دكتر نادر ذوالعین - وكیل دادگستری در فرانسه

افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .

برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .

فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :
حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .

1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی
در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده
هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح
صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب
صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه
نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .

فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .

ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت (Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .
این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).
در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .
حقوق هر كشوری در زمینه های خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .

منبع : سایت دادستانی کل کشور

سارا رضاپور- پاییز1390
چکیده:
آنچه در این مقاله به رشته تحریر در آمده است شامل سه بخش می باشد که دربخش ابتدایی آن به بیان کلیاتی در باب مسئولیت و اقسام آن از جمله مسئولیت مدنی و نیزمحجوریت و انواع آن که جنون نیز یکی از این انواع می باشد پرداخته شده است

.بخش دوم به بیان قواعد و مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی در فقه شامل قواعد اتلاف و تسبیب و حقوق عرفی شامل قواعد تقصیر و خطرمی پردازد و در بخش انتهایی مسئولیت مدنی مجنون با توجه به ماده 1216 قانون مدنی و همچنین ماده 7 قانون مسئولیت مدنی تشریح می گردد و  انتهای فصل اشاره ای دارد به مسئولیت مدنی دولت در قبال مجانین .
کلمات کلیدی:
مسئولیت مدنی- محجور- مجنون- تقصیر-قاعده-اتلاف-تسبیب-خطر-قانون
مقدمه
مقاله پیش رو در حیطه حقوق خصوصی می باشد و در آن به تحلیل و بررسی مسئولیت مدنی مجانین که یکی از اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار می باشند می پردازد. در این نوشتار از سویی به توصیف و تحلیل مسئولیت مدنی و لزوم جبران خسارت ناشی از فعل زیانبار و ازدیگرسو به چگونگی جبران خسارت زیاندیده ناشی از فعل زیانبار مجانین پرداخته شده است.
مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار محجورین همواره مورد عنایت قانونگذاران و حقوقدانان بوده است، زیرا عدالت و انصاف و مصلحت اجتماعی اقتضا می کند که زیان وارده به وسیله محجور نیز جبران شود و هیچ زیانی بدون جبران باقی نمانده به دلیل ضعف قدرت نظارتی خانواده و منترل ناکافی والدین و سرپرستان بر اعمال محجورین بویژه مجانین و نیز به دلیل افزایش تألمات و ناگواریها و ناهنجاریهای روحی و روانی ، تدارک خسارت ناشی از اعمال زیان آور آنان مورد توجه مقننین و صاحبنظران حقوق قرار گرفته و اهمیت موضوع را فزونی بخشیده است.
در این نوشتار بنیادی تحلیلی سعی بر این است که به سوالهای نگارنده که شامل سوالات اصلی: «مسئولیت مدنی چیست ؟ و محجور کیست؟»،«مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی کدامند؟»و«به مسئولیت مدنی مجنون و سرپرستان وی در حقوق ایران چگونه پرداخته شده است؟»و سؤالات فرعی:«مسئولیت به چه معناست و به چند نوع تقسیم می شود؟»،« تفاوت مسئولیت مدنی باسایر اقسام مسئولیت در چیست؟»،«ارکان مسئولیت مدنی کدامند؟» و نیز«حجر چیست و محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران کدامند؟»،«چگونه می توان مسئولیت مدنی مجانین را برمبنای نظریه تقصیر مورد تحلیل و بررسی قرار داد؟»،«مسئولیت مدنی مجانین بر اساس نظریه خطر به چه شکل تحلیل می گردد؟»،« قواعد فقهی مؤثر در مسئولیت مدنی مجانین کدامند؟»، «مسئولیت مدنی مجنون بر مبنای ماده 1216 ق.م. چگونه تحلیل می شود؟»وهمچنین «مسئولیت مدنی مجنون برمبنای ماده 7 ق.م.م. چگونه تحلیل می شود؟» پاسخ داده شود.
مسئولیت را می توان از ابعاد مختلف لغوی، اصطلاحی،فقهی و حقوقی تعریف کرد. مسئولیت به طور کل به دو قسم اخلاقی و حقوقی تقسیم شده و نوع حقوقی آن خود به انواع دیگری مانند: کیفری، مدنی، اداری، قراردادی و....قابل تقسیم می باشد.
بنظر می رسد بر اساس تعریف هر یک از انواع مسئولیت ، ما بین مسئولیت مدنی و انواع دیگر مسئولیت تفاوتهایی بر مبنای چگونگی ایجاد ، اثبات و یا ضمانت اجرای آن ها و مبانی دیگر وجود دارد.
ارکان مسئولیت مدنی عبارتند از: فعل زیانبار، ضرر ورابطه سببیت میان آن دو.
حجر به معنای عدم اهلیت استیفا بر اساس منع قانونی می باشد و اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران عبارتند از : صغار، مجانین ، افراد غیر رشید و سفیه.
بر اساس نظریه تقصیر ، مسئولیت تنها با احراز تقصیر ایجاد می شود. از آنجائیکه خود مجنون فاقد مسئولیت مدنی می باشد ، لذا مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار وی به سرپرست او منتسب می شود و ایت تنها در صورتیست که سرپرست مجنون در نگاهداری و مراقبت از مجنون دچار تقصیر شده باشد.
همچنین بر اساس نظریه خطر هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می کند و موجب زیان دیگری می شود مسئول است و باید خساراتی را که به شخص زیاندیده وارد آورده جبران کند. در این نظریه ، مبنای تقصیر برداشته شده است . به نظر می رسد به دلیل لزوم جبران، می توان درصورتیکه سرپرست مجنون دچار تقصیر نگردیده است از طریق این نظریه به  نوعی جبران خسارت وی را تضمین نمود.
در قواعد فقهی مورد استفاده در اثبات مسئولیت مدنی، قاعده اتلاف و تسبیب با قاعده خطر و تسبیب تقریب معنایی دارند.
سرپرستی به معنای مواظبت و نگاهداری می باشد ورابطه سرپرستی از دو طریق قانونی و قراردادی برقرار می گردد.
بر مبنای ماده 7ق.م.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در حفاظت و نگاهداری از مجنون کوتاهی کند در صورت ایجاد فعل زیانبار توسط مجنون مقصر شناخته می شود و در نتیجه این تقصیر جبران خسارت بر عهده وی می باشد.در این فرض دو حالت را میتوان در نظر گرفت: حالت اول اینکه سرپرست مجنون از استطاعت مالی برای جبران خسارت برخوردار باشد.در این حالت وی مسئول پرداخت تمام خسارت است وحالت دوم اینکه سرپرست مجنون استطاعت مالی جهت پرداخت تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد. در این فرض به موجب ماده 7 قانون مسئولیت مدنی بر حسب مورد خسارت کلا" یا جزئا" از مال صغیر یا مجنون جبران می شود. 
همچنین بر مبنای ماده 1216ق.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در ایجاد خسارت توسط مجنون مقصر نباشد،جبران خسارت توسط خود مجنون باید انجام پذیرد . در این فرض نیز میتوان دو حالت را در نظر گرفت: در حالتیکه مجنون استطاعت جبران خسارت را داشته باشد به تادیه کل خسارت ناشی از عمل خویش محکوم می گردد. اما در حا لتیکه مجنون استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد تنها تا حدی که موجب عسرت و تنگدستی وی نگردد به پرداخت ملزم خواهد شد. که در این حالت ، دیگر باقیمانده خسارت از محل اموال سرپرست یا محافظ صغیر یا مجنون پرداخت نخواهد شد، چه ، مسئولیت ناشی از فعل غیر جنبه استثنایی دارد وتنها در محدوده مصرح در قانون قابل استناد است 0 لذا در مورد آن بخش از خسارت که بر اثرعدم استطاعت صغیر یا مجنون بدون جبران باقی مانده ، وضع همانند موقعی است که زیاندیده بااعسار عامل ورود ضرر مواجه شده است .
براساس ماده 11 قانون مسئولیت مدنی هرگاه دولت در وظایفی که به موجب قانون در قبال مجنون بر عهده دارد ، مانند نصب قیم کوتاهی نماید و بدین سبب مجنون زیانی به دیگری وارد کند ، می توان دولت را از باب اینکه سبب اقوی از مباشر است مسئول دانست و هرگاه خسارت ، ناشی از تقصیر کارمند دولت ( مانند دادستان یا جانشین او ) باشد، مسئولیت بر عهده شخص او خواهد بود.
در این نوشتاربرای گردآوری مطالب از روش کتابخانه ای استفاده شده است . منابع مورد استفاده شامل کتب ،مقالات ومطالب منتشره پیرامون این عنوان در مجلات و سایتهای حقوقی ونیز پایان نامه های حقوقی می باشد.
کلیات
مبحث اول- مسئولیت
گفتار اول- تعریف مسئولیت و اقسام آن
بند اول- تعریف مسئولیت
الف- تعریف لغوی
مسئولیت در لغت، به معنی پرسش، مورد سؤال واقع شدن و به مفهوم تفکیک وظیفه آمده است.
در فرهنگ معین نیز مسئولیت بدین معنا آمده است:
مسئولیت ، بروزن مفعولیه واژه ای است عربی و از نظر دستوری مصدر جعلی بوده و مشتق از سأل ، یسأل می باشد، و در لغت به معنای مؤاخذه و باز خواست آمده است و مسئول کسی است که از آنچه بر عهده دارد و مکلف به آن باشد ، مورد باز خواست قرار گیرد.
ب- مسئولیت در معنای لاتین
مسئولیت در معنای لاتین مترادف عبارت responsibility قرار میگیرد که از معنای پاسخگو بودن (response) مشتق میشود .در معنای حقوقی و مدنی مسئولیت عبارتست از تکلیف قانونی شخص در عدم وارد نمودن ضرر به دیگری بصورت مستقیم یا غیر مستقیم .
ج- مسئولیت  در معنای فقهی
در معنای فقهی و شرعی نیز مسوولیت مترادف با عبارت ضمان بکار گرفته شده است و کسی را که مسولیت بر ذمه و عهده او قرار میگیرد مسوول یا ضامن مینامند.
د- تعریف اصطلاحی مسئولیت
در اصطلاح؛ عبارت است از تعهد قانونی شخص به دفع ضرر دیگری که وی به وجود آورده است خواه ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد. 
بند دوم- اقسام مسئولیت
الف- مسئولیت حقوقی
مسئولیت حقوقی در لاتین معادل واژه (responsabilite juridique) می باشد.
در لغت به معنای مسئولتی است که مأخذ قانونی داشته باشد و در مقابل مسئولیت اخلاقی ودینی استعمال می شود. 
ب- مسئولیت اخلاقی
هر نوع مسئولیتی است که قانونگذار متعرض آن نشده باشد مانند مسئولیت انسان نسبت به خود یا خدای خود یا دیگری . در همین معنی ( وبلکه اعم از آن ) استعمال شده است : کلکم مسئول عن رعیته .
گفتار دوم- مسئولیت مدنی
بند اول- تعریف مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی از یکی از انواع  مسئولیت حقوقی است .
مسئولیت مدنی عبارت است از تعهد و التزامی که شخص به جبران زیان وارد به دیگری دارد اعم از آنکه زیان مذکور بر اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او یا ناشی از اشیا و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد وبه گفته دکنر امامی فرق نمی نماید عملی که موجب خسارت شده جرم (le delit ) باشد یا شبه جرم (le quasi delit ) ، زیرا مسئولیت مدنی نتیجه عمل بدون مجوز قانونی است ، خواه آن عمل عمدی ( جرم مدنی ) یا غیر عمدی ( شبه جرم ) باشد. بنابراین جرم و شبه جرم دو عمل بدون مجوز قانونی می باشند که موجب زیان می شوند. 
بند دوم- قلمرو مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی در جائی می‌تواند وجود داشته باشد که بین دو شخص هیچ پیمان و قراردادی نباشد و یکی از آن دو به دیگری به عمد یا به خطا، زیان برساند. به این موارد مسئولیت مدنی یا خارج از قرارداد گفته می‌شود. 

گفتار چهارم- ارکان مسئولیت مدنی
ارکان ‌از ‌لحاظ ‌لغوی ‌و اصطلاحی ‌به ‌معنای ‌مبانی ‌و پایه‌ها می‌باشد و جمع ‌رکن ‌است. اصطلاحاً ارکان ‌مسئولیت‌ به ‌سه ‌رکن ‌اساسی ‌گفته ‌می‌شود که ‌برای‌ تحقق ‌مسئولیت‌ مدنی، ضروری ‌است‌ که ‌در ‌صورت‌ فقدان ‌یکی ‌از این ‌سه ‌رکن، مسئولیت‌ منتفی ‌می‌شود.
مسئولیت مدنی دارای سه رکن است : 1- ضرر؛ 2- عمل؛ 3- رابطه علیت بین عمل و ضرر. با تحقق سه امر بالا چنانکه شرح آن بیان می گردد مرتکب عمل مسئول خسارت وارده به متضرر می باشد و باید آن را جبران نماید.
بند اول- ضرر
دکتر کاتوزیان هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی را ‌جبران ‌ضرر دانسته و در ادامه میگوید: باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد.
در مسئولیت مدنی، ‌ما کسی را ضامن می‌دانیم که ضرری را وارد کرده است. لذا اگر ضرر نباشد ما اصلاً مسئولیتی مدنی نخواهیم داشت.
مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثییت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گریده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد.
مادۀ دوم نیزمی‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیاندیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌وارد کنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود.
موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است.
از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است.
الف-ویژگی های ضرر
ضرری که موجب مسئولیت می‌شود باید دارای سه ویژگی باشد: ‌
1)  ضرر باید واقعی باشد
2)   ضرر باید جبران نشده باشد
3)‌ضرر باید مستقیم باشد یعنی ضررهای با واسطه زیاد ؛ ضرر تلقی نمی‌شود، در ضرر مستقیم ممکن است مال موجودی از بین برود: ‌مثلاً کسی ماشین دیگری را از بین ببرد و یا اینکه منفعت مسلمی که می‌توانسته ایجاد شود، ‌ایجاد نشود (عدم النفع)‌البته در نظر غالب و مشهور این است که عدم النفع قابل مطالبه نیست ولی آنچه الان در بین حقوقدانان مورد اتفاق است اینست، ‌که عدم النفع اگر مستقیم باشد و عرفا ضرر تلقی شود، قابل مطالبه است: تقسیم دیگر ضرر تقسیم به ضرر مادی و ضرر معنوی است: آنچه د ر این تقسیم بندی مورد اختلاف است این است که ضرر معنوی آیا خسارت هست و باید جبران شود یا نه؟
عده‌ای عقیده دارند که چون خسارت معنوی قابل تقویم به پول نیست و نوعی تشفی خاطر محسوب می‌شود لذا خسارت نیست و نباید جبران شود و اگر شک کنیم که مدعی علیه، تکلیفی زائد بر جبران خسارت مادی دارد اصل عدم زیادت تکلیف است. اما در مقابل اکثر حقوقدانان عقیده دارند که خسارت معنوی نیز خسارت است و باید جبران شود زیرا که اگر ارکان مسئولیت جمع باشد و ضرری را عرف، خسارت بداند باید جبران شود. و در توجیه می‌گویند دیات که در فقه بصورت مقداری مقدر تعیین شده نوعی خسارت معنوی است. 
ب- اقسام ضرر
دکتر کاتوزیان ضرر را بر سه نوع مادی ، معنوی و بدنی تقسیم نموده  اما دکتر امامی ضرر را بر دو نوع تقسیم نموده است: ضرر مادی و ضرر معنوی .
1- ضرر مادی
مقصود از ضرر مادی، زیانی‌ است‌ که ‌در نتیجۀ از بین ‌رفتن ‌اعیان‌ اموال ‌(مانند سوختن خانه) یا ‌کاهش‌ ارزش‌ اموال (مانند احداث کارخانه‌ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیّت‌ معنوی(مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجارتی) یا از بین‌ رفتن‌ منفعت‌ و حق‌ مشروع ‌اشخاص، به ‌آنان ‌می‌رسد.
به ‌طور ‌خلاصه ‌می‌توان ‌گفت: کاستن‌ از دارایی‌ شخص‌ و همچنین پیشگیری ‌از فزونی ‌آن، به ‌هر‌ عنوان‌ که ‌باشد، اضرار به ‌شخص است. میزان ضرر نیز تفاوت‌ میان ‌دارایی‌ کنونی‌ زیاندیده ‌و داریی ‌او، در صورتی‌ که فعل ‌زیانبار رخ‌ نمی‌داد، است.  دکتر امامی در جلد اول از کتاب حقوق مدنی خود ضرر مادی را زیانی دانسته که قابل تقویم به پول باشد.
منشأ ضرر مادی ،ضرر مالی ویا ضرر به جان یا سلامتی می باشد.ضرر مالی  تلف مال یا ناقص ومعیوب کردن آن است.ضرر به جان و سلامتی نیز عبارت است از فوت ، جرح ، نقص عضو وبیماری . 
2- ضرر معنوی
تعریف ‌زیان ‌معنوی ‌دشواراست‌ و برای ‌اینکه ‌مفهومی ‌از آن‌ را ‌داشته ‌باشیم ‌می‌توان گفت: ‌صدمه ‌به ‌منافع ‌عاطفی ‌و غیر مالی است. باید دانست‌ که‌ تعیین‌ مرز ‌بین ‌ضررهای‌ مادّی ‌و ‌معنوی ‌به ‌گونه‌ای ‌قاطع ‌امکان ‌ندارد، زیرا بسیاری ‌از صدمه‌های‌ روحی، بر روابط‌ مالی ‌شخص‌ با ‌دیگران آثار نامطلوب‌ داردو همین باعث زیان مالی وی می‌شود. 
ضرر معنوی قابل تقویم به پول نمی باشد . بدین جهت مدت مدیدی حقوقدانان آن را غیر قابل جبران می دانستند و اجازه اقامه دعوی جبران آن را نمی دادند. وتا کنون در بعض کشور ها نیز خسارت معنوی را غیر قابل جبران می دانند. غیر قابل تقویم بودن ضرر معنوی نمی تواند آن را غیر قابل جبران گذارد، بلکه به وسیلۀ عذرخواهی یا تکذیب از طرف مرتکب چنانجه ضرر معنوی در اثر افترا و نسبت ناروا باشدآلام و ناراحتیهای روحی که برای زیان دیده ایجاد شده تسکین می دهد.ماده 10 قانون مسئولیت مدنی می گوید « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی ، حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید» و چنانچه بتوان بدین وسیله جبران زیان معنوی نمود دادرس می تواند مبلغی را که متناسب با ضرر معنوی می داند به عنوان کیفر مدنی کسی که عمل خلاف نموده معین ومرتکب را محکوم به تأدیه آن به زیان دیده بنماید.
ضرر معنوی بر دو قسم کسر حیثیت و اعتبار و صدمات روحی می باشد.
3- صدمه‌ ‌بدنی
صدمه‌های ‌بدنی ‌را ‌باید زیانی ‌میان ‌دو گروه قبل ‌به ‌شمار آورد، چرا که ‌هر دو‌ چهره ‌مادی ‌و معنوی ‌را داراست، چون هم ‌از نظر روانی ‌باعث‌ زیان ‌شخص است‌ و هم ‌هزینه‌های ‌درمانی و از کارافتادگی ‌و... ‌را بر دارایی ‌او ‌تحمیل ‌می‌کند.
ارزیابی ‌خسارت‌ ناشی‌ از صدمه‌های ‌بدنی ‌دشوار است، زیرا احتمال و حدس‌ در آن‌ مؤثر می‌باشد، به عنوان مثال به دشواری می‌توان به قطع رسید که شکستگی استخوان یا ضربه‌های مغزی چه عوارضی به بار می‌آورد، وانگهی صدمۀ بدنی‌ باعث‌ ضررهای معنوی نیز می‌شود‌ و در این صورتهاست که  ‌امر ارزیابی ‌خسارت‌ را دشوارتر می‌سازد. 

بند دوم- فعل زیانبار
دکتر کاتوزیان در بحث فعل در ارکان مسئولیت مدنی معتقد است :فعل زیانبار ( در لزوم نامشروع بودن ) در مواردی که از کاری به دیگران زیان برسد مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود. باید کار زیانبار درنظر اجتماع نابهنجار باشد و اخلاق عموی ورود ضرر را ناشایست بداند در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه ، مفهوم  تقصیر را برای بیان نامشروع بودن کار زیانبار کافی دانسته اند.دکتر کارتوزیان اشاره به فعل زیانبار دارد و نظر ایشان این است که فعل فی نفسه زیانبار نیست و فعل زمانی که  منتهی به ضرر گردد در مورد فعل نامشروع بودن لازم است و از نظر اجتماع نابهنجار و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایست بداند.
در انتقاد باید اشعار داشت که فعل چه مثبت و چه منفی باشد بایستی خسارت جبران شود یعنی اگر فعل باعث خسارت گردد باید جبران شود . 
بند سوم- رابطه علیت بین ضرر وفعل زیانبار
متضرر باید ثابت کند که بین فعل زیانبار و ضرر رابطه علیت وجود دارد و تا زمانی که رابطه علیت ثابت نشده باشد نمی توان گفت که فعل زیانبار بوده است.    
برای اینکه حادثه ای سبب محسوب شود، باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقق باشد. یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شد. پس اگر ثابت شودکه در صورت مواظبت کامل مقصر نیز ,ضرر وارد می شد ( یاهیچ امینی و متصدی مواظبی نمی توانست از ضرر جلوگیری کند ) معلوم می شود که تقصیر خوانده , سبب ورود خسارت نبوده است چرا که رابطه منفی میان فعل او و ضرر وجود ندارد.
مبحث دوم- حجر
گفتار اول- تعریف، انواع واوصاف حجر
بند اول- تعریف حجر
الف- تعریف لغوی
واژه حجر در لغت ، به فتح و ضم وکسر «حاء » استعمال شده است ، لیکن در حقوق امروز فقط به فتح اول به کار می رود و به معنی منع و بازداشتن است و به کسر یا ضم اول حرام را گویند ، چون ممنوع است و عقل را حجر به کسر اول گفته اند، چون انسان را از کارهای زشت باز می دارد ؛ بنابراین می توان گفت که حجر در لغت به معنای منع است.
ب- تعریف اصطلاحی
در اصطلاح حقوقی حجر به معنی عدم اهلیت استیفاء است و لذا در تعریف آن برخی از حقوقدانان چنین تعریف کرده‏اند:حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصا اعمال حقوقی انجام دهد.
بعضی از فقهاء حجر را منحصر به امور مالی دانسته‏اند از جمله محقق حلّی می‏نویسد:از نظر شرع محجور کسی است که از تصرف در اموالش ممنوع باشد .اکثر فقهاء اصولا حجر را بدین گونه تعریف                  نموده اند.
اغلب حقوقدانان نیز به پیروی از فقهاء حجر را منحصر در امور مالی دانسته‏اند.
لیکن باید گفت، حجر تنها در امور مالی یا حقوق مالی نیست بلکه در امور غیر مالی هم دارای احکام و مسائل خاصّی است از قبیل حقّ قصاص و طلاق.لذا نمی‏توان حجر را محدود به امور مالی دانست هر چند امور مالی بیشتر مورد توجه فقهاء و حقوقدانان بوده است.مرحوم علاّمه حلّی به معنای گسترده حجر توجه داشته است، لذا در تذکره الفقهاء بیان داشته است:صغیر اعم از ممیز و غیر ممیّز به موجب نص و اجماع در جمیع تصرفات خود به جز آنچه استثناء شده است از قبیل عبادات و اسلام...ممنوع است.
در اصطلاح حقوقی نیز حجر، به معنای عدم اهلیت استیفاست و در تعریف آن حقوقدانان معتقدند که، حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد،به این ممنوعیت قانونی حجر گفته می شود.
در اینکه حجر فقط در امور مالی است یا شامل امور غیر مالی هم می‌شود اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی فقها و حقوقدانان آنرا مختص امور مالی می‌دانند و در مقابل عده‌ای از فقها و حقوقدانان آنرا اعم از امور مالی و غیر مالی می‌دانند.

بند دوم- انواع حجر
با توجه به نوع ممنوعیت شخص در تصرفات خود و فلسفه ومبنای حقوقی آن می توان تقسیماتی برای آن ذکر کرد. به یک اعتبار حجر به عام و خاص و به اعتباری دیگر به حجر حمایتی و حجر سوء ظنی تقسیم شده است.
تقسیمات دیگری را نیز می توان برای حجرذکر کرد از جمله:
حجر قانونی  و حجر قضایی ، حجر مبتنی بر فقدان اراده و حجر مبتنی بر نقص اراده ، حجر در امور مالی و حجر در امور مالی و غیر مالی  ، حجری که غایت معینی دارد و حجری که غایت معینی ندارد.
از نظر تقسیم حجر به انواع عام و خاص،حجر مجنون دارای صفت عام می باشد زیرا حجر وی تمامی اعمال حقوقی او را دربرمی گیرد و مجنون به دلیل فقدان اراده قادر به انجام هیچ گونه عمل حقوقی ، چه عقد باشد وچه ایقاع نمی باشد.
همچنین از نظر تقسیم حجر به انواع حمایتی و سوء ظنی ،حجر مجنون در زمره حجر حمایتی قرار می گیرد . در حجر حمایتی هدف مدنظر قانونگذار حمایت از محجور است.
حجری که به حکم مستقیم قانون باشد حجر قانونی نامیده می شود. حجر مجنونی که متصل به صغر وی می باشد از این نوع است اما حجر قضایی به حکم دادگاه نیاز دارد. حجر مجنونی که بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد دچار جنون شده است نیاز به حکم دادگاه داشته و از انواع حجر قضایی می باشد.
حجر مجنون  مبتنی بر فقدان اراده بوده و کلیه امور مالی و غیر مالی او را در بر می گیرد . همچنین حجر مجنون دارای غایت معینی نمی باشد.
گفتار دوم- اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار
بند اول- صغیر
صغیر در لغت به معنی کوچکی و خرد است و در اصطلاح فقهی و حقوقی به کسی اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده باشد.
ماده 1207 ق.م.  مدنی محجورین را صغار و افراد غیر رشید و مجانین برشمرده است.  بعضی از استادان حقوق گفته اند:« در اصطلاح حقوقی صغیر به کسی گفتخ می شود که از نطر سن به نمو جسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی نرسیده باشد».
مفهوم صغر در برابر کبر استعمال می شود و کسی را که به سن بلوغ نرسیده باشد صغیر می گویند.امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان بوده و آن فرد غیر بالغ است، اما مطابق ماده محذوف 1209ق.م. صغیر به کسی گفته می شد که به سن هیجده سال تمام نرسیده باشد.
صغیر با رسیدن به سن بلوغ یعنی سن پانزده سال تمام قمری برای پسران و نه سال برای دختران (ماده 1210 ق.م) از صغارت و حجر خارج می گردد.
صغیر بر دو قسم ممیز و غیر ممیز است، صغیر غیر ممیز فاقد قوه ادراک و تمییز است اما ممیز مدرِک حسن و قبح بوده و می تواند در شرایطی صاحب اراده حقوقی باشد. در قانون مدنی اماره ای برای سن تمییز وجود ندارد اما در فقه امامیه با استناد به احادیثی شش یا هفت سالگی را اماره تمییز دانسته اند ؛ البته مستند فقها در این قضیه ( یعنی حدیث نبوی صلوات الله علیه که بیان می دارد فرزندان خود را از هفت سالگی امر به اقامه نماز نمایید) نمی تواند حجت معتبری برای این مورد باشد که اثبات آن خارج از موضوع این مقاله است. در حقوق فرانسه نیز همانند حقوق ایران تشخیص وجود قوه تمییز بر عهده دادگاه است. در حالت تردید در حدوث تمییز، باید بقای عدم تمییز را استصحاب کنیم.
بند دوم- غیر رشید (سفیه)
برخی از حقوقدانان واژه غیر رشید مترادف با واژه سفیه دانسته وبرخی نیز معنای غیر رشید را اعم از معنای سفیه می دانند؛  اما بنظر می رسد متفاوت دانستن  معنای سفیه از غیر رشید صحیح نبوده و با تعریف ماده 1208 ق.م. از غیر رشید و تعابیر فقهای امامیه سازگاری ندارد.
سفه در برابر رشد به کار می رود. مطابق قانون غیر رشید یا سفیه کسی است که تصرف او در اموال و حقوق مالی خودش عقلایی نباشد( ماده 1208 ق.م.) و در واقع کسی است که عادت او اسراف و تبذیر در خرج است.اماره سن رشد که رسیدن به هجده سالگی تمام بود با اصلاحات سال 1362 در قانون مدنی، حذف شد اما امروزه با استناد به قانون راجع به رشد متعاملین( مصوب 1313 ه.) باز هجده سالگی تمام اماره رشد محسوب می شود؛ باید دانست که حجیت اماره، ظنی است ،و اثبات خلاف آن ،ممکن می باشد.
حجر سفیه بر خلاف سایر محجورین مطلق نبوده و محدود به امور مالی است اما در امور غیر مالی مانند طلاق سفیه دارای اهلیت می باشد. ملاک تمییز سفه و رشد ،تشخیص نفع و ضرر است نه حسن و قبح، چرا که حسن و قبح متعلق به امور جزایی است نه مالی، لذا می گویند رشید کسی است که اخذ و عطا (داد و ستد) را بداند.
بند سوم- مجنون
الف- تعریف جنون
جنون در لغت به معنی در آمدن شب ، پوشیدن و پنهان شدن ،شیوایی ، شیفتگی و بالاخره دیوانگی است و در اصطلاح کسی را بر اثر آشفتگی روحی و روانی عقلش پوشیده مانده و قوه درک و شعور را از دست داده است ، مجنون می نامند.  
مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست ؛ به عبارت دیگر ، مجنون مختل المشاعر است . در لسان فقها ، مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دِماغی مبتلاست و به عبارت دیگر ، مختل المشاعر است . صاحب مسالک گفته است جنون اقسامی دارد که جامع بین آن ها فساد عقل است ، در صورتی که مستقر بوده ، زودگذر مانند اغما نباشد.برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند جنون فساد عقل است و تباع شدن و اختلال آن.
ملا احمد نراقی در تعریف جنون می نویسد : جنون فساد مستقر در عقل است که به فراموشی زود گذر و بیهوشی عارضی مربوط نمی شود . عقل آلت فهم است که با در هم ریختگی آن موجب زوال امکان فهم و شناخت ، در حدود متعارف می گردد.
در واژگان فقهی جنون و عقل در مقابل هم به کار رفته است . عقل مهمترین رکن مسئولیت است و در فرهنگ لغات در معانی مختلف از جمله فهمیدن ، دریافت کردن ، هوش ، شعور ذاتی و خرد آمده است بنابرین ، جنون باید به نا فهمی ، کم هوشی و نا بخردی معنی شود.
جنون در حقوق جزا بیشتر به مفهوم دیوانگی به کار می رود و با معنای عرفی آن شباهت دارد و شامل حالات زیر است :
عدم مسئولیت قضائی به دلیل اختلالات روانی.
عدم قدرت تمییز بین صحت و سقم مطالب.
حالتی که در آن شخص قادر به اداره خود نبوده وضع او برای خود و دیگران خطرناک است.
در اصطلاح روان پزشکی ، دیوانه واژه ای عامیانه و غیر علمی است که مرادف بیماری روانی است . از دیدگاه روانپزشکی ، جنون در زمره اختلالات روانی مورد مطالعه قرار می گیرد . اختلالات روانی نوعی بیماری با علائم روانی و رفتاری همراه با آشفتگی در کارکرد ناشی از اختلال زیست شناختی ، اجتماعی ، روانشناسی ، ژنتیک ، فیزیکی یا شیمیایی است و مشتمل بر طیف وسیعی از حالاتی است که با الگوهایی از علایم و نشانه های غیر طبیعی رفتاری و روانشناختی که به سو ء عملکرد می انجامد مشخص می گردد و طبقه بندی خاص خود را دارد. از منظر روان پزشکان جنون بیماری روانی یا روان پریشی یا بیماری وخیم روانی است که به واسطه آن جریان فکر ، اندیشه ، رفتار ، کردار ، احساس و اعمال ، از راه صواب و عادی منحرف شده باشد.
شایع ترین نوع بیماری روانی که در حد جنون باشد ، معمولا تحت عنوان اسکیزوفرنی نام برده می شود . و گروه مهمی از بیماریهای روان پزشکی است . این بیماری جزء بیماریهای گروه سایکوزها و روان پریشیها ست  و دارای گونه های زیر است:
1 . نوع پارانوئید ۲ . نوع کاتونیک ۳ . نوع آشفته یا هبه فرنیک ۴ . نوع باقی مانده ۵ . نوع نا متمایز.
شایع ترین نوع اسکیزو فرنی در جامعه و همچنین مسئله ساز ترین آن اسکیزوفرنی نوع پارانوئید است این گروه معمولا به دلیل سوءظنی و بد بینی که در ساختار ذهنی آنها وجود دارد ، همواره در محیط کار و خانواده و اجتماع در گیری ایجاد می کنند و موجب اختلال نظم اجتماعی و آسایش دیگران می شوند. ولی انواع دیگر مانند کاتاتونیک ممکن است که آسیب اجتماعی چندانی به بار نیاورند.همچنین باید توجه داشت که زوال خود آگاهی و شعور نیز به سبب هر بیماری و عارضه ای مانند مستی، بیهوشی، دهشت، اعتیاد شدید به مواد مخدر، و هیستریها در حکم جنون است.
موضوع مهمی که باید به آن توجه داشت ، تفاوت میان سفیه و مجنون است زیرا سفیه کسی است که اگر چه واجد ادراک و قوه تمیز است لکن ، در اداره امور مالی خود به طوری ناتوان است که از نظر عرف، تصرفات وی در حقوق مالی غالیا خارج از مسیر عقلایی است . حقوقدانان اسلامی سفاهت را درجه ای از دیوانگی تلقی نکرده ، عقل را فارق سفه و جنون شمرده اند ، چنانکه در تمیز میان کودکی و سفیه ، بلوغ را ملاک دانسته اند. 
ب- اقسام جنون
در فقه و قانون مدنی مجنون را به چند اعتبار تقسیم کرده اند : به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی و به اعتبار دائمی یا ادواری بودن جنون.
در تقسیم بندی جنون به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی ، مجنون را به اعتبار زمان ابتلایش به جنون به دو گروه تقسیم کرده اند : مجنونی که جنون وی متصل به دوران صغر اوست و مجنونی که جنون او متصل به ایام صغر وی نیست.
مجنون را به اعتبار استمرار و یا عدم استمرار جنون ، به مجنون دائمی یا اطباقی و مجنون ادواری تقسیم کرده اند(ماده 1213ق.م.).
مجنون دائمی دارای جنون مستمر و مداوم است ، در صورتی که مجنون ادواری حالات متفاوت دارد، گاهی در حال جنون و گاهی در حال افاقه به سر می برد.
ج- درجات جنون
جنون عرفا دارای درجاتی است و برخی از دیوانگان حالت خطرناکی دارند ، در صورتی که برخی دیگر بی آزار و آرام هستند و حتی گاهی به صورت ناشناخته در جامعه به سر می برند.
به عبارت دیگر قانونگذار هر درجه از جنون را مانع مسئولیت کیفری مجنون شمرده است و این با توجه به دامنه گسترده بیماریهای روانی می تواند راه گریزی برای تبهکاران حرفه ای به وجود آورده و بخواهند از این ماده سو ء استفاده کنند و با این خلاء قانونی از چنگال عدالت بگریزند . اما اگر ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی کلیه قوانین مغایر با این قانون را ملغی اعلام نکرده بود با توجه به تبصره ماده ۴ قانون اقدامات تامینی که می گفت " ...مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه ممیزه می باشند ..." می توانستیم بپذیریم که قانون گذار ایرانی درجه بندی جنون را پذیرفته است . این عدم تفکیک و دسته بندی می تواند باعث به وجود آمدن مشکلات بسیاری شود زیرا متخصصان پزشکی روانی معمولا مجرمان را به دو دسته سالم و بیمار تقسیم می کنند و در نتیجه باعث می شوند که اولا بیماران به بیمارستان و سالم ها به زندان گسیل شوند ، ثانیا افراد میانه حال که بین سالم و بیمار قرار دارند، بلا تکلیف بمانند. 
د - اعمال حقوقی مجنون
با نگرش به ماده 1207 قانون مدنی چنین استنباط می شود که جنون از موارد حجر و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود به طور کلی ممنوع می باشد در تفسیر چنین ماده ای می توان گفت این ماده علی القاعده جنون را به طور کلی بیان نموده و قرینه ای هم در این رابطه در مورد جنون به طور کلی ابراز نموده است پس با توجه به اصل صحت جنون به هر نوع و درجه ای که می خواهد باشد موجبات حجر را با توجه به ماده 1211 فراهم آورده است ولی ماده 1213 بدین صورت ذکر گردیده مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ می باشد مشروط به اینکه افاقه ولی مسلم باشد و در صورت اختلاف اثبات افاقه با مدعی وقوع معامله در آن حال است بویژه به صورتی که حکم حصر صادر شده است.
مبانی نظری تأثیر جنون در مسئولیت مدنی
مبحث اول- قواعد تشخیص مسئولیت مدنی مجنون در حقوق عرفی
گفتار اول- نظریه خطر
بنداول- مفهوم نظریه خطر
طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گردد.
بنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.
تقصیر به طور کلی از مبنای این نظریه خارج شده است.
براساس این نظریه ، در صورت ورود ضرر ، فاعل ( یا مالک اشیاء یا حیوان ) مسئول جبران خسارت است. به عبارت دیگر در این نظریه ، اصل بر مسئولیت و جبران می باشد و به دلیل قرار نگرفتن این نظریه بر پایه تقصیر ، اثبات عدم تقصیر یا رعایت احتیاط های لازم ، تاثیری در مسئولیت ندارد.
تنها راه خروج از مسئولیت ، اثبات وجود علت خارجی است زیرا در صورت احراز علت خارجی ، رابطه مفروض بین فاعل (یا مالک) و خسارات قطع می شود و وی از مسئولیت و جبران خسارات معاف خواهد شد.
مصادیق این نظریه متعدد و متفاوت می باشد. در برخی موارد شخص به دلیل ایجاد محیط خطرناک مسئولیت پیدا می کند.  گاهی نیز در مقابل انتفاع شخص ، مسئولیت او افزایش می یابد. در مواردی به دلیل نزدیکی رابطه فاعل و خسارت ، لزوم احراز تقصیر از بین می رود و رابطه عینی اهمیت پیدا می کند، قاعده اتلاف با نظریه خطر و مسئولیت عینی مقایسه می شود.
گفتاردوم- نظریه تقصیر
بند اول- مفهوم وانواع تقصیر
الف - تعریف تقصیر
تقصیر مصدر باب تفعیل از ریشه قصر گرفته شده است تقصیر مصدر باب تفعیل از ریشه قصر گرفته شده است. تقصیر در لغت خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن را گویند. در فقه شیعه غالبا به همین معنی به کار می رود و در مقابل آن قصور است که خودداری ار انجام آن کار را گویند. مناسب این اصطلاح جهل تقصیری وجهل قصوری است در اصطلاحات جدید تقصیر را به جای  fault می گذارند. در قانون مدنی ترک عملی که شخص ملزم به کردن آن است یا ارتکاب عملی که ازانجام دادن آن منع شده است . قسمت نخست را تفریط  و قسمت دوم را تعدی می نامند تقصیر اعم از تعدی وتفریط است (ماده953)قانون ایران این امر را بیان می نماید.برای تمییز تقصیر معیار رفتار انسانی متعارف در همان شرایط را در نظر می گیرند.
از نظر حقوقی به انجام ندادن عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که شخص از انجام دادن آن منع شده، تَقصیر می‌گویند.
ب - انواع تقصیر
تقصیر انواع گوناگون دارد از جمله تقصیر عام و خاص ، تقصیر مثبت و منفی ، تقصیر عمدی و غیر عمدی و تقصیر سبک و سنگین .
بند دوم- تقصیر ؛ مفهوم بنیادین در مسئولیت مدنی
مبانی حقوقی و اخلاقی با یکدیگر ارتباط دارند و ریشه قواعد حقوقی را می توان در بنیان های اخلاقی نیز جستجو کرد. مفاهیمی چون خوب ، بد ، حسن و قبح ، مفاهیم اساسی اخلاقی می باشند.رذایل و اعمال قبیح ، قابل سرزنش و مستوجب عقاب هستند .
عمل قابل سرزنش عملی است که نسبت به معیار مورد پذیرش ، انحراف پیدا کرده است. در واقع ، رفتار قابل سرزنش همان تقصیر است که در حقوق ، آن را نوعی تخلف از ضوابط یا نقض تعهد و الزامات می دانند.
اصل طبیعی در زنگی انسان آن است که تنها کسی باید مسئولیتی برای جبران بپذیرد که در رفتار خود از معیارها و حالت متعارف خارج شود و الا هرکسی رفتاری معمولی و در چارچوب ضوابط دارد نمی توان مسئولیتی را بر عهده او قرار داد . به عبارت دیگر ، همواره تقصیر ، شرط اصلی مسئولیت بوده است . البته این سخن بدان معنا نیست که در حال حاضر این قاعده ، تنها قاعده مسئولیت مدنی است بلکه منظور آن است که مبنای تقصیر ، بنیان اصلی در شکل گیری مباحث مسئولیت مدنی است که در کنار آن قواعد خاص دیگری نیز ایجاد شده است.
بند سوم- مفهوم نظریه نقصیر
دکتر ره پیک پیرامون نظریه تقصیر چنین می گوید:« بر اساس نظریه اصلی تقصیر ، مسئولیت تنها با احراز تقصیر ایجاد می شود بنابراین ، اصل بر عدم مسئولیت فاعل است و به دلیل موافق بودن ادعای او با اصل ، نیازی به ارایه دلیل ندارد . بار اثبات تقصیر در این نظریه بر عهده زیاندیده است. لذا در صورت عدم اثبات تقصیر ، مسئولیت و جبرانی تصور نمی شود اما در صورت اثبات ظاهری تقصیر ، فاعل زیان می تواند در مقام دفاع و پاسخ ، تقصیر خود را رد و عدم تقصیر را اثبات کند یا به علت خارجی استناد نماید تا از مسئولیت معاف گردد.
بسیاری از مسایل در نظام های حقوقی و مقررات کشور ها براساس این نظریه تحلیل و حل و فصل می شود . به طور مثال ، مسئولیت ناشی از فعل حیوان و خسارات ناشی از ساختمان در حقوق ما بر اساس این نظریه توجیه می شود. قاعده تسبیب ، با نظریه تقصیر قابل مقایسه می باشد.»
دکتر امامی می نویسد: « بنابر نظریه مزبور ، فاعل زمانی مسئول خسارت ناشیه از عمل خود است که در ارتکاب آن تقصیر نموده باشد. بنابراین نظریه ، تقصیر شرط اساسی مسئولیت مدنی می باشد. »
ایشان در ادامه بیان می کنند که تقصیر دارای دو جزء می باشد : قابلیت مسئولیت و تقصیر.
دکترامامی می گوید: « کسی را می توان مسئول دانست که دارای قوه ممیزه باشد یعنی بتواند آثار عمل خود را بداند.بنابراین صغیر و مجنون مسئول شناخته نمی شوند . عدم مسئولیت آنان فقط از نظر کیفری نیست ، بلکه از نظر مدنی نیز می باشد. »
« برای تشخیص تقصیرباید عملی که در اثر خسارت به دیگری وارد شده با عمل ننموده باشد که هر شخص محتاط در اینگونه اعمال می نماید ، آن فاعل ، مسئول شناخته می شود والا هر گاه فاعل رعایت احتیاطات لازمه را در انجام عمل نموده است ، مسئول خسارت وارده به غیر نخواهد بود.
بنابراین نظریه کسی که مطالبه خسارت از عمل دیگری می نماید باید ثابت کند که فاعل در عمل خود تقصیر نموده است.
فاعل می تواند برای رفع مسئولیت خود یکی از امور ذیل را ثابت نماید:
الف- در اثر اعمال و اجرای حق قانونی خسارت متوجه طرف شده است.
ب- علت حقیقی عملی که موجب خسارت شده است فرس ماژور می باشد.
ج- علت خسارت عمل متضرر است .
با اثبات یکی از امور بالا فاعل مسئول زیان طرف نخواهد بود.»

مبحث دوم- قواعد تشخیص مسئولیت مدنی مجنون در فقه امامیه
گفتار اول- قاعده اتلاف
در قواعد عمومی مسئولیت ، اتلاف یکی از مصادیق مسئولیت است.در عین حال اتلاف یکی از قواعد خاص در حقوق اسلامی است که در قانون مدنی عنوان مستقلی را به خود اختصاص داده است. عبارت ماده 328 قانون مدنی ارتباط ماده با متون فقهی را نشان می دهد:
« هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»
در این قاعده ، بر خلاف قاعده غصب ، انتساب و رابطه عرفی بین ضرر و عمل ، ضروری است. چنین شرطی در جریان قاعده غصب لازم نبود بلکه صرف تصرف نامشروع برای ضمان کافی بود.
اگرچه ماده 328 در حکم ضمان اتلاف ، قید « عدم اذن مالک » را ذکر نکرده است ، اما این امر بدیهی است که اتلاف با اجازه صاحب آن موجب ضمان نخواهد بود.
فقها در کتب خویش برای اثبات حکم ضمان اتلاف به آیات و روایاتی تمسک نموده اند که بدون شک غالب آن ها بر ضمان اتلاف دلالت دارد، اما این بدان معنا نیست که مبنای این حکم ، آیات و روایات می باشد، بلکه وجود چنین ضمانی مبتنی بر سیره عقلاء است.

در لسان فقها ، اتلاف به طور کلی شامل تسبیب نیز می باشد. به عبارت دیگر ایشان ، تلف کردن مال غیر را به دو نوع تقسیم نموده اند:
1- اتلاف بالمباشره
2- اتلاف بالتسبیب
اگر مال به مباشرت تلف شود اتلاف است و اگر با سبب شدن تحقق یابد تسبیب است . پس یک قاعده بیشتر نیست ولی با دو نوع مظهر

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی قسمتی از پایان نامه دوره دکتری آقای مجید غمامی
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد.
ضرر ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی می‌شود.

 جبران زیان‌های ناروا موكول به آن است كه واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است كه هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در كامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند.
در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام كرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراكنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است.
با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران كه دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است كه مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است.
درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است. مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی كه این اخلاق معین می‌كند محدود می‌گردد. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه كرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد.
استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی كه به عمد پیمان می‌شكند یا كسی كه عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت كه قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاك اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، كه از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان.
قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یكی از اركان مسئولیت یا یكی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و كم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی كه در این باره مطرح گردیده است، دونكته اساسی را روشن می‌سازد:
الف) از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امكان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاكم است. این اختلاف‌نظر، چنانكه در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌مبنای نظری محكمی ندارد و در نظام‌هایی كه جریان قاعده را در ضمان قهری ناممكن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین كه گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یكسان است. همگی اذعان دارند كه مسوولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل كرد.
ب) برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشكل را آنجا جست‌وجو كرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده كه هیچ یك به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق كوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشكار شود؛ مبنایی كه رنگ تكلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است.
1) در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتكب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنكه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای كاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا كرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاكید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف كرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش كند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تكلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز كه بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی كاملا محض و مطلق ایجاد كرده‌اند، كه دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه 1985 است كه به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است كه در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است. (ماده 2).1
باری، قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی كردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است.
2) مراد از قانون اخلاق، كه مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است كه از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر كرد؛ اخلاقی كه هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مكلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاك داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نكته از ارزش والای آنها نمی‌كاهد و به معنای انكار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است كه فرد نمونه اخلاق فردی، كه جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است كه جزؤ نوادرند. ایثار خود یكی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است كه از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود.
لیكن، جامعه را انسان‌های فداكار و قهرمان تشكیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد. ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلكه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است.2
بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یك جمله بیان كرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است كه این اخلاق معین می‌كند. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد