نوشتة : دكتر عبدالمجید امیری قایم مقامی

« قانون مدنی فرانسه اساسی رومی ، سهمی از ارثیة عرفهای وحشی و پیامی از انقلاب كبیر فرانسه دارد » .
در فرانسه پس از انقلاب فكر تدوین قانون و ایجاد وحدت حقوقی قوت گرفت .

در دوم سپتامبر 1791 مجلس مؤسسان تصمیم گرفت « قانون مدنی واحدی برای تمام كشور نوشته شود » ولی در اجرای این فكر تا تشكیل كنوانسیون كه بزرگترین مجمع انقلابی فرانسه بود اقدامی صورت نگرفت . كامباسرس حقوقدان انقلابی فرانسه چند طرح به كنوانسیون پیشنهاد كرد كه همه آنها ملهم از نظرات فلسفی و حقوق آنزمان یعنی حقوق طبیعی بودند . عنوانی كه كامباسرس برای اولین طرح پیشنهادی خود انتخاب كرد این بود :
« قانون طبیعت كه با عقل تأمین و با آزادی تضمین می گردد » .
كامباسرس با تمام پشت كار و مقاومتی كه داشت نتوانست هیچ یك از سه طرح خود را با وجود تجدید نظرهای كلی و متوالی به تصویب برساند در دوره دیركتوار موضوع مجدداً مورد توجه قرار گرفت و بخصوص در اثر دخالت ناپلئون نتیجه بدست آمد .
در 21 مارس 1804 یعنی روز اول بهار آن سال قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « قانون مدنی فرانسویان » منتشر شد . فرمان سال 1807 به آن نام « قانون ناپلئون » داد و هنوز هم نام رسمی آن هر چه باشد دنیا آن را به همین نام می شناسد .
اثر انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ در اثر انقلاب دولت از قیمومت مذهب خارج می شود و قانون از مذهب جدا می گردد . رابطة حقوق اشخاص و خانواده و مقررات مربوط بازدواج با مذهب قطع می گردد .
فكر تساوی مدنی طبقات ممتاز « نجبا و روحانیون »را با مقررات حقوقی خاص آنان حذف می كند و به دنبال فكر تساوی فكر آزادی یكی از شعارهای انقلابی می گردد .
موضوع طلاق جزء افكار آزادیخواهانة مربوط به خانواده قرار می گیرد و جدائی از مذهب و پیروی از آزادی طلاق را توجیه می كند . تندروی افكار انقلابی در این باره چنان است كه در طرحهای اولیه قانون مدنی ( كه بتصویب نرسید ) اقتدار شوهری از میان می رود و در مورد ارث فكر مساوات با تساوی مطلق فرزندان مشروع و نامشروع تظاهر می كند و اعمال قدرت پدری تحت نظر دادگاههای خانواده قرار می گیرد .
باری در قانون مدنی مصوب اقتدار پدری به 21 سالگی فرزند محدود می شود ( در صورتیكه سابقاً در بسیاری از عرفها تا سن 25 ادامه می یافت ) .
مالكیت از قیود فئودالی آزاد می شود و محدودیتهای آن زائل می گردد . در مورد قرار دادها و تعهدات اصل آزادی قرار دادها از نظام سابق اقتباس می گردد ولی قیود فئودالی آن حذف می شود . فكر اقتصادی انقلاب تحت نفوذ عقاید آزادیخواهانه فیزیوكراتها قرار دارد و قانون شایلیه ، اتحادیه صنفی را منحل می سازد و كلیه مقررات مزاحم آزادی انعقاد قرار داد را منع میكند .
تحت عنوان آزادی و بدلیل آنكه آزادی غیر قابل انتقال است و كسی در واگذاری آزادی خود نبایدآزاد باشد ، آزادی اجتماعات از بین می رود و تشكیل اتحادیه و سندیكا ممنوع میگردد . فقط شركت به قصد انتفاع مجاز شناخته می شود .
اثر افكار قبل از انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ خصوصیت قانون مدنی فرانسه در جنبة عملی و روحیة سازشكارانة آن است . قانون مدنی فرانسه را قضات و افرادی نوشته اند كه در زندگی قضائی فرانسه قبل از انقلاب كاملاً وارد بوده اند و آنرا به زبانی بسیار ساده و روان نوشته اند . بهمین علت جنبة عملی این قانون بیش از جنبة علمی و نظری آنست و یك تفاوت اساسی آن با قانون مدنی آلمان از همین لحاظ است .
این قانون در اثر روح سازشكار نویسندگانش كوشیده است تا سنن حقوقی قرون گذشته را با اصلاحات انقلابی تطبیق دهد . در واقع انقلاب فرانسه را انقلاب بورژوازی می دانند و طبیعی است كه اصول بورژوازی در این انقلاب می بایست محفوظ بماند به علاوه این قانون می خواست بی نظمی هائی را كه در اثر انقلاب بوجود آمده بود مرتفع سازد و ثبات داخلی و نظم اجتماعی را برقرار كند .
در آنچه مربوط به اشخاص و خانواده است با اصل جدا كردن حقوق از مذهب زوجین را مختار كرده است كه هر طور مایلند برای راحت وجدان مذهبی خود اقدام كنند مشروط بر آنكه ازدواج قانونی مقدم بر ازدواج شرعی باشد .
طلاق را طبق نظر انقلابیون و بر خلاف حقوق قدیمی و دستورهای مذهبی پذیرفته است ولی سازشكاری آن در این است كه علاوه بر طلاق « جدائی ابدان » را نیز كه جنبة كاملاً مذهبی داشته و انقلاب به همین علت آنرا منع كرده بود قبول كرده است .
هر چند امتیازات طبقات ممتازه را انقلاب بطور قطع از بین برد و تساوی در مقابل قانون را بوجود آورد ولی قانون مدنی برای استحكام خانواده اقتدار شوهری را حفظ كرد و تا سال 1938 متنی كه بموجب آن « حمایت زن بر عهده شوهر است و زن باید از شوهر خود اطاعت كند » كه نتیجه آن حجر زن شوهر دار بود در قانون مدنی فرانسه باقی ماند . اقتدار پدری را قانون مدنی فرانسه اعلام كرد و دادگاههای خانواده را كه انقلابیون برای رسیدگی به وضع اجرای اقتدار پدری ایجاد كرده بودند از بین برد و تا سال 1889 مقررات و دستگاههای قضائی قادر به اسقاط قدرت پدری نبودند ولی برای ارضاء انقلابیون و طبق تصمیم آنان سن كبررا بجای 25 سال 21 سال قرار داد .
قانون مدنی اولویت خانوادة قانونی را نسبت به خانوادة طبیعی تأمین كرده است . نسب طبیعی را بین اولاد و والدین می شناسد ولی برای اولاد طبیعی سهم كمتری در ارث قائل است یعنی تساوی را كه انقلابیون در این باره قائل بودند بر هم زد . اولاد طبیعی را مانند گذشته بكلی از ارث محروم نكرد ولی برای برقراری نسب طبیعی چنان اشكال ایجاد نمود كه عملاً بجز توافق دلخواهانه پدر راه دیگری باقی نگذاشت و این وضع تا سال 1912 ادامه یافت .
برای مالكیت قانون مدنی ارزش فوق العاده ای قائل شده است زیرا توفیق انقلاب در این بود كه مالكیت را به عنوان حق اصلی انسانها بشناساند .
قانون مدنی تمام موانعی را كه در راه بهره برداری آزاد و استفادة آزاد از اموال وجود داشت از میان برداشت . قانون مدنی فرانسه مالكیت را به عنوان یك حق طبیعی ، یك حق مقدس و یك حق اصلی انسانها تلقی كرده است .
یك توجه اجمالی به فهرست مندرجات قانونی مدنی فرانسه در این مورد بسیار آموزنده است :
مواد 1 تا 6 مقدمه مربوط به انتشار ، آثار و اجرای قانون است . كتاب اول مربوط به اشخاص است ( ماده 7 تا 515 ) . كتاب دوم « در اموال و انواع مالكیت » است ( مواد 516 تا 710 ) .
كتاب سوم « در اسباب تملك » است ( مواد 711 تا 2281 ) به عبارتی دیگر عملاً فكر مالكیت در ؟؟از این 2281 ماده وجود دارد .
تحت عنوان اسباب تملك تمام تأسیسات مهم حقوق مدنی ، ارث و انواع روابط مالی زوجین قرار گرفته است .
در این مورد مقایسة ماده 140 قانون مدنی ایران و مادة 711 قانون مدنی فرانسه بسیار جالب است :
قانون مدنی ایران
كتاب دوم در اسباب تملك
مادة 140 ـ تملك حاصل می شود :
1 ـ به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه
2 ـ بوسیلة عقود و تعهدات
3 ـ بوسیلة اخذ بشفعه
4 ـ به ارث
قانون مدنی فرانسه
كتاب سوم - در طرق مختلف كسب مالكیت
مادة 711 ـ « تحصیل و انتقال مالكیت بوسیلة ارث ، هبه وصیت و یا در اثر تعهدات صورت می گیرد » .
باری قانون مدنی فرانسه در مادة 544 تعریف مشهوری از مالكیت كرده است . به موجب این ماده « مالكیت حق تمتع از اشیاء و تصرف در آن است به مطلق ترین صورت به شرط رعایت ممنوعیتهای قانونی و مقرراتی» .
انشاء قانون مدنی را بسیار ستوده اند ولی این مادة 544 از مواد نادری است كه ایراد دستوری دارد . زیرا از لحاظ دستوری نمی توان از كلمه مطلق صفت تفصیلی ( مطلق تر ) و صفت عالی ( مطلق ترین ) ساخت اما مخصوصاً این مساهله یا مسامحه در عبارت نمایشگر اهمیتی است كه نویسندگان قانون مدنی برای حق مالكیت قائل بودند .
با این حال بعضی از سنن قدیمی در مورد مالكیت باقیمانده است . قانون مدنی دارائی غیر منقول را كه در آن زمان منبع اصلی ثروت تلقی می شد شدیداً محافظت كرده است و برای این منظور از مالكیت ارضی به تفصیل سخن گفته است . همچنین اقداماتی را كه برای حفظ دارائی صغار پیش بینی كرده فقط ناظر باموال غیر منقول صغار است . در نظام قانونی روابط مالی زوجین از « اشتراك اموال منقول و اموالی كه در دوران ازدواج تحصیل گردد »صحبت كرده است ( كه با آن بسیار ایراد كرده اند . )
این نظام بر اساس تفكیك اموال منقول و غیر منقول قرار گرفته است . نویسندگان قانون مدنی فرانسه فقط باموال غیر منقول اهمیت می داده اند و برای اموال منقول ارزش قابل توجهی قائل نبودند با اشاره به تمایلی كه قانون مدنی به حفظ اموال غیر منقول در خانواده نشان داده است باین بحث خاتمه میدهیم .
قانون مدنی چندان موافق نیست كه اراضی كه در جریان معاملات قرار گیرند بیشتر مایل است كه این اموال در خانواده ها باقی بمانند . در آنزمان خروج یك مال غیر منقول از مالكیت خانواده علامت فقر و بدبختی بود .
قانون مدنی فرانسه طبقه كارگر را فراموش كرده است و در واقع قانون روستائیان است . فقط دو ماده از این قانون اختصاص به قرار داد كار دارد و حال آنكه در حدود یكصد ماده آن مخصوص مسائل مربوط به فاصل مشترك و دیوارها و خندقهای فاصل املاك روستائی است . در قانون مدنی فرانسه جامعه گرائی حقوق و وجود دسته ها و انجمن ها فراموش شده است .
تدوین حقوق نتوانست كه در فرانسه یك نظام حقوقی كاملاً معقول و منطقی را جانشین حقوق تاریخی و سنتی كند و بین راه حلهای نظام حقوقی قدیم و جدید انقطاعی را كه انتظار می رفت ایجاد نكرد بعلاوه بر خلاف آنچه امیدوار بودند حقوق عوام فهم و بازاری نشد .
تدوین قانون در زمان ناپلئون با این فكر صورت نگرفته بود كه تمام قدرت در اختیار قوه قانون گذاری باشد . حقوق سابق فرانسه همچنین تصوری را نداشت ولی پس از تدوین حقوقدانانی بوجود آمدند كه معتقد باصالت قانون بودند و نه فقط قانون بلكه حقوق را هم مخلوق مقنن می دانستند . در این دوره كوشش مؤلفین صرف مطالعة تحت اللفظی قوانین می گردد . بعلاوه برای قضات هم كه پس از انقلاب مجبور بودند در هر رأی دلیل آن را هم ارائه دهند مواد قانون پناهگاههای مطمئن و سهل الوصلی بودند . می توان گفت كه در نیمه اول قرن نوزدهم تغییرات مهمی در قانون فرانسه رخ نداد .
از نیمه دوم قرن نوزدهم پیدایش صنایع بزرگ و تولیدات ماشینی زندگی اجتماعی و اقتصادی را چنان دگرگون كرد كه احساس عمومی بسیاری از راه حلهای قانونی را دور از حقوق طبیعی و عدالت دانست ، مكتب اصالت قانون افول كرد و با دید جامعه شناسی فكر حقوق طبیعی دوباره زنده شد .
علاقه به مالكیت خصوصی ، علاقه به آزادی قرارداد و علاقه به خانواده در برخورد با نهضت اجتماعی معانی سابق خود را از دست دادند .
تعداد كارگران كه قانون اصولاً به آنان اعتنائی نكرده بود در شهرها روز افزون شد . شرائط كار ، فشار مردم روستا به مراكز شهری ، مركزیت هر چه بیشتر شهر ها و وضع عبورو مرور در طرز زندگی و مسكن تغییراتی عمیقی بوجود آوردند . بعلاوه اعمال نتایج پیشرفتهای علوم در طرز اداره ، تولید ، بهره برداری و توزیع انقلابی بوجود آورد و مسائلی را مطرح كرد كه حل آن مسائل ظاهراً مستلزم تغییر زیر بنای سنتی است . مثلاً :
الف ـ تجدید نظر در مالكیت خصوصی ـ در مورد مالكیت قانون باموال منقول نیز توجه كرد و مقررات استحفاظی مربوط به اموال غیر منقول صغیر باموال منقول او نیز تسری داده شد .
از نظر اقتصادی نیز تسهیلاتی در امر انتقال مالكیت غیر منقول و اعتبارات غیر منقول ایجاد شد .
جامعه گرائی حق مالكیت بتدریج « اطلاق » آن را زائل كرد و راحتتر اطز سابق اختیار دولت در « تحدید حق مالكیت خصوصی به منظور تأمین منافع عمومی » قبول شد و از این اختیار در موارد مختلف از لحاظ بهداشت عمومی ـ حمل و نقل ـ دفاع ملی ـ عبور و مرور ـ بهره برداری از منابع ملی ( تولید نیرو . معادن . آبها ) استفاده شد .
به نفع مستأجرین در مقابل حق مالكیت حقی راجع به عین مستأجره ( بخصوص اگر محل كسب باشد ) ایجاد گردید . كسی كه محلی را برای كسب خود اجاره می كند طبق قانون فرانسه نسبت به آن محل حقی پیدا می كند كه واقعاً در مقابل حق مالكیت قرار می گیرد و آن را « مالكیت تجارتی » می نامند و به مستأجر حق تجدید اجاره را می دهد . از 1945 قانون این حق تجدید اجاره را برای زارعین مستأجر نیز شناخته است . خلاصه آنكه مستأجر مطلقاً حق تجدید اجاره را دارد به این ترتیب روی یك شیئی دو مالكیت مجزی مستقر می گردد : حق مالك ملك و حق كسیكه از ملك بهره برداری می كند .
قانون مدنی فرانسه فقط مالكیت فردی را می شناخت و تنها مالكیت های مشاع را به عنوان مالكیت جمعی شناخته بود . وضع اشاعه نیز در قانون مدنی وضعی بسیار بی نظم و ناثابت است و اصولاً هر شریكی هر موقع می تواند از شركت خارج شود . دشمنی قانون مدنی با وضع اشاعه از آن جهت بود كه مالكیت مشاع را از نظر اقتصادی و خانوادگی مضر می پنداشت و تصور می كرد كه اشاعه غالباً موجب اختلال و همیشه مانع بهره برداری صحیح است .
طبق مادة 518 هیچكس را نمی توان مجبور كرد كه در شركت باقی بماند و هر شریكی حق دارد تقاضای افراز كند مگر در مواردی كه صریحاً قانون منع كرده باشد یا طرفین در این باره خود توافقی كرده باشند .
ولی تحولات جدید مالكیت جمعی را تشویق كرده و موارد آن را توسعه داده است مثلاً در مورد اراضی كشاورزی و ساختمانهای محل سكونت . به هر حال مالكیت خصوصی هم در سطح شهری هم در سطح صنعتی با مسائل تازه ای روبرو شد . مثلاً عملیات شهرسازی و توسعة آن كه امروز تقریباً پدیده ایست عمومی مستلزم ایجاد محدودیتهائی در مالكیتهای خارج از محدوده شهرهاست .
نوسازی كشاورزی نیز مالكیت خصوصی را در دهات از قالب سابق خود بیرون می كشد و كوشش در ایجاد واحدهای كشاورزی با بازده اقتصادی مالكیت زمین را از بهره برداری از آن جدا می كند .
در سطح صنعتی نیز جدائی مالكیت وسائل تولید از ادارة كارگاه مسأله ای است كه فعلاً مطرح است .
ب – جامعه گرائی قرار دادها ـ در مورد قرار دادها نیز جامعه گرائی حقوق مدنی در حال پیشروی است مداخلات دولت و قوانین امری در این مورد روز افزون است . در مورد قرار داد كار ، قرار داد بیمه یا قرار داد اجاره آزادی طرفین محدود شده است .
در سابق اصل این بود كه : هر چه ممنوع نشده مجاز است یعنی اصل آزادی قرار دادها بود با رعایت استثنائاتی كه بر آن وارد شده بود ولی مقنن در قانون بیمه سال 1930 تمام مقررات مندرج در آن قانون را مربوط به نظم عمومی دانست و فقط چند مورد را به اختیار طرفین گذاشت . دولت نه فقط به خود حق می دهد كه قواعد لازم الرعایه قرار دادها را برای آینده تعیین كند بلكه در موارد لزوم شرائط قرار دادهائی را هم كه قبلاً منعقد شده است تغییر می دهد .
ج ـ مسؤلیت مدنی ـ در موضوع مسؤلیت مدنی نیز تغییرات مهمی بعد از تدوین قانون ناپلئون رخ داده است . سابقاً برای اینكه مسؤلیت موضوع پیدا كند می بایست زیان دیده تقصیر عامل خسارت را باثبات برساند . ولی دوره ماشینی تعداد سوانح را با تصاعد هندسی افزایش داد و تشخیص عامل ایجاد سانحه روز بروز مشكلتر شد و بالاخره برای تأمین خسارت قاضی و قانونگذار مسؤلیت بدون اثبات تقصیر را بوجود آوردند و این امر اختصاص به كشور فرانسه ندارد و در تمام كشورهای متمدن جهان به چشم می خورد .
د ـ خانواده ـ در مورد خانواده باید متذكر بود كه دنیای صنعت و تجارت ضربة سختی به بنای مستحكم زندگی خانوادگی وارد كرده است از طرفی هر یك از افراد خانواده های كارگری مجبور شدند برای خود كاری پیدا كنند تا مگر از عهده تأمین احتیاجات روز افزون زندگی بر آیند . ( طبقه كارگر در قرن نوزدهم با فقر وفاقه طاقت فرسائی دست بگریبان است و فقر مادر بسیاری از مصائب است ) از طرفی دیگر در سطح بالا ی بورژوازی نیز خانواده وحدت سابق را از دست داد . ( در آنجا زیادی پول باعث فساد گردیده بود ) .
اگر در مورد مالكیت و قرار دادها افكار جامعه گرائی تغییراتی را در قانون مدنی فرانسه باعث شدند در مورد خانواده افكار فرد گرائی تغییراتی را ایجاد كردند و از حمایت قانون مدنی نسبت به خانوادة مشروع كاستند .
رابطة ازدواج استحكام قبلی خود را از دست داد و در سال 1884 طلاق ( كه در سال 1816 منع شده بود ) مجدداً برقرار شد و در عین حال از تشریفات مقررات ازدواج كاسته شد . اقتدار شوهری را قانون 1938 با از بین بردن حجر زن شوهر دار تضعیف كرد .
با توجه به منافع كودكان قدرت پدری تضعیف شد و اعمال آن تحت نظارت قرار گرفت . به نفع كودكان طبیعی اثبات نسبت پدری در 1912 قبول شد و سهم الارث این كودكان افزایش یافت . شناسائی اطفال مولود از زنا حتی از رابطه با محارم مجاز گردید . ( یعنی برگشت به افكار زمان انقلاب ) .
باری در مقابل دورنمای حقوقی كه با چارچوبهای جدید در حال شكل گرفتن است هنوز قانون مدنی 1804 با وجود تغییرات اساسی بر پای خود ایستاده است و عده ای از حقوقدانان فرانسه فكر می كنند كه ادامه زندگی آن با اصلاحاتی ممكن خواهد بود .
بهر حال حقوق فرانسه فعلاً یك دورة انتقالی را طی می كند و در این دوره وسیله پیشرفت حقوق تقریباً منحصر به قانون می شود و مانند هر كشوری كه چنین دوره ای را طی می كند برای رفع اشكال ناشی از قوانین و مقررات متنوع و حل مشكل اعمال آن مقررات آموزش و تجدید دائم دانش حقوقی ضروری است و متأسفانه در این دوره بازگشت به نوعی تفسیر تحت اللفظ گاهی اجتناب ناپذیر می گردد . در تجدید اساسی قوانین اهمیت اصول سنتی را نمی توان انكار كرد ولی مهمتر از همه این است كه باید به مسائل واقعی جنبه حقوقی داد .
هم اصول كلی نظم اجتماع را ترسیم می كند و هم تكلیف رفتار مردم را در مقابل اخلاق و عدالت روشن می سازد . حقوق یك علم باطنی و رمزی نیست و نباید هم باشد . حقوق باید برای تودة مردم مفهوم باشد تا از عهدة ایفای نقش تربیت كننده ای كه در تائید فلسفه مورد قبول جامعه دارد بر آید .
در اثر تعلیمات دانشگاهی كه می كوشد سر حد حقوق و سایر علوم سیاسی و بخصوص علوم اقتصادی را از بین بردارد این فكر بوجود آمده است كه حقوق می تواند جای اخلاق اجتماعی را بگیرد و حتی به نظر عده ای جانشین مذهب گردد .
حقوقدانان كه همه اشان مصروف برقراری یك نظم اجتماعی صحیح است آسان به اصلاح حقوق توجه می كنند و زیاد خود را گرفتار مسائل مربوط به آئین دادرسی و اجرای عملی قواعد حقوقی نمی سازند .
حقوق هر یك از كشورهای مختلف اروپائی كه جزء دستة حقوق نوشته هستند قطعاً خصوصیاتی از لحاظ راه حلهای مخصوص یا بعضی از تأسیسات حقوقی و یا روشهای خاص خود دارند ولی درك كلی آنها از حقوق تفاوت چندانی ندارد . مفهوم كلی حقوق در این كشورها به خصوص تحت تأثیر دانشگاهها به تدریج بوحدت گرائیده است .
اگر بخواهیم اختلاف بین حقوق نروژ و آلمان و ایتالیا و سویس و پرتقال و فرانسه را ببینیم باید در سطحی پایین تر از سطح كلی حقوق قرار بگیریم مثلاً در سطح یكی از شعب حقوق مانند حقوق اساسی ، حقوق اداری ، حقوق جزاء ، آئین دادرسی و امثال آن تا اختلاف حقوق این كشورها بخوبی مشاهده شود .
از لحاظ طرز مطالعه نیز بین حقوق دانان این كشورها تفاوتهائی است . مثلاً در فرانسه بر خلاف آلمان و ایتالیا و اسپانیا به فلسفه و نظریة كلی حقوق زیاد توجه نمی شود .
در بین اروپائیان فرانسویان خیلی به حقوق احترام می گذارند . كوشكر می گوید فرانسویها بر خلاف آلمانیها خیلی راحت مسائل سیاسی را با دید حقوقی طرح می كنند . یعنی مسائلی كه جنبه سیاسی آنها در كشورهای دیگر اساسی تلقی می شود فرانسویها از نظر حقوقی آن مسائل را طرح می كنند .
چرچیل در جلد چهارم كتابی كه تحت عنوان « جنگ دوم جهانی » نوشته است توجه افسران دریائی فرانسه را به جنبه های حقوقی مسائل شگفت انگیزی می داند .
می توان گفت كه در فرانسه راجع به حقوق دو مفهوم وجود دارد كه بنا بمقتضیات به یكی یا به دیگری اهمیت بیشتری داده می شود . یكی مفهومی كه زیاد به علوم سیاسی بستگی دارد و به همین علت برای بیشتر مردم حقوق همین مفهوم را دارد بخصوص برای آنهائی كه حقوقدان نیستند . مفهوم دیگری هم هست كه محربوط به حقوقدانانی می شود كه در كارهای روزانة حقوقی واردند . طبق این مفهوم حقوق عبارت است از قواعد حقوقی است كه بوسیلة دادگاهها اعمال می گردد . در این مفهوم حقوق بیش از آنچه اصول و قواعد رفتار است آئین دادرسی و ضمانت اجرای تخلفات است . طبق این نظریه حقوق اساسی را بدون كنترل مواردی كه از قانون اساسی تخلف می شود و حقوق بین الملل عمومی را بدون یك دادگاه بین المللی نمی توان حقوق نامید .

تقسیم بندی عقود به عقود دو طرفه و یك طرفه و نتایجی كه در حقوق جدید از این تقسیم بندی ناشی شده است :
الف ـ تعاریف ـ این تقسیم بندی در مادتین 1102 و 1103 قانون مدنی فرانسه منعكس شده ، به موجب ماده 1102 عقد دو طرفه عقدیست در آن هر یك از متعاهدین متقابلاً در مقابل دیگری متعهد می شود مانند عقود بیع و اجاره و شركت و بیمه و دلالی و حمل و نقل و حق العمل كاری ، بر عكس برابر ماده 1103 قانون مدنی فرانسه عقد یكطرفه است در صورتی كه یك یا چند نفر در مقابل یك یا چند نفر دیگر متعهد می شود بدون اینكه از ناحیه اشخاص اخیرالزامی متقابلاً به عمل آمده باشد نظیر عقود ضمان و هبه و كفالت كه در آنها فقط ضامن و واهب و كفیل در مقابل مضمون له و متهب و مكفول له متعهد می شوند .
در این تقسیم بندی لفظ « یكطرفه » ناظر به آثار حقوقی عقد بوده به چگونگی تشكیل آن ارتباطی ندارد ، چه بنا به تعریف هر عقدی از دو طرف تشكیل می شود بنا بر این نباید عقد یكطرفه را با عمل حقوقی یكطرفه اشتباه كرد چه اولی محصول توافق دواراده ( دو طرف و لااقل دو نفر ) است و حال آنكه دومی مانند اعراض و قبول و یا رد تركه از اراده منحصری ( یك طرف مشتمل بر یك یا چند نفریست كه جمعاً اراده منحصر و مشتركی را اعلام می دارند ) ناشی می شود .
ب ـ فایده این تقسیم بندی ـ در عقود دو طرفه یك رابطه همبستگی منطقی بین تعهدات متقابلی كه طرفین منعقد كرده اند وجود دارد چه هر یك از طرفین به ملاحظه و مناسبت انجام امری ( موضوع عقد ) كه طرف دیگر به او وعده داده متعهد شده است در حقوق فرانسه این مطلب به این بیان توجیه شده كه در معامله دو طرفه تعهد هر طرف علت تعهد طرف دیگر است بنا بر این چنانچه یك طرف از انجام تعهد سر باز زند و یا به عللی تعهد او منتفی شود علت وجودی تعهد طرف مقابل از بین می رود ( برای توضیح بیشتر به صفحات 43 و 44 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود ) . از این استدلال نتایج زیر حاصل می شود :
1 ـ چنانچه عوص یا معوض ( یعنی انجام امری كه موضوع تعهد یكی از طرفین معامله است ) در زمان وقوع عقد غیر ممكن بوده و معامله باطل است ، ماده 361 قانون مدنی به عبارت ، « اگر در بیع عین معین معلوم شود كه مبیع وجود نداشته بیع باطل است » یكی از مصادیق این قاعده است ، چه در این صورت به علت عدم وجود مبیع نه انجام تعهد بایع یعنی تسلیم مبیع و نه تملك آن بوسیله مشتری ممكن خواهد بود ( بند اول و بند سوم ماده 362 قانون مدنی ) و لذا دلیلی ندارد كه مشتری ثمن را تأدیه كند و چنانچه ثمن پرداخت شده باید به او مسترد گردد .
دیگر از مصادیق قاعده فوق ، قاعده ضمان درك مبیع است ( مواد 390 الی 392 ق . م ) با توجه به مورد مذكور در ماده 361 قانون مدنی وقاعده ضمان درك و توسل به وحدت ملاك اولاً این دو مورد به موارد دیگری كه انجام تعهد بایع غیر مقدور است و ثانیاً به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد و لذا قاعده فوق در حقوق ما نیز معتبر است 2 ـ چنانچه انجام تعهد یكی از طرفین در حین عقد نیز غیر ممكن باشد ، لیكن بعد از آن ممتنع شود در این صورت طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ( مستنبط از ماده 240 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) .
در این مورد نمی توان مدعی بطلان معامله شد چه در زمان وقوع معامله تعهدات طرفین غیر ممكن نبوده و بنا بر این معامله صحیح واقع گردیده و چنین معامله ای را فقط با استفاده از حق مشكل فسخ می توان بهم زد .
3 ـ در فرضی كه عوض و معوض یعنی موضوع تعهدات متقابل طرفین قابل تجزیه است اگر فقط انجام قسمتی از تعهدات یكی از طرفین در حین عقد یا بعد از عقد غیر ممكن شود دو حالت زیر پیش خواهد آمد :
در حالت اول ـ معامله به دو معامله باطل و صحیح تجزیه می شود ، بدین معنی كه قسمت غیر ممكن تعهدات یك طرف و معادله آن از موضوع تعهدات طرف دیگر ، معامله باطل و باقی مانده معامله صحیح را تشكل می دهد و طرف مقابل مختار است كه یا معامله صحیح را فسخ و یا آن را قبول كند و جبران خسارت ناشی از فسخ معامله باطل ( قسمت غیر ممكن تعهدات طرف ) را مطالبه كند و یا معامله را به همان صورت كه هست قبول كرده جبران خسارت ناشی از نقص تعهد طرف را بخواهد .
ماده 240 قانون مدنی این دو حالت را تواماً بیان و تأیید می كند چه به موجب آن « اگر بعد از انجام معامله شرط ممتنع شود یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است كسیكه شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد » .
ماده 441 قانون مدنی یكی از مصادیق حالت اول قاعده فوق و حاكی از موردیست كه عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این صورت بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه می شود و مشتری حق خواهد داشت كه قسمت صحیح بیع را قبول كرده نسبت به قسمتی كه بیع باطل بوده ثمن را استرداد ( و به علاوه جبران خسارت ناشی از نقص مبیع را بخواهد ) و یا قسمت صحیح بیع را فسخ كند ( و خسارت ناشی از فسخ بطلان را بخواهد ) .
در انشاء ماده 240 در موردی كه شرط ضمن عقد در حین عقد ممتنع بوده و همچنین در ماده 441 در مورد خیار تبعض صفقه اشتباهی رخ داده چه قانون مدنی به كسیكه شرط به نفع او شده اختیار فسخ معامله را داده و حال آنكه چون قسمتی از معامله و بیع باطل بوده است فسخ فقط نسبت به قسمت صحیح معامله و بیع امكان خواهد داشت .
بر عكس در موردی كه بعد از انجام معامله شرط و یا قسمت دیگری از تعهد یكی از طرفین ممتنع شود چون در حین معامله تعهدات طرفین امكان داشته ، عقد صحیحاً واقع شده است و لذا عقد صحیح مزبور فقط با استفاده از حق مشكل فسخ و یا اقاله بر هم می خورد به همین دلیل انشاء ماده 240 از جهت بكار بردن لفظ فسخ در این مورد با واقع تطبیق می كند
با وجود سكوت مادتین 240 و 441 نسبت به مسئله جبران خسارت برابر اصل كلی طرف مقابل بر حسب مورد می تواند جبران خسارات ناشی از فسخ و بطلان را نیز از طرف دیگر معامله بخواهد .
چنانچه طرف مقابل به عدم امكان قسمتی از تعهدات طرف خود ( و یا به بطلان بعض معامله ) عالم بوده با این حال به انعقاد معامله تن در دهد ، در واقع از بدو امر قسمت صحیح معامله را قبول كرده بنا بر این دلیلی ندارد كه در این قسمت حق فسخ داشته باشد .
در مورد بیع ماده 443 قانون مدنی این نتیجه را تأیید می كند چه به موجب مفهوم مخالف ماده ، اگر مشتری در حین معامله به فساد بیع نسبت به بعض مبیع عالم باشد خیار نخواهد داشت و فقط ثمن تقسیط می شود ، مراد ماده از تقسیط این است كه ( بطوری كه اشاره شد بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه گردیده ثمن معامله به نسبتی كه در بیع صحیح قرار خواهد گرفت قابل پرداخت خواهد بود .
عدم امكان انجام تمامی تعهد و یا قسمتی از آن ( در دو فرض فوق ) ممكن است فقط جنبة قانونی داشته باشد ، یعنی در عالم واقع انجام تعهد امكان داشته منتهای مراتب قانون آنرا جایز نداند ، قواعد فوق ( مربوط به دو فرض فوق ) به مورد اخیر نیز تسری دارد .
4 ـ هر یك از طرفین عقد در صورتی می تواند طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند كه تعهد خود را انجام داده یا آماده اجرای آن باشد ( مگر اینكه زمان اجرای تعهد او نرسیده كه در این صورت با وجود اینكه تعهد خود را اجرا نكرده خواهد توانست طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند ) . طرف مقابل نیز می تواند اجرای تعهد خود را موكول به اجرای تعهد او كند این همان است كه به ایراد « عدم اجرای تعهد » موسوم شده و ماده 377 قانون مدنی درباره بیع آن را به این عبارت یاد آور شده « هر یك از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری كند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینكه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر كدام از مبیع یا ثمن كه حال باشد باید تسلیم شود . »
این قاعده و استثنای آن با توسل به وحدت ملاك به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد .
5 ـ در عقود دوطرفه چنانچه یكی از طرفین تعهدات خود را انجام ندهد ، طرف مقابل حق فسخ ( یعنی حق اقامه دعوی فسخ ) عقد را خواهد داشت . ماده 1184 قانون مدنی فرانسه و ماده 107 قانون تعهدات سوئیس این حق را تصریح می كند .
رویه قضائی فرانسه صرف نظر كردن قبلی این حق را جایز نمی داند چه این عمل به منزله تفویض حق اجرا نكردن تعهد به متعهد است .
این حق منطقی است ، چه از قاعده علت در عقود دو طرفه نتیجه می شود معهذا قانون مدنی نسبت به آن سكوت كرده و فقط خیار تأخیر ثمن در بیع بند 7 ماده 8 قانون جدید مالك و مستأجر مصوب خرداد 1339 كه به موجب آن عدم پرداخت مال الاجاره مجوز قانونی دادخواست به خواسته تخلیه شناخته شده مصادیقی از این حق در حقوق ماست .
ناگفته نماند كه ماده 456 قانون مدنی با تخصیص خیار تأخیر ثمن منحصراً به بیع توسل به تفسیر برای تعمیم این حق به معاملات ( عقود دو طرفه ) را جایز نمی داند .
ج ـ عقددو طرفه كامل و عقد دو طرفه ناقص ـ بعضی از مؤلفین برخی از عقود یكطرفه نظیر وكالت و ودیعه و عاریه و رهن را عقود دو طرفه ناقص می دانند ، چه با اینكه در زمان تشكیل این عقود فقط یك طرف عقد ( وكیل مستودع و مستعیر و مرتهن ) متعهد می شود معهذا بعید نیست كه بعد از عقد برای یك طرف دیگر ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) نیز تعهد یا تعهداتی بوجود آید . مانند موردی كه وكیل در انجام امر وكالت یا مستودع و یا مستعیر و یا مرتهن برای نگاهداری مال مخارجی كند ( و یا از این عمل خسارتی به او برسد ) كه در این صورت به موجب مواد 675 و 633 و 646 ( چنانچه برابر عرف و عادت این مخارج با معیر باشد ) و 780 ( كه بر طبق آن رهن در ید مرتهن امانت است و لذا ماده 633 به این مورد تسری دارد ) طرف غیر متعهد عقد ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) تعهد جبران این مخارج را خواهد داشت .
عقود دو طرفه ناقص را نقطه مقابل عقود دو طرفه كامل ( كه در آنها طرفین در حین عقد متقابلاً متعهد می شوند ) دانسته اند .
این تقسیم بندی در حقوق جدید مردود است . چه تعهد احتمالی یاد شده نه فقط علت تعهد طرف دیگر عقد نیست ، بلكه بر خلاف نظر « ابری » و « رو » از عواقب آثار تعهد اصلی نیز محسوب نمی شود . به عبارت دیگر ایت تعهد احتمالی از تعهد اصلی عقد ناشی نگردیده و معلول توافق حین العقد نبوده بلكه محصول واقعه ایست كه بعد از عقد پدید آمده است چه ، حتی اگر اشخاصی كه عقدی بین آنان بسته نشده این قبیل مخارج را تحمل كنند ، خواهند توانست بر طبق موازین قانونی دارا شدن غیر عادلانه در مقام مطالبه آن بر آیند .
( ماده 306 قانون مدنی ـ برای توضیح بیشتر به صفحات 392 به بعد جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود .)
به موجب رویه قضائی فرانسه بین تعهد موكل در پرداخت مخارجی كگه وكیل در امر وكالت متحمل شده ( ماده 675 ق . م ) و تعهد وكیل در پرداخت ، نوعی همبستگی منطقی وجود دارد كه بر اساس آن وكیل نه فقط حق حبس اشیائی كه مخارج مربوط بآنها بوده بلكه حق حبس اشیاء و اسناد دیگری كه به او سپرده شده را نیز خواهد داشت و این حق حبس درست مانند حق حبس هر یك از طرفین معامله دو طرفه تا زمان اجرای تعهد طرف مقابل است ( ماده 378 قانون مدنی و ب شماره 4 این گفتار )
در حقوق ما نیز با استفاده از ماده 377 قانون مدنی و استفاده از وحدت ملاك به نتیجه فوق می توان رسید .
با وجود استدلال رویه قضائی فرانسه در زمینه همبستگی منطقی بین تعهد احتمالی و تعهد اصلی در عقود یكطرفه فوق و حق حبس ناشی از آن ، نمی توان اینگونه عقود را عقود دو طرفه و یا حتی ( با اضافه كردن لفظ ناقص به دنبال عقود دو طرفه ) عقود دو طرفه ناقص نامید چه پس از هر عقد یك طرفه ای ممكن است یك طرف عقد به مناسبت عقد ، مخارج و یا ضرری را متحمل شده از طرف دیگر آنرا مطالبه كند و از واقعه ای كه این دین جدید مرتبط به عقد بوده حق حبس ناشی شود .
د ـ امكان تبدیل عقود یك طرفه به عقود دو طرفه ـ عقد یك طرفه از بعضی جهات و یا من جمیع الجهات ممكن است به عقد دو طرفه ای مبدل شود و آن موردیست كه طرفی كه بر حسب طبیعت عقد یك طرفه نباید تعهد یا تعهداتی داشته باشد ، در مقابل طرف دیگر به انجام تعهد یا تعهداتی ملزم شود ، مانند عقد صلح در موردی كه احد طرفین در عوض مال الصلحی كه می گیرد متعهد شود نفقه معینی را همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه كند و یا هر گونه صلح معوض دیگری و هبه معوض ( مادتین 768 و 801 ق . م ) .

یكی از جدیدترین قوانین مجازات دنیا قانون جزای سویس است كه از اول ژانویه 1942 در این كشور اجرا میگردد_ بحكم همین تازگی قانون مزبور با توجه بكلیه افكار معاصر و عقاید و نظریات جدید تدوین شده و شامل مقرراتی است كه در اغلب قوانین جزائی كشورهای دیگر نظیر آن دیده نمیشود.

من جمله در مورد اعتبار احكام كیفری صادر از كشورهای خارجه یا اهمیت علل محركه ارتكاب جرم و تاثیر آن در مجازات یا وضع مقررات تامینی سوای مجازات بمنظور جلوگیری از ارتكاب جرم یا تكرار آن و یا بالاخره دادن اختیارات وسیع بقاضی بخصوص ازدیاد قدرت استنباط قاضی شامل فصول و موادی است كه هر یك حقاً در خور بحث مفصلی بوده امید است در آتیه بتوانیم مقالاتی بنظر خوانندگان محترم برسانم آنچه مورد بحث امروزی ماست مقررات مخصوه است كه در مورد صغار مجرم در قانون مجازات سویس قابل مطالعه است كه در انتظار دارد بحكم اهمیت موضوع مورد توجه واقع گردد.

در قانون جزائی سویس طفلی كه شش سال تمام نداشته باشد غیر ممیز است و از هیجده سالگی صغیر بودن از موجبات تخفیف مجازات است ولی برای اطفال بین 7 سالگی و 18 سالگی مقررات مخصوصی وضع شده است كه ریشه و مبنای آنرا بایستی در تاریخ حقوق جزای قرن نوزدهم تفحص نمود در قرن گذشته صغار مجرم تابع قوانین عمومی بودند و صرفاً در قانون موجبات تخفیف مجازاتی برای آنان پیش بینی شده بود بهمین جهت قضات اغلب از ترس آنكه مبادا براثر محكومیت و معاشرت با مجرمین در زندان وسائل فساد كامل صغار فراهم شود به بهانه عدم وجود قوه ممیزه اصولا صغار مجرم را تبرئه مینمودند و در نتیجه مطابق آمار موجود تعداد این قبیل مجرمین روز بروز رو بافزایش میرفت علمای جزا درصدد چاره جوئی برآمده پس از مطالعات عمیقه چنین تشخیص دادند كه علل وقوع جرم در اطفال با اشخاص بالغ بكلی متفاوت بوده و اغلب صغیری كه مرتكب جرمی میوشد تحت تاثیر عوامل و محركاتی واقع میگردد كه بهیچوجه با عوامل و محركات معمولی مجرمین عادی قابل مقایسه نیست یعنی در واقع منطق_ اخلاق_ روحیه و عكس العمل های موجود طفل با اشخاص بزرگ یكی نیست بعلاوه عملا مشاهده كردند كه عوامل اجتماعی و طبیعی نیز بی تاثیر در ارتكاب حرائم در اطفال نبوده نقص یا بدی تربیت طفل از مهمترین عوامل قابل ملاحظه می باشد و در حقیقت پدر و مادرند كه از نظر اخلاقی اولین مسئول تقصیر اطفال خود می باشند_ شواهد آماری نشان داد كه اغلب مجرمین جوان از خانواده هائی هستند كه پدر و مادرشان ازیكدیگر جدا زندگی كرده طلاق گرفته مرده و یا بالاخره پدر و مادر مشروع و قانونی نیستند بعلاوه دسته زیادی از این مجرمین مبتلا بسل ، ضعف استخوان یا ضعف كلی مزاج بودند و لذا با توجه بعقیده و نظریه علما فكر جلوگیری از ارتكاب مجدد جرم مقدم بر فكر قدیمی مجازات قرار گرفت و برای اولین بار امر یكائیها این فكر را بمرحله عمل آورده محاكم مخصوص برای صغار تشكیل دادند كه از قضات متخصص در امر اطفال تشكیل میشد و بمحض آنكه صغیری مرتكب جرمی میگشت بازرسی دقیقی مامورین كارشناس در اطراف زندگی طفل و محیط اجتماعی او بعمل آمده گزارش آن ضمیمه كیفر خواست بقاضی تسلیم میشد_ تحت تاثیر نتائج مطلوب حاصله در امریكا انگلستان در 1908 children Act وبلژیك قانون 15 مه 1922 و فرانسه قانون 22 ژوئیه 1912 را مخصوص صغار مجرم وضع نمودند_ در سویس بخصوص سویس رماند و بالاخص ژنو مقارن همان ایام محكمه مخصوص اطفال تشكیل و مقررات مخصوصی در مورد صغار وضع شد كه هنگام تدوین مجموعه فعلی مقنن با توجه بآن مقررات و نظریات اصلاحی بعدی فصل مخصوصی از قانون را ازماده 82 ت 99 باین مبحث بزرگ اختصاص داد.
حقوق و مقررات مخصوصه اطفال مجرم همانطوریكه در بالا نوشته شد شامل اطفال بین 6 تا 18 ساله كه از سن 6 تا 14 سالگی كه هنوز طفل تابع مقررات مربوط به تعلیمات اجباری بوده در مدرسه و در محیط خانواده زندگی میكند باصطلاح قانونی ما ممیز غیر بالغ ایت و بین 14 و 18 كه در مدارس حرفه بوده وكم كم از تحت نفوذ خانواده خارج میشود طفل ممیز و بالغ است و البته مقررات مربوط بهریك از این دو دسته متفاوت است.
بدیهی است كه شرط سن مربوط بهنگام وقوع جرم است نه موقع دادرسی و رسیدگی آئین دادرسی جوانی كه كمتر از بیست و بیشتر از 18 سال دارد برای جرمی كه بین 14 و 18 سالگی مرتكب شده همان دادرس مخصوص اطفال است با این تفاوت كه قاضی بملاحظه تغییر سن مجرم میتواند تغییراتی در كیفیت مجازات بدهد.
مطلب دیگری كه قابل تذكر است این است كه نوع جرم تاثیری در دادرسی ندارد و جرم ارتكابی خواه جنحه یا جنایت وخواه خلاف باشد همان مقررات مخصوصه اطفال میگردد و مخصوصاً مقنن نظر داشته است كه در مورد اطفالیكه مرتكب امور خلافی میشوند نظارت قاضی را از بین نبرد مبادا روزی طفل متخلف در مقام ارتكاب جرم شدیدتری برآید.

از نظر صلاحیت بطور كلی هر كانتن صالح برای رسیدگی در حوزه خود بوده و آئین دادرسی قابل اجرا در كانتن را خود كانتن وضع میكند و محكمه عالی فدرال فقط در موارد مهمه و برای تامین منظور اساسی مقنن دخالت مینماید ولی عملا كانت ها اغلب محاكم مخصوصی برای مجرمین صغار تشكیل داده قضات متخصصی مخصوص اطفال در راس این محاكم گمارده اند كه البته این محاكم در كانت های مختلفه تشكیلات متفاوت دارد مثلا در valais مجرمین بین 14 و 18 در محاكم عادی و بین 6و14 نزد قاضی تحقیق محاكمه میشوند_ در فریبورك برای اطفال بین 6و14 رئیس شهربانی و بین 14و18 قاضی عادی و در مورد اعمال مجازاتهای تادیبی شورای دولتی صالح است_ در برن اطفالی كه سن تحصیلی را طی كرده اند تابع محكمه عادی و بقیه تابع قاضی مخصوصی هستند كه باسن وكیل صغار معروف است در ژنو در هیچ سن اطفال در محاكم عادی نرفته و محكمه مخصوص اطفال از قضات متخصص دراینامر از نسوان تشكیل میشود.
با آنكه طبق مقررات عمومی محل وقوع جرم شاخص صلاحیت مرجع رسیدگی است ولی در مورد اطفال بلحاظ اهمیت علل خانوادگی و اجتماعی مرجع صالح محل اقامت مجرم تشخیص شده است چه برای كسب اطلاعات مربوطه باحوال و تربیت صغیر و خانواده و محیط اجتماعی او مرجع محل اقامت مهیاتر و مطلع تر است ولی البته بر این قاعده كلی مستثنیاتی در قانون پیش بینی شده است مثلا چون در واقع محل اقامت قانونی صغیر همان محل اقامت پدر یا مادر یا قیم است اگر فرض شود پدیری در شهری و صغیرش برای كسب حرفه در شهر دیگر باشد و مدت اقامتش در شهر دومی طولانی باشد مرجع دومی صالح برای رسیدگی خواهد بود_ یا اگر صغیر خارجی هنگام عبور از سویس در سویس مرتكب جرمی گردد محل وقوع جرم صالح برای رسیدگی خواهد بود.
آئین دادرسی در كانت های مختلف متفاوت است ولی مقررات عمومی كه اصولا رعایت میشود بقرار زیر است:
1_ قاضی صغار بایستی در اطراف شخص مجرم مطالعه نماید و لذا قانونا بایستی بازرسی دقیقی بعمل آید كه این بازرسی نه تنها شامل جرم و عناصر و عوامل متشكله جرم میباشد بلكه شامل اساس و ریشه و مبنای عمل نیز می باشد یعنی محركات_ سوابق اخلاقی صغیر و حالت مزاجی او نیز مورد تحقیق واقع میگردد_ البته در موردجرائم خفیف مثل امور خلافی برای احتراز از مخارج زیاد بهمین تحقیقات اكتفا میشود ولی در مورد جرائم شدیدتر قاضی میتواند با تحت نظر گرفتن طفل دامنه تحقیق و تقتیش در اعمال طفل را از لحاظ اخلاقی اجتماعی و روحی وسیعتر نماید.
2_ پس از خاتمه تحقیقات قاضی در جلسه سری و در اطاق مخصوص سوای اطاق های معمولی محاكم طفل را احضار و محاكمه مینماید_ علت سری بودن محكمه برای این است كه در آتیه طفل بحیثیت و شرافتش لطمه وارد نیاید بعلاوه در مقابل جمعیت ممكن است بر حسب اخلاق مخصوص خود یا شروع به بلند پروازی نموده یا خجالت و حجت و حیا ناراحتش كرده بهر صورت حقایق را از قاضی پنهان دارد.
3_ مدعی خصوصی بهیچوجه حق دخالت در محاكمه كیفری اطفال را نداشته و فقط میتواند از طریق حقوقی ضررو زیان ناشیه را مطالبه نماید.
4_ وقتی قاضی حكم دهد كه طفل تحت نظر اشخاص یا موسسه مخصوص زندگی كند پدر و مادر و بعداً كسانیكه قانوناً بایستی نفقه طفل رابدهند و سپس اداره تعاون عممی و بالاخره كانت بترتیب مسئول مخارج نگهداری طفل در آن موسسات میباشند.

مجازاتهای مخصوص اطفال_ پس از رسیدگی و در نتیجه تحقیقات بفرض تحقق ارتكاب جرم از ناحیه صغیر سه مورد قابل تصور است یا طفل غیر عادی است كه در اینصورت قاضی حكم بمعالجه طفل در موسسات مخصوص اینكار میدهد یا طفل در خطر اخلاقی است بعضی نقص ترتیب یا محیط اجتماعی طفل موجب ارتكاب جرم بوده كه دراینصورت قاضی حكم بمقررات ترتیبی میدهد یا اینکه بالاخره طفل مقصر است یعنی از نظر جسمی و نه از نظر اخلاقی نقص وجود نداشته است كه آنوقت قاضی حكم بمجازات میدهد.

از نظر تصمیمات مربوط بمعالجه طفل همانطور كه در قانون مدنی سویس ضمن تكالیف ابوین پیش بینی گشته كه اطفال مریض كور و كر و مصروع و ضعیف العقل را الزاماً بایستی در موسسات مربوطه ترتیب و معالجه نمایند قاضی جزائی هم در صورت مسامحه ابوین حكم تربیت و معالجه طفل در این قبیل موسسات برحسب نوع مرض طفل میدهد مخصوصاً در مورد اطفالی كه مبتلا بشرب الكل و عادیات مضره دیگر میباشند در مریضخانه های مخصوصی از آنها مراقبت میگردد و ضمناً قاضی مختار است كه در صورت عدم تاثیر اجرای حكم در مزاج و تربیت طفل حكم خود را تغییر داده تصمیم مناسب دیگری اتخاذ نماید.
و اما از نظر مقررات تربیت و تادیبی مطلب قابل مطالعه بیشتری است بطور كلی هر وقت قاضی احساس نماید كه در تربیت طفل كوتاهی شده و این مسامحه ممكن است برای آتیه او خطرناك و او را بسوی جنایتكاری سوق دهد حتی قبل از آنكه طفل مرتكب عمل خلافی شده باشد بایستی تربیت طفل را تحت نظر مستقیم خود قرار دهد و البته در اینمورد مراحلی موجود است كه ما ذیلا باحتضار شماره می كنیم.
آسانترین و ساده ترین طریق آزادی تحت نظر است صغیر بخانواده اش سپرده میوشد ولی قاضی در تربیت او نظارت میكند و این در موقعی است كه طفل لیاقت چنین را فنی را دشاته قابل چنین اعتمادی باشد در واقع آزادی تحت نظر در عین حال كه رفاقی نسبت بطفل تلقی میوشد تهدیدی است كه از تكرار یا ارتكاب جرم از بیم محرومیت از زندگی در خانواده احتراز كند.

مرحله دوم استقرار خانوادگی یا placement Familial میباشد قاضی طفل را به خانواده دیگری سوای خانواده او كه طرف اعتماد و اطمینان باشد می سپارد كه طفل در محیط خانواده جدید تربیت شود_ اگر چه استقرار خانوادگی از جهت مقایسه با هزینه نگهداری طفل در دارالتادیب یا دارالترجمه با صرفه است لیكن از نظر خود طفل شامل مضاری است كه از همه مهمتر سوء استفاده از طفل و عدم محبت واقعی نسبت باوست و بهمین جهت كمتر اتفاق می افتد كه قضات رای باتقرار از خانوادگی طفل بدهند.
آخرین مرحله یا آخرین تصمیم كه قاضی میتواند در مورد تربیت طفل اتخاذ نماید حكم باقامت او در دارالتربیه بین 6و14 و ر دارالتادیب بین 14و18 سالگی بوده وكمتر اتفاق می افتد كه بین 6و14 سالگی طفلی مرتكب جرمی شود كه ناشی از نقص تربیت و مستوجب اقامت در موسسات تربیتی باشد و چه از جهت گرانی هزینه نگهداری این قبیل موسسات كه نمیتواند از كار صغیر بهره برداری نماید دارالتربیه بندرت وجود داشته معروفترین آنها دارالتربیه دختران جوان در حوالی برن است كه در آن اطفال تابع نظامات داخلی مدارس و قودات مذهبی میباشند ولی بالعكس برای صغاربین 14و18 دارالتادیب های متعددی موجود است كه Maison de Bellevue در نوشاتل برای دختران و Montagne de Diesse در برن برای پسران معروفیت جهانی دارد_ علاوه بر داراالتادیب های عمومی موسسات خصوصی نیز وجود دارد كه در موارد ضرورت از وجود آنها نیز استفاده میشود من جمله دارالتادیب ژنو كه بانی آن Armee de salut می باشد.
فرق اساس دارالتربیه و دارالتادیب در ین است كه طفل در دارالتادیب علاوه بر تحصیل و مذهب اجباراً حرفه می آموزد كه پس از طی دوره اقامت بتواند با اشتغال بآن شرافتمندانه زندگی نماید.
مدت اقامت در دارالتربیه یا دارالتادیب بطور كلی بایستی باندازه باشد كه طفل بتواند تعلیمات لازمه علمی و مذهبی و حرفه را بیاموزد و مقنن حداقل اقامت صغیر را در دارالتادیب یكسال تعیین نموده ولی اگر طفل ذاتاً مستعد ارتكاب جرم بوده یا جنایت و جنحه مهم و خطرناكی را مرتكب شده باشد حداقل مدت اقامت در دارالتادیب سه سال است_ این قبیل اطفالرا قبلا بزندانهای تادیبی میفرستادند ولی مقنن تشخیص داد كه اقامت در زندان برای آنان خطرناك است و تصمیمات كیفری در مورد آنها شدید و تصمیمات تربیتی كافی نیست لذا در عین اعزام آنان بدارالتادیب در داخله از ارین مجزا و تابع رژیم سخت تری میباشند حداكثر محكومیت باقامت در دارالتربیه تا 20 سالگی و در دارالتادیب تا 22 سالگی است ولی اگر طفل ذاتاً مجرم و خطرناك باش تا ده سال میتوان او را در دارالتادیب نگهداشت بدیهی است كه با تغییر سن و در صورت عدم كفایت اقامت در اصلاح طفل موسسه مربوطه نیز عوض شده پس از 14 سالگی طفل را از دار التربیه بدارالتادیب انتقال میدهند و در صورتیكه 18 ساله شود او را بزندان عمومی انتقال داده منتها حتی المقدور مجزی از زندانیان كبیر نگهداری می كنند.

و اما مقررات كیفری وقتی در مورد صغیر اعمال می شود كه مرتكب تقصیری شده و مسئول ارتكاب باشد و این مجازات میبایستی متناسب با رشد او باشد بهمین مناسب در مور اطفال بین 6 تا 14 به تنبیهات انضباطی اكتفا كرده و درمورد صغاربین 14 و 18 سالگی كه طفل بسن كبر قانونی نزدیك تر است صورت شدید بخود می گیرد. بطور كلی مجازاتهای مربوطه كه متوجه شرافت آزادی و دارائی مجرم است بر سه قسم است اول توبیخ اخلاقی طفل دوم حبس و توقیف كه در مورد اطفال بین 6 تا 14 سالگی بصورت توقیف در مدرسه و تنبیهات مدرسه می باشد كه بحكم قاضی بوسیله مدیر مدرسه اجرا میشود و در مورد صغاربین 14و18 حبس از یكروز تا یكسال درزندان مخصوص مجزا از زندانهای عمومی است_ در عمل اگر مدت این توقیف كم باشد طفل را در عمارتی مجاور مدرسه حبس می كنند و اگر مدت توقیف زیاد باشد او را بدارالتادیب اعزام میدارند چون هنوز زندان مخصوص صغار در سویس وجود ندارد سوم صغار بین 14 و 18 سالگی ممكن است محكوم بتادیه غرامت گردند بدیهی است این حكم در صورتی صادر میشود كه طفل در دوره آموزش حرفه بوده و صاحب مزدی باشد.

محكومیتهای كیفری صغار در دو مورد توقیف یا معلق می گردد یكی در مورد تنبیهات انضباطی كه از اختیار قانونی خود قاضی صرف نظر نموده تنبیه را از ولی طفل خواستار شده بعهده او میگذارد و دیگر در مورد غرامت یاتوقیف است قاضی میتواند حكم به تعلیق مجازات بدهد ( موارد تعلیق بیشتر و سهلتر از موارد تعلیق عمومی است)
اختیارات قاضی صغار_ صغیر موجود مخصوصی است كه خیلی زود عمل مجرمانه را كه در انجام داد فراموش میكند و اگر اتخاذ تصمیم در مورد او بتاخیر افتد كوچکترین تاثیری را نخواهد داشت. بهمین مناسبت مقنن مرور زمان مخصوص در مورد جرائم اطفال قائل شده كه بین 6و14 سالگی سه ماه از تاریخ ارتكاب و از 14و18 سالگی نصف مرو زمان عادی است.
وقتی طفل محكوم بمعالجه یا تربیت بشود قاضی بایستی از نزدیك مراقبت او باشد و بهمین جهت میتواند به تناسب روش اخلاقی او در تصمیمات خود تغییرات لازمه را بدهد مثلا بجای استقرار خانوادگی با وجود فساد طفل او را بدارالترجمه یا دارالتادیب اعزام دارد یا بعكس در صورت حسن رفتار در دارالتادیب او را بخانواده اش یا خانواده دیگری منتقل نماید.

مهمتر از همه اختیاری است كه قاضی در عقب انداختن تاریخ صدور حكم مجازات دارد بدین تفصیل كه قاضی پس از رسیدگی با اخذ تامین اخلاقی از طفل بصدور حكم مبادرت نكرده صبر میكند اگر رفتار طفل شایسته اغماض و بخشش شد او را تبرئه و گرنه محكوم مینماید و درواقع یكنوع اختیار عفو قاضی برای قاضی موجود است كه با تاخیر در صدور حكم از آن بمنظور اصلاح طفل استفاده مینماید.

ثبت و محو آثار محكومیت صغیر در سجل كیفری_ هنگام تهیه قانون جزا عده عقیده داشتند كه ثبت محكومیت صغیر در سجل كیفری زندگی طفل را لكه دار كرده و شایسته نیست لیكن مخالفین مدعی بودند كه چون ممكن است صغاربین 14و18 در آیه نیز مرتكب جرائمی بشوند حفظ سابقه برای قضات بعدی ضروری است وبالاخره قانون باین كیفیت تدوین شد كه فقط در مورد صغار بین 14و 18 آنهم در مورد جرائم جنحه و جنایت سابقه در سجل كیفری ثبت گردد_ اما الغاء آثار محكومیت از سجل كیفری تابع قواعد عمومی بوده و در موارد تعلیق پس از انقضاء مدت و در سایر موارد هنگام عفو قضائی یا اعاده حیثیت محكومیت از سجل محو میگردد.

این بود مختصری از مقررات مربوطه بصغار مجرم كه متاسفانه از هیچ جهت جز تذكر باسم دارالتادیب و عدم اجرای احكام و مقررات مربوطه بتكرار با قانون مجازات ما قابل مقایسه نیست و چنانچه خوانندگان محترم ملاحظه می نمایند به هیچ وجه صحبت از شلاق و آزار بدنی طفل در بین نبوده آنچه در درجه اول مورد توجه تفنن واقع شده حمایت طفل و سپس تربیت او بنحوی است كه در آتیه عنصر مفیدی برای جامعه شده از طریق كج و ناصوابی كه عوامل مختلفه اجتماعی پیش پایش گذارده اند منحرفش نماید و این توجه بحدی است كه برخلاف قانون ما كه به تبعیت از شریك و معاون طفل را تا محكمه جنائی هم میتوان برد در سخت ترین موارد حتی در اطاق معمولی محكمه جنحه نیز او را محاكمه نمی كنند كه مبادا اثر اخلاقی آن در ضمیر طفل محفوظ رعب لازم زائل و عنصری كه از هر حیث قابل تربیت است تبدیل بموجود خطرناكی برای جامعه گردد.

منبع : سایت حقوقدانان به نقل از   Source:hvm.ir

دکتر محمدرضا بندرچی 
اذامات ابن آدم انقطع عمله الاّ من ثلاث: 
صدقة جاریة، او علم ینتفع به، او ولد صالح یدعوله(1) 
(صدق رسول الله(ص)) 
اول: اهمیت وقف در نظام های حقوقی گوناگون 
وقف از نظر این كه حبس عین و تسبیل ثمره است و در این زمینه برای عموم مردم یا بخشی از آنان سودرسانی می كند در سیستم های حقوقی مختلف از نظم قانونی دقیقی برخوردار است و به همین علت هر گروهی براساس مبانی حقوقی خود مقرراتی برای آن وضع كرده است. 
به علت سودمندی وقف، این مقوله، خاص زمان های جدید نبوده، بلكه در ملل باستانی نیز سوابق وقف دیده می شود. مثلاً در تمدن مصر باستان از نقوش حک شده بر سنگ ها برمی آید كه املاكی برای كاهنان نیكوكار و پاره ای از رهبران مذهبی و نیز معابد وقف شده است و مهم تر از این، آن است كه در میان بازمانده های برخی مصریان قدیم اسنادی یافت شده است كه در آن اموالی برای فرزندان وقف شده است و تولیت آن نیز با فرزند بزرگتر خانواده نسلاً بعد نسل قرار گرفته است. 
در حقوق مرم مقرراتی وجود دارد كه طی آنها رمی ها برای اشیاء مقدس یا پیشكش های مردم به عبادتگاه ها قوانینی وضع كرده بودند كه شبیه وقف بوده و به آنها حالت شخصیت حقوقی می بخشید.در تاریخ بیزانس قدیم نیز آمده است كه بیزانسی ها برای موسسات خیریه ای كه برای نیكوكاری تاسیس شده بودند مقرراتی نوشته بودند كه طریقه اداره آنها را از امور متمایز كرده و حالت نوعی وقف به آنها می بخشید. 
بدین ترتیب می توان گفت كه وقف از دیرباز با ملل متمدن همراه بوده و هر ملتی نیز برای آن قواعدی ویژه وضع كرده است و برخلاف بعضی تاسیسات جدید به هیچ وجه جنبه تقلیدی از یكدیگر را نداشته است، این است كه تقریباٌ در همه سیستم های حقوقی، مقوله وقف مشاهده می شود. 
دوم: تعرف وقف از منظر حقوق تطبیقی اسلام 
وقف از نظر لغوی به معنس «حبس» و «منع» است و از نظر دستوری، مصدر از ریشه «وقف» می باشد و در هر دو مورد مادی یا معنوی نیز به كار رفته است. (4) مثلاً در معنی مادی آن می توان مثال زد كه شخصی می گوید: «اتومبیل توقف كرد» كه در این كاربرد به جنبه مادی واژه وقف توجه شده است در حالی كه اگر كسی بگوید: «زندگی ام را وقف تربیت فرزندانم كرده ام» به جنبه معنوی واژه وقف پرداخته است. 
اما از نظر حقوقی برای وقف تعریف های زیادی شده است. در ماده 55 قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه چنین تعریف گشته است: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود» 
كه این عبارت برداشتی دقیق از عبارت «حبس العین و تسبیل الثمرة» (5) در فقه می باشد. 
اما مالك، رهبر مذهب مالكی در این باره می گوید: 
«وقف حبس عینی است كه در ملكیت واقف است، لذا مالكیت واقف زایل نشده ولی موقوفه به هیچ وجه فروخته نشده، به ارث نمی رسد و قابل بخشیدن به غیر نیست» (6) 
از فقهای معاصر، استاد ابوزهره مصری می نویسد: 
«وقف یعنی ممنوع التصرف شدن مالك از عینی كه دارای انتفاع مستمر است و صرف آن منافع در جهات خیریه» (7) 
از حقوقدانان معاصر، استاد قدری پاشا می گوید: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال حبس شده به طوری كه قابل تملک برای هیچ كس نباشد و منافع آن برای گروهی از مستمندان یا امری از امور خیریه صرف شود» (8) 
ابوحنیفه وقف را عبارت از حبس عینی كه ملک واقف است و منافعش در راه خیر تسبیل می شود دانسته است. بنابراین لازم نیست كه ملكیت عین موقوفه از ید مالک خارج شود و رجوع از وقف نیر برای وی جایز است و حتی فروش آن هم امكان پذیر می باشد. از نظر ابوحنیفه وقف، عقدی جایز همانند عاریه بوده و جز در موارد سه گانه ای كه در آراء وی ذكر شده لازم نمی شود. (9) 
گروهی دیگر از فقیهان حنفی، شافعی ها و حنابله وقف را حبس مالی می دانند كه انتفاع بردن از آن با بقای عین ممكن باشد. در این نظر بر اثر وقف، عین موقوفه از مالكیت واقف خارج شده و منافع آن در راه برّ و امور فی سبیل الله مصرف می شود لذا واقف دیگر حق تصرف در آن را ندارد و در واقع عین در حكم ملک خداوند تعالی خواهد بود.(10) 
سوم: بررسی دیدگاه های حقوقدانان غربی درباره نهاد وقف در اسلام 
1- دكتر بیلان Belin در مورد نظام وقف در اسلام می گوید: 
در قرآن همواره مردم به نیكوكاری و احسان دعوت شده اند و نمی توان سوره ای از قرآن را یافت كه در آن آیه یا آیاتی درباره بذل جان یا مال در راه خدا نیامده باشد. اگرچه در كتاب آسمانی مسلمانان اشاره مستقیمی درباره وقف به مفهوم فقهی آن نشده ولی سنت پیامبر اسلام كه مفسر قرآن است این مهم را به عهده گرفته است و وصولاً ویژگی های درونی هر مومن كه عبارت از صلاح و تقوی باشد وی را برمی انگیزد كه از بخشی از مملوكات خود برای رضای خدا و برپایی شعائر دینی چشم پوشی كند. (11) 
2- استاد «دی نوفال De Nauphal» می نویسد: 
این نوع از بخشش مال از ابتدای پیدایش اسلام در شهر مدینه معمول بوده و قبل از این كه فقهای اسلام در قرن دوم هجری برای آن قواعد معینی را بنگارند و به شكل موضوعه درآورد بین مسلمانان صدر اسلام مرسوم بوده است ولی در ابتدا از دیگر صدقات متمایز نبوده است و مسلمانان در تمام ادوار حیات دینی شریعت اسلامی اهتمام كاملی به اقامه شعائر اسلامی و استحكام پایه های مادی و معنوی آن داشته اند. لذا یكی از كارهای آنان این بوده است كه بخشی از مایملک خود را برای ارتزاق رهبران دینی و مبلغین مذهبی اختصاص دهند به گونه ای كه هیچگاه این املاک از حبس و وقف قابل خارج شدن نباشد و بدین ترتیب ثروتی عظیم برای احسان و نیكوكاری و نیز تبلیغ اسلام فراهم آمد. (12) 
3- استاد دكتر « فان برشیم Van Berchem» عقیده دارد: 
مقوله وقف در اسلام یكی از مهمترین بخشهای حقوقی دین اسلام است. وی منشا وقف را اراضی «مفتوح العنوه» كه در فقه به آن «فیء» گفته می شود و نیز اراضی فتح شده با صلح و مسالمت دانسته است. از دیدگاه وی در زمان حیات پیامبر اسلام وی حق داشته هر نوع تصرفی در این اراضی داشته باشد و هنگامی كه وی فوت نمود وراث او مطالبه این اراضی را به عنوان ارث نمودند ولی حكومت از این سرباز زد و آن را حبس بر مسلمین نمود و بدین ترتیب زمین های مشهور به «فیء» وقف گردیدند. (13) 
4- دكتر M.Gatteschi عقیده دارد كه وقف همانند سایر تاسیسات حقوقی اسلامی از ملل دیگر به ویژه رمی ها اقتباس شده است لذا مقررات وقف اسلامی از قوانین مدنی رمی ها كه برای اشیاء و معابد مقدس خویش وضع كرده بودند و به نوعی شبیه مساجد مسلمانان بوده اخذ شده است. (14) 
این برداشت كاملاً اشتباه است زیرا آنچه كه رمی ها را به بنای معابد برمی انگیخت همان چیزی است كه سایر پیروان مذاهب دیگر را برمی انگیخته و آن نیست مگر ساختن محلی برای عبادت و نیایش و این موضوع قبل و بعد از رمی ها بین همه ملل مذهبی نیز معمول بوده است لذا باید بگوییم اگر ساختن پرستشگاه از رمی ها اخذ شده باشد رمی ها نیز باید این را از ملل قبل از خود اقتباس كرده باشند و این خود به نوعی تسلسل می انجامد و موضوعی را حل نخواهد كرد. 
از طرف دیگر بین مقررات حقوق رم كه مربوط به اشیاء مقدس است و مقوله وقف در اسلام تشابهی دیده نمی شود. زیرا واژه Res sacroe در حقوق رم فقط ویژه معابد و وسایل مربوط به نیایش در معبد است و شامل املاك و مستغلاتی كه وابسته به معابد باشد نمی گردد در حالیكه در حقوق اسلامی وقف هم شامل مساجد بود و هم این كه املاك و مستغلات و اعیانی را كه برای حفظ بنای آن و مخارجشان وقف شده را در برمی گیرد مضافاً این كه می تواند موقوفه برای فقرا و مساكین و حتی اولاد و اقوام هم باشد. 
فرق مهم دیگر این كه Les res sacroe كه شبیه وقف است تنها با قانون یا تصمیم مجلس سنا یا دستور امپراتور تشكیل می شود در حالی كه در شریعت اسلام تنها اراده واقف است كه می تواند ملك خود را موقوفه قرار دهد و اراده دیگری در او دخیل نیست. 
ضمناً اداره معابد در حقوق رم به دست حكومت است در حالی كه در حقوق اسلام اداره وقف با متولی كه می تواند با اداره واقف معین شود خواهد بود. لذا باید گفت هیچگونه ارتباطی بین موسسات خیریه در حقوق رم (universitates) با وقف در حقوق اسلام وجود ندارد. اگرچه نمی توان منكر پاره ای از مشابهات بین این دو تاسیس گردید ولی نهایتاً نتیجه می گیریم تاسیس وقف مستقیماً ریشه در احادیث نبوی(ص) دارد كه بعدها توسط فقیهان مسلمان تبویب و كلاسه بندی شده است و علاقه مندان می توانند به كتب روایی اهل سنت مثل صحیح مسلم (جلد 3) و كتب روایی امامیه مثل الكافی و وسایل الشیعه مراجعه كنند. 
چهارم - بررسی مختصری از اصطلاح شناسی وقف از دیدگاه حقوق اسلام 
در این بخش با استفاده از منابع مهم سنی و امامیه مقولاتی از وقف را كه به طور پراكنده در كتب فقهی فریقین ذكر شده ولی باب بندی نشده است استخراج كرده و با تبویب آن برای كسانی كه قصد مطالعه عناوین تطبیقی وقف را دارند راه را تسهیل كرده ایم و آنها بدین شرح است: 
1- وقف اراضی خراج 
زمین های خراج زمین های آبادی است كه مسلمانان با جنگ و اعمال قهریه و غلبه ستانده باشند و آنهاملک جامعه اسلامی است. اگر در باب فقه، ملک خصوصی بودن را لازم ندانیم می توان وجهی صحیح برای وقف اراضی خراج بر جامعه تصور كرد. 
در فقه اهل سنت عقیده دارند كه عمربن خطاب ابن اراضی را وقف بر مسلمانان كرد. (15) ولی در انتقاد از آن باید گفت كه این اراضی به صرف فتح، ملک مسلمانان است پس در این صورت واقف و موقوف علیهم واحد است و به عبارت دیگر وقف عمر به نمایندگی از جامعه، وقف بر نفس بوده و این جایز نیست. 
2- وقف اشجار 
این نوعی وقف صحیح است كه اهل خیر در گذشته انجام می داده اند مانند وقف درخت توت، گردو و خرما بر نیازمندان محل كه البته امروزچندان رایج نیست. (16) 
3- وقف امامیه 
وقفی است كه واقف، شیعه دوازده امامی باشد. اگر وقف بر مومنین كنند منصرف به شیعه امامیه است هر چند كه فاسق باشد. (17) 
4- وقف اولاد 
وقفی است كه موقوف علیه یا موقوف علیهم، اولاد واقف باشند. در این رابطه صور ذیل قابل تصور است:(18) 
الف - وقف بر اولاد صلبی كه فرزندان ذكور و اناث بلاواسطه واقف هستند. 
ب - وقف بر اولاد و اولاد اولاد با ضم عباراتی در وقف كه دلالت بر شمول به نسل های متوالی دارد. 
ج - وقف بر اولاد، بدون ضم عبارت مذكور كه منحصر به اولاد صلبی است. 
د - وقف بر منسوبان خود كه شامل ذكور و اناث بلاواسطه است مثل فرزند ذكور و اناث. 
ه‍ - وقف بر یكی از فرزندان (با ذكر نام او) با ضم عبارت او اولاد اولاد كه ظاهراً مقصود، اولاد همان فرزند است. 
5- وقف اهلی 
وقف بر دودمان واقف است. 
6- وقف ایقاعی 
وقفی كه قبول در آن شرط نباشد مثل وقف بر مصالح عامه، عقیده عده ای آن است كه در این وقف، قبول حاكم شرط است . (19)(ماده 56 قانون مدنی) 
7- وقف بدون ذكر مصرف 
این نوع وقف كه محل مصرف آن را واقف ذكر نكرده باطل است. (20) 
8- وقف بر ذمّی 
یعنی واقف، مسلمان بوده ولی موقوف علیه از اهل ذمه باشد. این وقف درست است. (21) 
9- وقف بر منقرض الاثر 
مانند وقف بر اولاد با ضمّ عبارتی نظیر « نسلاً بعد نسل» و یا بر زید و اولاد اولاد او نسلاً بعد نسل. 
معمول این است كه نسل هر كس در طول زمان بالاخره منقرض می گردد، پس وقف مذكور به معیار علم عادی، منقرض الاخر است. پس در وقف منقرض الاخر، واقف اگر اهل علم باشد، علم به انقراض آخر دارد كه در این صورت، وقف او محمول به حبس به معنی ویژه است و مالک از مالكیت او خارج نمی شود. 
اما اگر واقف از غیر علماء باشد چون اهل اصطلاحات فقهی نیستند عباراتشان محمول بر توقع دوام است و عبارت عاقد، حجت می باشد پس اگر انقراض، عارض شد چون واقف، ملك را از مالكیت خود به قصد خود خارج ساخته است پس از انقراض صرف در بریات عمومی می شود. (22) 
10- وقف بر نفس 
یعنی واقف خود را موقوف علیه قرار دهد یا جزء موقوف علیهم قرار داده باشد. (23) (مواد 72-74 قانون مدنی) 
11- وقف به ضرر دیان 
این نوع وقف، فضولی است و اجازه دیان برای نفوذ آن لازم است. (ماده 65 ق.م) 
12- وقف جماعات 
یعنی موقوف علیهم جماعتی باشند محصور یا غیرمحصور و در صورت انقراض، حكم همان است كه در شماره 9 بیان شد. (24) 
13- وقف جهات 
جهات عامه، عناوین كلی (عام الشمول) است مثل وقف بر امور عام المنفعه كه ماده 828 قانون مدنی ناظر به آن است. در وقف بر جهت، ممكن است حتی مصداقی از آن جهت در حین عقد موجود نباشد مثل وقف بر اتم شناسان كشوری كه هنوز اتم شناس ندارد و نیز ممكن است موقع وقف كردن فقط یك نفر مصداق داشته باشد مانند وقف بر مجتهد اعلم. (25) 
14- وقف خاص 
به جز وقف جهات (واژه قبلی) بقیه وقف ها، وقف خاص است. در وقف خاص، موقوفه، ملک موقوف علیهم می شود برخلاف وقف عام و زكات به نماء آن تعلق می گیرد. (26) 
15- وقف فی سبیل الله 
یعنی وقف برای صرف كردن منافع موقوفه در راه خدا و در مواردی مصرف می شود كه در آن مصرف، اجر و ثواب باشد. (27) 
16- وقف سلاطین 
می گویند اكثر این وقف ها فضولی است زیرا سلاطین مال هایی را كه از مردم غصب كرده بودند وقف می كردند، مثل موقوفات غازان خان در تبریز و موقوفات بر گنبد سلطانیه زنجان و غیره. ولی فقها به اعتماد بر این غلبه و اكثر عمل نمی كردند زیرا هر غلبه ای حجت نیست وگرنه كارها دشوار می شود. مثلاً غلبه در اموال مردم این است كه مال حلال مخلوط به حرام در ید آنان است ولی به این غلبه نمی توان تكیه كرد لذا علم اجمالی كافی نیست و علم تفضیلی لازم است. (28) 
17- وقف شیعه 
وقفی كه موقوف علیهم شیعه باشند. البته این وقف منصرف به امامیه بوده نه همه فرق مختلف شیعه (29) پاره ای هم وقف بر زیدیه را هم شامل آن می دانند. 
18- وقف عام 
وقفی كه منفعتی عام را در نظر داشته باشد. تامین نفع همگانی در قصد واقف، وقف را وقف عام می نماید. (30) 
19- وقف عقدی 
وقفی كه با ایجاب واقف و قبول موقوف علیه یا حاكم صورت می گیرد. 
20- وقف غیرمحصور 
وقفی است كه موقوف علیهم عده ای باشند كه احصاء آنها متعذّر و یا متعسّر باشد. (31) 
21- وقف فضولی 
وقف مال غیر، بدون اذن او و یا وقف مال خود به ضرر دیان و یا وقف مالی كه متعلق حق دیگران است مثل وقف عین مرهونه از طرف راهن و یا وقف مالی كه مورد دستور موقت دادگاه قرار گرفته باشد و یا وقف تمام صداق قبل از دخول زوج به وی از طرف زوجه و امثال آن.(32) 
22- وقف فقرا 
از مصادیق وقف غیرمحصور است و وقفی عام محسوب می شود و منصرف به فقراء بلد واقف است. در مصرف كردن آن، احصای كامل آن عدد موقوف علیهم، ضرورت ندارد و هر كس كه به متولی مراجعه كند و فقر او محرز باشد با رسیدگی متعارف، از مقوله وقف بهره ور می گردد. (33) 
23- وقف كنیسه 
وقفی باطل است زیرا در آنجا كارهایی می كنند كه مقبول شرع اسلام نیست و البته این موضوع با وقف بر ذمی فرق دارد اما اگر كافر ذمی وقف بر كنیسه كند صحیح است. (34) 
24- وقف مومنین 
این نوع وقف را اگر امامی مذهب بنماید منصرف به شیعه اثنی عشریه است. (35) 
25- وقف متعذّر المصرف 
وقفی است كه با مرور زمان به صورتی درآمده باشد كه نتوان آن را در غرض واقف، مصرف كرد. مثلاً مالی را وقف بر تعمیر آب انبار یا پلی كنند و بعداً آب لوله كشی در آن محل دائر گردد و دولت، مصرف آب انبار را قدغن كند و یا رودخانه تغییر مسیر دهد و پل فاقد مصرف گردد و یا وقف بر حمام عمومی كند و دولت مصرف آن را ممنوع نماید. (36) 
26- وقف محصور 
هر وقف كه موقوف علیه نامحصور نباشد وقف بر محصور است. 
27- وقف مخلد 
همان وقف موبد است كه پایان زمانی ندارد. 
28- وقف مزارات 
در برخی متون تاریخی، نذر بر مزارات آمده است كه همان وقف بر مزارات است. یعنی وقف بر قبور بزرگان مثل وقف غازان خان بر مقبره خالدبن ولید در دمشق به شرح جامع التواریخ رشیدی(صفحه 1003) 
29- وقف مساجد 
از بهترین نوع وقف ها است كه مساجد، موقوف علیهم و موصی لهم واقع می شوند. (37) 
30- وقف مسلوب المنفعه 
مثل كسی گرمابه ای را نود و نه ساله اجاره داده و سپس با همین وضع آن را وقف اهل بلد می كند. این وقف صحیح است. (38) 
31- وقف مشاع 
سهم مشاع از ملک را می توان وقف كرد و این محل خلاف نیست(ماده 58 قانون مدنی) 
32- وقف معدوم 
وقفی كه موقوف علیه آن، در زمان انعقاد عقد وقف، وجود خارجی نداشته باشد. ماده 69 قانون مدنی آن را صحیح ندانسته است مگر در وقف به تبع موجود مانند وقف بر اولاد، نسلاً بعد نسل. 
مالكیه وقف بر معدوم را درست می دانند. (39) 
33- وقف معلّق 
مثل این كه كسی بگوید: این خانه مسكونی را از تاریخ فوتم وقف كردم بر دانشگاه تهران. 
34- وقف منقول 
مال منقول را كه واجد شرط مذكور در ماده 58 قانون مدنی باشد می تون وقف كرد. (40) 
35- وقف بر موجود و معدوم 
ماده 70 قانون مدنی آن را پیش بینی كرده و حكم آن را به وضوح گفته است. این وقف منحلّ به دو عقد می شود یعنی مورد این وقف، از موارد انحلال عقد واحد به عقود متعدد است. 
36- وقف نامشروع 
اگر محرز شود كه واقف، مال خود را بر مقصدی نامشروع وقف كرده است آن وقف باطل است(ماده 66 قانون مدنی) وقف مال برای نشر كتب ضلال، باطل است و كتب دینی ملل دیگر كه محرف باشد مشمول این حكم است. (41) 
به پایان آمد این دفتر حكایت همچنان باقی 
منابع مورد استفاده 
( فارسی ) 
1- قانون مدنی ایران 
2- حقوق اموال: دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، تهران 1363، چاپ اول 
3- جامع التواریخ: رشیدالدین فضل الله همدانی، امیركبیر، تهران، 1345 
( عربی ) 
1- المنجد فی اللغة و الاعلام: لویس معلوف، لبنان، 1995م 
2- صحیح مسلم: بیروت، 1992 
3- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی: محمدكمال الدین امام، الموسسه الجامعیه، بیروت، 1998م 
4- وسیله النجاة: آیه الله سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان 1992، جلد دوم 
5- الفروق: ابوهلال عسكری، دارالتعارف، لبنان، 1991م 
6- مغنی: ابن قدامه، بیروت، دارالتعارف، 1992م 
7- كشف القناع: خواجه نصیر طوسی، چاپ سنگی، استانبول، 1891م 
8- الحاوی فی الفتاوی: سیوطی، بیروت، دارالكتب العربیه، 1991م 
9- جواهرالكلام: محمد حسن نجفی، لبنان، دارالتعارف، 1995م 
10- الحدائق الناضره: بحرانی، اسلامیه، تهران، 1365 
11- نفائس الفنون: شمس الدین محمدآملی، استانبول، 1965 م 
12- اعلام الموقعین: ابن قیم الجوزیه، بیروت، دارالتعارف، 1991م 
13- ملحقات العروة الوثقی: سید محمد كاظم یزدی، اسلامیه، تهران، 1361 
14- الاحكام السلطانیه: ابوالحسن ماوردی، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1365 
15- عصب: میرزا حبیب الله رشتی، تهران، چاپ سنگی، 1340 ق 
17- الاشباه و النظایر: ابن نجیم، دارالاضواء، بیروت، 1996م 
________________________________________
1- صحیح مسلم، ج3،کتاب الوصایا، ص 1255- شیخ کلینی نیز همین حدیث را در اصول کافی از طریق امام صادق (ع) نقل کرده است. 
2-الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : محمد کمال الدین امام، الموسسه الجامعیه : بیروت 1998-ص144 
3- همان مدرک : ص145 
4- المنجد فی اللغة و الاعلام : لویس معلوف، واژه وقف 
5- وسیله النجاة : سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان، 1992، ج2، ص160 به بعد 
6- الشرح الکبیر، ج4 ص76-الشرح الصغیر : ج4 ص97 و 98-الفروق : ج2 ص111 
7- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
8- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
9- فتح القدیر : ج5 ص37-40 و 62-اللباب : ج2 ص180-الدارالمختار : ج3 ص391 
10- مغنی المحتاج : 2/376- کشف القناع : ج4 ص267-غایة المنتهی : ج2 ص299 
Belin E tude sur la propriete foncriete pays musulmans P : 151.,152,159 
ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی،مجله قانون و القتصاد، 1933 ص89 
De Nauphal : Ia Propriete : P 128-131 
Van Berchen : Ia Propriete Territoriale et I,impot Foncier Sous Les Premiers Califes, P.12 
14- ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی، ص90 
15- الحاوی فی الفتاوی : سیوطی، ص 199 
16- لسان لاحکام : ص87 
17- جواهر الکلام : ج4 ص594 
18- الحدائق الناضره : بحرانی، ج4 ص482-505 
جواهر: ج4 ص606 
نفانس الفنون : ج1 ص557 
رسائل ابن عابدین : ج2 ص20و166-170 
19- جواهر: ج4 ص584-ج22 ص607 
20- همان مدرک ، ص597 
21- اعلام الموقعین : ج4 ص236- جواهر الکلام : ج4 ص593 
22- جواهر، ج4 ص599 
23- لسان الحکام ص88- اعلام الموقعین : ج3 ص361 
24- ملحقات عروة الوثقی : ص187-240 
25- جواهر، ج4 ص608- اعلام الموقعین ج3 ص 458 
26- جواهر : ج3 ص13- الاحکام السلطانیه : ماوردی، ص82 
27- جواهر ج4 ص686 
28- الحاوی : سیوطی، ج1 ص237-240- جامع التواریخ ص1003 
29- جواهر، ج4 ص595 
30- الاحکام السلطانیه : ص82 
31- حقوق اموال : دکتر جعفری لنگرودی، شماره 263-277 
32- جواهر، ج4 ص598- حقوق اموال، شماره 272 
33- جواهر، ج4 ص615 
34- همان ص593 
35- همان ص 594 
36- غصب : حاج میرزا حبیب الله رشتی ص18 
37- مقامع الفضل : ص119-جواهر ج4 ص613 
38- اعلام الموقعین ج3 ص460 
39- الاشباه و النظایر : ابن نجیم، ص194 
40- لسان الحکام، ص87 
41-حقوق اموال ص217 ش218 

احمد ديلمى (1)

چكيده:

سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون يكى از مهم‏ترين ويژگيهاى دوران معاصر است، و در آن ميان حقوق زنان از اهميت ويژه‏اى برخوردار مى‏باشد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زنان، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . دفاع از حقوق مالى زنان از جمله بهره آنان از ارث يك بحث‏بسيار مهم از حقوق زنان است .

در اين مقاله ابتدا به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى و همچنين برخى تمدنهاى بزرگ و نظامهاى حقوقى پرداخته مى‏شود; سپس ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران بررسى مى‏شود . در طول اين بررسيها محروميتها و امتيازهاى زن و مرد نسبت‏به يكديگر با توجه به دين و آداب و رسومشان ذكر مى‏شود .

در قسمت پايانى، ميانگين تكاليف و امتيازهاى مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى اين دو، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران ارزيابى مى‏شود .

واژگان كليدى: حقوق زنان، ارث، قوانين، حقوق اسلام، حقوق ايران.

مقدمه

1 . طرح موضوع و اهميت آن: سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون را مى‏توان آبرومندانه‏ترين ويژگى دوران معاصر نام نهاد . دانشوران حقوق و سياست، صاحبان قدرت و معلمان اخلاق و فضيلت همگى با مبانى و انگيزه‏هاى متفاوت، در باب چرائى و چگونگى حقوق انسانها سخن مى‏گويند . در ميان انبوه گفت و شنودهايى كه از اين محافل به گوش مى‏رسد، برخى گفتمانها، پر رونق‏تر و حياتى‏تر مى‏نمايد . از آن جمله مى‏توان به حلقه گفتگو از حقوق سياسى انسان و حوزه گفت و شنود از «حقوق زن‏» اشاره كرد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زن، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين‏المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . (2)

حقوق مدنى زن به دليل گستره عام و فراگير آن جايگاه ويژه‏اى در اين مجموعه دارد; به دليل نقش بنيادين اقتصاد، در زندگى خانوادگى و اجتماعى انسان، دفاع از حقوق مالى زنان و از جمله بهره آنان از ارث، اشخاص و حلقه‏هاى دفاع از حقوق زنان را خت‏به خود مشغول داشته است .

پر واضح است كه قبل از هر اقدام ناصحانه‏اى جهت‏حمايت از سهم زنان از ارث، كنكاش در قواعد حاكم بر تعيين ميزان بهره‏مندى زنان از ارث، در اديان، تمدنها و نظامهاى حقوقى موجود و عمده جهان اجتناب‏ناپذير است; يعنى در ابتدا لازم است موارد تفاوت بهره زن از ارث نسبت‏به مرد بطور مقايسه‏اى گزارش شود و سپس اصول و مبانى دو گانه انگارى مرد و زن در بهره‏مندى از ارث بررسى شود، تا سر انجام آشكار گردد كه چگونه و در چه مواردى اين دو گانه انگارى ملهم از جنسيت، تبعيض و بى‏عدالتى را دامن مى‏زند؟ پاسخ به اين پرسش دغدغه اصلى اين مكتوب مختصر است .

2 . ضرورت توجه يكسان به محروميتها و امتيازات: در بحث از حقوق مقايسه‏اى زن نسبت‏به مرد، تنها نمى‏توان به فهرست كردن محروميتهاى زنان نسبت‏به مردان اكتفا كرد، بلكه لازم است امتيازهاى موجود نيز مورد دقت قرار گيرند . در پژوهشهايى كه ليت‏يك دين، تمدن و يا نظام حقوقى از حيث تبعيض مبتنى بر جنسيت، در معرض داورى قرار دارد - چنانكه اين پژوهش چنين است - بايد برآيند محروميتها و امتيازهاى موجود در نظام‏ها، شاخص مقارنه و مقايسه قرار گيرد . بنابراين در مطالعه حقوق مقايسه‏اى زن و مرد، از جمله، در بخش ارث، با موارد سه‏گانه‏اى مواجه خواهيم شد: موارد محروميت كلى يا جزئى زن نسبت‏به مرد، موارد برخوردارى كلى يا جزئى زن از امتياز نسبت‏به مرد و مواردى كه زن و مرد در آن از حقوق برابر برخوردار بوده و هيچ گونه تفاوتى از جنسيت ناشى نمى‏شود . بديهى است كه نسبت‏به دسته سوم بحثى وجود ندارد و بر طبق مقتضاى انسانيت مشترك مرد و زن است . چنانكه گذشت در ارزيابى مجموعه يك نهاد اجتماعى با هدف عدالت‏خواهانه و تبعيض زدايى هم موارد نوع اول و هم موارد نوع دوم در دايره گفت و گوى ما قرار مى‏گيرند . اگر چه در يك مقايسه جزئى و موردى و با تكيه بر جنس خاص مرد يا زن، تنها مى‏توان با تكيه بر موارد دسته اول يا دوم پژوهش را به نتيجه رساند . در اين مقاله از موارد نوع اول به «محروميت‏ها» و از موارد نوع دوم به «امتيازها» ياد مى‏شود .

3 . ساختار مطالب: بطور منطقى ابتدا لازم است، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى پرداخته شود و در ميان اديان غير الهى بر اساس تقسيم جغرافيايى نظرگاه هندى، چينى و ژاپنى مورد بررسى قرار گيرد; لكن على رغم جستجوهايى كه در منابع رايج اديان غير الهى صورت گرفت، موضع قابل استنادى از اين اديان در خصوص ميزان ارث زن و مرد و موارد اختلاف آن دو، در بهره‏مندى از ارث مشاهده نمى‏گردد . تنها برخى از آنها به پاره‏اى از احكام اخلاقى زن و يا به يك داورى كلى درباره جنس زن بسنده كرده‏اند . (3)

بنابراين، در اين جا تنها به بررسى مساله در اديان الهى مى‏پردازيم . در بخش اديان الهى وضعيت ارث زن و مرد در دين يهود، مسيحيت، زرتشت و اسلام گزارش شده و تفاوتهايى كه بين زن، تحت عناوين مادر، همسر، دختر و عمه و خاله و مرد تحت عناوين پدر، شوهر، پسر، عمو و دايى در مساله ارث وجود دارد، مورد تاكيد و تحليل قرار مى‏گيرد . در بخش بعد به مطالعه تطبيقى ارث زن و مرد در عمده‏ترين نظامهاى حقوقى جهان، به عنوان پاره‏اى از تمدنهاى نامدار موجود خواهيم پرداخت . و قواعد حقوقى ارث برخى از كشورها از هر دو نظام رومى ژرمنى و كامن‏لا مورد مطالعه قرار مى‏گيرد . سپس به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران مى‏پردازيم . در ابتدا موارد اختلاف، اعم از امتيازات و محروميتهاى ارثى زنان در حقوق اسلام بيان مى‏گردد و پس از آن چگونگى انعكاس اين موارد در قوانين موضوعه ايران، بررسى مى‏شود . در قسمت پايانى اين فصل ميانگين تكاليف و امتيازات مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران، ارزيابى مى‏گردد .

در اين قسمت نوعى دفاع عقلانى و اقناعى از مجموعه اصول و قواعد مسلم رژيم حقوقى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران صورت مى‏گيرد و در پايان با توجه به گزارش‏هاى ارائه شده در فصول پيشين و نمودار حاصله از موارد اختلاف ارث زن و مرد در اديان و تمدنهاى پيش گفته، مقايسه‏اى مجموعى، از وضعيت ارث زن و مرد صورت گرفته و ضمن نشان دادن موارد اختلاف اديان و تمدن‏ها در هر يك از موارد تلاش مى‏شود كه با بهره‏گيرى از مباحث فلسفى حقوقى و تكيه بر مكتب حقوق طبيعى و واقعيات اجتماعى، دفاع از مجموعه قواعد ارث زن و مرد در اسلام و قوانين موضوعه ايران صورت گيرد .

1- مقايسه ارث زن و مرد در اديان الهى (غير از اسلام)

يهود، مسيحيت و اسلام اديان مشهور الهى‏اند . و چون از ديدگاه شيعه، دين زرتشت نيز صاحب كتاب آسمانى بوده، در نتيجه در زمره اديان الهى قرار دارد . (4) مقايسه ارث زن و مرد در نظام حقوقى اسلام، در قسمتهاى بعدى به همراه نظام حقوقى ايران صورت خواهد گرفت و در اين قسمت‏به ديدگاههاى سه دين ديگر يعنى يهود، مسيحيت و زرتشت مى‏پردازيم .

1- 1- دين زرتشت

عمده‏ترين تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، اعم از محروميتهاى زن و امتيازات او در دين زرتشت‏به قرار زير است:

1- بر طبق مقررات رسمى احوال شخصيه زرتشتيان، هنگامى كه زن و شوهر در پى حادثه‏اى با هم بميرند و يا اگر تنها يكى از آنها فوت كند، تقسيم ارث بين اولاد آنها بر اساس جنسيت متفاوت خواهد بود . به اين ترتيب كه نسبت‏به ارثيه پدر، هر پسر دو برابر سهم يك دختر بهره‏مند خواهد شد و نسبت‏به ارثيه مادر دختر و پسر بطور مساوى سهم خواهند برد . (5) در اين حكم از يك سوى شاهد نوعى محروميت جزئى زن (دختر) از ارثيه پدر خود هستيم و از سوى ديگر مشاهده مى‏كنيم كه مرد (پسر) از امتيازى معادل زن (دختر) در بهره‏مندى از ارث مادر برخوردار است .

2- در صورت انحصار وراث متوفى در چند برادر و خواهر، اگر متوفى مرد باشد سهم هر برادر دو برابر سهم هر خواهر خواهد بود . حال آن كه اگر متوفى زن باشد، سهم هر برادر مساوى سهم هر خواهر است .

3- در صورت انحصار وراث متوفى در عمو و عمه، اگر متوفى مرد باشد، سهم عمو دو برابر سهم عمه است، ولى اگر متوفى زن باشد، عمو و عمه با هم بطور مساوى ارث خواهند برد .

4- اگر متوفى مرد و ورثه او منحصر در خاله و دايى باشند، دايى دو برابر خاله ارث خواهد برد، ولى در همين صورت اگر متوفى زن باشد، سهم الارث دايى و خاله مساوى است .

5- در صورت انحصار وراث در عمو و دائى، خويشاوندان پدرى، يعنى عموها ترجيح داده شده و همه ارثيه را مالك مى‏شوند .

6- در فرض انحصار وراث در پدر بزرگ و مادر بزرگ، سهم پدر بزرگ از ميراث متوفاى مرد دو برابر سهم مادر بزرگ است، حال آن كه سهم آن دو، از ميراث متوفاى زن بطور مساوى خواهد بود . (6)

به اين ترتيب مشاهده مى‏گردد كه در آئين زرتشت زن در تحت عناوين متعدد در صورتى كه متوفى مرد باشد، با محروميت جزئى از ارث مواجه است و بهره‏اى معادل نصف مرد دارد . البته در اين دين، زن و مرد، تحت عنوان «پدر و مادر» از ارث برابر برخوردارند .

همچنين زن و شوهر در صورتى كه تنها وارث باشند، بطور مساوى از ارث بهره‏مند مى‏گردند و هر دو نصف دارايى را به ارث مى‏برند . اما در صورتى كه متوفى شوهر باشد و از خود اولاد نيز داشته باشد، سهم الارث همسر او يك ششم، و اگر متوفى زوجه باشد و اولاد هم داشته باشد، سهم الارث شوهر او، برابر با سهم پسر و دختر متوفى خواهد بود . (7)

در آيين زرتشت‏به موارد نادرى نيز از امتيازات «زن‏» در بهره‏مندى از ارث مواجه مى‏شويم كه از آن جمله مى‏توان به دو مورد زير اشاره كرد:

1- در صورت انحصار ورثه در دختر، پسر و همسر، هرگاه متوفى مرد باشد «يك ششم‏» تركه سهم زوجه و مابقى آن، به نسبت پسر دو برابر دختر، تقسيم مى‏گردد; ولى اگر متوفى زن باشد «يك هشتم‏» تركه سهم زوج و بقيه بطور مساوى بين پسر و دختر تقسيم مى‏شود . (8) در اين مورد ملاحظه مى‏گردد كه در شرايط برابر براى زن 6/1 و براى مرد8/1 از تركه اختصاص يافته است .

2- در قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان (بند 10 از فصل 24) آمده است: «اگر دخترى بعد از فوت پدر بدنيا آيد، خرج عروسى او از ماترك پدر موضوع مى‏شود .» (9)

محور تفاوت مبتنى بر جنسيت، در تقسيم ارثيه را در دين زرتشت مى‏توان، در اين اصل خلاصه كرد كه مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن از سهم برابر با زن برخوردار است، ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد، سهمى معادل نصف مرد دارد يعنى با محروميت جزئى مواجه است; جز در دو موردى كه از امتياز برخوردار شده است .

1- 2- دين يهود

تفاوتهاى اساسى ارث زن و مرد و بطور مشخص، محروميتهاى كلى و جزئى زن در دين يهود به شرح زير است:

1- در صورتى كه متوفى فرزند باشد، يعنى پدر و مادر او زنده باشند . پدر به تنهايى در طبقه دوم وراث قرار مى‏گيرد، ولى مادر با محروميت كلى از ارثيه فرزندش مواجه است و اگر وراث منحصر در پدر يا مادر باشند نيز، تنها پدر از تركه فرزند ارث مى‏برد (10) و مادر اصولا در هيچ يك از طبقات وراث قرار نمى‏گيرد .

2- در صورتى كه پدر (متوفى) داراى فرزند پسر و يا حتى نوادگان پسرى باشد، دختر بهره‏اى از ارثيه پدر نخواهد داشت . (11) ولى دخترانى كه در زمان حيات پدر به خانه شوهر نرفته‏اند، مادامى كه شوهر نكرده‏اند، برادران موظفند تمام مخارج و لوازم تعليم و تربيت آنها را تكفل نمايند . و در هنگامى كه مى‏خواهند به خانه شوهر بروند به آنان جهيزيه بدهند كه جهيزيه هر يك از دختران، نبايد كمتر از يك دهم سهم الارث پسران باشد و پدران مى‏توانند، بر حسب وصيت، سهم الارث دختران خود را نسبت‏به پسران، نصف تعيين كنند .

البته اين قاعده، در مقررات اصلاحى بعدى كليميان اصلاح گرديده و به موجب آن دختر، چه ازدواج كرده باشد، چه ازدواج نكرده باشد، نصف وراث ذكور از ما ترك والدين خود ارث مى‏برد .

3- اگر چه زوجه، در طبقه اول وراث از زوج قرار دارد، ولى اين امر در صورتى است كه زوجه اولادى نداشته باشد . ولى اگر داراى اولاد باشد، تنها حق دارد كه مهريه و جهيزيه خود را كه در واقع اموال خود اوست، مالك گردد و در صورتى كه اولاد نداشته باشد، علاوه بر مهريه و جهيزيه، يك چهارم تركه زوج را به ارث مى‏برد . (12)

البته ظاهر عبارت شرح تورات، محروميت كلى زوجه از ارث زوج است، در آن جا كه مى‏گويد: «اين افراد از خويشاوندان خود ارث مى‏برند، ولى آن خويشاوند وارث آنان نمى‏شود» و از جمله اين افراد «شوهر نسبت‏به همسرش‏» را نام مى‏برد . (13)

در مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، اصلاحاتى در چگونگى ارث، به نفع زوجه و به ترتيب زير صورت گرفت:

الف - در جايى كه زوجه اولاد دارد، سهم الارث زوجه، برابر سهم يك دختر كه نصف سهم يك پسر است، خواهد بود، مشروط به اين كه ميزان مهريه او بيشتر از سهم يك دختر نباشد كه در اين صورت فقط مهريه را مى‏گيرد . و اگر مهريه كمتر از سهم دختر باشد، بقيه را مى‏گيرد .

ب - هرگاه متوفى والدين و برادر و خواهر داشته باشد، سهم زوجه برابر با سهم يك فرزند ذكور بعلاوه مهريه و جهيزيه خود است . و اگر فقط والدين داشته باشد، سهم زوجه برابر با يك چهارم تركه است‏بعلاوه جهيزيه و مهريه . ولى در مورد سهم زوج از تركه زوجه مقرر شده كه هرگاه زوجه اولاد داشته 2/1 تركه سهم زوج و اگر زوجه اولاد ندارد 10/9 تركه سهم زوج است و بقيه به پدر زوجه يا وارث پدر او مى‏رسد . همچنين در موردى كه تنها وارث زوج است، نصف تركه به زوج و بقيه به خويشاوندان پدرى زوجه مى‏رسد . ولى اگر تنها وارث زوجه باشد، 4/1 تركه زوج بعلاوه جهيزيه و مهريه به زوجه و بقيه سهم پدر يا اقوام پدرى زوج خواهد شد . (14)

4- در صورتى كه پدر بزرگ و مادر بزرگ تنها وارث باشند، همه تركه به پدر بزرگ مى‏رسد و مادر بزرگ سهمى ندارد .

بعلاه خويشاوندان منسوب به پدر متوفى بر خويشاوندان مادرى او به شرح زير برترى داده شده‏اند:

5- اگر برادران مادرى و پدرى تنها وارث باشند، فقط برادران پدرى از ارثيه بهره‏مند مى‏شوند .

6- اگر عمو و دائى وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد .

7- اگر عمه و خاله تنها وارث باشند، فقط عمه ارث مى‏برد .

8- اگر عمو و عمه تنها وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند پدرى‏اند .

9- اگر خاله و دايى تنها وارث باشند، فقط دايى ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند مادرى‏اند . (15)

بنابراين، در دين يهود با فهرست طولانى از محروميتهاى زن در ارث روبه‏رو هستيم كه محور آنها عبارتند از: ملاك قرار دادن نسبت پدرى در بهره‏مندى از ارث و محروم كردن منسوبان مادرى . ترجيح مردان بر زنان در ميان منسوبان مادرى و محروميت كلى مادر و جزئى زوجه از ارث . اگر چه در برخى مقررات متاخر يهوديان برخى اصلاحات در اين موارد صورت گرفت، ولى وضعيت كلى همچنان به قوت خود باقى است .

1- 3- دين مسيحيت

در دين مسيح، تفاوت قابل توجهى، در تقسيم ارث بين زن و مرد كه ناشى از جنسيت‏باشد، مشاهده نمى‏گردد . در اين دين دختر و پسر، برادر و خواهر، پدر و مادر، پدر بزرگ و مادر بزرگ، عمه و عمو و نوادگان دختر و پسر، همه از ارث مساوى برخوردارند و جنسيت تاثيرى در تعيين سهم الارث آنان ندارد . زوج و زوجه نيز در صورتى كه تنها وارث باشند، از بهره مساوى برخوردارند . ولى در صورتى كه همراه آنان وارث ديگرى از قبيل اولاد وجود داشته باشد، تفاوتهايى در سهم‏الارث زوجين در شرايط برابر مشاهده مى‏گردد كه با توجه به رژيم كلى حاكم بر ارث زن و مرد در دين مسيح، قابل توجه نيست . (16)

2- مقايسه ارث زن و مرد در تمدنهاى بزرگ جهان

تاريخ مكتوب بشر گواه نقش تعيين كننده قوانين مربوط به ارث در حراست و انتقال مشروع اموال است . در واقع بايد گفت كه بشريت‏با اذعان به اين امر كه نقش اموال فرد با مرگ او پايان نمى‏پذيرد، همواره در صدد تنظيم رژيم حقوقى حاكم بر اموال متوفى بر آمده است . اين تلاش را در عموم تمدنهاى مطرح جهان مى‏توان نظاره كرد، (17) اگرچه در تمدنهاى مختلف حاصل يكسانى در پى نداشته است و گزارش مختصر آن به قرار زير است:

2- 1- تمدن رم

بر طبق الواح دوازده گانه ژوستى نيانوس، امپراطور رم، كه از كهن‏ترين اسناد تاريخى حقوق رم است، دختران و زنان بطور كلى از ارث محروم بودند و ميراث فقط به اولاد ذكور تعلق داشت . هيچ كس حق نداشت كه حتى، تنها فرزند دختر و ازدواج نكرده خود را وارث خويش قرار دهد . (18) اگر پدرى تنها چند دختر داشت، مى‏بايست‏براى يكى از آنها شوهر اختيار كند تا شوهر او را وارث خود قرار دهد . (19) در رم قديم زن نه تنها از ارث محروم بود، بلكه اصولا فاقد اهليت و محجور بشمار مى‏رفت و بايد در تحت يمومت‏شوهر، برادر، پسر و يا يكى از اقوام ذكور منسوب به شوهر قرار مى‏گرفت، و در اين ميان شوهر بر ديگران مقدم بود . (20)

2- 2- تمدن بابل

در بابل بر اساس قانون حمورائى پدر حق داشت، وصيت كند كه اموال غير منقول او را به پسر مورد علاقه و محبوبش بدهند . و دختر هنگامى حق دريافت ارث را داشت كه جهيزيه نگرفته باشد . زن نيز از دارايى شوهر تنها مقدارى به عنوان هديه دريافت مى‏كرد و از ارث بردن محروم بود . (21)

2- 3 . - تمدن ايران باستان

در تمدن ايران باستان اصولا زن بخشى از اموال و دارايى مرد به شمار مى‏آمد . در ميان نژاد آريايى محروميت دختران از ارث يك قاعده بود . ولى هرگاه پدر مى‏مرد و دختر ازوداج نكرده بود، مى‏توانست از تركه پدر به اندازه نصف سهم پسر، برخوردار گردد . در اين نظام از ميان زنان تنها ممكن بود كه محبوب‏ترين آنها به عنوان يكى از پسران شوهر بشمار آمده و از او ارث ببرد . (22)

2- 4- تمدن چين و ژاپن

در چين و ژاپن بويژه در عصر كنفوسيوس، پدر، مالك زن و فرزندان بشمار مى‏رفت و حتى او حق داشت، آنها را بكشد . گاهى زن وظيفه داشت، جهت اثبات وفادارى به شوهر، خود را بكشد . مادران همواره آرزوى داشتن پسر را مى‏كردند . دختران از ارث محروم بوده و اگر همه فرزندان پدر دختر بودند، پدر پسرى را به فرزندى قبول كرده و او را وارث خود قرار مى‏داد . (23)

2- 5- تمدن هند

در تمدن هندى بر طبق مجموعه قوانين «مانو» زن از ارث محروم بوده و تحت قيمومت مرد قرار داشت . در برخى قبايل هندى، زن پس از شوهرش به عنوان تركه به ارث مى‏رسيد و يا بر اساس رسم «ساتى‏» به همراه جسد شوهرش در آتش سوزانده مى‏شد و يا او را خفه كرده و به همراه شوهرش در گور مى‏نهادند و اين امر نشانه اعلام وفادارى به شوهرش بود . حتى در برخى قبابل هندى زن حكم دام را داشت و در بين ورثه تقسيم مى‏شد . (24)

به نظر مى‏رسد كه در نظامهاى عمده حقوقى و بويژه قطبهاى حقوقى غرب از قبيل حقوق فرانسه، انگليس، امريكا، آلمان و غيره به دليل وجود رژيم حقوقى برابر در ارث زن و مرد و متاثر بودن احوال شخصيه از مقررات مذهبى در عموم نظامهاى حقوقى و هماهنگ بودن قواعد ارث مسيحيت‏با تحولات دوران معاصر در حقوق زنان شاهد اختلاف مبتنى بر جنسيت در تقسيم ارثيه نيستيم (25) و كسانى كه از تحولات اصلاحى حقوق زنان در اين نظامها گزارش داده‏اند، به وجود تفاوتهاى مبتنى بر جنسيت، در ارث زن و مرد اشاره‏اى نكرده‏اند . (26)

2- 6- تمدن عرب قبل از اسلام

در تمدن عربى قبل از اسلام، توارث بر اساس جنگاورى و سلحشورى استوار بود . برخى اسباب ارث در نزد عرب جاهلى را، قرابت، مرد بودن، بلوغ و قدرت حمل سلاح و . . . دانسته‏اند . (27) به اين ترتيب در اين تمدن زنان و كودكان از ارث بهره‏اى نمى‏بردند . پس از مرگ شوهر، همسر او همانند ساير اموال متوفى به ارث مى‏رسيد و هر يك از وراث ذكور مى‏توانست‏با افكندن پارچه‏اى بر خيمه زن، او را به تصاحب خود درآورد، به همسرى برگزيند، بفروشد، و يا زنده بگور نمايد . بهترين گواه بر حاكميت اين رژيم حقوقى بر ارث زن و مرد در تمدن عرب جاهلى ماجرايى است كه در صدر اسلام اتفاق افتاده است .

مردى انصارى از دنيا رفت، در حالى كه داراى يك همسر و دختر بود، برادر متوفى تمامى تركه برادر را به خود اختصاص داد و چيزى به همسر و دختر متوفى نداد . آنها به نزد پيامبر اسلام (ص) شكايت‏بردند . استدلال برادر متوفى چنين بود: چون دختر و همسر متوفى قادر به سواركارى و جنگ با دشمن نيستند، بنابراين بهره‏اى از ارث ندارند . (28) اين استدلال به خوبى نشان دهنده وضعيت ارث زن در تمدن عرب قبل از اسلام است .

البته پيرو اين ماجرا خداوند اين رژيم حقوقى را ملغى نموده و اعلام فرمود: «براى مردان، از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند، سهمى است، و براى زنان (نيز) از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند سهمى (خواهد برد) - خواه آن (مال) كم باشد يا زياد - نصيب هر كس مفروض شده است .» (29)

با اين سير اجمالى، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در تمدنهاى نامدار جهان پايان مى‏دهيم، به نظر مى‏رسد كه همين مختصر گوياى همه ناگفته‏ها خواهد بود و وضع حقوقى مالى زن، بويژه ارثيه او را در اين تمدنها به نيكى نشان مى‏هد .

3- مقايسه ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران

به دليل محدوديتهاى موجود در اين نوشتار، تنها ديدگاههاى اماميه در باب ارث زن و مرد و بررسى مى‏شود و چون نظريه مشهور فقيهان اماميه در قانون مدنى ايران منعكس گرديده است، بنابراين محور بررسى در اين فصل قانون مدنى ايران مى‏باشد . تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، تحت عناوين مختلف در فقه اماميه و حقوق مدنى ايران به شرح زير است:

1- اگر پدر و مادر هر دو زنده باشند و متوفى اولاد و يا اولاد اولاد نداشته باشد، مادر3/1 و پدر 3/2 از تركه را به ارث مى‏برد . ولى هر گاه مادر حاجب داشته باشد 6/1 تركه به او تعلق مى‏گيرد و بقيه يعنى 6/5 به پدر متوفى مى‏رسد . البته هر گاه «مادر» به تنهايى وارث باشد، همانند صورتى كه «پدر» تنها وارث است، همه تركه را به ارث مى‏برد . همچنين در صورتى كه پدر يا مادر يا هر دو آنها به همراه يك يا چند دختر باشند هر دو بطور مساوى و هر كدام به اندازه 6/1 از ارثيه را مالك مى‏شوند، ولى اگر مادر حاجب داشته باشد سهمى از تركه نخواهد داشت . (30)

2- اگر متوفى پدر و مادر نداشته و داراى چند دختر و پسر باشد، فرزندان دختر نصف پسران ارث مى‏برند . ولى اگر وارث تنها يك دختر باشد، همانند پسر همه تركه به او تعلق مى‏گيرد .

3- زوجه از دو جهت‏با محروميت مواجه است:

الف - از جهت‏سهم الارث: اگر زوج اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد، زوجه 4/1 و الا 8/1 از تركه زوج ارث مى‏برد . در حالى كه زوج در صورتى كه زوجه فرزند يا فرزند فرزند نداشته باشد، 2/1 و الا 4/1 ارث مى‏برد . همچنين اگر زوجه، تنها وارث شوهر باشد، تنها 4/1 ارث مى‏برد . در صورتى كه اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد .

ب - از جهت نوع و موضوع ارث: در حالى كه شوهر از تمام اموال زوجه ارث مى‏برد، زوجه از زمين ارث نمى‏برد و نسبت‏به درختان و بناها و تاسيساتى كه در زمين وجود دارد نيز، تنها از قيمت آنها با فرض استحقاق بقاء بدون اجرت، ارث برده و مالك عين آنها نمى‏شود . (31)

4- اگر متوفى داراى چند برادر و خواهر پدر، مادرى و يا چند برادر و خواهر پدرى باشد سهم برادران دو برابر خواهران است . ولى اگر وارث او چند برادر و خواهر مادرى باشند، تركه بطور مساوى بين برادران و خواهران تقسيم مى‏گردد .

5- هر گاه وارث، پدر بزرگ و مادر بزرگ پدرى باشند، پدر بزرگ دو برابر مادر بزرگ ارث مى‏برد . و همچنين اگر پدر بزرگ، پدرى و مادر بزرگ، مادرى باشد . در غير اين صورت، يعنى اگر هر دو مادرى باشند، بطور مساوى ارث مى‏برند . و اگر هر يك از آن دو به تنهايى وارث باشند نيز، همه تركه را به ارث مى‏برند . و فرقى بين زن و مرد نيست .

6- اگر وارث عبارت از عمو و عمه باشند، عموها دو برابر عمه‏ها ارث خواهند برد . ولى اگر همه مادرى باشند، همه بطور مساوى ارث مى‏برند . البته خاله و دايى كه هر دو از طرف مادر به متوفى منسوباند، از ارث مساوى برخوردار مى‏گردند .

برخى از افراد، اگر چه در كنار فردى همجنس با خود قرار مى‏گيرند، ولى چون از جانب مادر به متوفى منسوباند، با محروميت جزئى از ارث مواجه مى‏شوند . از جمله دايى نصف عمو ارث مى‏برد . همچنين پدر بزرگ مادرى نصف پدر بزرگ پدرى و مادر بزرگ مادرى نصف مادر بزرگ پدرى ارث مى‏برند .

7- پسر بزرگ بطور انحصارى از «حبوه‏» بهره‏مند مى‏گردد، حبوه عبارت است از: بعضى اموال اختصاصى پدر، كه با فوت او به بزرگ‏ترين فرزند ذكور او داده مى‏شود . و اين اموال چنانكه در قانون مدنى آمده، عبارت است از: انگشترى و قرآن و لباسها و اسلحه اختصاصى متوفى . (32)

با ملاحظه موارد پيش گفته، مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه در نظام حقوق مدنى اسلام و ايران:

الف - در تنظيم سلسله مراتب طبقات ارث طبق اصل كلى الاقرب فالاقرب تفاوتى بر اساس جنسيت‏بين زن و مرد وجود ندارد و در هر طبقه مرد و زن با عناوين متناسب و تنها بر اساس درجه قرابت در كنار هم قرار دارند .

ب - بطور اصولى، زن تحت هيچ يك از عناوين مربوط به خود با محروميت كلى از ارث - چنانكه در دين يهود وجود دارد - مواجه نيست .

ج - در پاره‏اى موارد زن بيش از مرد ارث مى‏برد . زيرا طبق ماده 891 ق . م زوجه به سبب ارث مى‏برد; نه حاجب وارثان نسبى مى‏شود و نه هيچ وارثى مى‏تواند، مانع از ارث بردن او گردد . و همچنين قانون مدنى به همراهى همسر با خويشان نسبى در طبقات سه‏گانه ارث، در مواد 913، 927، 938 تصريح كرده است . در نتيجه چنين موقعيتى كه زن از آن برخوردار است، بويژه در خانواده‏هاى پر جمعيت كه شمار فرزندان زياد است، ارث او به عنوان زوجه، از مردان بيشتر است . به عنوان مثال، اگر متوفى پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه (18) بيش از هر يك از فرزندان مى‏شود . در طبقه دوم و سوم نيز اگر شمار خويشان در خط اطراف زياد باشد، با ترقى فرض همسر به دو برابر (4/1 به 2/1) امتياز ارث زوجه آشكارتر است . (33)

د - در برخى موارد هيچ تفاوتى، بين وارث زن و مرد وجود ندارد . زن به عنوان «مادر» در همه حال معادل پدر ارث مى‏برد و همچنين كلاله مادرى مؤنث‏سهمى معادل كلاله مادرى مذكر دارد . (34)

ه - گاهى محروميت جزئى، تنها به دليل اين كه انتساب زن و يا مرد به متوفى از جانب مادر است، دامنگير زن يا مرد مى‏شود و در اين مورد تفاوتى بين مرد و زن ارث برنده وجود ندارد و يا به بيان ديگر، منشا اين تفاوت، نوع جنسيت وارث نيست .

و - در حقوق مدنى اسلام و ايران سهم ويژه‏اى از تركه، تحت عنوان «حبوه‏» تنها به پسر بزرگ تعلق گرفته است . البته اين امر اختصاصى به حقوق اسلام ندارد . در دين يهود نيز آمده است كه «پسر نخست زاده (بخور) از ميراث پدر خود، سهم دو برابر مى‏برد، ولى نه از ميراث مادر .» (35)

ز - زن تحت عناوين مختلف با محروميت جزئى از ارث متوفى يعنى بهره‏اى نصف بهره مرد، مواجه است . و اين محروميت تحت عنوانهاى مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با او همراه مى‏باشد .

ح - بر طبق مواد 946 و 947 قانون مدنى ايران به پيروى از فقه اماميه زن تحت عنوان «زوجه‏» از عين زمين و قيمت آن و عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد، و تنها از قيمت‏ساختمانها و درختان ارث مى‏برد . يعنى زوجه نسبت‏به عين و قيمت‏برخى از اموال غير منقول و نسبت‏به عين برخى ديگر از آنها، در صورتى كه موضوع ارث قرار گيرند، با محروميت مواجه است .

كنكاش در منابع و متون معتبر فقهى گوياى اين امر است كه در خصوص موضوع ارث زوجه در بين فقيهان پنج نظريه (36) به شرح زير وجود دارد:

1- زوجه از عين و قيمت زمين و از عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد . اين نظريه مورد قبول مشهور فقيهان است و قانون مدنى نيز از آن پيروى كرده است . (37)

2- زوجه، مانند زوج، از همه انواع تركه حتى زمين ارث مى‏برد . اين نظريه از سوى اسكافى بيان گرديده و به ابن جنيد نيز نسبت داده شده است و همچنين سكوت برخى ديگر از قدما، مانند شيخ صدوق در مقنعه، سلار در مراسم، ابن بابويه، ابن عقيل و . . . را نيز شايد بتوان به عنوان نشانه موافقت‏با اين نظريه تفسير كرد . (38)

3- از نظر برخى ديگر، مانند سيد مرتضى و ابن زهره، زن از قيمت زمين ارث مى‏برد و نه از عين آن . (39)

4- عده‏اى ديگر از جمله محقق صاحب شرايع و شهيد ثانى، معتقدند كه اگر زوجه داراى اولاد از همسر متوفاى خود باشد، از همه اموال و نيز از زمين ارث مى‏برد و اگر از همسر متوفا اولاد نداشته باشد، از زمين ارث نمى‏برد . (40)

5- بر طبق نظريه‏اى نادر، زوجه از ارث خانه و مسكن محروم است، ولى از انواع ديگر تركه ارث مى‏برد . (41)

منشا محروميت زوجه از ارث زمين، پاره‏اى روايات فقهى است و آيات قرآن نسبت‏به موضوع ارث زنان عموم و اطلاق دارند . در برخى از روايات مذكور، براى اين محروميت دليلى ذكر شده است، مبنى بر اين كه اگر زوجه متوفى از زمين ارث ببرد، ممكن است، او از قبيله شوهر متوفايش برود و بعدا با مرد ديگرى ازدواج كند و همسر دوم يا فرزند او از همسر دوم، مزاحم خانواده شوهر اول، در مورد زمين موروثى زوجه (كه تعيين كننده قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق زن است) شوند . (42)

برخى از حقوقدانان با اشاره به اختلاف نظرهاى موجود در بين فقها و مستندات روايى موضوع و دلايلى كه در روايات براى آن بيان گرديده است، چنين نتيجه مى‏گيرند كه «علت محروميت زوجه از ارث زمين، پيدايش اختلال در قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق است و حكم مزبور ريشه در زندگى قومى و قبيله‏اى گذشته دارد . (43) و برخى ديگر احتمال داده‏اند كه اين حكم ويژه سرزمينهاى فتح شده (مفتوح العنوة) باشد كه به پاداش جهاد براى مردان است، و از ساير زمينها، زن نيز ارث مى‏برد . (44)

ط - در صورتى كه شوهر تنها وارث متوفى باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد (بخشى را به فرض و بخشى را به رد) ولى هرگاه زوجه تنها وارث متوفى باشد، تنها به فرض ارث مى‏برد و باقيمانده به او رد نمى‏شود (مواد 896 و 905 ق . م) در حالى كه زوجه و شوهر هر دو به سبب ارث مى‏برند .

آنچه در مواد مذكور آماده است، تنها نظريه مطرح در فقه و مورد اجماع همه فقها نيست، بلكه مطابق نظريه مشهور است . درباره رد تركه به خويشاوندان سببى در فقه چند نظريه به شرح زير وجود دارد كه هر يك نيز مستند به دلايل و رواياتى است:

1- نظريه مشهور مبنى بر اين كه در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد مى‏شود، ولى زوجه، تنها فرض خود را مى‏برد و بقيه متعلق به امام عليه السلام است . (45) قانون مدنى نيز در ماده 905 همين نظر را قبول كرده است .

2- مانده تركه به زوجه نيز، مانند زوج بدون قيد و شرط رد مى‏شود، و زن و شوهر در چنين شرايطى از حقوق برابر برخوردارند . مستند اين نظريه رواياتى است كه ابى بصير از امام صادق عليه السلام نقل مى‏كند: «قلت له عليه السلام: رجل مات و ترك امراته قال عليه السلام: المال لها (46)

و در جاى ديگر روايت مى‏كند: «فى امراة ماتت و تركت زوجها قال: المال كله له، قلت: فالرجل يموت و يترك امراته قال: المال لها» (47)

3- در زمان غيبت امام عصر (عج) رد به زن نيز تعلق مى‏گيرد . شيخ صدوق، شيخ طوسى، علامه حلى و شهيد اول اين نظريه را مقتضاى جمع بين روايات مختلف مى‏دانند . (48)

با وجود اين ديدگاه‏هاى سه گانه و ارائه دو نظريه مخالف با نظر اكثريت و قانون مدنى از سوى برخى از برجسته‏گان فقه شيعه، راه براى اصلاح قانون مدنى در جهت‏يكسان سازى ارث زن و مرد در فرض مذكور باز است . و بديهى است كه در اين صورت نمى‏توان گفت قانونگذار راه خلاف شرع را در پيش گرفته است .

از ميان محورهاى چندگانه فوق، آنچه مهم و در خور بررسى و دفاع عقلانى است همانا نصف بودن سهم‏الارث زن در تحت عناوين مختلف نسبت‏به مرد است .

در ابتدا بايد بر اين نكته تاكيد شود كه آنچه در يك نظام حقوقى و از جمله در قلمرو حقوق مقايسه‏اى زن و مرد قابل دفاع است «عدالت‏» و آنچه غير قابل قبول است، همانا «ظلم و تبعيض‏» مى‏باشد . و در شناسايى مصاديق تبعيض و ظلم لازم است، بر اين واقعيت نيك نظر داشت كه هر تفاوتى الزاما منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد .

بلكه گاهى تفاوتها عبارتند از محروميتهايى كه به همراه خود امتيازاتى را در سوى ديگر دارند و يا مصداق تفاوت عبارت است از بهره‏مندى از امتيازاتى از يك سوى و محروميت از حقوقى از سوى ديگر . اين قبيل حرمانها در حوزه‏اى و بهره‏منديهاى متناسب با آن در حوزه ديگر نه تنها ظلم و تبعيض نيست، بلكه عين قسط و عدالت است . به سخن ديگر معيار عدالت و ستم، مقايسه كميت عددى برخورداريها و سهام زن و مرد نيست، بلكه مقارنه نسبت‏حقوق و تكاليف مالى آنان است . يعنى با نگاه جزئى‏نگر و مجرد به بخشى از زندگى مالى زن و مرد در رژيم حقوقى اسلام، نمى‏توان به داورى پرداخت . چنين داورى هنگامى منطقى و ميسر است كه ميزان سهم‏الارث مرد و زن در منظومه كلان حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مورد مداقه قرار گيرد .

محروميت جزئى زن نسبت‏به مرد، در حوزه رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام، امرى انكارناپذير است . اما آيا در نظام حقوقى اسلام در حوزه‏هاى ديگر زندگى اقتصادى امتيازاتى متناسب با اين محروميتها به زن داده شده است؟ آن امتيازات كداماند؟

مطالعه در ساير حقوق مالى كه در شريعت اسلام براى زن منظور شده است، نشان مى‏دهد كه زن در قبال اين محروميت جزئى و نسبى، از امتيازات مالى چندى برخوردار است . حق مهريه، حق مسكن، حق نفقه خود و معاف شدن از تامين نفقه فرزندان مهم‏ترين امتيازات مالى است كه براى او در نظر گرفته شده است . كه در مجموع اگر ادعا شود كه حقوق مالى زن در نظام حقوقى اسلام بيشتر از مرد است، ادعاى گزافى نيست .

در مقابل در شريعت مسيحيان و نظامهاى حقوقى حاكم بر ممالك مسيحى اولا، زوجه در صورتى كه زوج از تامين نفقه خود و همسرش عاجز باشد، وظيفه دارد كه در صورت امكان نفقه او را نيز تامين كند، به عبارت ديگر تامين نفقه يك تكليف متقابل و تعهد دو جانبه است و زوجين در مقابل هم تعهد مى‏كنند كه هزينه‏هاى زندگى را بطور مشترك تامين كنند . (49) ثانيا، مهريه از اركان ازدواج نيست و ازدواج بدون مهر نيز صحيح است، البته طرفين مى‏توانند آن را شرط كنند . (50)

در شريعت‏يهود، اولا وجود مهر در ازدواج امرى ضرورى و لازم است . (51) ثانيا، در صورتى كه زوجين هر دو تمكن مالى داشته باشند، نفقه زن بر عهده مرد است و اگر مرد معسر باشد، زن بايد در صورت امكان نفقه او را تامين كند . (52) در آيين زرتشت نيز نفقه زن بر عهده شوهر است، چنانكه در ماده 23 آيين نامه زرتشتيان آمده است: «در صورتى كه شوهر در مدت 3 سال از دادن مخارج زندگى به زن امتناع نمايد، بر حسب درخواست زن مى‏توان او را طلاق داد .» (53) البته هم در شريعت اسلام و هم مسيحيت و نصارى تامين مسكن زن به عهده مرد است . (54)

بنابراين در مقايسه نظام حقوقى اسلام، مسيحيت و يهود مشاهده مى‏گردد كه در مسيحيت اگر چه از يك سوى زن و مرد از ارث برابر برخور دارند، ولى از سوى ديگر مرد وظيفه پرداخت مهريه به زن را ندارد و تحت‏شرايطى موظف به تامين نفقه مرد نيز مى‏شود . در دين يهود در مقابل محروميتهاى گسترده كلى و جزئى زن از ارث، وجود مهريه در ازدواج ضرورى است، ولى گاهى زن موظف به تامين نفقه مرد مى‏شود .

در اسلام اولا، در مقابل محروميت جزئى زن از ارث، پرداخت مهريه به او، امرى ضرورى است: ثانيا، تحت هيچ شرايطى زن مسؤول تامين نفقه مرد نيست . ثالثا، پاره‏اى وظايف مالى ديگر مانند ضمان عاقله و يا وظايفى كه مستلزم پشتوانه مالى است، مانند جهاد از عهده زنان برداشته شده است . در نتيجه در موازنه بين حقوق و تكاليف مالى زنان در نظام حقوقى اسلام، اگر تراز مالى به نفع زنان نباشد (كه اين چنين است) دست كم به زيان آنان نخواهد بود .

در پاسخ به اين پرسش آنچه از سوى اغلب اسلام پژوهان بيان مى‏شود، اين است كه اسلام به دلايل مختلفى از جمله حفظ سلامت جسمانى و اخلاقى زن و حراست از بنيان خانواده، زنان را از مسؤوليت تامين هزينه زندگى خود و فرزندان معاف نمود و تامين هزينه زندگى او و فرزندانش را بر عهده مرد نهاده است . از سوى ديگر در هنگام ازدواج براى زنان، حق ويژه‏اى تحت عنوان مهريه، قرار داده است كه مرد بايد آن را پرداخت نمايد . يعنى در هنگام ازدواج مرد بدهكار و پرداخت كننده است و زن طلبكار و تحصيل كننده اموال جديد . و اين در حالى است كه زن نوعا در زندگى به هزينه بيشترى نيازمند است .

چنانكه امام رضا عليه السلام در بيان علت اين امر مى‏فرمايند: «ان المراة اذا تزوجت اخذت والرجل يعطى فلذلك وفر على الرجال‏» (55) (زيرا زن در هنگام ازدواج (مهريه) دريافت مى‏كند در حالى كه مرد (مهريه) پرداخت مى‏كند . به همين جهت‏سهم بيشترى (از ارث) به مردان تعلق مى‏گيرد .

همچنين امام باقر عليه السلام در جواب ابن ابى العوجا كه مردى ملحد بود و از امام عليه السلام بالحن اعتراض‏آميزى پرسيد كه چگونه زن بيچاره كه ناتوانتر از مرد است، بايد يك سهم ارث ببرد و مرد كه تواناتر است، از دو سهم برخوردار مى‏گردد؟ فرمود: اين گونه تقسيم سهم الارث بين زن و مرد به اين جهت است كه از سوى ديگر اسلام جهاد را از عهده زن برداشته، مهريه و نفقه را به نفع او بر عهده مرد قرار داده و در برخى جنايات اشتباهى كه خويشاوندان فرد جانى عهده‏دار پرداخت ديه هستند، زن از مشاركت‏با مردان در پرداخت ديه معاف شده است . (56) بنابراين وضعيت ويژه زن در رژيم حقوقى حاكم بر ارث در اسلام ناشى از امتيازات ويژه مالى است كه قبلا در مواردى مثل مهريه، نفقه و . . . به او تعلق گرفته است .

به بيان ديگر در يك ارزيابى كلى از مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مى‏توان گفت كه اسلام تمامى اموال و ثروت موجود در روى زمين را، به سه قسم تقسيم كرده، مالكيت‏يك ثلث آن را به زنان و مالكيت دو ثلث آن را به مردان داده است، اما اين تقسيم، تنها از حيث مالكيت است، نه از جهت مصرف . در مقام مصرف در نظام حقوقى اسلام، هزينه‏هاى زنان بر عهده مردان نهاده شده و مردان موظف شده‏اند كه در مصرف تساوى بين خود و زنان را رعايت كنند . بنابراين زنان در يك ثلث از اموال كه مالك آن هستند بطور مستقل و بدون دخالت مردان تصرف مى‏كنند و در نيمى از اموال مردان نيز با نظر آنها تصرف مى‏نمايند .(به دليل برخوردارى از مهريه، نفقه و غيره) در نتيجه زنان در واقع در دو ثلث اموال و مردان در يك ثلث آن تصرف مى‏كنند .

در تبيين اين كه چرا مديريت مالى دو ثلث از اموال، به مردان واگذار شده است؟ گفته مى‏شود كه اين امر ناشى از فطرت و طبيعت نوع (نه تك تك افراد) مرد و زن است . به اين بيان كه نوع زن بطور طبيعى انسانى عاطفى و مظهر عواطف و احساسات لطيف و نوع مرد بطور طبيعى انسانى تعقلى است . زندگى زن زندگى احساسى و زندگى مرد، زندگى تعقلى است و اثر آشكار اين وضعيت طبيعى آمادگى نوع مرد در تدبير مال و مملوكات است . به همين جهت اسلام از ثروت روى زمين دو ثلث آن را در تصرف مرد قرار داده تا در دنيا، تدبير تعقل مافوق تدبير احساس و عاطفه قرار گيرد . و نواقصى كه در كار نوع زن و تدبير احساسيش رخ مى‏دهد، بوسيله نيروى تعقل نوعى مرد جبران گردد . (57)

ميزان سهم الارث زن وقتى با توجه به اين واقعيت ملاحظه مى‏شود كه اصولا مخارج زن در زندگى بيش از مرد است و بعلاوه نفقه زندگى، امرى قطعى و اجتناب‏ناپذير است كه مرد را گريزى از آن نيست، بر خلاف وجود تركه از متوفى كه امرى احتمالى است . بعلاوه در نظر گرفتن اين امر كه مسؤول دانستن زن در تحصيل مخارج خود و فرزندان مى‏تواند علاوه بر سختيهاى فراوان، خود زن و در نتيجه زندگى و خانواده او را به فساد و نابودى افكند و اداره اقتصادى خانواده را دچار بلاتكليفى كند، بطور معقول بايد اذعان كرد رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام رژيمى عادلانه و قابل دفاع است . (58)

جمع‏بندى، و نتيجه‏گيرى

حاصل اين نوشتار را به اين شكل مى‏توان جمع‏بندى كرد كه در بخش اديان الهى، در دين زرتشت، مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن، از سهم برابر با زن برخوردار است ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد سهمى معادل نصف مرد دارد و با محروميت جزئى مواجه است . در دين يهود نسبت پدرى ملاك بهره‏مندى از ارث قرار داده شده است و منسوبان از ناحيه مادر از ارث محروماند . در ميان منسوبان مادرى نيز مردان بر زنان برترى دارند . مادر بكلى از ارث محروم است و همسر با محروميت جزئى مواجه است . در دين مسيح تفاوت قابل ملاحظه‏اى در تقسيم ارث بين زن و مرد مشاهده نمى‏گردد .

در بخش تمدنهاى كهن و نامدار روم، بابل، ايران باستان، چين و ژاپن، هند و جزيرة العرب قبل از اسلام آنچه به وضوح خود نمايى مى‏كند، محروميت كلى زن و گاهى انسان بشمار نياوردن اوست . در حقوق اسلام و ايران در تنظيم طبقات ارث تمايزى بين زن و مرد نيست و زن با محروميت كلى مواجه نمى‏باشد، ولى زن تحت عناوين مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با محروميت جزئى از ارث در مقايسه با مرد و در شرايط مساوى مواجه است .

در مقام تطبيق و ارزيابى و در واقع نتيجه‏گيرى از مجموعه ديدگاه‏هاى پيش گفته در باب ارث مقايسه‏اى زن و مرد ناگزير بايد بار ديگر بر اين نكته تاكيد شود كه عادلانه يا ظالمانه بودن رژيم حقوقى ارث زن در هر يك از اديان و تمدنهاى مذكور، بايد، با توجه به مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن در آن نظام مورد ارزيابى قرار گيرد .

بنابراين مساوى بودن زن با مرد در بهره‏مندى از ارث در دين مسيح در كنار محروميت او از مهريه در واقع نمى‏تواند مزيتى بشمار آيد . و محروميت كلى و جزئى زن از ارث در دين زرتشت و يهود هرگاه با امتيازات مالى ديگرى از قبيل مهريه و نفقه همراه نباشد، بدون شك مصداق ظلم و تبعيض خواهد بود و همچنين در رژيم حقوقى ارث زن در اسلام اگر چه زن با محروميت جزئى از ارث مواجه است، ولى به دليل برخوردارى او از امتيازات مالى ديگر نظير مهريه و نفقه اين محروميت منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد، بلكه بايد گفت كه اين رژيم حقوقى به دليل حتمى بودن و قطعى بودن بيشتر امتيازات جايگزين، در مجموع منافع مادى و معنوى زن را بهتر تامين مى‏كند . البته محروميت كلى زن كه در برخى اديان و عمده تمدنهاى كهن بشرى مشاهده مى‏شود، به هيچ روى قابل دفاع نبوده و پديده‏اى ضد انسانى است .

در پايان لازم است‏بر اين نكته تاكيد شود كه در حقوق اسلام حتى در موارد تفاوت فرض زن با مرد و نصف بودن سهم زن از ارثيه كه مستند به آيات قرآن كريم است، (59) نيز راههاى فرعى براى بهره‏مندى بيشتر زن از تركه باز است . از جمله پدر و شوهر مى‏توانند از راه وصيت تا مرز ثلث تركه خود را به سود دختر يا همسر خود وصيت كند و يا زن در هنگام عقد ازدواج، بعنوان شرايط ضمن عقد، برخى امتيازات مالى را براى خود تامين كند - چنانكه در عقد نامه‏هاى رسمى چنين شرايطى پيشنهاد شده است - و حتى برخى از حقوقدانان معتقدند كه قانونگذار نيز مى‏تواند با ايجاد «فرض حقوقى‏» اين امر را تكميل كند: به اين ترتيب كه اعلام كند: «در صورتى كه زن همراه با طبقه دوم يا سوم وارثان فرض مى‏برد، چنين فرض مى‏شود كه شوهر ثلث‏خود را به سود زن وصيت كرده است، مگر اين كه خلاف آن از وصيتنامه متوفى يا ساير اسناد به جاى مانده از او استنباط شود .»

آنها معتقدند كه «بدين ترتيب، وصيت‏بر شوهر تحميل نمى‏شود و او مى‏تواند به هر وسيله كه در اختيار دارد (وصيت‏با ادداشت‏خصوصى) اراده مخالف خود را بيان كند; زيرا چنين وصيتى واجب نيست، مفروض است . از سوى ديگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مى‏شوند، سكوت شوهر در برابر اين فرض حمل بر رضاى به وصيت مى‏شود; (ماده 220 ق . م) و مانند اين فرض در فقه (60) در «شروط ضمنى‏» و «شروط بنايى‏» و «رضاى تقديرى‏» پيشينه‏اى روشن دارد و تعبيرهاى ديگرى از اراده استنباط شده يا مفروض است .» (61)

منابع و ارجاعات

1) مربى ارشد، حقوق خصوصى، دانشگاه قم .

2) ر . ك: ماده‏6 اعلاميه جهانى رفع تبعيض عليه زنان، بند 15 اعلاميه تهران، مقدمه و ماده 16 اعلاميه جهانى حقوق بشر، بند2، ماده‏2 ميثاق بين‏المللى حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى، بند1 ماده‏2 و مواد 3 و 16 ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى و

The 1950 European convention for the protection of Human rights and fundamental freedoms, Brice Dickson, Human rights and the European convention, p.229-243, sweet & Maxwell, londan, 1997.

3) ر . ك: جان بى‏ناس، تاريخ جامع اديان، ترجمه: على اصغر حكمت، فصل 1- 11 .

4) ر . ك: سوره حج آيه 17، علامه طباطبائى، الميزان، ج 14، ص‏358، شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج‏11، باب 49، ص 100- 98، شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام‏ج‏21، ص‏228- 230- اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، و صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهائى قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، ج اول، جلسات هجدهم و نوزدهم، ص‏473- 501 .

5) آيين نامه زرتشتيان ايران، مواد 55 و52 .

6) آئين‏نامه زرتشتيان ايران، مواد 53، 57، 61، 65 .

7) همان، مواد52، 53، 62، 65، 57 .

8) همان، مواد 52، 53 .

9) موبد رستم شهر زادى، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان، ص‏78، همچنين ر . ك دامغانى، محمدتقى، احوال شخصيه زرتشتيان، انتشارات اميركبير، تهران، 1334 .

10) ر . ك: بند اول، ماده هفتم مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان مصوب 1355 .

11) تورات، سفر اعداد، 27/8 گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص 348 و بهنود، يوسف، احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه، ص 43 و 44 و المدخل الى دراسة الاديان والمذاهب، العميد عبدالرزاق محمد اسود، دارالعربيه للموسوعات بيروت، 1401 ه . ق . ص‏171 .

12) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، بررسى تطبيقى (ارث اقليت‏هاى دينى در حقوق اسلام و ايران)، چ اول، دانشگاه قم، بهار 1381، ضمائم (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) ص‏237- 262 .

13) گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص‏348 .

14) مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، مواد 7 و9 .

15) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، پيشين، ضمائم ص‏237- 262 (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) .

16) پيشين، ضمائم، پاسخ‏هاى شوراى خليفه‏گرى ارامنه تهران .

17) جهت آگاهى از سرگذشت تاريخى ارث ر . ك: قنبرى، محمدرضا، مبانى تاريخى ارث، ص‏7 به بعد .

18) دو كولانژ، فوستل، تمدن قديم، ترجمه: نصرا . . . فلسفى، ص‏66 و 67 و 327 .

19) ر . ك: ويل دورانت، تاريخ تمدن، ج‏4، ص‏194 و 44 .

20) منتسكيو، روح القوانين، ترجمه على‏اكبر مهدوى، ص‏230 و تاريخ تمدن، ويل دورانت، ج‏7، ص‏90 .

21) ر . ك: پاشا صالح، على، تاريخ حقوق، ص‏99 به بعد و جواد الهاشمى، رضا، نظام العائله فى العهد البابلى القديم، ص‏197- 224 .

22) ر . ك عميد، موسى، ارث در حقوق مدنى ايران، ص‏14 و15 كريستيان بارتلمه، زن در حقوق ساسانى، ترجمه: ناصرالدين صاحب الزمانى، ص‏27، علامه طباطبايى، الميزان، ج‏4، ص‏226، نورى، حسين، مجله نور علم، دوره دوم، شماره 5، ص‏73، شهرزادى، موبد رستم، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانى .

23) ر . ك: ويل دورانت، پيشين، ج‏3، ص‏1066 و 1147 .

24) همان، ج‏2، ص‏706 .

25) ر . ك: Cf.Code civil (de francais) Art. 745-767 (DALLOZ, 110 e eedition, 2002, P. 668-676)

26) ر . ك: حقوق زن از آغاز تا امروز، ناى بن سعدون، ترجمه: گيتى خورسند .

27) مهرپور، حسين، بررسى ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران، ص‏20 .

28) علامه طباطبائى، پيشين، ج‏4، ص‏226 .

29) سوره نساء، آيه‏7 .

30) ر . ك: مواد 906، 908 و 909 قانون مدنى ايران .

31) پيشين: مواد 907، 913، 927، 938، 949، 946، 647 .

32) ر . ك: مواد 920، 921، 923، 931، 933، 862، 114، 915 قانون مدنى .

33) ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، شماره 39، ص‏96- 97 .

34) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين، باب 17، ص‏463، 465، و علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏229 .

35) ر . ك: گنجينه‏اى از تلمود، راب . ا . كهن، ترجمه: امير فريدون گرگانى، ص‏348 .

36) برخى از حقوقدانان معاصر در اين باره 8 نظريه ذكر كرده‏اند . ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏114 .

37) شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏39، ص‏207 .

38) پيشين، ج‏39، ص‏207 و 208، مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة والبرهان، ج‏11، ص‏422 و 450 .

39) پيشين، ج‏39، ص‏214 و 215 و سيد مرتضى، الانتصار، ص‏165 .

40) شرائع الاسلام، ص‏304 والروضة البهيه، ج‏2، ص‏312، مفتاح الكرامه، ج‏8، ص‏189، مناهج المتقين، ص‏467 .

41) سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج 2، ص 367 و فاضل مقداد، التنقيح الرائع، ج‏5، ص 190 .

42) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، باب‏6 از ابواب ميراث ازواج، ح‏3، 7، 9، 14 .

43) دكتر مهدى شهيدى، ارث، ش‏125 .

44) ر . ك: دكتر كاتوزيان، پيشين، ص‏114 .

45) ر . ك: سيد مرتضى، الانتصار، ص 300 .

46) وسائل الشيعه، ج 17، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏9 .

47) پيشين، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏6، همچنين ر . ك: شيخ مفيد، مقنعه، ص 691، ابن براج، مهذب، ج‏2، ص 139، ابن ادريس، سرائر، ج‏3، ص‏243 .

48) ر . ك: شيخ طوسى، نهايه، ج‏3، ص‏210 .

49) ر . ك حسين توفيق رضا، الاصول الشخصيه للمصريين غيرالمسلمين، چ اول، 1386 ه . ق، دارالنهضه العربيه، قاهره، حسن فرشتيان، نفقه زوجه در حقوق ايران، ص‏55 دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم و

Cf . Mazeaud (Henri, Leonet Jean) par fracois Chabas, Tomel, Troisim Volume, P. 593-627,7| Edition, Montchrestien, Paris, 1995.

50) ر . ك: دكتر سمير عبدالسيد تناغو، احكام الاسرة للمصريين غيرالمسلمين، ص‏295، چاپ جديد، 1997- 1998- المعارف، اسكندريه مصر، و محمد فهرشقفه، احكام احوال الشخصيه للمسلمين و النصارى واليهود، ص 325، چ اول، مؤسسة النورى، دمشق 1998 .

51) تورات، سفر خروج، آيه 10، محمد فهر شقفه، پيشين، ص‏325 و تا درس متخائيل تا درس، شرح الاصول الشخصيه للمصريين غير المسلمين، ص 203، چ اول . اسكندريه، دارالطالب، 1956 .

52) حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏226 .

53) به نقل از: شريف، على، نفقه و تمكين در حقوق خانواده، نشر بشارت، چ اول، 1376 .

54) محمد فهرشقفه، پيشين، ص‏298، حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏209- 217 .

55) شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج‏9، ص‏398، خ 1420 و همچنين پاسخ مشابهى از امام صادق عليه السلام در همانجا، حديث 2421 داده شده است .

56) شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين والاولاد، باب دوم، ح‏3 و همچنين ر . ك به احاديث 1، 2 و 5، ص‏436- 438 .

57) ر . ك: علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏226- 231 و شهيد مطهرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام، ص‏251- 253 .

58) علاوه بر موارد فوق ر . ك: نورى، يحيى، حقوق زن در اسلام و جهان، ص‏139- 143، صدر، سيد حسن، حقوق زن در اسلام و اروپا، ص‏242- 260 .

59) سوره نساء، آيه 11 .

60) ر . ك: ميرزا حبيب‏الله رشتى، اجاره، ص‏184و185 .

61) دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏109 .

مصطفى ميراحمدى زاده

فصل اول:قلمرو فقه و حقوق

محور بحث در اين فصل بررسى قلمروى است كه فقه و حقوق در آن قلمرو به قانون‏گذارى پرداخته‏اند. اما قبل از ورود به اصل بحث لازم است دو نكته يادآورى گردد:

اول: درباره اين سؤال كه فقه در چه محدوده‏اى حق استنباط و قانون‏گذارى دارد مطالب مختلفى گفته شده كه مجموعاً در دو ديدگاه كلى قابل جمع است:

الف - عده‏اى قائل‏اند فقه از آن‏چه متوقع از آن است پا را فراتر گذاشته و در غير محدوده خود وارد شده‏است، گرچه در نحوه استدلال براى مدعاى فوق كه گاه نيز رنگ كلامى به خود گرفته‏است، ميان طرف‏داران اين نظريه اتفاق نظر وجود ندارد، ولى به طور كلى از اين حيث كه فقه نبايد و يا نمى‏تواند در محدوده بسيارى از مسائل اجتماعى دخالت كند، اتفاق نظر دارند.

ب - گروهى ديگر معتقدند توانايى بالقوه فقه بسيار بيش‏تر از آن‏چه در دست ماست مى‏باشد و بايد با به كار بستن روش‏هاى جديد در نحوه استنباط، توجه به زمان و مكان، عرف و عادت، سيره عقلا و عقل و ديگر منابع و ابزار، به فقه قوتى خاص بخشيد. يكى از طرف‏داران اين نظريه مى‏گويد:

... بنابراين (فقه) كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و كيفرى، عمومى و خصوصى، تجارت و ثبت، بيمه، فضا، دريا و بين‏الملل عمومى و خصوصى و غير اين‏ها جزء فقه است؛ به تعبير ديگر، فقه فقط مندرجات كتب فقهى نيست، بنابراين 43جلد كتاب جواهر بايد به صد جلد و بيش‏تر بالغ شود.(1)

با توجه به مطالبى كه در نكته بعد خواهد آمد قضاوت و بحث درباره اين نظريات را خارج از موضوع مورد تحقيق مى‏دانيم.

دوم: اگر نظريه گروه دوم را بپذيريم ادامه بحث مورد نظر يقيناً بلامانع خواهد بود و مى‏توان رابطه فقه و حقوق را در دو قسمت با در نظر گرفتن آن‏چه كه هست و آن‏چه كه بايد باشد به رشته تحرير درآورد، اما در اين‏جا مدعاى ما آن است كه حتى در صورت پذيرش نظريه گروه اول ادامه بحث مانعى نخواهد داشت، زيرا:

اولاً: نفس تحقيق درباره اين مسئله و ذكر مفاهيم تصديقى و تصورى رابطه فقه و حقوق نه تنها از جهت گستره، بلكه از جهات منابع، مبانى و روش‏شناسى ممكن است اين ثمره را به همراه داشته‏باشد كه ادله و نظريات هر دو گروه جرح و تعديل شود؛ بدان معنا كه به جاى نظر به فقه از خارج و ارائه تئورى، مى‏توان با مقايسه فقه با علمى بسيار شبيه به آن، زمينه دست‏يابى به نظرياتى را فراهم كرد كه چه بسا خلاف نظريه هر دو گروه باشد.

ثانياً: به فقه از دو جهت مى‏توان نظر كرد:

نظر اول آن است كه فقه سرتاپا يك علم اسلامى است؛ يعنى منابع، مبانى، روش‏هاى تحقيق و طريقه استنباط احكام در آن كاملاً متخذ از دين، يعنى كتاب و سنت است كه در اين صورت مثبتات فقه نيز احكام شرعى خواهد شد كه الزامات خود را از خداوند گرفته و ثواب و عقاب بر فعل و ترك آن مترتب است؛ چه اين‏كه از اين ديدگاه (ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الكافرون)(2) و (...ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الظالمون)(3) و (... ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الفاسقون)؛(4) به عبارت ديگر، كسى كه به آن‏چه كه خداوند نازل كرده‏است حكم نكند، كافر و ظالم و فاسق است.

نظر دوم آن است كه جداى از قيد اسلامىِ فقه كه منجر به مباحثى نظير انتظار از دين و غيره مى‏گردد، فقه به عنوان يك علم - خواسته يا ناخواسته، درست يااشتباه- در طول زمان با كوشش اصولى‏ها و فقهاى مسلمان، داراى آن چنان قدرت و توان بالقوه‏اى شده‏است كه مى‏تواند به عنوان يك نظام حقوقى زنده و فعال، و مكتب حقوقى داراى مبانى خاص و يا مشترك با ديگر مكاتب، در صحنه اجتماع ظاهر شود و معضلات حقوقى جامعه را حل كند؛ يعنى چنان‏چه ما نظريه گروه اول را نيز بپذيريم باز مى‏توانيم به فقه، به عنوان علمى كه در مقايسه با ديگر نظام‏هاى حقوقى چيزى كم و كاست ندارد و چه بسا از جهاتى برترى نيز داشته‏باشد، نگاه كنيم.

البته با پذيرش نظريه دوم مى‏پذيريم كه نتيجه اين ادعا، صرف نظر كردن از ادعاى شرعى و دينى بودن احكام است، چون بدان به مثابه يك علم بدون قيد اسلامى نگريسته شده است. ولى توجه به نكات ذيل نشان مى‏دهد كه اين صرف‏نظر چندان سخت نيست (گرچه اشكال نيز كاملاً منتفى نمى‏باشد):

الف - همان طور كه قبلاً گذشت، آن‏چه در بخش معاملات فقه آمده عمدتاً تقرير و امضاى همان امورى است كه در نزد مردم رواج داشته‏است، و تقريباً در اين امور هيچ ماهيت تأسيسى نداريم.

ب - علاوه بر احاله به عرف و تقرير و امضا و به صورت سلبى برخورد كردن شارع در بخشى از فقه، ابزار و شيوه‏هاى تقريباً مشترك مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتب، موجب پيدايش منبع و گنجينه بزرگ علمى شده‏است كه به راحتى نمى‏توان از آن دست كشيد. توضيح آن‏كه، فقها در برخورد با موضوعات و پديده‏هاى جديد حقوقى در زمان خود، از قديم الايام مانند هر حقوق‏دان در هر مكتب حقوقى شروع به استنباط كرده‏اند؛ مثلاً وقتى در جامعه پديده‏هاى حقوقى جديد مثل سرقفلى، بانك‏دارى، بيمه و... به وجود مى‏آيد و نياز مردم به مبادلات اقتصادى در اين زمينه شيوه‏هاى جديدى را ابداع مى‏كند، فقيه مثل هر حقوق‏دانى آن را با قواعد و معيارهاى نزد خود تطبيق مى‏كند و قبول يا رد و يا مشروط و مقيد مى‏سازد. وجود اين شيوه‏هاى مشترك در فقه و ديگر نظام‏هاى حقوقى بدون در نظر گرفتن قيد اسلامى نشان مى‏دهد كه فقه قابليت و انعطاف لازم را به عنوان يك نظام حقوقى دارد، گرچه ممكن است ارزش مكتبى آن زير سؤال رود.

آن چه گفته شد گوشه‏اى از ادله‏اى است كه مقايسه و هم‏سنجى فقه و حقوق را بلامانع مى‏نمايد. ذكر همه ادله در اين مقام موجب دور شدن از محور اصلى بحث مى‏گردد، بنابراين رابطه فقه و حقوق را از حيث قلمرو و گستره پى مى‏گيريم و از دو زاويه موضوع وتقسيمات موجود در فقه وحقوق، گستره‏اين‏دو علم‏را مقايسه مى‏كنيم.

گفتار اول: موضوع فقه و حقوق

الف - موضوع فقه

متأسفانه درباره رئوس ثمانيه فقه‏(5)، آن چنان كه به خود فقه پرداخته شده، توجهى نشده‏است. كتب فقهى‏كه گاه متجاوز از چهل‏جلد مى‏باشد بدون هيچ مقدمه‏اى وارد مباحث فقهى شده‏اند. در كتاب معالم الدين درباره موضوع فقه آمده‏است:

چون بحث در علم فقه از احكام خمسه يعنى وجوب و ندب و كراهت و حرمت و از صحت و بطلان مى‏باشد از جهت اين‏كه عارض به فعل مكلف مى‏باشند، ناگزير موضوع علم فقه افعال مكلفين است از جهت اقتضا و تخيير.(6)

بنابراين آن چه موضوع فقه را درست مى‏كند به صورت مستقيم و غير مستقيم فعل مكلف است. در توضيح اين معنا بعضى از حقوق‏دانان گفته‏اند:

اما اين‏كه گفته‏اند موضوع فقه عمل مكلف است اگر مقصود اعم از مستقيم و غير مستقيم باشد اين سخن درست است، ولى اگر مقصود فقط مستقيم باشد درست نيست؛ زيرا بسيارى از موضوعات مسائل فقهى، اشيا يا اشخاصند نه خصوص اعمال مانند طهارت و نجاست و بلوغ و زوجيت.(7)

شهيد صدر با تعريف حكم شرعى به عنوان تشريع صادرِ از طرف خداوند تعالى براى تنظيم زندگى انسان اضافه مى‏كند:

حكم شرعى هميشه متعلق به افعال مكلفين نيست، بلكه گاهى مرتبط به ذوات يا اشياى ديگرى است كه مربوط به او هستند؛ زيرا هدف از حكم شرعى تنظيم حيات انسان است و اين هدف هم‏چنان‏كه با خطاب متعلق به افعال مكلفين حاصل مى‏شود مثل نماز بخوان و روزه بگير... با خطابى كه متعلق به خود مكلفين است يا به اشياى ديگرى كه دخالت در حيات وى دارند نيز حاصل مى‏گردد.(8)

در واقع شهيد صدر با اين تعريف از اشكال‏هاى زيادى كه در تعيين و تفسير موضوع علم فقه به فعل مكلف و تقسيم آن به مستقيم و غير مستقيم شده تفصّى جسته وبسيارى از احكام را وارد مباحث فقهى كرده‏است كه شايد نتوان طبق تعاريف قديمى داخل فقه نمود. به نظر مى‏رسد تعريف ايشان از حكم شرعى و پيروى وى از مسلك حق الطاعه‏(9) با يك‏ديگر تلازم داشته‏باشند كه در اين صورت گستره كار فقيه بسيار بيش از آن چه كه هست، خواهد بود. چنان‏كه در جاى ديگر مى‏گويد:

چون خداوند تعالى عالم به جميع مصالح و مفاسدى است كه مرتبط با حيات انسان در ميدان‏هاى مختلف زندگى است، بنابراين به دليل لطفى كه شايسته رحمتش است براى انسان به نحو افضل و برتر قانون‏گذارى مى‏نمايد، آن‏هم با توجه به مصالح و مفاسدى كه در جوانب مختلف زندگى‏اش است و نصوص بسيارى از ائمه(ع) رسيده كه خلاصه آن اين است: «همانا هيچ واقعه‏اى خالى از حكم نمى‏باشد».(10)

به هر حال اگر هم اين نظريه پذيرفته شود مربوط به بايستگى فقه است نه آن‏چه كه در خارج فعلاً در دسترس ماست.

ب - موضوع حقوق

چنان‏كه در تعريف حقوق گذشت، با كمك اين علم براى تنظيم روابط بين انسان‏ها و جلوگيرى از هرج و مرج يا رفع تنازع قانون‏گذارى مى‏شود. بنابراين موضوع اين علم، روابط اجتماعى انسان است. از نظر حقوقى براى فردى كه در يك جزيره تنها زندگى مى‏كند و با هيچ كس معاشرت ندارد فرض وجود قانون نمى‏توان كرد، در عين حال به خاطر گستردگى و پيچيدگى اين روابط، موضوعاتى كه حقوق در مورد آن‏ها قانون‏گذارى كرده، بسيار زياد است و گفته‏اند:

حقوق در همه زمينه‏هاى مورد نياز انسان اجتماعى، دولت‏ها، سازمان‏هاى بين‏المللى و به‏طوركلى اشخاص حقيقى‏(11) وحقوقى‏(12) ازجهات ملى وفراملى‏قانون‏گذارى‏كرده‏است.(13)

همين تنوع و گستردگى موضوعات موجب تقسيمات عديده‏اى در حقوق شده كه البته اين تقسيمات در نظام‏هاى حقوقى مختلف با هم فرق دارد؛ مثلاً موضوع حقوق بين‏الملل، دولت‏ها از حيث مسائل خارجى و سازمان‏هاى بين‏المللى هستند، و يا درباره موضوع حقوق اساسى گفته‏اند:

در حقوق اساسى از سه مبحث عمده گفت و گو مى‏شود:

1 - مبحث دولت؛

2 - مبحث حكومت؛

3 - مبحث حقوق و تكاليف شهروندان در مقابل دولت متبوع خود.(14)

ج - رابطه فقه و حقوق از حيث موضوع

با توجه به مطالبى كه گذشت اين رابطه را مى‏توان بدين گونه ترسيم كرد:

1 - بررسى رابطه‏اى كه فعلاً در خارج موجود است: به نظر مى‏رسد اين رابطه از نظر منطقى عموم و خصوص من وجه باشد؛ چه آن‏كه فقه داراى احكام وضعى و تكليفى است - اعم از آن‏كه مربوط به روابط اجتماعى باشد يا وظايف شخصى انسان در مقابل خدا - زيرا در فقه افعال فرد مكلف از جهات فردى و اجتماعى مورد بحث است .

قدر متيقن موارد افتراق فقه از حقوق، وجود موضوعات عبادى در فقه مى‏باشد. از طرفى تعدد و تنوع اشخاص حقوقى در جامعه و پرداختن حقوق به تعيين وظايف و حدود و ثغور آن‏ها، مانند وظايف سازمان‏هاى داخلى و خارجى، منطقه‏اى و بين‏المللى، شهردارى‏ها، وزارت‏خانه‏ها، اتحاديه‏ها و صدها نمونه از اين قبيل قدر متيقن موارد افتراق موضوعات حقوق از فقه است، گرچه خواهيم پذيرفت دولت به عنوان يك شخص حقوقى داراى وظايفى است كه در مباحث مختلف فقه، مثل كتاب جهاد، امر به معروف و نهى از منكر، امور حسبى، ولايت فقيه و غيره بدان پرداخته شده‏است.

نقطه اشتراك فقه و حقوق، موضوعات مشترك در احكام معاملات و بخشى از حقوق جزا و پاره‏اى از موضوعات حقوق عمومى است، گرچه اين بدان معنا نيست كه در اين نقاط مشترك گستره موضوعات كاملاً بر يك‏ديگر انطباق دارند؛ مثلاً وجوب روزه كفاره در قتل عمد و خطأ از احكام شرعى است كه در فقه مطرح است، ولى به دليل ويژگى قاعده حقوقى يعنى ارتباط آن با اجتماع و ديگر انسان‏ها امثال اين احكام در حقوق جزا ديده نمى‏شود.

2 - بررسى رابطه‏اى كه مى‏تواند بين فقه و حقوق وجود داشته‏باشد: چنان‏كه گذشت عده‏اى قائل‏اند توان بالقوه فقه بسيار بيش از آن‏چه كه هست، مى‏باشد. در اين صورت فقه داراى قلمروى است كه تمام موضوعات حقوقى را در بر گرفته و درباره آن‏ها استنباط مى‏نمايد. در اين صورت رابطه فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق خواهد شد؛ چه آن‏كه فقه علاوه بر موضوعات حقوقى در تمام زمينه‏هاى قبلى خود اعم از مشترك و غيرمشترك با حقوق قانون‏گذارى مى‏نمايد. يكى از حقوق‏دانان معاصر در توضيح نظريه فوق مى‏گويد:

اما درباره رابطه بين فقه و حقوق بايد گفت: فقه را تعريف كرده‏اند به علم به احكام شرعى فردى از روى ادله تفصيلى آن‏ها. اين تعريف گرچه از لحاظ ظهور بدوى شامل مسائل حقوقى نمى‏شود و فقط احكام تكليفى عبادى و غير عبادى و احكام وضعى شرعى را شامل مى‏شود، ليكن از اين‏جهت كه احكام شرعيه فقط به احكام تأسيسى اختصاص ندارد، بلكه هم احكام تأسيسى را شامل است هم امضايى را، هم تكليفى را شامل مى‏شود هم وضعى را، اختصاص به زمان خاص ندارد، بنابراين كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و كيفرى... در اين صورت نسبت ميان فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق است نه من وجه؛ چرا كه فقه همه مباحث حقوقى را شامل مى‏شود، اما حقوق بسيارى از مباحث فقهى را در بر نمى‏گيرد.(15)

تحليل و نقد مدعاى فوق و بيان شرايط و لوازم آن را از موضوع مورد تحقيق خارج مى‏دانيم. فقط اين نكته را متذكر مى‏شويم كه مقدمه تحقق اين ادعا ارائه تعاريفى دقيق از فقه، هدف فقه، حكم شرعى و قيد اسلامى در احكام است.

گفتار دوم: تقسيم‏هاى فقه و حقوق و رابطه آن‏ها

روش ديگر در بررسى گستره فقه و حقوق توجه به تقسيماتى است كه فقها و حقوق‏دانان براى اين دو علم قائل شده‏اند. بررسى اين تقسيمات رأى و تفكر علماى اين دو علم را نسبت به محدوده كارشان مشخص و روشن مى‏كند و علاوه بر آن، سه نتيجه مهم ديگر نيز به دست مى‏آيد:

اول: شمارش تمامى ابواب فقه و حقوق و مقايسه آن‏ها با هم كارى بسيار مشكل، در عين حال گسترده است، اما اين عمل تحت عناوين كلى كه در هر يك مذكور و متداول است امرى سهل و در دسترس مى‏باشد.

دوم: تقسيمات دسته‏بندى شده و گسترده در حقوق، اين زمينه را براى ما فراهم مى‏آورد كه بتوانيم گستره فقه را بهتر دريابيم و در واقع، حقوق، محكى براى تشخيص، تحديد يا توسعه در قلمرو كنونى فقه خواهد بود.

سوم: بخش زيادى از احكام حقوقى اسلام كه لا به لاى احكام شخصيه به صورت پراكنده ديده مى‏شود را مى‏توان به كمك مقايسه با تقسيمات موجود در علمى موازى با آن، جايگاهشان را يافت كه در نهايت بررسى قلمرو فقه و حقوق دقيق‏تر و منصفانه‏تر انجام مى‏شود.

الف - تقسيم‏ها در فقه

تقسيمى كه از قديم در ميان فقها رايج بوده تقسيم ابواب فقه به عبادات و معاملات است. ملاك اين تقسيم و تعاريف متعدد از آن هر چه باشد چندان كامل نيست و داراى اشكال‏هاى فراوانى است. علاوه بر آن، تقسيمات به صورت كلى در فقه، توان مقايسه را از آن مى‏گيرد و ثمره مطلوبى به دنبال نخواهد داشت. محقق حلى در كتاب «شرايع الاسلام» فقه را به چهار بخش عبادات، عقود، ايقاعات و احكام تقسيم كرده‏است. شهيد اول دليل اين تقسيم را چنين بيان مى‏كند:

هدف از حكم شرعى يا دنيا است يا آخرت. آن‏چه متعلق به آخرت است عبادت و آن‏چه مربوط به دنيا است بر دو قسم مى‏باشد: يا ايجاد آن احتياج به لفظ دارد و يا ندارد، اگر نداشته باشد به آن‏ها احكام مى‏گوييم و اگر داشته‏باشد خود بر دو قسم است: عقود و ايقاعات.(16)

اين شيوه در تقسيم‏بندى ابواب فقه خصوصاً با توجه به كثرث شرح‏هايى كه بر اين كتاب نگارش يافته از تقسيم‏هايى است كه هميشه مورد توجه فقها بوده‏است. غزالى، فقه را يا مربوط به امور اخروى مى‏داند يا دنيوى؛ قسم اول را عبادات نام مى‏نهد و قسم دوم را بر سه بخش تقسيم مى‏نمايد:

1 - آن‏چه مربوط به تنظيم روابط بشر با يك‏ديگر است؛

2 - آن‏چه مربوط به حفظ نسل بشر است؛

3 - آن‏چه بقاى فرد در جامعه بستگى به آن دارد.(17)

بعضى از حقوق‏دانان معاصر عرب، فقه را به حقوق مدنى، خانواده، اساسى، جنايى، مالى، اقتصادى و بين‏الملل تقسيم مى‏كنند.(18)

شهيد صدر با توجه به تعريفى كه از فقه ارائه كرده تقسيم‏بندى جديدى ارائه كرده‏است. وى ابواب فقهى را به چهار بخش تقسيم مى‏كند:

الف) عبادات؛

ب) اموال كه خود بر دو قسم است: اموال عمومى مثل خراج و خمس و... و اموال خصوصى مثل ابواب معاملات بالمعنى الاخص؛

ج) مباحث مربوط به آداب و رفتار كه خود بر دو قسم خانواده و آداب اجتماعى تقسيم مى‏شود؛

د) احكام و مسائل حكومت و مباحث عمومى مثل ولايت، كشوردارى، مسائل روابط خارجه و....(19)

توجه به تقسيمات جديد و طرح آن‏ها در فقه نشانه رشد و پيچيدگى مسائل فقهى در ابواب مختلف آن است و در نهايت يك تقسيم‏بندى اساسى‏تر را طلب مى‏كند. توجه به اين امر بيان‏گر عموميت و گستره‏اى است كه فقها براى فقه قائل‏اند. وارد شدن اصطلاحاتى مانند فقه قضايى، فقه اقتصادى، فقه خانواده، فقه سياسى و... در مقالات، تحولى جديد را نويد مى‏دهد.

ب - تقسيم‏هاى در حقوق

وضعيت تقسيم در ابواب حقوقى به دليل ويژگى قواعد حقوقى متفاوت با تقسيم‏هايى است كه در فقه انجام گرفته. گسترش و تقسيم ابواب حقوقى در درجه اول ناشى از تنوع و تعدد روابطى است كه در زمينه‏هاى مختلف زندگى اجتماعى به وجود مى‏آيد و به سبب همين خاصيت اجتماعى، آن‏چه امروزه به عنوان حقوق متداول ومطرح است نظرى به تنظيم رابطه فرد با خدا يا مسائل شخصى افراد ندارد.

تقسيمات در حقوق بسته به دو نظام بزرگ حقوقى معاصر يعنى نظام رومى - ژرمنى‏(20) و كامن لا(21) متفاوت است. يكى از تقسيمات عمده در حقوق رومى - ژرمنى تقسيم حقوق به حقوق خصوصى‏(22) و عمومى‏(23) است كه در حقوق خصوصى هدف قانون‏گذار در نظر داشتن منافع فردى افراد جامعه در مقابل يك‏ديگر است، ولى در حقوق عمومى آن‏چه مد نظر قانون‏گذار است تأمين منافع ملى و عمومى جامعه مى‏باشد.

در هر صورت بين حقوق عمومى و خصوصى تفاوت‏هاى اساسى به چشم نمى‏خورد، ولى بايد قبول كرد كه بين حقوقى كه در آن مثلاً به ساختارهاى سياسى قدرت در جامعه پرداخته مى‏شود و حقوقى كه روابط افراد را تنظيم مى‏كند، تفاوت‏هايى وجود دارد.

تقسيم‏هايى ديگرى نيز در حقوق مطرح است، مثل تقسيم حقوق به داخلى و بين‏المللى و هر كدام از اين تقسيمات زير مجموعه‏هايى دارند كه چندان مورد اتفاق حقوق‏دانان نمى‏باشد و ما جداى از آن اختلاف، فهرست‏وار تقسيم‏هاى غالب در حقوق را نام برده و بعداً به مقايسه آن‏ها با فقه مى‏پردازيم. عمده تقسيمات در حقوق عبارت‏اند از:

1 - حقوق اساسى‏(24)؛ 2 - حقوق ادارى‏(25)؛ 3 - حقوق بين‏الملل عمومى‏(26)؛ 4 - حقوق بين‏الملل خصوصى‏(27)؛ 5 - حقوق مدنى‏(28)؛ 6 - حقوق جزا(29)؛ 7 - حقوق تجارت‏(30)؛ 8-حقوق كار(31)؛ 9 - آيين دادرسى مدنى‏(32)؛ 10 - آيين دادرسى كيفرى.(33)

ج - رابطه فقه و حقوق از جهت گستره تقسيم‏ها

قبل از اين‏كه موارد تقسيم در حقوق را با فقه مقايسه كنيم دو نكته را متذكر مى‏شويم:

نكته اول: مبناى تقسيم بحث را در اين‏جا حقوق قرار مى‏دهيم؛ به دليل اين‏كه اولاً، تقسيمات حقوقى روشن‏تر و در مواردى سابقه طولانى‏تر دارد و ثانياً، در فقه بسيارى از مباحث هنوز جايگاه واقعى خود را پيدا نكرده‏است و بسيارى از مسائل مانند حقوق عمومى در ضمن حقوق خصوصى و يا حتى احكام شرعى شخصى و تكاليف فردى ديده مى‏شود.

نكته دوم: چنان‏كه گذشت يكى از مهم‏ترين تقسيمات در حقوق، عمومى و خصوصى بودن آن بود. آيا در فقه نيز حقوق خصوصى از عمومى جداست؟ و فقها به اين نكته توجه داشته‏اند؟ با مراجعه به كتب فقهى مى‏بينيم اين نكته مورد توجه فقها بوده‏است، گرچه كاملاً به تبويب و جمع‏آورى و جداسازى اين دو رشته از فقه نپرداخته‏اند. نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام در توضيح مطلب فوق مى‏نويسد.

اين دو اصطلاح (حقوق عمومى - خصوصى) هر چند در جريان ترجمه اصطلاحات حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه يافته‏است، ليكن اولاً: معنى اين دو اصطلاح را فقها به خوبى تميز مى‏دادند، همان‏طور كه در حقوق فرانسه تميز داده‏اند، ثانياً: به جاى اصطلاح حقوق عمومى، اصطلاح «حقوق عامه» را به كار برده‏اند و گاهى هم «حق شارع» يعنى «حق قانون‏گذار» را استعمال كرده‏اند، مانند موارد ذيل:

الف - حنفيه گفته‏اند هر گاه مرد، زن خود را طلاق خلع دهد به شرط عدم سكنى و نفقه، شرط عدم نفقه صحيح است و طلاق خلع واقع مى‏شود، اما زوجه حق سكنى دارد و اين حق ساقط نمى‏شود؛ زيرا نفقه حق زوجه است (حق خصوصى) لكن سكنى حق شارع (حق عمومى) است و قابل اسقاط نيست.

ب - امامت از حقوق عامه است اگر صفات امامت فقط در يك نفر موجود باشد بدون بيعت و انتخاب مردم او داراى سمت خواهد شد. اگر دو نفر در دو نقطه به امامت انتخاب شوند آن‏كه زودتر انتخاب شده‏است امام است. اگر منازعه كنند و هر يك ادعا كند كه زودتر انتخاب شده‏است اصول و قواعد دادرسى، اعمال نخواهد شد؛ زيرا سمت او مربوط به حق عامه (حق عمومى) است، پس او به تنهايى حق اخذ تصميم را ندارد.

اين مسائل اثبات مى‏كند كه در حقوق اسلام فكر حقوق عمومى و حقوق خصوصى به‏حدّ كمال پخته بوده و معلوم نيست كه سيستم حقوقى رم اين تقسيم را ابتكار كرده‏باشد.(34)

علاوه بر موارد گفته شده در جاهايى كه فقه به تقسيم حق به حق‏اللَّه و حق‏الناس پرداخته‏است به مطالبى برمى‏خوريم كه تحت عناوين حقوق عمومى و حقوق خصوصى در حقوق نيز مطرح است، گرچه اين بدان معنا نيست كه تقسيم حق‏الله و حق‏الناس كاملاً مشابه حقوق عمومى و خصوصى باشد.(35) بنا بر اين انديشه تفاوت حقوق عمومى و خصوصى در ميان انديشه‏وران اسلامى وجود داشته و هر چه در ميان متون فقهى استقراى بيش‏ترى گردد شواهد بيش‏ترى را مى‏توان در اثبات آن پيدا كرد.

حقوق عمومى و خصوصى هر يك داراى تقسيمات متعدد هستند؛ مثلاً گروهى حقوق عمومى را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق مالى، حقوق جزا، حقوق كار و آيين دادرسى مدنى تقسيم كرده‏اند.(36) و گروهى ديگر آن را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق كيفرى و حقوق بين‏الملل عمومى تقسيم كرده‏اند.(37) دلايل تفاوت در تقسيم‏هاى فوق، خود مباحث جدا و مفصلى دارد كه از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم. حقوق خصوصى نيز به حقوق مدنى، حقوق تجارت و حقوق بين‏الملل خصوصى تقسيم مى‏شود. در ضمن مقايسه‏هايى كه بعداً انجام خواهيم‏داد معلوم مى‏گردد كه هر يك از اقسام حقوق عمومى و خصوصى در فقه چه جايگاهى خواهند داشت.

1 - حقوق اساسى

عمده مطالبى كه در حقوق اساسى از آن بحث شده‏است و در مرحله بعد درباره آن قانون وضع مى‏شود عبارت‏اند از:(38)

- مباحث حاكميت؛

- عوامل ساختارى دولت - كشور؛ (انسان، سرزمين و قدرت سياسى)؛

- منشأ قدرت سياسى؛

- ماهيت رژيم سياسى؛

- نظريه تفكيك قوا؛

- نظريه اختلاط قوا؛

- طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى؛

- قواى مقنن؛

- طريقه قانون‏گذارى؛

- شكل و تركيب قوه مجريه؛

- قوه قضائيه و تشكيلات ادارى آن؛

- حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى؛

- انتخابات و همه پرسى؛

- دمكراسى و...

اين فهرست، نمونه‏اى از صدها عنوانى است كه در حقوق اساسى مطرح مى‏شود و حقوق‏دانان نظرات خود را نسبت به آن‏ها در كتب، رساله‏ها و جلسات علمى و تحقيقى آورده‏اند. اما سابقه تاريخى اين بخش از حقوق، در فقه اسلامى به مباحث تشكيل حكومت به دست پيامبر اكرم(ص) و مسائل بعد از آن برمى‏گردد. از ديرباز درباره چگونگى انعقاد حكومت و تعيين خليفه اجتهادات زيادى شده‏است. مسلمانان بعد از رحلت آن حضرت به دليل همان ارتكاز و وجود سيره رسول خدا(ص) لزوم نصب خليفه را امرى ضرورى و بديهى مى‏دانستند. البته اين سؤال كه طرح مسئله خلافت در ميان مباحث فقهى امرى صحيح است يا اين‏كه مربوط به علم كلام مى‏باشد سؤال مهمى است، و به نظر مى‏رسد اگر اصل مسئله و طريقه اثبات خلافت و ولايت هم مربوط به علم كلام باشد، مباحث بعد از آن مثل حدود اختيارات و وظايف والى على‏القاعده در فقه قابل طرح است.

مباحث حقوق اساسى خصوصاً و حقوق عمومى عموماً در ميان فقهاى اهل سنت بيش‏تر مطرح شده‏است واين امر به دليل ارتباط ايشان با حكومت بوده‏است. نياز حكام وقت به فقها، علماى عامه را بر آن داشته‏است كه از قديم الايام در كتب خويش مباحث حقوق اساسى را تحت عناوينى هم‏چون «الاحكام السلطانيه»، «فقه الخلافه»، «نظام الحكم فى الاسلام» و... به رشته تحرير درآوردند و يا در ميان ابحاث و كتب ديگر خود به مناسبت از حقوق اساسى مطالبى نگاشته و با تلاش خود غناى خاصى به اين بخش از فقه اسلامى ببخشند. اما فقهاى اماميه گرچه كمتر مقالات و كتب و عناوينى خاص را به مباحث فوق‏الذكر اختصاص داده‏اند، ولى به صورت پراكنده و در لا به لاى مباحث فقهى نيز مطالب فراوانى گفته‏اند.

اين مباحث در بخش‏هايى از فقه مطرح شده كه در وهله اول چنين به نظر مى‏رسد كه هيچ تناسبى با مباحث حقوق اساسى نداشته‏باشد؛ مثلاً در مبحث نجاسات و شمارش اقسام آن بحث از ارتداد شده‏است كه امروزه در بخش حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى حقوق اساسى، جايگاهى ويژه دارد و يا در كتب صوم در مبحث «رؤيت هلال» از اختيارات و وظايف ولى‏فقيه سخن به ميان آمده‏است يا در مباحث امر به معروف و نهى از منكر از وظايف والى و امور حسبه كه از مسائل مهم حقوق عمومى است مطالبى گفته شده و نمونه‏هايى از اين قبيل در كتب اجتهاد و تقليد، نماز ميت، حج و مكاسب محرمه نيز ديده مى‏شود؛ گرچه در سال‏هاى اخير اين مباحث به صورت جمع‏بندى و مبوب نيز در حال نگارش است.

فهرست مطالبى كه در فقه سياسى مطرح شده‏است به صورت مختصر به شرح زير است:

«چگونگى انعقاد امامت و خلافت»، «تولا و تبرا»، «اختيارات ولى فقيه يا خليفه»، «نحوه انتخاب ولى‏امر»، «سقوط ولايت»، «شورا و اهميت آن»، «بيعت و ماهيت آن»، «حقوق انسان‏ها و رعيت»، «آداب جنگ و تقسيمات آن»، «تعريف محارب و فِرَق ذمى»، «تقسيم غنايم و اموال عمومى»، «امور حسبه»، «ماهيت خلافت و امامت» و... موارد فوق بخشى از موضوعات بسيار زيادى است كه هم اكنون به نام فقه سياسى اسلام مطرح است.

رابطه حقوق اساسى و فقه

با توجه به مطالبى‏كه گذشت مقايسه و بررسى رابطه بين همه عناوين طرح شده در فقه و حقوق‏اساسى كارى است بزرگ و در عين حال مشكل كه از توان نگارنده و حوصله اين تحقيق خارج است. ما در اين‏جا تنها دو مورد از آن عناوين را ذكر و مقايسه مى‏كنيم:

نمونه اول: طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى: رژيم سياسى عبارت است از قالب‏بندى حقوقى نهادهاى سياسى‏(39). در مباحث فقه سياسىِ اسلام با توجه به فرهنگ قرآن و روايات، حكومت‏ها به حكومت‏الله وحكومت طاغوت، حكومت اسلام و غير اسلام و رژيم خلافت و امامت تقسيم شده‏است، اما(40) در حقوق مبانى تقسيم رژيم‏ها متفاوت است. بعضى از ديدگاه قدرت، رژيم‏ها را تقسيم كرده‏اند و بعضى از ديدگاه مالكيت و گروهى ديگر از ديدگاه احزاب و وضع اقتصادى و توسعه، رژيم‏ها را طبقه‏بندى كرده‏اند.(41) البته بعضى از اقسام طرح شده در فقه و حقوق قابل جمع‏اند و يا اين‏كه حداقل تضادى با هم ندارند.

بررسى اين اقسام و يافتن وجوه اشتراك و نقاط ضعف و قوت در دنياى امروز براى استمرار و تحقق رژيم‏هايى كه مبتنى بر دين پايه‏گذارى مى‏شوند امرى لازم و ضرورى است.

نمونه دوم: منشأ قدرت سياسى: از مهم‏ترين ابزار هر دولت قدرت سياسى است. حكومت‏ها با كمك قدرت سياسى خود مى‏توانند بر گروه انسان‏ها در يك جامعه حكومت كرده و كار خود را پيش برند.

قدرت بنا به تعبير «آندره هوريو»(42) و «لوسين سفز»(43) همان نيروى اراده‏اى است كه نزد مسئولان فرمان‏روايى بر يك گروه انسانى وجود دارد و زمام‏داران حكومت به بركت آن مى‏توانند، از ره‏گذر صلاحيت بر كليه قدرت‏هاى موجود در جامعه تحميل شوند.(44)

حقوق‏دانان منشأ قدرت را يا اجبار مى‏دانند يا اعتقاد، و اجبار را به فشار اجتماعى و الزام مادى و تبليغات تقسيم كرده‏اند و در مورد اعتقاد كه گاه با اجبار نيز همراه است سرچشمه آن را آداب و رسوم و خلقيات، مذهب، گذشت زمان و... مى‏دانند.

در ميان حقوق‏دانان مسلمان از قديمى‏ترين موضوعات، بحث از منشأ قدرت سياسى بوده‏است كه به صورت دو ديدگاه متفاوت خلافت و امامت عرضه شده‏است. گرچه همان گروه كه نظريه امامت، يعنى نصب الهى و نشأت گرفتن قدرت از خداوند را مطرح كرده‏اند در دوران غيبت كبرا نظرات متفاوت را ابراز داشته و نقاط مشتركى با نظريه خلافت را ارائه داده‏اند. نقش مردم و رابطه آن با حاكميت الهى و به عبارتى انفكاك و يا عدم انفكاك اين دو در مشروعيت حكومت اسلامى و ايجاد قدرت سياسى از موارد مهمى است كه نظريات متعدد و مختلفى در فقه اماميه درباره آن ارائه شده‏است.(45)

جمع بين حاكميت الهى و حاكميت مردم چنان‏كه در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران بيان شده‏است، شايد جمع بين بخشى از نظرياتى باشد كه تا به حال در فقه و حقوق گفته شده‏است. به هر حال اين بخش از فقه سياسى و حقوق و بيان وجوه تمايز و اشتراك نيز از قسمت‏هاى مهمى است كه تحقيق مفصلى را مى‏طلبد.

2 - حقوق ادارى

چنان‏كه قبلاً گفتيم حقوق ادارى يكى از رشته‏هاى حقوق عمومى است كه درباره اشخاص حقوق ادارى، چگونگى تشكيلات ادارى و سلسله مراتب در آن‏ها، مسئوليت وزارت‏خانه‏ها و نهادها و سازمان‏ها و ادارات دولتى و... بحث مى‏كند. درباره هدف حقوق ادارى اين چنين گفته‏اند:

هدف مقررات حقوق ادارى طرز اعمال خدمات عمومى در قلمرو كشور است؛ خواه اين خدمات توسط دستگاه‏هاى دولتى صورت گيرد خواه توسط مؤسسات خصوصى مانند انجمن‏هاى علمى و نيكوكارى خصوصى. دولت مركب از چند شخص حقوقى حقوق عمومى است. روابط اين اشخاص حقوقى با افراد جامعه، موضوع بحث حقوق ادارى است.(46)

از مطالب فوق معلوم مى‏شود كه نهادهاى قانون‏گذارى در جامعه براى اداره اشخاص حقوقى قانون وضع مى‏نمايد، اما اين بدان معنا نيست كه اين قواعد حقوقى مشخصات ديگر قواعد حقوقى را به طور كامل دارا باشد، چنان‏كه گفته شده‏است مقررات داخلى ادارات مانند بخشنامه‏ها جنبه حقوقى ندارند. موضوعاتى كه در حقوق ادارى مورد بحث قرار گرفته و درباره آن‏ها قانون‏گذارى مى‏شود عبارت‏اند از:

1 - سازمان‏هاى ادارى كشور و چگونگى آن‏ها و تقسيمات مربوط؛

2 - وظايف سازمان‏ها؛

3 - ابزار اجراى كارهاى ادارى مثل كارمندان، اموال ادارى و استخدام؛

4 - دعاوى ادارى.

قواعد و قوانين و راه حل‏هاى حقوق ادارى بنا به نظريه تفكيك حقوق عمومى از حقوق خصوصى با هم تفاوت دارند كه اين اختلافات خود از مباحث اساسى حقوق ادارى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق خصوصى حاكم است حتى اگر آن كشور تابع نظام رومى - ژرمنى باشد استفاده از متد و روش‏هاى حقوق خصوصى در حقوق عمومى امرى معمول و متداول است و بين قراردادهاى دولتى و خصوصى فرق چندانى گذاشته نمى‏شود؛ مثلاً دولت در اين‏گونه كشورها براى استخدام كارمندان به قراردادهاى حقوق خصوصى متوسل مى‏شود و براى تحميل بعضى از نظريات خود از شروط ضمن عقد استفاده مى‏كند.

اين تفكر را مى‏توان در برهه‏اى از انقلاب اسلامى مشاهده كرد كه منجر به طرح مباحث حدود اختيارات ولى‏فقيه گرديد كه در واقع بيان حدود اختيارات دولت اسلامى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق عمومى و حاكميت دولت جا افتاده‏است اساساً طرح اين‏گونه مسائل به صورت ديگرى است؛ يعنى شيوه‏هاى حقوق عمومى از خصوصى جداست، البته نه بدان معنا كه تجاوزى به حقوق خصوصى شده‏باشد.

رابطه حقوق ادارى و فقه

چون موارد و مسائل حقوق ادارى اكثراً - البته نه همه آن - بحث از قوانين شكلى و اجرايى است و تابع تقسيمات ادارى و كشورى هر منطقه مى‏باشد طرح بسيارى از مسائل حقوق ادارى در فقه بعيد به نظر مى‏رسد؛ يعنى اساساً از مسائل فقهى شمرده نمى‏شود، گرچه در بعضى از كتب فقه سياسى مواردى چون وظايف مستخدمين دولت، نصب و عزل امرا و وزرا مطرح شده‏است، ولى چنان‏كه در آينده در مبحث قوانين شكلى خواهيم گفت اين‏گونه مباحث جز در پاره‏اى از موارد به دلايلى خارج از مباحث فقهى است، يا آن‏چه در قديم به عنوان امور حسبه مطرح و محتسب متكفل اجراى آن امور بوده‏است، گرچه تعريف و شرايط آن در كتب فقهى آمده و بسيارى از آن موارد قابل طرح و بررسى در حقوق ادارى است، ولى چون حقوق ادارى در جهان امروز با توجه به پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، اجتماعى و سياسى جوامع و پيچيدگى ناشى از آن ناگزير به استفاده از علومى هم‏چون علوم ادارى و مديريت دولتى شده‏است كه بعضاً بر شيوه‏هايى صرفاً علمى مبتنى است در نتيجه ميدان مقايسه اين دو بسيار محدود مى‏شود.

به طور كلى، مباحث امور حسبه در فقه اسلامى از جهاتى مربوط به حقوق‏اساسى و از جهاتى مربوط به حقوق ادارى است و از نقاط مهم مقايسه فقه و حقوق در اين بخش به شمار مى‏آيد. از نقاط ديگر، بحث اموال دولت و معاملات دولتى است كه مشروعيت اين معاملات و طرق آن به نحوى كه از مقررات فقهى و چهارچوب شرع خارج نشود، مى‏تواند در فقه طرح و جمع‏بندى گردد.

علاوه بر آن، نقش فقه در همه موارد حقوق ادارى به عنوان محكى براى تعيين مخالفت با شرع كارساز است كه البته در اين صورت اين نقش فقه قابل تسرى در همه ابواب حقوقى است؛ مثلاً اگر براى استان‏داران و فرمان‏داران نحوه‏اى از اعمال ولايت را قائل باشيم به دليل عدم جعل ولايت كافر بر مسلم، بر طبق فقه اسلامى مسلمان بودن را از شرايط واليان قرار مى‏دهيم. يا بر طبق قاعده «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» اگر شهردارى‏ها براى طرح‏هاى جامع شهرستان‏ها و اجراى آن مجبور به تخريب املاك خصوصى افراد باشند، موظف‏اند جبران خسارت كنند و يا در جايى‏كه حقوق اسلامى حاكم‏است مى‏توان رعايت‏قبله‏درساختمان‏سازى و حرمت مجسمه‏سازى را به عنوان يك واجب فقهى در دستور كار پيمان كاران دولتى يا خصوصى قرار داد كه وظايف آن‏ها تا حدودى در حقوق‏ادارى مطرح مى‏شود.

در نتيجه مى‏توان گفت: رابطه حقوق ادارى با فقه به سه صورت قابل تصور است:

1 - در پاره‏اى از مسائل و موضوعاتِ حقوق ادارى، هيچ ارتباطى بين فقه موجود و حقوق نيست؛ چه اين گونه حقوق خود در آن زمينه‏ها از علومى كاربردى مثل مديريت استفاده مى‏كند كه با تنوع و پيچيدگى سازمان‏هاى ادارى دولتى و خصوصى تغيير مى‏پذيرد و فقه نسبت به آن احكام شكلى تقريباً لابشرط است.

2 - در بخش ديگرى از مباحث و مسائل حقوق ادارى، آراى فقهى به عنوان محك و معيارى است كه مى‏توان از آن براى تطابق قانون با شرع استفاده كرد.

3 - بخشى ديگر از مباحث حقوق ادارى را مى‏توان رأساً از فقه استخراج كرد و فقه به عنوان مصدرى مهم و درجه اول مى‏تواند كاربرد داشته‏باشد.

البته بايد توجه داشت اين مقايسه سه گانه صرفاً يك مقايسه ثبوتى و علمى محض است؛ يعنى همان چيزى كه ما در اين فصل از مقايسه فقه و حقوق به دنبال آن هستيم و گرنه از ديدگاه خارجى و اثباتى بايد ديد هر كشور اسلامى در قانون اساسى خويش چه شأنى را براى احكام دينى در نظر گرفته و اين نكته در كل اين تحقيق قابل ملاحظه است.

3 - حقوق كار

همراه با پيش‏رفت‏هاى صنعتى در دو قرن اخير و استخدام ميليون‏ها كارگر در كارخانه‏هاى مختلف، التزام به قراردادهاى ناشى از قوانين مدنى و عناوينى چون اجاره و غيره براى تنظيم روابط كارگر و كارفرما نه تنها كافى و جامع نبود بلكه در برخى موارد غير منصفانه به نظر مى‏رسيد، لذا بنا به مقتضيات و شرايط زمان، حقوق جديدى به نام حقوق كار به وجود آمد. در تعريف حقوق كار بنا بر ديدگاه‏هاى اجتماعى و اقتصادى مختلف نظريات متفاوت ارائه شده‏است. شايد تعريف زير كه سال‏ها پيش از سوى «پل دوران» استاد فقيد حقوق كار فرانسه كه فارغ از ملاحظات اقتصادى و ديدگاه‏هاى اجتماعى و تنها با تكيه بر جنبه حقوقى موضوع بيان شده‏است از تعريف‏هاى ديگر مناسب‏تر باشد. برابر اين تعريف:

حقوق كار بر همه روابط حقوقى ناشى از انجام كار براى ديگرى حاكم است‏مشروط بر اين كه اجراى كار باتبعيت يك طرف نسبت به طرف ديگر همراه باشد.(47)

در اين‏كه آيا حقوق كار جزء حقوق عمومى است يا خصوصى و يا حقوق مختلطى از اين دو، اختلاف نظر وجود دارد. ولى چون ما نقش دولت را در حقوق كار به عنوان يك ركن اساسى تلقى كرده و همين را منشأ جدايى آن از حقوق مدنى مى‏دانيم، به تبع بسيارى از حقوق‏دانان موجود حقوق كار را جزء حقوق عمومى مى‏دانيم و به دليل همين خصيصه عمومى است كه در فقه، مخصوصاً فقه اماميه، روى آن كار نشده‏است.

نامأنوس بودن بعضى از مفاهيم حقوقى در حقوق كار بود كه سبب شد عده‏اى از فقها در تصويب قانون كار جمهورى اسلامى ايران با ابراز مخالفت‏هايى آن را مخالف با شرع تلقى كنند.

به عبارت روشن‏تر، (شوراى نگهبان) در استمرار اين فكر كه رابطه كارگر و كارفرما يك رابطه قراردادى است مواد مختلف قانون را كه متضمن الزام كارفرما به اجراى آن بود، مورد ايراد قرار داده‏بود.(48)

لذا سعى مى‏شد هم‏چنان‏كه در مباحث حقوق ادارى گذشت قانون كار به صورت شرط ضمن عقد اجرا و اعمال گردد؛ يعنى دولت در قبال ارائه خدماتى مثل آب، برق، گاز، جاده، تسهيلات بانكى و ... شروط الزامى را مقرر بدارد. در نهايت اين قانون به تصويب رسيد كه توضيح آن گرچه خالى از فائده نيست، ولى چون مربوط به موضوع مورد بحث نمى‏باشد از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم .

رابطه حقوق كار و فقه

به نظر مى‏رسد رابطه فقه و حقوق در اين بخش از حقوق به صورت زير باشد:

1 - پاره‏اى از موارد طرح شده در حقوق كار فى حد نفسه مربوط به فقه و حقوق نمى‏باشد، بلكه ورود آن در حقوق و قانون‏گذارى درباره آن‏ها به كمك علوم ديگر صورت پذيرفته‏است، كه همين عمل براى فقه هم امكان دارد؛ مثلاً تعريف بعضى از مفاهيم و تحديد آن‏ها چون مؤسسه، كارخانه، كارگاه، كارگر، كارفرما و ... در جاى جاى حقوق كار مورد نياز است و سعى شده تعاريف دقيق و ضابطه‏مندى ارائه شود، گرچه امثال موارد فوق اولاً و بالذات مربوط به حقوق نيست ولى ثانياً و بالعرض مانند هر علم ديگرى كه در تنقيح موضوعات خود به علوم ديگر نياز دارد اين مسائل وارد حقوق شده و جاى آن در فقه خالى است، هر چند در بعضى از زمينه‏ها موارد مشابهى بين حقوق كار و مباحث «كتاب الاجاره» وجود دارد.

2 - پاره‏اى از قواعد موجود در حقوق كار مثل جبران خسارت، ايفاى تعهد، اصل حاكميت اراده و ... جزء همان دسته از قواعد مشتركى است كه در قرون اخير فلاسفه حقوق فطرى و مكتب حقوق طبيعى آن‏ها را دسته‏بندى كرده‏اند.(49)

اين قواعد در فقه نيز موجود است و فقها در مورد هر يك از آن‏ها به تفصيل سخن رانده‏اند. اگر گفته شود اين قواعد اختصاص به فقه ندارد و لازمه هر نظام حقوقى است و به اصطلاح اين امور الفباى هر نظام حقوقى است، به نظر نگارنده اين قضاوت قدرى عجولانه است؛ زيرا اولاً، اين امر نشانه قدرت و استحكام نظام فقهى است و ثانياً، دقت فقها و تفصيل هر يك از آن قواعد به دست ايشان، مجموعه‏اى عظيم را فراهم كرده كه از زواياى مختلف نكات مهمى را بررسى كرده‏اند و حقوق كار نيز بدان گستردگى يا در آن زمينه‏ها وارد نشده‏است يا اگر وارد شده به هر حال فقه در آن زمينه دست كمى از حقوق ندارد، لذا جداى از نگرش فردگرايانه فقها در اين مباحث و طرف‏دارى خواسته يا ناخواسته ايشان از مكتب اصالت فرد، اين قسمت از فقه و حقوق داراى محورهاى مشترك زيادى هستند.

3 - چنان‏كه در توضيح حقوق كار گفتيم، اين بخش از حقوق ارتباط محكم‏ترى با دولت و حكومت دارد و طرف‏داران مكاتب اصالت جامعه در حقوق هر چه بيش‏تر خواستار ورود نظريات حكومتى در حقوق كار بوده‏اند و برخلاف مكتب اصالت فرد و حقوق طبيعى به اصل حاكميت اراده چندان وقعى نمى‏نهند. بنابراين حقوق كار بخش عظيمى از پيش‏رفت خود را مرهون دولت و حكومت است و همين امر باعث شده تا مسائلى كه فقه به عنوان احكام اوليه و ثانويه بدان نظر دارد جواب‏گوى مشكلات حقوق كار نباشد و بايد از دريچه احكام حكومتى بدان نگريسته شود.

به هر حال اين بخش از حقوق كار را مى‏توان با احكام حكومتى مقايسه كرد كه در فقه از آن سخن به ميان آمده‏است. البته در اين مقايسه، هم‏سنجى بين دو واقعيت خارجى وابسته به حكومت صورت مى‏گيرد كه چندان ربطى به علم فقه و علم حقوق در مرحله نظريه‏پردازى ندارد، بلكه مربوط به مرحله تقنين فقه و اجراى آن مى‏باشد كه در بخش‏هاى آينده، بحث خواهد شد.

4 - حقوق مدنى

حقوق مدنى شامل روابط مالى و خانوادگى افراد يك جامعه با يك‏ديگر است.

حقوق مدنى ابتدا شامل تمام رشته‏هاى خصوصى بوده‏است ولى به تدريج در روابط پاره‏اى از مردم تحولاتى به وجود آمد كه ممكن نبود همه آن‏ها را تابع قواعد مدنى قرار داد؛ يعنى رعايت مصالح عموم ايجاب كرد كه براى اين‏گونه روابط قواعدى خاص وضع شود.(50)

چنان‏كه مى‏توان حقوق كار يا صنعت و حقوق تجارت را از موارد جدا شده از حقوق مدنى دانست. فهرست مختصرى از عناوينى كه در حقوق مدنى بحث مى‏شود و در مرحله بعد به صورت مواد قانونى درمى‏آيد عبارت‏اند از:

- اموال و تقسيم آن به منقول و غير منقول؛

- مالكيت؛

- حق انتفاع، حق ارتفاق و ... ؛

- اسباب تملك؛

- مباحث عقود و ايقاعات؛

- تعهدات؛

- شرايط متعاملين و فسخ يا انفساخ معامله؛

- قواعد عمومى معاملات و قراردادها؛

- مباحث ضمان، غصب، اتلاف و ... ؛

- مزارعه، مضاربه، جعاله، شركت، وديعه و ...؛

- مباحث احوال شخصيه امثال نكاح و طلاق، تابعيت و ....

موارد فوق تنها گوشه‏اى از صدها عناوينى است كه در حقوق مدنى مورد بحث قرار گرفته و نظام‏هاى حقوقى با توجه به منابع و متدلوژى و مبانى خاص خود نظرياتى مفصل و گسترده‏اى را در اين بخش از حقوق فراهم آورده‏اند.

رابطه حقوق مدنى و فقه

در ميان همه بخش‏ها و ابواب حقوق مى‏توان گفت: «حقوق مدنى» در هر كشور و نظام حقوقى بيش‏ترين رابطه و هم‏آهنگى را با شرايع الهى و دستورهاى آسمانى داشته‏است؛ چه اگر قرار باشد دين براى ارتباطات اجتماعى مردم داراى دستور و قانون باشد اولين صحنه بروز و ظهور آن تنظيم همين روابط شخصى است كه نمودِ قوى آن در حقوق مدنى است و نقطه عطف و حساس آن در ميان ابحاث حقوق مدنى، مباحث احوال شخصيه مى‏باشد كه جايگاه ويژه‏اى در اثرپذيرى از شرايع الهى داشته‏است.

در كشورهاى اسلامى حتى در آن‏جايى كه كم‏ترين توجه به فقه به عنوان يك منبع قانون‏گذارى شده‏است، در مباحث حقوق مدنى، فقه جايگاه مهم خود را حفظ كرده و قانون‏گذاران ناچار بوده‏اند حداقل در مسائلى مثل نكاح، طلاق و نسب دستورهاى فقهى را رعايت كنند. اگر چه در بعضى از كشورها مباحث حقوق مدنى و قانون مدنى كلاً مأخوذ از آرا و نظريات فقهى است و شايد بتوان گفت بيش‏ترين تواضع و ادب و احترامى كه حقوق دانان به فقه اسلامى داشته‏اند معطوف به همين بخش از فقه بوده و به عنوان ذخيره‏اى عظيم براى قواعد حقوقى بدان نگريسته شده است.

علاوه بر مباحث دقيق فقهى كه فقها در اين قسمت از فقه مطرح كرده‏اند مباحث اصولى نيز كه زمينه و مبناى دقيق استنباطات فقهى را فراهم مى‏آورد، جاى تفصيل و توضيح جداگانه دارد. مباحث احكام وضعيه چون سبب، شرط، مانع، صحت و فساد و مباحث اصول عمليه و ادله لفظيه و صدها عنوان ديگر كه علم اصول را به وجود آورده غناى عظيمى به مباحث معاملات و احوال شخصيه در فقه داده‏است. براى نمونه مباحث شبهه موضوعى و حكمى و شبهه مفهومى و مصداقى كه از دقيق‏ترين مباحث اصول فقه است به نحوى به بحث گذارده شده‏است كه به راحتى مى‏توان با كمك آن‏ها، بسيارى از مجهولات حقوقى را شناخت و حكم صحيح آن را استنباط كرد.

نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام ضمن شمارش و توضيح شبهه مفهومى، شبهه مصداقى، شبهه موضوعى، شبهه حكمى، شك در شرطيت، شك در تحقق سبب، شك سببى و مسببى، شك در تابع و شك در متبوع و شك در تخيير بدوى و استمرارى و استناد به كتب فقهى و گفتار فقها در نهايت اظهارمى‏دارد:

چنان‏كه مى‏بينيد هيچ سيستم حقوقى و هيچ حقوق‏دانى بى‏نياز از دانستن اين مسائل در كارهاى جارى خود نيست، آن‏كه اين مسائل را نمى‏داند چاره‏اى جز اقرار به نقص خود ندارد.(51)

براى روشن شدن رابطه فقه با مباحث حقوق مدنى و معرفى زحمات فقها در اين بخش، مى‏توان از تقسيمات عقود به عقود معينه و غيرمعينه را نام برد. در مورد فقهاى اماميّه كه صلح را جزء عقود بى‏نام شمرده و در نتيجه آن را بدون نياز به مبررّى به عنوان عقد مستقل دانسته‏اند، گفته شده‏است:

گذشت زمان و تاريخ حقوق ملت‏ها نمايش‏گر اصالت فكر حقوقى اماميه در مورد عقود بى‏نام است. بى‏جهت نيست كه آنان عقد صلح را به نام‏هاى سيدالعقود و سيد الاحكام ناميده‏اند و با اين نام‏گذارى خواسته‏اند كمال توجه خود را به ارزش مكتب حقوقى خود نشان دهند.(52)

مبحث تعهدات از موارد ديگر فقهى است كه در حقوق مدنى جايگاه مهمى دارد. با اين كه در فقه اماميه نظريه تعهدات پذيرفته شده‏است ولى بين اماميه وفقهاى اهل سنّت در اين زمينه اختلاف نظر وجود دارد و گفته‏اند:

اختلاف دو مكتب فقهى اماميه و اهل‏سنت در تعهدات، جالب‏ترين صحنه مطالعه اين دو مكتب است... تمام كتبى كه مؤلفان خارجى حقوق تطبيقى و ساير نويسندگان خارجى تاكنون درباره حقوق اسلام مخصوصاً فقه اماميه نوشته‏اند از نظر علمى نه تنها ارزش مطالعه را ندارد، گمراه كننده هم به‏نظرمى‏رسد.(53)

اين گفتار نشان مى‏دهد مباحث فقهى در نظام حقوقى اسلام داراى آن‏چنان لطافت و ظرافت و پيچيدگى مخصوص به خود است كه به آسانى قابل دسترسى براى همه نيست و اين خود حكايت از يك نظام حقوقى قوى مى‏نمايد. مباحث عميق فقهى و استفاده از علم اصول به صورت گسترده در فقه و به كار گيرى قواعد فقهى - كه خود تفصيل جداگانه دارد - و نحوه استدلال به آن‏ها، زواياى ديگرى از گستردگى مرحله نظريه‏پردازى در اين بخش از فقه را به ما نشان مى‏دهد. قواعدى چون «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»، قاعده «يد»، قاعده «سوق مسلمين»، قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، قاعده «تسليط»، قاعده «لزوم»، قاعده «ابراء» و بسيارى ديگر از قواعد فقهى در مباحث معاملات فقه مطرح است و هر كدام از اين قواعد هم‏چون علم اصول ابزارى در دست فقيه براى استنباط مى‏باشد؛ مثلاً در قانون مدنى ايران آمده‏است:(54)

هر گاه كسى به بيع فاسد مالى را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد كند، اگر تلف يا ناقص شود ضامن عين و منافع آن خواهد بود.

اين ماده قانونى مستنبط از قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» مى‏باشد كه حقوق‏دان در توضيح اين ماده ناچار است اين قاعده را مطرح كرده و درباره آن بحث كند. از قواعد ديگر قاعده نفى عسر و حرج است كه منشأ استخراج بعضى از قوانين مدنى مى‏باشد، چنان‏كه گفته‏اند:

با استقرا در قوانين و مقررات ايران مى‏بينيم كه در برخى موارد مفاد قاعده نفى عسر و حرج مورد استفاده قانون‏گذار قرار گرفته‏است كه مى‏توان مورد طلاق و يا روابط استيجارى مالك و مستأجر در شرايطى خاص را، از جمله مصاديق بارز آن ذكر كرد.(55)

نتيجه آن‏كه، فقه و حقوق اسلامى و غير اسلامى در اين بخش داراى‏نقاطمشترك فراوان هستند و بسيارى از قواعد موجود در حقوق مدنى كشورهاى اسلامى از فقه گرفته شده است.

5 - آيين دادرسى مدنى و فقه

گروهى اين بخش از حقوق را مربوط به حقوق عمومى مى‏دانند و شايد با توجه به اين‏كه تشكيلات قضايى از اركان دولت است و تميز حق و باطل از وظايف دولت شمرده شده، بهتر باشد در زمره حقوق عمومى مورد بحث قرار گيرد، ولى آن‏چه در اين‏جا براى ما مهم است تعريف آن و مقايسه‏اش با فقه است. در تعريف آيين دادرسى مدنى گفته‏اند:

آيين دادرسى مدنى رشته‏اى از حقوق داخلى هر ملت است كه از سازمان‏هاى قضايى و قواعد راجع به دعاوى مدنى بحث مى‏كند.(56)

مباحثى كه در آيين دادرسى مدنى مطرح مى‏شود عبارت‏اند از:

- انواع دادگاه‏ها و تشكيلات آن‏ها؛

- وكالت در دعاوى؛

- طريقه طرح دعوى و مراحل رسيدگى به آن؛

- تنظيم دادخواست و شروع به دادرسى؛

- كيفيت جلسه دادرسى؛

- طريقه صدور رأى و حكم؛

- ادله اثبات دعوا مثل اقرار؛

- هزينه دادرسى؛

و صدها مسئله و موضوع ديگر.

از آن‏جا كه آيين دادرسى مدنى در مجموع، مقدمات اجراى احكام را فراهم مى‏آورد و بيش‏تر از قوانين شكلى (يعنى قوانين مربوط به منازعات از جهت رسيدگى و اثبات وقايع حقوقى) بحث مى‏كند ما در بخش چهارم هنگام بحث از احكام شكلى و ماهوى تفصيل مطالب را موقع مقايسه با فقه ارائه خواهيم داد و در اين‏جا از توضيح بيش‏تر و مقايسه آن صرف‏نظر مى‏نماييم.

6 - حقوق تجارت

حقوق تجارت را چنين تعريف كرده‏اند:

حقوق تجارت مجموع قواعدى است كه بر روابط تجار و اعمال تجارى حكومت مى‏كند. گفته شده‏است كه ساده‏تر كردن تشريفات مربوط به امور تجارى و ايجاد حس اعتماد بين بازرگانان، موجب شد كه حقوق تجارت رشته مستقلى شود و قواعد آن از حقوق مدنى جدا گردد.(57)

ريشه قواعد حقوقى در حقوق تجارت برگرفته از حقوق مدنى مى‏باشد، ولى به دليل پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، معاملات اقتصادى بزرگ و پيچيده، ايجاد مؤسسات و شركت‏هاى بزرگ تجارى، حمل و نقل كالاها از نقاط دوردست، مشاهده شده كه تنها استفاده از شيوه‏هاى موجود در حقوق مدنى كافى نيست و به تدريج حقوق تجارت به‏وجود آمد.

رابطه حقوق تجارت و فقه

به صورت خلاصه در مقايسه بين اين رشته از حقوق و فقه مى‏توان گفت:

1 - عمل تجارى از نظر ماهوى هيچ امتيازى بر اعمال مدنى ندارد؛ مثلاً ماهيت قرارداد خريد و فروش كه به منظور سود بين دو تاجر بسته مى‏شود چيزى جز عقد بيع نيست يا قرارداد حمل و نقل ماهيتى خارج از اجاره اشيا ندارد.(58)

بنابراين، تمام مطالبى كه در قسمت حقوق مدنى و گستردگى استدلال‏هاى فقهى در آن بخش گفتيم در اين‏جا نيز جارى است. فقيه مى‏تواند با دقت نظر، پيچيدگى معاملات موجود را بر عقود مختلف فقه يا عقود جديدى كه مخالفت با شرع ندارد تطبيق دهد و حتى راه حل‏هاى جديد عرضه كند، گرچه در اين زمينه هنوز گستردگى در فقه را نمى‏بينيم.

2 - بعضى از تعاريف موجود در حقوق تجارت مانند تعريف شركت‏هاى تجارتى و انواع و اقسام آن مانند شركت سهامى، تضامنى، سهامى خاص و عام و ... از نكات ممتاز حقوق نسبت به فقه است و فقه چندان به اين مسائل، كه در ديد عام و كلى‏ترى مباحث اشخاص حقوقى مى‏باشد نپرداخته‏است، هم‏چنان كه مالكيت اشخاص حقوقى هنوز هم از ديدگاه فقها، امرى مورد بحث و اختلاف است.

3 - بخش ديگرى از مسائل و موارد حقوق تجارت قوانين شكلى و اثباتى است كه چون به نحوه اجراى احكام و قوانين ماهوى مربوط است در فقه عموماً درباره آن بحث‏نشده‏است و شايد هم اين دسته از قوانين متغير و مربوط به شرايط خاص زمان و مكان است كه مربوط به مرحله اجرا است و ارتباطى با فقه و فقيه ندارد كه‏توضيح آن در بخش چهارم خواهد آمد و موضع فقه را در قبال احكام شكلى بيان‏خواهيم كرد.

4 - ممكن است گفته شود قوانين مربوط به چك و برات و سفته نيز از نظر ماهوى چندان دور از قوانين حواله و ضمان در فقه نيست؛ به عنوان مثال مسئوليت تضامنى ظهرنويسان در اسناد تجارى را مى‏توان با مسائل ضمان در فقه شيعى (ضمان ايادى متعاقبه) يا ضمان تضامنى به نظر اهل‏سنت مقايسه كرد.

7 - حقوق جزا

در تعريف حقوق جزا گفته‏اند:

حقوق جزا يا حقوق جنايى مجموع قواعدى است‏كه بر نحوه مجازات اشخاص از طرف دولت حكومت مى‏كند... منتها بايد دانست كه در حقوق جزا تنها سخن از جرايم ضد حكومت يا حقوق عمومى نيست، بلكه بسيارى قواعد آن از حقوق خصوصى اشخاص در برابر يك‏ديگر حمايت مى‏كند، مانند جرايم مربوط به سرقت و كلاه‏بردارى و ... .(59)

بخشى از مسائلى كه در حقوق جزا مورد بحث و بررسى است عبارت‏اند از:

- تعريف جرايم و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- تعريف مجازات و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- نحوه مجازات؛

- ادله اثبات دعوا؛

- شرايط تحقق جرم؛

- نحوه رسيدگى به شكايات و جرايم؛

- تقسيم دادگاه‏هاى جنايى و كيفرى؛

- جرم شناسى؛

و ده‏ها عنوان و موضوع متنوع ديگر.

تنوع مباحث در حقوق جزا سبب شده است تا اين رشته از حقوق خود داراى تقسيمات ديگرى شود كه از ذكر آن‏ها خوددارى مى‏كنيم.

رابطه حقوق جزا و فقه

در فقه اسلامى مباحث فراوانى در كتاب قضا و كتاب حدود و قصاص، مباحث تعزيرات و كتاب شهادات و اقرار آمده‏است كه در مجموع براى كشورهاى اسلامى قوانين جزاى اسلامى را فراهم آورده‏است. گستردگى قوانين جزايى در اسلام منجر به اين شده‏است كه ديگر نظام‏هاى حقوقى مواضع متفاوت در قبال اين بخش از احكام فقهى داشته‏باشند. توجه به نكات ذيل مفهوم اين رابطه را بهتر روشن مى‏كند:

الف - در فقه اسلامى كه از كتاب و سنت گرفته شده‏است برخى از اعمالى كه ازنظر اين مكتب حقوقى جرم محسوب مى‏شود، ممكن است در ديگر نظام‏هاى حقوقى جرم نباشد. چنان‏كه مجازات‏هاى مطرح شده در فقه نيز همين حالت را دارد.

ب - در مباحث حقوق جزايى در فقه اسلام به طور كلى مصالح اجتماعى مقدم بر مصلحت فردى است.

ج - كيفيت مجازات‏ها و طريقه رسيدگى به دعاوى از احكام شكلى مى‏باشد كه قابل تغيير و تبدل است، گرچه اين مطلب چنان‏كه بعداً خواهد آمد كليت ندارد؛ يعنى بعضى از احكام شكلى و اثباتى در فقه اسلامى آميختگى عجيبى با قوانين ماهوى آن دارند، ولى اين آميختگى بدان معنا نيست كه بتوان يك آيين دادرسى خاص و از همه جهت كامل از فقه استنباط كرد. البته مباحث ديگرى نيز در اين‏جا قابل طرح است كه بعضى از موارد آن را در بخش‏هاى سوم و چهارم خواهيم آورد.

8 - حقوق بين‏الملل عمومى

حقوق بين‏الملل عمومى‏1 رشته‏اى از علم حقوق است كه از روابط دو يا چند دولت بحث مى‏كند. اصطلاحات حقوق عام خارجى، حقوق عام ملل، حقوق دولى عام، هم در همين معنا به كار رفته‏است كه فقط اصطلاحات اخير را مى‏توان رسا دانست.(60)

موضوعات طرح شده در اين رشته از حقوق عبارت‏اند از:

- مسائل مربوط به اساسنامه سازمان ملل متحد؛

- تعريف اختلافات بين‏المللى؛

- معاهدات بين‏المللى؛

- داورى‏هاى بين‏المللى؛

- دادگسترى‏هاى بين‏المللى؛

- راه حل‏هاى ديپلماتيك؛

- حقوق درياها كه خود داراى طول و تفصيل بسيار پيچيده و گسترده است؛

- مرزهاى جغرافيايى كشورها؛

- سازمان‏هاى بين‏المللى (اعم از منطقه‏اى و جهانى) مثل سازمان كنفرانس اسلامى، سازمان كشورهاى غير متعهد، سازمان كشورهاى صادركننده نفت اُپك و صدها سازمان ديگر.

رابطه حقوق بين الملل عمومى و فقه

چنان‏كه ملاحظه شد حقوق بين‏الملل نيز از تنوع و پيچيدگى خاص برخوردار است و هم اكنون نيز روز به روز در حال گسترش و تكامل است. كتبى درباره حقوق بين‏الملل در اسلام نوشته شده‏است و در آن كتب كم و بيش نويسندگان سعى كرده‏اند اثبات نمايند كه فقه اسلامى نيز در اين بخش از حقوق مطالب و نظرياتى دارد. با اين كه اين بحث جاى تحقيق بيش‏تر و مفصل‏ترى دارد اما با بيان چند نكته، مقايسه اين دو را به پايان مى‏بريم:

الف - مواردى از حقوق بين‏الملل مربوط به قوانين شكلى است كه بعداً به صورت مستقل خواهد آمد.

ب - پاره‏اى از قواعد كه در حقوق بين‏الملل كاربرد دارد مربوط به قواعد مشترك و عامى است كه تقريباً همه نظام‏هاى حقوقى آن را قبول دارند اين قواعد همان‏هايى است كه در اصطلاح سن توماس داكن‏(61) قواعد مشترك ناميده مى‏شود؛ اصولى كه به حكم ذوق سليم و عقل، لازمه احترام به شخصيت انسان تلقى شده و لزوم محترم دانستن حيات و آزادى و شرافت ديگران از مهم‏ترين آن‏ها است.(62)

اگر منظور از وجود قواعد حقوق بين‏الملل در فقه اسلامى قواعد مشترك فوق باشد - هم چنان‏كه در مباحث عرف و عقل و موارد مختلف اين تحقيق خواهيم گفت - نه تنها در فقه اسلامى همه اين قواعد رعايت شده‏است بلكه قواعدى چون ايفاى به عقد و عهد، جبران خسارت، عدم تعدى به حقوق ديگران و ... نيز در فقه جايگاه خاصى دارد.

ج - تشكيل حكومت به‏دست پيامبر اكرم(ص) در منطقه حجاز به طور طبيعى مسائلى را به وجود آورد كه از جمله آن‏ها بستن پيمان‏ها و معاهدات با ديگر طوايف و قبايل غير مسلمان و كشورهاى اسلامى، پذيرش و فرستادن سفير به ديگر سرزمين‏ها و گرفتن و آزاد كردن اسير طبق ضوابط خاص مى‏باشد. نمونه اين كارها در زمان خلفا به دليل گستردگى منطقه حكومت اسلامى به نحو چشم‏گيرى رشد يافت و مجموعه‏اى از قوانين را براى حكومت اسلامى فراهم كرد.

به نظر مى‏رسد اتفاق فوق با اين سخن كه در فقه، مسائل حقوق بين‏الملل وجود دارد مقدارى متفاوت باشد؛ به عبارت روشن‏تر، بايد توجه داشت كه فقه در زمان وجود حكومت اسلامى خصوصاً در محدوده مسائل جزايى، بين‏المللى و نهادها و تشكيلات داخلى با فقه در غير زمان حكومت تفاوت اساسى دارد، حال چه مقدار از آن‏چه را در زمان وجود حكومت تدوين گشته است مى‏توان نام فقه بر آن گذاشت مطلب ديگرى است كه بايد در فصل مربوط به اجراى فقه و حقوق از آن سخن گفت، ضمن آن‏كه نبايد نكته‏اى را كه در قسمت «ب» گفتيم از نظر دور داشت.

1. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

2. مائده(5) آيه 44.

3. همان، آيه 45.

4. همان، آيه 47.

5. قدما در ديباچه كتاب خويش هشت امر را به عنوان رئوس ثمانيه متذكر شده و فوايد هر يك را شرح مى‏دادند كه عبارت‏اند از: غرض و غايت علم، تعريف علم، موضوع علم، منفعت علم، عنوان يا فهرست، بيان مرتبه علم، نام مؤلف و انحاى تعليميه.

6. جمال الدين عاملى، معالم الدين، ص‏27.

7. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

8. محمّد باقر صدر، المعالم الجديده للاصول، ص 99.

9. مسلك حق الطاعه بدان معناست كه عقلاً لازم است در تمام شئون، حتى در تكاليف ظنيه رعايت احترام و حرمت مولا بشود (ر.ك: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحقلة الثانية، ص 35 و 46).

10. همان، ص 17.

11 .Legal persons .

12 .Natural persons .

13. رضا علومى، كليات حقوق، ص‏25.

14. محمدعاليخانى، حقوق اساسى، ص 12.

15. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

16. شهيد اول، القواعد و الفوائد، ص‏30.

17. ر.ك: غزالى، احياء العلوم، ج‏1، ص‏3.

18. محمد فاروق نبهان، المدخل للتشريع الاسلامى، ص‏34 به بعد.

19. ر.ك : محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه، ص‏132.

20 .German - Romom .

21 .Commonlaw .

22 .Prirate law .

23 .Public law .

24 .Constitutional law .

25 .Administrative law .

26 .Law of nations .

27 .Law of conficts .

28 .Civil law .

29 .Criminal law .

30 .Commercial law -

31 .Labor law .

32 .Civil procedure .

33 .Criminal procedure .

34. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏7.

35. ر.ك: الموسوعة الفقهية، جزء 18، ص‏14 - 30.

36. ر.ك: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

37. همان، ص‏232.

38. در تهيه اين قسمت بيش‏تر از كتاب حقوق اساسى و نهادهاى سياسى دكتر قاضى استفاده شده‏است.

39. ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ج‏1، ص‏313.

40. همان، ص‏408 به بعد.

41. همان، ص‏220.

42 .Andre Haurou .

43 .Lucien Sfez .

44. ابوالفضل قاضى، همان، ص‏217.

45. ر.ك: عباسعلى عميد زنجانى، فقه سياسى، ج‏2، ص‏196.

46. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

47. عزت‏اللَّه عراقى، جزوه درسى حقوق كار، نيم سال اول 73-72، ص‏5.

48. همان .

49. تفصيل مطلب در بحث مكتب حقوق فطرى به هنگام مقايسه مبانى فقه و حقوق خواهد آمد.

50. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏53.

51. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏61.

52. همان، ص‏202.

53. همان، ص‏207.

54. قانون مدنى، ماده 366.

55. مصطفى محقق داماد، قواعد فقه، ص‏84.

56. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏1.

57. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏54.

58. همان.

59. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏57.

60. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏232.

61 . San Tommaso D`Aguino .

62. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏53.

نام كتاب : رابطه فقه و حقوق