می‌باشد.[44]

قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر یك از طرفین صد تازیانه قرار داده است.

البته در صورت تعدد[45] و تكرار[46] جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده است. از آنجا كه مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداكثر است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می‌باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناك جرم، امكان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد، لذا تعدد و تكرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می‌گردد. اما در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امكان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تكرار، نوع مجازات تغیر می‌كند.

تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تكرار نماید، بدون اینكه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یك بار اجرای حد (صد ضربه) است. اما تكرار جرم در نوع مجازات مساحقه كنندگان مؤثر می‌باشد.

مادة 131 ق.م.ا. تكرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل كسی است كه فرج خود را بر دیگری می‌مالد و دیگری مفعول است.[47]

همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن كه بی‌هیچ ضرورتی برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تكرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر به حد می‌گردد.

آنچه ذكر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تكمیلی یا تتمیمی[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممكن است. زیرا مادة فوق، تعیین مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممكن دانسته است. اما مجازات تبعی[49] دربارة مساحقه كنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده چنانچه فردی محكوم به شلاق شود تا یك سال بعد از اجرای حكم، از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. مطابق تبصره یك مادة فوق‌الذكر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:

- حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری؛

- عضویت در هیأت‌های منصفه و امناء؛

- عضویت در جمعیت‌های كه اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛

- اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه‌نگاری؛

- استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌های دولتی، شركت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛

- استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وكالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛

- انتخاب شدن به سمت داوری و كارشناسی در مراجع رسمی؛

- استفاده از نشان و مدال‌های دولتی و عناوین افتخاری.

حال اگر فردی به علت ارتكاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محكوم به شلاق تعزیری شود، به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتكبین، فاقد وجاهت قانونی می‎باشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینكه به علت تكرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.

اسقاط مجازات

یكی از موجبات سقوط حدود، توبه می‌باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزكاة».[50] در بیان توبه فقط به بازگشت اكتفاء نشده، بلكه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زكات كه قوی‌ترین ركن جامعه دینی می‌باشد كه در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آیه‌ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذكر نموده و فرموده: «والذین اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذكروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا الله».[51]

بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه‌ای كه قصد بر تكرار آن عمل نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بینه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:

الف)ـ اگر توبه قبل از شهادت شهود محقق شود كه در این صورت موجب سقوط حد است.

ب)ـ اگر توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی‌گردد؛ اما قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.[52]

جرم ‎زدایی از جامعه

جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائیك كه به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق كیفری خویش خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده‌اند.[53]

مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاری را به جرایم علیه اخلاق و عفت كشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می‌رسد، از قبیل: آیا جرم‌زدایی[54] ازاین اعمال می‌تواند، راه حلی برای مشكل تورم كیفری باشد؟ آیا جرم‎زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم اخلاقی و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی‌ها و حقوق شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می‌توان از جرایم حدی كه صرفاً دارای جنبة حق‌اللهی هستند، جرم‌زدایی نمود؟ آیا حدود از احكام ثابت است یا اینكه قابل تغییر می‌باشد؟

موضوع تورم كیفری و مشكلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، كثرت پرونده‌های كیفری، عدم تأثیر مجازات‌ها بر اصلاح مجرمین، تكرار جرم، كمبود امكانات قوه قضائیه در رسیدگی و اجرای مجازات‌ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است كه امروزه بحث جرم‌زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة كیفری از چكی كه پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل رویكرد مقنن به جرم‌زدایی در جهت كاهش بار تورم كیفری است.

آیا جرم‌زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، دارای ارزش‌هایی هستند كه با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی درصدد تأمین آنها می‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌های مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به دیدگاه‌های خود به حذف برخی ازاین ارزش‌ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می‌آورند. یكی از روش‌های حفظ و تقویت ارزش‌ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت‌های مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است.

در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند كه بدون رضایت طرف مقابل انجام می‎شد و مورد شكایت قرار می‎گرفت، دارای بار كیفری بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق‌الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. این جرم‌انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلكه از باب حفظ ارزش‌های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تكامل آفریده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی كه خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز نمی‌داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان كامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می‌شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را متوقف می‌سازد.[56]پیامبر اكرم (ص) می‌فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی آدم لتنظروا الی ملكوت السموات[57]». اگر نبودند شیاطین كه گـرد دل‌هـای فرزنـدان آدم حـركت كنـنـد و غـبـار و تـاریكی ایجاد كنند، بنی‌آدم می‌توانستند با چشم دل ملكوت را مشاهده كنند.

البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است. و می‌فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا كثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بینه و اقرار را بیان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذیرش قرار گرفتـه است، در حالی ‌كه بـرای اثبـات حق‌الناس، یك بار اقرار كافی است.[59] شرایط اقرار كننده كه باید در حالت عقل، بلوغ، بدون اكراه و با قصد باشد نشان از آن دارد كه شارع می‌خواسته از ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتكب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امكان دادرسی غیابی،[60] همگی حكایت از آن دارد كه شارع مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده است.

اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتكاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشكار شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بینه به عنوان دلیل اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتكب در ارتكاب عمل بدون ترس از آشكار شدن آن است. بنابراین با توجه به شرایط ذكر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده‌اند و آنچه شنیده‌اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود كمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنكه جرم ثابت نمی‌گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.[61]

سؤال اصلی این است كه آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق كیفری می‌تواند در جامعة آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می‌توان ارزش‌های موجود در جامعه را به طریق دیگری غیر از جرم‌انگاری حفظ نمود؟

به نظر می‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می‌باشند. آنجا كه وجدان و اخلاق جمعی از ارتكاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف كیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه و میزان مسئولیت كیفری می‌تواند، كارساز باشد. اما هنگامی كه عمل ارتكابی صرفاً موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات می‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذكر است كه صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلكه عوامل دیگری از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در كشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای مجازات می‎تواند، در جلوگیری از ارتكاب جرم بسیار كارساز و مؤثر باشد.

رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتكابی و قبیح دانستن آن نیز خود، عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلكه آن را نوعی زرنگی به حساب می‌آورند. از طرفی عدم كشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می‌تواند، علتی برای بی‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه كه در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).

لذا به علت آنكه مساحقه اولاً: به علت نزدیك بودن آن به ارزش‌های اخلاقی و دینی جامعه و جریحه‌دار شدن وجدان جمعی از ارتكاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار گیرد. ثانیاً: هم‌جنس‌بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می‌گذارد و می‌تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد. بنابراین با اعطای وصف كیفری به جرم مساحقة می‎توان از بروز مشكلات جلوگیری نمود. همانگونه كه در جوامع غربی موجب مشكلات عدیده شده است. «میزان بی‌بندوباری جنسی روز به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری‌های مقاربتی بین جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزایش می‌یابد به حدی كه دولت، این‌گونه مسائل جوانان را یكی از مسائل و مشكلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ایجاد ضمانت اجرای كیفری در جهت جلوگیری از این اعمال، می‌تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.

امكان تغییر حدود

اینكه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاكم می‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افكار ملل مختلف و افكار جهانی متعارض باشد، مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویكرد می‎توان به این سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افكار روشنفكرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در متقاعد ساختن حذف مجازات‌های حدی با ادعای مخالفت افكار جهانی با آن را دارند. نضج افكار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع منجر به نوعی كیفرزدایی[63] شده است.

نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مكان در فقه؛ زیرا احكام شرعی به دو قسم «اولی» و «ثانوی» تقسیم می‌شوند. حكم واقعی اولی. حكمی است كه به آن یقین داشته و خالی از شك می‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حكم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار و اكراه جاری می‌شود.[64] این دو حكم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمی كه مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گردد. لذا قوانینی كه به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود، تغییرناپذیرند و شأن متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست كه محدود به عالم خاك و زمان می‌باشد.[65]

پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهكارهایی است كه قابلیت انطباق با زمان را به قوانین می‌دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل درك است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة مكان‌ها و زمان‌هاست».[66]

یكی از ملاك‏ها در احكام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی كه شارع مقدس آن را برای حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67]

در این راستا چند سؤال مطرح می‎شود. آیا حدود جزء احكام ثابت است یا متغیر؟ آیا مصلحت می‌تواند موجب تغییر آن شود؟ اكثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان مجازات‎های حدی در شرع مقدّر و ثـابت است و دارای حداقـل و حداكثـر نمی‌بـاشند؛ و نوع و میزان مجازات‌های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاكم بنا بر مصالح جامعه می‌تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی‌شود. بنابراین كسی نمی‌تواند ادعا نماید، اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه كه سبب شده شارع مقدس تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتكاب جرمی مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاكمیت لطمه‌ای وارد آورد، تعیین مجازات تعزیری برای مرتكب، دارای وجهة قانونی می‌گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز می‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتكب قتل عمد كه شاكی نداشته یا شاكی وی از قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی مرتكب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حكم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می‌باشد.

بنابراین چنانچه از ارتكاب عمل مساحقه، خدشه‌ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی جریحه دار گردد، حاكم می‌تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتكب در نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی

توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مكان و همه جانبه‎نگری احكام می‎باشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است كه ذیلاً به آن اشاره می‎گردد.

1ـ عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یك پوشش) در باب حدود گنجانده شده است.

2ـ مقررات شكلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذكر شده است.

3ـ به اعمال مشابه كه بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یك پوشش می‎باشد، مقنن توجه نكرده است.

4ـ عدم ماده قانونی مختص مساحقه كنندگان؛ زیرا از یك‎سو اقامة بینة شرعی درخصوص جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممكن است و از سوی دیگر هم‌جنس‌بازی زنان می‌تواند، به گونه‌های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این اعمال اختصاص دهد.

5ـ اشكالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (كه درخصوص دو زن كه فاقد خویشاوندی نسبی هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یك پوشش قرار می‌گیرند، مجازات تعیین كرده است). الف)ـ ذكر «دو زن» اشكال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن كه دارای خویشاوند نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زیر یك پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گیرد كه علیرغم وقاحت بیشتر مرتكبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه می‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه نكرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتكاب جرم و تشویق و ترغیب این مشكل را حل كرده است.

بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما از آنجا كه نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاكم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حكومت است، لذا مقنن در اعطای وصف مجرمانه به اعمالی كه مشابه مساحقه می‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نكرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا كه مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتكب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا شوند، به شلاق محكوم می‌شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده است.

علی‌رغم موارد فوق الذكر باید به دو نكته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعیین مجازات برای افعال حرام، به تنهایی نمی‌تواند منجر به پیشگیری شود، بلكه حذف علل و زمینه‌های رشد جرم در كنار ضمانت كیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اكثر علل این فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان‌های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای حمایتگر از ارزش‌ها و هنجارهای جامعه؛ مشكلات اقتصادی ( كه منجر به عدم ازدواج و ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می‌شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی كه در مكان‌هایی شبانه‌روزی به‌سر می‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می‌شود. حذف این علل می‌تواند به حذف معلول بیانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت اولیة فرد، نهادهای حكومتی در معنای وسیع آن می‌باشند.

2ـ جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می‌باشد.[69] آیا چنین واقعیتی نشان از سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است كه نسبت آمار سیاه[70] جرم مساحقه به آمار قانونی[71] آن بیش از 99 به یك است. حتی این آمار كمتر از آمار سیاه جرم هم‌جنس‌بازی مردان (لواط و تفخیذ) می‌باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود ندارد. چون از یك طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمی در لواط، اثبات آن را ممكن می‎سازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی‌گردد.

با توجه به مطالب فوق معلوم می‌شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و در اهمیت آن بس كه معطل كنندة حد به عنوان پیكار كننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط كافی نیست، بلكه باید جهت پیشگیری از جرم و تكرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع كردن مشكلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.

فهرست منابع:

× آشوری، محمد: «آئین دادرسی كیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
× آخوندی، محمود: «آئین دادرسی كیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
× جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
× جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
× ــــــ، : «حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به كارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و شهریور 1364.
× حاجعلی، دكتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احكام»، ندای صادق، زمستان 1381.
× دانش، تاج زمان: «مجرم كیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات كیهانی، چاپ اول، 1366.
× دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368
× رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب‌نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
× زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق كیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
× شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
× شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول، 1380.
× شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت- لبنان.
× صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371.
× صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم، 1355.
× علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
× عاملی، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث العربی.
× علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
× فرجاد، محمدحسین: «آسیب‎شناسی اجتماعی و جامعه‎شناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
× گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
× میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالكیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
× مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه‌های نو در حقوق كیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول، 1373.
× موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیه»، نشر میعاد، 1372.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان، چاپ دوم، 1412.
× موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تكلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
× میرخانی، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
× مطهری، شهید مرتضی: «انسان كامل»، انتشارات صدرا.
× موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
× مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه‌های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، زمستان 1371.
× نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت- لبنان، 1412.
× نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات كانون وكلای دادگستری، چاپ اول، 1369.
× ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیركبیر، چاپ اول، 1369.

پی نوشتها:

[1] - ر.ك؛ دانش، ص181.
[2] - فرجاد، ص11.
3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسی چیست، صفحه 182- 183.
4ـ سوره مؤمن، آیه 5.
5ـ سوره نساء، آیه 23.
6ـ سوره نور، آیه 2، سوره ممتحنه، آیه 12.
7ـ سوره اعراف، آیه 2، سوره هود آیات 70، 74، 77، 82 و غیره.
8ـ كی‎نیا، دكترمهدی، علوم جنایی، جدول اول، صفحه 97.
9ـ پریشانی و اختلال در قلمرو و شعور فرد كه منجر به عدم موازنه شخصیت شدید، انحراف و فقدان تماس بیمار با حقیقت می‎گردد پیكوز نامیده می‎شود در این نوع جنون بیمار تا در نسبت با اطرافیان خود ارتباط صحیحی داشته و یا توجه حاصل كند. روانپزشكان معتقدند گاه بیماران قبلاً به جنون، نیك و بد را تشخیص داده اما به علت ابتلاء به اختلال روانی و فشار درونی كه قدرت مقاومت را از آنان سلب می‎نماید مرتكب اعمال ضد اجتماعی می‎شوند [دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم چیست، صفحه 132-133]
10ـ دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم‎شناسی چیست، صفحه 191.
[11]- جعفری لنگرودی، شماره 2829، ص355.
[12]- نجفی، ص521.
[13]- همان.
[14]- در جرم مادی صرف، نیاز به اثبات برخورداری متهم از عنصرروانی وجود ندارد (میرمحمد صادقی، ص374).
[15]- هرگاه مرتكب صدمه علیه تمامیت جسمانی دیگری هم در فعل ارتكابی خطا كند و هم در قصد فعل یا به عبارت دیگر مرتكب قصد ایراد فعل و قصد نتیجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطای محض است. (ولیدی،
ص171).
[16]- قاعدة «قبح عقاب بلابیان» كه مبنای آن آیة 15 سورة اسراء؛ (ما كنّا معذّبین حتی نبعث رسولاً، ما كسی را درخور كیفر نمی‌دانیم مگر هنگامی كه پیامبری را برانگیخته باشیم و آیة 7 سورة طلاق (لا یكلّف الله نفساً الاّ ما آتیها- خدا هیچكس را مكلف نمی‌كند مگر به آنچه كه برای آنان آورده باشد) است بدین معناست كه شارع پیش از آنكه قوانین خود را به اطلاع مردم برساند نمی‌تواند به علت تخلف از آن قوانین كسی را مؤاخذه كند. جعفری لنگرودی، ص516.
[17]- مطابق حدیث شریف نبوی «الاسلام یجبّ ما قبله» و آیه 95 از سورة مائده كه می‌فرماید: «عفی الله عما سلف»، كفار پس از تشرّف به دین اسلام، از اعمال ناروایی كه قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشیده می‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فیض، ص298- محمدی، ص227).
[18]- علامه طباطبایی، ج15، ص303.
[19]- عاملی، ج7، باب 24.
[20]- حق عبارت است از نوعی سلطنت؛ اصولیون حق را به دو قسم تقسیم كرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقی است كه به اسقاط وی ساقط و منتفی می‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقی است كه به اسقاط عبد ساقط نمی‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابری عربلو، ص87 ). جنبة الهی جرایم تعدی به حقوق الهی است كه منحصر به حدود و تعزیرات شرعی می‌باشد و در مقابل جنبة خصوصی جرایم مطرح می‌گردد. (آشوری، ج1، ص78).
[21] - مرعشی، دیدگاه‎های نو در حقوق كیفری اسلام، ص235.
[22]- جرم مقید جرمی است كه بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی، زمانی واقع می‌شود كه نتیجه‌ای كه از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت كه عمل ربایش صورت گرفته یا قتل زمانی تحقق می‌یابد كه كه مجنی علیه آن فوت شده باشد (شامبیاتی، جزای عمومی، ج1، ص360).
[23]- میرمحمد صادقی، ص54.
[24]- برای هم‌جنس‌بازی دو حالت ذكر شده است: الف) سافیسم یا لزبیانیسم: لیسیدن اندام‌های تناسلی كه فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن یا تریبادیسم كه در آن یكی نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص533).
[25]- نوربها، ص116.
[26]- شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج1، ص377.
[27]- گلدوزیان، ج2، ص97.
[28]- طبق نظری، سوء نیت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتكابی و اینكه عمل هم‌جنس‌بازی را با آلت تناسلی واقع سازد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص537). این نظر قابل خدشه است، زیرا اولاً: سوء نیت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسیدن به نتیجه، نه علم به حرمت یا ممنوعیت عمل در شرع یا قانون و ثانیاً مطابق قاعدة كلی، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد.
[29]- توضیح اینكه در جرایم به طور كلی ادعای جهل موضوعی در صورت اثبات پذیرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقی ادعا نماید تصور می‌كرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئولیت كیفری می‌‌باشد.
[30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتی موجب حد می‌شود كه دارای كلیة شرایط و خصوصیات زیر باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد كه ربودن آن حرام است...».
[31]- جعفر لنگرودی، ج1، صص 39-38.
[32]- شهیدی، شماره اول، ص40.
[33]- آخوندی، ج2، ص112.
[34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتی كه زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود».
[35] - جعفری لنگرودی، ج1، ص40.
[36] - همان، ص42.
[37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43.
[38]- در سیستم ادلة قانونی ارزش دلایل به همان میزان است كه در قانون ذكر شده و در سیستم ادلة معنوی، دلیل وقتی دارای ارزشی است كه قاضی را به اقناع وجدانی و قلبی برساند.
[39]- همان.
[40]- موسوی بجنوردی، صص 162-151.
[41]- مروّجین مكتب دفاع اجتماعی نوین (مارك آنسل و فیلیپوگراماتیكا) عقیده دارند كه هدف كلی از سیاست كیفری، حمایت و دفاع اجتماعی از وقوع بزه و تكرار جرم است كه با رعایت احترام به آزادی فردی و مقام انسانیت بایستی مبتنی بر تخفیف و پژوهش شخصیت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34).
[42]- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج8، ص42.
[43]- احصان در لغت به معنی جلوگیری كردن و در شرع به معنای اسلام، بلوغ، عقل، آزادی، ازدواج، پاكدامنی و نزدیكی در نكاح می‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدی، ص15).
[44]- نجفی، ج14، ص522.
[45]- وضعیتی است كه در آن متهم مرتكب چند جرم گردیده لكن هیچ یك مورد تعقیب، رسیدگی و صدور حكم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدی، ص140).
[46]- تكرار جرم وضعیت بزهكاری است كه قبلاً به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محكوم شده و حكم قطعی نیز در مورد او اجرا شده با این وصف مرتكب جرم قابل تعزیر می‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتی بین اینكه بزه ارتكابی مشابه همان بزه قبلی باشد یا از نوع مختلف، نیست. (همان، ص149).
[47]- «الفرق بین الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هی التی تدلك و تمسح فرجها علی فرج الاخری والاخری هی المفعولة». (علامه حلی، ص401).
[48]- مجازات تتمیمی به مجازاتی اطلاق می‌شود كه با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حكم محكومیت قید شود تا قابل اجرا باشد. به نظر می رسد كه مجازات تكمیلی تنها در مواردی مصداق پیدا می‌كند كه قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلی مخیر كرده باشد. (صانعی، ج2، ص217).
[49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعی ومدنی (به حكم قانون) را كه ناشی از محكومیت جزائی و از آثار آن ‌باشد می‌توان در حكم مجازات تبعی تلقی كرد. البته بدون اینكه نیازی به ذكر آنها در حكم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد به خودی خود، به حكم قانون و به تبع مجازات اصلی، محكوم علیه باید آن را تحمل كند. (گلدوزیان،
ص342).
[50] - توبه،5.
[51] - آل عمران، 135.
[52]- موسوی خوئی، ص46.
[53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازی بین مردان وفق قانون جرایم جنسی مصوب 1967 در انگلستان مجاز گردیده است و چنانچه این عمل شنیع با توافق طرفین كه باید بالای 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125).
[54]- Decriminalisation یعنی زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معین. (رایجیان اصلی، ش41، ص95).
[55]- صانعی، ج1، ص325.
[56]- مطهری، ص53.
[57]- همان، ص11.
[58] - حجرات، 12.
[59]- «و یكفی فی العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالی فلا یشترط فیه تعدد الاقرار لعموم اقرار علی انفسهم جائز». (شهید ثانی، ج9، ص279).
[60]- مطابق مادة 217 قانون آئین دادسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، رسیدگی غیابی و بدون حضور متهم و وكیل او در جرایم ممكن است؛ مگر در جرایم دارای جنبة حق‌الله كه مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتی دادگاه می‌تواند غیاباً حكم صادر كند كه محتویات پرونده، مجرمیت متهم را ثابت نماید و دادگاه بخواهد رأی بر برائت صادر نماید. «ظاهر آن است كه جواز حكم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حكم بر او در حقوق خدای متعال مانند زنا جایز نیست». (موسوی الخمینی (ره)، ج4، ص99).
[61]- «والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئك هم الفاسقون». (نور، 4).
[62] - فرجاد، ص110.
[63]- (Depenalisation) زمانی كه استراتژی عقب نشینی حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاری كه عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذیرد از واژه كیفرزدایی استفاده می‌شود. (رایجیان اصلی، ش 41، ص98).
[64] - ر.ك؛ حاجعلی، ش 28، ص98.
[65] - همان.
[66] - میرخانی، ص82 .
[67]- مرعشی، مصلحت و پایه‎های فقهی آن، ش 6، ص12.
[68]- ماده 639: «افراد زیر به حبس از یك تا ده سال محكوم می‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- كسی كه مركز فساد و یا فحشاء دایر یا اداره كند. ب- كسی كه مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید...».
[69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احكام؛
[70]- آمار سیاه بزهكاری عبارت است از تعداد جرایمی كه در جامعه ارتكاب یافته، اما به عللی كشف نگردیده است.
[71]- آمار قانونی بزهكاری عبارت است از: جرایمی كه كشف شده و مورد تعقیب قرار گرفته است. مجموع آمار سیاه و آمار قانونی بزهكاری، تشكیل آمار حقیقی بزهكاری را می‌دهد.
[72]- وسائل الشیعه، ج18، ص332.

با تشکر از آقای مسعود عرفانیان بابت ارسال مقاله حاضر، که پیشتر در وب سایت معاونت حقوقی و امور مجلس منتشر گردید.
 ساختن‌ نوشته‌ یا سند
تعریف‌ نوشته‌ بنابه‌ عرف‌ مشخص‌ و گویا است‌ اما سند نوشته‌ای‌ است‌ که‌ در مقام ‌دعوی‌ یا دفاع‌ قابل‌ استناد باشد که‌ خود آن‌ به‌ دو دسته‌ رسمی‌ و غیر رسمی‌ (عادی‌) تقسیم ‌می‌گردند. در مورد نوشته‌ می‌توان‌ گفت‌ «لزوم‌ تفسیر مضیق‌ نصوص‌ جزایی‌ بایدنوشته‌ را محدود به‌ قدر متقین‌ آن‌ یعنی‌ نوشته‌ مندرج‌ بر روی‌ اوراق‌ کاغذ و نه‌ نوشته ‌ای‌موجود بر روی‌ سنگ‌ و چوب‌ و پارچه‌ و مجسمه‌ و برنامه‌ رایانه‌ و پلاک‌ اتوموبیل‌ و فرش‌و نظایر آنها نمود» اما به‌ نظر محقق‌ این‌ گفته‌ دارای‌ ایراداست‌ چرا که‌ :

اولاً: همان‌ گونه‌ که‌اشاره‌ شد تعریف‌ نوشته‌ بنابر عرف‌ است‌ و هر چیزی‌ که‌ بتوان‌ بر روی‌ آن‌ معنی‌ را با زبان‌ موسوم‌ یک‌ کشور و به‌ خط معین‌ منتقل‌ نمود می‌توان‌ بر آن‌ صدق‌ عنوان‌ نوشته‌ نمود .

ثانیاً: گاه‌ اراده‌ طرفین‌ بر این‌ است‌ که‌ مطالب‌ و مفاد قرارداد خود را بر روی‌ شی‌ یا پارچه‌ای‌بنویسند چرا که‌ این‌ عمل‌ در واقع‌ منافاتی‌ با قوانین‌ ندارد و در اصل‌ این‌ اراده‌هاست‌ که‌قانون‌ آثاری‌ را بر آن‌ بار می‌کند مگر در مواردیکه‌ قانون‌ آمره باشد .

ثالثاً: گاه‌ در عمل ‌طرفین‌ در موقعیتی‌ قرار می‌گیرند که‌ دسترسی‌ به‌ قلم‌ یا کاغذ ندارند و اراده‌ خود را به‌گونه‌ای‌ دیگر منتقل‌ می‌کنند چرا که‌ در عمل‌ منظور از نوشته‌ حروف‌ و کلماتی‌ هستند که ‌قابل‌ خوانده‌ شدن‌ باشند و در اینجا نباید بین‌ نوشته‌ای‌ که‌ بر روی‌ کاغذ نگاشته‌ شده‌ و یابر روی‌ شی‌ء دیگر تفاوتی‌ قائل‌ بود به‌ عبارت‌ دیگر در کاغذ خصوصیتی‌ موجود نیست‌ که ‌در دیگر اشیائ که‌ قابلیت‌ نوشتن‌ بر روی‌ آنها وجود دارد نباشد. پس‌ بنابه‌ نظر محقق‌ جعل ‌در این‌ موارد نیز واقع‌ می‌گردد. ساختن‌ مهر یا امضای‌ اشخاص‌ رسمی‌ یا غیر رسمی مهر عبارت‌ است‌ از قطعه‌ فلزی‌، یا چوبی‌ و ... که‌ روی‌ آن‌ اسم‌ شخص‌ حکاکی‌ شده‌ وبجای‌ امضاءها بکار می‌رود» .

امضاء:

الف‌: «در فقه‌ به‌ معنی‌ اجازه‌ (یا تنفیذ) عمل‌ حقوقی‌ غیر نافذ مانند تنفیذ و امضاء عقد مکر .

ب‌: نوشتن‌ اسم‌ یا اسم‌ خانوادگی‌ یا رسم‌ علامت‌ خاص‌ که‌ نشانگر هویت‌ صاحب‌علامت‌ است‌ در ذیل‌ اوراق‌ و اسناد (عادی‌ یا رسمی‌) که‌ متضمن‌ وقوع‌ معامله‌ یا تعهد یا اقرار یا شهادت‌ و مانند آنهاست‌ یا بعداً باید روی‌ آن‌ اوراق‌ تعهد یا معامله‌ای‌ ثبت‌ شود» امروز تشخیص‌ امضاء افراد در صورت‌ بروز اختلاف‌ با مشکلی‌ روبه‌ رو نیست‌ چراکه‌ امضاء هر فرد با فرد دیگر تفاوت‌ دارد به‌ عبارت‌ دیگر نحوه‌ به‌ دست‌ گرفتن‌ قلم‌ و فشارآوردن‌ بر آن‌ و در قسمت‌های‌ دیگر که‌ با ملایمت‌ قلم‌ را فشار می‌دهند و نحوه‌ئ گذاشتن‌اعداد و نقطه‌ای‌ حروف‌ در افراد یکسان‌ نیست‌ که‌ این‌ امر به‌ توسط‌ یک‌ کارشناس‌ مسلط‌قابل‌ تفکیک‌ و تمییز است‌ هر چند که‌ مجرم‌ (جاعل‌) توانایی‌ بالایی‌ در شبیه‌ سازی‌ بدل‌ واصل‌ را داشته‌ باشد. 
حتی‌ هم‌ اکنون‌ با بکارگیری‌ از رایانه‌ها در تشخیص‌ امضاء در بانک‌هاو سایر مراجع‌ و سرعت‌ و دقّت‌ رایانه‌ها در این‌ امر تا حدودی‌ مانع‌ از غافل‌ ماندن‌مؤسسات‌ و ضرر افراد وابسته‌ به‌ آنها شده‌ است‌. مهر پیشینه‌ای‌ قدیمی‌تر از امضاء دارد، مهر از زمان‌ هخامنشیان‌ موسوم‌ بوده‌ و دراسلام‌ نیز از سال‌ ششم‌ هجری‌ مورد استفاده‌ خلفا وقت‌ و حتی‌ نامه‌هایی‌ که‌ پیامبر «صلی‌الله علیه‌ و آله‌ و سلم‌» برای‌ دعوت‌ به‌ اسلام‌ به‌ دیگر فرمانروایان‌ کشورهای‌ مختلف‌می‌دادند قابل‌ مشاهده‌ و مشهور است‌. قانون‌ گذار ساختن‌ مهر دیگری‌ و بکار بردن‌ آن‌ رابدون‌ اجازه‌ صاحب‌ آن‌ جرم‌ داشته‌ و شامل‌ مجازات‌ می‌داند چرا که‌ صرف‌ ساختن‌ اگرهمراه‌ با سوء قصد باشد واجد برخورداری‌ از عنصر روانی‌ است‌. در رأی‌ دیوان‌ عالی‌ کشور به‌ تاریخ‌ 14/8/1329 شعبه‌ 2 چنین‌ آمده‌ است‌. «به‌ امضای‌ خود شخص‌ یا اثر خود (مهر) جعل‌ اطلاق‌ نمی‌شود بلکه‌ جعل‌ امضای‌ یامهر درموردی‌ صادق‌ است‌ که‌ امضاء دیگری‌ ساخته‌ شود یا مهر به‌ جای‌ مهر دیگری‌ به‌کار برده‌ باشند و اگر کسی‌ ورقه‌ای‌ را امضاء کند که‌ قانوناً حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد یامهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌بایستی‌ آن‌ را مهر کند این‌ اعمال‌ جعل‌ امضاء یا مهرتلقی‌ نمی‌شود.» (نظر محقق‌): ابتدائاً این‌ رأی‌ صحیح‌ و منطقی‌ به‌ نظر می‌رسد اما قابل‌ ایرادات‌ چرا که‌اولاً: هر چند شخص‌ صلاحیت‌ در امضاء نداشته‌ و صرفاً بدون‌ اطلاع‌ و یا دانستن‌ سمت‌ذیل‌ سند را امضاء کرده‌ اما اگر این‌ امضاء حتی‌ اگر شباهتی‌ با امضاء شخص‌ ذیصلاح‌نداشته‌ باشد اما ایجاد شبه‌ بنماید و از آن‌ مهمتر ایجاد ضرری‌ بنماید آیا باید شخص‌امضاء کننده‌ را از مسئولیت‌ مبری‌ دانست‌؟ این‌ موضوع‌ ممکن‌ است‌ دست‌ مایه‌ای‌ برای‌مجرمان‌ باشد تا با این‌ ادعا از مسئولیت‌ کیفری‌ شانه‌ خالی‌ کنند و به‌ مقصود نامشروع‌خود دست‌ یابند دراین‌ رأی‌ دو صورت‌ متصور است‌ .

 1ـ فرد امضاء خود را به‌ نام‌ خود ودر مقام‌ و سمت‌ خود استفاده‌ می‌کند.
 2ـ فرد امضاء خود را در سمتی‌ که‌ نداشته‌ استفاده‌می‌کند که‌ در هر 2 صورت‌ امکان‌ شبه‌ وجود دارد چرا که‌ در انتهای‌ رأی‌ می‌خوانیم‌ «سندی‌را امضاء کند که‌ حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد و یا مهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌باستی‌آن‌ را مهر کند.» آیا اگر شبه‌ای‌ ایجاد شد و طرف‌ از این‌ تعدی‌ و تفریط‌ امضاء کننده‌ای‌ که‌صلاحیت‌ امضاء را نداشته‌ ضرری‌ دید لااقل‌ اگر او را از مسئولیت‌ کیفری‌ مبری‌ بدانیم‌نباید جرم‌ مدنی‌ او را نادیده‌ گرفت‌ (ضمان‌ قهری‌ ناشی‌ از تسبیب‌) در خاتمه‌ متذکرمی‌شویم‌ که‌ «مهر اشخاص‌ و اثر انگشت‌ اشخاص‌ که‌ امضاء ندارند در حکم‌ امضاات‌ وساختن‌ آن‌ جعل‌ می‌باشد» و هم‌ چنین‌ «پاراف‌ و اثر انگشت‌ و سایر وسیال‌ تأئیدیه‌ درصورتی‌ که‌ ساخته‌ شوند مشمول‌ عنوان‌ جعل‌ خواهد بود» در تکمیل‌ نظر ابرازی‌ بایدچنین‌ گفت‌ که‌ نیازی‌ به‌ شباهت‌ میان‌ امضاء شخص‌ و جاعل‌ نیست‌ و با وجود اختلافاتی‌ که‌در آراء و نظریات‌ و رویه‌ قضایی‌ دیده‌ می‌شود باید بر این‌ عقیده‌ بود که‌ برای‌ صدق‌ عنوان‌جعل‌ تقلید کامل‌ نیاز نیست‌ و قلب‌ حقیقت‌ و ایجاد رکن‌ ضرری‌ و یا ایجاد شبهه‌ جرم‌ جعل‌را محقق‌ می‌سازد. نتیجه‌ ـ اساس‌ جرم‌ جعل‌ فریفتن‌ افراد عادی‌ است‌ تا در نظر آنان‌ بدل‌ هم‌ سان‌ با اصل‌تلقی‌ گردد بنابر این‌ صرف‌ امکان‌ اشتباه‌ انداختن‌ یا ایجاد شبهه‌ جعل‌ را واقع‌ می‌سازند ونیاز به‌ وجود شباهت‌ بین‌ بدل‌ و اصل‌ نیست‌.
خراشیدن‌ یا تراشیدن‌ 
خراشیدن‌ و تراشیدن‌ هر دو با وسایلی‌ چون‌ تیغ‌ و چاقو انجام‌ می‌شوند، یعنی‌ این‌که‌ مرتکب‌ حروفی‌ را با کمک‌ این‌ وسایل‌ از روی‌ نوشته‌ یا سند محو می‌کند تفاوت‌ بین‌ این‌2 مورد آن‌ است‌ که‌ در خراشیدن‌ بخشی‌ از حروف‌ کلمه‌ و در تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ محومی‌شود. نمونه‌ حالت‌ تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ حسین‌ از روی‌ یک‌ نوشته‌ مثلاً از روی‌ وصیت‌نامه‌ است‌ به‌ این‌ قصد که‌ حسین‌ از جمع‌ موصی‌ لهم‌ خارج‌ شود»
 قلم‌ بردن‌
 در قلم‌ بردن‌ لزوماً چیزی‌ به‌ نوشته‌ یا سند اضافه‌ نمی‌شود بکار مرتکب‌ ممکن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ سند یا نوشته‌ را ناخوانا کرده‌ یا بر روی‌ آنها خط‌ بکشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغییر و تبدیل‌ دادن‌ حروف‌ و کلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اینکه‌ کلمه‌ یا رقم‌ جدید اضافه‌ شود مثل‌ تبدیل‌ 2 به‌ 3»
 الحاق‌ 
در این‌ مورد چیزی‌ به‌ سند اضافه‌ می‌شود مثلاً رقمی‌ در مقابل‌ چک‌ گذاشته‌ می‌شود.
 محو یا سیاه‌ کردن‌ و اثبات‌
منظور از محو کردن‌ پاک‌ کردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاک‌ کن‌،لاک‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ کردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود چرا که‌ این‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد 681 و 682 بنابه‌ رسمی‌ بودن‌ یاعادی‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سیاه‌ کردن‌ سند، ناخوانا کردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمرکب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژه‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیرگ‌اعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ که‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
 تقدیم‌ یا تأخیر تاریخ‌ سند نسبت‌ به‌ تاریخ‌ حقیقی‌ آن‌. 
قلب‌ حقیقت‌ در مورد تاریخ‌ سند بسته‌ به‌ مواردی‌ شامل‌ جعل‌ مادی‌ یا مفادی‌ می‌گردداما بنابر تعریف‌ تزویر در این‌ مورد به‌ گونه‌ای‌ است‌ که‌ شخص‌ پس‌ از ثبت‌ تاریخ‌ سند وتائید طرفین‌ یا مقام‌ ذیصلاح‌ در صدد تقدیم‌ یا تأخیر آن‌ بر آید «چنانچه‌ چکی‌ به‌ تاریخ‌1/4 صادر شده‌ باشد و دارنده‌ چک‌ بخواهد از فرصت‌ 6 ماهه‌ مذکور در ماده‌ 11 «قانون‌صدور چک‌» مصوب‌ سال‌ 1355 (اصلاحی‌ 1377) استفاده‌ کند امّا به‌ علت‌ تعلّل‌ فرصت‌ رااز دست‌ داده‌ و شامل‌ مرور زمان‌ گردد و تاریخ‌ 1/4 را به‌ 4/4 تغییر دهد»
 الصاق‌ نوشته‌ای‌ به‌ نوشته‌ دیگر
 در این‌ مورد بخش‌هایی‌ از یک‌ نوشته‌ به‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ دیگر منضم‌ می‌شود تاآنچه‌ که‌ بوجود می‌آید نوشته‌ واحدی‌ تصور شود. مانند الصاق‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ قراردادبه‌ قرارداد دیگر و یا الصاق‌ امضاء موجود در یک‌ قرارداد به‌ پیش‌ نویس‌ قرارداد دیگر.
 به‌ کار بردن‌ مهر دیگری‌ بدون‌ اجازه‌ صاحب
 آن‌ استعمال‌ مهر دیگری‌ در ذیل‌ سند یا نوشته‌ای‌ که‌ قابلیت‌ استناد داشته‌ باشد بدون‌ اذن‌صاحب‌ آن‌ شامل‌ این‌ بند می‌گردد. نتیجه‌ ـ با توجه‌ به‌ مصادیق‌ مذکور در ماده‌ 523 باید متذکر این‌ موضوع‌ شد که‌ این‌ماده‌ عنصر قانونی‌ جعل‌ نبوده‌ و هیچ‌ گاه‌ با استناد حکمی‌ به‌ این‌ ماده‌ از سوی‌ دادگاهها وقضات‌ نمی‌تواند مبنای‌ محکومیت‌ و مجازات‌ یک‌ متهم‌ قرار گیرد. مگر این‌ که‌ در سایر موادبه‌ طور خاص‌ مورد اشاره‌ قرار گرفته‌ باشد. 
عنصر مادی‌ جرم‌ جعل‌ (اعم‌ از فعل‌ یا ترک‌ فعل‌) :

برای‌ تعریف‌ این‌ عنصر باید 2 عامل‌ را مورد بررسی‌ قرار داد: 1ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ 2ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مفادی‌
 
الف‌) عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ اعمال‌ فیزیکی‌ که‌ می‌تواند در جعل‌ مادی‌ ایجاد شود از ماده‌ 524 به‌ بعد قانون‌ جزااست‌ و شامل‌ فعل‌ مثبت‌ است‌. که‌ عبارتند از:

1ـ جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یادست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ (به‌ اعتبار یا ازحیث‌ مقام‌ آنان‌ قانون‌ مجازات‌ 524 و 525)

2ـ جعل‌ مهر، تمبر، منگنه‌ یا علامت‌ یکی‌ از شرکت‌ها یا موسسات‌ یا ادارات‌ دولتی‌ یانهادهای‌ انقلاب‌ اسلامی‌ یا نهادهای‌ عمومی‌ غیر دولتی‌ و یا شرکت‌ها و تجارت‌ خانه‌های‌غیر دولتی‌ (525، 528، 529 تعزیرات‌)

3ـ جعل‌ احکام‌ دادگاهها یا اسناد یا حواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌ دولتی‌ و منگنه‌ یاعلامتی‌ که‌ برای‌ تعیین‌ عیار و یا نقره‌ به‌ کار می‌رود (525)

4ـ جعل‌ اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ یا خارجی‌ یا اسناد بانکی‌ یا اسناد و اوراق‌ بهادار وحواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌

5ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ (527) قانون‌ جزا «تعزیرات‌»

6ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ (536)

7ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ (532 و 533)

8ـ کس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ (537)

9ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌

10ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع

11ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ یا شرکت‌ دادن‌ دیگری‌ به‌ جای‌ خود حال‌ به‌ برخی‌ از نکات‌ مربوط‌ به‌ اعمال‌ فیزیکی‌ در حقوق‌ کیفری‌ جعل‌ توجه‌ می‌کنیم‌.
1ـ در مورد جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ جعل‌ بایدبه‌ اعتبار مقام‌ یا از حیث‌ مقام‌ آنان‌ صورت‌ گیرد و اگر جعل‌ در این‌ موارد جنبه‌ مشخصی‌داشته‌ باشد مشمول‌ جعل‌ نمی‌گردد. در رابطه‌ با این‌ بند می‌توان‌ اشاره‌ای‌ به‌ ماده‌ 95 ازقانون‌ مجازات‌ جرائم‌ نیروهای‌ مسلح‌ نمود که‌ اشعار می‌دارد: «هر نظامی‌ که‌ حکم‌ یاامضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دستخط‌ فرماندهی‌ کل‌ قوا را به‌ اعتبار مقام‌ وی‌ جعل‌ کند یا با علم‌به‌ جعل‌ یا تزویر استعمال‌ نماید به‌ حبس‌ از سه‌ تا پانزده‌ سال‌ محکوم‌ خواهد شد.» نکته‌ای‌که‌ می‌توان‌ در اینجا بدان‌ اشاره‌ نمود این‌ است‌ که‌ «حکم‌ یا فرمان‌ می‌تواند کتبی‌ یا شفاهی‌باشد ولی‌ با توجه‌ به‌ جرم‌ دانستن‌ استعمال‌ آنهاظاهراً منظور احکام‌ و فرامین‌ کتبی‌ است‌چون‌ استعمال‌ حکم‌ یا فرمان‌ شفاهی‌ مصداق‌ ندارد.»
2ـ نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ 525 و بندهای‌ آن‌: در این‌ رابطه‌ می‌توان‌ به‌ ماده‌ 66 از قانون‌ تجارت‌ الکترونیکی‌ مصوب‌ 1382 و ماده‌52 از قانون‌ حفاظت‌ و بهره‌برداری‌ از جنگلها و مراتع‌ مصوب‌ مرداد ماه‌ 1346 و ماده‌ 11 ازقانون‌ انحصار بازرگانی‌ خارجی‌ مصوب‌ تیرماه‌ 1311 با اصلاحات‌ بعدی‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ تخلفات‌، جرایم‌ و مجازات‌های‌ مربوط‌ به‌ اسناد سجلی‌ و شناسنامه‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ اصلاح‌ قوانین‌ و مقررات‌ موسسه‌ استاندارد و تحقیقات‌ صنعتی‌ ایران‌ و ماده‌ 2 ازقانون‌ منع‌ خرید و فروش‌ کوپنهای‌ کالاهای‌ اساسی‌ مصوب‌ 23/1/67 و ماده‌ 1 از قانون‌نحوه‌ مجازات‌ اشخاصی‌ که‌ در امور سمعی‌ و بصری‌ فعالیت‌ غیر مجاز می‌نمایند را به‌جهت‌ تکمیل‌ مبحث‌ اشاره‌ نمود. 1ـ «منظور از تمبر در ماده‌ 525 تمبرهای‌ دولتی‌ می‌باشد.» 2ـ بند 5 ماده‌ 525 ناظر به‌ اسکناسهای‌ رایج‌ است‌ نه‌ اسکناسهایی‌ که‌ از جریان‌ خارج‌شده‌ و فاقد اعتبار قانونی‌ است‌.

3ـ ماده‌ 526 و توضیحات‌ مربوطه‌ در این‌ ماده‌ جعل‌ یا وارد نمودن‌ اسکناس‌ باید به‌ قصد برهم‌ زدن‌ اقتصاد داخلی‌ و یااخلال‌ در نظام‌ پولی‌ یا بانکی‌ یا اقتصادی‌ یا بر هم‌ زدن‌ امنیت‌ سیاسی‌ و اجتماعی‌ کشورباشد در غیر اینصورت‌ مرتکب‌ به‌ مجازات‌ مندرج‌ در بند 5 ماده‌ 525 به‌ حبس‌ ازیک‌ تا 10سال‌ محکوم‌ خواهد شد. تشخیص‌ محارب‌ بودن‌ در ماده‌ 526 با ملاک‌هایی‌ چون‌ «جعل‌اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ در صورت‌ وجود قصد مبارزه‌ با نظام‌ (قصد براندازی‌) یا عضویت‌در باند مجازات‌ محاربه‌ را در پی‌ خواهد داشت‌.»

4ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ ذکر شده‌ در ماده‌ 527 این‌ ماده‌ دارای‌ 2 اشکال‌ شکلی‌ و ماهیتی‌ است‌. اشکال‌ شکلی‌: به‌ کار بردن‌ واژه‌ یا» در ماده‌ 527 است‌ که‌ معنی‌ آن‌ این‌ چنین‌ می‌شود:یا وی‌ از کارکنان‌ وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های‌ دولتی‌ باشد و یا به‌ نحوی‌ از انحاء در امرجعل‌ یا استفاده‌ از مدرک‌ جعلی‌ شرکت‌ داشته‌ باشد که‌ باید به‌ جای‌ «یا» از حرف‌ عطف‌ «و»استفاده‌ می‌شد. اشکال‌ ماهیت‌: نفس‌ پیش‌بینی‌ حداکثر مجازات‌ برای‌ کارکنان‌ دولت‌ است‌. این‌ تشدیدتنها در صورتی‌ می‌تواند قابل‌ توجیه‌ باشد که‌ کارمند دولت‌ با سوء استفاده‌ از سمت‌ خودبه‌ جعل‌ این‌ مدارک‌ یا استفاده‌ از آنها دست‌ زند والّا چه‌ دلیلی‌ دارد که‌ با یک‌ کارمند دون‌ پایه‌شهرداری‌ به‌ دلیل‌ شرکت‌ در جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ دانشگاهی‌ (که‌ هیچ‌ ربطی‌ به‌ سمت‌ وی‌ندارد) برخوردی‌ سخت‌تر از برخورد با یک‌ فرد عادی‌ در پیش‌ گرفته‌ شود.» (نظر محقق‌): اشکال‌ شکلی‌ که‌ از سوی‌ برخی‌ از حقوقدانان‌ وارد شده‌ است‌ صحیح‌ وبه‌ جا به‌ نظر می‌رسد اما در مورد اشکال‌ ماهیتی‌ این‌ ماده‌ بین‌ حقوقدانان‌ کیفری‌ اختلاف‌ است‌ هر چند که‌ نظر ذکر شده‌ دارای‌ طرفدارانی‌ است‌ اما به‌ نظر محقق‌ این‌ نظر با چند ایرادروبه‌ روست‌.

1ـ کارمند دولت‌ بودن‌ مستلزم‌ آن‌ است‌ که‌ شخص‌ در خدمت‌ دولت‌ باشد و از هرعملی‌ که‌ به‌ موجب‌ ضرر به‌ دولت‌ و جامعه‌ که‌ تحت‌ نظارت‌ اوست‌ خوددای‌ نماید و حتی‌ درصورت‌ اطلاع‌ از آن‌ به‌ نحوی‌ برخورد نماید چرا که‌ این‌ عمل‌ افراد جامعه‌ را نسبت‌ به‌کارمندان‌ دولت‌ و نهادهای‌ دولتی‌ بد بین‌ می‌کند.

2ـ معمولاً افراد کارمندی‌ اقدام‌ به‌ این‌ عمل‌ می‌نمایند که‌ توانایی‌ کتمان‌ آن‌ و مخفی‌ نگه‌داشتن‌ آن‌ را بنابه‌ سمتی‌ که‌ دارند دارا باشند.

3ـ بر فرض‌ اینکه‌ شخص‌ حتی‌ یک‌ کارمند دون‌ شهرداری‌ باشد اگر این‌ عمل‌ را انجام‌دهد در واقع‌ عملی‌ را انجام‌ داده‌ که‌ از او دور از انتظار است‌ چرا که‌ دولت‌ در انتخاب‌کارکنان‌ خود مراحل‌ و نظارتها و تحقیقاتی‌ را بعمل‌ می‌آورد تا بتواند اصلح‌ترین‌ افراد رابرگزیند سپس‌ انجام‌ چنین‌ جرمی‌ خدشه‌ای‌ بر اعتبار دولت‌ خواهد بود. هر چند ایرادات‌محقق‌ و نظرات‌ او در این‌ زمینه‌ صحیح‌ باشد اما با توجه‌ به‌ اصل‌ تفسیر قوانین‌ کیفری‌ به‌نفع‌ متهم‌ باید قائل‌ به‌ پذیرفتن‌ نظریه‌ ابتدائی‌ بود مگر اینکه‌ کارمند جعل‌ را بنابه‌ سمت‌ واعتبار و مقام‌ خود انجام‌ دهد و یا از معلوماتی‌ که‌ نسبت‌ به‌ اوراق‌ اداری‌ و دولتی‌ کسب‌کرده‌ سوء استفاده‌ نماید در غیر اینصورت‌ نظریه‌ اول‌ اصلح‌تر خواهد بود.

4ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ ماده‌ 536 حکم‌ کلی‌ موجود این‌ ماده‌ اعم‌ از کارمندان‌ دولتی‌ و افراد عادی‌ و غیرکارمند را در بر می‌گیرد و در آن‌ علاوه‌ بر جبران‌ خسارت‌ موجب‌ حبس‌ از 6 ماه‌ تا دو سال‌یا جزای‌ نقدی‌ از سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ است‌.

5ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ در دو ماده‌ 532 و 533 قانون‌ تعزیرات‌ مورد نظرقانون‌ گذار قرار گرفته‌ است‌. ماده‌ 532: «هر یک‌ از کارمندان‌ و مسؤولان‌ دولتی‌ که‌ در اجرای‌ وظیفه‌ خود در احکام‌و تقریرات‌ و نوشته‌ها و اسناد و سجّلات‌ و دفاتر و غیر آنها از نوشته‌ها و اوراق‌ رسمی‌تزویر کند اعم‌ از اینکه‌ امضاء یا مهری‌ را ساخته‌ یا امضاء یا مهر یا خطوط‌ را تحریف‌ کرد.یا کلمه‌ای‌ الحاق‌ کند یا اسامی‌ اشخصاصی‌ را تغییر دهد علاوه‌ بر مجازات‌های‌ دادرسی‌ وجبران‌ خسارت‌ وارده‌ به‌ حبس‌ از یک‌ تا پنج‌ سال‌ یا به‌ پرداخت‌ شش‌ تا سی‌ میلیون‌ ریال‌جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
نکات
1ـ این‌ ماده‌ حکمی‌ عام‌ است‌ و هر جا که‌ حکم‌ خاصی‌ موجود باشد باید برابر آن‌رفتار کرد مانند جعل‌ در ماده‌ 524 و 525

2ـ جعلی‌ که‌ توسط‌ مأمورین‌ دولت‌ و کارکنان‌ اداری‌ آن‌ صورت‌ گیرد مشمول‌ ماده‌532 می‌شود و جعلی‌ که‌ توسط‌ افراد غیر کارمند صورت‌ می‌پذیرد مشمول‌ ماده‌ 533خواهد بود.

3ـ برابر ماده‌ 532 ارتکاب‌ جرم‌ جعل‌ در اسناد رسمی‌ توسط‌ کارمندان‌ دولت‌ باید دراجرای‌ وظایف‌ آنها صورت‌ گیرد، هر چند که‌ عمل‌ جعل‌ خارج‌ از وقت‌ اداری‌ و حتی‌ در منزل‌او صورت‌ پذیرد.

4ـ «جعل‌ در رونوشت‌ مصدق‌ یا در برگه‌ المثنی‌ اسناد رسمی‌ نیز باید در حکم‌ جعل‌ دراسناد رسمی‌ محسوب‌ گردد.

5ـ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ برای‌ تحقق‌ جعل‌ در موضوع‌ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ مذکور در ماده‌ 537 نیاز به‌ 2 شرط‌ و دو رکن‌ اساسی‌ است‌.

1ـ عدم‌ علامت‌ و مهری‌ که‌ نشان‌ دهند بدل‌ بودن‌ عکس‌ یا رونوشت‌ با اصل‌ کند.

2ـ استفاده‌ از آن‌ به‌ جای‌ اصل‌. 8ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ و استفاده‌ از آن‌ در ماده‌ 538 مطرح‌ شده‌ است‌: «هر کس‌ شخصاًیا توسط‌ دیگری‌ برای‌ معافیت‌ خود یا شخص‌ دیگری‌ از خدمت‌ دولت‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ گواهی‌ پزشکی‌ به‌ اسم‌ طبیب‌ جعل‌ کند به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌ یا به‌سه‌ تا شش‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.

نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ مذکور:

1ـ ماده‌ 538 حکم‌ خاص‌ و جدیدی‌ را ارائه‌ نموده‌ است‌ هر چند که‌ با وجود ماده‌ 536 لزومی‌ به‌ ذکر ماده‌ 538 در قانون‌ مجازات‌ نبوده‌ است‌ چرا که‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 برخوردشدیدتری‌ نداشته‌ است‌. (نظر محقق‌): البته‌ با توجه‌ به‌ این‌ که‌ ماده‌ 538 مجازات‌ کمتری‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 درنظر گرفته‌ است‌ شاید بتوان‌ این‌ ماده‌ را از این‌ نظر که‌ جعل‌ در گواهی‌ پزشکی‌ در برخی‌ ازموارد خاص‌ کمتر به‌ افراد ثالث‌ ضرر می‌رساند و بیشتر از آن‌ برای‌ معافیت‌ پزشکی‌ ازخدمت‌ وظیفه‌ و خدمت‌ به‌ دولت‌ استفاده‌ می‌شود قانون‌ گذار خواسته‌ تا از شدت‌ مجازات‌به‌ نحوی‌ کاسته‌ و از عواقف‌ ناشی‌ از آن‌ در جامعه‌ بکاهد، اما بنابر متن‌ گاهی‌ این‌ گواهی‌جعل‌ شده‌ برای‌ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ به‌ کار برده‌ می‌شود که‌ در این‌ موارد باید شدت‌ مجازات‌ راافزایش‌ داد چرا که‌ حکمی‌ که‌ بر مبنای‌ یک‌ گواهی‌ جعل‌ شده‌ صادر می‌شود علاوه‌ برصدور حکم‌ بر ضرر طرف‌ دیگر دعوی‌ اساس‌ عدالت‌ و وجدان‌ قضایی‌ را نیز دچارتشویش‌ و اشتباه‌ می‌اندازد.

2ـ در این‌ ماده‌ اکثر حقوقدانان‌ معقتد بر این‌ هستند که‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ از ابتدا تاانتها باید صورت‌ بپذیرد و اگر شخصی‌ نام‌ دیگری‌ را که‌ در گواهی‌ پزشکی‌ وجود داردمحو نام‌ خود را به‌ جای‌ آن‌ الحاق‌ کند مشمول‌ ماده‌ 536 یعنی‌ جعل‌ در اسناد غیر رسمی‌خواهد شد.

3ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ در این‌ ماده‌ باید با یکی‌ از سه‌ مقاصد زیر صورت‌ پذیرد.

1ـ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ 2ـ معافیت‌ از نظام‌ وظیفه‌ 3ـ معافیت‌ از خدمت‌ دولت‌. 4ـ در این‌ ماده‌ مباشر جرم‌ کسی‌ است‌ که‌ عمل‌ مادی‌ جرم‌ را انجام‌ داده‌ است‌ مگر درمواردی‌ که‌ آمر شخص‌ دیگری‌ را برای‌ این‌ کار فریب‌ داده‌ یا اجبار نماید به‌ گونه‌ای‌ که‌شخص‌ آلت‌ دست‌ او باشد مانند صغیر غیر ممیز یا مجنون‌ یا یک‌ شخص‌ ناآگاه‌ در این‌موارد بین‌ شخص‌ مسئول‌ و فاقد مسئولیت‌ تفاوت‌ قائل‌ خواهیم‌ شد و آمر را در اینجا به‌مجازات‌ مباشر معنوی‌ اعم‌ از اکراه‌ کننده‌ و یا مغبون‌ کننده‌ مجرم‌ خواهیم‌ دانست‌. 9ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ موضوع‌ این‌ عنوان‌ در 2 ماده‌ 539 و 540 قانون‌ جزا پیش‌ بینی‌ شده‌ است‌. ماده‌ 539 «هرگاه‌ طبیب‌ تصدیق‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ درباره‌ شخصی‌ برای‌ معافیت‌ ازخدمت‌ در ادارات‌ رسمی‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌ تقدیم‌ به‌ مراجع‌ قضایی‌ بدهد به‌ حبس‌ ازشش‌ ماه‌ تا دو سال‌ یا به‌ سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
 نکات‌
 1ـ همین‌ که‌ طبیب‌ با آگاهی‌ نسبت‌ به‌ یک‌ طرف‌ گواهی‌ غیر واقع‌ ارائه‌ می‌کندبرای‌ مسئول‌ شناختن‌ او کافی‌ است‌ هر چند که‌ شخص‌ از آن‌ استفاده‌ نکرد یا نتوانسته‌ ازآن‌ استفاده‌ کند. نکته‌ 2ـ «این‌ جرم‌ از جرائم‌ مطلق‌ است‌ و صرف‌ صدور تصدیق‌ نامه‌ جرم‌ محسوب‌می‌گردد البته‌ باید آن‌ را به‌ درخواست‌ کننده‌ یا یکی‌ از مراجع‌ مندرج‌ در این‌ ماده‌ داده‌باشد.» (نظر محقق‌): ممکن‌ است‌ گاهی‌ شخص‌ دچار بیماری‌ باشد که‌ او را از خدمت‌ نظام‌وظیفه‌ و یا خدمت‌ عمومی‌ معاف‌ می‌کند و او پس‌ از مراجعه‌ به‌ پزشک‌ و دریافت‌ تصدیق‌نامه‌ از این‌ بیماری‌ فارغ‌ شود یا به‌ عبارت‌ دیگر تندرستی‌ خود را بدست‌ آورده‌ باشد اماگواهی‌ پزشک‌ را تقدیم‌ نکرده‌ و پس‌ از تقدیم‌ آن‌ و معاینه‌ خود گواهی‌ پزشک‌ را خلاف‌ واقع‌تشخیص‌ دهند در اینجا آیا می‌توان‌ پزشک‌ را به‌ مجازات‌ مذکور در ماده‌ 539 محکوم‌ کرد؟در اینجا باید به‌ 2 نکته‌ اشاره‌ نمود. 1ـ شخص‌ بیمار بوده‌ و توانایی‌ بهبودی‌ بیماری‌ در آینده‌ از او دور از انتظار بوده‌ است‌. 2ـ شخص‌ بیمار بوده‌ اما با کمی‌ درمان‌ احتمال‌ بهبود بیماری‌ او حتمی‌ است‌ در مورداول‌ به‌ نظر بنده‌ پزشک‌ فاقد مسئولیت‌ است‌ اما در مورد دوم‌ اگر او این‌ گواهی‌ را صادرنماید و با شخص‌ مراجعه‌ کننده‌ نیز در این‌ زمینه‌ تبانی‌ کرده‌ باشند و سوء قصد او بنابه‌مراتبی‌ احراز گردد باید صدور تصدیق‌ نامه‌ را از سوی‌ پزشک‌ خلاف‌ واقع‌ دانست‌ و بنابرماده‌ 539 با او برخورد قانونی‌ نمود. 10ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ این‌ موضوع‌ در ماده‌ 541 قانون‌ تعزیرات‌ گنجانده‌ شده‌ است‌. عمل‌ شرکت‌ در آزمون‌بجای‌ دیگری‌ عملاً جعل‌ محسوب‌ نمی‌شود اما بدلیل‌ حیله‌ و تقلب‌ به‌ کار رفته‌ در آن‌ فصل‌راجع‌ به‌ جعل‌ و تزویر آمده‌ است‌. در مورد کارت‌ ورد به‌ جلسه‌ هم‌ باید متذکر شویم‌ که‌ اگرکارت‌ ورودی‌ بدون‌ مهر باشد فاقد جنبه‌ کیفری‌ است‌ و اگر ممهور به‌ مهر باشد عنوان‌جعل‌ صادق‌ خواهد بود «شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ که‌ در ماده‌ 541 آمده‌ است‌ تنهاموسسات‌ آموزشی‌ مشابه‌ و موارد مصرح‌ (اعم‌ از دولتی‌ یا غیر دولتی‌ را در بر می‌گیرد.بنابر این‌ شرکت‌ در آزمون‌ راهنمایی‌ و رانندگی‌ به‌ جای‌ دیگری‌ و یا کلاس‌های‌ تقویتی‌ وکنکورهای‌ آزمایشی‌ را شامل‌ نمی‌شود» عنصر مادی‌ این‌ جرم‌ شرکت‌ در آزمون‌ است‌و لازمه‌ تحقیق‌ عنصر مادی‌ این‌ است‌ که‌ شخص‌ لااقل‌ پس‌ از شروع‌ امتحان‌ در بخشی‌ ازآن‌ شرکت‌ نموده‌ باشد نه‌ اینکه‌ در درب‌ ورودی‌ متوجه‌ تقلبی‌ و جعلی‌ بدون‌ کارت‌ ورود به‌جلسه‌ او شوند.
منبع: http://hvm.ir/print.asp?id=27832

طبق قانون تا قبل از سال 84 تاسیس و فعالیت در چنین شركت‌هایی مجازات یك تا 7 سال حبس و جزای نقدی داشت، اما با گسترش چنین شركت‌هایی كه به شركت‌های هرمی موسوم هستند، قانونگذار تدابیری اندیشید و در نهایت در سال 84 در قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی كشور، بندی اضافه شد كه مربوط به شركت‌های هرمی است.

مطابق این بند قانونی، تاسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری در بنگاه، موسسه، شركت یا گروه به منظور كسب درآمد ناشی از افزایش اعضا به نحوی كه اعضای جدید جهت كسب منفعت، افراد دیگری را جذب كنند و توسعه زنجیره‌ای یا شبكه‌ای انسانی داشته باشند با مجازات سنگین قید شده در ماده 2 این قانون محكوم خواهد شد.

در ماده 2 قانون آمده است چنانچه هر یك از اعمال مذكور به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران یا به قصد مقابله با آن و یا با علم به موثر بودن اقدام به مقابله با نظام مزبور چنانچه در حد افساد‌ فی‌الارض باشد مرتكب به اعدام و در غیر این ‌صورت به حبس از 5 تا 20 سال محكوم خواهد شد و در هر دو صورت كلیه اموالی كه از طریق خلاف قانون به دست آمده به عنوان جزای نقدی ضبط می‌شود و دادگاه اختیار دارد مجازات شلاق تا 74 ضربه را نیز در حكم بیاورد ( و برای فعالان جز مجازات حبس از 6 ماه تا 3 سال و جزای نقدی معادل دو برابر اموال نامشروع حاصله قید شده است . (

كسانی كه عضو این گروه‌ها می‌شوند به نوعی خودشان قربانی و مالباخته تلقی می‌شوند به نحوی كه با شركت در كلاس‌های توجیهی سران این شبكه‌‌ها چنان اغفال می‌شوند كه با تقاضا و التماس بعضاً به عضویت در می‌آیند و این نكته دقیقاً وجه ممیزه این جرم با سایر جرایم مالی است، معمولا در تمام جرایم مالی شخص مالباخته و صاحب مال بابت از دست دادن اموالشان ناراضی هستند اما در این جرم اعضای شبكه به گونه‌ای عمل می‌كنند كه قربانیان جرم به امید به دست آوردن اموال بیشتر فریب می‌خورند و با امیدواری به یك آینده واهی مالشان را در اختیار سر گروه‌ها قرار می‌دهند. این گروه‌ها تا زمانی كه عضوگیری نكنند جرمی مرتكب نشده‌اند چرا كه شخص عضو تا لحظه عضو گیری خودش قربانی جرم است. به هر حال قانون مجازات برای برخورد با چنین شبكه‌هایی كافی است و به نظر می‌رسد علت افزایش چنین جرایمی نقص قانون جزا نیست، بلكه نا آگاهی و عدم اطلاع‌ رسانی صحیح به قشر آسیب‌پذیر است. اگر رسانه‌ها در جهت آگاهی‌ دهی به جوانان در این خصوص اقدام كنند بشدت آمار این ناهنجاری اقتصادی كاهش خواهد داشت.