اعلامیه جهانی حقوق بشر كه در دهم دسامبر 1948م با چهل و هشت رأی موافق و هشت رأی ممتنع به تصویب رسید (1) از همان ابتدای شكل‌گیری مقدمات آن، مناقشات مهمی را برانگیخت و تفاوت‌های بنیادی فراوانی را در ارزش‌ها و فرهنگ‌های ملل آشكار ساخت. این مناقشات و تفاوت‌ها، سرانجام در دو قلمروی «بین‌تمدنی» و «درون تمدنی»، و سه عرصة «فلسفی»، «تاریخی» و «عملی» آرایش یافت.
یكی از پایدارترین مسائل این بود كه حقوق بشر را باید بر چه مبنایی اعلام كرد. تاریخچه اعلامیه مشخص می‌كند كه مسائل مورد بحث در آن دوران و دیدگاه‌هایی كه الهام‌بخش روایت نهایی «اعلامیة حقوق بشر» بودند، در اساس، به یك منظومة فلسفی غربی مربوط می‌شدند. سنّت‌های فلسفی و حقوقی غیر ‌غربی ــ كه شاید می‌توانستند خواسته‌های آرمانی متفاوت یا تكمیلی حقوق بشر را مطرح سازند ــ به ندرت در مذاكرات و مشورت‌ها مدنظر قرار گرفتند. حتی آن بخش از اعضای كمیسیون حقوق بشر كه نمایندگی كشورهای غیر غربی را بر عهده داشتند، در اغلب موارد، خود در غرب یا در مؤسساتی درس خوانده بودند كه نمایندگان قدرت‌ها و اندیشه‌های غربی در كشورشان بودند. بنابراین اگرچه گهگاه به سنّت‌های غیر غربی مانند آیین كنفسیوس یا اسلام ارجاعاتی می‌شد، اما ارجاع به سنّت‌های غربی بر نظرخواهی‌هایی كه به تدوین نهایی «اعلامیه جهانی» انجامیدند، سخت مسلط بود. (2)
بدین ترتیب، نخستین و مهم‌ترین مناقشات درون‌تمدنی در باب «اعلامیة حقوق بشر» به حوزة فرهنگ‌های غربی مربوط می‌شد؛ اما همین منازعات، به تدریج و با گسترش نشانه های فرهنگ و اندیشه غربی، به درون دیگر نظام‌ها و سنّت‌های زیست اجتماعی تسرّی و تعمیم یافت. درست به همین جهت است كه اكنون شاهد مناقشات مهم فلسفی، تاریخی و عملی «درون‌تمدنی» در جوامع اسلامی، و در باب مواد مهم اعلامیة حقوق بشر هستیم. در این مقاله، پس از اشاره به منازعات درون‌تمدنی غرب، به تحلیل نشانه‌شناختی این وضعیت در جوامع اسلامی می‌پردازیم.

الف. مبانی و مناقشات غربی
مناقشات درون‌تمدنی غربی‌ها دربارة مبانی و مواد اعلامیه حقوق بشر را می‌توان در چهار مقولة اساسی دسته‌بندی كرد: مبنای الهی حقوق بشر؛ حقوق طبیعی؛ حقوق وضعی؛ و اندیشه‌های ماركسیستی. هر كدام از این دیدگاه‌ها، تصویر و توصیه‌های خاصی درباره مواد اعلامیه داشتند.
1. حقوق الهی: در جریان نظرخواهی‌های كمیسیون حقوق بشر، هنگامی تفاوت‌های فلسفی آشكار شد كه مسئلة گنجاندن یا نگنجاندن استناد به خداوند یا طبیعت، به مثابه منشأ حقوق بیان‌شده در «اعلامیه حقوق بشر»، مطرح گشت. هلندی‌ها به همراه چند كشور اروپایی و غیر اروپایی، در جریان سومین كمیتة «كمیسیون»، سعی كردند پیش‌نویس اعلامیه را به سمت استناد به خداوند بكشانند. نمایندة هلند در سخنرانی مجمع عمومی گفت:
در اعلامیه به منشأ الهی انسان و جاودانگی روح او اشاره نشده است. در واقع، سرچشمة تمامی این حقوق، خود خدای متعال است كه مسئولیت بزرگی بر دوش كسانی گذاشته كه این حقوق را مطالبه كرده‌اند. نادیده‌گرفتن این پیوند، در حكم جداكردن گیاه از ریشه‌های آن، یا ساختن خانه‌ای بدون پی است. (3)
هرچند این دیدگاه هرگز به تصویب نرسید؛ اما قرائتی الهی از حقوق بشر همچنان به مثابه یكی از قرائت‌های مهم در ذاكرة تاریخی ملل متحد باقی ماند و امتداد پیدا كرد. قرائت اسلامی از حقوق بشر، و چالش‌ها و چشم‌اندازهای درون‌تمدنی این برداشت در جهان اسلام، از جملة این دیدگاه‌هاست.
2. حقوق طبیعی: حقوق ذاتی شخص انسان و مفاهیم مرتبط با آن، زادة سنّت «حقوق طبیعی» است كه گفته می‌شود مبنای مفروض و مسلط اعلامیه حقوق بشر بوده است. این مفهوم از حقوق بشر، حاصل نظریه‌ای است كه گروهی از فیلسوفان سیاسی سده‌های هفدهم و هیجدهم، تحت عنوان مكتب قرارداد، تدوین كرده بودند. ظاهراً مادة اول اعلامیه حقوق بشر از این جملة روسو گرفته شده است كه «انسان آزاد آفریده شده است؛ اما همه جا در بردگی به سر می‌برد» (4). روسو در مورد آزادی طبیعی انسان با اغلب نظریه‌پردازان مكتب حقوق طبیعی وحدت‌نظر داشت؛ اما آنچه روسو را شاخص می‌كند این است كه وی این آزادی طبیعی را از انسان جدایی‌ناپذیر می‌داند و قائل است هیچ كس در هیچ شرایطی حق ندارد انسان را از آزادی محروم نماید. به نظر روسو، «دست‌كشیدن از آزادی خود، به معنای دست‌كشیدن از مقام انسانی خود، دست‌كشیدن از حقوق بشریت و حتی از وظایف خود است [...] چنین انصرافی با طبیعتِ انسان سازگار نیست» (5).
3. حقوق وضعی: همراه با نظریة «حقوق طبیعی»، دیدگاه بسیار متفاوتی دربارة مبانی حقوق بشر پیدا شد كه خواستار آن بود كه فقط خواست‌ها و اعمال انسان‌ها و دولت‌ها، منشأ حقوق باشد. این دیدگاه كه نشان‌دهنده تمایل بیشتر به عقل‌باوری بود، اعتقاد داشت كه انسان‌ها، همانند دولت‌ها، به هیچ‌وجه تحت الزام قوانین برون‌بشری قرار ندارند، بلكه داوطلبانه و از روی عقل می‌پذیرند كه رفتارهایشان را خود به گونه‌ای محدود و منظم كنند تا از بهترین امكانات برای تكامل فردی و ملی برخوردار شوند. بر اساس این دیدگاه، دولت‌ها با رعایت محدودیت‌هایی كه برای اعمال خود وضع می‌كنند، تعیین محدوده و دامنة حقوق بشر را ممكن می‌سازند. (6)
4. حقوق ماركسیستی: در عرصه فلسفی، برداشت ماركسیستی از حقوق بشر، نه بر مبنای فرد، بلكه بر پایة جمع استوار شده بود. از نظر ماركسیست‌ها، دست‌یابی به رفاه و آسایش اقتصادی، پیش‌شرط بهره‌مندی واقعی از حقوق مدنی و سیاسی شمرده می‌شد. بنابراین حقوق بشر، به اعتقاد ماركسیست‌ها، فقط در چارچوب نیازها و حقوق جامعه تصورپذیر بود. ماركسیست‌ها از یك سوی، بر حقوق اقلیت‌ها تأكید می‌كردند و این مستلزم پیوند حقوق فرد و جمع بود، و از سوی دیگر، تحقق سطحی از برابری اقتصادی را بر اعطای حقوق مدنی و سیاسی مقدم می دانستند. (7)
به هر حال، منازعات چهارگانه فوق، اختلافات و تفاسیر درون‌تمدنی غربی‌ها را دربارة حقوق بشر نشان می‌دهد و همچنان تنور مباحثات و تحلیل‌ها دربارة اعلامیه جهانی حقوق بشر، مواد تفصیلی آن و سلسله مراتب اولویت‌ها و ترجیحات این سند بین المللی را گرم نگاه داشته است. این مناقشات، هرچند در شرایط كنونی جهان اهمیت دارند، پی‌گیری آنها با توجه به وضعیت دینی ـ سیاسی جامعه ما، اهمیت ثانوی دارد و تا حدودی دور از ما و مسائل حیاتی جامعه ماست. آنچه برای ما اهمیت دارد، جست‌وجوی وضعیت اعلامیه حقوق بشر در فضای فكری ـ سیاسی اسلامی و پیوند این وضعیت با سرنوشت كنونی ماست. در سطور زیر به ارزیابی این مسئله می‌پردازیم.

ب. اسلام، غرب و حقوق بشر؛ مناقشات برون‌تمدنی
چنان‌كه گذشت، اعلامیه جهانی حقوق بشر، بر مبانی فرهنگ غرب، به‌ویژه فلسفه حقوق طبیعی، استوار است. بشر لیبرال غرب، چنان‌كه جان راولز(John Rawls) به درستی توضیح می‌دهد، سه وجه اساسی دارد: نخست، حكومت مردم‌سالار مبتنی بر قانون اساسی مستدل، كه منافع اساسی مردم را تأمین می‌كند؛ دوم، شهروندانی كه به لحاظ یك رشته «تعلقات مشترك» (Common Sympathy) وحدت یافته‌اند؛ و سوم، یك طبیعت اخلاقی. (8) به نظر راولز، وجه نخست امری حقوقی و نهادی است؛ وجه دوم فرهنگی و سرانجام، وجه سوم مستلزم انطباق دقیق با مفهومی سیاسی از حق و عدالت است. (9)
مطالعة مواد مختلف اعلامیة حقوق بشر، ابتنا و التزام این اعلامیه به انسان‌شناسی فوق را نشان می‌دهد. هرچند تاكنون تلاش‌های زیادی برای انفكاك ملازمة حقوق بشر با انسان‌شناسی فلسفه لیبرال غرب صورت گرفته و به تعمیم و تسرّی حقوق بشر به دیگر سنّت‌های فكری ـ اجتماعی توجه شده است، اما در سال 1948 م (سال تصویب اعلامیه) چنین نبود. در این زمان، ملازمه میان مواد اعلامیة حقوق بشر و لیبرالیسم غرب مشهود بود. نمایندة دولت عربستان در سومین كمیتة مقدماتی كمیسیون حقوق بشر، با توجه به این ملازمه، برخی مواد اعلامیه را در حكم تعرض به اصول فرهنگ‌های دولت‌های اسلامی تلقی می‌كرد. قطعة زیر كه از گزارش رسمی تفسیرهای عربستان سعودی در جریان مباحثات سومین كمیته نقل شده است، برخی تقابل‌های مهم اعلامیه با سنّت‌های اسلامی را نشان می‌دهد: (10)
نمایندة عربستان سعودی خواستار یادآوری این نكته شد كه بیشتر نویسندگان اعلامیه فقط هنجارهای پذیرفته غرب را در نظر گرفته و از تمدن‌های قدیمی‌تر غافل مانده‌اند؛ تمدن‌هایی كه دیگر به‌هیچ‌وجه در مرحلة تجربی نبوده و حكمتشان را در جریان قرن‌ها ثابت كرده‌اند. «كمیته» نبایستی برتری یك تمدن را بر تمام دیگر تمدن‌ها اعلام می‌كرد یا هنجارهای واحدی را برای تمام كشورهای دنیا تعیین می‌ساخت. (11)
منظور نماینده عربستان از تمدن‌های قدیمی، البته تمدن اسلامی بود. وی تفاوت تمدنی زیادی را در خصوص مواد مربوط به آزادی عقیده، تغییر دین، مقررات ازدواج و ... یادآور شد. بعضی دولت‌های عرب نیز مفاد مادة 18 و 19 (درباره آزادی عقیده و تغییر دین) را با تردید می‌نگریستند. تصور می‌شد كه چنین مقرره‌ای به نحوی تفسیر شود كه حق نو دینی و تغییر در عقاید دینی را، به هر شكل، در كشورهای اسلامی و برای مبلغان مذهبی ـ سیاسی مسیحی تضمین كند. اما به‌رغم این نگرانی‌ها، اصلاحیه پیشنهادی این دولت‌ها، به‌ویژه عربستان، هر بار با اكثریتی قاطع رد می‌شد.
در این نوشته، در جست‌وجوی جزئیات این ابرام‌ها و انكارها نیستیم. اما آنچه از دیدگاه مقالة حاضر اهمیت دارد، تضاد سنّت‌های اسلامی رایج در آن دوره با مذاق كلی اعلامیه حقوق بشر، از یك سو، و عدم توازن قدرت میان نمایندگان دولت‌های اسلامی و غربی، از سوی دیگر است كه همین امر، سرانجام اعلامیه را در امتداد مبانی غربی و بی‌توجه به دیگر سنّت‌های فكری ــ از جمله اسلامی ــ در سال 1948م به تصویب نهایی رساند. از آن سال‌ها تاكنون، و حتی پیش از آن، از فروپاشی خلافت عثمانی (4-1923 م) تا امروز، تحولات زیادی در حوزة زندگی، اندیشه و دین‌شناسی مسلمانان صورت گرفته است. بسیاری از مبانی و تلقی‌هایی كه به عنوان مثال، مواضع نماینده عربستان در سومین كمیتة كمیسیون حقوق بشر بر آن استوار بوده، اكنون به چالش كشیده شده و عملاً به حاشیه رانده شده است. در عوض، دیدگاه‌های جدیدتری درباره اسلام‌شناسی ظاهر شده ‌است كه كم و بیش با مذاق اعلامیه حقوق بشر تطابق دارند یا دست‌كم ناسازگار نیستند. این تحولات چگونه رخ داده ‌است و قرائت‌های اسلامی جدید از حقوق بشر و مفاد اعلامیه چه ماهیتی دارند و چگونه شكل گرفته‌اند؟ برای درك اهمیت این پرسش‌ها، مروری نشانه‌شناسانه بر تحولات اندیشه و حقوق اسلامی در یك صد سال گذشته، ارزش نظری و عملی فراوانی دارد. در ادامه به این نكته می‌پردازیم.

ج. حقوق بشر در اسلام معاصر؛ تحولات درون‌فرهنگی
تأملات نشانه‌شناختی دربارة نسبت حقوق بشر با اندیشه‌های اسلامی معاصر، سودمندی فراوانی دارد. نشانه‌شناسی، روند تبدیل حقوق بشر به یك «مسئله» (problematic/problem) برای سنّت‌های اسلامی را توضیح می‌دهد. همچنین به فهم جریان‌ها و مناقشات درون‌فرهنگی مسلمانان دربارة حقوق بشر كمك مؤثری می‌كند و ماهیت ابرام‌ها و انكارهای پایان‌ناپذیر نسبت به مواد اعلامیه را آشكار می‌كند.
واقعیت این است كه ما در زمانه‌ای زندگی می‌كنیم كه زمانة ما نیست. زبان این زمانه، زبان سنّت‌های ما نیست. بنابراین ما نه تعیین‌كننده رویدادها و نه طراح «مسائل» آن هستیم. مسلمانان اكنون در دنیایی زندگی می‌كنند كه با سنّت‌های تاریخی آنها فاصلة زیادی دارد. در یك صد سال گذشته، مباحثی از مجاری مختلف به جامعة اسلامی وارد شده كه هیچ‌یك از درون سنّت‌های ما برنخاسته است. مفهوم آزادی و حقوق بشر از جملة این مباحث است؛ مباحثی كه خارج از دایرة سنّت‌های ما قرار دارد و نسبت به آنها «بی ربط» (irrelevant) می‌نماید. محمد طالبی، اندیشمند معاصر تونسی، می‌نویسد:
امروز این مسئله به «مسئلة زمانه»، به‌ویژه نسبت به اسلام، بدل شده است؛ خصوصاً بعد از تحقق نوعی «شبه اجماع» كه در نیمه دوم قرن بیستم، پیرامون حقوق بشر حاصل شده است [...]. لكن گفتمان دینی همچنان بدون تغییر مانده است: در حالی‌كه هر روز بر فاصله میان سلوك فعلی، و موضع اعتقادی سنّتی كه در حوزه‌های دینی، مسجدها و مدرسه‌ها تلقین می‌شود، افزوده می‌شود، «مسئله» در سطح اصولی همچنان مبهم و معلّق مانده است; و تا زمانی كه این دوگانگی «مانوی» بین «ظلمت» عملی رایج، از یك سوی، و «نور» آموزش‌های غالباً غیر منطبق با زمانه در تمام یا اكثر جهان اسلام، از سوی دیگر، وجود دارد، تعجب نیست كه هر روز شاهد طوفان‌های تكان‌دهنده در جوامع خود، و گسترش خشونتی باشیم كه تا مرز تهدید كیان ما پیش می رود. به همین دلیل، باید این «مسئله» را به گونه‌ای مناسب علاج نمود. (12)
طالبی با تأكید بر فروكش‌كردن ذخیرة تفسیرهای سنّتی، تأكید می‌كند كه جهان اسلام نیازمند گفتمان دینی ـ تمدنی اقناع‌كننده است؛ گفتمان اسلامی صادق و مصدّق و در عین حال «بدیل سنّت»، كه دو طرف طناب، وفای به میراث دینی و هم‌نشینی با كوكب تجدد، را تعادل بخشد. (13) این گفتمان جدید اسلامی البته در حال شكل‌گیری است و به تبع آن، رابطة جدیدی بین اصلاح‌طلبی دینی و حقوق بشر در حال ظهور است. كوشش می‌كنیم این تحول گفتمانی در حوزه دین‌شناسی را با تكیه بر مفاهیم نشانه‌شناسی دنبال كنیم.

1. نشانه‌شناسی و نظام‌های معنایی مسلمانان
مفروض اصلی نشانه‌شناسی آن است كه هر فرهنگی ــ و طبعاً فرهنـگ اسلامی ــ زادة مجموعه‌ای از نشانه‌هاست كه در روابط سازمان‌یافته با یكدیگر، زندگی مسلمانان را معنا می بخشند. توشی هیكو ایزوتسو، از جملة نخستین محققانی است كه تحقیق خود درباره قرآن را با این دیدگاه دنبال كرده است. (14) از دیدگاه او و دیگر محققان، فرهنگ اسلامی فرهنگی مبتنی بر نص (قرآن) است و دیگـر منابع مولد دانش مسلمانان ــ اعم از عقـل، تجربه و شهـود ــ همه با مرجعیت نصّ تعریف می‌شوند.
بدین‌سان، تصور این نكته مشكل نیست كه قرآن حاوی مجموعه‌ای از واژگـان ــ نشانه‌ها ــ است كه بر مدار كلمة «الله» سازمان یافته‌اند. توحید, عالی‌ترین كلمة كانونی است كه فرمانروای كل دستگاه مفهومی قرآن است و همة كلمات كلیدی قرآن بر پیرامون این والاترین تصور گرد آمده‌اند. اما این همه هرگز به معنای تصلّب و عدم‌گشودگی دستگاه معنایی قرآن نیست. درست به همین دلیل است كه همواره متوجه وجود یا تغییر شكل در خرده‌سیستم‌های نشانه‌شناختی و مرتبط با نظام كلان معنایی قرآن هستیم. (15)
چنین می‌نماید كه قرآن، به‌ رغم خطاب عام و فراگیرش، با مردمان هر زمانه و تاریخی, به گونه‌ای خاص سخن می‌گوید؛ زیرا جریان نص در تاریخ، همواره به وساطت تفسیر یا تفسیرهایی صورت می‌گیرد كه برخاسته از «عقلانیت» (rationality) حاكم بر هر دوران است. ایزوتسو به درستی متوجه این وضعیت است و كوشش می‌كند با قطع ملازمه قطعی و نفی این‌همانی كامل بین نصوص دینی و دانش‌های اسلامی، ساخت معنایی این دو را مستقل از یكدیگر ببیند. ایزوتسو، به عنوان نمونه، به نسبت‌سنجی میان كلام سنّتی مسلمانان و نظام واژگانی قرآن می‌پردازد و در تلاش برای تعمیم ارزیابی خود به دیگر نظام‌های معرفتی مسلمانان می نویسد:
اگر از یك سو، واژگان كلامی، به لحاظی، ادامه و گسترش واژگان قرآنی است و به همین جهت، بیشتر مصالح و مواد خود را از قرآن می‌گیرد و با وجود این، از سوی دیگر، با سازمان‌دادن به كل مصالح، بنا بر اصل سازمان و ساخت بخشیدن به آنها, یك دستگاه تصوری مستقل است، آن‌گاه باید اختلاف میان این دو را به صورت عمده در جنبة «نسبی» اصطلاحات كلیدی جست‌وجو كرد. ولی اختلاف و تفاوت، در بسیاری از موارد، بسیار دقیق و ظریف و بازشناختن آن دشوار است؛ مخصوصاً اگر درست, كلمات واحدی تقریباً در زمینه‌های واحد به كار برده شده باشد. (16)
عبارت ایزوتسو نكات و نتایج نشانه‌شناختی مهمی دارد: نخست آنكه دانش‌های اسلامی را، از آن حیث كه واژگان و بیشتر مصالح خود را از قرآن می‌گیرند، باید امتداد نشانه‌شناختی قرآن تلقی كرد. دوم اینكه این دانش‌ها به لحاظ سازمان نشانه‌شناختی، زیرساختی متمایز از ساخت كلان معنایی قرآن دارند و لازم است كه هر یك از این دانش‌ها را دستگاه‌های تصوری مستقل از قرآن تعریف كرد. نكته سوم، كه نتیجه دومین نكته است، این است كه با پذیرش استقلال نظام معنایی قرآن و علوم اسلامی، باید نسبت به اختلافات و تمایزات نسبی اصطلاحات كلیدی و غالباًَ مشابه، حساس و كنجكاو بود. همین‌جاست كه اهمیت تحلیل‌های نشانه‌شناسانه ظاهر می‌شود. این تحلیل‌ها كوشش می كنند با ارزیابی ارزش و وزن نسبی مفاهیم در دو نظام معنایی متفاوت، از نوع آرایش نشانه‌ها و تقدم و تأخر آنها در هر نظام نشانه‌ای، نظام معنایی و معنایی از زندگی را كه درون هر گفتمان تولید می‌شوند، بازشناسی كنند.
اكنون اگر بتوانیم منطق ایزوتسو را توسعه دهیم، نسبت مطالب بالا با موضوع حقوق بشر بیشتر روشن می‌شود: مسئله اسـاسی ایـن است كه واژگان و دستگاه تصوری حقوق بشـر ــ چنان‌كه گذشت ــ یك «میدان » خاص مندرج در كلی بزرگ‌تر، یعنی نظام معنایی لیبرالیسم و مكتب قرارداد، است. از دیدگاه نشانه‌شناختی، آزادی و دیگر حقوق تعریف‌شده در «اعلامیه جهانی حقوق بشر» از نشانه‌های كلیدی فلسفه لیبرال و مكتب قرارداد است كه در درون «مغناطیس معنایی» این فلسفه زاده و ظاهر شده است. به لحاظ نظری، چه نسبتی بین حقوق بشر و نظام معنایی قرآن، از یك سوی، و دستگاه‌های تصوری یا حوزه‌های معناشناختی ملحوظ در دانش‌های سنّتی مسلمانان، از سوی دیگر، وجود دارد؟
اینجا هشداری به ما داده می‌شود كه از شناختن نوع و ماهیت روابط بین نظام‌های نشانه‌شناختی یا معناشناختی غفلت نكنیم؛ زیرا روابط بین نظام‌های نشانه، قواعد خاص و ظریفی دارد. توضیح آنكه هر نظام معناشناختی سه ویژگی اساسی دارد:
كلمات كلیدی. تحلیل نشانه‌شناختی، خواه در قرآن یا سنّت اسلامی (دانش سنّتی) یا حقوق بشر لیبرال، هرگز به معنای تحقیق در كل واژگان این نظام‌های معنایی نیست، بلكه فقط پژوهشی در خصوص آن كلمات و نشانه‌های مهمی است كه ظاهراً نقشی قاطع در خصوصیت ‌بخشیدن به نشانه و اندیشة غالب در یك نظام معنایی دارند و موقعیتی هژمونیك نسبت به دیگر نشانه‌ها پیدا كرده‌اند. همین كلمات كلیدی‌اند كه خصوصیت تمام دستگاه را تعیین می‌كنند.
كلمات یا نشانه‌های كلیدی در هر نظام معنایی، به‌خصوص در نظام‌های معنایی تاریخی ـ بشری، معمولاً به دو دسته تقسیم می‌شوند: نخست، واژگان ایستا و دائمی كه به ‌رغم تغییرات نسبی در معانی آنها، «همزمان» (synchronic) و هم‌نشین با دیگر واژگان یك نظام می‌شوند؛ و دوم، واژگان متغیر تاریخی كه وضعیت «درزمانی» (diachronic) دارند و در لحظه‌ای از حیات تاریخی یك نظام معنایی ظاهر شده، برای مدتی به واژگان فعال و غلیظ تبدیل می‌شوند و ممكن است پس از مدتی به حالت كما روند یا مرگ دائمی آنها فرا رسد.
كلمه یا نشانة كانونی. همة واژگان كلیدی، در هر نظام معنایی، نشانه‌های مهمی هستند; اما از میان نشانه‌های كلیدی متعدد، همواره واژه یا نشانه‌ای، موقعیت كانونی پیدا می‌كند كه ممكن است در دیگر نظام‌ها چنین موقعیتی برای چنین نشانه‌ای فراهم نشود. مفهوم «آزادی» یا «ایمان» در فلسفة غرب و جهان اسلام از جملة این واژگان است. بدین ترتیب، گروهی از واژگان مهم در اطراف كلمه‌ای كلیدی فراهم می‌آیند. كلمة كانونی, نقش وحدت‌بخش مفاهیم را به عهده می‌گیرد و دیگر واژگان به مثابه نماد تنوع و تشخص و تمایز عمل می‌كنند. اگر مفهوم «آزادی» را مفهوم كانونی حقوق بشر در نظر بگیریم، دیگر واژگان و مواد اعلامیه ــ مانند حق برابری زن و مرد، حق تغییر دین، حق حاكمیت و حكومت و ... ـــ تشخصات منبعث از مفهوم كانونی را تمهید می‌كنند. طرح این برداشت نتایج مهمی در تمدن اسلامی معاصر دارد كه بدان اشاره خواهیم كرد.
میدان معناشناختی. هر نظام معنایی‌, گرچه در حلقه‌های دور خود، تا حدودی، شفافیت مرزهایش را از دست می‌دهد، اما به هر حال میدان معناشناختی متمایزی دارد كه آرایش واژگان كلیدی و نیز تبدیل یكی از آنها به موقعیت كانونی، نتیجه فعالیت و جاذبه‌های مغناطیسی این میدان است. بدین سان، هر میدان معناشناختی، یك حوزة مغناطیسی مستقل است كه به لحاظ طبیعت و ماهیت، كاملاً به واژگان خاص خود تعلق دارد. میدان معناشناختی در این معنا, دستگاهی منتظم یا منظومه‌ای ترتیب‌یافته است؛ دستگاه سازمان‌داری از كلمات و تصورات كلیدی است.
ماهیت آنچه میدان مغناطیسی یا دستگاه معنایی نامیده می‌شود، مستلزم آن است كه اگر نقطة مهمی در آن تغییر یا حركت كند، در همه قسمت‌های بازماندة آن دستگاه، انعكاسی از آن تغییر و جابجایی احساس می‌شود (17) و ساخت درونی نظام معنا دچار نوعی دگرگونی می‌شود. به نظر می‌رسد كه نظام معنایی قرآن مختصات هندسی و گشودگی خاصی دارد؛ اما به هر حال، گسترش حقوق بشر به درون «نظام معنایی سنّت» در جهان اسلام، یا گسترش مفهوم دین و مبانی توحیدی به درون مفاهیم و نشانه‌های حقوق بشر، نتایج نشانه‌شناختی تكان‌دهنده‌ای دارد كه در ادامه به آن می‌پردازیم.

2. سنّت اسلامی و حقوق بشر؛ حركت در نشانه‌ها
سنّت در این مقاله، نه به مفهوم رایج در اصول فقه، بلكه به معنای روش شناختی است كه در مقابل «تجدد» قرار دارد و به مجموعه‌ای از میراث فكری و دانش تاریخی ما اطلاق می‌شود. از دیدگاه نشانه‌شناسی، نظام‌های معنایی مسلمانان را می‌توان به چند دسته اساسی تقسیم كرد: (الف) نظام معنایی قرآن كه در واقع «نص مبدأ» برای مسلمانان است. (ب) نصوص حمایت‌كننده یا تقویت‌كننده كه در دو مجموعة «اخبار» در میان شیعه, و «عمل صحابه» در اهل سنّت ذخیره شده است و ما آن را نص نوع دوم یا نص مفسّر می‌نامیم. در واقع، این نوع از نصوص و نشانه‌ها مهم‌ترین نشانه‌های عملیاتی مسلمانان هستند كه بیشتر فرهنگ رفتاری مسلمانان با مرجعیت آنها تعریف و مستند می‌شود. (ج) نظام معنایی سنّتی، كه همان دانش‌های دوره میانه اسلامی است. ایزوتسو این نوع نظام معنایی را «دستگاه‌های پس از قرآنی» می‌نامد كه در عین ارتباط با واژگان قرآنی، ساخت معنایی متمایز دارند. (18) متون تولید شده در این دوره، از آن جهت كه نصوصی تاریخی ـ تمدنی است كه فرهنگ تاریخی ما را تعین بخشیده است، نصوص فرهنگی نامیده می‌شود.
از این حیث كه تاكنون نظام معنایی سنّت، یگانه نظام معنایی برای تولید معنا و توجیه زندگی مسلمانان بوده كه به طور تاریخی شكل گرفته و در مواجهه با تجدد، ذخیرة معنایی‌اش فروكش كرده و تحلیل رفته است، این نوشته به حركت نشانه‌ها بین این نوع نظام معنایی اسلامی و نظام معنایی مولد حقوق بشر توجه كرده است.
2-1. الگوی حركت در نشانه‌ها. هر نظام معنایی، اعم از سنّت اسلامی یا حقوق بشر لیبرال، حاوی مجموعه‌ای از نشانه‌هاست كه ممكن است از لحاظ صوری یكسان باشند. برای مثال، مفاهیم «آزادی»، «انسان»، «حق»، «برابری» و ... همچنان كه در نظام سنّت اسلامی به چشم می‌خورد، در فلسفة لیبرال غرب نیز قرار دارد. اما هر یك از این نشانه‌ها یك معنای «ذاتی و اساسی» دارند و یك معنای «نسبی». تمایز در همین معنای «نسبی» ایجاد شده در درون یك شبكه معنایی است كه یك نظام معنایی را از دیگر نظام‌های نشانه‌ای جدا می‌سازد. منظور از حركت نشانه، حركت این معنای نسبی از یك نظام معنایی و تلاش در ورود به درون نظام معنایی دیگر است. این نكته مستلزم فرض روش‌شناختی حداقل دو نظام نشانه‌ای در یك دورة تاریخی و در یك جهان ـ زیست است كه یكی نسبت به دیگری، در وضع استیلا (هژمونیك) قرار دارد و به صدور معنای نسبی نشانگان كلیدی خود به درون فرهنگ غیر مسلط اقدام می‌كند. به نظر می‌رسد كه در قرن بیستم و در شرایط تنظیم اعلامیه جهانی حقوق بشر، نظام نشانه‌ای غرب، كه به شدت فعال است، با حركت دادن معانی نسبی واژگان كلیدی خود به درون دیگر فرهنگ‌ها، از جمله فرهنگ سنّتی اسلامی، تلاطم نشانه‌شناختی مهمی در نظام‌های سنّتی مسلمانان ایجاد كرده است.
با تكیه بر قاعدة «هم‌زمانی» و «درزمانی» نشانه‌ها، هم زیستی اجباری سنّت اسلامی با مدرنیته مسلط غرب، موجب شد كه عناصر تازه‌ای (معانی نسبی تازه‌ای) وارد نظام معنایی سنّت شود و نشانه‌های تازهای درون شبكه نشان‌های قدیم شكل بگیرد. این امر، البته به دگردیسی دوگانه و متقابل در نشانه‌ها منجر می‌شود. بند بعد به توضیح این مطلب می‌پردازد.
2-2. شالوده شكنی دوگانه نشانه‌ها. منظور از شالوده‌شكنی دوگانه این است كه ورود مفاهیم جدید حقوق بشر در درون سنّت اسلامی، از یك سو، موجب فروریختن عناصر كهن سنّت اسلامی ــ كه پیش از این نقطة تاریخی, نشانه‌های آن به دلایلی از فعالیت افتاده و ساكـت یا ساقط شده‌اند ــ گشته و از طرف دیگر، به دلیل فعال ‌بودن مغناطیس كانونی سنّت اسلامی (مثل مفهوم توحید و اعتبار نصوص دینی)، عناصر تازه‌وارد تحت فشار این نقطة كانونی دچار نوعی انحنا و دگردیسی شده‌اند. در این وضعیت، بعضی از نشانه‌های تازه‌وارد یا حتی بعضی از وجوه مفهومی یك نشانة تازه‌وارد، جایگاه خوبی در دستگاه زبان اسلامی پیدا می‌كنند و برخی دیگر، به سرعت یا تدریجاً، محو می‌گردند و جای خود را به نشانه‌های جدیدتر می‌دهند. درست به همین دلیل است كه شاهد تضادها و تعارضات مكرر و نیز تلاش‌های مستمر برای بومی‌كردن مفهوم حقوق بشر، یعنی ظهور و زایش مفهوم و قرائتی اسلامی از حقوق بشر، در جوامع اسلامی هستیم.
2-3. گسترش و بومی‌شدن حقوق بشر در جهان اسلام. چنان‌كه گذشت، حقوق بشر، نشانه‌ای از نشانه‌های كانونی فلسفه جدید است كه خود را وارد نظام معنایی مسلمان‌ها كرده است. اصولاً مفاهیم بیگانه وقتی وارد یك نظام معنایی جدید می‌شوند، بعضی از آنها چنان بار معنایی قوی‌ای دارند كه مغناطیس آنها حتی مهم‌ترین كانون نظام معنایی قبلی را می‌شكند. نیچه به این مسئله در تضاد و تداخل نظام‌های فكری مدرن و مسیحیت توجه كرده بود. به نظر او، مفاهیم مدرن چنان پیچیده‌اند و بار معنایی قوی دارند كه كانونی‌ترین نشانه مسیحیت را متلاشی كرده‌اند، و آن، مفهوم و تعریف خدای مسیحی است. نیچه گمان می‌كند كه «این تعریف» از خدا مرده است. (19)
اما در جهان اسلام چنین اتفاقی رخ نداده است. مفاهیم جدید، مثل حقوق بشر، وقتی وارد حوزة نشانه‌های ما شدند، در واقع، توانستند فقط نظام معنایی سنّت را بشكنند؛ چیزی كه ما از آن تحت عنوان نصوص فرهنگی یا نصوص نوع سوم یاد كردیم. نشانه‌های جدید حتی نتوانستند نصوص نوع دوم را مورد تعرض قرار دهند. این وضعیت نشان می‌دهد كه ما اكنون با پدیده‌ای خاص مواجه هستیم و آن بحران نشانه‌شناختی در نظام سنّت، در عین استمرار و فعالیت نظام معنایی قرآن با آن دو مخزن مفسر شیعی (اخبار) و سنی (عمل صحابه) است كه هنوز نشكسته‌اند. از این جهت است كه مفاهیمی وارداتی چون حقوق بشر هم تحت فشار مغناطیس معنایی قرآن، دچار دگرگونی مفهومی شده, بومی می‌شوند. اگر واژگان جدید می‌توانستند مجموعه نصوص دوم و اول، به‌ویژه نص اول (قرآن) را بشكنند، آنگاه ما اصلاً نظام دانایی اسلامی نداشتیم؛ اما چنین نشده است. ظاهراً مفاهیم جدید فقط دستگاه‌های دانش سنّتی ما را به چالش خوانده و برخی شبكه‌های نشانه‌ای آن را از هم ‌پاشیده‌اند. (20)
به هر حال، مفاهیم جدید وضعیت خاصی دارند: اولا، بار معنایی جدید و متمایز را با خود حمل می‌كنند. ثانیاً، وقتی در شبكه معنایی مسلمان‌ها قرار می‌گیرند، ضمن تغییر در شبكه، به گونه‌ای، آن معنای قبلی خود را نیز از دست می دهند. برای مثال، وقتی مردم‌سالاری غربی وارد جهان اسلام می‌شود، به‌گونه‌ای، از بخشی از معنای قبلی و غربی خود خالی می‌شود و با هم‌زیستی با دیگر مفاهیم هم‌سنخ و نزدیك به خود در جهان اسلام، مفهوم جدیدی به نام شورا و بیعت پیدا می‌كند. اما این بیعت و شورا نیز، كه با سیستم‌های انتخابات مدرن هم‌نشین شده و از نو معنایابی شده است، دیگر آن بیعت سنّتی نیست. مفهوم حقوق بشر نیز چنین است. مفهوم جدید حقوق بشر با‌ بار معنایی خود، آن‌گاه كه با نشانه‌های نسبتاً مترادف اما دارای یك نوع بار معنایی ویژه در نظام سنّت اسلامی، برخورد می‌كند، به‌ناگزیر آن‌قدر از اصل خود فاصله می‌گیرد كه گویی چیز تازه‌ای، مفهوم و نشانة تازه‌ای از حقوق بشر، یا همان حقوق بشر اسلامی متولد می‌شود. مقایسه موادی از اعلامیه جهانی حقوق بشر (1948م / 1327ش) و اعلامیه اسلامی حقوق بشر (1990 م / 1369 ش) به وضوح این نكته نشانه‌شناختی را آشكار می‌كند.

د. بازتاب حقوق بشر در اعلامیه اسلامی حقوق بشر
این دو اعلامیه مشتركات زیادی دارند كه حاكی از بازتاب مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر در اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره است. در عین حال، تفاوت‌هایی در معنای نسبی كلمات و نشانه‌ها دیده می‌شود كه نشانگر انحنای آنها به اقتضای الزامات اصول عقاید اسلامی ــ و نه دستگاه‌های سنّت ــ است. در موادی از اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است: (21)
ماده 1- تمام افراد بشر آزاد زاده می‌شوند و از لحاظ حیثیت، كرامت و حقوق با هم برابرند. همگی دارای عقل و وجدان هستند و باید با یكدیگر با روح برادری رفتار كنند.
ماده 2- هركس می‌تواند بی‌هیچ‌گونه تمایزی، به‌ویژه از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، دین، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، و همچنین منشأ ملی یا اجتماعی، ثروت، ولادت یا هر وضعیت دیگر، از تمام حقوق و همه آزادی‌های ذكرشده در این اعلامیه بهره‌مند گردد.
به عنوان قرینة مواد بالا در اعلامیة اسلامی حقوق بشر نیز آمده است. (22)
ماده 11- الف) انسان آزاد متولد می‌شود. هیچ‌كس حق به بردگی كشیدن یا ذلیل كردن یا مقهور كردن یا بهره كشیدن یا به بندگی كشیدن او را به غیر خدای متعال ندارد.
ماده 1- بشر، به طور كلی، یك خانواده می‌باشد كه بندگی نسبت به خداوند و فرزندی نسبت به آدم، آنها را گرد آورده است و همه مردم در اصل شرافت انسانی و تكلیف و مسئولیت برابرند؛ بدون هیچ‌گونه تبعیض از لحاظ نژاد یا رنگ یا زبان یا جنس یا اعتقاد دینی یا وابستگی سیاسی یا وضع اجتماعی و غیره. ضمناً عقیدة صحیح آنها تضمینی برای رشد این شرافت از راه تكامل انسان است.
دو اعلامیه حقوق بشر, در بسیاری موارد، از جمله درباره حقوق سیاسی و مذهبی نیز تعابیر مشابهی دارند. در ماده 21 اعلامیه حقوق بشر تأكید شده است كه:
1. هركس حق دارد كه در اداره امور عمومی كشور خود، خواه مستقیماً و خواه با وساطت نمایندگانی كه آزادانه انتخاب شده باشند, شركت جوید.
2. هركس حق دارد با تساوی شرایط، به مشاغل عمومی كشور خود نایل آید.
3. اساس و منشأ قدرت حكومت، اراده مردم است. این اراده باید به وسیله انتخاباتی ابراز گردد... .(23)
در اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز، به‌رغم تفاوت‌های خاص، عبارات مشابهی به تصویب نمایندگان دولت‌های اسلامی رسیده است. ماده 23 این اعلامیه چنین تنظیم شده است:
الف) ولایت امانتی است كه استبداد یا سوءاستفاده از آن شدیداً ممنوع می‌باشد؛ زیرا كه حقوق اساسی انسان از این راه تضمین می‌شود.
ب) هر انسانی حق دارد در اداره امور عمومی كشور خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم, شركت نماید. همچنین می‌تواند پست‌های عمومی را طبق احكام شریعت متصدی شود. (24)
بحث آزادی «مذهب» نیز مورد توجه هر دو اعلامیه جهانی و اسلامی حقوق بشر قرار گرفته است و هر یك به گونه‌ای به آن نگریسته و با عبارات و نشانه‌های خاصی آن را ثبت كرده‌اند كه این امر تمایز نظام معنایی آنها را نشان می‌دهد. ماده 18 اعلامیه جهانی می‌گوید:
هر كس حق دارد كه از آزادی فكر، وجدان و مذهب بهره‌مند شود. این حق متضمن تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان می‌باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است... . (25)
در ازای ماده 18 اعلامیه جهانی، اعلامیه اسلامی موضع خاصی دارد. ماده 10 اعلامیه اسلامی چنین است:
اسلام دین فطرت است و به‌كارگرفتن هرگونه اكراه نسبت به انسان یا بهره‌گیری از فقر یا جهل او جهت تغییر این دین به دینی دیگر یا به الحاد، جایز نمی باشد.
این موارد برگزیده، فقط بخشی از هم‌گرایی‌ها و واگرایی‌های دو اعلامیه حقوق بشر است؛ اما به هر حال، تمایزات دو نظام معنایی اسلامی و غربی را نشان می‌دهد. تحلیل جزئیات نشانه‌شناختی همین موارد برگزیده نیز، مجال وسیع‌تری می‌طلبد. آنچه از دیدگاه كنونی مقاله اهمیت دارد این نكته است كه موارد بالا، نقاط التقای دو نظام نشانه‌ای ‌متفاوت را درباره مفهوم حقوق بشر نشان می‌دهد.
عرصه حقوق بشر، به‌ویژه مواد و صفحات دو اعلامیه، آشكارا تضادها و تشابهات نشانه‌ها را، حتی به‌رغم تمایل برخی تصویب‌كنندگان به پنهان‌سازی آنها، نشان می‌دهد. در چنین شرایطی، اگر یك معادله صوری ریاضی را در نظر بگیریم, سه وضعیت ریاضی بین این دو نظام نشانه متصور خواهد بود:
اسلامی < غربی
اسلامی> غربی
اسلامی = غربی
این نسبت‌سنجی‌های ریاضی، هرگز اعتقادی نیست، بلكه توجه به جرم یا وزن و حجم هر یك از دو تمدن در مقیاس جهانی امروز موردنظر است. با فرض ریاضی فوق، باید به دو نكته تحلیلی توجه كرد: نخست آنكه هم‌نشینی نظام‌های نشانه‌ای نه اختیاری است و نه اجتناب‌پذیر، بلكه امری ساختاری است كه از قدرت معطوف به حیات (bio- power) ناشی می‌شود. ثانیاً، نظام‌های معنایی فقط در صورت تساوی، قادر به حفظ مختصات متضاد خود هستند و در غیر این صورت, نظامی بر نظام دیگر استیلا پیدا می‌كند. نظام نشانه‌ای فروتر ناگزیر به مراتبی از تجدیدنظرها در نشانه‌های معطوف به تضاد است. البته این انتخاب نیز انتخابی ارادی و آزادانه نیست، بلكه انتخابی است كه منبعث از نوعی خود‌انتقادی و خودشناسی ناخود آگاه است كه با توجه به شرایط جدید و ارزیابی این شرایط صورت می‌گیرد. این نكته را با مقایسه ماده 30 اعلامیه جهانی و مواد 24 و 25 اعلامیه اسلامی حقوق بشر، بهتر می‌توان دید. این مواد از دو اعلامیه، به روشنی، بر اصرار دو نظام معنایی اسلامی و غربی بر مواضع و مبانی مشخص نظر دارند. ماده 30 اعلامیه جهانی تأكید می‌كند كه:
هیچ‌یك از مقررات اعلامیه حاضر نباید طوری تفسیر شود كه متضمن حقی برای دولتی یا جمعیتی یا فردی باشد كه به موجب آن بتواند هر ‌یك از حقوق این اعلامیه را از بین ببرد و یا در آن راه فعالیتی نماید. (26)
اما به ‌رغم ماده فوق، اعلامیه اسلامی حقوق بشر در دو ماده پایانی این منشور به تأكید می‌گوید:
ماده 24- كلیه حقوق و آزادی‌های مذكور در این سند، مشروط به مطابقت با احكام شریعت اسلامی می‌باشد.
ماده 25- شریعت اسلامی تنها مرجع برای تفسیر یا توضیح هر ماده از مواد این اعلامیه می‌باشد. (27)
ملاحظات مندرج در مواد بالا، نوعی ملاحظات الزام‌آور هستند كه مجموعه مواد مذكور در دو اعلامیه را حمایت و تضمین می‌كنند. روشن است كه ماده 30 اعلامیه جهانی, فارغ از هرگونه شریعت و مذهب, شكل گرفته است و بنابراین نشانه‌ای كانونی است كه مفسّرِ دیگر مواد اعلامیه بر مبنای حقوق طبیعی است. باز هم روشن است كه شریعت اسلامی با برخی مفاد و مواد اساسی اعلامیه جهانی همسازی ندارد. در غیر این صورت، اقدام به تدوین اعلامیه‌ای اسلامی و مستقل توسط كشورهای مسلمان، فاقد فلسفه, و عبث می‌نمود. درست به همین دلیل است كه امضاكنندگان «مسلمان» اعلامیه «اسلامی»، با طرح این اعلامیه، در موضع «تهافت» برخی مواد اعلامیه جهانی برآمدند.
با این حال، بسیاری از كشورهای اسلامی، اعلامیه جهانی را امضا كرده‌اند. در سال 1948م و به هنگام تصویب اعلامیه جهانی، همه كشورهای اسلامی حاضر در یك‌صد و هشتاد و سومین اجلاس عمومی, به مفاد اعلامیه رأی موافق دادند. ایران، افغانستان، پاكستان، تركیه، سوریه، عراق، لبنان و مصر كشورهای اسلامی حاضر در جلسه بودند كه همگی رأی موافق دادند. از بین كشورهای اسلامی، تنها استثنا عربستان سعودی بود كه در كنار كشورهای بلوك سوسیالیستی به اعلامیه رأی ممتنع داد. در عین حال، عربستان و هفت كشور بلوك شرق تأكید كردند كه با مجموعه «اعلامیه مخالف نیستند، بلكه بعضی از مواد آن را تائید نمی‌كنند». (28) كشورهای اسلامی با اندك شرایطی، میثاق‌های اجرایی مرتبط را هم پذیرفتند.
این اشارات نشان می‌دهد كه تعریف حقوق بشر، آن‌گونه كه در اعلامیه جهانی نشانه‌گذاری شده است، به یكی از واژگان و كلمات كلیدی در كشورهای اسلامی و یا اكثر این كشورها تبدیل شده است. ممكن است گفته شود كه در سال‌های پیرامون 1948م، تحت شرایط ویژه‌ای كه بر جهان حاكم بود، اندیشه‌های اسلامی از قدرت و نفوذ چندانی برخوردار نبود و نمایندگان كشورهای مسلمان، در واقع، نمایندگان و حاكمان اسلامی نبوده‌اند. اما مهم این است كه حتی امروز هم، در شرایطی كه اسلام‌گرایی از دهه هفتاد تاكنون به جریانی مسلط و حاكم در كشورهای مسلمان تبدیل شده است، هیچ كشور اسلامی آشكارا و رسماً از التزام به مواد اعلامیه جهانی حقوق بشر استنكاف نكرده است.
بدین سان، باید این پرسش را دوباره مطرح كرد كه به رغم التزام حداقل رسمی كشورهای اسلامی به مفاد اعلامیه جهانی، از یك سو، و مغایرت اعلامیه جهانی با نظام معنایی اسلامی سنّتی، از سوی دیگر، و نیز مغایرت نظام سنّتی ما با برخی وجوه نوگرایانه اعلامیه اسلامی قاهره، از طرف سوم، چه دلیلی برای طرح و تصویب اعلامیه اسلامی در سال 1990م/ 1369ش وجود دارد؟ توجیه نشانه‌شناختی این پدیده چیست؟ آیا نمی‌توان ظهور این اعلامیه و مفاد آن را دلیل نشانه‌شناختی برای ظهور واژگان و مفاهیم جدید در شبكه معنایی مسلمانان دانست و به تحلیل پیامدهای آن در جوامع اسلامی علاقه‌مند بود؟ طرح و ارزیابی این پرسش، از دیدگاهی كه در این مقاله مورد توجه است ارزش اساسی دارد. اما قبل از تمركز بر این مطلب، شاید اشاره به یك نكته نیز خالی از فایده نباشد و آن، گسترش حقوق بشر در درون قوانین اساسی و قوانین عادی كشورهای اسلامی است.

ه‍. بازتاب اعلامیه جهانی حقوق بشر در قوانین اساسی و عادی كشورهای اسلامی
اعلامیه جهانی، علاوه بر اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره، در اعلامیه‌ها و اسناد بین‌المللی دیگر نیز كه كشورهای اسلامی در آن عضویت دارند، حضور دارد. حتی در سند نهایی یازدهمین اجلاس وزرای خارجه كشورهای عضو جنبش عدم ‌تعهد كه در سال 1994م/1373ش در قاهره برگزار شد، مرجعیت اعلامیه جهانی به چشم می‌خورد. نمایندگان كشورهای اسلامی، به ‌رغم برخی شروط و تحفظ‌ها، در بندهای 95 و 99 سند نهایی, تعهد جدی خود را به انجام الزامات مربوط به حقوق بشر، طبق منشور ملل متحد و دیگر اسناد بین المللی، اعلام داشتند. (29)
در راستای همین دیدگاه‌ها و استمرار آنها از زمان تصویب اعلامیه جهانی تاكنون است كه شاهد حضور مستقیم یا غیر مستقیم نشانه‌های حقوق بشر در قوانین اساسی و عادی كشورهای اسلامی هستیم. از جمله می‌توان به قانون اساسی مراكش (1961م)، الجزایر (1963م)، امارات متحده عربی (1964م)، پاكستان (1964م)، (30) و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اشاره كرد.
حسین مهرپور، جایگاه حقوق بشر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را به اجمال معرفی كرده است. وی به مواردی نظیر «آزادی»، «تساوی در برابر قانون»، «منع شكنجه»، «آموزش و پرورش»، «زن و خانواده» به عنوان اصول مشترك قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اعلامیه جهانی اشاره می‌كند. (31) مهرپور با تأكید بر این نكته كه «نقاط اشتراك ما با میثاق، خیلی بیش از نقاط افتراق است» می‌افزاید:
در آغاز باید موارد اختلاف و عدم انطباق مشخص شود؛ چون برخی از موارد كه به نظر می‌رسد با موازین اسلامی تطابق ندارد و احیاناً با برخی مقررات قوانین موضوعه هم مغایر است، قابل‌حل می باشد؛ زیرا امكان اصلاح قوانین در راستای انطباق با میثاق (بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی), بدون اینكه خللی به مبنای اسلامی وارد شود، وجود دارد. (32)
مهرپور، به درستی, به چند نكته مهم اشاره می‌كند: نخست به تقابل یا استقلال دو نظام معنایی متفاوت، یعنی «مبانی اسلامی» و «حقوق بشر غربی», توجه می‌كند كه در مورد حقوق اساسی بشر با یكدیگر «نقاط اشتراك و افتراق» دارند. ثانیاً، به ضمانت اجرایی حقوق بشر با توجه به میثاق‌های لازم‌الاجرای بین‌المللی اشاره دارد كه به هر حال, معطوف به قدرت است. سومین نكته در عبارت مهرپور، ضرورت اصلاح حداقل «برخی موارد» از قوانین جمهوری اسلامی ایران در «راستای انطباق» با میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی است و سرانجام چهارمین نكته «قابل‌حل» بودن این اصلاح و انطباق‌ها بدون «خلل به مبانی اسلامی» است.
پرسش اساسی كه بلافاصله ظاهر می‌شود این است كه این اصلاح و انطباق‌ها چگونه «قابل حل» است و با تكیه بركدام تعریف از «مبانی اسلامی». به عبارت دیگر، اگر این مسائل و مشكلات با تكیه بر مبانی دین‌شناختی سنّتی اسلامی و بدون ایجاد خلل در آنها قابل حل است، پس چرا تاكنون حل نشده یا چرا اصلاً چنین تعارض و تفاوتی شكل گرفته است؟ اگر این كار مستلزم تفسیرهای نوگرایانه از مبانی اسلامی است، این تفسیرها چگونه می‌توانند در عرصه تصمیم‌گیری‌ها و قانون‌سازی‌ها قرار گیرند؟
به نظر می‌رسد گسترش نشانه‌های حقوق بشر در تمدن و كشورهای اسلامی، چنان درونی شده كه مستلزم مباحثات درون‌تمدنی در درون فرهنگ اسلامی است. از این حیث، حقوق بشر نشانه‌ای از نشانه‌های مدرنیته است كه مستلزم ظهور نوعی خودآگاهی و نوگرایی اسلامی، از یك سوی و تقابل تفسیرهای سنّتی و نوگرایانه در جوامع اسلامی، از سوی دیگر است. شاید بتوان گفت كه امروزه نوعی از «مبانی اسلامی» با نوعی دیگر از «مبانی اسلامی» در تقابل قرار گرفته است و با طرح سنّت‌گرایی اسلامی و نوگرایی اسلامی، منازعات مربوط به حقوق بشر، نه منازعه‌ای بین‌تمدنی، بلكه به منازعه‌ای درون‌فرهنگی ـ درون‌تمدنی در جهان اسلام بدل شده است. حال در ادامه به پیامدهای این وضعیت اشاره می‌كنیم.

و. پیامدها و نتایج
دو فرض نشانه‌شناختی را دوباره باید تكرار كرد: اولاً، نظام معنایی قرآن، همانند هر نظام نشانه‌ای دیگر، نظامی گشوده است و بنابراین علی‌الاصول، دایرة معنایی آن بزرگ‌تر از دایرة معنایی سنّت یا دستگاه‌ها و دانش سنّتی مسلمانان است. نتیجة این فرض نشانه‌شناختی آن است كه اگر نشانه‌ای چون حقوق بشر، قابلیت طرح یا هم‌زیستی با شبكة معنایی سنّت را نداشته باشد، این امر لزوماً به معنای مغایرت و ناسازگاری آن با كل نظام معنایی قرآن، و به طور كلی, مبانی اصلی اسلامی نمی‌باشد.
فرض دوم آن است كه هم‌نشینی نظام‌های معنایی متعدد در جهان، به‌ویژه در جهانِ جهانی‌شده، ارادی و انتخابی نیست؛ زیرا نشانه‌ها به اعتبار اصل حیات‌مندی و حركت، تمایل به گسترش دارند و به‌طور قهری‌، با نظام‌های معنایی موجود و زندة جهان همسایه می‌شوند. در نتیجة همین همسایگی قهری است كه واژگان نظام‌های معنایی به درون یكدیگر حركت می‌‌كنند و رنگ و لعاب درون‌فرهنگی پیدا می‌كنند. شاید بتوان این فرآیند را با الهام از نمودار زیر بیشتر توضیح داد: نمودار فوق، شاید بتواند بخشی از تحولات نشانه‌شناختی در یك‌صد سال اخیر جهان اسلام، به‌‌ویژه دربارة حقوق بشر، را بهتر نشان دهد. هم‌نشینی قهری و تداخل نشانه‌ها بین تمدن اسلام و غرب، نقاط تشابه و تضاد نشانه‌های جدید و قدیم را نه تنها بین دو فرهنگ اسلامی و غربی، بلكه حتی در درون فرهنگ اسلامی نیز تا حدودی برجسته نموده است. نتیجة این امر ظهور غیریت‌سازی‌های جدید درون‌تمدنی در نظام نشانه‌های اسلامی است.
اگر مجموعه نظام معنایی اسلام را در نظر بگیریم، به روشنی خواهیم دید كه انسان مسلمان امروز، تحت‌تأثیر حاكمیت نشانه‌ها، آگاهی مفیدی نسبت به تمدن غرب، از یك سوی، و دستگاه‌های سنّت اسلامی، از سوی دیگر، یافته است و كوشش می‌كند مرزهای خود را با غرب و سنّت, متمایز نماید. نقطة سفید در درون بخش رنگ‌شدة نظام معنایی اسلامی، بیانگر این مطلب اساسی است كه در درون دستگاه‌های سنّت، مفاهیمی نیز وجود دارند كه فی حد ذاته معنایی متضاد با مجموعة دستگاه سنّت دارند، اما تحت فشار سنّت, معنای نسبی‌ای پیدا كرده‌اند كه متلازم با سنّت است. نوگرایی اسلامی در شرایط جابه‌جایی نشانه‌ها، كوشش می‌كند این مفاهیم ناسازه را از فشار سنّت رها كند و با معنایی ملازم و همسازه با نشانه‌های حقوق بشر پر كند. مفاهیمی نظیر بیعت، دموكراسی، شورا، آزادی، مساوات و ... از این گونه مفاهیم و نشانه‌ها محسوب می‌شوند.
بر عكس، نقطة رنگی در درون بخش سفید نظام معنایی اسلامی، به وضوح, این نكته را نشان می‌دهد كه در درون تلاش‌های نوگرایی اسلامی، همواره بخشی از مفاهیم سنّتی با پتانسیل معنایی ویژه حضور دارند و همین وضعیت موجب انحناها و مشكلات نشانه‌شناختی مهم در تفسیرهای نوگرایانه از اسلام نیز شده است. درست به همین دلیل است كه مسلمانان، در مواجهه با مفهوم حقوق بشر، با نوعی اضطراب و شك و یقین‌های متوالی دست به گریبان‌اند. با به خاطر سپردن این مطلب، می‌توان توصیف كركگارد (Kierkegaard) از اضطراب را تعبیری دیگر از «امكان آزادی» دانست. از این دیـدگاه، «اضطـراب، به عنـوان پدیده‌ای عام، ناشی از توانایـی ــ و در حقیقت، ضرورت ــ اندیشیدن به آینده است؛ اندیشیدن و پیش‌بینی امكانات قابل‌تصور نسبت به عمل كنونی. ولی به تعبیری ژرف‌تر، اضطراب (یا احتمال فرارسیدن آن) از همان ’ایمان‘ به موجودیت مستقل اشخاص و اشیا سرچشمه می‌گیرد كه امنیت وجودی متضمن آن است». (33)
هنگامی كه كركگارد اضطراب را به عنوان «مبارزه هستی در برابر ناهستی» به تحلیل می‌كشد، در واقع، به همین موضوع اشاره می‌كند: برای فرد انسانی، «بودن» یعنی‌آگاهی داشتن از هستی. برای انسان مسلمان امروز نیز وجود عبارت است از نوع «بودن‌ـ‌ در‌ـ جهان». انسان مسلمان نیز در مبارزة هستی در برابر ناهستی، در تلاش دائمی است؛ نه برای «پذیرفتن» واقعیت جهان امروز، بلكه برای ایجاد نقاط مرجع هستی در درون عقاید و نصوص اسلامی، در جریان «ادامة» وقفه‌ناپذیر امور روزمره. انسان مسلمان نیز، همانند همة موجودات انسانی دیگر، از آن حیث كه انسان است، با «انجام دادن» امور زندگی روزمره ــ كه حقوق بشر نیز یكی از آنهاست ــ به پرسش خود دربارة «چیستی هستی» پاسخ می‌دهد. اما پاسخ، كه به اعتبار ماهیت جدید زندگی، پاسخی متفاوت از دستگاه معنایی سنّتی است، در درون فرهنگ اسلامی واكنش‌های متقابل (interaction) ایجاد كرده است. اكنون ظهور نوعی بیماری تمدنی را شاهدیم كه در اثر آن، فرهنگ اسلامی تولیداتی بر ضد خود ایجاد می‌كند؛ تولیدات متقابل از مفاهیم و سیگنال‌های سنّتی ضد نوگرایی و نوگرایانة ضد مدرن كه هستی تمدن اسلامی را به چالش كشیده است. این پدیده اكنون در كشورهای اسلامی در حال رخ‌ دادن است. در این وضعیت، نشانه‌های قدیم و جدید در كنار یكدیگر قرار دارند و پتانسیل معنایی خود را علیه یكدیگر آزاد و رها می‌كنند. پرسشی كه در مقالة دیگری باید دنبال كرد این است كه سرانجام این كشاكش دو جانبه نشانه‌شناختی به كجا ختم خواهد شد؟ آیا انسجام و یك‌دستی لازم نشانه‌ها دوباره در جهان اسلام ظاهر خواهد شد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ‌ها، نظم آینده جهان اسلام، چگونه، با چه هزینه‌ای و بر مدار كدام واژگان و محورهای اساسی بازتنظیم خواهد شد؟ طرح و توضیح این مباحث را باید به فرصت دیگری وانهاد.

یادداشت‌ها و منابع
1. گلن جانسون، اعلامیه جهانی حقوق بشر و تاریخچة آن، ترجمة محمد جعفر پوینده, تهران، نشر نی، 1377، ص 87.
2. همان، ص 69.
3. همان، ص 64؛ به نقل از: General Assembly, Summary Records, p. 874. Third Committee, Summary Records, pp. 755-756.
4. ژان ژاك روسو، قرارداد اجتماعی؛ متن و در زمینة متن، ترجمه مرتضی كلانتری, تهران،
آگاه، 1379, ص 56.
5. همان، ص 81.
6. گلن جانسون، پیشین، ص 63.
7. Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, London, 1987, pp. 13-15.
8. John Rawls, The Law of Peoples, London, Harvard University Press, 2000, p. 23.
9. Ibid. , P. 24.
10. Third Committee, Summary Records, op.cit, p. 370.
11. گلن جانسون، پیشین، صص 74-75.
12. محمد الطالبی، اﻣ］ الوسط؛ الاسلام و تحدیات المعاصر＼، تونس، سراس للنشر, 1996، صص 117-118.
13. همان، ص 8.
14. توشی‌هیكو ایزوتسو، خدا و انسان در قرآن، ترجمة احمد آرام، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1373، صص 51-53.
15. همان، ص 53.
16. همان، ص 54.
17. همان، ص 66.
18. همان، ص 51.
19. فردریش نیچه، ارادة قدرت، ترجمة محمد جعفر شریف، تهران، جام، 1377، ص 141.
20. به عنوان مثال، نگاه كنید به تفاوت دیدگاه‌های اقتدارگرایانه فارابی و ابن‌سینا با قوانین اساسی جدید در كشورهای اسلامی: ـ ابونصرفارابی، آراء اهل المدﻳﻨه الفاﺿﻠه، تحقیق علی ابوملجم، بیروت، دارالهلال،‌ 1995، ص 117. ـ ابن‌سینا، رساﻟه السیاﺳه، صص 2 و 3.
21. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، تهران، فرزانه، صص 6 و 7.
22. حسین مهرپور، حقوق بشر در اسناد بین‌المللی و مواضع جمهوری اسلامی ایران، تهران، اطلاعات، 1374، صص 399-397.
23. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 11.
24. حسین مهرپور، پیشین، ص 403.
25. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 10.
26. حسین مهرپور، پیشین، ص 399.
27. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 14.
28. حسین مهرپور، پیشین، ص 403.
29. گلن جانسون، پیشین، ص 87.
30. حسین مهرپور، پیشین، ص 139.
31. همان، صص 156-155.
32. همان، صص 36-44.
33. آنتونی گیدنز، تجدد و تشخص؛ جامعه و هویت شخصی در عصر جدید، ترجمه ناصر موفقیان، تهران، نشر نی، 1378، ‌ص75.

نویسنده : داود فیرحی

سيد على علوى قزوينى

مقدمه:

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوين در عرصه علوم تجربى، مسائل پيچيده حقوقى نيز خود نمايى كرده و راه حلهاى مناسب خويش را مى‏طلببند از آنجا كه دانش حقوق يگانه علمى است كه متكفل ارائه راه حلهاى مناسب براى اين قبيل مشكلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزير است كه همراه با اين مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى اين گونه پرسشها، پاسخهاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلكه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط كلى و اصول عامه‏اى كه به مثابه اهرمهاى استنباط در اختيار حقوقدانان قرار مى‏گيرد، لذا با تكيه بر اين اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسائل جديد حقوقى كه در روياروى ايشان قرار مى‏گيرد و شايد در قوانين موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جوابهاى صحيح و راه حلهاى شايسته ارائه دهند.

مسأله تلقيح مصنوعى انسان كه موضوع بررسى و تحقيق ما در اين نوشتار قرار گرفته است، يكى از پديده‏هاى نوينى است كه با شكوفائى دانش پزشكى پا به عرصه هستى نهاده و بالتبع منشأ ايجاد مسائل مختلف حقوقى شده است و بدليل آنكه اين موضوع يكى از موضوعات نوين مى‏باشد، متأسفانه در حقوق مدون و قوانين موضوعه ايران سخنى از آن به ميان نيامده است، از اين رو براى تحقيق و مطالعه در اطراف جنبه‏هاى حقوقى اين مسأله ناگزير بايد از اصول كلى و ضوابط عامه استمداد جست و بدين لحاظ ممكن است در پاره‏اى از موارد، استنباطات نگارنده از اصول كلى حقوقى داراى ايرادات و مناقشاتى نيز باشد؛ اميد است با بيان موارد خلل و تبيين نقاط ضعف موجبات رفع نقايص از اين مقاله فراهم آيد.

تعريف تلقيح مصنوعى و انواع آن:

تلقيح مصنوعى اصطلاحا عبارتست از داخل كردن نطفه مرد در رحم زن بوسيله آلات پزشكى يا هر وسيله ديگرى غير از مقاربت و نزديكى.

لقاح، لغتا آبستن شدن(1) (Fecundation de chamean ) و تلقيح نيز به معنى آبستن كردن است(2). همانطور كه ملاحظه مى‏شود معنى اصطلاحى تلقيح از معنى لغوى آن چندان دور نگرديده است؛ بدين معنا كه لقاح مصنوعى عبارتست از آبستن شدن زن بوسيله آلات پزشكى و تلقيح مصنوعى عبارت است از آبستن كردن زن بوسيله تزريق اسپرماتوزوئيد مرد به رحم زن به كمك وسايل پزشكى و آلات مصنوعى بدون انجام عمل مقاربت و نزديكى.

تلقيح مصنوعى ممكن است با نطفه و اسپرماتوزوئيد شوهر انجام گيرد كه به آن تلقيح مصنوعى هومولوگ (AIH) گويند و همچنين امكان دارد عمل تلقيح بوسيله نطفه بيگانه تحقق يابد كه به آن تلقيح مصنوعى هترولوگ (AID) گويند(3) تلقيح منى هومولوگ هنگامى ضرورت پيدا مى‏كند كه شوهر داراى قابليت بارورى طبيعى بوده ولى به علت چاقى يا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، منى خود را روى گردن رحم بريزد و تلقيح منى هترولوگ در مواردى مناسب است كه ثابت شود نابارورى شوهر غير قابل درمان است.4

بنابراين لقاح مصنوعى بر دو قسم است كه ما در اين نوشتار احكام و خصوصيات هر يك را مورد بررسى و مطالعه قرار خواهيم داد.

تاريخچه پيدايش لقاح مصنوعى:

دانش پزشكى با پيشرفتهاى جديد خود توانسته است كمك شايان توجهى به توليد نسل انسان بنمايد و بوسيله تلقيح مصنوعى و رفع بعضى از نواقص و عيوب مردان نظير عنن، يا انزال سريع و يا معالجه عيوب مجارى تناسلى زنان يا مردان آرزوى كسانى كه ساليانى دراز در انتظار فرزند بسر مى‏بردند را به تحقق برساند.

قابل ذكر است كه مسأله تلقيح ابتدا در حيوانات اهلى و به منظور اصلاح نژاد يا تكثير نسل بكار مى‏رفت در آغاز اين كار را يكى از دانشمندان آلمانى بنام Lubwig Jacobiدر سال 1765 روى ماهيها انجام داد چند سال بعد يك دانشمند و كشيش ايتاليايى بنام پرفسور Spalanzoniتلقيح را روى سگ‏ها آزمايش كرد و نتيجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم يكى از دانشمندان روسى به نام Elielva تلقيح مصنوعى در حيوانات چهار پا را عملى ساخت كه اين روش فعلاً نيز مورد استفاده قرار مى‏گيرد.

بدنبال موفقيت اين آزمايشات در حيوانات، دامنه تلقيح مصنوعى به انسانها نيز سرايت نمود و اين آزمايشات در مورد انسان، در كشورهاى مختلف از قبيل فرانسه، انگلستان به اجراء در آمد. چنانچه يك پزشك انگليسى بنام John hunter در سال 1799 گزارشى در اين زمينه به دولت انگلستان داد و در فرانسه ده مورد تلقيح مصنوعى در زنان انجام گرفته كه قديمى‏ترين آنها را مربوط به سال 1838 دانسته‏اند. ده سال بعد يكى از دانشمندان فرانسوى موسوم به Cerardگزارش داد كه از 72 زنى كه تلقيح مصنوعى شده‏اند، 41 نفر آنها از اين طريقه بار دار گرديده‏اند و تقريبا از سال 1914 موضوع تلقيح مصنوعى كاملاً توجه پزشكان و علماء را بخود معطوف داشت. در سال 1914 يكى از پزشكان انگليسى مقيم مصر موسوم به دكتر جاميسون شنيده بود كه در ميان بدويان طريقه‏اى براى معالجه زنان عقيم وجود دارد كه گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهى منتهى به فوت آنان مى‏گردد. اين موضوع، نظر پزشك مزبور را بخود جلب كرد و در اثر بررسى دريافت كه زنان بدوى به قطعه‏اى از پشم افسون مى‏خوانند و بعد آنرا به زنان نازا مى‏دهند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند كه زن حامله مى‏شود يا مى‏ميرد. اين پزشك پس از تحقيقات بيشترى دريافت كه زنان بدوى پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آنرا به زن عقيم مى‏دهند تا استعمال نمايد كه علاوه بر نطفه مقدار زيادى از ميكربهاى مضر موجود در پشم وارد رحم زن مى‏گردند و اگر زن بنيه قوى داشت در مقابل ميكربها مقاومت مى‏كرد و الاّ از پاى در مى‏آمد و تلف مى‏شد. دكتر جاميسون پس از خاتمه جنگ جهانى اول به انگلستان مراجعت كرد و در صدد بر آمد بوسيله تلقيح مصنوعى ـ كه قبلاً آزمايش شده بود و بدويان و صحرا نشينان نيز بعنوان ورد و جادو از آن استفاده مى‏كردند ـ و از راه صحيح علمى هزاران زن را كه آرزوى مادر شدن داشتند بارور كند و بوسيله لوله آزمايش نطفه مرد را به رحم زن منتقل نمايد تا بدين وسيله خانواده‏هاى زيادى را كه از نداشتن فرزند تهديد به نابودى و متلاشى شدن مى‏گرديدند نجات دهد و در اين رهگذر گاهى به علت بى ثمر بودن منى شوهر، از نطفه مردان بيگانه استفاده مى‏نمود.(4)

رواج تلقيح مصنوعى در انگلستان و هجوم زنان بى فرزند به بيمارستانهاى لندن موجب شد كه موضوع تلقيح مصنوعى در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزير بهدارى وقت استيضاح و دولت تخطئه گردد كه چر تولد اين گونه اطفال را مانند ساير اطفال شرعى و قانونى به ثبت مى‏رسانند.(5)

بخش اول: تلقيح مصنوعى از ديدگاه شريعت و قانون

فصل اول: تلقيح مصنوعى و حكم تكليفى آن

در اين بحث دو مورد را مى‏توان تصور نمود: اول ـ موردى كه در آن نطفه زوج بر زوجه قانونى و مشروع تلقيح مى‏شود. دوم ـ موردى كه در آن نطفه مرد بيگانه به زن اجنبى تزريق مى‏گردد.

بررسى مورد اول: اگر تلقيح مصنوعى بوسيله تزريق نطفه شوهر به همسر قانونى او صورت گيرد اين عمل كاملاً مشروع و جايز است؛ و در اين خصوص هيچ گونه ابهامى وجود ندارد. مضافا اينكه اصالة الاباحة نيز در اين مورد جارى مى‏شود؛ لذا طفل مولود نيز مشروع و قانونى بوده و كليه آثار طفل حاصل از نزديكى طبيعى بين زن و شوهر بر چنين طفلى نيز مترتب مى‏گردد. در اين زمينه برخى از فقهاء اماميه فتوا به مشروعيت تلقيح نطفه زوج به همسر قانونى خود، داده‏اند. براى مثال آيت الله خوئى در اين مورد چنين اظهار عقيده كرده‏اند:

تلقيح زن به نطفه شوهرش جايز است بلى اگر اين عمل توسط غير شوهر انجام شود و در اثر آن مسّ يا نظر به آلت تناسلى زن لازم آيد، جايز نخواهد بود و حكم ولد حاصل از اين عمل نيز بدون هيچ تفاوتى مانند ساير اولاد زوجين خواهد بود.(6)

بررسى مورد دوم: در صورتى كه تلقيح بواسطه تزريق اسپرم مرد بيگانه به رحم زن انجام شود اين عمل شرعا حرام و ممنوع است و براى اثبات حرمت و ممنوعيت، ممكن است به ادله زير تمسك نمود: دليل اول: آيه شريفه: «قُل للمؤمنات يَغضُضنَ مِن اَبصارِهِنَّ و يَحِفْظنَ فُروجَهُنَّ» (سوره نور، آيه 30) «اى پيامبر به زنهاى مؤمنه بگو كه چشمهاى خود را از ديدن بيگانه بشهوت فرو پوشانند و فروج (آلت تناسلى) خويش را از زشتى‏ها نگهدارند».

اين آيه شريفه به حفظ فرج امر نموده است و چون متعلق حفظ، در اين آيه بيان نشده است و عدم ذكر متعلق نيز افاده عموم مى‏نمايد، مقتضى آيه كريمه لزوم حفظ فرج از هر چيز، حتى تلقيح مصنوعى است. از اين رو مدلول آيه مزبور منحصر به حفظ فرج از نزديكى يا مقاربت نامشروع نيست بلكه ساير انواع روابط نا مشروع از قبيل مساحقه و تفخيذ و... را نيز شامل است كه تلقيح مصنوعى نيز از جمله آن موارد مى‏باشد.

ممكن است در دلالت آيه فوق بر حرمت تلقيح، ايراد شود به اينكه ظاهر آيه شريفه لزوم حفظ فرج (اعم از مقاربت و نگاه كردن) از غير شوهر مى‏باشد، ولى نسبت به شوهر يا خود زن، آيه هيچگونه دلالتى بر لزوم حفظ ندارد و بعبارت ديگر تصرف شوهر يا خود زن در فرج بوسيله داخل كردن جسمى يا مايع سيالى در آن، مشمول آيه فوق نيست. لذا اگر نطفه مرد اجنبى توسط شوهر يا خود زن به رحم او تزريق شود، اين عمل هيچ گونه ممنوعيتى نخواهد داشت. مطلب فوق را رواياتى كه در تفسير اين آيه از ائمه معصومين عليهم السلام نقل شده است نيز تأييد مى‏نمايد. زيرا در اين روايات حفظ را، به حفظ از نگاه كردن تفسير فرموده‏اند. و اما ساير آياتى كه در خصوص حفظ فرج در قرآن كريم وجود دارد نيز دلالت بر مدعاى مذكور ندارند زيرا اصولاً: احكام اين آيات مختص به مردان است.

در جواب از ايراد فوق مى‏توان گفت كه حفظ فرج از ادخال نطفه اجنبى هر چند توسط شوهر يا خود زن باشد از لوازم و شؤونات حفظ از غير است و از اين رو اطلاق حفظ از غير، مقتضى حرمت ادخال نطفه غير شوهر به رحم زن مى‏باشد.

دليل دوم: برخى روايات است كه بر حرمت انزال منى در فرج زنى كه بر انسان حرام است دلالت دارند.

اين نصوص، متضمن حرمت قرار گرفتن نطفه اجنبى در رحم اجنبيه است كه شامل تلقيح نيز مى‏شود اهم نصوص وارده در اين خصوص عبارتند از:

الف: روايت على بن سالم از امام صادق (ع) كه فرمود: بدترين مردم در قيامت كسانى هستند كه نطفه خود را در رحم زنى كه بر او حرام است قرار بدهند.(7)

ب: مرسله صدوق از پيامبر اكرم (ص): بالاترين گناه نزد پروردگار، كشتن پيامبر يا امام يا خراب كردن كعبه، قبله گاه بندگان، و يا ريختن نطفه مرد در رحم زنى كه بر او حرام است مى‏باشد.(8)

استدلال به اين دسته از نصوص چنين است كه روايات فوق به دلالت التزامى بر حرمت قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبى دلالت دارند؛ اگر چه اين عمل از طريقى غير از مقاربت و نزديكى صورت بگيرد.

بنابراين اگر قرار دادن نطفه اجنبى بوسيله زوج يا زوجه حتى با رضايت ايشان نيز صورت پذيرد موجب جواز عمل نخواهد بود؛ زيرا ملاك حرمت، قرار دادن نطفه بيگانه در رحم زن است، به هر كيفيتى كه اين عمل تحقق پذيرد.

ممكن است گفته شود كه ظاهر اين روايات مقاربت و نزديكى غير مشروع ميان زن و مردى است كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، لذا قرار دادن غير مستقيم نطفه مرد اجنبى در رحم زن مشمول روايات نخواهد بود ولى در پاسخ از ايراد فوق مى‏توان گفت كه مقاربت و نزديكى يكى از مصاديق بارز و آشكار قرار دادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن اجنبى است و چون حكم مقصور بر مصداق شايع خود نيست استقرار نطفه حرام در رحم زن مطلقا حرام و ممنوع خواهد بود.

دليل سوم: از آنجا كه فروج و آلت تناسلى زنان محل تكوّن طفل است و بى مبالاتى در امر فروج، منجر به اختلاط مياه و نسب اشخاص مى‏گردد، شارع مقدس به تنظيم احكام مربوط به آن اهتمام خاص مبذول داشته است، بطورى كه فروج بر اشخاص مباح نمى‏گردد مگر با اذن شارع؛ از اين رو به مجرد احتمال حرمت و ممنوعيت، احتياط و امتناع لازم مى‏گردد. مدعاى فوق را رواياتى كه در اين زمينه وارد گرديده است نيز تأييد مى‏نمايد از جمله:

1 ـ صحيحه شعيب الحداء به امام جعفر صادق (ع) عرض كردم: يكى از دوستان شما سلام مى‏رساند و قصد تزويج با زنى دارد كه توافق حاصل است و آن زن شوهرى داشته كه او را بغير سنت و روش اسلام طلاق داده است و مرد كراهت دارد كه اقدام بازدواج با آن زن بنمايد و از شما دستور مى‏خواهد چه دستورى مى‏دهيد؟ ابو عبدالله (ع) فرمود: در مسأله فرج مطرح است و موضوع فرج مسأله مهمى است و از آن طفل متولد مى‏گردد و ما احتياط مى‏كنيم، پس با آن زن ازدواج نكند».(9)

2 ـ روايت العلاء بن سيابة از حضرت صادق (ع) در مورد زنى كه به مردى وكالت داده تا او را به مرد ديگرى تزوج نمايد. امام (ع) در اين خصوص فرمودند: نكاح امر مهمى است و سزاوار است كه در آن احتياط شود زيرا در نكاح مسأله فرج مطرح است و از آن ولد به وجود مى‏آيد.(10)

با دقت در مضمون اين روايات ظاهر مى‏شود كه به علت اينكه فرج مبدأ تكوّن انسان است و در اين قبيل موارد نيز احتياط مطلوب شارع است لذا در هر موردى كه شك در جواز يا حليت نموديم بايد احتياط را معمول داريم بنابراين اگر در مشروعيت تلقيح مصنوعى شك بنمائيم. جايى براى اجراى اصالة البرائه وجود ندارد بلكه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتياط در مبدأ تكوّن انسان) بايد به احتياط عمل نمائيم و مقتضاى احتياط در اين خصوص نيز عدم جواز و يا بعبارت ديگر حرمت و ممنوعيت عمل تلقيح با نطفه مرد اجنبى است.

برخى از فقهاى اماميه نيز در اين مورد چنين اظهار نظر كرده‏اند: مرحوم آيت الله بروجردى در زمينه تلقيح مصنوعى فرموده‏اند:

«آنچه از مفاهيم ادله و بعضى مناطيق آنها استفاده مى‏شود اين است كه تلقيح مصنوعى مرد اجنبى بر مرئه اجنبيه خواه داراى زوج باشد يا نباشد حرام است؛ و در بعضى صور آن احكام ولد الزنا ثابت است و در بعضى صور احكام ولد شبهه؛ و اما تلقيح منى زوج به زوجه محل تأمل و اشكال است و الله العالم بحقايق و احكامه»(11)

آيت الله خوئى نيز در اين خصوص چنين فتوى داده‏اند:

تلقيح زن به منى مرد بيگانه جايز نيست، خواه عمل تلقيح توسط مرد اجنبى تحقق پذيرد يا بوسيله خود شوهر ...(12)

بعضى از فقهاى اهل سنت نيز تلقيح بوسيله اسپرم مرد بيگانه را ممنوع و حرام دانسته‏اند، از آن جمله در مصر علامه شلتوت در خصوص اين مسأله چنين اظهار نظر كرده است:

تلقيح مصنوعى يقينا از فرزند خواندگى پست‏تر است.(13)

شايد بتوان از نقطه نظر اجتماعى و روانشاسى ادعا كرد كه فرزند ناشى از تلقيح نطفه مرد بيگانه موجب تشتت و پراكندگى كانون خانواده مى‏گردد و رواج اين عمل مسلما سبب بى نظمى و اغتشاش اجتماعى و حقوقى خواهد بود، چنانچه در گزارش تقديمى به آكادمى علوم اجتماعى و سياسى فرانسه در تاريخ 6 مه 1949 چنين آمده است:

«طفلى كه بطور مصنوعى در خانواده به وجود مى‏آيد و از نام خانوادگى پدر خانواده بهره‏مند مى‏گردد آسايش و آرامش خانواده و زندگى زناشوئى را متزلزل مى‏گرداند، زيرا اقدام به تلقيح مصنوعى، زن و شوهر را دائما در معرض تصادمات روحى و برخوردهاى روانى قرار مى‏دهد و مخصوصا اگر طفل با مشخصات و خصوصياتى كه مورد آرزوى زوجين بوده است، متولد نشود اين تصادم شديدتر مى‏گردد. گذشته از اين پدر نمى‏تواند خود را با محيط جديد تطبيق نموده و نسبت به طفلى كه در واقع براى او بيگانه است علاقه نشان بدهد، همچنين ممكن است طفل حاصل از لقاح مصنوعى بدون اطلاع و ندانسته در اثر ازدواج، مرتكب زناى با محارم شود؛ يعنى با يكى از محارم پدرى (پدر واقعى) رابطه جنسى بر قرار نمايد كه اين ارتباط اخلاقا زشت و زننده بوده و از نظر مذهب نيز جايز نيست.»(14)

فصل دوم: تلقيح مصنوعى و حقوق جزا.

مسئله‏اى كه از ديدگاه حقوق جزا مطرح مى‏باشد اين است كه آيا تلقيح مصنوعى را مى‏توان بعنوان يك عمل مجرمانه تلقى نمود يا خير؟

ماده 101 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مرد و زنى كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتكب عمل منافى عفت، غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزير مى‏شود.»

مطابق ماده فوق هر زن و مردى كه بين آنها علقه زوجيت نباشد و مرتكب عمل منافى عفت شوند اگر با رضايت طرفين باشد تا نود و نه ضربه شلاق محكوم خواهند شد و در صورت اكراه فقط مكرِه محكوم مى‏شود.

حال آيا مى‏توان ادعا كرد كه تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى از مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا محسوب مى‏شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاريم مثالهايى را كه در متن قانون بعنوان مصاديق عمل منافى عفت غير زنا ذكر شده است بارزترين مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا، محسوب كنيم، نه مصاديق انحصارى آن.

ولى با توجه به ظهور عرفى كلمه «اعمال منافى عفت» خصوصا با ملاحظه تمثيل قانونگذار از اين اعمال مى‏توان ادعا كرد كه مقصود از اعمال منافى عفت غير از زنا، عبارتست از هر نوع رابطه مستقيم و غير مشروع بين مرد و زنى كه بين آنها علقه زوجيت موجود نباشد؛ بنابراين تلقيح مصنوعى مشمول عنوان اعمال منافى عفت نخواهد بود؛ زيرا در تلقيح هيچ گونه رابطه مستقيم و بلا واسطه بين زن و مرد اجنبى وجود ندارد. اصل تفسير مضيق مقررات جزايى نز استدلال فوق را تأييد مى‏نمايد، زيرا مطابق ماده 2 قانون مجازات اسلامى

«هر فعل يا ترك فعلى كه در قانون براى آن مجازات تعيين شده جرم است»

و چون تلقيح صناعى در هيچ يك از متون قانونى به عنوان جرم ذكر نشده يا براى آن مجازات يا اقدامات تأمينى يا تربيتى تعيين نگرديده است بحكم ماده فوق و اصل تفسير مضيّق قوانين جزايى، تلقيح اسپرم مرد بيگانه به رحم زن جرم تلقى نمى‏شود؛ ولى از سوى ديگر طبق ماده 3 آئين دادرسى مدنى در موارد سكوت و نبودن نص خاص، بايد به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و بنظر مى‏رسد كه عرف و عادت مسلم فعلى اكثريت مردم ايران، مقررات فقهى و دستورات اسلامى است كه جنبه استمرار داشته و الزام وجدانى پيدا كرده است و مطابق شريعت مقدس اسلام و فقه اماميه، همانطور كه قبلاً بيان شد، لقاح مصنوعى با منى مرد بيگانه ممنوع است از اين رو مى‏توان گفت ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى نسبت به ماده 2 قانون مجازات اسلامى حاكم است و بدين جهت بايد مطابق ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى و با عنايت به عرف فعلى مردم ايران، تلقيح منى مرد بيگانه به رحم زن اجنبى را جرم تلقى كرد و از نظر مجازات نيز به علت اينكه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعيين نشده است مطابق ماده 11 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) تعيين مقدار و نوع مجازات به نظر حاكم واگذارده شده است كه البته اين مجازات بايد كمتر از مقدار حد باشد.

فصل سوم: حقوق تطبيقى:

موضوع تلقيح مصنوعى در نهمين كنگره بين المللى حقوق جزا(15) مورد بحث و بررسى قرار گرفت. شعبه دوم كنگره مزبور كه نسبت به جرائم عليه خانواده و جرائم جنسى مطالعه و بررسى مى‏كرد، تلقيح مصنوعى را چنين مورد بحث و گفتگو قرار داد:

چون در اين اواخر عده‏اى بوسيله تلقيح مصنوعى صاحب فرزند مى‏شوند، مسائل ناشى از اين امر در خور بررسى است. مسئله بايد از دو نظر مورد توجه واقع شود: يكى در موردى كه حاملگى زن بوسيله نطفه شوهر صورت مى‏گيرد، ديگرى در موردى كه حاملگى بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر انجام مى‏شود.

در فرض اول در صورتى كه زن و شوهرى بخواهند صاحب فرزندى شوند ولى شوهر بدون اينكه عقيم باشد، نتواند وظايف زناشويى را انجام دهد، نطفه وى با وسيله طبى مخصوص گرفته و به زن تلقيح مى‏شود كه در اين مورد هيچ گونه اشكال حقوقى و جزائى پيش نمى‏آيد و علم طب و جراجى به چنين مردى، امكان مى‏دهد از نعمت فرزند، برخوردار گردد. فرزندى كه از اين راه بوجود مى‏آيد متعلق به شوهر است.

اما در مورد تلقيح مصنوعى زن بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر، مشكلات فراوان روى مى‏دهد. اين مورد وقتى است كه براى شوهر امكان انجام وظايف زناشويى هست، ولى به علت نازايى نمى‏تواند داراى فرزند شود و زن آرزوى داشتن فرزند را دارد و اگر زن بخواهد طفلى نه از طريق غير مشروع داشته باشد، بايد به تلقيح مصنوعى متوسل شود و اگر بدون رضايت شوهر دست به اين كار بزند اشكالات فراوان ايجاد مى‏گردد، زيرا فرزندى كه از اين راه بدنيا مى‏آيد فرزند شوهر نيست و بالنتيجه يك طفل غير قانونى است و اگر اين كار با رضايت شوهر انجام شود باز خالى از اشكال قانونى نيست؛ چون از نظر علمى و زيست‏شناسى اين فرزند نمى‏تواند متعلق به شوهر باشد.

از طرف ديگر اين سؤال پيش مى‏آيد كه تلقيح مصنوعى با رضايت يا بدون رضايت شوهر اصولاً رابطه نامشروع محسوب مى‏شود يا نه؟ بنظر نمايندگان كنگره، چون تلقيح مصنوعى متضمن مقاربت مرد و زن نيست رابطه نامشروع محسوب نمى‏گردد. براى جلوگيرى از بروز مشكلات موجود، طرح جديد قانون جزاى آلمان تلقيح مصنوعى را در صورتيكه نطفه متعلق به شوهر نباشد، منع كرده است، ولى نمايندگان كنگره عقيده داشتند كه تلقيح مصنوعى نبايد جرم شناخته شود، معذالك در مواقعى كه زن بدون رضايت شوهر دست به اين كار بزند مى‏توان او را مجازات نمود. و در مورد فرزندانى كه از اين راه بوجود مى‏آيند كنگره عقيده داشت كه بايد مقرراتى تصويب شود تا وضع حقوقى اين گونه اطفال نظير ساير اطفال و حقوق و تكاليف والدين نسبت به آنها و بالعكس معلوم باشد و بالاخره كنگره با توجه به گزارش شعبه دوم اظهار نظر كرد كه قوانين جزائى نبايد تلقيح مصنوعى را جز در موردى كه زن راضى نباشد و در موردى كه شوهر به اين كار رضايت ندهد منع كنند.(16)

بخش دوم: وضعيت حقوقى اطفال ناشى از لقاح مصنوعى

فصل اول: ماهيت نسب:

نسب از نظر لغوى به معنى قرابت و علاقه و رابطه بين دو شى‏ء است و در زبان فراسى آنرا نژاد مى‏گويند.(17) در زبان فرانسه كمله (Filiatien) يا (فيلياسيون) به معنى سلسله، نسل، ذريه، پيوستگى و تعاقب چيزهايى كه نتيجه يكديگرند آمده است.

ماهيت حقوقى نسب: با آنكه باب اول از كتاب هشتم قانون مدنى ايران به احكام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولى تعريف صريحى از ماهيت نسب در اين قانون به چشم نمى‏خورد از اين رو حقوقدانان به منظور شناسايى ماهيت حقوقى نسب تعاريف مختلفى را ارائه داده‏اند.

به منظور دستيابى به تعريف جامعى از ماهيت حقوقى نسب، لازم است ابتداءا تعاريفى را كه در اين زمينه از سوى فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسى قرار دهيم و سپس به مباحث شناسايى نسب اطفال تلقيحى بپردازيم.

صاحب جواهر در تعريف نسب مى‏نويسد:

«نسب عبارتست از منتهى شدن ولادت شخصى به ديگرى مانند پدر و پسر يا انتهاى ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر»(18)

و در جاى ديگر تعريفى نظير آنچه گذشت ارائه مى‏كند(19)

ايرادى كه در تعريف فوق بنظر مى‏رسد اين است كه اتصال ولادت در حقيقت، منشأ اعتبار رابطه نسبى است ولى حقيقت نسب امرى است كه از اتصال ولادت انتزاع مى‏شود؛ لذا در اين تعريف بين امر اعتبارى و منشأ اعتبار خلط شده است (و الله العالم).

دكتر سيد حسن امامى، نسب را چنين تعريف كرده است:

«نسب مصدر است و به معنى قرابت و خويشاوندى مى‏باشد»

سپس اضافه مى‏كند:

«نسب امرى است كه بواسطه انعقاد نطفه از نزديكى زن و مرد بوجود مى‏آيد از اين امر، رابطه طبيعى خونى بين طفل و آن دو نفر كه يكى پدر و ديگرى مادر باشد موجود مى‏گردد».(20)

آقاى محمد عبده بروجردى مى‏نويسد:

«نسب علاقه‏اى است بين دو نفر كه به سبب تولد يكى از آنها از ديگرى يا تولدشان از شخص ثالث حادث مى‏شود».(21)

ايرادى كه در تعاريف فوق بنظر مى‏رسد اين است كه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعريف كرده‏اند ولى حقيقت اين «امر» را تبيين نكرده‏اند كه آيا اين امر، يك رابطه اعتبارى و قرار دادى است يا اين كه اين امر يك رابطه و ارتباط تكوينى و واقعى است و چون در مقام تعريف بايد از الفاظ مبهم پرهيز شود از اين رو تعاريف فوق موجه بنظر نمى‏آيد. با توجه به عدم تعريف ماهيت نسب از سوى شارع يا قانونگذار شايد بتوان ادعا كرد كه مقنن در رابطه با حقيقت نسب از عرف پيروى نموده و همان معنايى كه عرف از نسب بدست مى‏دهد را شناسايى نموده است؛ زيرا اگر مقنن، اصطلاح ديگرى غير از معناى عرفى نسب، در نظر داشت، منطق تقنين اقتضا مى‏نمود كه معنى مورد نظر خويش را بيان نمايد تا تأخير بيان از زمان احتياج، لازم نيايد. و به اصطلاح اصولى در مورد عنوان نسب حقيقت شرعيه يا قانونى وجود ندارد با توجه به همين مطلب معلوم مى‏شود كه تعاريف مذكور در صدد تبيين حدود معناى عرفى نسب بر آمده‏اند، اگر چه بعضى از اين تعاريف خالى از ايراد هم نيستند. بهر حال چون قانونگذار در تبيين ماهيت نسب از عرف تبعيت كرده است، لازم است ابتداءا معناى عرفى نسب را بيان نموده، سپس تصرفاتى را كه قانونگذار در اين معناى عرفى بعمل آورده است را متذكر شويم.

شكى نيست كه عرف تكون يك انسان از اسپرم مرد و تخمك زن را منشأ اعتبار رابطه نسبى مى‏داند؛ بدين معنى كه عرف بعد از پيدايش طبيعى طفل از والدين خويش، يك امر اعتبارى و رابطه قرار دادى بين طفل و والدين خود بر قرار مى‏نمايد كه آنرا نسب مى‏نامد و بر اين رابطه اعتبارى نيز آثارى مترتّب مى‏كند؛ البته شايان ذكر است كه مقصود از اعتبارى بودن نسب، اين نيست كه نسب از امورى است كه وجود يا عدم آنها صرفا در اختيار معتبرين بوده و هيچ گونه وجود حقيقى نداشته باشد، بلكه نسب از اعتباريات نفس الامرى است، به اين معنى كه نسب امر اعتبارى است كه داراى منشأ اعتبار واقعى و حقيقى است كه اين امر اعتبارى از اين منشأ اعتبار انتزاع مى‏شود؛ به عبارت واضحتر، عقلا و قانونگذار در مقابل اين منشأ اعتبار، ناگزير از اعتبار رابطه نسبى هستند مانند امكان در مقايسه با ماهيات يا زوجيت در ارتباط با اعداد زوج. بهرحال با توجه به توضيحات فوق مى‏توان در تعريف نسب گفت:

«نسب عرفا و لغتا رابطه‏اى است اعتبارى كه از پيدايش يك انسان از نطفه انسان ديگر انتزاع مى‏شود».

لازم به توضيح است كه قانونگذار به منظور تأمين سلامت اجتماع و خانواده‏ها و جلوگيرى از هرج و مرج و اخلاط مياه و تنظيم انساب اشخاص، نهاد حقوقى نكاح را به عنوان تنها نهاد ايجاد كننده نسب بين طفل و زوجين شناسائى كرده است و البته طفل ناشى از شبهه را نيز به طفل ناشى از نكاح صحيح ملحق دانسته است (مواد 1158 ـ 1160 ق ـ م) ولى در غير مورد نكاح صحيح يا شبهه، مانند زنا، رابطه نسبى ميان طفل متولد از زنا با والدين طبيعى خود را به رسميت نشناخته است. (ماده 1167 ـ ق. م)

گفتنى است اين تصرفات در تعيين حدود نسب، محدود به تصرفاتى است كه قانونگذار صريحا به آن تصريح نموده باشد، ولى در ساير موارد مشكوك براى تعيين حدود نسب بايد به عرف مراجعه كرد مثلاً: اگر ترديد كنيم كه آيا در شناسايى نسب از نظر قانونگذار شباهت ظاهرى طفل به والدين تأثير دارد يا خير؟ بايد از نظر عرف متابعت كنيم و ترديدى نيست كه عرف تكوّن طفل از نطفه مرد و تخمك زن را باعث ايجاد ارتباط نسبى بين آنها مى‏داند و ساير جهات را در پيدايش نسب مؤثر نمى‏داند.

قابل ذكر است كه قانون مدنى ايران همگام با فقه اماميه فقط در مورد زنا، رابطه نسبى را غير معتبر تلقى كرده است و در موارد ديگر از قبيل شبهه، اكراه (نسبت به مكره) با الحاق طفل به پدر و مادر طبيعى آنها به رابطه عرفى نسب اعتبار قانونى و شرعى بخشيده‏اند.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه همانند حقوق ايران، تعريف صريحى از نسب بعمل نيامده است ولى حقوقدانان اين كشور سعى كرده‏اند با ارائه تعريف، سكوت قانونگذار را جبران كنند.

پرفسور ژان كاربينه استاد دانشكده حقوق پاريس نسب (فيلياسيون) را چنين تعريف كرده:

«فيلياسيون عبارت از رابطه حقوقى موجود بين پدر و مادر و فرزند است، نسب دو نوع است پدرى و مادرى، نسب ممكن است مشروع، نامشروع يا طبيعى باشد.» (22)

بلانيول و رپير نسب را چنين تعريف نموده است.

«نسب عبارتست از رابطه نسلى و خونى موجود بين دو شخص كه يكى پدر يا مادر ديگرى است و اضافه كرده‏اند كه در زبان حقوقى نسب رابطه بلا واسطه بين پدر يا مادر با فرزند است.(23)

ژان بولانژ JeanBoulange همين تعريف را در خصوص نسب پذيرفته است.

لوئى(24) ژوسران Louis Gosserand مى‏گويد

«نسب عبارت است از رابطه يك شخص با پدر و مادر يعنى كسانى كه مستقيما سبب ايجاد او شده‏اند»(25)

در ديكسونر حقوقى نسب چنين تعريف شده:

در زبان حقوقى از كلمه فيلياسيون رابطه يك فرد با كسانيكه مستقيما عامل ايجاد او بوده‏اند (پدر و مادر) به ذهن متبادر مى‏گردد اين رابطه وقتى كه از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد نام نسب بخود مى‏گيرد و وقتى كه از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر واقع مى‏شود بنام Paternite (ابوت) و وقتى از جانب مادرى مورد توجه و بحث قرار مى‏گيرد. بنام maternite (رابطه مادرى) ناميده مى‏شود.(26)

بنظر برخى از نويسندگان مفهوم نسب در حقوق ايران با مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه متفاوت است، زيرا مفهوم نسب در حقوق ايران هر نوع رابطه خونى موجود بين دو نفر است اعم از اينكه رابطه مزبور قرابت در خط مستقيم يا قرابت در خط اطراف (با واسطه يا بلاواسطه) باشد در صورتى كه مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلاواسطه موجود بين پدر و مادر با فرزند خواهد بود و همچنين نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگى نيز مى‏شود در حالى كه در حقوق ايران فرزند خواندگى منشأ هيچ گونه آثار حقوقى نيست.(27)

فصل دوم: امارات اثبات نسب مشروع

از آنجا كه تشخيص دقيق باردارى زن به وسيله شوهر كار بسيار دشوارى است و حتى علوم پزشكى با پيشرفت چشمگيرى كه در قرون اخير داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص كند كه طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از اين رو قانونگذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راههاى ثبوت نسب مشروع بيان كرده‏اند؛ البته قابل ذكر است كه بررسى تمام اين امارات از موضوع بحث اين نوشتار خارج است و احتياج به مقاله جداگانه‏اى دارد ولى از آنجا كه قاعده فراش از مهمترين نوع اين امارات است و با بحث مورد نظر ما نيز ارتباط مستقيم دارد مناسب است بررسى كوتاهى درباره اين قاعده به عمل آوريم.

اماره فراش La Presomption de paternite

همان طور كه قبلاً بيان شد قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعايت آرامش زندگانى زناشوئى و تعيين وضعيت اطفال، هر طفلى را كه از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب كرد ملحق به شوهر مى‏داند. اين اماره قانونى در حقوق اماميه، قاعده فراش ناميده مى‏شود. قانون مدنى نيز به تبعيّت از فقه اماميه، اين اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بيان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى.

«طفل متولد در زمان زوجيّت ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكى تا زمان تولّد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى كه در زمان زوجيّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزديكى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاريخ نزديكى.

سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از زمان نزديكى تا زمان ولادت طفل.

ماده 1159 قانونى مدنى در اين مورد مى‏گويد:

«هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه مادر هنوز شوهر نكرده و از تاريخ انحلال تا روز ولادت طفل بيش از ده ماه نگذشته باشد مگر اينكه ثابت شود كه از تاريخ نزديكى تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاريخ انحلال نكاح.

بحث پيرامون خصوصيات اين دو ماده قانونى از عهده اين مقاله خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مى‏شود ولى از آنجا كه نويسندگان قانون مدنى مضمون دو ماده فوق را از فقه اماميه اقتباس كرده‏اند، مناسب است مختصرى راجع به قاعده فراش در فقه اماميه توضيح داده شود.

«قاعده فراش در حقوق اماميه»

قاعده فراش در فقه اماميه مستفاد از حديث نبوى مشهور «اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر» مى‏باشد. اين روايت را تمام طوائف مسلمين اعم از شيعه و سنى پذيرفته‏اند(28) كه ما به منظور رعايت اختصار از نقل روايات وارده خود دارى مى‏نماييم.

از نظر لغوى معنى كلمه فراش در حديث نبوى مذكور عبارت است از چيزى كه براى خوابيدن يا غير آن روى زمين مى‏گسترانند و در اينجا كنايه از شوهر قانونى و شرعى است به ملاحظه اينكه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و اين قبيل كنايات در لغت عرب و قرآن كريم فراوان است.(29)

برخى از صاحب نظران در خصوص معناى حديث چنين اظهار نظر كرده‏اند:

«كلمه فراش ممكن است به معنى بستر باشد و از آن نزديكى مشروع اراده شده باشد و ممكن است معنى آن رابطه زوجيت موجود بين زوجين باشد»(30)

ولى بنظر مى‏رسد اين تعريف خالى از مناقشه نيست زيرا حرف (لام) در كلمه (للفراش) به معنى اختصاص و تعلق است از اين رو اگر معناى فراش، نزديكى يا مقاربت مشروع باشد (با توجه به اين كه مقاربت، از افعال انسان محسوب مى‏شود) معناى حديث مختل خواهد شد، زيرا نتيجه چنين خواهد شد كه فرزند تعلق به نزديكى مشروع دارد و اين نوع سخن گفتن در محاورات معمولى مستهجن و غير مأنوس مى‏باشد.

و اگر نزديكى مشروع هم خود كنايه ديگرى از شوهر قانونى باشد در اين صورت كلام مستلزم دو كنايه خواهد بود كه با امكان وجود معنايى كه مستلزم يك كنايه است نيازى به معنايى كه مستلزم دو كنايه باشد وجود ندارد. و اما معناى دوم كه عبارت از رابطه زوجيت باشد نيز خلاف مفاهيم عرفى است و با ذوق سليم سازگار نيست از اين رو متعيّن در معناى فراش همان شوهر قانونى و شرعى است.

كلمه (العاهر) كه در قسمت دوم حديث آمده به معناى زانى است و حجر نيز به معناى سنگ است و اين جمله كنايه از طرد زانى و عدم الحاق ولد به او است.

ترديدى نيست كه رسول اكرم (ص) در اين حديث در مقام بيان حكم شرعى بوده‏اند، نه اخبار از امر خارجى و به عبارت ديگر اين قبيل سياقات، انشاء حكم در قالب اخبار است كه امثال آن در ادله شرعيه فراوان است. مانند يغتسل و يعيد (غسل مى‏كند و اعاده مى‏نمايد، كه در واقع امر به غسل و اعاده است). همچنين بايد دانست كه قاعده فراش از امارات معتبره قانونى در مقام اثبات نسب مشروع است از اين رو، اعتبار اين قبيل امارات در ظرف عدم وجود يقين به خلاف يا وفاق مدلول اماره است؛ زيرا در صورت يقين به خلاف مضمون اماره، موضوعى براى تعبد به اين قبيل امارات باقى نمى‏ماند، و در فرض يقين به مضمون اماره نيز اعتبار اماره فراش تحصيل حاصل خواهد بود. با توجه به مطالب فوق روشن مى‏شود كه امارات و ظنون غير معتبر نمى‏تواند با اماره فراش معارضه نمايد. حال بايد دانست كه اجراى اماره فراش در صورتى است كه امكان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها براى تحقق اين امكان سه شرط را معتبر دانسته‏اند:

شرط اول: نزديكى و مقاربت ـ برخى از فقهاى اماميه نزديكى و انزال منى را از شرايط اجراى قاعده فراش مى‏دانند؛ ولى بنظر مى‏رسد براى اجراء اماره فراش اصولاً اثبات مجامعت و نزديكى بين زن و مرد و انزال، كه امرى پنهانى است و اقامه دليل بر آن متعسر است، لازم نيست؛ بلكه وجود علقه زوجيت ميان مرد و زن كفايت مى‏كند تا فرض كنيم كه رابطه زناشويى بر قرار گشته، نزديكى از مجراى طبيعى بعمل آمده، مگر آنكه خلاف آن ثابت گردد؛ مثلاً: با اقامه دلايلى نظير غيبت و مسافرت يا بيمارى و بسترى بودن زن و شوهر و يا زندانى شدن يكى از آنها، به نحوى كه هم بستر شدن و نزديكى ميسر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده، اماره فراش ساقط مى‏گردد. بنابراين براى اجراى قاعده فراش، اثبات نزديكى بين زوجين ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه مى‏شود بعضى از فقها دخول را معتبر دانسته‏اند به ملاحظه اين بوده است كه مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن مى‏باشد و دخول موضوعيت در اين مسأله ندارد(31) با ملاحظه مفاد مواد 1158 و 1159 قانون مدنى نيز مى‏توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همين جهت ماده 1159 ق. م تاريخ انحلال نكاح را مبدأ احتساب حداقل و اكثر مدت حمل قرار داده و فرض قانونگذار چنين است كه تا آخرين لحظه قبل از انحلال نكاح، استمتاع و نزديكى امكان‏پذير است.

شرط دوم: تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاريخ نزديكى.

شرط سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد طفل.

بعلت اينكه بررسى شروط دوم و سوم از هدف اين نوشتار خارج است، از بحث در اطراف اين شروط صرف نظر مى‏نماييم.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالى جريان دارد كه نطفه آنها در زمان زوجيت ابوين منعقد گرديده است و براى تعيين زمان انعقاد نطفه بايد از فرض قانونى دوران حاملگى زن كه در اكثر كشورهاى جهان حداقل آن 180 روز (شش ماه) و حد اكثر آن سيصد روز (ده ماه) پيش بينى شده است استمداد نمود ولى در مورد اطفالى كه نطفه آنان خارج از رابطه زوجيت منعقد شود اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اينگونه اطفال بايد در رديف اطفال نامشروع (طبيعى) قرار گيرند؛ البته امروزه دامنه حكومت اماره فراش، و در نتيجه مشروعيت اطفال، در كشور فرانسه توسعه پيدا كرده است، رويه قضايى آن دسته از اطفال كه نطفه آنها خارج از رابطه زوجيت منعقد شده ولى تولد آنان در زمان زوجيت به وقوع پيوسته باشد را مشروع مى‏داند.(32)

فصل سوم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم شوهر

بعضى اوقات با اينكه منى شوهر قدرت بارور كردن و آبستن نمودن زن را داراست ولى بلحاظ عيوبى نظير عنن، انزال سريع و يا نواقص موجود در آلت تناسلى مرد و يا عيوب دستگاه تناسلى زن، انعقاد نطفه از طريق طبيعى امكان‏پذير نيست كه در اين صورت دانش پزشكى به كمك ابزار و وسايل مخصوص اسپرماتوزوئيد شوهر را گرفته و به رحم زن تزريق مى‏نمايند. در اين فرض اگر زن بوسيله اين عمل از اسپرم شوهر خود حامله گردد طفل حاصل از اين لقاح مصنوعى به چه كسى ملحق مى‏شود؟ ترديدى نيست كه در فرض فوق طفلى كه از نطفه شوهر به وجود مى‏آيد، فرزند قانونى شوهر خواهد بود و تمام آثار نسب صحيح بين ايشان جارى است؛ خواه عمل تلقيح بوسيله شوهر انجام گرفته باشد، يا بوسيله شخص اجنبى، و همچنين اعم از اينكه زوجين از اين عمل مطلع باشند يا هر دو يا يكى از آنها از انجام عمل تلقيح بى اطلاع باشند. زيرا همان طور كه در فصل اول راجع به ماهيت نسب ذكر كرديم قانونگذار در اعتبار رابطه نسبى امرى، اضافه بر آنچه كه عرف در اين خصوص لازم مى‏داند شناسائى نكرده است و فقط در پاره‏اى موارد بجهت رعايت بعضى از مصالح اجتماعى تصرفاتى در تعيين حدود نسب به عمل آورده است.

مثلاً مطابق ماده 1167 ق. م «طفل متولد از زنا ملحق به زانى نمى‏شود» بنابراين چون عرف تكون طفل از نطفه ديگرى را منشأ ايجاد رابطه نسبى ميان آنها مى‏داند بطورى كه طفل را فرزند صاحب نطفه مى‏داند و ميان او و طرفين نطفه رابطه نسبى بر قرار مى‏نمايد، اعم از اينكه نطفه از مجراى طبيعى به رحم زن منتقل شده باشد يا بوسيله آلات و وسايل مصنوعى، و از سوى ديگر بلحاظ اينكه در اين مورد ماده‏اى قانونى بر خلاف نظر عرف وجود ندارد، بايد بر اين نظر بود كه در مورد تلقيح اسپرم شوهر و ايجاد طفل بر اثر اين عمل، رابطه نسبى قانونى و شرعى ميان طفل و زوجين بر قرار شده و طفل حاصل، به لحاظ نسب، ملحق به ايشان خواهد بود.

ممكن است ايراد شود كه قانون گذار براى اثبات نسب، آميزش و نزديكى زوجين را معتبر دانسته است؛ زيرا برابر ماده 1158 ق. م «طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد» بنابراين از اين ماده ظاهر چنين استفاده مى‏شود كه لقاح مصنوعى باعث حكم به ثبوت نسب ميان طفل حاصل از تلقيح و زوجين صاحب نطفه نخواهد بود؛ زيرا در اين مورد نزديكى و آميزش ميان زوجين انجام نشده است. ولى با توجه به مطالبى كه در فصل دوم راجع به شروط اجراى قاعده فراش ذكر نموديم، آميزش و مقاربت جنسى در الحاق طفل به زوجين موضوعيت نداشته و صرفا بعنوان مقدمه ايصال نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است، بهمين جهت است كه طفل متولد از تفخيذ زن و شوهر از نظر قانونى و شرعى منتسب به زوجين است.

با توجه به توضيحات فوق روشن مى‏شود كه كلمه «نزديكى» در ماده 1158 ق. م به منظور بيان فرد شايع و مصداق معمول، ذكر گرديده است و قانونگذار در مقام بيان انحصار ايجاد رابطه نسبى مشروع از طريق آميزش طبيعى نبوده است. برخى از فقهاى معاصر نيز در اين خصوص مطابق مدعاى فوق فتوى داده‏اند مثلاً آيت الله خوئى (ره) در اين زمينه چنين اظهار نظر نموده‏اند:

«تلقيح زوجه به نطفه شوهرش جائز است و حكم طفل متولد از اين عمل، بدون هيچ تفاوتى در حكم سائر اولاد زوجين است».(33)

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه و در قانون مذنى فعلى آن كشور، در زمينه تلقيح مصوعى مقرراتى پيش بينى نشده است؛ ولى كميسيون اصلاح قانون مدنى كه به رياست يكى از علماء و دانشمندان معروف حقوق به نام ژوليودولامواندير Julliot de la Morandere تشكيل شده بود پيشنهاد كرد در بند دوم ماده 490 طرح پيشنهادى اضافه گردد كه:

«اگر به هر وسيله ثابت شود طفل از راه تلقيح مصنوعى، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بيگانه با رضايت كتبى شوهر به وجود آمده است نفى ولد پذيرفته نمى‏شود».

هر چند طرح كميسيون مزبور اصولاً بعلت مخالفت مجلسين سنا و ملى فرانسه به تصويب نرسيده و معلق مانده است ولى عملاً بر حسب رويه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم شوهر كه در زمان زوجيت متولد يا نطفه‏اش در زمان زوجيت منعقد ميگردد مشروع محسوب است؛ زيرا تمام شرايط مشروعيت را از نظر حقوقى و عملى واجد است.(34)

فصل چهارم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم مرد اجنبى

در مورد تزريق نطفه مرد بيگانه به رحم زن، دو فرض را بايد از يكديگر تفكيك نمود:

فرض اول: موردى است كه نطفه مرد اجنبى به زنى كه داراى شوهر قانونى است تزريق مى‏شود و عادتا نيز امكان بارورى زن از شوهر خود معقول باشد، در اين صورت مطابق ماده 1158 ق. م در صورتى كه از تاريخ نزديكى شوهر تا زمان تولد طفل كمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد طفل ملحق به شوهر مشروع او مى‏باشد و به بيان روشنتر، مادامى كه احتمال نزديكى بين زوجين و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد به صرف تلقيح نطفه اجنبى نمى‏توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق نمود و يا اصلاً نفى نسب كرد؛ بلكه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده 1158 ق. م چنين اقتضاء مى‏نمايد كه طفل را بايد به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب نمائيم. برخى از فقهاى اماميه نيز در اين خصوص چنين فتوى داده‏اند:

اشكالى نيست در اين كه اگر نطفه اجنبى به زن تلقيح شود و شوهر قانونى زن با او مقاربت نمايد و احتمال تكون طفل از نطفه شوهر موجود باشد طفل متولد شده ملحق به شوهر است.(35)

فرض دوم: اين است كه زن داراى شوهر نباشد يا عادتا امكان بارورى از شوهر خود را نداشته باشد و يا اينكه يقين پيدا كنيم كه حمل ناشى از نطفه شوهر نيست. برخى از حقوقدانان ميان صورت علم و جهل طرفين نسبت به انجام عمل تلقيح تفاوت قائل شده‏اند. دكتر امامى در مورد جهل طرفين به عمل لقاح چنين اظهار نظر نموده است:

«در صورتيكه مرد و زنى كه لقاح مصنوعى بين آنان بعمل آمده جاهل به حقيقت امر بوده‏اند در اين صورت طفل ملحق به پدر و مادر طبيعى خود مى‏باشد، زيرا طفل مزبور در رديف ولد شبهه است و همانگونه كه ولد شبهه ملحق به كسى است كه جاهل به حرمت رابطه بوده است در مورد مزبور بطريق اولى ملحق به او خواهد بود. زيرا دخول با مرد اجنبى واقع نشده است در صورتى كه يكى از زن و مرد جاهل به حقيقت امر باشد طفل نسبت به او، در حكم ولد شبيه است.»(36)

و در صورت جهل طرفين به عمل لقاح چنين آورده است:

«از نظر تحليلى مى‏توان بر آن بود كه آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانونى مدنى ايران، استنباط مى‏شود آن است كه هر فرزند طبيعى، قانونى است مگر آنكه قانون تصريح به خلاف نموده باشد و موردى را كه قانون نشناخته است ولد الزنا است كه ملحق به كسى كه مرتكب زنا شده نمى‏گيرد و در بقيه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بين پدر و مادر از جهت آنكه بوسيله طبيعى منى در رحم زن قرار گرفته يا بوسيله مصنوعى نمى‏توان گذارد سپس اضافه مى‏كند «به نظر مى‏رسد كه پيروى از نظر اول با اصول اخلاقى و حفظ خانواده كه سلولهاى متشكله اجتماع است چنانچه در جلسه سوم از آن پيروى شده، اولى باشد، ولى از نظر قضايى محض نمى‏توان از نظر اخير دست برداشت».(37)

در همين زمينه بعضى از صاحب نظران چنين اظهار نظر نموده‏اند در اين صورت (فرض مورد بحث) نص خاصى در قانون موجود نيست ولى با توجه به اهتمام خاصى كه قانون مدنى ايران به پيروى از حقوق اماميه در جهت تنظيم انساب و جلوگيرى از اختلاط مياه در مباحث مربوط به نسب و نكاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى‏توان استنباط نمود كه طفلى كه در اثر تركيب نطفه مرد با نطفه زن جنبى پيدايش يافته و در رحم غير زوجه مشروع پرورش گرديده است نمى‏توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتى كه صاحب نطفه نسبت به طرف ديگر در اشتباه باشد.(38)

ولى آنچه كه به نظر مى‏رسد و از اصول و قواعد حقوقى نيز بخوبى قابل استنباط است، اين است كه طفل متولد از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم بيگانه به رحم زن اجنبى، ملحق به صاحب نطفه است. زيرا: همان طور كه در مباحث قبل بيان شد عرف تكون طفل از انسان ديگرى را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبى مى‏داند و قانونگذار نيز نظريه عرف را در اين خصوص پذيرفته است و تنها در مورد زنا نسب را منتفى دانسته است (ماده 1167) ق. م). و نظر به اينكه تلقيح در ما نحن فيه عرفا و شرعا زنا محسوب نمى‏شود و همچنين اطلاق (ولد) عرفا بر اين طفل صحيح است و منع صريح قانونى نيز در اين مورد وجود ندارد بايد بر اين عقيده بود كه طفل ملحق به صاحب نطفه است. ممكن است ايراد شود كه مفهوم مخالف، اماره فراش چنين اقتضاء مى‏كند كه الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امكان‏پذير است و در غير مورد فراش، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعى، اصولاً طفل ملحق به كسى نيست.

پاسخ به اين ايراد آن است كه اصولاً قاعده فراش يك قاعده ظاهرى است كه براى موارد مشكوكه وضع گرديده است و مفهوم آن، اين نيست كه با انتفاى فراش نسب منتفى است.

حقوق تطبيقى:

همين مطلب را مى‏توانيم در حقوق اماميه نيز با استفاده از حديثى كه در مسأله مساحقه زن شوهر دار با دختر باكره وارد شده است، به اثبات برسانيم.

در صحيحه ابن مسلم ـ ابن مسلم گفت شنيدم ابا جعفر و ابا عبد ا... عليهما السلام مى‏گفتند حسن بن على (ع) در مجلس حضرت عى (ع) بود كه عده‏اى وارد شدند و مسأله‏اى را مى‏خواستند از حضرت على (ع) سؤال كنند به علت عدم حضور حضرت در مجلس، نزد امام حسن (ع) مطرح كردند و آن مسأله چنين بود كه مردى با زن خود نزديكى كرده و زن در همان حالت با دختر باكره‏اى مساحقه نموده و در نتيجه اين عمل نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گرديده و دختر حامله شده است چه بايد كرد؟

حضرت امام حسن (ع) فرمودند كه مهر دختر باكره را از زن بگيريد زيرا طفل حاصل از مساحقه از رحم دختر خارج نميشود مگر با ازالة بكارت وى. سپس زن را چون محصنه بوده رجم كنيد و پس از آن كه طفل متولد گرديد به صاحب نطفه رد شود و دختر مزبور را تازيانه بزنيد.(39)

همان طور كه از حديث فوق استفاده مى‏شود طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقيح از جهت ترتب اين حكم، فرقى با يكديگر ندارند (زيرا ملاك الحاق، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است) لذا در تلقيح نيز، طفل ملحق به صاحب نطفه است.

در حديث فوق ممكن است ايراداتى نيز وجود داشته باشد كه از طرح اشكالات و جوابها در اين خصوص صرف نظر مى‏شود برخى از فقهاى معاصر اماميه نيز بر اين عقيده‏اند كه طفل حاصل از تلقيح اسپرم بيگانه به پدر طبيعى خود (صاحب نطفه) ملحق است(40). از فقهاى سابقه نيز شيخ طوسى در نهاية الاحكام و شهيد ثانى در مسالك و محقق در شرايع و همچنين صاحب رياض و صاحب جواهر طفل را ملحق به صاحب نطفه مى‏دانند.

نتيجه: از مباحث قبل نتيجه مى‏شود كه هر گاه تلقيح بواسطه نطفه شوهر قانونى صورت بگيرد و همچنين در صورتى كه تلقيح به نطفه اجنبى باشد و زن داراى همسر قانونى باشد و امكان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولى در صورتى كه تلقيح با نطفه بيگانه انجام گرفته باشد و امكان الحاق به شوهر نباشد يا اصولاً زن داراى همسر قانونى نباشد در اين صورت طفل ناشى از اين عمل ملحق به صاحب نطفه و زن مى‏باشد يعنى نسب و احكام نسب ميان زن و صاحب نطفه از يك سو و طفل بر قرار مى‏شود و فرقى در اين صورت ميان جهل يا علم طرفين به عمل تلقيح نمى‏باشد به آن صورتى كه بعضى از حقوقدانان قائل به تفصيل شده بودند. و الله العالم.

فصل پنجم: رابطه نسبى طفل ناشى از لقاح مصنوعى با مادر طبيعى خود (زن ملقوحه)

در مورد الحاق طفل ناشى از تلقيح به مادر طبيعى خود ميان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد برخى ميان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم او فرق قائل شده‏اند و در فرض اول طفل حاصل از لقاح را در حكم ولد شبهه دانسته و به زن ملقوحه ملحق مى‏سازند؛ ولى در فرض دوم كه زن به عمل لقاح عالم بوده طفل حاصل را در حكم ولد زنا دانسته و معتقدند كه به پدر و مادر طبيعى خود ملحق نخواهد شد(41)

ولى به نظر مى‏رسد كه اصولاً طفل حاصل از تلقيح به مادر طبيعى خود ملحق است زيرا:

اولاً: طفل در رحم زن ملقوحه تكوّن يافته است و رشد نموده و عرفا و لغتا اطلاق مادر به او صحيح است.

ثانيا: دليل شرعى و قانونى مبنى بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه وجو ندارد؛ زيرا آنچه كه نفى ولد مى‏كند به ولد زنا مختص است و طفل حاصل از تلقيح مصنوعى ولد زنا، محسوب نمى‏شود.

ثالثا: عموم آيه شريفه «ان امهاتهم الاّ الّئى ولَدنهم»( سوره مجادله، آيه 2) دلالت دارد كه طفلى كه در رحم زن رشد مى‏نمايد ملحق به مادرش مى‏باشد و زن مادر آن طفل محسوب مى‏شود. لذا طفل حاصل از لقاح مصنوعى به مادر طبيعى خود ملحق مى‏گردد و بين او و مادر و خويشاوندان مادى او توارث بر قرار خواهد شد. برخى از فقها نيز چنين فتوى داده‏اند.(42)

در حقوق مدنى ايران نيز با ملاحظه اينك تنها طفل حاصل از زنا به زانيه ملحق نمى‏شود (ماده 1167 ق. م) انتساب طفل حاصل از تلقيح مصنوعى به مادر طبيعى خود منع قانونى ندارد.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه طفل حاصل از لقاح مصنوعى زنى كه فاقد شوهر باشد، مانند طفل طبيعى است كه ممكن است نسب وى مورد شناسائى مادر واقع شود، يا طفل نسب طبيعى خود را با طرح دعوى، اثبات نمايد و طفل حاصل از لقاح مصنوعى زن شوهر دار اگر شوهر اقدام به انكار نكند يا شرايط قانونى انكار ولد موجود نگردد از مشروعيت ظاهرى برخوردار مى‏گردد و در صورت نفى ولد، طفل نسبت به مادر مانند طفل طبيعى است و از نظر صاحب ماء چون غالبا ناشناس است مانند طفلى است كه از پدر ناشناس بوجو آمده است. در آمريكا با وجود رضايت شوهر، طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم بيگانه نا مشروع نخواهد بود.(43)

فصل ششم: فروعات مسأله تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى

در اين فصل بعضى از فروعات مسأله تلقيح مصنوعى را در رابطه با قانون مدنى ايران مورد مطالعه قرار مى‏دهيم.

فرع اول: ماده 1045 ق. م در مورد نكاح با اقارب نسبى گويد:

«نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از زنا يا شبهه باشد...»

سؤالى كه اينجا مطرح است اين است كه آيا نسب ناشى از لقاح مصنوعى را نيز مى‏توان مشمول ماده فوق دانست و در نتيجه حكم به ممنوعيت نكاح در موارد مصرحه در ماده فوق نمود يا خير؟

در پاسخ اين مسأله مى‏توان گفت بعد از بيان ثبوت نسب ميان صاحب نطفه و طفل متولد از تلقيح حكم مسأله كاملاً واضح و روشن است زيرا در اين مورد عرفا و قانونا نسب ثابت است از اين رو احكام نسب نيز مترتب خواهد شد و يكى از احكام نسب مفاد ماده 1045 ق. م است لذا نسب ناشى از تلقيح مصنوعى نيز مشمول ماده فوق الذكر خواهد بود. حتى بنابر عدم ثبوت نسب قانونى ميان طفل ناشى از تلقيح و صاحب نطفه مى توان ادعا كرد كه مفاد ماده 1045 ق. م در اين مورد جريان دارد.

زيرا اولاً: منظور از نسب موجود در ماده فوق، نسب عرفى است و معنى نسب مشروع قانونى در نظر مقنن نبوده است؛ به دليل ذيل ماده فوق كه مى‏گويد «اگر چه قرابت ناشى از شبهه يا زنا باشد» و لذا چون عرف تكوّن طفل از نطفه شخص، را منشأ ايجاد رابطه نسبى مى‏داند اطلاق ماده فوق، حرمت و ممنوعيت نكاح ميان اقارب نسبى هر چند از طريق لقاح مصنوعى باشد، را ثابت مى‏كند.

ثانيا: مقتضى اصل، (در فرض شك و عدم استفاده حكم از ظواهر ادلّه) در اين موارد احتياط است و از اين رو. شك در جواز، با عدم وجود دليل معتبر قانونى، در حكم به حرمت و ممنوعيت كافى است. با توجه به رواياتى كه در زمينه پيدايش نسل بشر از ذريه حضرت آدم (ع)، از ائمه معصومين وارد شده است در فقه اماميه نيز همين حكم ثابت است آن روايات متضمن اين نكته است كه انسان نمى‏تواند با قسمتى از خود ازدواج كند.(44)

فرع دوم: ماده 1055 ق. م گويد:

«نزديكى به شبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد از حيث مانعيت نكاح در حكم نزديكى با نكاح صحيح است ولى مبطل نكاح سابق نيست».

مطابق مدلول ماده فوق اگر مردى با زنى كه بين آنها علقه زوجيت وجود ندارد مقاربت و نزديكى نمايد هر چند كه اين عمل در اثر اشتباه و شبهه باشد، دختر آن زن و همچنين مادر او بر مرد حرام مى‏شود. سؤالى كه در اين خصوص مطرح است اين است كه آيا تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى نيز داراى چنين حكمى است يا خير؟

در پاسخ مسأله فوق مى‏توان گفت كه با توجه به تصريح كلمه (نزديكى) در متن ماده فوق، مى‏توان به عدم حرمت دختر و مادر زن ملقوحه بر صاحب نطفه حكم نمود، زيرا در تلقيح، نزديكى تحقق نيافته است و لذا مورد، مشمول ماده 1055 ق. م قرار نمى‏گيرد.

ثانيا: در صورت شك در حرمت، اصل برائت از حرمت جريان خواهد داشت و نتيجتا عدم حرمت ابدى دختر و مادر زن بر صاحب نطفه ثابت مى‏گردد. در تأييد مدعاى فوق مى‏توان از بند 3 ماده 1047 ق. م نيز استمداد جست در اين ماده حرمت ابدى دختر زوجه منوط به وقوع نزديكى بين زوجين است و چون تلقيح مصنوعى، مصداق نزديكى نيست، حكم ماده فوق در اينمورد جريان نخواهد داشت.

ولى همان طور كه سابقا در مباحث نسب بيان كرديم ممكن است ايراد شود كه همان طورى كه در ثبوت يا عدم ثبوت نسب، نزديكى خصوصيتى نداشته و صرفا به عنوان يكى از مصاديق معمول و شايع ادخال نطفه به رحم زن ذكر گرديده است و آنچه كه در ثبوت و عدم ثبوت نسب مؤثر است تكوّن طفل از نطفه انسان ديگرى است، از اين رو در مسأله تلقيح اسپرم مرد بيگانه قائل به ثبوت نسب شديم، همين طور در مورد ماده فوق نيز ادعا كنيم كه نزديكى در اثبات حرمت خصوصيتى نداشته و ملاك حرمت دخول نطفه مرد بيگانه به رحم اجنبى است كه اين عمل به وسيله تلقيح نيز قابل تحقق است. و از طرفى با توجه به اهتمام شارع و مقنن در خصوص فروج مقتضى اصل در اين مورد احتياط است نه برائت همانطور كه در دليل سوم از ادلّه عدم جواز تكليفى تلقيح بيان داشتيم. از اين رو استشهاد به آيه «و ربائبكم اللاتى فى حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهنّ فلا جُناح عليكم» (سوره نساء، آيه 22) براى لزوم نزديكى در ثبوت حرمت ابدى خالى از مناقشه نيست زيرا بنا بر مدعاى فوق كلمه دخول در آيه مانند كلمه نزديكى در ماده 1055 ق. م موضوعيت نداشته و بعنوان فرد شايع ذكر شده است.

به هر حال اگر بخواهيم بر ظواهر كلمات موارد قانونى تكيه كنيم بايد ملتزم به نظريه اول (عدم حرمت) بشويم ولى چنانچه بخواهيم به روح قوانين و روشى كه شارع و مقنن در خصوص فروج و دماء پيش گرفته‏اند توجه كنيم بايد ملتزم به احتياط شده و قائل به نظريه دوم (حرمت ابدى) بشويم. به هر حال مسأله خالى از تأمل و دقت نيست.

فرع سوم: ماده 1054 ق. م مى‏گويد:

«زناى با زن شوهر دار يا زنى كه در عده رجعيه است موجب حرمت ابدى است».

مسأله مطروحه اين است كه آيا تلقيح مصنوعى زنى كه در عده رجعيه است نيز موجب حرمت ابدى زن ملقوحه است يا خير؟ در اين خصوص مى‏توان گفت با توجه به اينكه ماده تصريح به وقوع زنا كرده و رابطه لقاح مصنوعى قطعا زنا نيست، از اين لحاظ نمى‏توان لقاح مصنوعى را موجب حرمت ابدى دانست مضافا به اين كه در صورت ترديد در مسأله استصحاب عدم حرمت ابدى جارى خواهد بود.

فرع چهارم: ماده 1142 ق. م مقرر مى‏دارد:

«طلاق زنى كه با وجود اقتضاى سنى عادت زنانگى نمى‏شود وقتى صحيح است كه از تاريخ نزديكى با زن 3 ماه گذشته باشد».

سؤال اين است كه اگر ميان زوجين مقاربت طبيعى صورت نگرفته باشد ولى عمل تلقيح ميان ايشان انجام شده باشد آيا در اين مورد نيز لازم است كه براى طلاق 3 ماه از تاريخ تلقيح گذشته باشد يا خير؟ با توجه به روح قوانين راجع به طلاق و عده ظاهر مى‏شود كه نزديكى در ماده فوق خصوصيتى ندارد و جعل عده يا گذشتن سه ماه در مورد ماده فوق الذكر، به منظور معلوم شدن باردارى زن و عدم اختلاط مياه و تنظيم انساب ميان اشخاص مى‏باشد از اين رو مى‏توان گفت چون در تلقيح نيز احتمال بارورى وجود دارد، اگر نزديكى ميان زوجين صورت نگرفته باشد ولى تلقيح مصنوعى انجام شده باشد، براى صحت طلاق لازم است سه ماه از تاريخ لقاح مصنوعى گذشته باشد.

فرع پنجم: ماده 1145 ق. م مى‏گويد:

«در موارد ذيل طلاق بائن است 1 ـ طلاقى كه قبل از نزديكى واقع شود و...».

بحث اين است كه اگر طلاق قبل از نزديكى، و بعد از لقاح مصنوعى، انجام شود رجعى است يا بائن؟

ممكن است گفته شود كه چون در ماده فوق قانونگذار تصريح به كلمه (نزديكى) نموده است و قرينه‏اى كه دلالت بر عدم خصوصيت نزديكى در ثبوت حكم بنمايد، وجود ندارد بايد بر اين نظر بود كه طلاق بائن است؛ از اين رو با لقاح مصنوعى هر چند كه منجر به حامله شدن زن نيز بشود طلاق رجعى نخواهد بود و در صورت ترديد در جواز رجوع، استصحاب عدم جواز رجوع نيز جارى خواهد بود و نتيجتا طلاق بائن مى‏شود.

فرع ششم: ماده 1101 ق. م مى‏گويد:

«هر گاه عقد نكاح قبل از نزديكى به جهتى فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتى كه موجب فسخ، عنن باشد كه در اين صورت با وجود فسخ نكاح زن مستحق نصف مهر است».

ماده 1099 ق. م مقرر مى‏دارد:

«در صورت جهل زن به فساد نكاح و وقوع نزديكى، زن مستحق مهر المثل است».

ماده 1098 ق. م مى‏گويد:

«در صورتى كه عقد نكاح اعم از دائم يا منقطع باطل بوده و نزديكى واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر مى‏تواند آن را استرداد نمايد».

و همچنين مطابق ماده 1097 ق. م

«در نكاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزديكى تمام مدت نكاح را ببخشد بايد نصف مهر را بدهد».

ماده 1093 ق. م اشعار مى‏دارد:

«هر گاه مهر در عقد ذكر نشده باشد و شوهر قبل از نزديكى و تعيين مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود».

ماده 1155 ق. م گويد:

«زنى كه بين او و شوهر خود نزديكى واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح، ولى عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود».

و مطابق ماده 1057 ق. م

«زنى كه سه مرتبه متوالى زوجه يكنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام

مى‏شود مگر اينكه به عقد دائم به زوجيت مرد ديگرى در آمده و پس از وقوع نزديكى با او به واسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق خاصل شده باشد».

همان طور كه در مواد قانونى فوق ملاحظه مى‏شود قانونگذار احكام خود در اين موارد بر نزديكى يا عدم نزديكى مترتب نموده است. سؤالى كه در تمام اين موارد مطرح است اين است كه اگر نزديكى بين طرفين واقع نشده باشد، ولى عمل تلقيح صورت گرفته باشد، آيا همين احكام مترتب خواهد بود يا خير؟

از نظر قضائى و حقوقى با توجه به تصريح قانونگذار به كلمه (نزديكى) و همچنين فقدان قرينه‏اى كه بر عدم خصوصيت نزديكى در ترتب احكام مزبور دلالت بنمايد، بايد بر اين عقيده بود كه با تلقيح مصنوعى و بدون انجام عمل مقاربت احكام فوق الذكر كه مترتب بر نزديكى است جارى نخواهد بود.

ممكن است در زمينه تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى فروعات ديگرى نيز وجود داشته باشد، ولى آنچه كه مهمتر بنظر مى‏رسد در اين نوشتار بيان شد.

1ـ منتهى الارب ـ تاج المصادر: لقاح [كَ. لقح. آبستن شدن شتر]

2ـ منتهى الارب: تلقيح: آبستن كردن باد درخت را.

3 و 4ـ ويلسون، رابرت. بيماريهاى زنان و زايمان. ترجمه على نورى. ص 383.

4ـ مجله صبا، دوره پنجم، ش 8.

5ـ مجله خواندنيها، ش 72، ص 7، 8 ارديبهشت 1326، شماره مسلسل 276.

6ـ خوئى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها؛ نعم لا يجوز ان يكون المباشر غير الزوج اذا كان ذلك مُوجبا للنظر الى العورة او مسّها و حكم الولد منه حكم سائر اولادهما بلا فرق.»

7ـ وسائل الشيعه. باب 4 از ابواب نكاح المحرم و ما يناسبه، ح: «اِنَّ اَشَدَّ الناس عَذابا يَومُ القيمه رَجلاً اَقرّ نُطفَتَه فى رَحمٍ يَحرم عَليه».

8ـ همان منبع، قال النبى (ص) لَن يَعمَل ابن آدم عَملاً اَعظَمُ عِندَ اللّه مِن رَجُل قَتَل نَبيا اَو هَدَمَ الكعبة التى جَعلها اللّه قبلة لعباده اَو افرغ مائه فى امرأة حَراما.

9ـ وسائل الشيعه، ج 2، ص 258، باب 157 از ابواب مقدمات النكاح و آدابه، ح 25572: «قالَ قلت لابى عبد الله (ع) رجل من مواليك يقرئك السلام و قد اراد ان يتزوج امرأة و قد وافقته و اعجبه بعض شأنها و قد كان لها زوج فطلقها على غير السنة و قد كَرِه ان يقدم على تزويجها حتى يستأمرك فتكون انت تأمره فقال ابو عبد الله عليه السلام هو الفرج و امر الفرج شديد و منه يكون الولد و نحن نحتاط فلا يتزوجها.

10ـ همان منبع، ح 19، ص 163 روايت 24369، باب 2، كتاب الوكالت: «اِنّ النكاح اَحرى و احرى اَن يُحتاط فيه و هو فَرج و منه يكون الولد».

11ـ به نقل از: كاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده).

12ـ خوئى، سيد ابو القاسم، مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43.

13ـ كاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى. ص 45 (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده): انّ التلقيح الصناعى اقطع جَزما من التبنّى».

14ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقى شماره 5، سال 1349 ص 70. به نقل از:

J.C.P.M.Mergr: Linsemination artificielle.1957.

15ـ اين كنگره از 24 الى 30 اوت 1964 در شهر لاهه، مركز كشور هلند برگزار گرديد.

16ـ مجله حقوقى وزارت دادگسترى، ش 3، (اسفند ماه 1343).

17ـ النسب. مص. القرابه. ج انساب (النسبه و النسبه) القرابه. ايقاع التعلق و الارتباط بين الشيئين. المنجد و منجد الطلاب.

18ـ نجفى، محمد حسن. جواهر الكلام. ج 39، ص 7: مى‏نويسد: «هو الاتصال بالولادة بانتهاء احد الشخصين الى الآخر كالاب و الابن او بانتهائهما الى ثالث».

19ـ همان منبع، ج 29، ص 238: «النسب و هو الاتصال بالولادة بانتهاء احدهما الى الآخر او بانتهائهما الى ثالث».

20ـ امامى، سيد حسن، حقوق مدنى. ج 5، ص 151.

21ـ عبده بروجردى، محمد. كليات حقوق اسلامى. ص 280.

22_ Carbonnier (J) c.droit eivil. T.I.NO (84.P48)

23ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص 7، انتشار تهران، ناشر مؤسسه حقوق تطبيقى سال، 1349. به نقل از:

planiol (M) Ripert (G): Traite Pratique de droit civil Francais. T.IINO709.

24_ Boulangre (J)et Ripert (G): Traite de droil eivil d''apres Le traite de planiol.T. l.NO. 1621.

به نقل از مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.

25_ Jasserand (l): Cours de droit eivil positif frarcais T,I.NO IOB

به نقل از كتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.

26ـ همان

27ـ همان

28ـ ر. ك: صحيح مسلم. ج 4، ص 171؛ صحيح بخارى. ج 2، ص 3.

29ـ بجنوردى، سيد حسن. القواعد الفقهيه. ج 4، ص 24.

30ـ شهيدى، مهدى. مقاله تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد 1345) ص 100.

31ـ بجنوردى، سيد حسن. ج 4، ص 30. «فاعتبار الدخول ليس لموضوعية فيه، بل من جهة كونه مقدمة لوصول الماء الى رحمها».

32_ Mareaud (J.L.H)et Michel ge Juglast. Lecons de droit Clril T.L.V.no s872 ets_ Ripert (G) Boulanger (J): traite de droit Civil.T.I.NO s1946 ets

33ـ خويى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها... و حكم الولد منه حكم سائر اولادهما بلا فرق اصلا.»

34ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. به نقل از كتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 362 محل انتشار، تهران، سال 1349.

35ـ روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه. ص 9. «لا اشكال فى انه اذا لقع نطفة الاجنبى و قاربها زوجها و احتمل تكون الولد من ماء الزوج فتكون الولد ملحقا بالزوج».

36ـ امامى سيد حسن. حقوق مدنى. ج 5، ص 185.

37ـ همان، ص 186.

38ـ شهيدى، مهدى. تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد 1345) ص 96.

39ـ وسائل الشيعة، ج 28، ص 167، باب 3 ح 34474 از ابواب حد السحق و القياده، قال: «سمعت ابا جعفر و ابا عبد الله (ع) يقولان بينا الحسن بن على (ع) فى مجلس على امير المؤمنين (ع) اذا قبل قوم فقالوا يا ابا محمد اردنا امير المؤمنين (ع) قال و ما حاجتكم؟ قالوا اردنا ان نسأله عن مسأله قال و ما هى تخبرونا بها قالوا: امرئة جامعها زوجها فلمّا قام عنها قامت فوقعت على جارية بكر فساحقتها فالقت النطفة فيها فحملت فما تقول ـ فقال الحسن (ع): انه يعمد الى المرئه فيؤخذ منها مهر الجارية البكر فى اول وهله لانّ الولد لا يخرج منها حتّى تشقّ عذرتها ـ ثم ترجم المرئة لانها محصنه ـ و ينتظر بالجارية حتى تضع ما فى بطنها ـ و يردّ الى ابيه صاحب النطفة ثم تجلد الجارية الحد.

40ـ خويى، ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43: «.. و لو فعل ذلك و حملت المرأه ثم ولدت فالولد ملحق بصاحب الماء و يثبت بينهما جميع احكام النسب و يرث كل منهما الآخر لانّ المستثنى من الارث هو الولد عن الزنا و هذا ليس كذالك».

41ـ روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه، ج 1، التلقيح الصناعى.

42ـ خويى، سيد ابوالقاسم. مستحدثات المسائل، مسأله 43.

43ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 395. سال انتشار 1349 محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقى.

44ـ صدوق. علل الشرايع. باب 17، باب كيفية بدو النسل.

منبع : سایت تبیان

نسبت میان حقوق‌بشر و تنوع فرهنگی از مباحث مهم حوزه علوم انسانی در محافل علمی و سیاسی خصوصاً در دهه‌های گذشته بوده است. در این خصوص دیدگاه‌های متنوعی ابراز شده كه می‌توان خلاصه آنها را به شرح زیر برشمرد:
1- در دیدگاه اول كه عمدتاً از سوی كشورهای غربی دنبال می‌شود تأكید بر این است كه حقوق‌بشر جهان‌شمول است و گوناگونی‌های فرهنگی نمی‌توانند تأثیری بر هنجارهای حقوق‌بشر داشته باشند. این طیف اعلامیه جهانی حقوق‌بشر و سایر معاهدات موجود بین‌المللی را مبنائی برای تعریف حقوق‌بشر جهان‌شمول تلقی می‌كنند.
2- طیف دوم كه می‌توان از آنها تحت عنوان نسبیت‌گرایان یاد كرد معتقدند حقوق‌بشر نسبی است و هنجارهای آن با توجه به ویژگی‌های فرهنگی، منطقه‌ای و جغرافیائی تعریف می‌گردد. این گروه معتقدند كه تعریفی جهان‌شمول از حقوق‌بشر وجود ندارد و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ویژگی‌های فرهنگی خود تعریفی اختصاصی از موازین حقوق‌بشر ارائه داده و آن را مبنای عمل قرار دهد.
3- گروه سوم بر این باورند كه حقوق‌بشر فی نفسه جهان‌شمول است اما تعاریف موجود از هنجارهای حقوق‌بشری ضرورتاً جهان‌شمول نیستند. سیستم‌های حقوقی مختلف تعاریفی از حقوق‌بشر ارائه می‌دهند كه ممكن است متفاوت باشند اما گفت‌وگوهای بین فرهنگی در زمینه حقوق‌بشر می‌تواند به درك‌های مشترك در زمینه حقوق‌بشر جهان‌شمول كمك كند.
دیدگاه‌های فوق‌الذكر باعث شكل‌گیری گروه‌بندی‌هائی در عرصه سیاست بین‌الملل نیز شده است. به طوری كه تعدادی از كشورها (عمدتاً كشورهای غربی) تلاش مضاعفی را در جهت ترویج تعریف غربی از حقوق‌بشر بر اساس اعلامیه جهانی حقوق‌بشر، میثاقین حقوق‌مدنی و سیاسی و حقوق‌اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و نیز سایر ابزارهای بین‌المللی از قبیل كنوانسیون منع شكنجه، كنوانسیون حقوق زنان و كنوانسیون حقوق كودك به عنوان موازینی جهان شمول در زمینه حقوق بشر انجام می‌دهند.
در سوی دیگر طیفی از كشورها هستند كه با توسل به موضوع تنوع فرهنگی هیچ گونه معیار بین‌المللی را برای حقوق بشر نمی‌پذیرند و از این طریق سعی می‌كنند عملكردهای عمدتاً ضعیف خود را تحت پوشش تعاریف ملی از حقوق بشر توجیه كنند.
آنچه كه بیشتر در صحنه بین‌المللی ظهور داشته است تقابل فكری و سیاسی این دو طیف بوده است. متأسفانه غلبه این نگرش‌ها در حوزه مباحث فكری مربوط به حقوق بشر باعث شده تا دیدگاه‌های علمی و غیر سیاسی مجال بروز كافی پیدا نكنند. این امر باعث شده تا تصویر ارائه شده از نسبت میان حقوق بشر و تنوع فرهنگی تك بعدی و نامتوازن جلوه كند. در اثر هژمونی طرفداران طیف اول در عرصه‌های رسانه‌ای و دانشگاهی این گونه وانمود شده است كه هرگاه بحث از تنوع فرهنگی مطرح می‌شود، هدف یافتن پوششی برای توجیه نقض حقوق بشر برای كشورهای در حال توسعه است. این ابهامات مفهومی باعث شده تا برخی محافل، تنوع فرهنگی را به عنوان گفتمان مجادله آمیز «نسبیت فرهنگی در مقابل جهان‌شمولی» و حتی سفسطه‌ای برای فرسایش جهان‌شمولی حقوق بشر بپندارند.
این وضعیت علاوه بر اینكه باعث شده كه رابطه میان حقوق بشر و تنوع فرهنگی به خوبی تبیین نشود از سوی دیگر باعث تضعیف جایگاه حقوق فرهنگی در ادبیات بین‌المللی و نیز در عرصه اجرا شده است. یكی از پیامدهای این ماجرا عدم تعریف و تدوین مقررات لازم برای شناسائی حقوق جمعی فرهنگی است. میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كه از اولین معاهدات بین‌المللی در زمینه حقوق بشر است تنها به جنبه‌های فردی حقوق فرهنگی پرداخته است و تصریحی در زمینه شناسائی ابعاد جمعی حقوق فرهنگی ندارد. مدافعان حقوق جمعی فرهنگی تنها به تفسیر «حق تعیین سرنوشت» كه در منشور ملل متحد و نیز در میثاقین حقوق بشر مورد تصریح قرار گرفته برای تبیین مبانی حقوق «حق جمعی فرهنگی» استناد می‌كنند. وضعیت فوق‌الذكر ضرورت تلاش برای تبیین صحیح رابطه حقوق بشر و تنوع فرهنگی و نیز شناسائی حقوق فرهنگی در ابعاد فردی و جمعی آن را اجتناب ناپذیر می‌كند. در راستای این ضرورت در عرصه سازمان ملل متحد جمهوری اسلامی ایران از سال 1999 میلادی قطعنامه‌ای تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی» طراحی و ارائه كرد كه پس از مباحث و مذاكرات صورت گرفته میان نمایندگان كشورهای مختلف در نشست مجمع عمومی سازمان ملل با اجماع به تصویب رسید. در این قطعنامه ایده تنوع فرهنگی به صورتی گسترده با مفاهیمی اساسی همچون حق تعیین سرنوشت، احترام به همگان، بردباری، گفت‌وگوهای میان فرهنگی، و غنی بخشی به جهان‌شمولی حقوق بشر ارتباط پیدا كرده است. چنین عناصر كلیدی عمیقاً به لحاظ درونی با یكدیگر مرتبط و تقویت كننده یكدیگرند.
در قطعنامه حقوق بشر و تنوع فرهنگی هدف تبیین این نكته است كه در جهان پر تنش و تنازع‌آمیز كنونی چگونه می‌توان بین فرهنگ‌های متنوع و حقوق بشر سازش برقرار كرد؟ تأثیرات همسانی و تطابق فرهنگی در بهره‌مندی از حقوق بشر چگونه است؟ چگونه می‌توان ضمن ارج نهادن جامعه بین‌المللی به تنوع فرهنگی، از حقوق بشر صیانت نمود؟ آیا دولت‌ها نسبت به ایجاد نظامی بین‌المللی كه در آن تنوع فرهنگی محترم شمرده شود، مسئولیتی دارند یا خیر؟
در دیدگاه جمهوری اسلامی ایران تمامی ملل و جوامع در سراسر جهان با سوابق فرهنگی، تاریخی و مذهبی گوناگون، همزمان ضمن تأكید بر مختصات و ویژگی‌های مربوط به خود و با رعایت ارزش‌های فرهنگی و مذهبی خویش، در مفهوم كلان جهان‌شمولی حقوق بشر سهیم هستند. از این رو لازم به تأكید است كه استدلال اصلی در مفهوم تنوع فرهنگی به هیچ وجه تقویت سفسطه نسبیت‌گرایی فرهنگی نیست.
آنچه در خط مشی جمهوری اسلامی ایران اولویت دارد تقویت گفت‌وگوی بین فرهنگی برای رسیدن به تعاریف جهان‌شمول از حقوق بشر است كه مقدمه چنین رویكردی احترام به تنوع فرهنگی است تا زمینه گفت‌وگو را فراهم آورد. در این رابطه تجربه تاریخی نیز پشتوانه لازم را برای این بحث فراهم می‌كند. فرهنگ‌ها و تمدن‌های بسیاری در طول تاریخ دچار فراز و فرود شده‌اند. تعدادی از آنها رشد كرده، شكوفا شده و سیطره یافته و تعدادی دیگر در سراشیبی زوال افتاده‌اند. موضوعی كه می‌بایست در این میان مد نظر قرار گیرد آن است كه دلایل ظهور و سقوط فرهنگ‌ها و تمدن‌ها چیست و پیامدهای جهانی این تحولات تاریخی كدام است؟ روند تكاملی تاریخ نشان دهنده این واقعیت است كه برخی فرهنگ‌ها در طی قرن‌ها با دیگر فرهنگ‌ها ارتباط برقرار كرده و در قالب اصول خویش وارد تعاملی فرهنگی در فرایند تقویت متقابل شده‌اند. تلاقی به وجود آمده از این فرهنگ‌های گوناگون و مبادلات میان فرهنگی در بین آنها به بقاء فرهنگ‌ها و تمدن بشری كمك كرده است، صیانت و تقویت فلسفه یونانی توسط اندیشمندان اسلامی در قرون وسطی و تعامل فرهنگی و علمی میان تمدن‌های اسلامی و مسیحی نمونه‌های درخشان و شایان توجه در این زمینه است. این تنوع و تبادل به تدریج زمینه را برای پیشرفت‌های علمی و فناوری در بخش‌هائی از جهان و طی قرون اخیر به طور مشخص در اروپا ایجاد كرد و این همان چیزی است كه ما امروزه از آن به عنوان میراث مشترك بشری كه زمینه را برای ارزش‌های جهانی و مشترك در سراسر جهان ایجاد كرده است، تجلیل می‌كنیم.
«جهانی شدن» نیز تأثیرات گوناگونی را بر مقوله تنوع فرهنگی برجای گذاشته است. یكی از این آثار این بوده كه نیروی جهانی شدن روند تطابق فرهنگی و تحمیل ارزش‌های بیگانه را تسهیل كرده است. طرفداران توسعه طلبی فرهنگی برای جهانی نمودن نظام ارزشی خود در سراسر جهان به بهای حذف سایر نظام‌های فرهنگی و ارائه تصویری نادرست و نامناسب از آنها در تلاش‌اند. پافشاری بر این رویكرد باعث انزوای سایر فرهنگ‌ها، نابردباری و قوم پرستی می‌شود. احساس یك فرد در میان اعضای یك فرهنگ كه احساس شكست و زیان در مقابل آن فرهنگ غالب را دارد، بی‌تردید باعث ایجاد نفرت، خشونت و نزاع فراتر از مرزبندی‌های جغرافیایی مشخص شده و به نظر می‌رسد نتایج حاصله به وضوح باعث افزایش تهدیدات آشكار نسبت به رشد و حمایت از ارزش‌های جهان‌شمول و حقوق بشر خواهد شد. از این رو هر تلاشی در جهت مشوه جلوه دادن و حذف هویت‌های خاص فرهنگی به وسیله فرهنگ غالب، به اندازه تلاش در جهت تمسك به نسبیت‌گرایی فرهنگی برای مواجه جلوه دادن نقض ارزش‌های جهانی و حقوق بشر، محكوم و مردود است.
برگزاری نشست‌هایی با توجه به كثرت كشورهای عضو جنبش عدم تعهد (118 كشور) و سطح برگزاری آن و اهمیت و جذابیت موضوع این نشست‌ها از اهمیت و حساسیت فوق العاده‌ای برخوردار است. نشست یاد شده موجب افزایش سهم و مشاركت نهضت عدم تعهد و به ویژه جمهوری اسلامی ایران در تعاملات بین‌المللی به ویژه در مباحث حقوق بشر و تنوع فرهنگی شده و مكمل فعالیت كشورهای عدم تعهد در چارچوب سایر تشكل‌ها و ائتلاف‌های مربوط به كشورهای در حال توسعه خواهد بود.
برگزاری موفقیت‌آمیز نشست‌های مذكور بی‌تردید در ارتقاء وجهه و تصویر بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران تأثیر قابل ملاحظه‌ای داشته و بستر مناسبی را جهت تبیین عینی ظرفیت‌ها و توانائی‌های ایران فراهم می‌سازد. به علاوه اسناد نهائی این نشست‌ها از جمله «اعلامیه و برنامه عمل تهران در زمینه حقوق بشر و تنوع فرهنگی» و سایر ادبیات مكتوب پیرامون آن نیز حائز اهمیت سیاسی و تبلیغاتی بوده و قابل بهره‌برداری چند منظوره خواهد بود.

مقدمه
اعدام شدید ترین مجازاتی است كه در قوانین جزایی پیش بینی شده است. و به طور معمول نسبت به مجرمانی اعمال می شود كه مهمترین جرایم را مرتكب شده و برای جامعه خطرناك و به یقین قابل اصلاح نخواهند بود اعدام مجازاتی است از درجه جنایی و در ماهیت رنج آور و رسوا كننده یا به اصطلاح «ترهیبی و ترزیلی » كه هدف از آن بویژه طرد ابدی مجرم از جامعه است و در نتیجه با پایان دادن به حیات جنایتكار جامعه را از خطر بالقوه بزهكار مصون می سازد.
مجازات اعدام در طول تاریخ از جهات مختلف به موازات سایر مسائل حقوق كیفری بسیار متحول شده است، چنانكه اغلب در قوانین قدیم ، جرایم بسیاری مشمول این مجازات می گردید و كیفیت اجرای آن بر حسب مورد ـ نوع وجرم و شرایط آن و گاه طبقه اجتماعی محكوم علیه ـ تفاوت داشت و شكنجه نیز یك ركن اصلی و لازم الاجرا قبل از اجرای آن بود؛ اما به تدریج قلمرو قانونی اعمال این مجازات به جرایمی از قبیل قتلهای عمدی و یا اقدام علیه امنیت كشور و بعضی جرایم بسیار مهم دیگر محدود شد و با حذف شكنجه محكوم علیه نحوه اجرای آن در انواع جرایم یكسان گردید و حتی الامكان به شكل ساده و ملایم خاتمه دادن به حیات تبهكار در آمد.
این سیر تحول در نتیجه پیشرفتهای فرهنگی وعلمی جوامع و با استعانت از كوششهای دانشمندان و مولفان طی اعصار مختلف تحقق یافته است. بنابراین اعدام از جمله مسائلی است كه از دیرباز مورد بحث فلاسفه و دانشمندان و بخصوص كیفر شناسان بوده و در دنیای معاصر نیز به دلیل احترام به حیات انسانها و فلسفه و تمایلات انسان دوستی ، دامنه بحث آن ابعاد گسترده تری یافته است.
ظهور جنبشهای فلسفی و انتشار افكار نوین و آثار علمی قرن هجدهم را شاید بتوان آغاز مقابله عقاید بین دو جبهه موافق و مخالف مجازات اعدام دانست. هر چند برخی از فلاسفه و دانشمندان قرن هجدهم وجود كیفر اعدام را نفی نكردند اما ضمن انتقاد از اعمال مجازاتهای خشن و شكنجه ها ، به محدودیت آن نظر داده اند. منتسكیو این مجازات را برای جامعه لازم ، می داند ، اما با شقاوت و بیرحمی نسبت به محكوم علیه و نیز اعمال آن در مورد بعضی از جرایم نه چندان با اهمیت، ابراز تاسف نموده است.
ژان ژاك روسو مجازات اعدام را در «قرارداد اجتماعی » خود توجیه می كند. به نظر او افراد جامعه حسب قرارداد اجتماعی ، اختیار جان خود را به دولت كه نماینده اقتدار جامعه است واگذار نموده اند و دولت نیز به طور متقابل موظف به تضمین و حفظ جان آنان در قبال خطرهای ناشی از دیگران شده است.«برای اینكه قربانی جنایتكار واقع شوند، رضایت داده اند در صورتی كه خود دست به جنایت بزنند، كشته شوند… هر كژ رفتاری كه به حقوق تجاوز كند، حسب جنایات ارتكابی ، یاغی و خائن به مملكت محسوب می شود و باید اعدام گردد» روسو بر غم این نظر، مجازات اعدام را آخرین راه حل در مورد بزهكاران می داند و معقتد است كه اگر بتوان جامعه را از گزند این قبیل افراد دور نگه داشت ، بهتر است حتی الامكان از اعمال مجازات اعدام خودداری شود.
حذف كامل مجازات اعدام ، نظریه و پیشنهاد بكار یا نخستین بانی حقوق جزا در قرن هجدهم بود كه با انتشار كتاب «بررسی جرایم و مجازاتها » در 1764 فصلی از آن را به بحث درباره این مجازات و لزوم حذف آن اختصاص داد. به عقیده بكار یا «مجازات اعدام باید لغو شود، زیرا تاثیر مجازات حبس ابد از لحاظ جلوگیری از ارتكاب جرم به مراتب بیشتر از مجازات اعدام است بعلاوه این مجازات قابل جبران نیست و در صورتی كه اشتباهی در محاكمه روی داده باشد و تعدیلی در مجازات لازم آید، با اجرای مجازات اعدام این امر غیر ممكن میگردد»
بكار یا توجیه ژان ژاك روسو در مورد اینكه افراد جامعه، حسب قرارداد اجتماعی ، حق حیات خود را ه قوه حاكمه تفویض
نموده اند رد می كند و با مجازات اعدام در شرایط عادی بكلی مخالف است ولی به هنگام بحرانهای سیاسی آن را مشروع می داند. پس از انتشار نظریه بكاریا، طرفداران و مخالفان مجازات اعدام مقابل هم قرار گرفتند، بطوریكه افكار و عقاید ابراز شده قرن هجدهم در این زمینه را می توان به دو بخش متمایز تقسیم نمود :
محدودیت آن در مورد بعضی جرایم نظر داشتند: برخی دیگر از اساس با این مجازات مخالف بودند و به لغو كامل بدون قید و شرط آن در قانون اعتقاد داشتند. به هر تقدیر، نتیجه هر دو نظر تغییراتی بود كه نسبت به این مجازات در قوانین جزایی ، اعم از حذف كامل یا محدودیت اعمال آن در جرایم ، ایجاد شد و نیز كاهش فوق العاده ای بود كه در اجرای حكم اعدام به علت استفاده رئیس مملكت از حق عفو خاص مقرر در قانون به وجود آمد.
نظریه بكاریا و سپس عقاید متفكرانی چون ولتو ویكتورهوگو در مورد حذف مجازات اعدام به دلیل مقاومت و ایستادگی كیفر شناسان طرفدار این مجازات از یك سو وجود افكار عمومی كه عمدهً با عقیده مخالفان مجازات اعدام هماهنگی نداشت از سوی دیگر ، موجب شد كه تا قبل از قرن بیستم آنچنان نفوذ و موقعیتی در جهان پیدا نكرد.
نظریه بكاریا در مورد لغو مجازات اعدام نخستین بار در حقوق جزای ایتالیا اثركرد و این مجازات در سال 1786 تا مدتی در این كشور لغو شد.
معهذا لغومجازات اعدام در این كشور و یا سایر كشورهایی كه از این نظر پیروی كردند ثباتی نداشت و بر حسب زمان و تحت تاثیر مكاتب حقوق جزا و یا نفوذ موافقان این مجازات و بالاخص در برخی جوامع به دلیل فشار افكار عمومی و یا به علت افزایش جرایم بعد از لغو مجازات اعدام، بر قراری مجدد آن مشاهده شده است.
در غالب كشورها، قضات و حقوق دانان چندان نظر موافقی با لغو مجازات اعدام در قانون نداشتند. دراوایل قرن نوزدهم جنبش دیگری علیه مجازات مرگ با گزارشی از لیوینگستون در ایالات متحده آمریكا و آثار گیزو از جمله «مجازارت اعدام در جرایم سیاسی » در سال 1822 پدید آمد و دانشمندان و جرم شناسان با هیجان بیشتری به مساله مجازات اعدام پرداختند از آن زمان تا به امروز مجازات اعدام بیش از پیش تحت تاثیر آثار و نوشته ها و عقاید دانشمندان زمان به عنوان یكی از مسائل مهم حقوق كیفری مورد بحث و تبادل افكار قرار گرفته است كه از جمله تمامی بحث كنفرانس بین المللی ماه مه 1988 كه با شركت بیش از یكصد تن از متخصصان و دانشمندان علوم كیفری جهان در شهر سیراكیز ایتالیا تشكیل گردید به این موضوع اختصاص داشته است.
مهمترین دلایل مخالفان و موافقان مجازات اعدام
شرح افكار و عقاید و نیز متخصصان در امر كیفری نسبت به مجازات اعدام در هر زمان بستگی به گرایش آنان به سیستم كلی سیاست كیفری دارد، چنانكه در قرن نوزدهم مكتب تحقیقی معتقد به طرد همیشگی مجرمان بالفطره از جامعه وسیله اجرای مجازات اعدام بود، در حالی كه بعدها طرفداران مكتب دفاع اجتماعی جدید ضمن مخالفت با پاره ای از نظریات مكتب تحقیقی ، این مورد را نیز مردود دانسته اند.
زمینه جایگزینی مجدد محكوم علیه در جامعه از طریق اصلاح و تربیت است . به این ملاحظه ، مكتب مذكور بدون قید و شرط مخالف مجازارت اعدام است و می گوید تا زمانی كه این مجازات وجود دارد می كوشد قواعد مربوط به اصول محاكمات آن تضمین و رعایت شود؛ زیرا در غیر این صورت هیچ دولتی نمی تواند ادعا كند كه متعلق و وابسته به دنیای متمدن است.
به هر حال ، اهم دلایل مخالفان كه در طول تاریخ بیان و تكرار شده است به قرار زیر خلاصه میگردد:
الف . مشروعیت مجازات اعدام از لحاظ فلسفی
در این خصوص گفته اند : جامعه ای كه ارتكاب جنایت و صدمه جان افراد را منع می كند، حق ندارد برای حفظ و صیانت خود جان فرد دیگری را بگیرد طرفداران مجازات اعدام این دلیل را از لحاظ فلسفی بی اعتبار می دانند؛ زیرا چنین دلیلی شامل سایر مجازاتها نیز میشود و پاسخ آن به طور كلی مبنای اجتماعی حق تنبیه را مطرح می كند. حق تنبیه برای حفظ اجتماع و اجرای عدالت ضروی است. سن توماس استاد الهیات معتقد است:
«اگر جامعه برای زندگی نوع بشر ضرورت باشد باید از تمام حقوق لازمه برای حفظ و صیانت آن از گزند اشخاص برخوردار باشد. استدلال مخالفین مجازات اعدام صحیح به نظر نمی آید و نتیجه آن لغو تمام مجازاتهای سالب آزادی است؛ زیرا جامعه به انسان آزادی عطا نكرده بلكه ذاتاً و فطرتاً انسان آزاد خالق شده است. البته انسان حق حیات و تمتع از آزادی كه یك نعمت خدادادی است ، ولی این دو حق محدود است به حق حیات سایرین و رعایت آزادی آنان و چنانچه از حد تجاوز نماید از سلب میشود و متجاوز باید به كیفر خود برسد.»
مشروعیت مجازات اعدام توسط مكتب عدالت مطلقه امانوئل كانت و ژوزف دومستر نیز در قرن نوزدهم به هدف تقاص و پاداش عمل توجیه و تایید شده است. بنیانگذاران این مكتب معتقد بودند كه نظریه سودمندی مجازات توسط اعمال مجازاتهای شدید كه باعث ارعاب در امر بزهكاری گردد ـ و بنام از طرفداران آن به شمار میرود ـ هدف از مجازات در واقع ، تنبیه اخلاقی و مكافات عمل خطایی است كه بزهكار نسبت به جامعه مرتكب شده و باید كیفر عمل خود را ببیند ، هر چند كه اجرای مجازات نسبت به تبهكار فایده ای نداشته باشد . كانت مثال معروفی در این باره بیان كرده كه به « جزیره متروك » معروف شده است . او می گوید:
« اگر یك جامعه مدنی با موافقت كلیه اعضای خود تصمیم به انحلال آن جامعه بگیرد، مثلاً مردمی كه در یك جزیره سكونت دارند موافقت نمایند كه از یكدیگر جدا شده و در سراسر جهان پخش شوند، باز باید آخرین قاتلی را كه در زندان نگاهداری میشود قبل از اجرای تصمیم اعدام كرد.»
ب . عادلانه نبودن مجازات اعدام
مخالفان این كیفر معتقدند كه چون مجازات اعدام را نمی توان به طور دقیق با جرم ارتكابی متناسب كرد لذا این مجازات غیر عادلانه است. به این ایراد چنین پاسخ داده شده است كه هر اندازه جنایت وخیم باشد مرتكب از نظر اجتماعی خطرناك و غیر قابل اصلاح تر است؛ لذا مجازات مرگ به این كیفیت می تواند متناسب با این وخامت و خطر تلقی شود. وانگهی این ایراد در مورد مجازاتهای سالب آزادی نیز صادق است. اساساً ایجاد تناسب دقیق و كامل بین صدمه ناشی از جرم و مجازات تحمیلی نسبت به مجرم امكان ندارد.
ج . حفظ و حمایت جامعه
مجازات برای حفظ ضروری است و این حق و تكلیفی است متعلق و به عهده مسئولان نظم عمومی كه با اعمال كیفری سنگین و شدید نسبت به تبهكارانی كه حیات انسانها را در معرض خطر جنایت قرار می دهند جامعه را از خطر سایر بزهكاران حفظ كنند. همانگونه كه در واقع جنگ برای جلوگیری از تجاوزها نسبت به دشمنان بیگانه مجازاتهای سنگین اعمال میشود به طریق اولی ، برای حفظ امنیت داخلی، مقامات مسئول حق اعمال چنین مجازاتی را دارا هستند. مخالفان مجازات اعدام، ضمن تایید و تاكید لزوم حمایت از نظم اجتماع در مقابل مجرمان ، تضمین آن را به وسیله این كیفر منطقی نمی دانند و معتقدند كه حسب آمار و تجربیات حاصله مجازات اعدام اثری در پیشگیری ارتكاب جنایات به منظور حفظ و حمایت جامعه ندارد.
د . تاثیر مجازات اعدام در انصراف دیگران از ارتكاب جنایت
براساس نظریه سودمند مجازات ـ كه بنتام از طرفداران جدی آن است ـ مجازات اعدام با ایجاد وحشت و ترس در افراد دیگر این فاید را خواهد داشت كه آنها دست خود را با ارتكاب جرایم ، بویژه جنایت، آلوده نسازدند؛ همانگونه كه مونتن هم در فرمول عنوان شده خود می گوید: «كسی را كه اعدام می كنند اصلاح نمی كنند بلكه افراد دیگر را با اعدام جنایتكار اصلاح می نمایند»
اینكه ادعا شده است حبس ابد جانشین اعدام شود باید گفت كه حبس ابد امكان دارد در پیشگیری فردی موثر باشد ولی در پیشگیری عمومی و عبرت دیگران تاثیری نخواهد داشت؛ بعلاوه از لحاظ روانشناسی اجتماعی رعب و وحشتی كه مجازات اعدام در انسان ایجاد میكند مجازات سالب آزادی چنین تاثیری به جا نمی گذارد . سرجنت بالانتین وكیل مدافع برجسته امور كیفری، در اواخر قرن نوزدهم یعنی زمانی كه هنوز زندانها به مرحله ای نرسیده بود كه اثر ندامت انگیز خود را از دست بدهد، عقیده داشت:
«زندان برای مجرمان خطرناك ، هر چند طولانی باشد ، برای جلوگیری از جرم كافی نیست ، چه رسد به اینكه در قبال مجازات بزه قتل باشد به هیچ وجه جای اعدام را نخواهد گرفت. تردید ندارم كه حتی یك مورد هم پیش نخواهد آمد كه یك محكوم به مرگ با شادی تمام ، حاضر نباشد مجازات خود را با هر نوع كیفر دیگری كه در قانون وجود دارد تعویض كند.»
به عقیده بعضی از كیفرشناسان ، مجازات اعدام به علت ترسی كه در روحیه افراد ایجاد میكند، تاثیر روانی عمیقی در جامعه دارد كه حتی اگر هم اجرا نشود تضمینی برای آرامش افكار عمومی خواهد بود و از این نقطه نظر اهمیت فوق العاده در سیاست كیفری خواهد داشت. كشورهایی كه مجازات اعدام را در قوانین خود لغو كرده اند، حسب تجربیات ، به علت افزایش جرایم بزرگ ناگزیر به برقراری مجدد آن بوده اند. مجازات اعدام در اتحاد جماهیر شوروی كه در سال 1947 لغو شده بود دوباره در سالهای 1949 و 1954 نسبت به بعضی از جرایم برقرار میگردد. در كشور رومانی مجازات اعدام در 1864 لغو میشود و در 1938 از نو مورد تصویب قانونگذار قرار می گیرد. زلاند جدید در 1941 این مجازات را از قوانین خود حذف می كند ولی در سال 1950 ناگزیر به برقراری مجدد آن می گردد سرانجام به موجب آمار موجود تعداد زیادی از كشورها جهان در قوانین خود نسبت به این مجازات بزرگ ، اعم از لغو یا برقراری مجدد آن ، تجدید نظر كرده اند.
مخالفان مجازات اعدام می گویند این مجازات اثری در ارعاب و عبرت دیگران یا به اصطلاح پیشگیری عمومی ندارد. اعتبار و ارزش تربیتی و تاثیر واقعی زدودن جرم از جامعه از این طریق چه توسط اعدام و چه سایر مجازاتها به صورتی كه در فرمول مونتن نگاشته شده به طور یقین هرگز به ثبوت نرسیده است. به عقیده پروفسور لئوته ، مونتن با این فرمول اصل اثر بخشی اعدام را بیان میكند؛ در حالی كه آمارهای به دست آمده و بررسیهای روان شناسی این فرمول را به طور مطلق موجه نمی كند.
بسیاری از كشورهایی كه مجازات اعدام را لغو كرده اند ، بویژه كشورهای اسكاندیناوی و اتریش و بعضی از كشورهای امریكای لاتین ، نوشته اند كه هیچ مسلم نیست مجازات اعدام نتیجه تهدید كننده ای داشته باشد حتی بعضی از كشورهایی كه مجازات اعدام را هنوز قانونی می شناسند در مورد جنبه ترساننده آن تردید دارند. از آن جمله كشورهای اسپانیا ، یونان ، تركیه و بخصوص انگلستان و تاحدی ژاپن را می توان به عنوان مثال نا برد.
به عقیده مخالفان مجازات اعدام از روزی كه علنی بودن این مجازات در كشورها لغو شده اعتبار ارعاب و عبرت جمعی را نیز از دست داده است به گفته آلبر كامو:
« اگر بخواهند مجازات اعدام باعث عبرت شود، باید ماشین اعدام را در میدان پرجمعیت (كنكورد) بگذارند و تمام مردم را دعوت كنند و تشریفات اعدام را به وسیله تلویزیون برای غایبان نشان بدهند. در غیر این صورت ، بحث از اثر عبرت در اعمال این كیفر را باید متوقف سازند»
برخی از جرم شناسان معتقدند صرف نظر از بی تاثیری این مجازات در ارعاب جمعی ، از لحاظ فردی هم تاثیری ندارد و نظر حقوق جزا را در تحقیق هدف از مجازات تامین نمی كند . آقای ژان پنیاتل می گوید :
« هدف نهایی جرم شناسی ، اصلاح و تربیت و جایزگزینی بزهكاران در جامعه است بنابراین مجازات اعدام با این هدف مغایر است و تا زمانی كه مجازات اعدام وجود دارد ، امكان نخواهد داشت این اصلاح و تربیت و جایگزینی یابد.»
هـ ـ مجازات اعدام و اشتباهات قضایی
به گفته مخالفان مجازات اعدام ، در صدور حكم مجازات ، خطای قضایی را اجتناب ناپذیر است و اشتباه امكان دارد به علت شهادت غیر واقع شهود یا مستندات متقلبانه و ساختگی و یا نادرستی نظریه كارشناس و از این قبیل باشد در صورت اعمال مجازات اعدام و سپس كشف این اشتباهات بدون تردید راهی برای جبران آن نیست و این خود یك نمونه بی عدالتی در جامعه است.
این ایراد را موافقان اعدام چنین پاسخ داده اند كه اشتباه قضایی تنها در صدور حكم كیفر اعدام قابل تصور نیست، بلكه در احكام مربوط به مجازاتهای سالب آزادی هم ممكن است دادگاه اشتباه نماید و زیان شناسی از زندان نیز غیر قابل جبران است ؛ چرا كه محكوم علیه سلامت جسمی و روحی خود را در تحمل حبس طولانی از دست خواهد داد. ولی به هر حال ، مادام كه این اشتباهات مهم و غیر متعارف پیش نیاید و مجازات اعدام موقعیت داشته باشد ، لزوم فایده آن برای جامعه شناخته شده و ضروری است.
2
موقعیت فعلی مجازات اعدام
دركشورهای مختلف
تبیین وضعیت فعلی مجازات اعدام ، اعم از لغو یا حفظ آن ، درهمه كشورها میسر نیست؛ زیرا منابع موجود اغلب مربوط به آن دسته از ممالكی است كه با توسط نمایندگان خود گزارشهای تفصیلی به كنگره ها و كنفرانسهای بین المللی ارائه نموده اند و یا اینكه درباره سیستم كیفری آن كشورها نشریات و تالیفاتی انتشار یافته و موجود است .معهذا از سنجش و بررسی منابع موجود می توان چنین نتیجه گرفت كه عقاید مربوط به لغو مجازات اعدام نفوذ قابل توجهی در قوانین فعلی نداشته و در غالب مربوط اعتقادی به لغو آن ندارند. به گفته پروفسورلئوته ، استاد حقوق جزای فرانسه ، تقریباً در تمامی قوانین اروپای غربی، در حقوق عمومی ، در زمان صلح ، مجازات اعدام را لغو كرده اند ، ولی خارج از اروپای غریی وضعیت فرق می كند و بر حسب درجه رشد و آداب و رسوم و سایر فروض ملی، مساله به شیوه های مختلف مطرح میشود.
معهذا در اینكه به تدریج طی دو قرن گذشته و درحال حاضر، تقلیل عمده ای در اعمال مجازات اعدام به وجود آمده است ، تردیدی نیست . كاهش میزان اعمال این كیفر به اشكال و طرق مختلف تحقیق پذیرفته است : یا از طریق اصلاح قوانین كیفری با محدود كردن بیش از پیش اعمال مجازات اعدام در انواع جرایم ، یا با توسعه اختیار قضات كیفری به اینكه در جرایم بتوانند به جای مجازات اعدام ، حكم به حبس دراز مدت یا ابد صادر نمایند، و یا با توقف كردن اجرای مجازات اعدام با استفاده از عفو بخشودگی مقرر در قانون كه معمولاً از اختیارات رئیس مملكت است. هر چند نفوذ عقاید مخالف با مجازات اعدام در تقلیل اعمال آن در كشورهایی كه موافق با لغو كامل و بدون قید و شرط این مجازات نیستند بی تاثیر نبوده است ولی نمی توان عامل منحصر در این زمینه باشد؛ زیرا مسلم است كه مسائل جزایی یك جامعه رابطه دقیقی با موقعیت های سیاسی، اجتماعی ، اقتصادی ، آمار ، تجربیات و عوامل مختلف دیگر دارد. چون تحقیقات قاطعی درباره تاثیر لغو یا كاهش مجازات اعدام در میزان جنایات تا به امروز به دست نیامده است، لذا تاثیر این عوامل در آمار جنایات در یك كشور مشخص نیست. آنچه مسلم است از قرن هجدهم تا به امروز تصمیم بعضی قانونگذار كه مجازات اعدام را به طور مطلق لغو كرده اند، ثباتی نداشته است و تحت تاثیر عوامل مذكور ناگزیر به ابقای مجدد آن شده و یا بعد از سپری شدن زمانی كه و بیش طولانی به تصمیم قبلی بازگشت نموده اند. آمار به دست آمده بر لغو و ابقای مجدد مجازات اعدام و عكس آن در طول نزدیك به نیم قرن بعداز جنگ دوم جهانی ، در تعدادی از كشورهای جهان، دلیل این بی ثباتی است.
بررسی اجمالی وضعیت مجازات اعدام، در تعداد قابل ملاحظه ای از كشورهای جهان ، حسب گزارشهایی كه به كنفرانس بین المللی سیراكیز توسط نمایندگان آن كشورها داده شدهاست، چگونه موقعیت فعلی این مجازات را نشان میدهد.
الف . كشورهای اروپای غربی
نظریه لغو مجازات اعدام ، با جدیت و كوشش بسیار، توسط تئوریسینهای این كشورها دنبال میشود؛ زیرا این اواخر نیز با امضای پروتكل شماره 6 مربوط به عهدنامه «حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی» توسط شورای اروپایی، لغو مجازات به طور رسمی به تصویب رسید و با قبول و امضای پانزده كشور عضو مقرر گردید از اول ماه مارس 1985 به موقع اجرا گذارده شود. این كشورها عبارتند از : اتریش، دانمارك ، فرانسه ، لوكزامبورگ ، هلند، پرتغال، اسپانیا، سوئد ، بلژیك ، جمهوری فدرال آلمان ، یونان ، ایسلند، ایتالیا ، نروژ و سویس.
هرچند با توجه به سوابق، بیشتر این كشورها قبل از امضای پروتكل شماره 6 مجازات اعدام را از قوانین كیفری خود حذف و یا در عمل متوقف كرده بودند، ولی گفته شده كه در حقوق بین الملل این سند (عهدنامه) نخستین پایه گذاری در مورد لغو مجازات اعدام است كه متعاهدین را ملزم به اجرای آن نموده است. ماده 2 عهدنامه مذكور چنین مقرر میدارد كه «مجازات اعدام لغو میشود، هیچ كشی به چنین مجازاتی محكوم نمیشود و دربارة فردی اجرا نمی گردد» معهذا شورای اروپای ، كشورهای امضاء كننده عهدنامه را در تمامی موارد به طور قطع محدود نكرده و اعمال این مجازات را در شرایط و موقعیت های استثنایی تجویز مجازات مرگ را در قانون كشور خود برای جرایم ارتكابی زمان جنگ یا خطر قریب الوقوع جنگ پیش بینی نماید»در نتیجه این كشورها متعهد به اجرای كامل مفاد ماده 2 در زمان صلح هستند.
دلایل تصویب عهدنامه مذكور از طرف نمایندگان عضو شورای اروپایی همانهایی است كه از طرف مخالفان عدام تاكنون ارائه شده است، ولی مسلم نیست كه این مصوبه مورد تایید كلیه كارشناسان كیفری و یا عامه مردم این كشورها باشد ، هر چند كه مجالس قانونگذاری بر آن صحه گذارده باشند. «اگر هم اكنون در فرانسه رفراندم به عمل بیاید ممكن است اكثر مردم با برقراری مجدد مجازات اعدام موافق باشند . بیشتر ایالات متحده امریكا این راه را قبلاً طی كرده ند…» اغلب متخصصان در امر كیفری، به رغم عقاید باطنی خود بر لغو مجازات اعدام ، واكنشها و احساسها و نظریه های مختلف موجود در جامعه را به صراحت بیان نموده اند.
در این خصوص دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی می گوید:
«عكس العمل افكار عمومی نسبت به مجازات اعدام بسیار پیچیده است. به وضوح چنین می نماید كه مجازات اعدام از لحاظ خصوصیت به تمایلات قدیمی حس انتقام جویی كه پایه و اساس اولیه مجازات است و همچنین به طرز فكر اخلاقی كفاره و پاداش عمل كه در وجدان فردی ریشه دوانیده برمیگردد»
پرفسور لئوته، استاد حقوق كیفری دانشگاه پاریس ، كه در 1976 تحقیقاتی در این زمینه انجام داده است چنین می گوید:
«… تعداد زیادی از قضات موافق با حفظ مجازات اعدام بوده اند كه آمار آن 74/67 موافق در مقابل 26/32 مخالف است. این نسبت با آماری كه در تحقیقات انجام شده در 1977 نسبت به مجموع عقاید مردم فرانسه به دست آمده است ، ارتباط دارد.»
چند سال قبل از اصلاح قانون اصلاحی 1981 فرانسه مبنی بر لغو مجازات اعدام، موضوع به صورت پرسش از مقامات سیاسی و قضایی و پارلمانی و بعضی ارگانهای آن كشور به عمل آمده كه در مجموع ، علاوه بر احتیاط و تردید در جوابگویی، وحدت كامل در پاسخهای ملاحظه نشده است. از بین مقامات مسئول آن كشور نخست وزیر وقت می گوید:
«موضوع شایسته بحث مفصلی است، اما باید به شرایطی كه در آن بحث انجام می پذیرد توجه نمود. بحث باید در محیط سالمی انجام پذیرد پس باید بالاترین كوششها برای تضمین امنیت فرانسوی به عمل آید و نیز خشونت به حد ادنی برسد…»
وزیر دادگستری وقت با صراحت بیشتر چنین اظهار نظر می كند:
« مت مطمئن نیستم موقع طرح این مساله رسیده باشد، زیرا ما در یك مرحلة آكنده از خشونت و افزایش شدید اعمال جنایتكارانه قرار گرفته ایم كه وقت مناسبی برای تصمیم گیری نسبت به این مساله نیست. مردم احساس ناامنی دارند؛ پس این موقعیتی نیست كه تصمیم گیری در خصوص چنین مساله ای كه محیط سالم می خواهد آسان باشد. هدف نجات انسانهاست ، زیرا حیات انسانی واجد بالاترین ارزشهاست .ولی ریسك در این است كه اگر افكار عمومی مخالفت مجازات اعدام باشد به نتیجه عكس مبدل خواهد شد و مردم خودشان اجرای عدالت را به عهده خواهند گرفت، زیرا دستگاه عدالت در این امر قصور كرده است. در حال حاضر، مجازات اعدام در موارد نادری اجرای میشود. بااین اقدام این خطر وجود دارد كه انتقام جوییهای فردی به كشتار وحشیانه منجر شود.»
فرانسه بعد از انقلاب آن كشورتا سال 1981 كه مجازات اعدام بكلی از قانون مجازاتش حذف گردید، در جهت محدودیت اعمال این مجازات بوده است. قانون قبل از انقلاب بیش از صد نوع جرم را مشمول مجازات اعدام می دانست. در حالی كه قانون 1791 بعد از انقلاب تعداد آن جرایم آن به سی نوع تقلیل داد و قانون كیفری 1810 كماكان مجازات اعدام را حفظ نمود. قبل از جنگ دوم جهانی این مجازات فقط مشمول جرایم مهم مثل قتل عمدی شد . از سوی دیگر ، از سال 1932 به بعد هیاتهای منصفه نیز با استفاده از اختیارات قانونی بیش از حد، نظر به تخفیف مجازات اعدام می دادند. بعلاوه در موارد بی شماری عفو خاص كه حق شخص اول مملكت بود محكومان به مجازات مرگ را از تحمل آن رهایی می بخشید تا اینكه سرانجام در سال 1981 با الغای قانونی این مجازات ، كشور فرانسه نیز در عداد كشورهای اروپای غربی لغو كننده مجازات اعدام قرار گرفت.
ب . كشورهای اروپای شرقی (سوسیالیستی)
در نزدیك به تمامی حقوق جزای كشورهای سوسیالیستی مجازات مرگ به منزلة یك مجازات موقتی و استثنایی تلقی شده است :
«به گفته كارل ماركس : « به طور كلی مشكل و شاید غیر ممكن است كه بتوان دلیل موجهی بر عدالت و انصاف و مفید بودن مجازات اعدام در یك متمدن یافت» و لنین نیز می گوید : «مجازات مرگ لازم نیست مگر در زمان انقلاب ». بدین لحاظ ، پیروان ماركسیسم ـ لنینیسم در مورد حفظ مجازات اعدام در قوانین به طور اصولی نظر منفی دارند، ولی آن را به طور انحصاری از وسایل ضروری در اختیار طبقات پیروزمند در بعضی مراحل انقلاب می دانند.»
در این كشورها ، با وجود اختلاف موجود از حیث توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و آداب و رسوم حقوقی و نوع شكل بزهكاری و غیره ، اساس سیستم حقوقی مجازات اعدام بر مبنای یك طرز فكرمشترك قرار گرفته است. استثنایی بودن مجازات اعدام در این كشورها چنین مشخص می شود كه سوای مجارستان و یوگسلاوی و آلمان دمكراتیك در بقیه مجازات اعدام جزء لیست مجازاتهای معمولی نیست ، بلكه به صراحب در قانون عنوان مجازات اعدام، سوای جرایمی كه در فصل قانون جزا پیش بینی شده است، نمی تواند اعمال گردد. در قانون جنایی مصوب سال 1924 انحاد جماهیر شوروی به موقتی بودن مجازات اعدام تصریح شده است و قانون جدید این كشور مورخ 1926 نیز كه انواع مجازاتهای را ذكر نموده است، اسمی از مجازت اعدام نبرده ولی در ماده 21 همان قانون جنبه موقتی بودن آن تصریح گردیده است. بدین طریق ، اصولاً قوانین كشور شوروی مجازات اعدام را جزء مجازاتهای معمولی قبول ندارد و به آن جنبة استثنایی داده است. هر چند در تاریخ 26 مه 1947 به موجب فرمان هیات رئسه شورای لغو می نماید، ولی طی فرمان 13 ژانویه 1950 ناگزیر به برقراری مجدد آن درباره قسمتی ازجرایم(خائنان به وطن، جاسوسان و خرابكاران) میگردد.
در كشورهای سوسیالیستی تعیین مجازات اعدام از طرف قاضی، اختیاری است؛ یعنی در جرایمی كه مجازات اعدام به آن تعلق می گیرد و در فصل مخصوص قانون جزا پیش بینی شده حق انتخاب بین تعیین این كیفر یا به جای آن اعمال مجازات سالب آزادی، در اختیار و به تشخیص قاضی صادر كننده حكم ست و آن وقتی است كه در هر مورد بخصوص قاضی به گونه ای مستدل تشخیص دهد كه اعمال مجازات سالب آزادی برای رسیدن به هدف مورد نظر از این مجازات ، نامناسب و بی فایده است؛ آن وقت می تواند حكم اعدام صادر نماید. مجازات زندان و سپس اعدام مورد بررسی دادگاه قرار می گیرد. مدت حبس در جرایم مشمول اعدام در این كشورها متفاوت است. برای مثال ، مدت مذكور ، در مجارستان و آلمان دمكراتیك حبس ابد ، در لهستان و چكسلواكی و رومانی 25 سال ، در بلغارستان و یوگسلاوی 20 سال و در روسیه شوروی 15 سال می باشد. نوع جرم مشمول مجازات اعدام در كشورهای سوسیالیستی تقریبا مشابه است ، ولی در مقایسه با قبل از انقلاب و جنگ جهانی در قوانین قطعی كشورهای مذكور تقلیل زیادی یافته و به چهار طبقه تقسیم شده است : جرایم مهم علیه دولت، جرایم علیه جان (قتل عمدی ) ، جنایات علیه مردم (قتل و كشتار جمعی ) و جنایات جنگی و جنایات علیه صلح و آرامش . مجازات اعدام در مورد ارتكاب جرایم فوق وقتی اعمال می گردد كه جرم در شرایط خاص توام با كیفیات مشدد وقوع یافته باشد.و در نتیجه ، اگر این شرایط و موقعیتهای استثنایی كه عمدتاً جامعه را در معرض تهدید و خطر بزرگ قرار میدهد، وجود نداشته باشد ، حكم به مجازات اعدام صادر نمی شود. در این قبیل محاكمات داشتن وكیل مدافع الزامی است و صدور حكم فقط اختصاص به مراجع قضایی دارد كه از قضات متعدد تشكیل یافته و دادرسی نیز تابع سیستم رسیدگی مضاعف است. در كشورهای سوسیالیستی «عقیده فعلی مردم و نیز بعضی از متخصصان كیفری این است كه این مجازات اعدام
وسیله ای ضروری برای تضمین دفاع جامعه در مقابل جرایم جنایی مهم است»
كشور چنین نیز در قانون جزای خود، حتی قانون جدید سال 1980، مجازات اعدام را پیش بینی نموده است. به موجب قانون اخیر، مجازات اعدام صادر نمی شود مگر نسبت به جرایم سیاسی كه بخصوص هدف آن براندازی رژیم سوسیالیستی باشد و نیز درباره مجرمان جنایات منفور منظور از جنایات منفور اعمالی است كه آسیب مهمی به منافع كشور و مردم می زند.
ج . در حقوق جزای اسلامی
در حقوق جزای اسلامی، مجازات اعدام پذیرفته شده است، اما قلمرو اعمال این مجازات محدود و اجرای آن نیز به منظور جلوگیری از ایجاد هر نوع آزاد و شكنجه تحت قواعد خاص تضمین گردیده است. سیستم مجازاتها در حقوق عرفی به طور كامل تفاوت دارد.
با این توضیح كه در حقوق جزای اسلامی، مجازاتها به چهارنوع تقسیم شده است كه فلسفه و قواعد مربوط به این چهار نوع مجازات با یكدیگر تفاوت دارد. این مجازاتها عبارت است از: حدود، قصاص ، دیات ، تعزیرات . هر سیستم مجازاتی مربوط میشود به طبقه خاصی از جرایم : حدود مجازاتی است از حقوق الهی و منصوص در قرآن كریم. در صورت ارتكاب جرم مشمول حد و اثبات آن ، قاضی مكلف به صدور حكم مجازات است از مختصان این كیفر این است كه ثابت و بدون حداقل و اكثر و غیر قابل عفو و بخشودگی است حدود ناظر به جرایم مهمی است كه خطر بزرگی برای جامعه اسلامی دارد و بعضی از آنها به لحاظ اهمیت و قباحت بیش از اندازه، كیفر دارد.
قصاص مجازاتی است كه مربوط می شود به جنایات عمدی علیه نفس یا عضو افراد دیگر .جنایت كار باید به همان عملی كه نسبت به مجنی علیه مرتكب شده است محكوم شود این مجازات ثابت و بدون حداقل و اكثر است و برعكس حدود، در هر مرحله ای كه باشد ، قابل گذشت از طرف ولی دم یا مجنی می باشد.
دیه كیفری است مالی كه بزهكار باید آن را به مجنی علیه یا اولیای دم بپزدارد . دیه دارای خصوصیت مختلط كیفری ـ مدنی است كه جنبه كیفری آن در پاره ای موارد جریمه محسوب میشود و از لحاظ مالی ، ترمیم و تدارك ضرر و زیان مجنی علیه به حساب می آید این كیفر مربوط به جرایم غیر عمدی و قابل گذشت است.
تعزیر مجازاتی است كه برای بعضی اعمال قابل تنبیه و تادیب حسب خطراتی كه برای جامعه دارد، و مشمول حدود و قصاص و دیات نمی شود، وسیله قانونگذار پیش بینی و یا توسط قاضی تعیین و اعمال میگردد. قاضی در تعیین جرایم تعزیری اختیارات وسیعی دارد و می تواند مجازات تعزیری را بین حداقل و اكثر، یا با رعایت كیفیات مخففه و مشدده و تعلیق اجرای مجازات و یا سایر قواعد حقوق جزای عرفی صادر نماید.
در حقوق جزای اسلامی قلمرو اعمال مجازات اعدام محدود است به قتلهای عمدی و تعداد معینی از جرایم حدود، كه اجرای آن نیز به منظور رعایت حفظ حقوق محكوم علیه در قبال تعدیات ، تحت شرایط و قواعد خاصی تضمین شده كه اهمیت آن كمتر از قواعدی نیست كه امروزه در قوانین مدرن دیده می شود.
د . در كشورهای اسلامی عرب زبان
كشورهایی كه قوانین كیفری خود را منطبق با موازین شرع مقدس اسلام نموداند ، مكلف به اعمال مجازات اعدام تعیین شده در قوانین شرعی هستند. در این كشورها امكان لغو یا تغییر آن به مجازات دیگری، سوای آنچه منصوص است ، به طور مطلق وجود ندارد.
تقریباً در تمامی كشورهای اسلامی ، چه آنهایی كه از حقوق جزای شرعی متابعت می كنند و چه آن دسته كه به حقوق كیفری موضوعه عمل می نمایند، اعدام مهمترین مجازات را تشكیل می دهد كه بر طبق ضوابط پیش بینی شده اجرا میگردد.
قوانین كیفری فعلی كشورهای اسلامی عرب زبان در پذیرش مجازات اعدام ، مبین طرز فكر متخصصان و قانون گذار آن و عدم نفوذ تئوریهای طرفدار لغو مجازات اعدام در این كشور هاست ، ضمن اینكه تا به حال قواعد كیفری كشورهای مذكور تحت یك سیستم واحد در نیامده است : بعضی به اعمال حقوق كیفری اسلامی به طور دقیق پای بندند و برخی دیگر با تصویب قوانین كیفری به سیستم عرفی گراییده اند برای توجیه بیشتر به موقعیت مجازات اعدام در بعضی از این كشورها اشاره می گردد :
در قانون جزای فعلی كشور مصر، مجازات اعدام مهمترین كیفر در فهرست مجازاتهاست و در مورد جنایاتی اعمال می گردد كه مستقیم یا غیر مستقیم به مرگ مجنی علیه منتهی شود. قوانین كیفری مصر مقتیس از قانون 1810 فرانسه است، و در نتیجه قتل عمد وقتی مستوجب مجازات اعدام است كه با اندیشه و تصمیم قبلی باشد بعضی جرایم امنیت داخلی و خارجی كشور و ارتكاب تعدادی از جرایم پیش بینی شده در قانون جزای مصر نیز مجازات اعدام دارد.
صدور حكم مجازات اعدام از دادگاههای جنایی مصر باید به اتفاق آراء باشد ،ضمن اینكه دادگاه جنایی قبل از صدور حكم مكلف است نظریه «مفتی جمهوری » را كه شخصی مجتهد و از مقامات بلند پایه دولتی است، از نقطه نظر حقوق اسلامی و مشروعیت این مجازات در رابطه با كیفیات و دلایل موجود در پرونده ، تحصیل نماید . ولی دادگاه هیچگونه الزامی در قبال پذیرش یا عدم پذیرش نظریه مفتی ندارد و می تواند بدون اینكه موظف باشد در حكم صادره عدم پذیرش نظر مفتی را به طور مستدل توجیه كند تصمیمی حتی مغایر نظر مشارالیه اتخاذ نماید. هدف از الزام به تحصیل نظریه مفتی به هیچ وجه اجبار دادگاه جنایی در انطباق تصمیماتش با حقوق اسلامی نیست، بلكه قانون گذار این بوده است كه دادگاه در هر مورد مجبور باشد به حقوق اسلامی ، آنچنانكه وسیله مفتی توصیه میشود، وقوف و آگاهی یابد؛ اما در عین حال به دادگاه اختیار داده است به مسئولیت خود به نظریه اعلام شده از سوی مفتی عمل كند یا به طور مطلق آن نظر را ملاك قرار ندهد.
قوانین كشورهای عربی تا اواسط قرن پانزدهم به طور كامل ملهم از شریعت اسلام بوده است ، اما از آن تاریخ تا پایان قرن نوزدهم حقوق جزای این كشورها به طور مختلط (موازین شرعی و حقوق موضوعه عرفی) اعمال می گردید زیرا در اواسط قرن پانزدهم دولت عثمانی اجرای مجازاتهای حدود را در قلمرو وحكومت خود متوقف كرد و به جای آن سیستم حقوق كیفری فرانسه را در خصوص انواع جرایم پذیرفت و قضات را در اعمال مجازاتهای شلاق و یا جزای نقدی به عنوان تعریز مخیر ساخت. قانون عثمانی در سال 1840 به طور رسمی انتشار یافت و در كشورهایی نظیر سوریه، لبنان ، عراق ، و اردن هاشمی كه تابع امپراتوری عثمانی بودند قانون مذكور به مرحلة اجرا گذارده شد. تنها كشور مصر كه مستقل از حكومت عثمانی بود، قانون جزای مصوب سال 1855 خود را كه از قوانین اروپایی اقتباس شده بود اعمال می نمود. در عین حال، مجازاتهای قصاص كماكان به اجرا در می آمد و تا تاریخ تصویب قانون 1883 معتبر بوده و بعد از این تاریخ تا به امروز قوانین الحاقی دیگر به تصویب و به آن اضافه شده است.
خلاصه باید گفت كه از قرن نوزدهم تا اوایل قرن بیستم ، قوانین كیفری عثمانی در مناطق متعلق و وابسته اجرا می شد، ولی از آن پس هر یك از كشورهای عربی قانون خاصی برای خود تصویب و اجرا نمودند، به این ترتیب كه عربستان سعودی و جمهوری یمن فقط مقررات كیفی شریعت اسلام را اعمال می كنند بعضی از كشورهای عربی پس از تصویب قوانین موضوعه عرفی مبادرت به تدوین بخشی یا تمام جرایم مقرر در حقوق كیفری اسلام نموده اند برای مثال ، لیبی قانون مربوط به مجازاتهای حدود را از 1972 به بعد منتشر و اجرا می نماید و سودان در 1983 قوانین كیفری ملهم از موازین اسلامی را به مرحلة اجرا گذارده است . سایر كشورها نیز به تدریج طرح قسمتی یا تمام جرایم را بر طبق حقوق جزای اسلامی تهیه كرده اند كه هنوز تصویب و اجرا نشده است.
در نتیجه مجازات اعدام در قوانین كشورهای مصر، سوریه ، لبنان ، مراكش، سودان ، كویت ، لیبی ، عربستان سعودی و جمهوری یمن تحت ضوابط مقرر پیش بینی و اعمال می گردد . به نظر حقوق دانان و متخصصان امور كیفری این كشورها تحمیل این مجازات نسبت به بزهكاران ، در مورد بعضی از جرایم خطرناك و مهم ، ضرروی است . آنان قاطعانه اعلام می دارند كه « در دنیای عرب مجازات اعدام نقشی بس موثر در مبارزه علیه اعمال جنایتكارانه ایفا می نماید»



منابع:
2 ـ دكتر پرویز صانعی . حقوق جزای عمومی ، ج 1 ، انتشارات دانشگاه ملی ایران ، 1351 ، ص 56.
3 ـ در مورد نظریه بكاریا ، غالب جرم شناسان ، مخالف این قبیل نوآوریها خطرناك بودند، چنانكه در فرانسه بكاریا را به عنوان یك دیوانه تلقی می كرد. این جرم شناسی كه تنها راه پیشگیری از جرایم را شدت مجازات تصور می نمود، در سال 1766 با انتشار نشریه ای در رد عقاید بكاریا نظر داده است (ژان ایمبرت: مجازات اعدام ، ص 154 ).
4 - Livingston
5 - Guizot
6 ـ گزارش رئیس انجمن بین المللی دفاع اجتماعی و ریاست كل دیوان عالی كشور فرانسه به كنفرانس بین المللی سیراكیز ایتالیا در مجله بین المللی حقوق جزاء سه ماهه سوم و چهارم سال 1987، انتشارات ارس ، ص 344.
7 ـ دكتر عبدالحسین علی آبادی : حقوق جنایی ، 1352 ، ج 2/ ص 19.
8 ـ دكتر پرویز صانعی : حقوق جزای عمومی ، انتشارات دانشگاه ملی ، 1351 ، ج 1 /ص 61.
9 - Montain
10 ـ ژاك لئوته : جرم شناسی و علم زندانها ، ص 736.
11 - Serhent Balantine
12 ـ \"بحثی درباره مجازات اعدام \" ترجمه دكتر سید محسن مصطفوی ، مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 11 ، 12 ، خرداد 1353 نقل از كتاب قانون بدون نظم.
13 ـ برای ملاحظه لغو مجازات اعدام و برقراری مجدد آن در كشورهای جهان رك . بوزا و پنیاتل : بررسی حقوق جزا و جرم شناسی ، 1970 ، ج1 / ص 440 و 441 و 442 . ژاك لئوته : جرم شناسی و علم زندانها ، ص 734 و نیزمارك آنسل : مجازات اعدام (گزارش سازمان ملل متحد )ترجمه دكتر مصطفی رحیمی ، چاپ دوم 1356 ، انتشارات آگاه و دكتر حسینی نژاد : \"دادگستری در آلمان غربی\" مجله حقوقی وزارت دادگستری ، شماره 8 و 9 سال 1354 ، ص 57.
14 ـ پروفسور ژاك لئوته: همان ماخذ ، ص 736.
15 ـ مارك آنسل : همان ماخذ ، ص 119.
16 ـ ژرژپیكا (دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی : مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 444 ).
17 ـ ژان پنیاتل (ریاست افتخاری انجمن بین المللی جرم شناسی ) : مجله بین المللی حقوق جزاء ص 696.
18 ـ پروفسور لئوته : همان ماخذ ، ص 734 به بعد.
19 ـ گزارش معاون دبیر كل شورای اروپایی تحت عنوان \"اولین وسیله بین المللی در مورد لغو مجازات اعدام \"مجله بین المللی حقوق جزا، شماره 3 و 4 ، سال 1988، ص 321.
20 ـ S.Roses (رئیس انجمن بین المللی دفاع اجتماعی ) : مجله بین المللی حقوق جزا، ص 342.
21 ـ G.Canfpa (رئیس انجمن بین المللی جرم شناسی و مدیر موسسه پزشكی قانونی و مركز بین المللی جرم شناسی و درمانی دانشگاه جنوا ـ ایتالیا ) : مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 351.
22 ـ مصاحبه 20 ژوئیه 1977 پیرفیت وزیر دادگستری سابق فرانسه نقل از ژرژپیكا (دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی ) مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 447.
23 ـ در مورد تاریخچه مجازات اعدام در فرانسه رك. بوزا و پنیاتل: بررسی حقوق جزا و مجرم شناسی ، ج 2، ص 439 و440.
24 ـ B.Repik (قاضی دادگاه عالی جمهوری سوسیالیستی چكسلواكی ): مجله بین المللی حقوق جزا ص 649.
25 ـ دكتر شمس الدین امیر علایی : مجازات اعدام ، كتابفروشی دهخدا ، 1357، ص 244.
26 ـ B.Repik \"مجازات اعدام در قانون كشورهای سوسیالیستی اروپا \"مجله بین المللی حقوق جزا، ص 666.
27 ـ ن . حسینی (استاد حقوق جنایی مصر) \"مجازات اعدام در حقوق مصر و حقوق اسلام \" مجله بین المللی حقوق جزا، ص 407.
28 ـ وزیر ( استاد حقوق جزای دانشگاه منصورا ، مصر) مجله بین المللی حقوق جزا، ص 423.
29 ـ مركز مطالعات امنیتی عربستان سعودی : مجله بین المللی حقوق جزا، ص 434.

نویسنده : دكتر منوچهر خزانی

چكیده

دولت جمهوری اسلامی ایران از 25 معاهده بین المللی در زمینه حقوق بشر، ده معاهده را تصویب و دو مورد را فقط امضاء نموده است. از میان معاهداتی كه ایران تصویب كرده است، دو معاهده با اعلام  شرط  و بقیه بدون قید وشرط و به طور مطلق پذیرفته شده اند. در خصوص نوع دوم (مانند كنوانسیون حقوق كودك) دولتهای دیگر طرف كنوانسیون و نیز كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد شرط ایران را به دلیل كلی و مبهم بودن آن، مغایر با موضوع و هدف كنوانسیون تلقی نموده اند. این مقاله به بررسی نكات زیر اختصاص دارد:

1- آیا علاوه بر دولتها، كمیته حقوق بشر و دیگر اركان نظارتی از صلاحیت ارزیابی مشروعیت  حق شرط  برخوردار هستند؟

2- آثار مترتب بر مغایرت  شرط  با موضوع و هدف معاهده چیست؟

3- آیا  شرط  بر معاهدات بین المللی حقوق بشر از نظام كلاسیك  حق شرط  تبعیت می كند، یا نظام حقوقی خاصی را می طلبد؟

4- راهكارهای پیش روی دولت ایران برای برخورد مناسب با این گونه معاهدات كدامند؟


مقدمه

دولت جمهوری اسلامی ایران علاوه بر منشور ملل متحد كه برخی مواد آن به موضوع حقوق بشر اختصاص دارد، بسیاری از معاهدات بین المللی حقوق بشر را امضاء و تصویب نموده است. از تعداد 25 معاهده بین المللی حقوق بشر، ایران دو معاهده را فقط امضاء و ده معاهده دیگر را تصویب كرده است كه از بین آنها دو معاهده با اعلام شرط پذیرفته شده و بقیه بدون قید و شرط به طور مطلق تصویب شده اند. دو معاهده مزبور عبارتند از:

یك.كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان كه مجلس شورای ملی در زمان تصویب آن به تاریخ خرداد ماه 1355 برخی مواد آن را مشروط پذیرفت. بدین صورت كه در متن ماده واحده مصوب مجلس شورای ملی، دولت ایران این حق را برای خود محفوظ داشته كه پناهندگان را از مساعد ترین رفتار معمول نسبت به اتباع دولی كه با آنها موافقتنامه های ناحیه ای، اقامت، گمركی، اقتصادی و سیاسی دارد، بهره مند نسازد و از سویی دیگر مقررات مواد 17، 23، 24 و 26 مربوط به مزد، اشتغال، آزادی انتخاب محل اقامت و جا به جایی در داخل كشور را  صرفا به صورت توصیه تلقی می نماید .

دو.كنوانسیون حقوق كودك 1989 كه دولت جمهوری اسلامی ایران هم در زمان امضاء آن در شهریور ماه 1370 و هم در زمان تصویب آن در اسفند ماه 1372 شرط كلی بر آن وارد كرده كه در ادامه بحث خواهد شد.

جمهوری اسلامی ایران، نظامی است كه با رای ملت ایران و بر اساس موازین اسلامی استقرار یافته و طبق قانون اساسی كلیه قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است.» ( اصل 4 قانون اساسی ). بر اساس اصل 125 قانون اساسی كلیه معاهدات بین المللی باید پس از تصویب مجلس شورای اسلامی به امضای رییس جمهور یا نماینده قانونی او برسد و مطابقت مصوبه مجلس با قانون اساسی و موازین اسلامی توسط شورای نگهبان ارزیابی می گردد(اصل 96 قانون اساسی). بدین ترتیب دولت جمهوری اسلامی ایران به دلیل لزوم ابتناء كلیه قوانین و مصوبات مجلس شورای اسلامی بر موازین شرعی و اصول قانون اساسی نمی تواند به هنگام تصویب معاهدات بین المللی تعهداتی مغایر با موازین اسلامی و قوانین داخلی خود بپذیرد.

به هنگام تصویب معاهدات بین المللی حقوق بشر در نظام قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب اسلامی نوعی افراط و یا تفریط صورت گرفته است ( مهرپور، 1377، ص415). برای مثال میثاقین بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966 بدون هیچ قید و شرطی و بدون توجه به مغایرت برخی از مقررات آنها با قوانین موضوعه به تصویب مجلسین سنا و شورای ملی رسیده است.[1] بعد از انقلاب به دلیل لزوم مطابقت قوانین مصوب مجلس با قانون اساسی و موازین شرعی، در مورد تصویب كنوانسیون حقوق كودك برخورد احتیاطی صورت گرفته و كنوانسیون با یك شرط كلی مبنی بر عدم مغایرت آن با موازین اسلامی و قوانین حال و آینده داخلی تصویب گردید. در این میان آنچه بیش از همه مشكل ساز به نظر می رسد لزوم عدم مغایرت كنوانسیون با قوانینی است كه احتمال دارد مجلس شورای اسلامی در آینده تصویب كند. كشورهای زیادی شرط ایران بر كنوانسیون حقوق كودك را به دلیل مبهم و كلی بودن آن، مغایر با هدف و موضوع كنوانسیون ارزیابی و با آن مخالفت نموده اند.

این نوشته در صدد پاسخ به سئوالات زیر است: معیار اعتبار شرط و آثار مترتب بر بی اعتباری آن چیست؟ چگونه می توان راه حلی برای مغایرت برخی از قوانین داخلی ایران با برخی مقررات معاهدات بین المللی مربوط به حقوق بشر به ویژه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی یافت؟ آیا علیرغم اینكه برخی از كشورها شرط ایران بر كنوانسیون حقوق كودك را غیر مجاز می دانند، عضویت ایران در كنوانسیون مزبور تداوم دارد؟ و آیا می توان شرط كلی ایران را تعدیل نمود؟

الف. حق شرط

حق شرط در ماده 2 كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات به صورت زیر تعریف شده است:   حق شرط عبارت است از بیانیه یكجانبه ای كه یك كشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضاء ، تصویب، قبول یا الحاق به یك معاهده صادر می كند و به وسیله آن قصد خود را دایر بر عدم شمول یا تعدیل آثار حقوقی بعضی از مقررات معاهده نسبت به خود بیان می دارد  ( مجله حقوقی، ش 8، 1366).

بدین تریتب دولتها می توانند به هنگام امضاء، تصویب، پذیرش یا الحاق به معاهدات بین المللی بعضی از مقررات آنها را كه با قوانین داخلی خود مغایر می دانند و در صورت اجرا می تواند مشكلاتی را برای نظام حقوقی داخلی آنها به وجود آورد، نپذیرفته یا آثار حقوق آن را نسبت به خود تعدیل نمایند. اصولا فلسفه حق شرط تسهیل عضویت دولتها و گسترش دامنه الحاق كشورها به معاهدات است. چنانچه دولتها در مورد اصول اساسی و تعهدات اصلی مندرج در معاهده توافق نمایند، اختلاف نظر آنها در مورد مسایل فرعی و نه چندان اساسی قابل اغماض بوده و مانع عضویت و مشاركت آنها در معاهده نمی باشد و در هر حال عضویت مشروط و محدود دولتها ، بهتر از عدم عضویت آنها در معاهده است( عمادزاده، مجله حقوقی، ش 8، ص 202).

ب. شروط اعتبار و آیین پذیرش یا مخالفت با شرط

نظام حقوقی حق شرط با تحولاتی روبرو بوده است كه به طور اجمال بررسی می شود:

1. نظام سنتی حق شرط

در نظام سنتی دولتها نمی توانستند بر معاهدات شرط وارد كنند مگر با موافت همه دولتهای دیگر طرف معاهده. چنانچه حتی یكی از اعضای معاهده با   شرط   مخالفت می نمود، دولت قائل به شرط، دو انتخاب بیشتر نداشت: عضویت در معاهده بدون اعلام شرط و قبول كلیه تعهدات مندرج در معاهده یا انصراف از عضویت. در این نظام حقوقی، تمامیت و وحدت معاهده از اهمیت خاصی برخوردار بود.

با افزایش تعداد كشورها و ضرورت عضویت آنها در معاهدات بین المللی نظام حقوقی مبتنی بر قاعده اتفاق آرا پاسخگوی نیازهای جامعه بین المللی نبود. در ضمن تنظیم و تدوین معاهدات در كنفرانسهای بین المللی اصولا بر پایه قاعده اكثریت آرا صورت می گیرد. بدیهی است وقتی درباره متن اصلی معاهده با قاعده اخیر تصمیم گیری می شود، اجرای قاعده اتفاق آرا در مورد شرط غیر واقع بینانه است.

تحول اساسی در موضوع حق شرط با رای مشورتی سال 1951 دیوان بین المللی دادگستری راجع به كنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل كشی تحقق یافت (Reservations, p.21 1951,.ICJ Rept). دیوان معیار خاصی را در مورد اعتبار شرط مطرح نمود كه عبارت است از عدم مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده. دیوان اعلام كرد در صورتی كه حتی یك دولت شرط اعلام شده را با موضوع و هدف منطبق دانسته و آن را بپذیرد، دولت شرط گذار به عضویت معاهده در می آید. به موجب رای دیوان، قاعده ای در حقوق بین الملل وجود ندارد كه بر اساس آن اعتبار شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمامی دولتهای عضو معاهده باشد (Cavare. 1969, p.122).

2. نظام حقوقی حق شرط بر اساس كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات

نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد حق شرط با الهام از رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری تدوین و در مواد 19 تا 23 كنوانسیون تبیین شده است.

1ـ2. شروط اعتبار حق شرط

در مواد 19 و 23 كنوانسیون وین 1969 شروط ماهوی و شكلی   حق شرط   مقرر شده است. به موجب ماده 19، چنانچه معاهده ای در مورد حق شرط مقررات صریحی داشته باشد، دولتها باید در زمان اعلام شرط بر اساس مقررات مزبور عمل نمایند. بعضی از مقررات كه به روش وفاق عام تهیه و تنظیم شده اند مانند كنوانسیون 1982 حقوق دریاها، و یا ویژگی خاصی دارند مانند اساسنامه دیوان بین المللی كیفری رم، اصولا اعلام   شرط  را منع كرده اند. بدیهی است دولتها نمی توانند بر این معاهدات شرط وارد كنند. بعضی از معاهدات مقررات اساسی خود را استثناء نموده و مواردی را كه نسبت به آنها اعلام شرط مجاز است، مشخص می كنند. در این صورت فقط در مورد مقررات خاص و مشخص امكان اعلام شرط از سوی دولتها وجود دارد.

بر اساس بند ج ماده 19 چنانچه معاهده ای در مورد حق شرط سكوت كرده باشد، شروط اعلامی نباید با   هدف و موضوع معاهده  مغایرت داشته باشد. این شرط معیار اعتبار و قابلیت پذیرش   حق شرط   است كه در جریان كنفرانس وین با الهام از رای مشورتی فوق الذكر دیوان، وارد حقوق موضوعه گردید.

نكته اساسی در مورد شرط اخیر مشخص نبودن مرجع صالح برای تشخیص مطابقت یا مغایرت شرط با هدف و موضوع معاهده است. طبق نظام حقوقی موجود ارزیابی مشروعیت و اعتبار شرط به عهده طرفهای دیگر معاهده است و قاعده مطابقت شرط با هدف و موضوع معاهده، معیار ارزیابی و راهنمای آنان است. دولتهایی كه به نظر آنها شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد، آن را می پذیرند. نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین كه موجب مشاركت گسترده دولتها در معاهده می گردد، نگرانیهایی را در مورد انسجام و تمامیت معاهده به وجود آورده است. با این وجود ، برخی از حقوقدانان و نیز كمیته حقوق بشر سازمان ملل معتقدند كه مواد 19 و 20 كنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار شرط محسوب می شوند.

2ـ2. نظام حقوقی پذیرش یا مخالفت با شرط

مطابق ماده 20 كنوانسیون وین، چنانچه معاهده ای در مورد آیین پذیرش یا مخالفت با شرط توسط دولتهای دیگر عضو معاهده ترتیبی مقرر كرده باشد، مطابق مقررات مزبور عمل می شود. در مواردی كه معاهده در مورد قبول یا مخالفت با شرط سكوت اختیار كرده باشد، پذیرش شرط یك كشور توسط كشور متعاهد دیگر موجب می گردد

  آن دو كشور در صورت یا از زمان لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها، در مقابل یكدیگر طرف معاهده محسوب شوند  ( بند الف قسمت 4، ماده 20 كنوانسیون وین 1996). اما كشوری كه مخالف شرط است و آن را مغایر با موضوع و هدف معاهده می داند، مخالفت آن با شرط مانع از لازم الاجرا شدن معاهده بین آن كشور و كشور شرط گذار نمی شود،  مگر آنكه كشور مخالفت كننده قطعا منظور مخالف آن را ابراز كرده باشد  ( بند ب قسمت 4، ماده 20 كنوانسیون وین 1996). بدین ترتیب به محض اینكه یك كشور متعاهد، حق شرط دولت شرط گذار را بپذیرد، عضویت این دولت در معاهده اثر قانونی می یابد.

سئوالی كه مطرح می شود این است كه آیا مواد 19 و 20 كنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار شرط محسوب می شوند، یا اینكه مكمل یكدیگرند؟ به عبارت دیگر آیا دولتهای متعاهد تنها می توانند شرط های مجاز، یعنی شرط هایی كه با هدف و موضوع معاهده مغایرت ندارند، را بپذیرند یا اینكه پذیرش و یا مخالفت دولتها با شرط به معنی مطابقت و یا مغایرت آن با هدف و موضوع معاهده است؟

حقوقدانان در پاسخ به این سئوالات و به ویژه در مورد ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر دیدگاه های مختلفی ابراز نموده اند. اختلاف نظر دولتها نیز در این زمینه به نوعی سردرگمی در رویه و عملكرد آنها منجر شده است.[2] بدین ترتیب، به نظر می رسد نظام حقوقی كنوانسیون وین 1969 حداقل در خصوص حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر با چالشی جدی روبرو شده است كه متعاقبا مورد بررسی قرار می گیرد.

ج. نظام حقوقی حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر

معاهدات مربوط به حقوق بشر از ویژگیهایی برخوردارند كه موضوع شرط بر این معاهدات را بحث انگیز نموده است. هدف و موضوع این گونه معاهدات عبارت است از تدوین حداقل معیارهای جهانی حمایت از افراد بشر.

تعهدات بین المللی مندرج در این معاهدات تعهدات متقابل بین دولتی نیستند، بلكه دولت ها در قبال اتباع خود متعهد می شوند تا معیارهای بین المللی حقوق بشر را در مورد آنها رعایت نمایند. بنابراین تا زمانی كه منافع ملی دولتها ایجاب نكند، مخالفت با اعلام شرط بر این معاهدات در اولویت سیاست خارجی آنها قرارنمی گیرد.

معاهدات بین المللی حقوق بشر نیز درباره امكان اعلام شرط از سوی دولتها به هنگام امضاء ، تصویب یا الحاق مواضع متفاوتی اتخاذ كرده اند. برخی از معاهدات اعلام شرط را به طور كلی یا نسبت به برخی از مواد معاهده منع نموده اند، مانند كنوانسیون مبارزه با تبعیض در امر آموزش.[3] برخی دیگر از معاهدات، مانند كنوانسیون حقوق سیاسی زنان[4] ، جواز اعلام شرط را بدون هیچ محدودیتی صادر نموده اند. البته كشورهای دیگرهمچنان در پذیرش یا مخالفت با یك شرط بر این معاهدات مختار هستند. گروه سوم از معاهدات، مانند كنوانسیون رفع كلیه اشكال تبعیض علیه زنان[5]، امكان اعلام شرط را مشروط بر آن كه با هدف و موضوع معاهده مغایرت نداشته باشد، پیش بینی كرده اند اما برای تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت شرط با هدف و موضوع معاهده مرجع صلاحیتداری معین نكرده اند. و گروه چهارم از معاهدات حقوق بشر، مانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، در خصوص حق شرط سكوت اختیار نموده اند.

طبق نظام حقوقی كنوانسیون وین 1969 در صورت سكوت معاهده در مورد حق شرط، تشخیص مجاز یا غیر مجاز بودن آن مبتنی بر ارزیابی دولتهای عضو معاهده از هدف و موضوع معاهده است. به بیان دیگر، دولتهایی كه شرط را می پذیرند،آن را مطابق هدف و موضوع معاهده تلقی می كنند. با این وجود، اگر شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، این امر طبق نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین مانع از برقراری رابطه قراردادی میان دولت شرط گذار و دولتهای معترض به شرط نمی شود، مگر آنكه این دولتها صراحتا قصد خود را دایر بر عدم برقراری رابطه میان خود و دولت شرط گذار ابراز نموده باشند( ماده 20 كنوانسیون وین). امری كه در رویه دولتها بندرت ممكن است اتفاق بیفتد. بنابراین قابلیت پذیرش شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر و قابلیت اجرای كنوانسیون وین 1969 در مورد آن، اختلاف نظرهایی را برانگیخته است.

1. دیدگاه كمیته حقوق بشر

یكی از اركان ناظر بر حقوق بشر كه در مورد اعلام شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر اظهار نظر مفصلی نموده است، كمیته حقوق بشر مربوط به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 می باشد.[6] میثاق و اولین پروتكل اختیاری آن[7]، در مورد حق شرط ساكتند. فقط در مواد 46 و 47 میثاق تصریح شده كه مقررات آن نباید به گونه ای تفسیر شود كه با مقررات منشور ملل متحد مغایر باشد و یا به حق طبیعی و ذاتی ملل در استفاده و بهره برداری كامل و آزادانه از منابع و ثروتهای طبیعی خود لطمه وارد آورد. با توجه به سكوت میثاق در مورد حق شرط، تا اول نوامبر 1994، 46 كشور از 127 كشور عضو میثاق، در مجموع 150 شرط بر آن وارد نموده اند(General Comment” , 1994, par.1)

ایمبرت(Imbert) بخشی از سكوت میثاق و احتیاط آن در مورد شرط را به خواست اكثریت اعضاء نسبت می دهد كه می خواستند اجرای قواعد عمومی حقوق معاهدات ـ یعنی كنوانسیون 1969ـ را در مورد میثاق تضمین نمایند (Imbert. Human Rights Rev. (1981) VI: 1, p. 42). بر اساس ماده 19 كنوانسیون وین یكی از آثار سكوت معاهده در خصوص شرط این است كه اعتبار شرطهای اعلام شده از سوی دولتها بر اساس مطابقت آنها با موضوع و هدف معاهده ارزیابی می شود. اما این نگرانی وجود دارد كه به منظور مشاركت هرچه بیشتر دولتها، تمامیت معاهدات حقوق بشر از بین برود.

با توجه به نگرانی های ناشی از اعلام شرط بر معاهدات حقوق بشر، كمیته حقوق بشر در سال 1994 تفسیر شماره 24 خود را در خصوص شرط بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تصویب و نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین را زیر سئوال برد (General Comment, 1994,par.1) . از نظر كمیته هدف و موضوع میثاق عبارتست از تدوین استانداردهای حقوقی الزام آور در مورد حقوق بشر از طریق تعریف و تبیین برخی از حقوق مدنی و سیاسی و گنجاندن آنها در قالب تعهدات حقوقی الزام آور و همچنین تاسیس یك نهاد نظارتی موثر در خصوص تعهدات مزبور (General Comment, 1994,par.7) بنابراین چون نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد شرط به دلیل تسهیل عضویت و مشاركت گسترده دولتها در معاهده عملا به از بین رفتن وحدت و تمامیت آن می انجامد، كمیته آن را درباره شرط بر معاهدات حقوق بشر مناسب ندانسته و برای رفع نواقص و ابهامات آن پیشنهاداتی ارایه می نماید. كمیته از یك سو محدودیتهایی را برای دولتها در اعلام شرط مطرح و از سویی دیگر صلاحیت ارزیابی و تشخیص مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده را برای خود قایل می شود.

اگرچه از نظر كمیته حقوق بشر صرف اعلام شرط به معنی عدم تمایل دولتها به اجرای اصول اساسی حقوق بشر نیست و آنها به دلایل مختلف شروطی را اعلام می كنند، اما كمیته معتقد است كه ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات حقوق بشر باید بر مبنای تفسیری مضیق از مطابقت آن با هدف و موضوع معاهده و به نفع تمامیت معاهده در مقابل جامعیت آن بعمل آید(Redgwell, I.C.L.Q., vol. 46,p.399) . رویكرد كمیته در این خصوص متاثر از ماهیت مقررات حقوق بشر است. رویه دولتها نیز نشان می دهد كه مخالفت بعضی از دولتها با شرط دولتهای دیگر بر معاهدات حقوق بشر با همین توجیه صورت می گیرد.

تفسیر شماره 24 كمیته حقوق بشر نه تنها صلاحیت آن را برای ارزیابی مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده مطرح می كند، بلكه كمیته را برای نتیجه گیری از ارزیابی خود صالح می داند. به عبارت دیگر چنانچه كمیته مغایرت حق شرط دولتی را با موضوع و هدف معاهده احرازكند، می تواند آنرا بی اعتبار قلمداد نموده و دولت مزبور را نسبت به تمامیت معاهده متعهد تلقی نماید. این نظر با مخالفت گسترده دولتها روبرو گردید. دولتها تاكنون چنین صلاحیتی را برای اركان ناظر بر حقوق بشر تفویض ننموده اند. فقط در قضیه Belilos، دادگاه اروپایی حقوق بشر شرط سوییس را مغایر با كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ارزیابی و خود را برای بطلان آن صالح قلمداد كرد(Belilos v. Switzerland, 1998). ولی حتی در این خصوص دولتهای عضو كنوانسیون معتقد بودند كه ارزیابی دادگاه صرفا تعهد اخلاقی برای آنها بدنبال دارد تا شرط های خود را بازبینی كنند (گزارش سال2002 كمیسیون حقوق بین الملل در مورد حق شرط بر معاهدات). اركان ناظر بر حقوق بشر فقط می توانند توصیه هایی در مورد شروط اعلام شده از سوی دولتها بنمایند ولی دولتها ملزم به تبعیت از توصیه های این اركان نیستند.

2. دیدگاه كمیسیون حقوق بین الملل

با توجه به ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین 1969 در مورد حق شرط، در سال 1993 با تصویب قطعنامه 31/48 در مجمع عمومی موضوع حق شرط بر معاهدات در دستور كار كمیسیون حقوق بین الملل قرار گرفت. از جمله ابهامات و خلاء های مزبور می توان به موارد زیر اشاره نمود: حق شرط بر معاهدات دو جانبه، مفهوم دقیق اعلامیه های تفسیری، موضوع تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده، آثار شرط بر اجرای معاهده، اعتراض به شرط در صورت جانشینی دولتها، حق شرط بر معاهدات حقوق بشر، قواعد عرفی و آمره. در این میان ابهامات مربوط به حق شرط بر معاهدات حقوق بشر نگرانی های بیشتری را بدنبال داشته است.

كمیسیون حقوق بین الملل در سال 1994 پروفسور آلن پله را به عنوان مخبر ویژه برای این موضوع برگزید. ایشان در اولین گزارش خود در سال 1995 تنها مسایل اصلی مربوط به حق شرط و سوابق موضوع و نیز شكل نهایی كار را برشمرده و عنوان نمود كه هدف از بررسی موضوع حق شرط، تغییر و اصلاح مقررات اساسی كنوانسیون وین نیست (UN Doc. A/50/10 (1995), par. 491.). مخبر ویژه درگزارش دوم وسوم خود بر ضرورت حفظ و كارایی نظام حقوقی كنوانسیون وین در خصوص حق شرط و لزوم توجه به ابهامات موجود و رفع خلاءهای كنوانسیون وین تاكید نمود. بعد از بررسی گزارشات مخبر ویژه، كمیسیون از میان سه راهكار حقوقی پیشنهادی یعنی تدوین پروتكل تكمیلی برای كنوانسیون وین 1969، تنظیم كنوانسیونی با عنوان حق شرط بر معاهدات و تدوین مجموعه اصول راهنما در مورد حق شرط، راه حل سوم را برگزیده و صرفا تدوین مجموعه دستورالعملهایی را برای تبیین دقیق مقررات موجود در دستور كار خود قرار داد(UN Doc. A/53/10, 1989, par. 482).

كمیسیون حقوق بین الملل بر اساس گزارشات مخبر ویژه، ضرورت حفظ چارچوب اساسی كنوانسیون وین 1969 را مورد تاكید قرار داده و معتقد است نظام حقوقی كنوانسیون وین بر تمام معاهدات چند جانبه تقنینی، از جمله معاهدات حقوق بشر قابل اعمال است. اگر ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین نگرانیهایی را در مورد معاهدات مربوط به حقوق بشر موجب شده است، این نگرانی ها در خصوص سایر معاهدات نیز وجود دارد.

البته در مورد معاهدات در حكم قانون (تقنینی) از جمله معاهدات مربوط به حقوق بشر دو دیدگاه كاملا متفاوت وجود داشت. اكثر اعضاء كمیسیون بر جامعیت نظام حقوقی كنوانسیون تاكید و معتقد بودند كه تنها دولتهای عضو معاهده، برای تصمیم گیری در مورد اعتبار و مجاز بودن شرط صلاحیت دارند و اركان ناظر بر حقوق بشر صرفا می توانند در مورد اعتبار شروط اعلام شده از سوی دولتها اظهار نظر و توصیه هایی بنمایند و همچنین از دولتها بخواهند با این اركان همكاری كرده و توصیه های آنها را مورد توجه قرار دهند. اما برخی دیگر از اعضاء كمیسیون اعتقاد داشتند كه نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر خلاء عمده ای دارد و با تفویض اختیار به اركان ناظر حقوق بشر می توان آن را جبران نمود. اركان مزبور نه تنها برای ارزیابی اعتبار شرط صلاحیت دارند، بلكه می توانند مانند دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه Belilos درمورد نتایج ناشی از اعلام شرط از سوی دولتها تصمیم گیری نموده و التزام یا عدم التزام دولت قایل به شرط را نسبت به معاهده معین كنند.(UN Doc., A/53/10 (1998), par. 483-484.) .

نظر مخبر ویژه كمیسیون به عنوان جمع بندی مباحث این بود كه اركان ناظر بر حقوق بشر می توانند بر مبنای وظیفه نظارتی خود، به ارزیابی شرط ها بپردازند اما نمی توانند آثار و نتایج مترتب بر اعلام شرط را مشخص نموده و در مورد عضویت دولت شرط گذار در معاهده تصمیمی اتخاذ كنند. البته در صورتی كه شرطی غیر مجاز ارزیابی شود، دولت شرط گذار نباید نسبت به ارزیابی به عمل آمده بی تفاوت باشد، بلكه باید اقدامات مقتضی را معمول دارد.(UN Doc., A/57/10 (2002), par.95-96)

در كمیته ششم مجمع عمومی نیز در این خصوص اختلاف نظر شدیدی میان دولتها وجود داشت. گروهی از دولتها از جمله كشورهای نوردیك، هلند، اتریش و كانادا از تفویض چنین صلاحیتی به اركان ناظر بر حقوق بشر حمایت كردند و گروهی دیگر مانند كشورهای آمریكا، چین، روسیه، ژاپن و ایران بر ضرورت حفظ نظام حقوقی كنوانسیون وین و صلاحیت انحصاری دولتها برای طرح نتایج ناشی از حق شرط تاكید نمودند( صفت اله طاهری شمیرانی، ص 150).

3. دیدگاه حقوقدانان

قابلیت اجرای نظام كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر هم به لحاظ ملاك اعتبار شرط و نظام پذیرش یا مخالفت با آن و هم به لحاظ آثار مترتب بر احراز مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده اختلاف نظرهایی را در میان صاحب نظران برانگیخته است.

1ـ3. ملاك اعتبار شرط بر اساس كنوانسیون وین- در مورد اعتبار شرط براساس كنوانسیون وین 1969 دو دیدگاه مطرح شده است: قابلیت پذیرش شرط (permissibility) و قابلیت مخالفت با آن(opposability). به نظر طرفداران دیدگاه اول، كنوانسیون وین 1969 برای ارزیابی اعتبار شرط در صورت سكوت معاهده، دو مرحله پیش بینی نموده است. در درجه اول، قابلیت پذیرش و اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده بررسی می شود(ماده 19 كنوانسیون وین). چنانچه شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، بدون توجه به واكنش سایر دولتها غیر مجاز بوده و بنابراین دولتهای دیگر طرف معاهده نمی توانند آن را بپذیرند. در درجه دوم دولتها براساس بند 4 ماده 20 فقط شرطهای مجاز و مطابق با هدف و موضوع معاهده را می توانند بپذیرند یا با آنها مخالفت نمایند و نمی توانند به صورت انفرادی در مورد پذیرش یا مخالفت با شرط های غیر مجاز تصمیم خود سرانه اتخاذ كنند، مگر آنكه همه دولتهای عضو معاهده نسبت به تغییر ناشی از اعلام شرط نظر موافق داشته باشند.

(Clark, 85 AJIL, 1991, p. 304; Redgwell, “ Universality or Integrity? 1993, B.Y.I.L., pp. 245-257) بنابراین مرحله بررسی قابلیت پذیرش و اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده مقدم بر مرحله بررسی قابلیت مخالفت با آن از سوی دولتها بر اساس سیاست خارجی و منافع ملی خود است. دولتهای عضو معاهده تنها می توانند شرط مطابق با موضوع و هدف معاهده را بپذیرند یا با آن مخالفت نمایند.

اما به نظر طرفداران دیدگاه دوم، مواد 19 و 20 كنوانسیون وین در ارتباط با هم بوده و مبنای اعتبار یا عدم اعتبار شرط، ارزیابی دولتها و واكنش آنها می باشد. به بیان دیگر هر یك از كشورهای عضو معاهده از صلاحیت تشخیص مطابقت شرط با هدف و موضوع معاهده برخوردار است. كشوری كه شرط را می پذیرد، آن را مجاز تلقی می كند و بر عكس كشور مخالف شرط ، آن را غیر مجاز ارزیابی می كند. اگر شرطی در واقع مغایر با هدف و موضوع معاهده باشد، ولی همه طرف های دیگر معاهده با آن موافقت نمایند، این امر به معنی تجدید نظر در معاهده خواهد بود.(Belinda Clark, 85 AJIL,1991, p. 306). روشی كه در كنوانسیون رفع كلیه اشكال تبعیض نژادی اتخاذ شده است، دیدگاه اخیر را تقویت می كند. طبق این كنوانسیون، در صورت مخالفت دو سوم دولتهای عضو، شرط غیر قابل قبول تلقی می شود(بند 2 ماده 20).

بنابراین نظام حق شرط كنوانسیون وین از شفافیت لازم برخوردار نبوده و موجب گشته دولتها در مواجهه با حق شرط واكنش متفاوتی از خود نشان بدهند. جالب اینكه دولتهایی كه شرطی را مغایر با موضوع و هدف معاهده ارزیابی می كنند، تصریح می نمایند این امر مانع از برقراری روابط قراردادی میان آنها و دولت شرط گذار نمی باشد. در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر ، كنوانسیون وین 1969 ابهامات بیشتری دارد، به طوری كه كمیته حقوق بشر سازمان ملل با تاكید بر ویژگی این گونه معاهدات ضرورت تدوین نظام حقوقی خاصی را مطرح نموده است.

بدین ترتیب حقوقدانانی كه دغدغه حفظ تمامیت معاهدات مربوط به حقوق بشر را دارند، به نحوی صلاحیت اركان ناظر بر حقوق بشر را برای ارزیابی اعتبار شروط مورد تاكید قرار می دهند. البته اذعان دارند كه از نظر حقوقی دولت شرط گذار ملزم به پیروی از تفسیر به عمل آمده از سوی اركان ناظر نیست. برای مثال كمیته حقوق بشر بعضی از شروط اعلام شده از طرف آمریكا نسبت به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را بی اعتبار ارزیابی نموده است، اما این دولت همچنان بر شرط های خود تاكید می ورزد(R. Goodman, A.J.I.L., 2000 , p. 535).

2ـ3. آثار مترتب بر احراز بی اعتباری شرط- صرف نظر از موضوع مرجع صالح برای ارزیابی اعتبار شرط، آثار مترتب بر احراز مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده از اهمیت خاصی برخوردار است. در پاسخ به این سئوال كه آثار حقوقی ناشی از مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده چیست، سه راهكار حقوقی مطرح شده است كه ذیلا مورد بررسی و نقد قرار می گیرد:

• التزام دولت شرط گذار به تمام معاهده به جز مقرراتی كه بر آنها اعلام شرط شده است.

این راهكاری است كه در كنوانسیون وین 1969 پیش بینی شده است و عملا زمینه را برای اعلام شرط های مغایر با موضوع و هدف معاهده هموار می كند. زیرا در صورت مخالفت برخی از دولتها با حق شرط، دولت شرط گذار فقط در خصوص مقررات موضوع شرط عضو معاهده تلقی نمی شود، در حالی كه اگر حق شرط آن پذیرفته شود،نتیجه دقیقا همان است. به عبارت دیگر حتی اگر دولتی بر مقررات اساسی معاهده اعلام شرط كند و این شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده ارزیابی گردد، نتیجه همان است كه شرط پذیرفته شود(R. Goodman, AJIL, 2000, p. 535.).

• بطلان شرط موجب بی اعتباری رضایت دولت شرط گذار شده و این دولت عضویت معاهده را از دست می دهد.

این راهكار مبتنی است بر دیدگاه غیر قابل تفكیك بودن شرط از مقرات مربوطه. این امر به معنی اخراج دولت شرط گذار از معاهده بوده و چه بسا دولتها ترجیح بدهند به جای پرداختن چنین هزینه بالایی، شرط خود را پس بگیرند یا تعدیل نمایند. در قضیه Belilos وقتی كه دادگاه اروپایی حقوق بشر شرط سویس را مغایر با كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اعلام نمود، نماینده دولت سوییس اظهار داشت كه اعلام شرط مغایر با كنوانسیون از سوی دولتی، به معنی عدم تمایل آن به عضویت در معاهده نبوده و بطلان عضویت دولت شرط گذار در معاهده به هیچ وجه با اعلام شرط هر چند باطل از سوی آن متناسب نیست (R. Goodman, AJIL, 2000, p. 550.).

• قابل تفكیك بودن شرط غیر مجاز از مقررات موضوع شرط و التزام دولت شرط گذار در قبال تمام معاهده از جمله مقرراتی كه بر آنها اعلام شرط شده است.

این راه حل با مخالفت گسترده دولت ها و برخی از اعضاء كمیسیون حقوق بین الملل (UN Doc. A/52/10 (1997), par. 83) و نویسندگان (Roberto Baratta, E.J.I.L., 2000, p. 43) روبرو شده است. استدلال مخالفین دیدگاه اخیر این است كه نمی توان دولتی را در قبال مقرراتی از معاهده ملزم دانست كه صراحتا از پذیرش آن خودداری كرده است. زیرا این امر بر خلاف اصل رضایت و حاكمیت اراده دولتها می باشد. با این وجود، برخی از صاحب نظران معتقد به قابلیت تفكیك شرط بوده و اظهار می دارند كه گاهی دولتها شرایط ایده الی را در جهت منافع ملی خود در نظر گرفته و شرط هایی را اعلام می كنند كه مبنا و اساس رضایت آنها را به التزام در قبال معاهده تشكیل نمی دهد. از این گونه شرط ها به شرط های غیر ضروری یا فرعی تعبیر می شود(R. Goodman, AJIL, 2000, p. 536.).

طبق نظام حقوقی كنوانسیون وین چنانچه بعضی از دولتهای عضو معاهده به شرط دولتی اعتراض نمایند، رابطه قراردادی دولت شرط گذار فقط با دولت یا دولتهای مخالف تحت الشعاع قرار می گیرد(بند 3 ماده 21 كنوانسیون وین 1969). و چون معمولا دولتها به دلیل ملاحظات سیاسی و دیپلماتیك رابطه قراردادی خود با دولت شرط گذار را قطع نمی كنند، دولت اخیر در قبال اعلام شرط چیزی را از دست نمی دهد و به همین دلیل شرط های غیر ضروری نیز بر معاهده وارد می كند. از سوی دیگر در خصوص معاهدات حقوق بشر این امر به دو دلیل تشدید می شود. اولا منافع ملی دولتها ایجاب نمی كند نسبت به شرط دولت های دیگر بر معاهدات حقوق بشر اعتراض نمایند. ثانیا دولت شرط گذار با این معاهدات برخورد احتیاطی نموده و شروط زیادی را اعلام می دارد كه برخی از آنها ممكن است شرط اساسی برای رضایت دولت در قبال معاهده نباشد.

بدین ترتیب، اگر شرط های ضروری و اساسی قابل تفكیك از مقررات مربوط نیستند، شرط های نه چندان ضروری قابل تفكیك بوده و به مقرراتی كه نسبت به آنها اعلام شرط شده لطمه ای وارد نمی كنند(R. Goodman, AJIL, 2000,p.537) . بسیاری از دولتها به منظور كسب وجهه بین المللی به معاهدات حقوق بشر ملحق می شوند. دولتهای تازه به استقلال رسیده نسبت به حقوق بین الملل رویكرد مونیستی داشته و معیار های بین المللی حمایت از حقوق بشر نزد آنها از مقبولیت بالایی برخوردار است. بنابراین پذیرش تفكیك شرط های غیر مجاز از مقررات مربوط هزینه داخلی كمتری برای آنها بدنبال دارد. حداقل این گروه از كشورها می توانند شرط های غیر مجازی كه اساس رضایت آنها در قبال معاهده را تشكیل نمی دهند، پس بگیرند یا تعدیل نمایند (R. Goodman, AJIL, 2000, pp. 540-544.) . دیدگاه فوق این امتیاز را دارد كه میان دو راهكار عدم عضویت دولت و التزام آن به تمام مقررات معاهده تعادلی ایجاد می كند.

كمیته حقوق بشر نیز با استناد به رای دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه Belilos نظریه قابلیت تفكیك شرط از مقررات مربوط را مورد تاكید قرار می دهد(General Comment, 1994, par. 18.) بر اساس رای این دادگاه، شرط غیر مجاز باطل می شود بدون اینكه رضایت دولت در قبال معاهده مخدوش گردد. در این صورت دولت شرط گذار همچنان عضو معاهده تلقی می شود. دادگاه اروپایی حقوق بشر در توجیه رای خود به ویژگی كنوانسیون اروپایی حقوق بشر به عنوان سند نظم عمومی اروپایی برای حمایت از افراد تاكید می كند (Redgwell, I.C.L.Q. vol. 46, pp. 407- 408).

به نظر بعضی از نویسندگان چنانچه حق شرط اساس رضایت دولت را تشكیل دهد، دولت شرط گذار مختار خواهد بود از میان دو راه حل یكی را برگزیند: انصراف از شرط یا تعدیل آن و یا خروج از معاهده . اگر دولت علیرغم اعلام مغایرت حق شرط آن با موضوع و هدف معاهده، عضویت معاهده را حفظ كند، باید شرط خود را تعدیل كند یا پس بگیرد. البته دولتها به صرف ارزیابی یك ركن ناظر از حق شرط آن، چنین انتخابی انجام نخواهند داد و تصمیم كمیته حقوق بشر نیز برای آنها الزام آور نیست. (R.Goodman, AJIL, 2000, p. 542,546.) كمیته فقط می تواند گزارش دولتها را بررسی كند.

د. حق شرط جمهوری اسلامی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك

طبق اصل 125 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كلیه معاهدات بین المللی ایران با سایر دولتها باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. به حكم اصل 4 قانون اساسی كلیه مصوبات مجلس باید مبتنی بر موازین اسلامی و اصول قانون اساسی باشد و تشخیص انطباق آنها با این موازین بر عهده شورای نگهبان است (اصل 94 قانون اساسی ) . بنابراین دولت ایران نمی تواند به هنگام تصویب معاهدات بین المللی تعهداتی مغایر با موازین مزبور بپذیرد.

از سوی دیگر عضویت در معاهدات بین المللی حقوق بشر كه اصول و معیارهای جهانی را در مورد حمایت از حقوق و آزادی های فردی تدوین و ارائه می كنند، از اهمیت خاصی برخوردار است . زیرا نظام جمهوری اسلامی ایران كه با آرمان عدالت خواهی و رفع ظلم و ستم و احترام به كرامت و آزادی انسان و مبارزه و ایثار انسانهای فداكار استقرار یافته و ارزش والای انسان توام با مسئولیت او در برابر خداوند متعال از مبانی اساسی آن به شمار می رود(بند 6 اصل 2 قانون اساسی ) ، در صورت كناره گیری از این گونه معاهدات نظامی خودكامه و ناقض اصول و موازین جهانی حقوق بشر قلمداد می گردد. در چنین شرایطی عضویت در معاهدات بین المللی حقوق بشر می تواند آثار و نتایج مثبتی بدنبال داشته باشد. البته در عین حال تعهدات بین المللی دولت در قالب قواعد و مقررات حقوقی الزام آور گسترش می یابد.

یكی از معاهدات مربوط به حقوق بشر كه تصویب مشروط آن توسط ایران انتقادات فراوانی را در پی داشته است، كنوانسیون حقوق كودك 1989 است كه دولت ایران به دلیل نگرانی از مغایرت بعضی از مقررات آن با موازین اسلامی برخورد احتیاطی نموده و به هنگام امضاء آن در شهریور 1369 یك شرط كلی بر آن به این شرح وارد كرد: جمهوری اسلامی ایران نسبت به مواد و مقرراتی كه مغایر با شریعت اسلامی باشد، اعلام شرط می نماید و این حق را برای خود محفوظ می دارد كه هنگام تصویب چنین شرطی را اعلام نماید  (به نقل از حسین مهرپور،1377،ص 144).

به هنگام تصویب آن در اسفند ماه 1372، مجلس شورای اسلامی ماده واحده ای را به این شرح تصویب نمود: كنوانسیون حقوق كودك مشتمل بر یك مقدمه و 54 ماده به شرح پیوست، تصویب و اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به آن داده می شود، مشروط بر اینكه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد، از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.

1.نظر شورای نگهبان در مورد كنوانسیون حقوق كودك

مجلس شورای اسلامی در دی ماه 1372 طی ماده واحده ای دقیقا با عبارت فوق، بجز كلمات  باشد و یا  بعد از عبارت  موازین اسلامی ، الحاق ایران به كنوانسیون را با همین شرط كلی عدم التزام به موارد مغایر با قوانین داخلی و موازین اسلامی تصویب نمود. اما شورای نگهبان در نظریه شماره 576 مورخ 4/11/1372 خود، موارد مغایرت مفاد كنوانسیون را با موازین اسلامی به این شرح اعلام نمود:

 بند 1 ماده 12، ماده 13 ، بندهای 1و3 ماده 14 ، بند 2 ماده 15 ، بند 1 ماده 16 وبند د قسمت 1 ماده 29 مغایر موازین شرع شناخته شد .

با این وجود ، مجلس شورای اسلامی پس از دریافت نظر شورای نگهبان بدون توجه به موارد مغایرت اعلام شده از سوی آن ، ماده واحده خود را با اصلاح عبارتی ناچیز، یعنی افزودن كلمه  باشد و یا  بعد از عبارت  موازین اسلامی  تصویب نمود و شورای نگهبان هم این بار شرط كلی مجلس را پذیرفته و مصوبه مجلس را تایید كرد(حسین مهرپور، 1377، صص 147-148).

2. اعتراض كشورها نسبت به شرط كلی جمهوری اسلامی ایران

كنوانسیون حقوق كودك در بند 2 ماده 52 در مورد حق شرط مقرر داشته است: شرط هایی كه مغایر هدف و موضوع كنوانسیون باشند پذیرفته نیست. ولی مقام صالحی برای تشخیص مغایرت یك شرط با هدف و موضوع كنوانسیون معین نشده است.

برخی از دولتهای عضو كنوانسیون حقوق كودك شرط ایران را بدلیل كلی بودن آن مغایر هدف و موضوع معاهده تلقی و با آن مخالفت نموده اند. دولت آلمان در 11 اوت 1995 اعلام نمود كه با توجه به مبهم بودن شرط ایران، آن را مغایر با الزامات ناشی از حقوق بین الملل دانسته و با آن مخالف است. اما مخالفت آن مانع از لازم الاجرا شدن كنوانسیون حقوق كودك در روابط میان دو دولت نیست. با این وجود ، منافع مشترك دولت ها ایجاب می كند كه هدف و موضوع معاهداتی كه عضویت آن را پذیرفته اند، مورد احترام باشد. دولت ایرلند نیز در 5 سپتامبر 1995 اعلام می كند كه حق شرط ایران این مشكل را برای دولتهای عضو كنوانسیون بدنبال دارد كه نمی دانند جمهوری اسلامی ایران كدامیك از مواد را نمی خواهد اجرا كند و بنابراین حدود و قلمرو تعهدات دولت شرط گذار معلوم نیست.(www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/treaty15) .

اكثر دولتهای مخالف شرط ایران اعلام داشته اند كه مخالفت آنها مانع از لازم الاجرا شدن كنوانسیون در روابط فیما بین نیست. با این وجود، لزوم احترام به هدف و موضوع معاهده را یاد آور شده و شرط ایران را بی اعتبار تلقی نموده اند. اگرچه كنوانسیون حقوق كودك مقام و مرجع صالحی را برای تشخیص مغایرت حق شرط دولت ها با هدف و موضوع معاهده مشخص نكرده است، این امر مانع از آن نیست كه كمیته حقوق كودك نیز شرط كلی ایران را غیر مجاز ارزیابی كند. با اینكه ارزیابی ركن ناظر بر اجرای كنوانسیون برای دولت ها الزام آور نیست، اما دولت ایران نمی تواند در مقابل این اعتراضات بی تفاوت بماند. بنابراین ضرورت تجدید نظر در شرط كلی ایران احساس می شود.

3. ضرورت تجدید نظر در شرط كلی و مبهم

شورای نگهبان به هنگام بررسی مصوبه مجلس ، موارد مغایرت مفاد كنوانسیون حقوق كودك را با موازین شرعی اعلام نمود. اگر مجلس شورای اسلامی موارد ذكر شده در نظر شورای نگهبان را به عنوان موارد شرط ایران اعلام می كرد، همانند برخی از كشورها ، اعم از كشورهای اسلامی و غیر اسلامی، كه موارد مغایرت كنوانسیون با قوانین داخلی خود را مشخص نموده و بر آن شرط وارد كرده اند، حق شرط ایران با مخالفت گسترده دولت ها روبرو نمی شد.

از سوی دیگر برخی از صاحب نظران حتی مغایرت بعضی از موارد اعلام شده در نظر شورای نگهبان را با موازین شرعی نمی پذیرند و در ضمن مقررات دیگری از كنوانسیون را كه در نظر شورای نگهبان مغایر شرع اعلام نشده، از لحاظ مطابقت با موازین شرعی مورد سئوال قرار می دهند( حسین مهرپور، 1377، صص 146-147). بنابراین ضرورت دارد شرط كلی و مبهم ایران مورد بازبینی و بررسی كارشناسانه قرار گیرد تا موارد مغایرت كنوانسیون با موازین شرعی و قوانین داخلی به طور دقیق مشخص شود. چه بسا ممكن است حتی بعضی از موارد اعلام شده از سوی شورای نگهبان مغایر با شرع تشخیص داده نشود.

نتیجه گیری

در عصر حاضر معاهدات بین المللی با برگزاری كنفرانسهای بین المللی یا توسط یك سازمان بین المللی تهیه و تنظیم می شوند. مشاركت گسترده كشورها در مذاكرات موجب می گردد آنها نتوانند در مورد یك متن به توافق برسند. برای برخی از كشورها پذیرش تمام تعهدات مندرج در معاهده به دلیل مغایرت بعضی از این تعهدات با قوانین داخلی آنها مقدور نیست . حق شرط راهكاری است كه عضویت تعداد زیادی از كشورها را در معاهدات بین المللی تسهیل می كند، اما در عین حال عملا تمامیت و وحدت معاهده را از بین می برد.

كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات نحوه اعلام شرط بر معاهدات چند جانبه را قانونمند نموده است. طبق این كنوانسیون ، چنانچه معاهده ای در خصوص حق شرط ساكت باشد، اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده سنجیده می شود( ماده 19 كنوانسیون وین). با این وجود، مقام صالح برای احراز مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده مشخص نشده است. در نظام كنوانسیون وین دولت های عضو معاهده این وظیفه را بر عهده دارند. اما از آنجا كه دولت ها سیاست خارجی خود را بر اساس منافع ملی خود تنظیم می كنند، در مورد معاهداتی كه حقوق و تكالیف متقابلی ایجاد نمی كنند مانند معاهدات بین المللی حقوق بشر ، تمایلی برای مخالفت با حق شرط نشان نمی دهند. از سوی دیگر ، بر اساس نظام انعطاف پذیر ماده 20 كنوانسیون وین حتی در صورت مخالفت دولتهای عضو معاهده با حق شرط به دلیل مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده، میان دولت شرط گذار و دولت معترض رابطه قراردای برقرار می شود ، مگر آنكه دولت اخیر قصد مخالف آن را صراحتا ابراز نماید.

در خصوص حق شر ط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر، نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین با چالش جدی روبرو شده است. ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین چه در مورد مقام صالح برای ارزیابی اعتبار شرط و چه در خصوص آثار مترتب بر احراز مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده موجب گشته تا اركان ناظر بر معاهدات حقوق بشر نه تنها صلاحیت ارزیابی شرط را برای خود قائل شوند، بلكه همچنین به طرح نتایج ناشی از بی اعتباری شرط مبادرت ورزند. دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیهBelilos ، شرط سوییس بر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر را باطل اعلام نموده و دولت سوییس را در قبال تمام معاهده ملزم دانست. كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد نیز با استناد به رای دادگاه مزبور، در تفسیر عمومی شماره 24 خود كه در سال 1994 در مورد حق شرط بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به عمل آورد، چنین صلاحیتی را برای خود قایل گردید. كمیته حقوق بشر نظریه تفكیك پذیری شرط از رضایت دولت به التزام در قبال معاهده را به عنوان قاعده ای خاص و جایگزین نظام كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر مطرح نمود. از دیدگاه كمیته، چنانچه حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، بی اعتبار بوده و دولت شرط گذار در قبال تمام معاهده ملتزم می باشد.

این دیدگاه با مخالفت گسترده دولت ها و اكثر حقوقدانان مواجه شد، زیرا آن را ناقض اصل رضایت و حاكمیت اراده دولت ها در پذیرش تعهدات بین المللی می دانستند. كمیسیون حقوق بین الملل نیز بر جامعیت نظام كنوانسیون وین تاكید نموده و اعلام می دارد هنگامی كه ركن ناظر معاهده ای، وضعیتی را احراز می كند، تنها دولت ها می توانند به طرح نتایج ناشی از آن مبادرت ورزند. با این وجود ، كمیسیون معتقد است اركان ناظر بر حقوق بشر می توانند در جهت انجام وظیفه نظارتی خود ، مطابقت یا مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده را ارزیابی نمایند. اگرچه این ارزیابی برای دولت ها الزام آور نیست، ولی یك ارزیابی عینی و بی طرفانه ای از شرط صورت می گیرد و عملا آن را بی اثر می سازد. دولت ها نمی توانند نسبت به ارزیابی اركان ناظر بی تفاوت باشند، بلكه باید اقدامات مقتضی را درباره آن معمول دارند. به بیان دیگر یا باید از عضویت در معاهده صرف نظر كنند و یا شرط خود را پس بگیرند یا آن را تعدیل نمایند.

لزوم تجدید نظر در شرط كلی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك- با توجه به مطالب فوق ، شرط كلی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك نه تنها توسط برخی از كشورها مغایر با موضوع و هدف كنوانسیون ارزیابی شده است، بلكه كمیته حقوق كودك نیز می تواند آن را به دلیل مبهم و كلی بودن غیر مجاز اعلام نماید. بر خلاف موضع كمیته حقوق بشر ، رویه سایر اركان ناظر بر حقوق بشر نشان می دهدكه این اركان با حق شرط دولت ها به طور واقع بینانه برخورد نموده و به جای اظهار نظر درباره اعتبار شرط، دولت ها را به انصراف كلی یا تعدیل آن تشویق می كنند.(UN Doc. A/57/10(2002), par.53.)

بدین ترتیب ، دولت ایران نمی تواند شرط كلی خود بر كنوانسیون حقوق كودك را همچنان حفظ كند، در حالی كه مغایرت آن با موضوع و هدف كنوانسیون آشكار است. بلكه باید با انصراف جزیی از شرط كلی و تدقیق و تعدیل آن به تعهدات بین المللی خود در این زمینه عمل كند. تجربه نه چندان خوشایند اعلام شرط كلی بر كنوانسیون مزبور نشان داد كه ایران در صورت الحاق به سایر كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر، از جمله كنوانسیون 1979 رفع كلیه اشكال تبعیض علیه زنان ، باید موارد مسلم مغایرت مفاد آنها با قوانین داخلی و موازین اسلامی را به طور دقیق و شفاف مشخص نموده و مانند برخی از كشورهای اسلامی تنها در خصوص مقررات مورد نظر اعلام شرط كند.

مشكلات ناشی از تصویب بدون قید و شرط میثاق- برخی اظهار می دارند كه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 الهام بخش بسیاری از كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر، از جمله كنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بوده و مقررات این كنوانسیون ها تفسیری بر اصول و معیار های كلی مندرج در میثاق است. از آنجا كه میثاق بدون توجه به مغایرت برخی از اصول آن با قوانین داخلی كشور و موازین اسلامی و بدون قید و شرط پذیرفته شده است، اعلام شرط بر كنوانسیونهای فوق الذكر بی اثر خواهد بود. دیدگاه فوق از این نظر قابل توجه است كه اگر قرار باشد بر كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر به دلیل مغایرت آنها با موازین اسلامی و قوانین داخلی شرط اعلام شود، در درجه اول باید بر میثاق حقوق مدنی و سیاسی اعلام شرط گردد. متاسفانه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل اوضاع سیاسی حاكم بر كشور این امر مورد غفلت واقع شد و رفتار بعدی دولت ایران حاكی از پذیرش تعهدات بین المللی مندرج در میثاق بود. با این وجود، تردیدی نیست كه برخی از مقررات میثاق با موازین اسلامی و قوانین داخلی كشور مغایرت دارد و تا زمانی كه تدبیری برای این مشكل اندیشیده نشود، مقررات مورد نظر بستر لازم را در نظام حقوقی كشور برای اجرا شدن پیدا نخواهند كرد.

تنها راهكار مناسب برای حل این معضل اعلام شرط بر بعضی از مقررات میثاق است كه با قوانین داخلی و موازین اسلامی مغایرند. اگرچه در عصری كه رهبران دنیا حمایت از حقوق بشر را در اولویت سیاست خارجی خود قرار داده اند، این ابتكار هزینه های سیاسی بالایی را به همراه دارد، اما به نظر می رسد راهكار اجتناب ناپذیری است كه باید روزی مطرح گردد. در غیر این صورت التزام به تعهدات بین المللی مغایر با قوانین داخلی و موازین اسلامی منطقی نبوده و همیشه مشكلاتی را به دنبال خواهد داشت.

علاوه بر ملاحظات سیاسی كه تاكنون مانع از طرح این پیشنهاد از سوی مقامات رسمی كشور شده است، به لحاظ حقوقی نیز موانع جدی در برابر این راهكار وجود دارد. اصولا كشورها تنها به هنگام امضاء، تصویب و الحاق به معاهدات بین المللی می توانند بر بعضی از مقررات آن با رعایت هدف و موضوع عهد نامه اعلام شرط كنند. دولت ایران میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را بدون شرط تصویب نموده است. بنابراین صرفا از طریق مذاكره با كمیته حقوق بشر و دولتهای عضو میثاق و مطرح نمودن عدم امكان اجرای بعضی از مقررات آن به دلیل مغایرت آنها با موازین اسلامی شاید بتوان طرفهای مقابل را به پذیرش شرط های دقیق و مشخصی مجاب كرد.



یاداداشت ها:


--------------------------------------------------------------------------------

[1] ـ هر دو میثاق در آذر ماه 1351 به تصویب مجلس شورای ملی و در اردیبهشت ماه 1354 به تصویب مجلس سنا رسیده است.

[2] ـ این سر در گمی دولتها در مخالفت آنها با شرط آمریكا بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به وضوح دیده می شود. دولت آمریكا به هنگام تصویب میثاق در 8 ژوئن 1992 پنج مورد حق شرط، پنج یادداشت تفاهم و سه اعلامیه صادر نمود. در دسامبر 1993 از 11 كشور معترض به شرط های آمریكا ، 5 كشور به دلیل مغایرت شرط مزبور با هدف و موضوع میثاق، 3 كشور به دلیل مغایرت شرط با ماده خاصی از میثاق و 3 كشور به دلیل مغایرت شرط با هدف و موضوع ماده 6 میثاق مخالفت خود را ابراز داشتند. به نقل از :(Redgwell, I.C.L.Q., vol. 46, pp. 394,406).

[3] ـ كنوانسیون مبارزه با تبعیض درامر آموزش درماده 9 اعلام نموده است كه هیچ گونه شرطی در مورد معاهده حاضر پذیرفته نخواهد شد. دومین پروتكل اختیاری میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی برای الغاء مجازات اعدام در بند 1 ماده 2 حق شرط را ممنوع كرده است مگر نسبت به جرایم سنگین نظامی دردوران جنگ. البته در بند 2 ماده 2 این پروتكل آمده است كه دولت شرط گذار باید مقررات و قوانین ملی قابل اعمال در زمان جنگ را به اطلاع دبیر كل ملل متحد برساند.

[4] ـ در ماده 7 این كنوانسیون مقرر شده است؛   چنانچه دولتی (...) به هر كدام از مواد این كنوانسیون شرطی وارد كند، دبیر كل متن شرط را به تمام دولتهایی كه عضو كنوانسیون هستند یا ممكن است عضو شوند، مخابره خواهد نمود. هر دولتی كه به شرط اعتراض كند می تواند ظرف مدت نود روز از تاریخ مخابره مزبور، ( یا از تاریخی كه عضو كنوانسیون می شود) به دبیر كل اطلاع دهد كه آن شرط را نمی پذیرد. درچنین موردی كنوانسیون میان این دولت و دولت شرط گذار لازم الاجرا نخواهد شد.

[5] ـ این كنوانسیون در ماده 28 اعلام می دارد:   1ـ دبیر كل سازمان ملل متحد شرط های كشورها را به هنگام تصویب یا الحاق دریافت نموده و آنها را در اختیار كلیه دولت ها قرار می دهد. 2ـ شرط هایی كه با هدف و منظور این كنوانسیون سازگار نباشند، پذیرفته نخواهند شد.

[6] ـ میثاق حقوق مدنی و سیاسی در 16 دسامبر 1966 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید و در تاریخ 23 مارس 1976 با تودیع سی و پنجمین سند تصویب از سوی دولت ها لازم الاجرا گردید. بخش چهارم میثاق از ماده 28 تا ماده 45 به چگونگی تاسیس كمیته حقوق بشر و وظایف و اختیارات آن پرداخته است. برای اطلاعات بیشتر در این مورد نك. حسین مهرپور، 1377، صص 81-58.

[7] ـ همزمان با تصویب میثاق و با قطعنامه شمارهA 2200، 16 دسامبر 1966، اولین پروتكل اختیاری آن در مورد امكان شكایت افراد خصوصی از دولت های متبوع خود دایر بر نقض حقوق آنها، به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید.



منابع:

1- كتاب ها :

حسین مهر پور ، نظام بین المللی حقوق بشر، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، تهران ، 1377.

(Louis Cavare, Le Droit International Public Positif, Tome II, Paris, 1969.

2- مقالات:

عمادزاده محمد كاظم، استفاده از حق شرط در معاهدات بین المللی، مجله حقوقی شماره 8، بهار- تابستان 1366، ص 202.

طاهری شمیرانی صفت الله، حق شرط به معاهدات ، مجله سیاست خارجی، سال سیزدهم، ش 1، بهار 1378.

(Baratta Roberto, “Should Invalid Reservations to Human Rights Treaties Be Disregarded?”, E.J.I.L., vol. 11, 2000.

Bowett D.W., “Reservations to non- Restricted Multilateral Treaties”, B.Y.I.L. 1967-77.

Clark Belinda, “TheVienna Convention Reservations Regime and the Convention on Discrimination against Women “, 85 AJIL, 1991.

Goodman Ryan, “Human Rights Treaties, Invalid Reservations, and State Consent”, A.J.I.L., vol. 96:531, 2000.

Imbert P.H., “Reservations and Human Rights Conventions”, (1981) VI: 1 Human Rights Rev.

Marks, “Reservations Unhinged: The Belilos Case before the European Court of Human Rights”, (1990)39 I.C.L.Q.

Redgwell Catherine, “Reservations to Treaties and Human Rights Committee’s General Comment No 24(52)”, I.C.L.Q., vol. 46, 1997.

Redgwell Catherine, “Universality or Integrity? Some Reflections on Reservations to General Multilateral Treaties”, 1993, B.Y.I.L., pp. 245-257.

3- اسناد بین المللی:

كنوانسیون وین حقوق معاهدات 1969، چاپ شده در مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 8، بهار – تابستان 1366.

گزارشات كمیسیون حقوق بین الملل در مورد حق شرط بر معاهدات،

UN Doc. Supplément No 10 , A/50/10 (1995).

UN Doc. Supplément No 10 , A/52/10 (1997).

UN Doc. Supplément No 10 , A/53/10 (1998).

UN Doc. Supplément No 10 , A/57/10 (2002).

تفسیر كلی شماره 24 كمیته حقوق بشر در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر:

General comment on issues relating to reservations made upon ratification or accession to the Covenant or the Optional Protocols thereto, or in relation to declarations under article 41 of the Covenant, CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6, adopted by the Committee on 2 Nov. 1994, reproduced in (1995)2:1 Int. Human Rights Rpt. 10-15.

4- رویه قضایی:

(Belilos v. Switzerland, ECHR, Series A, vol. 132, 20 April 1998.

ICJ Rept. 1951, Reservations.

5- سایت اینترنتی:

www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/treatly15...

نویسنده : توكل حبیب زاده