احمد رفیعی

در هر جامعه‌ای، به منظور تنظیم روابط افراد با یكدیگر و روابط افراد با حكومت و برقراری نظم و عدالت در جامعه، قواعد و مقرراتی وضع شده است كه هدف، قلمرو و روش اجرایی واحدی ندارند. باید قبول كرد كه هدف كلی همه مقررات، تنظیم روابط اجتماعی و حفظ نظم در جامعه است اما گذشته از این هدف كلی، هر قاعده، اهداف دیگری را نیز داراست كه در كنار سایر عوامل، شیوه و ضمانت اجرایی آن قاعده را شكل می‌بخشد. هدف پاره ای از مقررات، حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده در جامعه است.1 گاه حكومت، حفظ نظم اجتماعی را در آن دیده است كه با وضع قواعدی، در مقابل رفتارهای خلاف هنجارها و ارزش‌های مورد قبول جامعه واكنش نشان دهد و ناسازگاران و نقض‌كنندگان آن را كیفر دهد.
بدینسان، اصل این است كه بزهكار باید پس از ارتكاب عمل خلاف قانون مورد تعقیب قرار گیرد و در صورت اثبات بزه، مجازات مقرر در قانون را تحمیل كند. اهداف وضع مجازات‌ها همچون: تنبیه و اصلاح مجرم، ارعاب دیگران و تشفی خاطر زیان دیده نیز تنها در صورت اجرای كیفر تحقق پیدا می‌كند. اما، گاه اجرای مجازات به مانع برخورد می‌كند یا هدف اصلی وضع آن زایل می‌شود و در نتیجه با وجود ارتكاب عمل مجرمانه، بزهكار در موارد خاص قانونی تعقیب نمی‌شود یا كیفر مقرر در حكم را تحمل نمی‌كند.
ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری مقرر می‌دارد «تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات كه طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی‌شود مگر در موارد زیر:
اول‌ـ‌ فوت متهم یا محكوم‌علیه در مجازات‌های شخصی
دوم‌ـ‌ گذشت شاكی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت
سوم‌ـ‌ مشمولان عفو
چهارم‌ـ‌ نسخ مجازات قانونی
پنجم‌ـ‌ اعتبار امر مختومه
ششم‌ـ‌ مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده ...»
بحث ما در خصوص بند اول ماده 6 است. یعنی می‌خواهیم به این موضوع بپردازیم كه فوت محكوم‌علیه بر چه نوع مجازات‌هایی موثر است؟ اجرای كدام یك از مجازات‌ها با فوت محكوم‌علیه، موقوف خواهد شد؟ اما پیش از آن این نكته را یادآور می‌شویم كه فوت متهم، قبل از تعقیب امر جزایی یا در جریان تعقیب و تحقیق و رسیدگی و پیش از صدور حكم، موجب موقوفی تعقیب می‌شود و در واقع موضوع اصلی ما، در این جا اثر فوت محكوم‌علیه بر مجازات پس از صدور و قطعیت حكم است.
بند اول ماده 6، فوت محكوم‌علیه را در «مجازات‌های شخصی » موجب موقوفی اجرای حكم دانسته است.2 قید «مجازات‌های شخصی» اطلاق قانون را از بین برده است و قانونگذار تنها در مجازات‌های شخصی، فوت متهم یا محكوم‌علیه را موجب موقوفی تعقیب یا اجرای حكم دانسته است. در خصوص منظور قانونگذار از «مجازات‌های شخصی» بعضی آن را مجازاتهای ناظر به تن و جسم محكوم‌علیه دانسته اند و پاره ای آن را در راستای اصل شخصی بودن مجازات‌ها تعبیر كرده اند و مقصود از آن را مجازات‌هایی دانسته اند كه تنها بر شخص محكوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر دیگران.3
در حقوق كیفری جدید، اصل شخصی بودن جرایم و مجازاتها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است و بر خلاف حقوق كیفری قدیم كه دامنه اجرای مجازات، تنها محدود به مجرم نبوده و كسان او را نیز در بر می‌گرفت، تنها مجرم را شایسته مجازات می‌داند. ماده 5 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری، در بیان همین معنی مقرر می‌دارد: «تعقیب امر جزایی فقط نسبت به مباشر، شریك و معاون جرم خواهد بود.» تنها استثنای وارد بر اصل شخصی بودن مجازات‌ها در حقوق ما، مسئولیت عاقله، اقارب و بیت‌المال در پرداخت دیه است.4
برای پاسخ با این پرسش كه كدام یك از مجازات‌های مقرر در قانون با فوت محكوم‌علیه موقوف‌الاجرا می‌شود، مجازات‌ها را در دو دسته مجازات‌های بدنی و مجازات‌های مالی مورد بررسی قرار می‌دهیم:
1‌ـ‌ مجازات‌های بدنی
در این قبیل مجازاتها كه ناظر به جسم محكوم‌علیه است بدیهی است كه فوت محكوم‌علیه اجرای حكم را نا ممكن می‌سازد و تردیدی در موقوف الاجرا شدن در اینگونه مجازاتها وجود ندارد. مجازاتهای سالب حیات (اعدام، قصاص نفس، رجم و صلب)، تازیانه (شلاق حدی یا تعزیری)، قطع عضو (قصاص عضو یا قطع عضو حدی)، سالب و محدود كننده آزادی (حبس، اجبار، اقامت در محل معین یا منع اقامت در نقطه یا نقاط معین) جزو این گروه از مجازتها هستند. همچنین مجازاتهای دیگری كه خواه به‌عنوان مجازات اصلی و خواه به عنوان مجازات‌های تكمیلی موجب محرومیت محكوم‌علیه از برخی حقوق و امتیازهای قانونی می‌شوند. (به عنوان مثال انفصال از خدمات دولتی، محرومیت از حق رانندگی و....) نیز با توجه به اینكه در رابطه با شخص محكوم‌علیه می‌باشد و اجرای اینگونه مجازات‌ها منوط به زنده بودن محكوم‌علیه است، در حكم مجازاتهای بدنی بوده و فوت محكوم‌علیه باعث موقوفی اجرای حكم می‌شود.
2‌ـ‌ مجازاتهای مالی
در مجازاتهای مالی اجرای حكم از طریق اموال محكوم‌علیه صورت می‌گیرد. مجازاتهای مالی را در هر سه مورد دیه، جزای نقدی و ضبط یا مصادره اموال مورد بررسی قرار می‌دهیم. در خصوص دیه باید گفت كه هر چند قانونگذار با صراحت (در ماده 12 قانون مجازات اسلامی) دیه را جزو مجازات‌ها به شماره آورده است اما واقعیت آن است كه دیه با ویژگی‌های خاصی كه دارد تنها در قالب مجازات نمی‌گنجد و وصف جبران خسارت را نیز باید بدان افزود. به عنوان مثال، اگر دیه، تنها مجازات محسوب می‌شود، چرا به اولیای دم داده می‌شود؟ و به چه علت در مواردی، بیت‌المال (دولت) خود عهده دار پرداخت آن است؟5 در مورد اثر فوت محكوم‌علیه و دیه نیز طبق یك نظر، با توجه به اصل شخصی بودن مجازات‌ها، پس از فوت محكوم‌علیه، اجرای حكم به پرداخت دیه موقوف می‌شود و نمی‌توان از ماترك محكوم‌علیه آنرا وصول كرد. به نظر می‌رسد اداره كل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه شماره 458/7 مورخه بیست و هفتم مرداد ماه هزار و سیصد و هفتاد و نه، از این نظر پیروی كرده است. در نظریه اداره كل حقوقی می‌خوانیم: «منظور از عبارت (مجازات‌های شخصی) مجازات‌هایی است كه صرفا ناظر به شخص محكوم‌علیه است و فقط در باره او قابل اجرا است؛ در صورتیكه مجازات‌های غیر شخصی مجازات‌هایی است كه درباره غیر محكوم‌علیه اجرا می‌شود؛ مثلاً، دیه را عاقله و اقارب و یا بیت‌المال می‌پردازد. بنابراین در مجازاتهای شخصی با فوت محكوم‌علیه اجرای مجازات منتفی می‌شود و كیفرهای حبس، جزای نقدی و شلاق نیز از جمله مجازات شخصی محسوب می‌شود.»
اما به نظر می‌رسد با توجه به اینكه هدف از تعیین دیه تنها مجازات محكوم‌علیه نیست، بلكه جبران خسارت زیان دیده یا بازماندگان وی نیز مد نظر است، باید دیه را در كلیه موارد اعم از این كه محكوم‌علیه خود عهده دار پرداخت آن باشد یا مسئولیت پرداخت آن با عاقله یا اقارب باشد، پس از فوت محكوم‌علیه از اموال وی قابل وصول دانست.6 و در واقع دیه را باید جزو دیون محكوم‌علیه تلقی كرد كه پس از فوت بر دارایی وی استقرار پیدا می‌كند.7
در مورد قابلیت وصول جزای نقدی پس از فوت محكوم‌علیه، بعضی عقیده بر وصول آن از اموال محكوم‌علیه متوفی دارند. با این استدلال كه این نوع محكومیت‌ها جزو دارایی منفی متوفی محسوب است و به ورثه منتقل می‌شود. هرگاه ورثه قبول تركه نمایند مكلف به پرداخت آن نیز خواهند بود.8
مرحوم دكتر سمیعی نیز در این خصوص می‌نویسد: «به عقیده جمعی دیگر هرچند كه جزای نقدی جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول كلی، شخصی است و قابل دسترسی به دیگران نیست ولی از طرفی دیگر این معنی نیز مسلم است. جزای نقدی بر دارایی فرد تحمیل می‌شود و هرگاه جزای مزبور در زمان حیات مجرم از خود او وصول می‌شد؛ طبیعی است كه به همان میزان از تركه او كسر شده و در نتیجه سهم‌الارث كمتری نصیب وارث می‌شد. حال كه در حیات مجرم، جزای نقدی از او وصول نشده است باید آن را از دارایی متوفی وصول نمود.»9
در حقیقت، عمده استدلال كسانی كه حكم پرداخت جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه متوفی را قابل اجرا دانسته‌اند، بر مالی بودن مجازات جزای نقدی معتقدند با این توضیح كه چون با فوت محكوم‌علیه، بر خلاف مجازاتهای بدنی، قابلیت اجرای آن از بین نمی‌رود و می‌توان از اموال محكوم‌علیه جزای نقدی را وصول نمود، فوت محكوم‌علیه تاثیری بر مجازات جزای نقدی ندارد اما باید توجه داشت كه جزای نقدی نیز نوعی مجازات است و طبق اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها، تنها باید محكوم‌علیه مجازات را تحمل كند و پرداخت جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه، اعمال فشار و تحمل مجازات ناروا بر وراث وی است. طبق قاعده، پس از فوت محكوم‌علیه، دارایی وی به وراث او منتقل می‌شود و صحیح نیست كه با وصول جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه (كه پس از فوت محكوم‌علیه این اموال در واقع جزو دارایی وراث به شمار می‌آید) مجازات را بر وراث محكوم‌علیه تحمیل نمود كه با صدور و قطعیت حكم، جزای نقدی بر دارایی محكوم‌علیه مستقر می‌شود و بر فرض فوت محكوم‌علیه، دارایی وی با كلیه دیون و طلب‌هایی كه دارد (اجزای مثبت و منفی دارایی) به بازماندگان محكوم‌علیه می‌رسد، زیرا همان طور كه می‌دانیم اجرای احكام كیفری از نظر قانون باید با قطعیت و سرعت انجام شود و دستگاه قضایی مكلف است كه تا زمان فوت محكوم، جزای نقدی را بدون تاخیر از اموال محكوم‌علیه وصول كند یا محكوم‌علیه را در قبال آن ( طبق ماده یك قانون نحوه اجرای محكومیت‌های مالی مصوب 1377) بازداشت كند و با فوت وی اعمال مجازات نیز منتفی می‌شود چرا كه مجازات بر شخص محكوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر مال او، و مال وی وسیله ای برای كیفر رساندن محكوم‌علیه است همچنان كه اگر محكوم‌علیه از پرداخت جزای نقدی اظهار عجز یا امتناع كند در قبال آن بازداشت می‌شود و اجرای مجازات از طریق پرداخت جزای نقدی یا بازداشت محكوم‌علیه در قبال آن است. این سوال را باید پاسخ گفت كه علت تعیین جزای نقدی و وصول آن از محكوم‌علیه چیست؟ مگر نه این است كه جزای نقدی را تعیین و وصول می‌كنیم تا او را مجازات كنیم و از این طریق بروی فشار آوریم كه دیگر مرتكب چنین خطا و چنین جرمی نشود و تنبیه و اصلاح گردد. استقرار جزای نقدی بر اموال محكوم‌علیه به دلیل دین محكوم‌علیه به دولت نیست و پس از صدور حكم، از محكوم‌علیه جزای نقدی را وصول می‌كنیم نه بدین جهت كه با صدور حكم، پرداخت جزای نقدی بر اموال وی استقرار یافته و او مدیون دولت است، بلكه بدین علت است كه می‌خواهیم وی را مجازات كنیم و قانونگذار یا قاضی در موارد خاص، موثرترین مجازات قابل اعمال در مورد محكوم‌علیه را پرداخت جزای نقدی (یعنی پرداخت مبلغی از اموال محكوم‌علیه در حق دولت) دانسته است كه محكوم‌علیه باید یا جزای نقدی مقرر در حكم را پرداخت كند یا در قبال آن بازداشت بماند و چون هدف از آن، مجازات محكوم‌علیه است، تا زمان حیات محكوم‌علیه قابل اجرا است و در صورت عدم پرداخت در قبال آن بازداشت می‌شود، و با فوت وی دیگر چنین محكومی وجود ندارد كه بخواهیم از طریق وصول جزای نقدی یا بازداشت وی نسبت به مجازات او اقدام كنیم.10
این نكته را نیز اضافه كنیم كه از دیدگاه حقوق تطبیقی در قوانین جدید، در صورت فوت محكوم‌علیه، اغلب در جهت غیر قابل وصول بودن جزای نقدی گام برداشته‌اند. از جمله می‌توان در این خصوص به قانون جزای هلند و ایتالیا اشاره كرد.11 در خصوص ضبط و مصادره اموال به نظر می‌رسد كه فوت محكوم‌علیه اثری بر آن نداشته باشد و همچنان حكم به ضبط و مصادره اموال قابل اجرا باشد. چرا كه در این دو، اموال از جرم ناشی شده و مُعد برای وقوع جرم بوده و یا اینكه دارای منشاء نامشروع است و تنها ضبط یا مصادره اموال مستقلا متعلق حكم قرار می‌گیرد. به عنوان مثال «به استناد قانون مبارزه با مواد مخدر در موارد خاصی حكم به مصادره اموال و اعدام محكوم‌علیه صادر می‌شود» در اینجا مجازات مصادره اموال محكوم‌علیه با وجود فوت وی به مورد اجرا گذاشته می‌شود.زیرا مصادره اموال مجازاتی است كه با توجه به منشاء نامشروع اموال و به منظور ارعاب دیگران وضع گردیده است، و همراهی آن با مجازات اعدام نشان می‌دهد كه برای اصلاح و تنبیه مجرم مقرر نشده است و حیات و ممات محكوم‌علیه پس از صدور و قطعیت حكم اثری در این خصوص ندارد.
اشارات
1‌ـ‌ البته گاه حكومت بعضی مقررات كیفری وضع می‌كند كه مبنای آن را نمی‌توان حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده جامعه دانست.
2‌ـ‌ ماده 8 قانون آیین دادرسی كیفری سابق (مصوب 1290 هجری شمسی) مقرر می‌داشت: تعقیب امور جزایی كه از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمی‌شود مگر در موارد ذیل:
اول – بواسطه فوت یا جنون متهم یا مقصر
دوم ‌ـ‌ ...
3‌ـ‌ اداره كل حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 458/7 مورخ بیست و هفتم مرداد ماه یكهزار و سیصد و هفتاد و نه از این نظریه پیروی كرده است.
4‌ـ‌ نگاه كنید به ماده 260 قانون مجازات اسلامی؛ البته باید توجه كرد كه دیه صرفاً مجازات نیست، بلكه جنبه جبران خسارت را نیز داراست. از همین رو به زیان دیده پرداخت می‌شود و گاه بیت‌المال مسئول پرداخت آن می‌شود.
5‌ـ‌ دكتر ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 55.
6‌ـ‌ دكتر محمد آشوری، آیین دادرسی كیفری، جلد اول، سازمان سمت، چاپ اول، ص 55.
7‌ـ‌ دكتر محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ سوم، تابستان 80، ص 173.
8‌ـ‌ دكتر محمد آخوندی، آئین دادرسی كیفری، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ اول، زمستان 68 ، ص 231.
9‌ـ‌ دكتر حسین سمیعی، حقوق جزا، شركت مطبوعات، چاپ چهارم، 1347، ص 257 به نقل از دكتر محمد علی اردبیلی، پیشین، ص 257.
10‌ـ‌ اداره كل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه 458/7 مورخ 27/5/79 ، با فوت محكوم‌علیه، اجرای حكم مجازات جزای نقدی را منتفی دانسته است.
11‌ـ‌ دكتر محمد آشوری، پیشین، ص 178.
*دانشجوی دكتری حقوق دانشگاه شهید بهشتی و معاون دادستان عمومی و انقلاب تهران و سرپرست دادسرای ناحیه پنج تهران

می دانیم كه اختیار ، شرط نفوذ و یادر برخی موارد شرط صحت همه اعمال حقوقی است و اقرار از این قاعده مستثنا نیست. قانون اساسی نیز در اصل (38) ، در تایید همین مطلب چنین مقرر داشته است : ( هر گونه شكنجه برای گرفتن اقرار یا كسب اطلاع ممنوع است ) و در دنباله این اصل ، هر گونه اقرار حاصل از طریق اكراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است. در این كه چه وقت و با چه شرایطی اكراه محقق می شود ، قانون مدنی در مواد (203 تا 207) ، مقرراتی را ذكر نموده است كه اقرار مبتنی بر شكنجه نیز مشمول آن مواد می شود 0 بنابر این ، نباید چنین پنداشت كه شكنجه غیر از اكراه است و صرفا" به نوعی آزار جسمی محدود می شود و مصادیق دیگر را مشمول نمی شود 0 اما قبل از ورود به بحث اصلی ، اكراه را از دو مفهوم مشابه آن یعنی اجبار واضطرار تمییز می دهیم 0 پیش از بیان وجوه اختلاف ، باید به وجوه تشابه پرداخت والا در تباین كلی ، ذكر وجوه اختلاف لغو می باشد 0
هم در اجبار و هم در اكراه و هم در اضطرار ، فعلی كه از انسان صادر می شود ، مطابق میل و رضایت تام او نیست.
اما بپردازیم به وجوه اختلاف این سه عنوان ، با ذكر یك نكته كه هر چند در فقه اسلام عمدتا" در جزائیات از احكام اسلامی نیز این سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته ، ولی بعضا" فقها نیز آنها را باهم خلط نموده اند 0
اجمالا" این كه در اضطرار ، فعل بیرونی بر شخص ، او را به انجام كار و یا ترك فعل وا نمی دارد بلكه این خود فرد است كه در مقام انتخاب بد و بدتر و یا خوب و خوب تر را فدای بد و یا خوب را فدای خوب تر می نماید 0
به عنوان مثال : شخصی برای پرهیز از مرگ فرزند (بدتر) و برای تهیه هزینه دارو و درمان فرزند مبادرت به فروش منزل خود به قیمت پایین تر از معمول (بد) می نماید 0 یعنی در این مورد بدون این كه كسی او را از بیرون وادار به انجام این كار كند ، بدتر را فدای بد می نماید 0 یا برای به دست آوردن سود بیشتر كه از یك معامله دیگر به دست می آید (خوب تر ) ، نگهداری منزل خود (خوب ) را رها می نماید و آنرا به قیمت كمتر می فروشد كه بتواند به سود بیشتر دسترسی پیدا می كند 0 چنین اعمالی از نظر شرع و ماده ( 206 ) ق 0 م ، صحیح است. پس محل بحث ما در اقرار مبتنی بر شكنجه ، ناظر به اقرار مبتنی بر اضطرار ،نافذ می باشد 0 در اصطلاح حقوقی می گویند در اضطرار ، قصد و رضایت هر دو موجود است ، در اكراه قصد موجود ولی رضایت نیست و در اجبار نه قصد است و نه رضایت. اما بحث ما در اقرار مبتنی بر شكنجه ، به دو مورد اقرار مبتنی بر اكراه بر می گردد. هر چند از نظر حقوقی تفاوت هایی از نظر آثار و ضمانتهای اجرائی بین اجبار و اكراه در امور مدنی وجود دارد ، ولی آنجایی كه بحث به اقرار مبتنی بر اجبار و یااكراه بر می گردد ، به نظر ما تفاوتی از این نظر بین این دو وجود ندارد و ضمانت اجرائی هر دو باطل است ، یعنی بر خلاف امور مدنی كه اكراه در آن موارد موجب عدم نفوذ است و اجبار در آنها به دلیل فقدان قصد ، باطل است ، در باب اقرار تفاوتی بین اكراه و اجبار نیست و اقرار مبتنی بر هردو باطل است. به طور مثال : اگر فردی را به حدی بترسانند (مثلا" با نشان دادن صندلی شوك الكتریكی به وی ) كه مطالبی را بر زبان بیاوردبه گونه ای كه اگر از او سوال شود كه چه گفته نتواند آنرا تكرار كند ، یعنی در زمان بیان مطالب به مدلول الفاظی كه بر زبان می آورد ، آگاهی نداشته باشد ، ما به این فرد ، مجبور اطلاق می كنیم و عمل وی را به دلیل فقدان قصد ، باطل می دانیم 0 همچنین اگر شخص را به حدی شكنجه كنند كه در عالم بین مرگ و زندگی الفاظی را بر زبان بیاورد ، این الفاظ اگر مشتمل بر اقرار باشد ، فاقد هر گونه اثر حقوقی است. در كتب فقهی از اخبار در این معنا ، تعبیر به الجاء (1) شده است
البته ذكر یك نكته لازم است و آن این كه ، در اجبار و اكراه حداقل قابلیت انتساب فعل اكراهی به مكره ( به فتح را ) باید موجود باشد و الا اگر در عالم خواب دست فردی را بگیرند و اثر انگشت وی را ذیل سندی كه دال بر اقرار به سبق دین است ، بگذارند ، اصولا" در قابلیت انتساب ، ایراد وارد است. یعنی در این مثال در حقیقت ، این انگشت دست فرد مكره نیست كه روی سند گذاشته می شود ، بلكه دست مكره دراین مثال در نقش یك قطعه چوب عمل می نماید و هیچ گونه قابلیت انتسابی متصور نیست. یا اگر كسی را به خواب مصنوعی فرو ببرند به گونه ای كه هر چه در مقابل او به زبان آورده می شود او نیز تكرار نماید ، این او نیست كه مطالب را می گوید بلكه در حقیقت مطالب از آن فرد القاء كننده صادر می شود ، یعنی در اصالت صدور كلمات و عبارات از شخص مقر تردید وارد شده است.بنابراین ، تحقق اجبار و یا اكراه ، فرع بر قابلیت انتساب است (2) 0 البته در فرانسه این تفكیك به چشم نمی خورد ، زیرا در فرانسه شرط اساسی برای صحت اعمال حقوقی ، همان اراده دانسته شده و اراده هم امری بسیط است و متقسم به دو عنصر قصد و رضا ، بنابر آنچه در قانون مدنی ایران در بند اول ماده ( 190) آمده ، نیست. البته قواعد مربوط به اكراه (دربر گیرنده اجبار ) در حقوق فرانسه نیز به طور مبسوط مورد مطالعه قرار گرفته است. در فرانسه می گویند ، رضایت ( tnemetnesnoC ) شرط صحت تمامی اعمال حقوقی است و همین رضایت است كه علت اعمال حقوقی می باشد 0 بنابراین ، در جایی كه این رضایت ، معلول اكراه و یا اشتباه باشد (رضایت معلول ) ، چنین رضایتی موثر در ایجاد عمل حقوقی نمی باشد و لذا عمل حقوق ناشی از آن ، باطل است. در حقوق فرانسه از (رضایت معلول ) بعضا" تعبیر به رضایت ناقص ( eiciV tnemetnesnoC ) نیز شده است.
اما به معنای اكراه بپردازیم :
اكراه در لغت به معنای وادار نمودن فرد به كار یا بازداشتن او از انجام كاری است كه مورد میل او نیست. یعنی در اثر فشار های مادی و یا معنوی كه از بیرون بر وی تحمیل می شود ، كاری را انجام دهد بی آنكه میل باطنی و رضایت نسبت به انجام دادن و یا ترك آن كار را داشته باشد 0 البته قانونگذار در قانون مدنی ، تعریفی از اكراه ارائه ننموده است و معنای آن را باید از میان مواد (202 تا 208) دریافت كرد 0 به هر حال ، این مواد برای تحقق اكراه شرایطی را لازم دانسته اند كه اجمالا" بر می شمریم :

شرط اول :
اكراه باید با تهدید اكراه كنند همقرون باشد. یعنی یك فعل خارجی در قالب لفظ تهدیدآمیز مبنی بر كشتن ، زدن ، آب رو بردن و امثال آن محقق شود. همچنین ممكناست اكراه با انجام یك فعل تهدیدآمیز مثل استفاده از یك وسله قتاله انجام شود، با توجه به این شرط، تهدید مكره باید توام با یك فعل مادی خاجی و عمل بیرونی باشد. لذا اگر شایع شود دولت می خواهد خارجیان رابیرون كند ودر این اثنا شخص خارجی قبل از اطمینان از صحت و سقم خبر و قبل از الزام موثر بر وی بمنی بر خروج از كشور، منزلش را به قیمت پایین بفروشد، چنین معامله ای اكراهی نیست. این است كه ماده (208) قانون مدنی مقرر می دارد: (مجرم خوف از كسی بدون اینكه ازجانب آن كس تهدیدی شده باشد، اكراه محسوب نمی شود) 0 همچنین اگرپسری قبل ا ز اینكه تهدیدی عملی وموثر از جانب قبیله خود در مورد ازدواج با دختری بر وی اعمال شود، مبادرت به انعقاد عقدازدواج نماید، چنین ازدواجی اكراهی نیست.
این شرط در قالب عنر مادی اكراه از آن یاد می شود و برای تحقق آن باید حال اكراه شوند و شخصیت وی را در نظر گرفت.یعنی قاضی باید حسب مورد، تاثیر فعل اكراهی را بر اكراه شونده مورد مطالعه قرار دهد كه ببیند آیا اكراه محقق شده یا نه 0ماده (202) قانون مدنی می گوید: (اكراه به اعمالی حاصل می شود كه موثر در شخص با شعوری بوده واو را نسبت به جان یا مال و یا آبروی خود تهدید كند به نحوی كه عادتا" قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اكراه امیز، سن شخصیت واخلاق ومرد و یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود) 0 مثلا" تهدید به دشنام دادن و یا زدن و زندانی كردن ، اموری نسبی هستند كه قاضی باید با توجه به شخصیت مكره (به فتح را) و میزان تاثیر عمل اكراهی و با توجه به عرف ببیند، آیا اكراه محقق می گردد یا خیر، همچنین ممكن استتهدید به یك مشت زدن برای یك پیرمرد هتفاد ساله اكراه محسوب شودولی تهدید به ده ها مشت زدن برای یك جوان بوكسور، اكراه محسوب نشود.
شرط دوم :
شخص اكراه شده باید بداند یا گمان داشته باشد كه اگر به دستور اكراه كننده عمل نكند، آنچه را كه بر اكراه كننده تهدید كرده است ، درباره او عملی خواهد نمود. در این رابه ماده (205) قانون مدنی می گوید: (هرگاه شخصی كه تهدید شده است ، بداند كه تهدید كننده نمی تواندتهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر اینكه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند ومعامله را واقع نسازد، آن شخص مكره محسوب نمی شود) 0 یعنی اكراه كننده در وضعیت ومقامی باشد كه بتواند اكراه خود را عملی سازد. بر این اساس ، اكراه در صورتی صادق است كه شخص مكره (به فتح را) علم با ظن داشته باشد، یا لااقل احتمال عقلانی بدهد بر اینكه ضرری كه مكره ( به كسر را) بر آن تهدید كرده است ، انجام شدنی خواهد بود، اعم از اینكه این ضرر متوجه خود مكره ( به فتح را) باشد و یا متوجه وابستگان او وكسانیكه كه ضرر آنان ضرر خود مكره (به فتح را) محسوب می گردد، مانند پدر، مادر و فرزند او (ماده 204 قانون مدنی )
در قسمت اخیر ماده (205) قانون مدنی آمده است : ( .... یا خود شخص قادر باشد بر اینكه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند .... ) 0 شیخ انصاری (ره ) ، این شرط را منحصر به امور جزایی نموده و برای امور مدنی ، نداشتن طیب نفس را برای تحقق اكراه كافی می داند (3) و بر آن اساس ، عقودی را كه به رضا نیازمندند، در اثر آن باطل و بی اثر می داندولی از نظر وی این گونه از اكراه در برداشتن احكام محرمات و جرایم تاثیری ندارد. (4) محقق یزدی ، نوعی دیگراز اكراه را براساس حدیثی از حضرت امام صادق (ع ) مطرح كرده است. اكراه را می توان چنین تعریف كدر: كسی ناچار به انجام كاری شود كه وادار به انجام آن نشده وتهدیدی هم در كار نیست ، مثل این كه والدین یا همسر فرد امری را از او بخواهند كه اگر آن راترك كند. زیانی برای او نخواهد داشت ، چیزی كه هست برای او بسیار اهمیت دارد كه رضایت خاطر آنان را جلب كند و با آنان از در مخالفت در نیاید. مثلا" پسری با رعایت این مسائل ملزم شود كه با فرد خاصی كه مورد نظر پدر ماد است ازدواج نماید و یا در بعضی طوایف جنوب كشورمرسوم است پسر عمو دختر عمو با هم ازدواج كنند، به هرحال قانون مدنی این دو مثال اخیر را از موارد اكراه ندانسته است.
شرط سوم :
شرط سوم این است كه اكراه نباید بنا به حكم مقامات صالحه قانونی باشد 0 ماده ( 207) قانون مدنی ، در این رابطه مقرر می دارد (ملزم شدن شخص به حم مقامات صالحه قانونی اكراه محسوب نمیشود) شهید ثانی می گوید : ( حكم وضعی بطلان برای معامله اكراهی در صورتی است كه اكراه از روی ستم و تعدی تحقق یافته باشد آن را اكراه به ناحق می گویند ولی اگر اكراه به حق موجب آن شده باشد. جایز و صحیح است و همه آثار را داراست مثل این كه حاكم شرع كسی را به فروش مال خود اكراه كند برای این كه وام های خود را بپردازد و هفقه افراد خانواده خود را تامین كند (موضوع ماده 205 قانون مدنی ) یا محتكر را به فروش ارزاق عمومی كه احتكار كرده است مجبور كند ) 0 (5) محقق یزدی می گوید : ( اكراه ناحق موجب احكامی است كه گفته شد وگرنه در اكراه به حق معامله صحیح و نافذ است ولو رضا با اختیار و قصد وجود نداشته باشد چنانچه محتكر كه از طرف حاكم مجبور به فروش شده است بیع او محكوم به صحت است ، همچنین فروش خوراك به كسی كه از گرسنگی مشرف به مرگ است به هنگامی كه حاكم شرع یا مومنین یا حتی خود گرسنه ، فروشنده را مجبور به فروش كند ) 0 (6)
البته شرط چهارمی نیز وجود دارد كه بر اساس آن لازم نیست اكراه حتما" از طرف یكی از طرفین معامله باشد 0 لذا اگر اكراه از طرف ثالثی هم واقع شود ، موجب عدم نفوذ عمل حقوقی خواهد بود 0 (ماده 203 ق 0 م )
اما در بحث شرط سوم باید توضیح بیشتری بدهیم كه ناظر به موضوع اصلی ماست. بحث در این است كه آیا قاضی می تواند به این عنوان كه مقام صالحه قانونی است كسی را بر اساس اكراه ، وادار به اقرار نماید ؟ در جواب باید گفت ، وفق اصلی ( 38) قانون اساسی ، اطلاع منع شكنجه شامل قاضی نیز می شود و اصولا" اگر جز این باشد تخصیص اكثر خواهد بود كه با اصول تدوین قانون در تعارض است. قانونگذار در دنباله این اصل مقرر می دارد : ( .... مختلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود ) 0 ماده ( 578) قانون مدنی 10 نیز مقرر میدارد : ( هر یك از مستخدمین و مامورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای این كه متهمی را مجبور به اقرار كند ، او را اذیت و آزار بدنی نماید ، علاوه برقصاص یا پرداخت دیه ، حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم می گردد و چنانچه كسی در این خصوص دستور داده باشد ، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت كند ، مباشر ، مجازات قاتل و آمر ، مجازات آمر قتل را خواهد داشت. )
بنابراین ، در فقه شیعه هر گونه اكراه برای اخذ قرارتوسط هر كس كه باشد ممنوع است و اقرار ماخوذه متعاقب اكراه هیچگونه نفوذ حقوقی ندارد 0
مطالعه فقه اهل سنت نشان می دهد كه مسئله ممنوعیت اقرار مبتنی بر اكراه بدین وضوح كه در فقه شیعه مطرح است ، نمی باشد. در فقه اهل سنت در خصوص كاربرد اكراه برای اخذ قرارداد ، اختلاف نظر وجود دارد 0 دلیل این اختلاف چند روایتی است كه نقل شده و در یكی از آن روایات پیغمبر اكرم (ص ) در خصوص دزدی كه گنج (ابن حقیق ) را دزدیده بود ، فرمودند : ( عذبه حتی تستاصل ( شكنجه اش كنید تا مستاصل شود ) ) و آن شخص زیر شكنجه ، محل آن گنج را گفت. البته باز كسانی كه قایل به امكان اجبار برای اخذ قرار شده اند ، درباره حدود شكنجه نیز اختلاف نظر دارند 0 گروهی حد آن را به نبریدن گوشت و آشكار نشدن استخوان دانسته اند ولی از نظر مشهور شیعه همان طور كه عرض شد ، هر گونه شكنجه برای گرفتن اقرار ، باطل است.
با توجه به منع صریح قانونگذار ، قضات و ضابطین دادگستری به حیله های قانونی و توسل به توجیهاتی برای اعمال خود كه نوعا" شكنجه محسوب می شود رو آوردند و به نظر ما شاید اگر شیعه در طول تاریخ ، حكومت را در دست داشت این گونه بر اكراه مبتنی بر اكراه خط بطلان نمی كشید 0
سوالی كه مطرح است این است كه آیا قاضی می تواند در برخی موارد متوسل به شكنجه شود ؟ آیا مسئولین كلانتری ها و یا شعب ادارات آگاهی برای كشف جرایم می توانند متوسل به شكنجه هایی شوند ، در جایی كه تنها وسیله كشف جرم همین راه باشد ، باتوجه به این كه اصولا" در طول تاریخ نیز شكنجه ، وسیله ای برای اخذ قرارو كشف جرم محسوب شده است ؟
برای پاسخ به این سوال ، روایت ( ابن حقیق ) را - كه در بالا ذكر آن رفت - مورد مطالعه قرار می دهیم كه در كتاب بحارالانوار مرحوم مجلسی نیز آمده است ( بحارج 21 ص 31باب 22) 0 در حقیقت در این قضیه قراین متعددی وجود داشت كه شخص خاصی این گنج را دزدیده است چژن حسب شهادت شخصی ، فرد مظنون شبها در خرابه ای در رفت و آمد بود 0 پیامبر (ص ) با ورود به خرابه تنها قسمتی از گنج را پیدا نمود و بقیه گنج را دزد مطالبه نمود 0 دزد منكر شد 0 در اینجا بود حضرت فرمودند : (عذبه حتی تستاصل ) یعنی در مثال فوق ، ارتكاب دزدی محرز بود فقط محل اختفای مال مسروقه مجهول مانده بود 0 پیامبر (ص ) در آنجا بود كه با توسل به شكنجه محل اختفای مال را دانست. سوالی كه مطرح است این است كه اگر قراین و شواهد كافی برای توجه اتهام وجود داشته باشد ، آیا می توان برای علم به جزئیات جرم ارتكابی ، متوسل به شكنجه شد ؟ آیا می توان حكم مندرج در این روایت را به سایر موارد غیر از دزدی نیز سرایت داد ؟ اگر امر را به دست قضات بسپاریم ، با یك صغری و كبرای ساده شاید بتوانند به این نتیجه برسند كه باید در همه موارد بنا به تشخیص خود متوسل به شكنجه شوند 0 زیرا آنها می پرسند آیا جرم كسی كه دزدایمان مردم است مهمتر است یا جرم كسی كه دزد مال مردم است ؟ آیا بزه كسی كه امنیت ملی و منافع عموم را به خطر می اندازد مهمتر است یا خلاف كسی كه فقط به منافع مالی فرد و یا گروه خاصی لطمه زده است ؟
خلاصه ، اگر بپذیریم كه شكنجه در یك مورد جایز است ، دیگر كار تمام است و هیچگونه تضمینی نیست كه به سایر موارد سرایت داده نشود و اگر به قول شهید دكتر بهشتی ، یك جا پذیرفتیم كه سیلی زدن به مجرم حرفه ای جایز است ، بر داغ كردن نیز صحه گذاشته ایم 0 ( اگر از باغ رعیت ملك خورد سیبی - بر آورند غلامان او درخت از بیخ ) این است كه باید تكلیف اصل ممنوعیت شكنجه را معلوم نمود 0 گویا فقهای محترم شورای نگهبان در اصل ممنوعیت شكنجه ایراد دارند و الاتعیین مصداق توسط قانونگذار مشكلی را پیش نمی آورد ، یعنی باید اولا" ، شورای نگهبان تكلیف اصل (38) قانون اساسی را معلوم كنند كه آیا حكم مطلق است و هیچگونه استثنایی بر آن وجود ندارد ؟ ثانیا" ، در صورتی كه قایل به وجود استثنائاتی می باشند دقیقا" آن موارد را روشن نمایند 0 مثلا" آیا در مورد مجرمین خطرناك اعمال شكنجه ایرادی ندارد ؟ مجرم خطرناك چه كسی است ؟ حدود اعمال شكنجه چیست ؟ تا كجا می توان پیش رفت ؟ آیا شكنجه منحصر به شكنجه جسمی است و یا شكنجه های روحی را نیز شامل می گردد ؟
اگر تكلیف این مسئله روشن شد و فقهای محترم شورای نگهبان نیز بر ممنوعیت اعمال شكنجه به طور مطلق نظر دادند و نگفتند حكم ممنوعیت مربوط به احكام ما قبل الحكومه می باشد و احكام بعد الحكومه با احكام قبل الحكومه فرق دارد 0 آنگاه می رسیم به این كه آیا قانون می تواند مصادیق شكنجه را بیان نماید 0
آیا قانونگذار می تواند مصادیق شكنجه را بیان نماید ؟
اصولا" تعیین مصداق ، وظیفه قاضی است. قانونگذار حكم كلی را بیان می نماید و این قاضی است كه برای قانون مصداق پیدا میكند بنابراین ، اصولا" وظیفه قانونگذار ، تعیین مصداق نیست.
اما قاضی نیز برای تعیین مصادیق الفاظ به كار رفته درقانون ناگزیر از مراجعه به عرف است. بنابراین ، قاضی باید برای تشخیص این كه چه چیز شكنجه محسوب می شود ، به عرف مراجعه نماید اما اگر مصادیق عرفی جنان متعدد شد و موجب بروز اختلافات عدیده در محاكم گردید ، قانونگذار ناچار به تعیین مصداق های بارز می باشد 0 این تعیین مصداق بارز ، دخالت در كار قاضی نیست. بدیهی است در چنین مواردی باید نحوه انشای قانون به صورت تمثیلی باشد نه حصری 0 مثلا قانونگذار بعد از ذكر حكم كلی ، چند نمونه از مصادیق بارز مشمول حكم كلی را بیان نماید ، در مقاطع مختلف در قانون مدنی و سایر قوانین این نحوه تدوین دیده می شود ، مثلا" در ماده ( 356) قانون مدنی آمده است : ( هر چیزی كه بر حسب عرف از توابع مبیع است داخل در مبیع محسوب می شود ) و در ماده ( 357) نیز آمده است (هر چیز كه بر حسب عرف داخل در مبیع نیست از توابع مبیع محسوب نمی شود ) 0 تا این جا این دو ماده ، حكم كلی رل بیان كرده اند ولی در ماده ( 358) ، قانونگذار یك جامعه سنتی كشاورزی - دامداری لازم دیده مصادیق بارز توابع مبیع را مشخص نماید و صریحا" بگوید در بیع زمین ، زراعت و در بیع حیوان ، حمل شامل نمی شود ولی در بیع باغ ، درخت شامل می شود 0 یا مثلا" قانونگذار در سال 1379 ، برای پرهیز از تشتت آرای قضایی در مقام تعیین مصادیق عسر و حرج بر آمد كه البته آن قانون نیز مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت و اكنون در مجمع تشخیص مصلحت می باشد
مصادیق عرفی قانونگذار در قانون منع شكنجه كه در جلسه 18/2/ 1381 مجلس شورای اسلامی تصویب شد ، از اینگونه موارداست. در این قانون كه به قانون منع شكنجه موسوم شد ، مصادیق شكنجه به شرح موارد هجده گانه زیر آمده است :
1 - هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن
2 - نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یك نفر در سلول انفرادی
3 - چشم بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه
4 - بازجویی در شب
5 - بی خوابی دادن به زندانی
6 - انجام اقداماتی كه عرفا" اعمال فشار روانی بر زندانی تلقی می شود
7 - فحاشی ، به كار بردن كلمات ركیك ، توهین و یا تحقیر زندانی در حین بازجویی یا غیر آن
8 - استفاده ار داروهای روان گردان و كم و زیاد كردن دارو های زندانیان مریض
9 - محدوم كردن بیماران زندانی در محل های با سر و صدای آزار دهنده
10 - محروم كردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری
11 - گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و عدم رعایت استاندارد های بهداشتی و محروم كردن زندانی از استفاده از امكانات مناسب بهداشتی
12 - عدم طبقه بندی زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در كنار زندانیان خطرناك
13 - جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی
14 - ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده اش
15 - ممانعت از دسترسی به نشریات و كتب مجاز كشور
16 - فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده زندانی
17 - ممانعت از ملاقات متهم با وكیل خود
18 - ممانعت از انجام فرایض مذهبی 0
در ماده (4) قانون فوق آمده : (كلیه اقاریر و اعترافاتی كه بدون رعایت مفاد این قانون ، از متهم اخذ شده و در دادگاه از طرف وی مورد انكار قرار گیرد ، در صورت عدم وجود ادله و قراین قابل قبول دیگر ، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد شد 0 )
در این قانون تلاش شده كه موارد شكنجه را منحصر به موارد اذیت و آزار بدنی ننماید و شكنجه های روحی و تهدیدهای موثر را نیز از جمله مصادیق عرفی شكنجه بدانند كه فی نفسه ایرادی ندارد و این حق قانونگذار است كه مجال تفسیر را از قاضی بگیرد بخصوص این كه در این قانون ذكر مصادیق به صورت تمثیلی می باشند نه حصری ، كه دست قاضی از تمسك به سایر موارد بسته شود 0در اكثر سیستمهای دنیا از جمله فرانسه ، بحث های متعددی در خصوص مصادیق اكراه شده است. مثلا یكی از شیوه های كسب اقرار كه در این قانون نیامده ، تهدید به زندان و یا بازداشت می باشد 0 (7) یعنی فرد متهم را بدون این كه شكنجه بدنی كنند ، تهدید به زندان افكندن و یا بازداشت نمودن می كنند 0 به هر حال ، اگر هر گونه اكراه را ممنوع دانستیم ، این شیوه - كه عملی ترین شیوه كسب اقرار و فرار از مقررات منع كننده شكنجه بدنی برای كسب اقرار است ، - نیز نمی تواند توجیه شود 0 زیرا بازداشت نیز نوعی اكراه است و با اصل (38) قانون اساسی و مصوبات اخیر مجلس نیز در تضاد است. البته اگر برای انجام تحقیقات در موردی كه ضابطین ذی صلاح به فردی مظنون می باشند لازم باشد ، می توانند نسبت به بازداشت فرد در حدود قانون و مهلت قانونی اقدام نمایند ولی نه این كه بازداشت وسیله ای برای كسب اقرار باشد 0
قبلا در حقوق فرانسه كسب اقرار به مدد استفاده از مواد مخدر و مواد روان گردان نیز ممنوع شده است حتی اجبارهای اخلاقی (8) نیز ممنوع دانسته شده است. (9) همچنین تصریح شده با تقلب وگول زدن و یا تطمیع و فشار نیز اقرار نمی تواند حاصل شود 0 درماده (5) اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز ممنوعیت شكنجه و اعمال فشارهای غیر انسانی برای اخذ اقرار ، آمده است. قرار دادن فرد در محدودیت های اخلاقی و عاطفی برای كسب اقرار ممنوع دانسته شده است.
بنابراین ، در هر مرحله از مراحل دادرسی ، چه در مرحله گزارش اولیه مامورین و ضابطین دادگستری چه در مرحله تحقیقات اولیه در نزد قاضی و چه در مرحله صدور حكم ، در همه این موارد اقرار باید از روی اكراه نبوده و صرفا بر اساس اختیار تام باشد 0

دكتر عبدالرسول دیانی
(استاد یار دانشگاه و وكیل دادگستری )- برگرفته از سایت :معاونت حقوقی و امور مجلس

پی نوشت :
1 - مقالات حقوقی آقای دكتر گرجی ، جلد اول ، ص 319 0
2 - امام خمینی (ره ) در ذیل كتاب بیع ، ج 2 ، ص 56، می فرماید : ( تمام افعالی كه انسان از روی توجه و التفات و اراده انجام میدهد اختیاری است ، بنابر این ، فعل اضطراری و اجباری و اكراهی همه از افعال اختیاری هستند پس كسی كه مضطر شود به نوشیدن دارویی یا مجبور یا مكره شود بر آن ، ناچار انجام آن كار را بر ترك - كه در آن مفسده و ضرر است - ترجیح می دهد و آنرا به اختیار و انتخاب انجام می دهد ) 0
3 - مكاسب شیخ انصاری ، چاپ دوم ، تبریز ، سال 1357 ،صص 120 و 121 0
4 - مثال شیخ در این مورد این است : ( كه شخص در جای خلوتی مشغول عبادت است در این اثنا كسی بر او وارد و او را نسبت به فروختن دارایی هایش اكراه می كند 0 او در این حال كه تنها است قادر به منع مكره نیست و در عین حال نیز خوش ندارد لذت عبادت را از دست بدهد و از آن مكان بیرون برود ولی اگر از آن مكان بیرون برود ، با آگاه كردن دیگران می تواند از فشار و شراكراه كننده در امان ماند 0 در این مثال شخص اكراه شده می تواند اكراه را از خود بردارد ولی به میل خود چنین كاری نمی كند و خود را از قلمرو اكراه دور نمی سازد 0 )
5 - شهید ثانی ، شرح لمعه ، جلد 3 ، كتاب متاجر 0

دكتر محمدرضا زندی

چكیده

مفهوم حرفه یا پیشینه مجرمانه (Criminal career) نمایانگر یك حس وابستگی یا پایبندی پیوسته برخی از بزهكاران (اگر نگوییم همه آنان) به جرم است. با وجود این، حرفه‌ای‌گری مجرمانه (criminal professionalism) هرچند خطرناك است، با سازمان‌یافتگی جنایی (criminal organization) كه ویژگی گونه خطرناك‌تری از بزهكاری شمرده می‌شود، متفاوت است. سازمان‌یافتگی جنایی، به منزله پدیده‌ای پیچیده، در پی فراملی شدن بزهكاری، به منزله محصول مدرن‌گری و پدیده جهانی‌شدن ایجاد شده و شكل خاصی از بزهكاری را به همراه دارد. مقاله حاضر تلاش می‌كند با توجه به مشكل تحقیق و كشف جرایم سایبری به لحاظ بی‌مرز بودن فضای مجازی و اینترنت جرم سایبری از جمله جرائم فراملی قلمداد و اقدامات و توصیه‌های سازمان ملل متحد جهت هماهنگی جهانی در برخورد با این جرایم را یادآور شود.
واژگان كلیدی: سازمان‌یافتگی جنایی، جرایم سایبری، بزهكاری فراملی، جهانی شدن

◄مقدمه:
جهانی شدن، اصطلاحی است كش‌دار كه به طور معمول به همگونی فزاینده نظام‌های اقتصادی، سیاست‌ها و فرهنگ‌های ملی اشاره دارد. این هم‌گرایی، به طور كلی از رهگذر جریان‌های بین‌المللی سرمایه، اطلاعات و افراد قید و بند زدوده ایجاد می‌شود و زیر نفوذ نظام‌های اقتصادی و فناوری‌های چندملیتی قرار دارد. به نظر می‌رسد كه دیدگاه گسترده‌ای درباره این واقعیت وجود دارد كه جهان در آغاز سده بیست و یكم با شتاب بیشتری نسبت به گذشته در حال دگرگونی است. بسیاری از این دگرگونی‌ها در پیوند با پدیده جهانی شدن، به ویژه از نظرگاه اقتصادی آن، نگریسته می‌شوند. به سخن ساده، امروزه كالاها، پول، اطلاعات ونیز پدیده‌هایی مانند آلودگی، مواد مخدر، بیماری‌ها و به ویژه جرم، در واقع جهان را درمی‌نوردند. به نظر می‌رسد كه جهان بیش از گذشته به هم متصل شده است. رویدادهایی كه در بخشی از جهان رخ می‌دهند و تصمیم‌هایی كه در یك بخش از جهان اتخاذ می‌شوند، دارای پیامدهای سراسری‌اند. شركت‌های چندملیتی و بازارهای مالی جهانی پارامترهای اقتصادی، سیاسی و فرهنگی‌ای را می‌سازند كه همه در چارچوب آنها زندگی می‌كنند. چنین به نظر می‌رسد كه حاكمیت یكایك دولت‌ها و اقتدار نهادهای اجتماعی سنتی در رویارویی با این نیروهای قدرتمند كارآیی لازم را ندارند. اصطلاح جهانی شدن اغلب با مفاهیم كلان دیگری به كار می‌رود؛ از جمله فراملی شدن (یعنی برداشته شدن مرزهای ملی) بین‌المللی شدن (یعنی، مبادله كار و سرمایه)، جهان‌گستر شدن (یعنی گسترش جهانی اطلاعات و فرهنگ)، غربی شدن (یعنی، استانداردگری برخاسته از اقتصادهای صنعتی پیشرفته) و مدرن شدن یا مدرن‌گری (یعنی پخش نظام‌های اقتصادی مدیریتی). بحث و جدل‌هایی درباره این مسئله مطرح شده‌ كه آیا جهانی شدن به طور كلی عبارت از هر چیز نو بوده یا در واقع نسخه‌ای مدرن از استعمار است. بدین سان، باید پرسید كه آیا می‌توان انتظار داشت كه جهانی شدن، در شناخت دگرگونی‌های معاصر جرم و كنترل بزهكاری به ما كمك كند؟ جرم‌شناسان به این پرسش پاسخ مثبت می‌دهند.
یكی از نگرانی‌های نوخاسته و فزاینده معاصر این است كه جریان‌های جهانی پول، اطلاعات و افراد، شرایط و فرصت‌های مناسبی را برای گسترش شكل جدیدی از بزهكاری، یعنی جرم سازمان یافته، فراهم می‌سازند.
امروزه، منفعت گسترده شركت‌ها و دیگر بنگاه‌های بازرگانی و سوداگران بزهكار را در نقض‌های حقوق بشری (از جمله قاچاق مواد مخدر، قاچاق حیوان، قاچاق سلاح، و به ویژه قاچاق انسان، هرزه‌نگاری و روسپی‌گری بین‌المللی و كلاهبرداری‌های رایانه‌ای) باید مسلم پنداشت. (مهم‌ترین سازمان‌های مجرمانه‌ای كه به این نقض‌های حقوق بشری می‌پردازند، عبارتند از مافیای سیسیل ایتالیا، مثلث‌های مخفی چینی (Chinese triads)، كارتل‌های كلمبیایی مواد مخدر، مافیای روسی و اروپای شرقی و دسته‌های جامائیكایی (Jamaican Yardies). وانگهی، پندار یك بزهكاری خارج از كنترل، با تهدیدی كه تروریسم بین‌المللی القا می‌كند، به ویژه پس از حمله‌های تروریستی یازده سپتامبر 2001، واقعیتی آشكار پیدا كرده است. بدین‌سان، این اندیشه كه جرم دیگر هیچ حد و مرزی نمی‌شناسد، بسیار گسترش پیدا كرده و این به آن معناست كه قوانین كیفری ملی دولت‌ها دیگر نمی‌توانند اینگونه بزهكاری را كنترل كنند. در نتیجه، نه تنها جرم فراملی از بستر پدیده جهانی شدن سربرآورده است بلكه شكل بسیار خطرناكی از آن به نام جرم سازمان یافته فراملی (transnational organized crime) سیاست جنایی یكسانی را در برابر اینگونه جدید بزهكاری ایجاب می‌كند.
◄ گفتار اول - پیدایش جرم فراملی در بستر جهانی شدن بزهكاری اقتصادی
سه قلمرو رایانه، اطلاعات و مخابرات؛ نخستین بار حدود سال 1960 یعنی بیش از 40 سال پیش به شكل تجاری در بازار جهان وارد شد. در آغاز، رایانه‌های بزرگ وجود داشت كه در یك نقطه قرار می‌گرفتند و شبكه وجود نداشت. این رایانه‌های كوچك تقریبا از حدود 20 سال پیش درجهان وارد شد. به محض تولید رایانه در جهان، تعامل توانایی رایانه و محیط اطلاعات، موجب قرار گرفتن قدرت پردازش بسیار بالا در جامعه شد. این قدرت پردازش، كمك كرد كه ما استنتاج‌های فكری و علمی را به دست آوریم. تا نیمه دهه 1980، در جهان اصطلاح فناوری اطلاعات از تعامل قلمرو اطلاعات و رایانه به دست آمده بود. از نیمه دوم دهه 1980، امكانات رایانه كه با رشد الكترونیكی بسیار بیشتر شده بود، وارد دنیای مخابرات شد و اتفاق بسیار مهمی شكل گرفت.
نخست، قابلیت تجهیزات مخابراتی بسیار افزایش یافت دوم، امكان پیوند میان چند نقطه فراهم شد؛ یعنی، موضوع شبكه كه یك رایانه در این نقطه داشته باشیم و رایانه‌ای در نقطه‌ای دیگر و اینها به یكدیگر وصل شده، مبادله اطلاعات بكنند و بتوانند با هم تماس بگیرند. واژه اینترنت نیز در واقع شبكه میان شبكه‌هاست؛ یعنی، همه این ساختمان یك شبكه دارد و در داخل شهر همه شبكه‌ها به یكدیگر وصل می‌شوند (در سطح ملی و سپس در سطح كره زمین). بنابراین، اینترنت در واقع عنوان شبكه میان شبكه‌هاست. امروزه، در جهان ارتباطات، درخت بسیار تنیده‌ای وجود دارد از جنس درخت توت كه گاهی شاخه آن روی زمین خمیده شده و دوباره در آنجا ریشه می‌زند و بالا می‌آید. اكنون، اینترنت نیز اینگونه است كه در هر نقطه آنكه تماس می‌گیرید، هم به منزله یك نقطه انتهایی است و هم به منزله یك ریشه؛ یعنی، هر فردی در جهان اینترنت هم می‌تواند اطلاعاتی وارد كند و هم می‌تواند اطلاعاتی بگیرد. بنابراین، هم نقش ریشه را می‌تواند بازی كند و هم نقش نقطه انتهایی را. به همین دلیل، اكنون با تعامل قلمرو مخابرات، رایانه و اطلاعات و موضوع فناوری اطلاعات و ارتباطات روبه‌رو‌ایم كه كمتر از 2 دهه است كه در جهان به وجود آمده است. نخستین ویژگی این تعامل آن است كه افراد را از محدودیت زمان و مكان آزاد كرده و می‌توان فارغ از زمان و مكان در هر نقطه از كره زمین تماس گرفت یا كاری انجام داد. این مسئله بسیار مهم است و در حوزه اجتماعی و فلسفی بحث‌های پیچیده‌ای را در جهان علم به وجود آورده است.
تردیدی نیست كه جهانی شدن در طول دهه گذشته به یك اصطلاح فراگیر و همگانی تبدیل شده است و برای پوشش دادن به دسته گسترده‌ای از موضوع‌ها به كار می‌رود. جهانی شدن را، به سخن ساده، می‌توان همبستگی یا رابطه‌مندی فزاینده جوامع تعریف كرد. بر همین پایه، جهانی شدن جرم را نیز می‌توان به منزله درهم تنیدگی یا وابستگی فزاینده جرم در سرتاسر جوامع در نظر گرفت.
جهانی شدن به فرایندهای گوناگونی اشاره دارد كه از رهگذر آنها مردم جهان در یك جامعه جهانی واحد به نام جامعه جهانی یكپارچه می‌شوند. جهانی شدن یعنی، همه در یك جامعه زندگی می‌كنند؛ یعنی، گسترش، عمق یافتن و شتاب پیدا كردن رابطه‌مندی و درهم تنیدگی گسترده جهان در همه جنبه‌های زندگی معاصر، از بعد مادی تا جنبه معنوی و از بعد فرهنگی تا جنبه مجرمانه. اندیشیدن به انگاره یا تصویر شركت‌های چندملیتی جهانی، بی‌درنگ، به ایده‌های جالبی درباره مفهوم جهانی شدن می‌انجامد. این شركت‌ها در بسیاری از كشورها وجود دارند و به تولید كالا و ارائه خدمات پرداخته و آرم یا علامت و تصویرهای خود را به نمایش می‌گذارند. تصور كنید كه نمایندگی‌های مك دونالدز (McDonald's مك دونالدز یكی از بزرگترین شركت‌های زنجیره‌ای غذای سریع (fast food) در جهان است كه دیك‌و مك دونالدز در 15 می 1940 آن را با یك رستوران در سان برناردینوی كالیفرنیا راه‌اندازی كردند. رستوران‌های مك‌دونالدز در 120 كشور فعالیت كرده و همه روزه به نزدیك به 54 میلیون نفر خدمات می‌دهند. مك‌دونالدز تاكنون در پرونده‌های حقوقی گوناگونی، از جمله در زمینه نشانه‌های بازرگانی و كار كودكان درگیر بوده و برای نمونه، در سال 2001 در یكی از این پرونده‌ها (در مورد حقوق كارگران) به پرداخت 12400 پوند از سوی مجیستریت‌های انگلیسی محكوم شده است.
نباید فراموش كرد كه هر جامعه، به تناسب، خود را با این جریان جهانی سازگار كرده و به آن پاسخ می‌دهد. برای نمونه، كوكاكولا (Cocacola (كه اغلب به اختصار كك [Cock] خوانده می‌شود)، كه یكی از نوشیدنی‌های گازدار و پرطرفدارترین نوشابه غیرالكلی در جهان است را مثال می‌زنیم. نمایندگی‌های شركت كوكاكولا در آتلانتا و جرجیا واقع شده‌اند كه این نوشیدنی برای نخستین بار در سال 1886 در آن دو ایالت تولید شد. یكی از بزرگترین انتقادها علیه این شركت به اثرهای زیان‌بار نوشیدنی آن برای سلامتی باز می‌گردد. با وجود این، از آنجا كه بسیاری از پژوهشگران این مسئله را بی‌اساس خوانده‌اند، دادگاه‌های آمریكایی دعواهایی را كه بر این پایه اقامه شده‌اند، رد كرده‌اند. در هر كشور هرگز یك جور و به یك شكل نیست. این مسئله درباره جرم نیز درست است. برای نمونه، هرچند قاچاق مواد مخدر ممكن است دربردارنده جهانی شدن (یعنی جریان‌های سراسری در جهان مواد مخدر)‌باشد، هر فرهنگی ارزش‌ها و قشربندی‌های خاص خود را دارد كه پاسخ‌های ویژه آن فرهنگ را متمایز می‌سازند.
مانوئل كستلز (Manuel Castells) جامعه‌شناس آمریكایی كه درباره اقتصاد مجرمانه جهانی مطالبی نوشته است، در پی كنفرانس سازمان ملل متحد درباره جرم‌های فراملی (The United Nations Conference on Transnational Crime) در سال 1993، دست‌كم شش گونه اصلی از این جرم‌ها را كه امروزه سراسر جهان را به تصرف خود درآورده‌اند، دسته‌بندی كرده است:
1) قاچاق اسلحه و تسلیحات 2) قاچاق مواد هسته‌ای 3) قاچاق مهاجران غیرقانونی 4) قاچاق زنان و كودكان 5) قاچاق اعضای بدن 6) پول‌شویی 7) جرایم سایبری

◄ گفتار دوم – اقدامات سازمان ملل متحد
جرم رایانه‌ای شكل تازه‌ای از جرم‌های فراملی است و محدوده بالقوه آن به همان گستردگی سیستم‌های ارتباطی بین‌المللی است. از این رو، برای مبارزه با آن همه مناطق جهان باید سهیم باشند و مبارزه موثر نیازمند اتفاق‌نظر جهانی در مورد ماهیت و نوع این جرم‌ها و راه‌حل‌های ممكن، وجود هماهنگی در قوانین آیین دادرسی كشورها و همكاری بین‌المللی است. در حالی كه عمده اقدام‌های انجام شده در این راستا در كشورهای اروپایی و سازمان‌های منطقه‌ای آنان تمركز یافته است، سازمان ملل به منزله یك سازمان بین‌المللی سهم عمده‌ای در این خصوص می‌تواند داشته باشد؛ همچنان كه از دهه هشتاد این امر مورد توجه سازمان بوده و كنگره سازمان ملل متحد درباره پیشگیری از جرم و درمان مجرمان قطعنامه ها و توصیه‌نامه‌های متعددی در این خصوص داشته است.
نخستین بار پس از برگزاری هفتمین كنگره سازمان ملل متحد درباره پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمان كه در سال 1985 برگزار شد، دبیركل سازمان، گزارشی با عنوان «پیشنهادهایی برای اقدام‌های هماهنگ بین‌المللی علیه شكل‌های به رسمیت شناخته شده جرم‌ها در طرح اجرایی میلان» (E/AC.57/1988/16) ارائه كرد كه در پاراگراف‌های 42 و 44 آن گزارش جرم‌های رایانه‌ای مورد بحث قرار گرفت.
به دنبال آن، این موضوع در دستور كار كنگره هشتم قرار گرفت و از آن زمان به بعد، مطابق قطعنامه كنگره هشتم، كمیته پیشگیری از جرم و كنترل آن عهده‌دار سازماندهی كوشش‌های بین‌المللی برای ارتقا و تعمیم چارچوبی جامع از خطوط راهنما و استانداردهایی شد كه به دولت‌های عضو در برخورد با جرم‌های رایانه‌ای كمك كند.

1- دستاوردهای كنگره هشتم پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمان
در برنامه‌های تداركاتی هشتمین كنگره سازمان ملل متحد درباره پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمان، اجلاس مقدماتی منطقه‌ای آسیا و اقیانوس آرام نگرانی خود را درباره آثار سرقت‌های فناوری و بازتاب آن در جرم‌های رایانه‌ای اعلام داشت. در اجلاس مقدماتی منطقه‌ای اروپا پیشنهاد شد كه مبارزه بین‌المللی با جرم‌های رایانه‌ای باید از سوی هشتمین كنگره سازمان ملل متحد و كنگره‌های پس از آن مورد حمایت و توجه قرار گیرد.
در كنگره هشتم كه از 27 اوت تا 7 سپتامبر 1990 در هاوانا تشكیل شد، سرانجام در دوازدهمین اجلاس عمومی آن پیش‌نویس قطعنامه‌ای از جانب نماینده كانادا كه 21 عضو حامی، آن را امضا كرده بودند در مورد جرم‌های رایانه‌ای تسلیم كنگره شد. این قطعنامه در سیزدهمین اجلاس مورد پذیرش قرار گرفت و مجمع عمومی نیز در قطعنامه شماره 121/45 خود، اسناد و قطعنامه‌های مصوب كنگره هشتم را پذیرفت و از دولت‌ها خواست تا در تبیین قوانین و دستورالعمل‌های تعیین‌كننده خط‌مشی خود بر اساس شرایط اقتصادی، اجتماعی، حقوقی، فرهنگی و سیاسی هر كشور از قطعنامه پیروی كنند. در این قطعنامه، از كشورهای عضو خواسته شده است كه در صورت لزوم، با مدنظر قرار دادن موارد زیر تلاش‌های خود را در مبارزه با جرم‌های رایانه‌ای شدت بخشند.
1) مدرنیزه كردن قوانین و دادرسی‌های كیفری ملی شامل:
(1-1) اطمینان یافتن از اینكه جرم‌ها و قوانین موجود مربوط به نیروهای تحقیقات (جنایی) و قابلیت پذیرش دلایل در دادرسی‌های قضائی به اندازه كافی اعمال شدنی است و در صورت لزوم، تغییرات مناسب اعمال می‌شود،
(2-1) در صورت نبود قوانین كافی و در موارد نیاز، ایجاد جرم‌ها و تحقیقات و دادرسی‌های مستند به دلایل كه پاسخگوی این شكل پیچیده و نوین فعالیت‌های مجرمانه باشند،
(3-1) فراهم ساختن امكان ضبط یا استرداد وجوه (و مزایای) به دست آمده از روش‌های غیرقانونی و ناشی از ارتكاب جرم‌های مربوط به رایانه،
(2) ارتقای ضوابط پیشگیرانه و امنیتی رایانه با توجه به مسائل مربوط به حمایت از حقوق خصوصی احترام گذاردن به حقوق و آزادی‌های اساسی بشر و هرگونه سازوكار تنظیم مقررات مربوط به استفاده از رایانه،
(3) گزینش راه‌هایی برای حساس كردن عامه مردم و قوه قضائیه و مجریان قوانین، نسبت به این مسئله و اهمیت پیشگیری از ارتكاب جرم‌های رایانه‌ای،
(4) دادن آموزش كافی به دادرسان، ماموران و عوامل مسئول در زمینه پیشگیری، تحقیقات، تعقیب و احقاق حق در جرم‌های اقتصادی و رایانه‌ای،
(5) مطالعات دقیق با همكاری سازمان‌های ذی‌نفع در مورد قواعد اخلاقی مربوط به استفاده از رایانه‌ها و تعمیم این قواعد به منزله بخشی از مواد درسی و آموزشی انفورماتیك،
(6) اتخاذ سیاست‌های مربوط به بزه‌دیدگان جرم‌های رایانه‌ای بر اساس اعلامیه سازمان ملل متحد در مورد اصول بنیادی عدالت برای بزه‌دیدگان و قربانیان سوءاستفاده از قدرت، شامل استرداد دارایی‌ای كه به طور غیرقانونی به دست آمده است و تشویق بزه‌دیدگان به گزارش این‌گونه جرم‌ها به مقام‌های صلاحیت‌دار
همچنین، كنگره هشتم در قطعنامه خود پیشنهاد كرد كه كمیته پیشگیری از جرم و كنترل آن باید برای پیشبرد تلاش‌های بین‌المللی به منظور توسعه و ترویج چارچوبی جامع كه به كشورهای عضو در مبارزه با جرم‌های رایانه‌ای یاری دهد، تلاش كند و نیز پیشنهاد شد كه این مسائل را اجلاس ویژه كارشناسان بررسی كند. از دبیركل نیز خواسته شد تا انتشار یك كتابچه فنی در خصوص پیشگیری از اینگونه جرم‌ها و تعقیب آنها را عهده‌دار شود. در حدود چارچوب این قطعنامه، دولت كانادا برای ارائه این كتابچه فعالیت‌هایی انجام داد و در گردهمایی متخصصان در خصوص جرم رایانه‌ای و دیگر جرم‌های مربوط به فناوری اطلاعات، در اكتبر 1992 در ورتسبورگ مورد تجدیدنظر قرار گرفت. لازم به یادآوری است كه گردهمایی ورتسبورگ را انجمن بین‌المللی حقوق كیفری برگزار كرد و سازمان ملل و شورای اروپا و اتحادیه اروپا به طور مشترك در آن شركت كردند. این كتابچه موجب تغییر رهیافت سازمان ملل در خصوص پیشگیری از جرم و برنامه عدالت كیفری برای مسئله كنترل جرم شده كه قطعنامه شماره 152/46 مجمع عمومی سازمان و قطعنامه شماره 22/1992 شورای اقتصادی و اجتماعی بدان توجه كرده‌اند. این رهیافت فنی در كتابی با عنوان «راهنمایی برای رایانه‌ای كردن سیستم‌های اطلاعاتی و عدالت كیفری» منتشر شد و به طور وسیع استفاده كافی از رایانه‌ها را در نظام مدیریتی عدالت كیفری پیشنهاد كرده است.
این كتابچه حاوی مطالبی در خصوص پدیده جرم رایانه‌ای (تعریف و پدیده‌شناسی و انواع آن)، حمایت حقوق ماهوی از مالك داده‌ها و اطلاعات، حمایت حقوقی كیفری ماهوی از حقوق خصوصی و فردی، آیین دادرسی كیفری و پیشگیری از ارتكاب جرم در محیط رایانه‌ای است.
در خصوص انواع جرم‌های رایانه‌ای، سازمان ملل با تاكید بر تقسیم‌بندی‌های OECD و شورای اروپا به انواع مشترك و عمومی جرم‌های رایانه‌ای شامل موارد زیر اشاره می‌كند:
1) كلاهبرداری با سوءاستفاده از رایانه،
2) جعل رایانه‌ای،
3) ایجاد خسارت (تخریب) یا تغییر داده‌ها یا برنامه‌های رایانه‌ای،
4) دستیابی غیرمجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای،
5) تكثیر غیرمجاز برنامه‌های رایانه‌ای قانونا حمایت شده.
2- كنگره نهم و جرم‌های رایانه‌ای از منظر جرم‌های سازمان‌یافته فراملی
با پیشرفت فناوری رایانه و مخابرات و توسعه فزاینده شبكه‌های ارتباطی در سطح جهان و نیز امكان سوءاستفاده مجرمان از این شبكه‌ها در ارتكاب جرم، نخستین بار بحث شبكه‌های رایانه‌ای و اینترنت به منزله ابزار كار مجرمان در كنگره نهم مورد توجه قرار گرفت. البته، در این كنگره، جرم‌های رایانه‌ای عنوان مستقل نداشته و در گروه جرم سازمان‌یافته فراملی با عنوان چالش‌های جرم فراملی و ارتشا مورد توجه قرار گرفت (بند 6). سرانجام، موضوع تبادل اطلاعات میان كشورها و تحولات شگردهای جدید همكاری میان كشورها در خصوص جرم‌های سازمان‌یافته فراملی مطرح و توصیه‌هایی در خصوص این جرم‌ها طرح شد كه جرم‌های رایانه‌ای فراملی سازمان‌یافته را نیز شامل می‌شود. بر هرزه‌نگاری كودك و شكل‌های استثمار بزه‌دیدگان نیز تاكید شده است.
مطابق پروتكل اختیاری كنوانسیون حقوق كودك درباره فروش كودك، فحشای كودكان و هرزه‌نگاری كودك (25 مه 2000)، هرزه‌نگاری كودك عبارت است از «هرگونه نمایش به هر شیوه و وسیله از یك كودك تحریك و تشویق شده در فعالیت‌های جنسی صریح، واقعی، یا شبیه‌سازی شده یا هرگونه نمایش اندام‌های جنسی یك كودك برای هدف‌های بدوا جنسی». در گذشته، هرزه‌نگاری كودك به شكل‌های كاغذی، ویدیو و نقاشی بوده است. با ورود اینترنت و در ارتباط با پیشرفت‌های فناورانه، تغییر بسیاری در حجم و ماهیت قابلیت دسترسی به هرزه‌نگاری كودك ایجاد شده است. اینترنت نه تنها به منزله سازوكاری برای ایجاد، تجارت و توزیع هرزه‌نگاری كودك، بلكه به منزله وسیله‌ای برای مرتكبان هرزه‌نگاری كودك برای ایجاد ارتباط و جذب بزه‌دیدگان جدید نیز عمل می‌كند. اغلب و در عمل، سوءاستفاده‌كنندگان جنسی كودك حلقه وسیعی را تشكیل می‌دهند كه به تولید و توزیع هرزه‌نگاری كودك اقدام می‌كنند.
كنوانسیون مبارزه با جنایت‌های سازمان‌یافته (معروف به كنوانسیون پالرمو) در 15 نوامبر 2000 با تصویب قطعنامه شماره 383/55 از سوی مجمع عمومی سازمان ملی پذیرفته شده است.

3- كنگره دهم و توجه به شكل‌های جدید جرم‌های رایانه‌ای و فناوری‌های برتر
در قطعنامه كنگره دهم سه دسته جرم زیر از یكدیگر تفكیك شده‌اند:
الف. جرم‌های ارتكابی علیه فناوری‌ها و كاربران آنها
1- دستیابی غیرمجاز به رایانه یا سیستم‌های رایانه‌ای،
2- استفاده غیرمجاز از سیستم‌های رایانه‌ای،
3- خواندن، كپی كردن یا كپی گرفتن داده بدون اجازه،
4- ایجاد یا تمهید برنامه‌های مهاجم،
5- تخریب داده‌ها و سیستم‌های رایانه‌ای مورد استفاده عموم و خرابكاری رایانه‌ای،
ب – جرم‌های سنتی ارتكابی با استفاده از رایانه یا فناوری‌های ارتباطی
1- جرم‌های مربوط به محتوای مجرمانه،
2- كودك‌ربایی اینترنتی (به منظور سوءاستفاده جنسی)،
3- كلاهبرداری،
4- جاسوسی صنعتی یا تجاری،
5- جرم‌های مربوط به مالكیت فكری،
6- قاچاق،
7- پولشویی،
پ – استفاده از فناوری برای حمایت از دیگر فعالیت‌های مجرمانه.
استفاده از فناوری موجب می‌شود كه مرتكب در پوشش یك شغل مشروع، ظاهر شده و به طور ناشناس با هزینه اندك و در سطح جهانی به فعالیت مجرمانه اقدام كرده یا از فناوری شبكه برای حمایت از شكل‌های جدید جرم‌ها و سازمان‌های مجرمانه از قبیل قاچاق مواد روان‌گردان استفاده كند.
4- كنگره یازدهم: بازتاب قطعنامه كنگره نهم در سطح كشورها
در سند كنگره یازدهم، پیشرفت‌های اخیر در خصوص مبارزه با جرم‌های مرتبط با رایانه بازتاب یافته است. این سند دربرگیرنده موارد زیر است:
1) وضعیت كوشش‌های انجام شده برای پیشگیری از جرم رایانه‌ای و كنترل آن،
2) بررسی میزان پیشرفت كشورها در پرتو قطعنامه‌ سازمان ملل،
3) توجه به تهدیدهای ناشی از این جرم‌ها به ویژه افزایش استفاده گروه‌های مجرمانه سازمان‌یافته از رایانه،
4) اشاره به پیشرفت‌های اینترپل1 یا دیگر واحدهای پلیس در مبارزه با این جرم‌ها و نیز اشاره به اقدام‌های شورای اروپا.

◄ نتیجه‌گیری:
جدای از چیستی جایگاه سیاسی یا فلسفی موضوع جهانی شدن و فقط به منزله یك گزاره خبری تقریبا تا حدود 17 تا 20 سال پیش مبادله كالا در كشورها معرف انتقال جابه‌جایی فرهنگی بود. یعنی برای نمونه جنسی وارد كشور می‌شد و می‌گفتیم كه ژاپنی، آلمانی یا روسی است و بعد هم فرهنگ را همراه خود منتقل می‌كرد برای نمونه تلفن واژه انگلیسی است كه وارد ادبیات نیز شده است. به بیان دیگر ورود یك كالا بیانگر انتقال فرهنگی نیز بوده ولی از حدود دو دهه پیش مبادله اطلاعات معرف بین‌المللی شدن شده است. در این خصوصی نمی‌توان جلوی ورود این كالا را گرفت. این مسئله مانند عبور ابر از بالای مرز است. ما نمی‌توانیم جلوی این كار را بگیریم بلكه چگونگی سازماندهی، شهرسازی، ساخت خانه‌ها و ساخت سد به ما این اجازه را می‌دهد كه از بارش باران یا برف بهره ببریم. یا در صورت اشتباه آسیب ببینیم. از این رو بحث بین‌المللی شدن در فضا و عصر جدید به واسطه رشد ارتباطات و اطلاعات امری ناگزیر است و تجهیز جامعه بین‌المللی در برخورد با جرایم سایبری در راستای تحقق توصیه‌های سازمان ملل به ما كمك می‌كند كه از موضوع جهانی شدن به جای آسیب بهره ببریم.

منابع:
1- باستانی، برومند، جرایم كامپیوتری و اینترنتی جلوه‌ای نوین از بزه‌كاری، پایان‌نامه كارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی، 1381
2- پاكزاد، بتول، جرایم كامپیوتری، پایان‌نامه كارشناسی ارشد، دانشكده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، 1375
3- پرویزی، رضا، جزوه جرایم كامپیوتری، مركز مطالعات توسعه قضائی، 1382
4- جینادی، آنجلیز، جرایم سایبر، ترجمه عبدالصمد خرم‌آبادی و سعید حافظی، شورای عالی توسعه قضائی، 1382
5- دزیانی، محمدحسن، ابعاد جزایی كاربرد كامپیوتر و جرایم كامپیوتری، خبرنامه انفورماتیك، شماره 58، اسفند 1373
6- زیبر، اولریش، پیدایش بین‌المللی حقوق كیفری اطلاعات، ترجمه محمدحسن دزیانی، دبیرخانه شورای عالی انفورماتیك، 1376
7- نشریه بین‌المللی سیاست جنایی سازمان ملل، شماره‌های 33 و 34 و 13 و 44، ترجمه محمدحسن دزیانی، شورای عالی انفورماتیك، 1376

پی‌نوشت:
1- اولین کنگره جهانی پلیس جهانی درسال 1914 در موناکو فرانسه برگزار شده کارشناسان حقوقی و افسران پلیس از 14 کشور جهان تأسیس و ایجاد اداره بین‌المللی سوابق جنایی و امکان فراهم نمودن شیوه‌ای استرداد مجرمین را مورد مطالعه قرار دادند اما وقوع جنگ جهانی اول از ادامه آن جلوگیری نمود در سال 1928 برابر 1302 هجری شمسی طی اجلاس در شهر وین اتریش با حضور روسای پلیس کشور‌های اتریش ، آلمان ،دانمارک ، یونان ، مجارستان ، فرانسه و مصر برگزار شد این سازمان پایه گذاری و مقر آن شهر وین تعیین شد هدف این سازمان ایجاد یک سیستم کنترل و مقابله بین‌المللی با جرائم و تأسیس مرکزی برای مبادله اطلاعات و اخبار بین پلیس کشورهای مختلف بود این کمیسیون تا وقوع جنگ جهانی دوم با هدف ایجاد یک سامانه کنترل و مقابله بین‌المللی با جرائم و تأسیس مرکزی برای تبادل اطلاعات و اخبار بین کشورهای مختلف جهان فعالیت خود را گسترش داد بعد از جنگ جهانی دوم در سال 1946 اجلاس در بروکسل برای تجدید فعالیت و تعیین مفهوم کلی همکاران پلیس بین‌الملل برگزار گردید و طی آن مقرر است و قوانین جدیدی تصویب شد در این اجلاس و شورا اینترپل به عنوان نام اختصاری اداره مرکزی انتخاب شد و به تدریج تعداد اعضای آن با افزایش روبرو شد در سال 1955 تعداد کشورهای عضو به 50 کشور رسید. در سال 1956 اساسنامه اصلاح شد و نام کمیسیون بین‌المللی پلیس جنائی به سازمان پلیس بین‌المللی پلیس جنایی تغییر یافت.
در سال 1966 مقرر دبیرخانه مرکزی سازمان اینترپل به سن کلود واقع در حومه پاریس انتقال یافت و یکسال بعد تعداد اعضای به مرز 100 کشور رسید.
بدنبال بمب گذاری که در سال 1986 در مقر اینترپل در سنت کلود روی داد مسئولین این سازمان به فکر تأسیس ساختمانی مناسب برآمدند و ساختمان مجهز و زیبای فعلی آن، در شهر لیون بنا نهاده، و در سال 1990 مقر دبیرخانه مرکزی سازمان اینترپل به آنجا منتقل شد در حال حاضر 181 کشور جهان در آن عضویت دارند و فعالیت گسترده‌ای در زمینه تبادل اطلاعات بین کشورهای عضو به انجام می‌رساند.

فصل اول تعریف جرم : پدیده مجرمانه: جرم را به صورتهای مختلفی تقسیم كرده اند.از نظر اجتماعی جرم به آن دسته از اعمال انحرافی كه به اعتقاد گروه یا گروهای حاكم خطر ناك تلقی می شود اطلاق می گردد.بدیهی است كه در هر گروه اجتماعی انحراف از ضوابط و ارزشها صورت می گیرد و این انحرافها لازمه تحول جامعه و پیشرفت و تعالی آن جامعه است. از نظر حقوق جزا تعریف رسمی و قانونی جرم ملاك اعتبار است و از این لحاظ جرم به فعل یا ترك فعلی گفته می شود كه قانون گذار برای ان مجازاتی در نظر گرفته باشد و از طرف شخص مسؤل ارتكاب یابد.كه این تعریف كاملا منطبق بر ماده 2 قانون مجازات اسلامی می باشد.ماده 2ق.م.ا\"هر فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم می باشد\". عناصر تشكیل دهنده جرم: برای آن كه عملی به عنوان جرم قابل مجازات باشد جمع آمدن عناصری چند ضرورت دارد: اولا:از طرف قانون بعنوان جرم پیش بینی و مجازات برای آن مقرر شده باشد(عنصر قانونی جرم). ثانیا:فعل یا ترك فعل بصورت و در شرایط خاص باشد نه تصور و اراده ای كه فعلیت پیدا نكرده است(عنصر مادی جرم). ثالثا:با قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی صورت گرفته  باشد(عنصر معنوی یا روانی جرم )

فصل دوم: کلیات: جرائم رایانه ای : ماهیت‌ جرائم رایانه ای ناشی‌ از توسعه روز افزون فناوری اطلاعات و ورود به عصر اطلاعات است‌ كه رایانه می تواند ابزار، هدف‌ و موضوع‌ ارتكاب‌ جرم‌ باشد، وغالبا به دودسته تفكیك می شوند دسته اول دارای‌ عناوین‌ و توصیف‌های‌ جزایی‌ كلاسیك‌ هستند نظیر جعل رایانه ای ،كلاهبرداری رایانه ای وجاسوسی رایانه ای كه در این جرائم رایانه به عنوان ابزاری برای رفتار مجرمانه به كار میرود. دسته دوم جرایم رایانه ای جدیدند این جرائم ناشی از چگونگی به كارگیری فناوری اطلاعات هستند جرائمی نظیر دسترسی غیر مجاز، اختلال در داده ها وسیستم های رایانه ای هرزه نگاری این نوع جرائم جدید هستند . در هردو دسته موضوع جرم با فرض مال بودن و دارای ارزش بودن داده ها و اطلاعات: مال دیگران، امنیت، آسایش فردی، آسایش عمومی، اخلاق عمومی و حیثیت افراد است. عمومی ترین عنوان مجرمانه در حوزه فناوری اطلاعات هك است در حقیقت اولین اقدام برای شروع یك جرم رایانه ای یا بهتر بگوییم رفتار قابل سرزنش در فضای سایبر دسترسی غیر مجاز به داده ،رایانه ، شبكه به طور كلی هر سیستم رایانه ای است كه مربوط به شخص دیگری باشد است این ورود غیر مجاز میتواند برای اطلاعات‌، داده‌ها، برنامه‌ها یا سیستم‌های‌ رایانه ای غیر مجاز برای مرتکب: نشان دادن مهارت شخص، كسب مال مربوط به دیگری ، اختلال وخرابكاری ، جاسوسی و... باشد .این عمل فارغ از نیت مرتكب كاملاً یك رفتار قابل سرزنش وناپسند است . ونحوه ارتكاب این جرائم‌ عبارت است‌ از، ورود، تحصیل ، حذف، اختلال ، دستكاری‌ و ... در. نبود قانون در عرصه سایبر همچون دیگر عرصه ها و مظاهر پیشرفت بشری به هرج و مرج می انجامد درست شبیه به آیین نامه رانندگی روز اولی كه اتو مبیل ساخته شد كسی به مقررات آن توجه نمی كرد و لی امروزه كمتر كسی نافی لزوم مقررات رانندگی است اگر امروز مقررات رانندگی كان لم یكن تلقی شود چه روی میدهد قوانین عرصه فناوری اطلاعات هم همین طور هستند اگر قانونی نباشد كدام آدم عاقلی می تواند خطر سرمایه گذاری در این عرصه را بپذیرد وكدام یك از شما در جایی سرما یه گذاری میكنید كه پیوسته مورد تاخت و تاز ناقضین مال وحیثیت افراد میشوند و هیچ قانونی برای جلوگیری و توبیخ آنها وجود ندارد. آیا شما ریسك رفتن به خیابان و رانندگی را می پذیرید؟. بر این اساس در لایحه ای كه تحت عنوان جرائم رایانه ای توسط دولت تقدیم مجلس شد و اكثر عناوین مجرمانه هر دو دسته مذكور در لایحه جرم انگاری شده است البته غیر بخشی كه در لایحه مربوط به جرم انگاری جرائم مذكور است بخش دیگری نیز كه مشتمل بر آیین دادرسی ونحوه رسیدگی به جرائم رایانه ای ودیگر جرائمی كه ناشی از توسعه كاربری فناوری اطلاعات است در این لایحه دیده شده است. لایحه پس از تصویب كلیات آن در مجلس شورای اسلامی در حال بررسی در شور دوم آن است كه برای اصلاح برخی نقایص و اشكالات مركز پژوهشهای مجلس گزارشی را تهیه نمود كه این گزارش مورد توجه مجلس قرار گرفت و امیدواریم پس از رفع مشكلات این لایحه هرچه زودتر تصویب شده و و كشور ما نیز به جرگه كشور هایی بپیوندد كه رفتار غیر مسئولانه افراد در محیط سایبر را مستوجب سرزنش دانسته است. وپس از این ناظر فروش نرم افزار های هكری و آموزشهای هكری نباشیم زیرا تفاوتی بین مال ،اخلاق، حیثیت ، آبرو در محیط سنتی و سایبر وجود ندارد همانطور كه آموزش دزدی ناپستد است آموزش هك هم عملی قابل سرزنش است. هم زمان با ورود انسان به هزاره دوم میلادی ، هم چنان شاهد جرم و جنایت های بی شماری هستیم اگر چه از نظر ماهوی دچار تغییر نگشته اما از نظر استفاده از ابزارها و وسایل گوناگون تغییرات شگرفی به خود دیده است. انسان امروزی هم چنان دزدی می کند ، آدم می کشد و به مال و حریم دیگران تجاوز می کند . در گذشته فرد با یک داس یک چوب و یا یک خنجر و کمی بعد با اسلحه ابزار تجاوز و دزدی و باج خواهی از اموال دیگران بود . اما امروزه با فشار دادن یک کلید و وارد کردن چند عدد می شود به حریم دیگران تجاوز و یا به مال او دست اندازی نمود .حوزه جرائم در زندگی امروز بشر آن قدر پیچیده شده که قانون گذاران مجبورند تحولات جرم را به صورت مداوم زیر نظر داشته باشند. به تدوین قوانین صحیح گام بردارند . اما همانطور که مشخص شد در زندگی اجتماعی امروز بشر تحولاتی صورت گرفته که به تاثیراز آن جرائم نیز اشکال متفاوتی گرفته است. جرائم اینترنتی مصداق بارز این تحولات در زندگی اجتماعی انسانها می باشد.

تعریف:در مورد جرائم رایانه ای تعاریف زیادی مطرح شده است .طبق تعریفــی که سازمان ملل متحــد از ایـن نـوع جـرائـم نمــوده جرم رایانه ای می تواند شامل فعالیت های مجرمانه ای باشد که ماهیتی سنتـی دارند اما از طریق ابزار مدرنی مثل رایانه و اینترنت صورت می گیرد .از طرف دیگر متخصصان سازمانOECD تعریف متفاوتی از آنچه گفته شد ارائه داده اند آنها معتقدند سوء استـفاده از رایانه ، هر نوع رفتار غیر قانونی ، غیر اخلاقی و غیر مجاز مربوط به پردازش خـودکار و انتـقال داده هـا جــرم اینترنتی محسوب میشود . از تعاریف ارائه شده می توان به این نتیجه رسید که حقیقتا\" ماهیت جرم تفاوتی ندارد و این ابزار است که وقوع جرم در بستری جدید را فراهم می نماید . اما پیش از آنکه بخواهیم در مورد جرائم رایانه ای به بحث بپردازیم باید وارد حوزه جرائم سایبر شویم. جرائم در فضای سایبر یا فضای سایبری به واسطه تغییرات سریع فناوری اطلاعات در قلمرو سیستم های رایانه ای و مخابرات امکان وقوع می یابند در این گونه جرائم تاکید بر رایانه نیست بلکه رایانه وسیله ای است که ابزار وقوع جرم قرار می گیرد که به آن نسل سوم جرائم رایانه ای نیز می گویند. تقسیم بندی جرائم رایانه ای:کلاهبرداری اینترنتی و رایانه ای

- جعل اینترنتی و رایانه ای

- ایجاد خسارت یا تغییر داد ها

 -دست یابی غیر مجاز به سیستم ها و خدمات رایانه ای

 - تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه ای

 جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :دسترسی غیر مجاز به دادها یا سیستم رایانه ای یا مخابراتی شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی .

- جرائم علیه امنیت سیستم های رایانه ای یا مخابراتی

 - جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی

 - جعل اینترنتی

 - تخریب و ایجاد اختلال در داده ها

 - اختلال در سیستم های رایانه ای

 کلاهبرداری اینترنتی

 مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی های کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است. به هر حال همانطور که می دانیم معمولا\" تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است البته با توجه به اینکه سابقه چندان و تجربه زیادی نیز در این زمینه موجود نیست مجبور هستیم به تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه اکتفا کنیم مطابق تعریف سازمان ملل متحد در مجموع انواع جرائم در حوزه رایانه و اینترنت و به تعبیر دیگر اقسام جرائم رایانه به چند نوع تقسیم شده

 فصل سوم:تعریف- این تعریف در کتاب ترمینولوژی حقوق ، تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی آمده است«. که بر اساس ماده 238 قانون مجازات عمومی برداشت شده است . مطابق این ماده جرم کلاهبرداری این چنین تعریف شده :هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و یا کارخانه های موهومه مغرور کند یا به امور غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان یا سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبوره وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصا حساب و اشکال آن به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از 6 ماه تا 2 سال و یا با تادیه غرامت از پنجاه الی ... تومان و یا بهر دو مجازات محکوم خواهد شد ... ». از این ماده چنین بر می آید که برای تحقق جرم کلاهبرداری باید سه نوع عمل متفاوت صورت گیرد- توسل به وسایل تقلبی:بدست آوردن وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصاحساب و امثال آن- و بالاخره « خوردن » مقداری از اموال دیگری . بدیهی است تا وقتی این نوع سه عمل جمع نشده و نتیجه مجرمانه که به تعبیر قانون گذار سابق ما واژه « خوردن » مال دیگری بود تحقق نیافته باشد جرم کلاهبرداری مصداق پیدا نخواهد کرد و به تعبیری دیگر تحقق جرم مشروط و مقید به آنست که نتیجه مجرمانه ای بر فعل مرتکب شده باشد و از این نظر جزء جرائم مقید است . با وقوع انقلاب اسلامی و بوجود آمدن تحولات مختلف سیاسی و اجتماعی قوانین جزایی نیز متحول شد. باتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءاختلاس و کلاهبرداری مورخ 28/6/1364 توسط مجلس شورای اسلامی و طی کش و قوس های فراوان نهایتا\" مورخ 15/9/1367 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تایید شد و پس از این تاریخ لازم الاجرا شد. البته بگذریم از آنکه تایید و لازم الاجرا شدن این قانون از نظر قانون اساسی توسط مجمع خلاف است زیرا زمانی بوده است که اصلا \" وجود حقوقی نداشته وحتی اصولا\" بر فرض وجود این نهاد حقوقی حق قانون گذاری را ندارد . همچنین در قانون مجازات اسلامی در فصل یازدهم آن از عبارات ارتشاء و ربا و کلاهبرداری نام برده ولی عملا \" در این فصل ماده ای در این زمینه وجود ندارد که می توان از اشکالات و نواقص قانون مجازات اسلامی بر شمرد. مطابق ماده (1) قانون مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را بوجود شرکت ها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند یا اسم یا عنوان مجحول اختیار و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردا محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود...» از این ماده چنین بر می آید که برای تحقق جرم کلاهبرداری توسل به وسایل تقلبی و بردن مال غیر که همان نتیجه جرم است باید صورت گیرد . مطابق این ماده توسل به وسایل تقلبی باید موجب اغفال فرد شود و سپس مالی ربوده شود فی المثل ترک فعل نمی تواند توسل به وسایل متقلبانه باشد. اغفال و یا به تعبیر دیگر (فریب) برداشت نادرست و غلط از واقعیت را موجب می شود از شرایط اغفال این است که فرد مجنی علیه علم به تقلبی بودن وسیله متقلبانه نداشته باشد و هم چنین موضوع اغفال باید یک فرد یا افراد انسانی باشد تا غفلت صورت پذیرد مثلا\" افرادی که محجور هستند اغفال در مورد آنها امکان ندارد زیرا این افراد فاقد بعضا\" اراده و گاه تفکر لازم برای انجام امور هستند . البته ملاک و معیار تشخیص افراد انسانی متعارف در جامعه هم نیز متفاوت است که عده ای معتقد بر معیار نوعی و بعضی دیگر معیار شخصی را مورد پذیرش قرار داده اند . همانطور که گفته شد نتیجه جرم کلاهبرداری بردن مال غیر و نهایتا \" ورود ضرر به شخص مجنی علیه است بعبارت دیگر کلاهبــرداری بعنــوان جرم مقید هم سوء نیت عام و هم سوء نیت خاص می خواهد بدین معنا که سوء نیت عام همان علم به تقلبی بودن وسیله تقلبی و سوء نیت خاص بردن مال غیر که لازمه این سوء نیت علم به تعلق مال به غیر می باشد. کلاهبرداری در طبقه بندی جرائم به ساده و مرکب جزء جرائم مرکب است . جرم مرکب به اعمالی گفته می شود که به تنهایی قابل مجازات نیست ولی مجموعا\" جرمی را بوجود می آورد .: جرم کلاهبرداری (Escroquerie) :استعمال اسم یا عنوان ساختگی به منظور متقاعد ساختن طرف بتاسیسات entrepriss مجعول و اقتدارات و اعتبارات موهوم و امیدوار کردن بوقایع موهوم یا بیم دادن از امور موهوم تا به این ترتیب مال یا سند یا اوراق بهادار و قولنامه از طرف بگیرند و ضرر به او برسانند مجرم این جرم را کلاهبردار نامند . بین صحنه سازی کلاهبردار و اشتباه مجنی علیه ( که موجب تسلیم مال یا سند یا غیره می شود ) باید رابطه ی علیت باشد )) بخش دوم : کلاهبرداری رایانه ای :

مقدمه: با ارائه مباحثی که در زمینه جرائم رایانه ای و کلاهبرداری شد مشخص شد ماهیتا :درپاسخ به این سوال یک چیز مسلم است که امروزه کلاهبرداری اینترنتی از کلاهبرداری های سنتی پیشی گرفته و چنان روز به روز بر پیچیدگی هی این نوع جرائم افزوده می شود که به نظر می رسد حتی اگر چه قانون گذار در هر کشور و منطقه ای با توجه به تحولات لازمه دست به تدوین و تصویب جدید ترین قوانین بزند باز هم جوابگو نخواهد بود و قوانین در این زمینه ها جامعیت لازم و کافی را نخواهند داشت و همواره مجرمین راه کارها و راه حل های فرار از قوانین را سریع پیدا خواهند نمود \" این جرم چندان تفاوتی با جرم سنتی کلاهبرداری ندارد و تنها وسایل و ابزار و تا حدی شیوه ی آن متفاوت تر شده است . اما آیا اینکه می توان با قوانین سنتی جوابگوی برخورد با مجرمانی که بصورت شبه و ناشناخته اقدام به کلاهبرداری می کنند خواهیم برد یا نه ؟. لذا با توجه به این مباحث آشکار خواهد بود که نه تنها قوانین سنتی ما در این زمینه کار آمدی لازم را نخواهند داشت بلکه قوانینی که طبق آخرین اراده قانون گذار به تصویب می رسد نیز شرایط لازم برای اجرا را نخواهد داشت . با گسترش روز افزون اطلاعات و فناوری داده های اطلاعاتی و خلاء قوانین موجود باعث می شود تا کلاهبرداران اینترنتی عرصه را برای خود باز تر ببینند و با سوء استفاده از این وضعیت بیشتر مرتکب کلاه برداری و جرم های اینترنتی شوند . اما اینکه آیا قوانین راجع به کلاهبرداری سنتی توان پوشش دادن کلاهبرداری اینترنتی را دارد یا خیر بحثی است که نیاز به ارائه دلایل موجه و لازم در این زمینه دارد با قیاس این دو می توان به این سوال جواب داد .

تعریف کلاهبرداری سنتی :ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری که در حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری محسوب می شود ، بیان میدارد « هر کس از راه حیله و تقلب ، مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدههای غیر واقع بترساند یا اسم و عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و اسناد و حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و این راه مال دیگری را ببرد و کلاهبردار محسوب ......» بنابراین در این ماده ، جرم کلاهبرداری تعریف نشده است و فقط به ذکر مصادیق بسنده شده است ولی با توجه به مصادیق ذکر شده و رعایت اصل جامع و مانع بودن تعریف ، جرم کلاهبرداری عبارتست از بردن مال غیر ، از طریق توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه.تعریف اینترنت :اینترنت را مجموعه ای از شبکه ها گویند و از طریق آن شبکه ها ی مختلف رایانه ای توسط سخت افزار و نرم افزارهای مربوط و با قرار دادهای ارتباطی یکسان به یکدیگر متصل شده و با اختصاص آدرس های الکترونیکی خاص هر یک از آنها می توانند به صورت متن ، صدا ، تصویر و حتی فیلم تبادل اطلاعات کنند .بنابراین اینترنت موجب دسترسی آسان و سریع به حجم عظیمی از اطلاعات در کوتاه ترین زمان ممکن گردیده و هر روز در حال گسترش و توسعه می باشد بطوریکه امروز مانند اشعه ای نور خود را بر پنچ قاره جهان افکنده و دنیای شگفت انگیزی را بوجود آورده که با ورود در آن می توان مطالب فراوانی در ماهیت شبکه ها و پایگاه آموخته و علاوه بر آن می توان به تمامی موضوعات موجود و قابل بررسی در جهان دست یافت .سال واقعی پیدایش اینترنت را سال 1983 می دانند چرا که در این سال تغییرات مهمی در کنترل شبکه ها صورت گرفت و بسیاری از شبکه ها از شبکه های اروپا و ژاپن ، توسط دروازه هایی به آرپانت وصل شدند . در سال 1990 آرپانت منحل شد و وظائف آن به ساختار گسترده تری بنام اینترنت محول شد و به دنبال آن ممنوعیت جابجایی پیام های تجاری نیز برداشته شد و با تبدیل سیستم عامل یونیکس دیگر برنامه ی کاربردی علمی به واسطه های تحت ویندوز استفاده از اینترنت برای عموم راحت شد و اینترنت کنونی بوجود آمد .پیام های دیگران ( بایگانی شده ) link سه شنبه، 21 آذر، 1385 - سید مهدی رفوگرتعریف کلاهبرداری اینترنتی حال با بیان تعاریف و مقدماتی دراین زمینه می توان به تعریف کلاهبرداری اینترنتی پرداخت :کلاهبرداری اینترنتی یکی از جرائم موسوم به « جرائم یقه سفید ها » <>است که با توسعه اینترنت و ارتباطات گسترش یافته است . در یک تعریف ساده از جرائم یقه سفید ها می توان گفت کسانی که به واسطه موقعیت اجتماعی ، اقتصادی و یا سیاسی خود به حقوق اعضاء جامعه تجاوز می کنند در شمار این جرائم قرار می گیرند . منظور از کلاهبرداری اینترنتی هر گونه کلاهبرداری است که بوسیله برنامه های کامپیوتری و رایانه ای یا ارتباطات شبکه اینترنتی صورت می گیرد مثلا\" از طریق سایت ها web) پست الکترونیک (e-mail) یا اتاق های گفتگو (chat rooms)در واقع کلاهبردای اینترنتی به هر نوع طرح متقلبانه ای گفته می شود که یک یا چند بخش از اینترنت را به کار می گیرد و تا در خواست های متقلبانه ای را به منظور بردن اموال و احتمالا \" انجام معاملات جعلی با قربانیان احتمالی مطرح سازد . بنابراین مشخص می شود که کلاهبرداری اینترنتی از زمانی رواج پیدا کرد که محیط مجازی مثل محیط اینترنت پا به عرصه وجود گذاشت و تقریبا\" حدود ده دهه است که از عمر این جرم می گذرد. اولین قانونی که در رابطه با جرائم اینترنتی به تصویب رسید در سال 1984 در کشور آمریکا بود که بعد ها در سال های 1994 و 1996 این قانون اصلاح گردید . ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری با کلاهبرداری اینترنتی متفاوت است یا خیر ؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که قبل از وجود اینترنت کامپیوتر وجود داشته و کامپیوتر مفهومی قدیمی تر دارد . کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری قبل از بوجود آمدن اینترنت وجود داشته ولی بعد از اینکه اینترنت بوجود آمد و محیط مجازی (yberspace) بوجود آمد کم کم اصطلاح کلاهبرداری کامپیوتری به کلاهبرداری اینترنتی تغییر نام پیدا بنحوی که بعضی معتقدند کلاهبرداری رایانه ای همان کلاهبرداری اینترنتی می باشد و این دو اصطلاح را به جای هم دیگر به کار می برند. اما بعضی دیگر معتقدند باید بین این دو اصطلاح تفاوت قائل شد و بطوریکه باید کلاهبرداری رایانه ای یا کامپیوتری را اعم از کلاهبرداری اینترنتی تلقی نماییم پس از این حیث کلاهبرداری رایانه ای مفهومی عام نسبت به کلاهبرداری اینترنتی دارد . ولی به نظر می رسد قوانین مصــوب در این زمینه نظریه اول را تایید می نماید. با بیان این مطالب می توان به این نتیجه رسید که باید میان کلاهبرداری سنتی و اینترنتی تفاوت قائل شد. بنابراین ماده 1 قانون تشدید در هیچ شرایطی نمی تواند مستند قانونی ما قرار گیرد . از این رو با پذیرش این نظریه توسط قانون گذار ما در تاریخ 17/10/1382 قانون تجارت الکترونیک برای از بین بردن خلاء موجود در قوانین در این زمینه و تجارت الکترونیک به تصویب رسید . قانون تجارت الکترونیک مشتمل به 82 ماده است که در ابواب و مباحثی و فصول مختلف به مباحثی در زمینه های کلیات و تعاریف و تفسیر قانون ، اعتبار قرار داد های خصوصی ،پذیرش ارزش اثباتی امضاء الکترونیكی ،مبادله داده پیام ، حمایت انحصاری در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از داده پیام های شخصی، حفاظت از داده و پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از علائم تجاری جرائم و مجازات ها و کلاهبرداری کامپیوتری، جعل کامپیوتری نقص حقوق انحصاری در بستر مبادلات الکترونیک، جبران خسارت و دیگر مسائل متفرقه از جمله مهم ترین ابواب و مباحث و فصول این قانون می توان بر شمرد که به آن پرداخته است . در باب چهارم این قانون اولین مبحث قرار گرفته در این باب کلاهبرداری کامپیوتری است . که نشانگر میزان اهمیت و درجه آن در نظر قانون گذار است زیرا همانطور که مشخص شد بیشتر جرائمی که در حوزه جرائم رایانه ای اتفاق می افتد همین کلاهبرداری کامپیوتری است . ماده 67 و هم چنین تبصره آن در قانون تجارت الکترونیک در باب چهارم از جرائم و مجازات ها و مبحث اول کلاهبرداری کامپیوتری تنها ماده در این زمینه است بعبارت دیگر تنها عنصر قانونی ما در این زمینه محسوب می شود . ماده 67 قانون تجارت الکترونیک مقرر داشته است :هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم های رایانه ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام ، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه ، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند ، اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می شود »هم چنین تبصره ی این ماده مقرر می دارد :شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می باشد . » با دقت در این ماده نیاز به توضیح برخی از این واژه ها خواهیم داشت در ابتدای قانون تجارت الکترونیک بعضی از این واژه ها در مواد مختلف بیان شده است «. فی المثل ماده 2 این قانون مقرر می دارد : الف - « داده پیام » (Data Mmessage) هر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری های جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره ، یا پردازش می شود . » در همان ماده در قسمت سیستم های رایانه ای(و)در تعریف ( Computer System ) می آورد. «هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاههای متصل سخت افزاریـ نرم افزاری که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار(( داده پیام)) عمل می کند» یا در قسمت (ف) همین ماده آورده است.

 وسایل ارتباط از راه دور:  (Means of Distance Communication) : عبارت از هر نوع وسیله ای است که بدون حضور فیزیکی همزمان تامین کننده و مصرف کننده جهت فروش کالا و خدمات استفاده می شود . و همچنین در قسمت داده پیام های شخصی (ر) این ماده این چنین به تعریف (Private Data) پرداخته است « یعنی « داده پیام » های مربوط به یک شخص حقیقی ( موضوع « داده »( Data Sabject ) مشخص و معین » حال با تعریف برخی از کلمات البته با استفاده از قانون توانستیم شناخت بهتری برای نهایتا \" تفسیر و بحث بررسی در این پیرامون بپردازیم . مشخص شد که تعاریف فوق الذکر در حیطه تخصصی یک حقوق دان نیست بلکه تعاریف ارائه شده را عده ای متخصص در زمینه علوم رایانه ارائه کرده اند که نتیجه آن چیزی جز ارتباط علم حقوق و علوم رایانه نخواهد بود . با ارائه ی تعاریف صحیح و در اختیار گذاشتن اطلاعات صحیح می توان احاطه یک حقوق دان بر این اطلاعات به تجزیه و تحلیل این مواد قانونی و بالاخص ماده 67 قانون مزبور دست پیدا نمود.

 مقایسه كلاهبرداری سنتی با كلاهبرداری رایانه ای : مقایسه كلاهبرداری سنتی با كلاهبرداری رایانه ای1 قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده 67 قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می داند در حالیکه در ماده 1 ق . تشدید چنین چیزی نیست . دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می شود نهایتا\" کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملا\" متفاوت است با ماده 1ق . تشدید . قانون گذار در ماده 67 قانون تجارت الکترونیک اشاره می کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز ( عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده 1ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می شود متفاوت از آنچه در ماده 67 ق . ت. الکترونیک بیان شده است می باشد . آن چیزی که در ماده 67 آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده 1.ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفا\" بردن مال غیر می دانست اما در ماده 67 این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفا\" نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است . علاوه بر این نیز قانون گذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر ؟اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است . ماده 1.ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می داند در حالیکه به 67 بیان می دارد ( علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می شود . ماده 1.ق تشدید حداکثر مجازات حبس را 7 سال می داند در حالیکه ماده 67 ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس را 3 سال تعیین می کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملا\" شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملا\" با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد : 1.ق .تشدید وم 67 ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قایل نشده است. فصل دوم: شروع به كلاهبرداری رایانه ای . فصل دوم: شروع به كلاهبرداری رایانه ای:  ماده 1.ق. تشدید علاوه بر این مسئله مقدر می دارد در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می شود که در تبصره ماده 67.ق.ت الکترونیک از این مسئله حکمی را بیان ننموده است . و با توجه به اینکه در مقام بیان بوده در این باب حکمی را بیان نکرده پس حتی اگر بر فرض اینکه مقدار عمل انجام شده جرم باشدنمیتوان آن را به استناد تبصره ماده 67 مجازات نمود . البته اگر عنوان جداگانه ای داشته باشد شاید بتوان به استناد مواد دیگر این قانون به جرم صورت گرفته رسیدگی نمود فی المثل گاه یک کلاهبردار برای اینکه بتواند کسی را بفریبد و در نهایت مالی را ببرد از طریق جعل نمودن وسایل متقلبانه جرم را فراهم می کند حال اگر کسی که قصد ارتکاب جرم کلاهبرداری دارد مرتکب جعل شود و قبل از اینکه شروع به جرم یا انجام جرم بنماید دستگیر شود و جرم او را می توان به استناد ماده68.ق.ت الکترونیک پیگیری نمود . ماده 68قانون مذکور مقرر می دارد (( هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، از طریق ورود ، تغییر، محو و توقف داده پیام و مداخله در پردازش داده پیام و سیستم های رایانه ای ، و یا استفاده از وسایل کاربردی و سیستم های رمز نگاری تولید امضاء مثل کلید اختصاصی بدون مجوز امضاء کننده و یا تولید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یا عدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایر آن اقدام به جعل داده پیام های دارای ارزش مالی و اثباتی نماید تا با ارائه آن به مراجع اداری ، قضایی ، مالی و غیره به عنوان داده پیام معتبر استفاده نماید جاعل محسوب و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون (000/000/50) ریال محکوم می شود.) 64.ق.ت الکترونیک جرم جداگانه ای را انجام داده است به میزان مجازات مقرر در ماده 75 همان قانون محکوم خواهد شد میزان مجازات مقرر شده حبس از شش ماه تا دو سال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال خواهد بود. یا اگر کسی که قصد کلاهبرداری اینترنتی دارد در بستر مبادلات الکترونیکی با استفاده از علائم تجاری به صورت نام دامنه (Domain Name) و یا هر نوع نمایش بر خط (On Line) علائم تجاری که موجب فریب یا مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود و قبل از ارتکاب جرم دستگیر شود به استناد ماده 66.ق.ت الکترونیک مرتکب جرم خاصی شده است که میزان مجازات ان در ماده 76 قانون تجارت الترونیک از یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست ملیون (000/000/20) ریال تا یکصد ملیون (000/000/100) ریال محکوم خواهد شد.. و یا اگر تامین کننده (Supplier) شخصی که بنا به اهلیت تجاری ، صنفی یا حرفه ای فعالیت می کند در تبلیغ کالا و خدمات خود مرتکب فعل یا ترک فعلی شود که سبب مشتبه شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت و کیفیت شود مرتکب جرم خاصی شده است .در ماده 50 ق.ت . الکترونیک به آن اشاره شده كه میزان مجازات این جرم در ماده 70 قانون مذکور معین شده است( پرداخت جزای نقدی از بیست میلیون ریال (000/000/20) تا یکصد میلیون (000/000/100) ریال خواهد بود)66 و 50 ق.ت . الکترونیک تامین کنندگانی كه موجب اشتباه و فریب طرف معامله می شدند پس می توان این اعمال را به استناد ماده 67.ق.ت. الکترونیک کلاهبرداری اینترنتی نامید و از این طریق آنها را مجازات مقرر محکوم نمود . در پاسخ باید گفته شود درست است که اعمال تامین کنندگان موجب اشتباه و فریب طرف معامله می شد اما در نهایت وجه یا مال یا امتیازات مالی از آنها برده و یا تحصیل نمی شد. پس قانون گذار برای آنکه از وقوع جرائم اجتماعی همچون کلاهبراری اینترنتی جلوگیری کند حتی اگر فرد به موجب اعمال انجام شده وجه ، مال و یا امتیازات مالی را نبرد مجرم محسوب خواهد شد البته نه مجرم جرم کلاهبرداری بلکه مجرم جرم خاصی است که قانون گذار در مواد 50 و 66 به آن اشاره کرده است . یکی دیگر از شباهتهای این دو ماده در میزان مجازات شروع به کلاهبرداری است که حداقل مجازات جرم اصلی در نظر گرفته شده است البته با این تفاوت که تبصره یا اگر مجرم جرم کلاهبرداری ، دست به تحصیل غیر مجاز و غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاهها و موسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث بزند و قبل از شروع به جرم کلاهبراری دستگیر شود به استناد م که میزان حداکثر جزای نقدی آن با مقایسه با سایر جرائم فوق شدید تر است. حال ممکن است این سوال بوجود آید که آیا جرائم مذکور در مواد سمت مرتکب کلاهبردار ی . ماده 1.ق . تشدید سمت مرتکب را بعنوان کیفیت مشدده جرم بیان کرده است . هر چند از نظر اصول کلی حقوق جزا نباید سمت مرتکب تاثیری در میزان مجازات داشته باشد . مثلا\" بموجب قانون جزای عمومی (قانونی که قبل از انقلاب اسلامی اجرا می شد) سمت کلاهبردار در میزان تشدید مجازات تاثیری نداشت و زمانی موثر بود که از عنوان مربوطه سوء استفاده می شد در حالیکه بموجب ماده 1.ق تشدید تفاوتی در این بین وجود ندارد و خواه فرد مرتکب جرم از این عنوان استفاده کند خواه نکند مجرم جرم کلاهبرداری محسوب و به جزای مشدد حبس 2تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی مالی که اخذ کرده است محکوم می شود . اما دید قانون گذار در این خصوص نیز در تصویب ق.ت . الکترونیک با گذشته متفاوت شده بنحوی که دیگر سمت یا عنوان فرد مرتکب در تشدید مجازات تاثیری ندارد و در نظر قانون گذار هر کسی که اعمال مجرمانه ماده 67 را انجام دهد صرف نظر از موقعیت ؛ عنوان و سمت وی به مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.همانطور که پیش تر نیز بیان شد جرم کلاهبرداری یک جرم مقید است یعنی شرط وقوع آن نتیجه است. نتیجه جرم کلاهبرداری چه در ماده 1.ق.ت و چه در ماده 67 ق.ت. الکترونیک تحصیل و بردن مال غیر و وجوه و... بیان شده است . که البته نهایتا\" به ضرر مجنی علیه منتهی می شود .

تفاوت تحصیل با بردن مال: اما اینکه تفاوت تحصیل با بردن مال چیست ؟ سئوالی است که در پاسخ آن قانون گذار در ماده67 به بیان آن پرداخته است . یعنی قانون گذار تحصیل را ویژه ی وجوه ، اموال یا امتیازات مالی دانسته در حالی که بردن را صرفا\" ویژه ی مال می داند . بعبارت بهتر موضوع جرم مال و وجوه امتیازات مالی است که به تعبیر عام کلمه مال است. اما مال چیست ؟ و به چه چیزی مال گفته می شود ؟ در کتاب ترمینولوژی حقوق تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی این چنین از مال تعریف شده « در اصل از فعل ماضی میل است بمعنی خواستن . در فارسی هم به مال خواسته می گویند . در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است . در قانون مال تعریف نشده است . ) و هم چنین در تعریف امتیاز این چنین بیان شده: « اختصاص شخص به داشتن حق یا حقوق معین مانند امتیاز استخراج نفت یا امتیاز کشیدن خط آهن و مانند اینها » با تعاریف مذکور مشخص می شود آنچیزی می تواند موضوع جرم کلاهبردای و بطور کل جرائم علیه اموال صورت گیرد که از نظر عقلایی و شرعی ارزش داشته و قابلیت تقویم داشته خواه از آن استفاده مادی شود خواه معنوی و از نظر شرعی باید قابل تملک باشد اگر چیزی قابل تملک نباشد منافع آن نیز قابل تملک نخواهد بود .بنابراین تحصیل وجوه و اموال و امتیازات مالی و بردن مال غیر زمانی مصداق پیدا می کند که بطور کلی دارای ارزش اقتصادی باشد پس حتی اگر فرد بواسطه اعمال متقلبانه فی المثل در فضای اینترنت فریب بخورد و ایمیل و رمز عبورآن را به کسی بدهد و فرضا\" آن شخص بعدا\" رمز را تغییر دهد و ایمیل را به شخص پس ندهد مرتکب جرم کلاهبرداری اینترنتی نشده است زیرا فی الواقع از این طریق مالی را نبرده است و همان طور که می دانیم ایمیل و پست الکترونیک علی الاصول بصورت رایگان قابل دسترسی است البته اگر از طریق بدست اوردن اطلاعات خاصی که ممکن است در ایمیل شخصی فرد فریب خورده باشد و از آن طریق مال یا امتیازات مالی را ببرد و یا تحصیل کند مجرم خواهد بود و ولی موضوع بحث ما فرضا\" ایمیلی بود که هیچ اطلاعات مفیدی ندارد و حداقل برای ثبت نام آن وجهی پرداخت نشده باشد مسلم است در غیر این صورت شامل این بحث نخواهد بود . در ضمن اینکه دسترسی به اطلاعات شخصی و افشاء آن مطابق دیگر مواد قانونی ، قانون تجارت الکترونیک قابل پیگرد خواهد بود ( هر چند عملا\" این امکان وجود ندارد و تنها وسایل شناسایی مجرمین اینترنتی در اختیار نهادهای خاص دولتی قرار دارد . ) اغفال( فریب یا سبب گمراهی) چیزی است که فرد مجنی علیه را به برداشت نادرست و اشتباه از واقعیت می کند و به تعبیر قانون گذار در ماده 67 ق.ت.ا فریب یا سبب گمراهی را باعث می شود . پس برای تحقق عمل فریفتن شرایطی لازم است :- مجنی علیه علم به تقلبی بودن وسیله متقلبانه نداشته باشد .- موضوع اغفال باید یک فرد و یک اراده انسانی شد.بنابراین عملا کسی را می توان فریب داد یا اسباب گمراهی او را فراهم کرد که انسان بوده و دارای اراده و اختیار باشد . در حالیکه ماده 67 چیزی غیر از این را عنوان می کند « هر کس.... ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو و مداخله در عملکرد و برنامه یا سیستم رایانه ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر ان شود.......»همانطور که دیدیم قانون گذار معتقد است نه تنها انسان نوعی را می توان اغفال کرد و مالی را برد بلکه می توان اسباب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و دیگر سیستم های رایانه ای که احتمالا\" منظور قانون گذار نظایر آن نیز همین بوده است ) را فراهم نمود و احتمالا\" مال یا وجوه و دیگرامتیازات مالی را برد . هر چند دیدگاه قانونگذار در این باره قابل انتقاد بنظر می رسد زیرا عقلا\"و منطقا\" قابل پذیرش نخواهد بود که انسان دستگاه را فریب دهد و نهایتا\" مالی را ببرد ولی در توجیه آن می توان به این استدلال ضعیف که می گوید :(دستگاه مطابق اراده انسان ساخته شده و مطابق اراده انسانها فعالیت می کند و در این چارچوب است ) شاید بتوان دیدگاه قانون گذار را توجیه نمود علاوه بر اینکه باید پذیرفت که با توجه تازگی مسائل و عدم پیش بینی های لازم توسط قانون گذار در آن برحه ی زمانی نقص در قوانین آشکار باشد نتیجه گیری:با تعریفی که از جرم در حقوق جزا ارائه شد مشخص شد جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که قانون گذار برای آن مجازاتی در نظر گرفته است و برای آنکه جرم تلقی شود باید عنصر قانونی ، عنصر مادی و عنصر روانی یا معنوی جرم فراهم باشد. علی ایحال با تعریفی که از جرم رایانه ای داریم به آن دسته از اعمالی مجرمانه ای گفته می شد که ماهیتی سنتی دارند اما از طریق ابزار مدرنی مانند رایانه و اینترنت صورت می گیرد که با ارائه تقسیم بندی های جرائم رایانه ای به این مسئله پی بردیم که کلاهبرداری رایانه ای یا اینترنتی نیز جزءاین گونه جرائم قرار دارد . هم چنین با تعاریفی که از جرم کلاهبرداری شد به این نتیجه رسیدیم که برای تحقق جرم کلاهبرداری باید سه نوع عمل متفاوت صورت گیرد: توسل به وسایل تقلبی: بدست آوردن وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاص حساب و امثال آن و بالاخره( خوردن) بنا به تعبیر قانون گذار قبلی و ( بردن ) بنا بر تعبیر قانون گذر فعلی پس از آن به وقوع تحولات در قوانین پس از انقلاب پرداخت شد و بحث در مورد چگونگی وقوع جرم کلاهبرداری و مبانی و مباحث اصلی در این زمینه پرداختیم . بخش دوم تحقیق راجع به ماهیت تحقیق بود و عمده مطالب و مباحث کاربردی تحقیق در این بخش آورده شد. ابتدا با طرح سئوالات و پیش فرضهای لازم زمینه بحث فراهم و سپس با فراهم کردن بستر لازم برای نتیجه لازم به قیاس بین کلاهبرداری سنتی کلاهبرداری رایانه ای پرداخته شد تا از این رو بتوان مفاهیم این جرم را بهتر تبیین و تفسیر نمود و سپس با ارائه تعریف قانون گذار از کلاه برداری کلاهبرداری رایانه ای و تعریف اصطلاحات لازم به مطالعه تطبیقی آن و بیان تفاوت ها و شباهت آن پرداخته شد از جمله بیان تفاوت در عنصر مادی و عنصر قانونی دو جرم هم چنین میزان مجازات مقرر در جرم سپس با تعریفی از شروع به جرم و بیان مصادیق آن در قانون نهایتا\" به موضوع جرم کلاهبرداری اینترنتی اشاره شد . همانطور که قبلا\" نیز گفته شد با توجه به اینکه در این زمینه با محدودیت قوانین و منابع لازم روبرو هستیم امید است قانون گذار فعلی ما با توجه به توسعه تکنولوژی که امروز دیگر مرزی را نمی شناسد و قوانین ملی دیگر نمی توانند کارایی لازم را از خود نشان دهند به تدوین و تصویب قوانین جامع که همگام با اصول بین المللی باشد بزند که خود این امر نیز مستلزم رعایت شرایطی خاص می باشد .تا از این طریق بتوان پیشگیری ومقابله مؤثر با جرائم رایانه ای پرداخت . این شرایط عبارتند از: الف– دسترسی به فن آوریهای بازدارنده که این کار مستلزم محیط نظارتی متناسب است . ب-آگاهی از خطرات بالقوه امنیتی و روش مقابله با آن ها . ج- وجــود مــوازینی برای قانــون گــذاری ماهــوی و شکلی با ملاحظه فعالیت های کیفری داخلی و بین المللی. ه – همکاری مناسب میان تمام عوامل دخیل ، شامل کاربران و مصرف کنندگان بخش صنعت ، مراکز انتظامی و حفاظت اطلاعات . این کار برای پی جویی جرائم اینترنتی و حفظ امنیت عمومی ضروری است . بنابراین بخش های مختلف ( کاربران و مصرف کنندگان و بخش صنعت و ...) باید در چارچوب وظایف و ضوابط مشخص عمل کند . دولت ها باید بدانند که نیازهای مجریان قانون ممکن است موانعی در بخش صنعت و غیرو بوجود آورد لذا باید با اقدامات مناسب سعی در به حداقل رساندن این موانع کنند.در ضمن متن كامل تحقیق در این پایگاه اینترنتی موجود است.

نویسنده : سید مهدی رفوگر- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی

اطفال در معرض خطر
دكتر اردبیلی

كمیسیون حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران در هر ماه میزبان میهمان یا میهمانان ویژه‌ای است كه با موضوعات حقوقی مشخص‌شده در پایان جلسه اقدام به ارائه مطلب می‌نمایند. این ماه آقایان «اردبیلی» و «نجفی‌ابرندآبادی» با عنوان «بزه‌دیدگی اطفال» و «اطفال در معرض خطر» مطالب خود را ارائه دادند كه در پی‌می‌آید.

قانون مدنی كشور ما از دیرباز در اهمیت نگاهداری و تربیت اطفال (باب دوم، كتاب هشتم) به گروه خاصی از كودكان توجه نموده كه «در معرض خطر» قرار دارند. «طفل در معرض خطر» به موجب ماده 1173 این قانون به طفلی گفته می‌شود كه بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری كه طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی او به خطر افتاده است.

اطفال در فرایند رشد و بالندگی به علت ناتوانی از تامین حوائج و نیازهای خود به نگهداری و مواظبت احتیاج دارند. قانون مدنی این وظیفه را به ابوین طفل سپرده و متذكر شده است كه حضانت اطفال تكلیف پدر و مادر محسوب می‌شود. از مفاد ماده مذكور در قانون مدنی چنین برمی‌آید كه مواظبت و سلامت اخلاقی پدر یا مادر باید به میزانی باشد كه صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل را تامین كند. بنابراین، كلیه تدابیر والدین مانند حفظ كودك از سرما و گرما، تامین خوراك و پوشاك مناسب، اجرای برنامه درمانی در صورت بروز بیماری و تهیه لوازم توانبخشی و همچنین فراهم كردن زمینه رشد و تعالی اخلاقی طفل مشمول عنوان حضانت می‌گردد.

بدیهی است اگر چانچه به هر دلیل ضعف و فتوری در ایفای تكالیف مذكور پدید آید و تامین حوائج مادی و معنوی طفل ممكن نگردد انتظار بروز خطر هر آینه تقویت می‌گردد. البته در همه كشورها والدین یا دیگر اشخاص مسئول طفل همواره در حد توان و امكانات مالی خود مسئولیت تامین شرایط زندگی مناسب برای رشد كودك را بر عهده دارند، ولی بیشتر دولت‌ها بنا به تكلیفی كه در حفظ اعتبار و كیان خانواده پذیرفته‌اند كمك به والدین ناتوان و نیازمند یا دیگر اشخاص مسئول طفل را در برنامه‌های رفاهی و پشتیبانی در اولویت قرار می‌دهند.

باری اهمال و سستی پدر و مادر در فراهم نمودن نیازهای مادی و حوائج عاطفی از یك طرف و خشونت‌های رایج جسمانی یا روانی، بهره‌كشی، سوءاستفاده جنسی و... در حین مراقبت از طرف دیگر، از جمله موجبات آسیب‌دیدگی و به خطر افتادن صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل به شمار می‌آید كه چنانكه گفته شد قانون مدنی در مقام حمایت از او است. سازوكار حمایتی قانون مدنی بنا به تصمیمی كه محكمه اتخاذ می‌كند (ماده 11730 ق.م) معلوم نیست.

حمایت‌های كیفری (مانند مواد 6 و 16 قانون طرز جلوگیری از بیماری‌های آمیزش و بیماری‌های واگیردار مصوب 1320، ماده 16 قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب 1339 و امثالهم نیز پیش از آنكه موقعیت طفل در برابر خطرهای ناشی از سهل‌انگاری و بدرفتاری والدین را تقویت كنند با هدف بازدارندگی عاملان نقض تكالیف مذكور مقرر شده‌اند. یكی از این دست قوانین جدید «قانون حمایت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381 است كه بار دیگر قانونگذار با توسل به شیوه سنتی كیفری، در صدد جلوگیری از بهره‌كشی و به كارگیری كودكان، اذیت و آزار و شكنجه جسمی و روحی آنان و نهایتا تقصیر عمدی در تامین سلامت و بهداشت روانی و جسمانی طفل برآمده است.

در این قانون نیز قانونگذار در خصوص چگونگی حمایت از كودكی كه مورد اذیت و آزار و شكنجه قرار گرفته یا در نتیجه نادیده گرفتن هرچند عمدی والدین نسبت به تامین سلامت و بهداشت روانی، جسمانی طفل او را در معرض همه گونه خطر از جمله بزه‌دیدگی قرار داده سكوت اختیار كرده است. از این رو، به نظر من، مقوله «اطفال در معرض خطر» هنوز جایگاه شایسته خود را در نظام حقوقی كنونی پیدا نكرده است.

در قوانین كشور ما «خطر» تعریف نشده است، لیكن خطر را باید مجموعه اوضاع و احوالی دانست كه احتمال انحراف از مشی مطلوبی كه مورد حمایت قانون می‌باشد در آن بسیار قوی است. اگر رفاه، امنیت، تعالی فكری و اخلاقی كه منافع عالیه طفل (ماده 3 پیمان‌نامه حقوق كودك) را تشكیل می‌دهد اهم ملاحظاتی باشد كه مورد اهتمام نهادهای اجتماعی از جمله خانواده و مدرسه است، انحراف از مشی نهادهای مذكور را می‌توان اوضاع و احوال مخاطره‌آمیز برای كودك تلقی نمود. قانونگذار در تایید این موضوع در اصلاح ماده 1173 قانون مدنی (مصوب 76/8/11) به اوضاع و احوالی اشاره نموده است كه مصداق بارز عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و مادر در محیط خانواده و در نتیجه به مخاطره افتادن صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل است. این موارد عبارتند از:
1‌ـ‌ اعتیاد زیان‌آور به الكل، مواد مخدر و قمار.
2‌ـ‌ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
3‌ـ‌ ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص پزشكی قانونی.
4‌ـ‌ سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشاء، تكدی‌گری و قاچاق.
5‌ـ‌ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

اوضاع و احوال به آنچه در این اصلاحیه آمده است محصور نیست. بنابراین مواردی مانند غیبت‌های طولانی یا فرار طفل از مدرسه نیز ممكن است بنا به تشخیص دادگاه از مصادیق «عدم مواظبت» والدین قلمداد شود. ناگفته نماند كه بعضی از موقعیت‌ها به گونه‌ای هستند كه دلالت بر وضعیت خطر می‌كنند اما خود خطر نیستند. آنچه در تشخیص حالت خطرناك مهم است اوضاع و احوال تضادآمیزی است كه به كشمكش‌های مستمر و حاد در خانواده منتهی می‌شود، انچنانكه تامین بهداشت و سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل ناممكن گردد.

از موارد بارز خطر، وضعیت كودكی است كه در نتیجه مناسبات یا ارتباطات نادرست والدین یا اشخاص مسئول نگهداری او قربانی سوءرفتار یا بدرفتاری آنان قرار گرفته است. در نظام حقوقی بسیاری از كشورهای اروپایی ـ آمریكایی، قانونگذاران كوشیده‌اند به مقولات اطفال در معرض خطر، اطفال بزه‌دیده و اطفال بزهكار وحدت مفهومی ببخشند و مقولات سه‌گانه را اضلاع یك مثلث به شمار آورند. از این رو، مشكل بزهكاری اطفال را با مسئله اطفال در معرض خطر و اطفال بزه‌دیده در یك مرجع قضائی رسیدگی می‌كنند.

از دیگر مقرراتی كه به طور خاص به مقوله طفل در معرض خطر پرداخته است، آیین‌نامه پیشگیری از اعتیاد، درمان معتادان به مواد مخدر و حمایت از افراد در معرض خطر اعتیاد (مصوب جلسه 63 ستاد مبارزه با مواد مخدر مورخ 77/11/6) است. در ماده 5 آیین‌نامه مذكور یكی از وظایف وزارت آموزش و پرورش شناسایی دانش‌آموزان در معرض آسیب (دانش‌آموزانی كه سرپرست یا والدین آنها قاچاقچی، معتاد، زندانی یا فراری هستند) قید شده و از اولیاء مدارس خواسته شده است آنها را به مراجع پیشگیری و در صورت لزوم مراكز مشاوره به منظور آموزش‌های لازم معرفی كنند. بر این اساس فرار والدین یا زندانی بودن آنان را نیز باید در زمره اوضاع و احوال آسیب‌زا و توام با خطر برشمرد كه در اصلاحیه ماده 1173 ق.م ذكری از آن به میان نیاورده است.

اما آنچه كه در این مقررات عموما كمتر به چشم می‌خورد چگونگی مداخله مقام قضائی و اتخاذ تدابیر حمایتی و پیشگیرانه به منظور دفع خطر است. برای مثال، چگونه می‌توان بدون وجود نهادهای رفاهی و حمایتی در كنار خانواده درباره كودكی كه مورد آزار و ضرب و شتم والدین است تصمیم گرفت؟ و یا دادگاه چگونه می‌تواند والدین، اولیای قانونی و سرپرستان طفل را مكلف به گذراندن دوره‌های آموزش و فراگیری مهارت‌های زندگی و تعلیم و تربیت طفل كند؟

سلب حق حضانت از پدر یا مادر ناصالح یكی از گزینه‌هایی است كه ممكن است در آغاز به منظور دور كردن خطر از پیرامون طفل مدنظر دادگاه قرار گیرد، اما مسلما این اقدام دادگاه اگر با دیگر تدابیر حمایتی پشتیبانی نشود، خود ممكن است آثار و پیامدهای ناگوار دیگری داشته باشد. بند 1 ماده 9 پیمان‌نامه حقوق كودك در این خصوص توصیه جالبی دارد به این مضمون: «دولت‌های عضو تضمین خواهند كرد كه كودك از والدین خود برخلاف میل آنان جدا نشود، مگر در مواردی كه مقامات واجد صلاحیت مطابق قوانین قابل اعمال و پس از بررسی‌های قضائی حكم دهند كه این جدایی برای تامین منافع عالیه كودك ضروری می‌باشد.

چنین حكمی ممكن است در مواردی خاص،‌ از قبیل سوءاستفاده از كودك یا بی‌توجهی به او توسط والدین یا زمانی كه والدین جدا از یكدیگر زندگی می‌كنند و باید در مورد محل اقامت كودك تصمیم‌گیری شود، ضروری باشد.»
بنابراین، هنر قاضی باید در این باشد كه بتواند مصلحت‌های متضاد گوناگون را نخست در بطن خانواده با یكدیگر آشتی دهد.

در پایان یادآوری این نكته ضروری است كه حفظ حقوق والدین و حریم خصوصی اشخاص ایجاب می‌كند كه مداخلات قاضی با رعایت موازین قانونی انجام پذیرد. در این‌باره همواره باید دقت داشت كه به بهانه تامین مصلحت طفل، مصلحت‌های دیگر خانواده در معرض تهدید یا آسیب‌های جبران‌ناپذیر قرار نگیرد. از این رو، قاضی محاكم اطفال باید از میان قضاتی انتخاب شود كه نسبت به امور مربوط به اطفال بصیرت كافی داشته باشد.

بزه‌دیدگی اطفال
دكتر نجفی ابرندآبادی

از آنجا كه اطفال و نوجوانان به لحاظ روانی و جسمانی در حال رشد هستند و شخصیت آنان در حال شكل‌گیری است و بنابراین هنوز بالیده نیستند، درجامعه و به ویژه در برابر بزهكاری، بیشتر از بزرگسالان آسیب‌پذیرند و از همه مهمتر كمتر از بزرگسالان می‌توانند مصالح عالیه خود را تشخیص دهند. به همین جهت است كه قوانین و مقررات ناظر به بزهكاری و بزه‌دیدگی اطفال جنبه افتراقی دارد.

در حقوق كیفری اطفال با سه مقوله یا بهتر است بگوییم با سه مفهوم روبه‌رو هستیم. «بزهكاری اطفال»، «بزه‌دیدگی اطفال» و «اطفال در معرض خطر». بزهكاری اطفال شامل مجموعه جرایمی می‌شود كه صغار مرتكب می‌شوند. بزه‌دیدگی اطفال شامل مجموعه جرایم ارتكابی علیه اطفال است؛ و طفل در معرض خطر یك مفهوم بینابین است. زمانی كه طفل به لحاظ وضعیت و موقعیت شخصی خود یا به لحاظ وضعیت و خصوصیات والدین، دوستان، همكلاسی‌ها و محیط خود، در آستانه ارتكاب جرم (بزهكاری) یا تحمل جرم (بزه‌دیدگی) قرار می‌گیرد، در واقع در معرض خطر آلوده شدن به انحراف، جرم و آسیب‌های اجتماعی دیگر است. اما در مورد بحث اصلی ما یعنی بزه‌دیدگی: توجه حمایتی از قربانی جرم در حقوق و جرم‌شناسی در دهه‌های اخیر پررنگ شده است. در قلمرو كیفری، قانونگذار یك سلسله حقوق سنتی و كلاسیك برای بزه‌دیده (شاكی) در قوانین و مقررات ماهوی و شكلی پیش‌بینی كرده است اما از مفاهیم جدید در زمینه حقوق بزه‌دیده در مراحل مختلف فرآیند كیفری خبری نیست.

به عبارت دیگر، از نظر بزه‌دیده‌شناسی، بزه‌دیده از دو زاویه مورد بررسی قرار می‌گیرد: اول، به لحاظ نقشی كه در وقوع جرم ممكن است ایفا كرده باشد، در این مورد كافی است به بند 3 ماده 22 قانون مجازات اسلامی اشاره كنیم (اوضاع و احوال خاصی كه متهم تحت تاثیر آنها مرتكب جرم شده است از قبیل رفتار و گفتار تحریك‌آمیز مجنی علیه یا وجود...).

دوم، به لحاظ تحمل جرم و آثار نامطلوب آن، كه در این صورت حقوق و نیازهای شخص را در وضعیت بزه‌دیدگی برآورد و مطالعه می‌كنیم. رویكرد اخیر است كه امروزه در بزه‌دیده‌شناسی بیشتر مورد توجه پژوهشگران و قانوگذاران قرار گرفته است اما منابع حقوق كیفری در قلمرو بزه‌دیدگی اطفال و نوجوانان عبارتند از:
1- اسناد بین‌‌المللی الزام‌آور و ارشادی 2- قانون اساسی 3- قوانین و مقررات عادی، رویه قضائی.
در میان اسناد مهم بین‌المللی مربوط به اطفال،‌ باید به كنوانسیون بین‌المللی حقوق كودك 1989 اشاره كرد. این كنوانسیون جزء منابع فراملی حقوق ایران محسوب می‌شود، چون ایران آن را در سال 1372 تصویب كرده و به عبارتی به مفاد آن متعهد شده است.

ماده 3 این كنوانسیون، مهمترین ماده از نظر معنا و آثار برای حقوق كودكان (افراد زیر 18 سال) می‌باشد. به موجب این ماده «مصالح عالیه اطفال» همواره باید در مراجع مختلف مورد توجه قرار گیرد.
كنوانسیون حقوق كودك در قلمرو كیفری دو سری ماده دارد. از یك سو، موضوع مواد 37 و 40 این كنوانسیون ناظر بر «بزه‌كاری اطفال» است كه به دولت‌ها توصیه می‌كند دادگاه‌های ویژه اطفال تاسیس كنند. حقوق طفل متهم را به طور خاص و افتراقی نسبت به حقوق متهمین بزرگسال تعیین و رعایت كنند. (در كنار این كنوانسیون، از مقررات پكن (بیجینگ) را نیز داریم كه جنبه ارشادی دارد و مواد آن به تفصیل ساختار عدالت كیفری ویژه اطفال را تعریف و به عنوان مدل مطلوب جهانی به دولت‌ها توصیه می‌كند.) از سوی دیگر، مفاد چند ماده كنوانسیون ناظر بر «بزه‌دیدگی اطفال» است. ماده 19 حمایت از اطفال در برابر كلیه اشكال خشونت‌های جسمانی و روانی، ماده 32 حمایت از اطفال در برابر انواع بهره‌كشی‌های اقتصادی و كارهای زیانبار و سن كار را مطرح می‌كند.

ماده 34 اشاره به حمایت از اطفال در برابر سوءاستفاده‌ها و بهره‌كشی‌های جنسی اعم از فیزیكی و فحشا و استفاده از اطفال در هرزه‌نگاری دارد. ماده 34 به دولت‌‌ها توصیه می‌كند برای مبارزه با قاچاق اطفال و سوءاستفاده جنسی از آنان با یكدیگر قرارداد همكاری منعقد كنند. ماده 35 به كودك‌ربایی و قاچاق و خرید و فروش كودكان كه جملگی در حقوق ما نیز وارد شده است (قانون مبارزه با قاچاق انسان، 1383) اشاره دارد.

ماده 39 كه از نظر جرم‌شناسی‌ بالینی جالب است دولت‌ها را مكلف می‌كند كه به درمان و بازپروری اطفالِ قربانیِ شكنجه، بهره‌كشی جنسی و اقتصادی و اذیت و آزار خانوادگی توجه كنند. بدین‌سان، اطفال بزه‌دیده بعضی جرائم، با مجازاتِ صرفِ مرتكبین تسلی پیدا نمی‌كنند و درمان نمی‌شوند، بلكه به درمان روانی، عاطفی و جسمانی به معنای پزشكی و بالینی نیاز دارند. در این خصوص، حقوق ایران ساكت است.

اما قانون اساسی. در این قانون اصل یا اصولی به طور مستقیم به طفل اختصاص داده نشده است، اما در مقدمه قانون اساسی، تحت عنوان «زن در قانون اساسی» به جایگاه و حقوق زن به عنوان «مادر و تربیت‌كننده نسل‌های آینده» تاكید شده است. در اصل دهم بر آسان كردن تشكیل خانواده به عنوان «واحد بنیادی جامعه» تاكید شده است. اصل بیست و یكم به صراحت به حمایت از مادران به خصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و نیز حمایت از كودكان بی‌سرپرست و در بند پنجم اصل 21 به اعطای قیومیت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنان اشاره شده است. به این ترتیب، تربیت كودكان توسط مادران شایسته، به نوعی زمینه پیشگیری اجتماعی از بزه‌دیدگی آنان را نیز فراهم می‌كند.

اما قوانین و مقررات عادی در دو قالب از اطفال در برابر بزهكاری حمایت می‌كنند. اول از طریق سازوكار كیفیات مشدد، حمایت از اطفال بزه‌دیده را تقویت می‌كند. دوم از طریق وضع جرایم جدید، یعنی جرایمی كه موضوعش كودك است. در خصوص شیوه اول، می‌توان به جرم آدم‌ربایی اشاره كرد كه اگر فرد ربوده شده زیر 15 سال داشته باشد، مجازات تشدید می‌شود (ماده 621 ق.م.ا). این یك نوع حمایت افتراقی از طفل در برابر جرم است. اما در قوانین ایران، با وضع جرایم خاص كه می‌توان در قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات فصل هفدهم) مشاهده كرد نیز از اطفال حمایت ویژه صورت گرفته است.

قانونگذار نظر حمایتی خاص خود از اطفال را در عنوان فصل القاء كرده است: جرایم علیه اشخاص و اطفال. ماده 633 تا اندازه‌ای از طفل در برابر خطر بزه‌دیدگی حمایت به عمل می‌آورد. این ماده یكی از مصادیق حمایت از كودكان در برابر خطر است. ماده 631 مخفی كردن طفل تازه متولد شده را جرم‌انگاری كرده. فلسفه این جرم‌انگاری حمایت از نوزاد است. در حقوق انگلستان برای حمایت از حیات نوزاد، جرم خاصی در باب قتل داریم تحت عنوان «نوزادكشی» كه از قتل عادی تفكیك شده است. این یك حمایت صریح و مستقل از اطفال است.

در ماده632 به خودداری از سپردن طفل به شخصی كه قانونا حق مطالبه دارد و ماده 619 كلا به حمایت از كودكان و زنان در معابر عمومی در برابر حركات و رفتار زشت اختصاص داده شده است. ماده 642 اشاره دارد به حمایت افراد واجب‌النفقه كه عدم پرداخت آن ممكن است زمینه فساد فرزندان را نیز فراهم كند كه این می‌تواند مصداق حمایت از اطفال در معرض خطر باشد و سرانجام ماده 713 كه در آن گماردن صغار به تكدی جرم‌انگاری شده است. این حمایت‌های تقنینی با اقتباس از مواد قانون مجازات عمومی 1304 یا یك سلسله قوانین متعارف و سنتی صورت گرفته است. اما در سال 1381 قانونگذار، قانون حمایت از كودكان و نوجوانان را تصویب كرد. اولا عنوان این قانون، خود جنبه آموزشی دارد زیرا حمایت را القا می‌كند.

ثانیا به موجب ماده 1، كسانی را مشمول حمایت این قانون قرار داده كه به سن 18 سال هجری شمسی نرسیده باشند كه این ماده با اقتباس از ماده 1 كنوانسیون حقوق كودك انشاء شده است. بدین سان می‌توان گفت كه حمایت از اطفال در برابر جرم در قانون مجازات اسلامی شامل دختران زیر 9 سال قمری و پسران زیر 15 سال می‌شود (ماده 49 و تبصره‌های آن).

اما در ماده 1 قانون 1381، اشخاص زیر 18 سال را در نظر گرفته‌اند. لذا حمایت این دو قانون در مقام اجرا فرق دارند. ویژگی دیگر قانون 1381، این است كه مواد آن با الهام از مواد 19، 32، 34 و 35 كنوانسیون حقوق كودك تنظیم و انشاء شده است، اما كاملا منطبق با مفاد كنوانسیون نیست. ایراد شورای نگهبان سبب شد این قانون در نهایت با یك قید مهم به تصویب برسد.

در ماده 7 این قانون مقرر شده كه اقدامات تربیتی كه در چارچوب ماده 1179 قانون مدنی و ماده 59 قانون مجازات اسلامی نسبت به اطفال اعمال می‌شود از شمول این قانون خارج است. یعنی والدین حق تنبیه اطفال را در حد متعارف دارند و بنابراین چنین تنبیهاتی اذیت و آزار محسوب نمی‌شود. با توجه به اینكه عمده موارد كودك‌آزاری در بستر خانواده صورت می‌گیرد، آیا ماده 7 زمینه سوءاستفاده را فراهم نمی‌كند؟ با وجود ماده 7 تفكیك اذیت و آزار از تنبیه متعارف برای تربیت اطفال موضوع این قانون مشكل نیست؟

از ویژگی‌های دیگر قانون این است كه كلیه جرایم پیش‌بینی شده جنبه عمومی دارند. كلیه اشخاصی كه به نوعی از كودك‌آزاری مطلع می‌شوند، مكلف هستند مراتب را به مراجع صالحه قضائی اعلام كنند. در غیر این صورت مجرم‌اند. اما در مورد بزه‌دیدگی اطفال باید قانون مبارزه با قاچاق انسان كه در سال 1383 تصویب شد نیز توجه كرد.

قانونگذار با الهام از پروتكل اول الحاقی به كنوانسیون مبارزه با بزهكاری سازمان یافته فراملی 2000، این قانون را تنظیم و در نهایت تصویب كرد. در زمینه قاچاق انسان، حقوق ایران خلاء داشته است. در این قانون، انواع قاچاق بین‌المللی انسان به منظور فحشاء، برده‌داری، برداشت اعضاء و جوارح و ازدواج جرم‌انگاری شده است چنانچه فرد قاچاق شده زیر 18 سال داشته باشد، مجازات مرتكب تشدید می‌شود كه خود حاكی از حمایت كیفری ویژه از اطفال است.. به این ترتیب قانونگذار در بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی و در قانون حمایت از كودكان و نوجوانان و نیز قانون مبارزه با قاچاق انسان به نوعی از اطفال در برابر بزهكاری حمایت كیفری به عمل آورده است.

اما در مورد رویه قضائی، به عنوان یكی از منابع حقوقی كیفری اطفال به طور كلی، می‌توان از جمله رای وحدت رویه مورخ 1385/4/2 را نقل كرد كه مقرر می‌دارد: رسیدگی بدوی به جرائم موضوع تبصره 1 ماده 20 قانون 1381، با توجه به اهمیت آنها از نظر شدت مجازات و لزوم اعمال دقت بیشتر از حیث آثار اجتماعی، از صلاحیت عام و كلی دادگاه اطفال كه با یك نفر قاضی اداره می‌شود، به طور ضمنی منتزع گردیده، در صلاحیت انحصاری دادگاه كیفری استان كه غالبا از پنج نفر قاضی تشكیل می‌یابد قرار داده شده است ....؛ بدین ترتیب، به نظر اكثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی كشور، صلاحیت كلی دادگاه‌های اطفال در رسیدگی به تمام جرایم اشخاص بالغ كمتر از هجده سال تمام، با تصویب تبصره 1 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381، منحصرا در رسیدگی به جرایم مذكور در این تبصره مستثنا گردیده است.

به عنوان نتیجه‌گیری باید گفت كه قانون حمایت از كودكان و نوجوانان عمدتا ناشی از ابتكار و تلاش سازمان‌های مردم نهاد با حمایت سازمان بهزیستی است. این قانون عاری از ایرادهای فنی و حقوقی و جرم شناختی نیست. اما گامی به جلو در جهت ارتقاء حقوق كودكان است.

بهتر است موضوع كودك آزاری و جنبه‌های مختلف آن بیشتر در جامعه مطرح شود تا مقررات حمایتی مناسبت اجرای مفیدتری پیدا كنند. با صرف قانون نمی‌شود از اطفال در برابر بزهكاری حمایت كرد. قانون زمانی موثر واقع می‌شود كه متوسط اعضا جامعه از مفاد آن مطلع باشند و اجرای آن را نیز مفید بدانند.
وانگهی، در این قانون فقط به جرایم اشاره كرده است و گاه ضمانت اجراها - مثلا در ماده 1 - ذكر نشده است. ممانعت از تحصیل تا چه مقطعی مورد نظر قانونگذار است. با اینكه، عنوان قانون حمایت از كودكان و نوجوانان است، اما در موادش بعضی اوقات مطلق نوجوانان را می‌آورد و بعضی اوقات هم مطلق كودكان می‌آورد.

آیا مفهوم طفل در معرض خطر را می‌توان از بندهای ماده 1173 قانون مدنی كه در سال 76 تصویب شد، به صورت مستقل استنباط كرد؟ آیا می‌شود خطر را مستقل از ماده بیرون آورد. آیا این عنوان مستقل از ماده 1173 قانون مدنی قابل استخراج است یا نه؟ مفاد ماده 1173 جدید نیست. پیش از این، تعبیر «اطفال در معرض خطر» در آیین‌نامه امور خلافی 1324 به كار برده شده بود.

ما در جهت رعایت پیمان‌ حقوق كودك و هم به دلیل ضرورت‌های روز از این مفهوم استفاده می‌كنیم. خود قانونگذار مصادیقی از این خطر را به صورت بندهای ذیل ماده 1173 قانون مدنی،‌در سال 1376 اضافه كرده است. این نشان می‌دهد كه قانونگذار در سال 76 توجه داشته كه چگونه ممكن است صحت جسمانی و تربیت اخلاقی طفل به لحاظ وضعیت والدین یا یكی از آنان در معرض خطر قرار گیرد و موارد تهدید كدامند كه در ذیل این ماده موارد خطر را پیش‌بینی كرده كه محدود به این هم نیست.

ما باید از این مفهوم نهایت استفاده را برای حمایت از اطفال بكنیم اینها ضلع‌های مثلثی هستند كه هرم حمایتی باید بر مبنای آن بنا شود. یعنی اطفال در معرض خطر، اطفال بزه‌دیده و اطفال بزهكار. در هر حال مصالح عالیه كودك باید مورد نظر باشد.

به عبارت دیگر، قانونگذار تعبیر اطفال در معرض خطر را به عنوان مصداق آورده است. قوانین ناظر بر اطفال عموما حمایتی هستند. حمایت كیفری هم بیشتر در جهت غبطه طفل در قالب جرم‌انگاری صورت گرفته است، ولی این مجازات‌ها كفایت نمی‌كند، اما گاهی در موقعیت بینابین هستیم و این احتمال بسیار قوی وجود دارد كه شاهد ارتكاب جرم توسط طفل یا تحمل جرم توسط او باشیم، چون این وضعیت و حالت دلالت بر این می‌كند كه باید درآینده منتظر حادثه باشیم، سوءرفتارهای خانواده، هرچند نیت بدی هم نباشد و فقط برای تنبیه تربیتی هم باشد اگر تكرار شود وضعیت دشوار برای كودك به وجود می‌آورد. كودك تحقیر می‌شود و به سلامت جسمانی و روانی او خلل وارد خواهد شد.

اقدامات پدر و مادر اصولا نباید جنبه سلبی داشته باشد. كوتاهی در نگهداری و تربیت و عدم فراهم كردن بستر تربیت اطفال جنبه سلبی دارد. طفلی كه در چنین بستری قرار می‌گیرد، در واقع در معرض خطر و تهدید است. كودكان بی‌سرپرست كه قانون خاص خود را دارد. كوشش معاونت حقوقی و توسعه قضائی این است كه لایحه قانون حمایت كودكان در معرض خطر را به مجلس ببرد.

آیین‌نامه پیشگیری از اعتیاد، درمان معتادان و حمایت از افراد در معرض خطر اعتیاد كه ستاد مبارزه با مواد مخدر در اسفند 77 و در اجرای مواد 33 و 34 قانون مبارزه با مواد مخدر 1376 تصویب كرده است نیز به نوعی به اطفال در معرض خطر عنایت دارد.
به موجب ماده 5 این آیین‌نامه، وزارت آموزش و پرورش مكلف شده است چنانچه دانش‌آموزانی در معرض آسیب بودند به نهادهای حمایتی و تامینی معرفی كند. یعنی اگر دانش‌آموزی در معرض خطر اعتیاد و استعمال مواد مخدر است. در این مورد طفل به لحاظ رفتار خود در معرض اعتیاد قرار دارد. در ماده 1173 قانون مدنی، طفل به لحاظ وضعیت والدین در معرض خطر است.

«رها كردن طفل در منطقه عاری از سكنه»، نیز یك مصداق از طفل در معرض خطر است، ولی قانونگذار ایران آن را جرم‌انگاری كرده است. لذا جای تعجب نیست كه نویسندگان فرانسوی‌، طفل در معرض خطر را مفهومی بینابین تلقی كرده‌اند، یعنی چنین طفلی ممكن است بزه‌دیده نیز شناخته شود. تفكیك این‌ها از هم گاه مشكل است. بهتر است در لایحه قانون رسیدگی به جرائم اطفال این مورد را اضافه كنیم كه در مواقعی كه طفلی به دلایلی در معرض خطر است...، تصمیم‌گیری درباره او در صلاحیت دادگاه اطفال باشد یعنی قاضی اطفال هم قاضی مدنی و هم قاضی كیفری باشد. (مانند حقوق فرانسه)

سوال: آیا منظور از اطفال در معرض خطر، در معرض خطر بزه‌دیدگی است یا در معرض بزهكاری؟ یعنی سیاست جنائی حمایتی را در كنار سیاست جنایی پیشگیری می‌توان نسبت به اینها مطرح كرد؟

سوال دیگر: ایران با اعمال حق شرط به كنوانسیون حقوق كودك ملحق شده كه مقررات كنوانسیون برخلاف موازین شرعی نباشد، آیا با این شرط كه به نظر می‌رسد خلاف ماهیت و مقتضای كنوانسیون باشد، می‌توانیم خود را كماكان عضو كنوانسیون تلقی كنیم چون این شرط كلی است؟

سوال دیگر: ما در حقوق كیفری خود نمی‌دانیم طفل كیست. در قوانین مدنی، جزایی، انتخابات مجلس و ریاست جمهوری سن‌های متفاوتی برای اطفال در نظر گرفته شده است كه هنوز مشخص نشده به نظر قانونگذار طفل كیست و سن مسئولیت چه سنی است؟

سوال دیگر: آیا ضمنانت اجراها در مورد طفل در معرض خطر و طفل بزهكار و طفل بزه‌دیده، از جمله مراكز نگهداری این اطفال، می‌تواند متناسب با خطرات و آسیب‌هایی باشد كه از ناحیه این اطفال به جامعه وارد می‌شود؟

پاسخ نخست:
آقای نجفی ابرندآبادی: در مورد مفهوم child at risk، وقتی می‌گوییم مفهومی بینابین است، یعنی میان مفهوم مجرمیت اطفال، از یك سو و مفهوم بزه‌دیدگی اطفال، از سوی دیگر قرار می‌گیرد به این معناست كه طفل به لحاظ شرایط سن و شخصیت در حال رشد و شكل‌گیری، آسیب‌پذیر است، هم در مقابل بزهكاری و هم در برابر بزه‌دیدگی. در مورد حمایت، چون طفل در سنینی مستحق حمایت است، وقتی می‌گوییم طفل در معرض ریسك، نگفتیم صرفا طفل در معرض خطر بزه‌دیدگی و خطر جرم. این ریسك ممكن است انحراف هم باشد، ممكن است مثلا گرایش به استعمال دخانیات باشد كه اخیرا به موجب قانون، مثلا فروش دخانیات به افراد زیر 15 سال ممنوع شده است.

اگر سیگار را در اختیار طفل قرار دهند، یعنی وی را در سنینی حساس در معرض خطر قرار داده‌اند. پس، این یك مفهوم كلی و عام است، هم می‌تواند بزه‌دیدگی و هم بزهكاری باشد. مثل رها كردن طفل در منطقه عاری از سكنه. در قانون‌نامه حمورابی هم مضمون چنین ماده‌ای وجود دارد، ولی رها كردن در منطقه دارای سكنه مجازات كمتری دارد. نمونه دیگر، اطفال خیابانی هستند كه خیابانی بودن به تنهایی جرم نیست ولی چنین اشخاصی در معرض خطراند..

پاسخ دوم: جمهوری اسلامی هرگاه به كنوانسیونی ملحق می‌شود یا كنوانسیونی را تصویب می‌كند، ظاهرا از باب احتیاط، یك حق شرط كلی می‌آورد (حتی در كنوانسیون مبارزه با مواد مخدر 1988)، به این مضمون كه مفاد كنوانسیون حاضر مادام كه مغایر با قانون اساسی و شرع اسلام نباشد لازم‌الاتباع است. اما این رزروها به ویژه در كنوانسیون‌های حقوق بشری، چون كلی است، مسموع نیست. چون ممكن است خلاف ذات و هدف كنوانسیون باشد به این ترتیب كشور عضو مكلف به اجرای كل مفاد آن است. كما اینكه سایر دولت‌های عضو به چنین حق شرط‌های كلی اعتراض می‌كنند و دولت مربوط را متعهد و ملزم به اجرای مفاد كنوانسیون تلقی می‌كنند.
جواب سوم: در حقوق كنونی ایران طفل و طفولیت تعریف نشده است. راجع به ضمانت اجراها و ساز و كارها، آقای دكتر اردبیلی پاسخ خواهند داد.

سوال: در ماده 1179 ق.م ابوین مكلف هستند در حدود توانایی خود اطفال را تربیت كنند و نباید سهل‌انگاری كنند. در بند 11 ماده 1 آیین‌نامه امور خلافی 1324 آمده است كه اگر والدین یا سرپرستان كوتاهی كنند، با ضمانت اجرا روبه‌رو خواهند شد. چون اطفال در معرض خطر بزهكاری و بزه‌دیدگی و كلا در آستانه انحراف و فساد قرار می‌گیرند. به عبارت دیگر، اگر كسانی كه مسئول تربیت اطفال هستند در ادای تكلیف خود اهمال نمایند و بدین‌سان اطفال به نحوی از انحاء موجب سلب آرامش دیگران و یا مرتكب جرم شوند یا اعمالی از آنان سر زند كه برای خودشان یا برای دیگران احتمال خطر یا صدمه بدنی و مالی را به دنبال داشته باشد، می‌گوییم اطفال در معرض خطر قرار داده شده‌اند.

دكتر اردبیلی در اینجا اشاره كردند كه در موقع نگارش پیش‌نویس قانون تشكیل دادگاه اطفال اصرار داشتیم كه مفاد آیین‌نامه امور خلافی را هم بگنجانیم، اما چون مسئله بزهكاری اطفال در پیش‌نویس مطرح بود لذا در آن هیات نپذیرفتند.

خانم قادری سرپرست مجتمع قضائی اطفال: این حمایت حتما نباید به عهده دستگاه قضائی باشد. بهتر است قانون قضازدایی كند و وظایف به عهده سایر نهادها در جهت حمایت از كودكان محول شود. قوانین و آیین‌نامه‌های مختلفی هم خطاب به مراجع دیگر تصویب شده است. شهرداری، نیروی انتظامی و بهزیستی، ولی همه اینها یك جا جمع‌آوری شود و به دست سازمانی كه بیشتر خدمات اجتماعی بدهد تا قضائی، برسد و آن دستگاه‌ها را در معیت دستگاه قضائی بگذارد كه اگر به مرحله‌ای رسید كه واقعا جرم آنقدر بود كه باید برخورد شود دستگاه قضائی برخورد كند. ولی قوانین پراكنده و مسئولیت پراكنده كار صحیحی نیست.

البته دیدگاه آقای آیت‌الله شاهرودی این است كه باید قضازدایی انجام شود ولی در نهایت یك قانون خوب می‌خواهیم. در این رابطه كنوانسیون حداقل سن كیفری را به اختیار كشورها قرار داده است. ما هم بر مبنای شرع سن كیفری را تعیین كردیم.
آقای دكتر اردبیلی: الان هم در قانون وزارت رفاه و تامین اجتماعی، سیاست‌های حمایتی برمی‌گردد به قشرهای آسیب‌پذیر. منظور ما از مداخله قضائی بدین معنی است كه حفظ خود طفل زیان دیده از جرم ضروری است.

در بعضی از موارد هرچند درجهت غبطه طفل یا خانواده اتخاذ می‌شود، ممكن است به نوعی مداخله در حریم خصوصی تلقی شود. این محدوده باید مشخص شود كه تشخیص این محدوده برای مقام قضائی راحت‌تر است از مقام اداری. بنابراین ضمانت‌های اجرایی نباید رنگ و بوی كیفری داشته باشد. مجازات‌ ابوین پیامدهایی دارد كه وضع را بدتر می‌كند. تجربه نشان داده كه اگر در مقام حمایت از طفل، پدر را زندانی كنیم، اصلا چاره كار نیست...
دكتر نجفی ابراندآبادی: در رابطه با نظر سركار خانم قادری:‌ حقوق ما مشكلی دارد كه باید نظام قانونگذاری آن را حل كند. ما بعد از انقلاب در مسائل قانونگذاری كیفری عملا از دو منطق پیروی می‌كنیم: منطق فقهی و منطق حقوقی؛ به نظر می‌رسد كه طی این مدت قانونگذار موفق به تركیب مطلوب این دو منطق نشده است. الزامات فقهی بهتر است با مقتضیات روز كه الزامات حقوقی را می‌طلبد، جمع شود. لذا این مشكل قانونگذار است كه از دو منطق مختلف، به مناسبت‌های مختلف، تبعیت می‌كند...

موارد مورد بحث ما، از مسائل ثانویه است. خانم قادری در قانون هم اشاره به حد بلوغ شرعی كرد. دختران اگر در سن 9 سال به حد بلوغ شرعی نرسیدند، می‌توانیم این تعارض را حل كنیم. قاضی با استنباط قضائی می‌تواند این مطلب را حل كند. به نظر آیت‌الله بروجردی دختران بین 5/12 تا 13 سال به بلوغ می‌رسند. از یك مسئله شرعی می‌توان استفاده درست كرد.

كنوانسیون هم همه وظایف را به عهده دستگاه قضائی نمی‌گذارد، بلكه مقرر می‌دارد كه (حكومت‌ها موظفند...) یعنی بعضی از حمایت‌ها‌ از طریق دستگاه‌های دیگر باید صورت گیرد. مثلا دختران فرار مسئله عمده جامعه كنونی است. مثلا سازمان بهزیستی نگهداری می‌كند ولی خود را موظف به حمایت نمی‌داند، قاضی رای می‌دهد 6 ماه در بهزیستی باشند و در این هنگام، فرد از نهاد بهزیستی فرار می‌كند. امكان حفاظت نیست. این نقص قانون است.

سوال: بحث حقوق كودك از برجستگی خاصی در جامعه برخوردار است، ولی با نوع حمایت از حقوق كودك، هم در قوانین و هم در اظهارات صاحب‌نظران روبه‌رو هستیم. از نظر من كودك در معرض خطر به لحاظ عدم حضور فعال والدین در خانه یا به لحاظ اعتیاد و فقر فرهنگی والدین و خیلی از مسائل دیگر است. اگر به طور مستقیم از كودك حمایت كرده و به هدف نمی‌رسیم، مگر اینكه این سیاست حمایتی را به غیر از كودك معطوف كنیم، به سالم‌سازی محیط خانواده برگردیم. ما وضعیت كلانی داریم كه حقوق كودك بیشتر از این تضییع می‌شود اگر اصلاحی است شما بگویید.

پاسخ دكتر نجفی ابرندآبادی: مطلب شما درست است. یعنی قبل از حمایت از اطفال، باید از والدین آنان حمایت كنیم كه در معرض فقر اقتصادی، فساد و فحشا قرار نگیرند. این، یك بحث كلان است كه به حاكمیت برمی‌گردد؛ یعنی حاكمیت باید قادر باشد ثروت كشور را طوری مدیریت كند كه همه اعضاء جامعه از آن روی هم رفته عادلانه برخوردار شوند. مدیریت سنجیده منابع مالی و ثروت كشور منجر به تحقق حمایت مورد نظر شما می‌شود. نهاد خانواده به طور سنتی شامل پدر، مادر،‌ فرزندان، عمو، خاله و دایی بوده است كه امروز این نهاد شامل پدر، مادر و فرزندان، تلویزیون، اینترنت و... می‌شود! بنابراین بخشی از آن تربیت فرزندان كه مورد نظر قانون مدنی است، امروزه در قالب و یا از رهگذر فناوری‌های نوین تامین می‌شود.

به نظر می‌رسد در تعریف خانواده باید بازنگری كرد. از همه مهمتر، به ویژه در ارتباط با رفتارهای معارض با قانون اطفال و نوجوانان، برخورد كیفری لزوما جواب نمی‌دهد. مادامی كه بسترجامعه سالم نیست، مادام كه فرهنگ عمومی جامعه دچار آسیب و تزلزل است، شدیدترین مجازات‌ها هم جواب نمی‌دهد. این دو باید به موازات هم جلو بروند.

به هر حال، هر چقدر فضای جامعه را كیفری، انتظامی و امنیتی كنیم، بقای نظم عمومی و امنیت اجتماعی را نیز موكول به حفظ مستمر چنین فضایی خواهیم كرد و این در شرایطی است كه فضاهای سركوب، فرهنگ‌ساز و درونی‌ساز ارزش‌های مورد نظر را ایجاد نخواهد كرد. چنین نظم و چنین فرهنگ ناشی از سركوبی، بی‌تردید سطحی، ظاهری و به هر حال متزلزل و در نهایت گذرا است.