علی جوان سیاه
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی
 

چکیده
شورای حل اختلاف نهادی است جوان و نوپا که براساس ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از سال 1381 تاسیس شد و به تدریج در سراسر کشور توسعه یافته است. این شورا به برخی از دعاوی حقوقی و کیفری در محدوده صلاحیت هایش رسیدگی می کند. با در نظر گرفتن مقررات مربوط به این شوراها و فعالیت آنها در چند سال اخیر، می توان نقاط قوت و ضعف این نهاد را ارزیابی  کرد. رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری در شورای حل اختلاف از جهاتی نسبت به رسیدگی دادگاه،  دارای  امتیاز است. اما از طرف دیگر ، رسیدگی به دعوا در شورای  مذکور با ایراداتی مواجه است که می توان با برنامه ریزی صحیح و تصویب مقررات جدید این ایرادات را برطرف کرد. در این مقاله محاسن و معایب شورای حل اختلاف نسبت به محاکم قضایی مورد بررسی قرار می گیرد.
واژگان کلیدی: شورای حل اختلاف، دادگاه، آیین دادرسی
مقدمه
ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:
« به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی، رفع اختلاف محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به  شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضای آن براساس آیین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران و به تایید رئیس قوه قضاییه می رسد»
ماده 134 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران عیناً ماده 189 فوق الذکر را برای دوره برنامه چهارم توسعه نیز تنفیذ و تأیید کرده است.
آیین نامه اجرایی ماده 189 مذکور در سال 1381 به تصویب رسیده است و بدین ترتیب از سال 1381 به بعد عملاً شوراهای حل اختلاف فعالیت خود را شروع کرده اند به نحوی که امروزه در اکثر شهرها و روستاهای کشور، این شوراها به حل و فصل برخی از اختلافات مردم می پردازند.
ماده 8 قانون شورا که حدود صلاحیت شورا را تعیین نموده و در کلیه امور مدنی و حقوقی، کلیه جرائم قابل گذشت، خنجه خصوصی جرایم غیر قابل گذشت، شورا می تواند در صورت تراضی طرفین به صلح و سازش بین اشخاص اقدام می نماید و مطابق ماده 9، قانون مذکور شورا در جرائم بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی و امور اخلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی که مجازات نقدی و قانونی آن  حداکثر و مجموعا سی ملیون ریال و یا سه ماه حبس و تامین دلیل، مجاز به صدور حکم می باشد اما مطابق تبصره ماده مذکور شورا مجاز به صدور حکم حبس نمی باشد. از آنجا که اصولاً رسیدگی در شورا مجانی و فاقد مقررات آیین دادرسی است. بنابراین مقایسه شوراهای حل اختلاف با دادگاه نقاط قوت و ضعف شورا را مشخص می کند و محاسن و معایب شورا را نسبت به محاکم قضایی معین
می کند. اساسی ترین محاسن و معایب به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد.

مبحث اول: محاسن شوراهای حل اختلاف
با ملاحظه و بررسی قانون و آیین نامه شوراهای حل اختلاف و با در نظر گرفتن فعالیت چند ساله اش، این شورا نسبت به محاکم قضایی از امتیازات زیر برخوردار می باشد.
1-کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی
محاکم قضایی در کشوربا توجه به تشکیل پرونده ها موجب مراجعات مردم در طول سال بویژه در مواردی که جنبه حقوقی دارد می گردد. با ورود پرونده های بیشمار به محاکم قضایی که باعث طولانی شدن وقت رسیدگی می شود و این امر طبیعتاً اطاله دادرسی را به دنبال خواهد داشت. در صورتی که روند رسیدگی در شورای حل اختلاف حکایت از این دارد که نتیجه رسیدگی در مدت خیلی کمتری حتی در صورت عدم تراضی طرفین انجام گرفته و در صورت صدور حکم خواهان و خوانده مراجعات کمتری به این نهاد دارند. لذا با توجه به این امر تشکیل شورای حل اختلاف ضروری به نظر می رسد.
2- رفع اختلافات محلی
در هر محیطی اعم از شهر یا روستا ، ممکن است. اختلافات جزئی رفته رفته تبدیل به یک اختلاف محلی و قومی گردیده و باعث ایجاد کنیه و کدورت بین ساکنان آن محله گردد. لذا چون اعضاء شورای حل اختلاف از ریش سفیدان، روحانیون و معتمدان محلی انتخاب می شوند این امر باعث فرو نشاندن کدورتها توسط اعضای شورای حل اختلاف بنحو اساسی و موثر مقدور خواهد بود (صمدی راضیه،  مجموعه مقالات تبیین جایگاه علمی نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، 1387، ص 487).
3- حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد یا از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است.
در رسیدگی به پرونده های متشکله در شورای حل اختلاف که از طریق مراجعه مستقیم یا ارجاع از دادگستری صورت می گیرد با توجه به حدود صلاحیت شورای اختلافات از جنبه کیفری و حقوقی در صورت پیچیده نبودن ماهیت قضایی و یا اموری که از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است کمک مؤثری به دستگاه قضایی نموده و در محدوده صلاحیت و وظایف خود امور محوله را با تکیه بر صلح و سازش در امور مدنی و کیفری مورد رسیدگی قرار دهد. و این امر باعث می شود که دستگاه قضایی با اوقات و فراغت بیشتری به پرونده های مهم و سنگین رسیدگی نمایند.
4- جلوگیری از طولانی شدن رسیدگی به پرونده ها
از مشکلاتی که امروز دستگاه قضایی با آن دست و پنجه نرم می کند حجم زیاد پرونده های وارده و نبود امکانات لازم جهت رسیدگی است. بنابراین تعداد پرونده های ورودی رو به بالا است. در صورتی که حجم زیادی از این پرونده ها مربوط به جرایمی است که از اهمیت و پیچیدگی کمتری برخوردار است و به راحتی با دخالت نهاد میانجیگری میتوان به بسیاری از اختلافات خاتمه داد. در صورتی که اگر این اختلافات در محاکم قضایی مطرح شود طبعاً اقداماتی از قبیل انجام تحقیقات محلی، اعمال دقت لازم قضایی و بعد از این هم اعتراض ها و تجدید نظرها، و غیره را به دنبال خواهد داشت و این امر هم وقت زیاد و هزینه های کلانی را می طلبد ولی با مراجعه به مراکز صلح و سازش از ورود این خسارت ها و تحمیل این هزینه ها بر جامعه جلوگیری بعمل آمده و سرعت عمل در حل و فصل اختلافات را برای جامعه به ارمغان می آورد.
5- عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی
فرایند دادرسی در محاکم قضایی بدلیل وجود تشریفات آیین دادرسی طولانی است. در صورتی که شورای حل اختلاف در کوتاهترین زمان و خارج از تشریفات آیین دادرسی به پرونده ها رسیدگی نموده و این امر هم باعث کوتاه شدن دادرسی در احقاق حقوق مردم را به دنبال دارد. چنانکه ارسال اخطاریه، دعوت از طرفین در محاکم قضایی امری است که در روند طولانی شدن پرونده ها نقش دارد.در حالی که در شورای حل اختلاف آگاهی طرفین دعوی از موضوع رسیدگی به پرونده حتی بصورت تلفنی نیز انجام می گیرد. حتی در صورت ارسال اخطاریه از سوی شورا نیز خواهان و خوانده از موضوع پرونده با سرعت هر چه تمام تر آگاهی پیدا می کنند.
6- آرامش وجدان
« بسیاری از افراد که در محاکم قضایی به نوعی احقاق حق می نماید چون نحوه رسیدگی به صورتی است که صدور رای منوط به حکم قانون و حضور شهود و قسم و سوگند و خلاصه می گردد لذا دغدغه خاطر به جهت اینکه مال و مالک، جنس از نظر شرعی بالا مانع است یا نه چیزی است که صاحب مال همیشه در آرامش نخواهد بود ولی در وادی صلح و مصالحه چون پایه اصلی بر مبنای رضایت طرفین بوده و همه مسائل بر پایه اعتراف، اقرار، صداقت، رضایت و مسالمت استوار است به هیچ وجه جای اینگونه دغدغه نمی باشد» (استقامت ، اورنک ،  مجموعه مقالات پیشین،  ص76).
7- حفظ شخصیت ارباب رجوع
شخصیت اجتماعی افراد در پای میز محاکمه و در حالی که طرفین دعوی همدیگر را مورد اتهام قرار می دهند پایمال شده و منجر به خدشه دار شدن شخصیت اجتماعی اشخاص می گردد بالاخص در امور کیفری اگرفردی به اشتباه محکوم شود. حیثیت عمومی شخص قابل جبربان نیست در حالی که در شورای حل اختلاف با تشکیل جلسات مسالمت آمیز از آسیب دیدگی شخصیتی اشخاص جلوگیری می شود. (استقامت ، اورنک ،  مجموعه مقالات پیشین ، ص74و75و76) .

مبحث دوم: معایب شورای حل اختلاف
با همه امتیازاتی که برای شوراهای حل اختلاف ذکر شد این شورا نسبت به محاکم قضایی با اشکالات و ایراداتی مواجه است. مهمترین ایرادات به قرار زیر است:
1-اصل استقلال قضایی
از آنجایی که داور را در فقه، قاضی تحکیم نامیده اند و در ادب فارسی نیز به این معنی آمده است که سمت قضاوت در دستگاه دولتی نداشت ولی به امور قضاوت و فصل خصومت شرکت و مبادرت به صدور رای می نمود. ودرآیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی این نهاد به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی بوجود آمده است. و حدود صلاحیت این شورا نیز حل و فصل دعاوی و شکایت و ایجاد سازش بین طرفین است. و عملاً نیز به امر قضاوت مشغول هستند بنابراین می توان به آنها عنوان قاضی اطلاق داد و به تبع آن باید از استقلال قضایی برخوردار باشند و عده ای هم معتقدند که اعضای این شورا قاضی نیستند بلکه طبق منابع فقهی آنها را داور تلقی می کنند از این لحاظ می توان گفت که هم لزومی به دانستن اطلاعات قضایی ندارد و هم واجد استقلال قضایی نیستند.که ممکن است این اعضاء مبدل به افراد مطیعی شده و موجبات سلب استقلال رای آنان فراهم شود.
اصل استقلال قضایی از نظر حل وفصل دعاوی بصورت بی طرفانه در تمام سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته شده ولی با توجه به ماده 48 آیین نامه اصل مزبور در شورای حل اختلاف نادیده گرفته شده است.

2- اصل مصونیت قضائی
« اعضاء شورا (به جز قاضی شورا) درست است که بنا به اطلاق ماده 7 قانون شوراها قاضی محسوب می شوند ولی به طور خاص مشمول تعریف قاضی نیستند چون ماده 25 قانون شورا مفهوماً مؤید این مطلب است که اگر بین طرفین سازش وجود داشته باشد و موضوع در صلاحیت شورا باشد.گزارش اصلاحی صادر که این گزارش باید به تایید قاضی شورا رسیده و به طرفین ابلاغ گردد. در غیر این موارد اگر موضوع در صلاحیت شورا نباشد. موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شد در صورت مجلس منعکس و مراتب به مرجع صالح قضائی اعلام می شود.
اگر سازش حاصل نشود و موضوع به موجب ماده 12 در صلاحیت شورا باشد در چنین وضعی قاضی شورا از مشورت با اعضاء شورا و اخذ نظریه کتبی آنها رای ممکن را صادر می نماید و اینجا فقط نظر قاضی ملاک اخذ تصمیم است و نظر اعضا به شورا و مستندات باید ثبت و در پرونده منعکس گردد.
به هر حال در هر دو صورت اعم از حصول سازش یا عدم سازش وقتی موضوع در صلاحیت شورا باشد که اخذ تصمیم می نماید و او نیز مصونیت قضایی دارد»(سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران، 1389، ص36).
3- اصل تخصص قاضی
در بند (ز) ماده 6 قانون شوراها و تبصره 1و2 همین قانون در باب شرایط در شورای حل اختلاف میزان تخصص قاضی شورا معیین گردیده است. در بند(ز) ماده 6 ( دارا بودن مدرک کارشناسی جهت اعضاء شورای حل اختلاف شهر) اطلاق عام در مورد مدرک تحصیلی یعنی (کارشناسی) در این بند کمک به باور اصل عدم تخصص قاضی است و به خصوص تبصره 2 ماده 6 قانون مزبور: (برای عضویت در شوراهای مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامی است)و تبصره 1 همین ماده نیز واجد یک حق اولویت به متخصص استفاده از اعضا غیر متخصص نیز مجاز شمرده می شد.
حال اگر اعضای شورای حل اختلاف را به مشابه (هیئت منصفه) و نماینده مردم تلقی کنیم طرفداران مکتب تحققی در باب «هیات منصفه» که قضات غیر حرفه ای هستند دخالت آنها را در امور کیفری بی اساس دانسته و معتقدند که قضاوت آنان بر کیفیت دادرسی های جزایی لطمه وارد می کند و آن را از مسیر اصولی و فنی خود خارج می سازد و مانع از آن می شود که دادرسان متخصص و مطلع از علوم کیفری با روش های علمی و فنی به امر دادرسی اشتغال ورزند. از جمله موسسان این مکتب انریکوفری جرم شناس معروف ایتالیایی بود که اعتقاد داشت با استناد به دوره دلایل معنوی و علمی، شرکت قاضی فاقد تخصص از جمله « هیئت منصفه» در دادرسی های کیفری نه فقط بی فایده و غیر لازم است بلکه بسیار مضر هم است. اساساً کار قضات کیفری از ظرافت و پیچیدگی خاصی بر خوردار است و نباید هیاتی از مردم عادی و غیرعادی متخصص استفاده شود. به همین علت اصلح بود از تبصره 1 ماده 6 قانون شورا بعنوان تخصص اعضاء شورای حل اختلاف یک اصل تلقی می شد.
4- اجبار برای مراجعه با این شوراها
طبق ماده 8 قانون شورای حل اختلاف، آنچه مربوط به صلاحیت شورا است، اصحاب دعوی اجباراً باید جهت حل و فصل دعوی به این مرجع مراجع کنند. در حالی که عده ای معتقدند این تکلیف مغایرت آشکار با اصول 34و36 قانون اساسی و همچنین در تضاد با سایر سیستم های حقوقی است که در مراجعه به این شوراها تخیر مناط اعتبار است.
5- انتخابی بودن اعضای شوراها
طبق اصل یکصدم قانون اساسی، اعضای کلیه شوراها را باید مردم همان محل انتخاب کنند در حالی که طبق بند 1 ماده 4 قانون شوراهای حل اختلاف، اعضاء شورا انتصابی هستند.
6- قابل تغییر بودن اعضای شورای حل اختلاف
طبق اصل 164 قانون اساسی قاضی را نمی توان از مقامی که دارد بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفضال است بطور موقت یا دایم منفصل کرد.
در حالی که طبق ماده 38 قانون شورای حل اختلاف این اعضاء قابل تغییر هستند .
نتیجه گیری
از آنچه که گفته شد چنین بر می اید شوراهای حل اختلاف علاوه بر معایبی که دارد در رسیدگی به دعاوی نسبت به محاکم قضایی دارای امتیاز است. طرح دعوا در شورا تایع تشریفات آیین دادرسی نیست. در قانون آیین دادرسی مدنی، تشریفات مفصلی از جهت نحوه طرح دعوا، تقدیم دادخواست، رعایت شرایط لازم در تنظیم دادخواست، ابلاغ اوراق قضایی به اصحاب دعوا، جلسه رسیدگی و ... مقرر شده است که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف عاری از این تشریفات دست و پاگیر می باشد و در نتیجه پرونده های مطروحه در شورا سریعتر از پرونده های مطرح شده در دادگاه، منجر به صدور رای می گردد. لیکن رسیدگی به دعوا در شوراهای حل اختلاف در تمام مراحل اعم از مرحله طرح دعوا یا تجدید نظر از رای صادره، مجانی است  و همین موضوع مردم را در مراجعه به این نهاد ترغیب کرده است.
با تشکیل شوراهای حل اختلاف به نحو قابل توجهی از مراجعات مردم به دادگستری ها کاسته شده و بسیاری از دعاوی مردم در این شوراها یا منجر به صلح و سازش شده و یا اینکه این دعاوی توسط افرادی که از بین خود مردم انتخاب شده اند حل و فصل می گردد.
منابع
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران انتشارات گنج دانش، 1383
- سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران انتشارات جنگل چ اول 1389
- استقامت، اورنگ، مقاله شورای حل اختلاف، چالش ها، فرصت ها، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387.
- صمدی، راضیه، صلح و سازش در آموزه های دینی با محدودیت تحکیم بنیان خانواده ، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387

نویسنده:مرتضی محمدحسینی طَرقی(کارشناس ارشد حقوق خصوصی)

قرابت معمولا بر سه گونه است:"نسبی"که بر اثر خون یعنی تولد یکی از دیگری ویا دونفر ازیک نفر به وجود می آید؛"رضاعی"که به سبب شیر خوردن ایجاد می شود و"سببی"که در اثر نکاح بین هریک از زوجین با خویشاوندان دیگری حاصل می شود.
در اینجا دونوع اخیر به بحث ما به عنوان نفقه خویشاوندان ونزدیکان ، ارتباطی نخواهد داشت .زیرا طبق ماده 1196 قانون مدنی:در روابط بین اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند.
  در بحث راجع به مفهوم نفقه نزدیکان وموارد آن، ماده 1204 همین قانون تصریح می کند:نفقه اقارب عبارت است ازمسکن والبسه وغذا واثاث البیت به قدر حاجت با درنظر گرفتن درجه استطاعت منفق.
  قطع نظر از اینکه چه کسی نفقه گیرنده وچه کسی ملزم به انفاق می باشد؟(ودرمواد1197لغایت 1206 قانون مدنی در این خصوص بحث شده است.)دیدیم که ظاهرا ماده 1204 قانون یاد شده، اجزاء نفقه نزدیکان را صرفا مسکن ،پوشاک،غذا و وسایل خانه می داند که در ادامه راجع به هریک از آنها ومسائل پیرامون آن مطالبی بیان خواهد شد. 

1- مسکن
پیشترگفتیم که قانون مدنی در ماده 1204 مقرر نموده: نفقه اقارب عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث‌البیت به قدر رفع حاجت با در نظر گرفتن درجة استطاعت منفق. بنابراین، اولین مصداق نفقه اقارب که مهم‌ترین و پرهزینه‌ترین نیاز و اجزاء نفقه هم محسوب می‌شود، مسکن است. قبل از پرداختن به این جزء از نفقه خویشان، مناسبت دارد، مقایسه‌ای اجمالی بین نفقه زن و نزدیکان داشته باشیم. با قیاس تعریف نفقه اقارب با تعریف مربوط به نفقه زن، تا حدود زیادی، به تفاوت‌های فی‌مابین این دو نوع نفقه، آشنا می‌شویم. اینک ماده 1204ق.م.
(قانون مدنی) درخصوص نفقه اقارب را با ماده1107ق.م. در برابر یکدیگر قرار می‌دهیم. به نص ماده 1204ق.م. آگاه شدیم و برای اطلاع و یاد‌آوری می‌گوییم، ماده 1107ق.م. مقرر کرده است: نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض - بدین ترتیب، به وسعت دامنه نفقه زن نسبت به نفقه خویشاوندان پی می‌بریم و به چند اختلاف عمده در ارکان این دو نوع نفقه آشنا می‌شویم. نخست اینکه، در نفقه زن، همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن وجود دارد. ولی نفقه اقارب، محدود و به قدر رفع حاجت است. دوم اینکه، در نفقه زوجه هزینه‌های درمانی و بهداشتی صراحتاً ذکر شده، حال آنکه، در مورد خویشان، حداکثر با تفسیر موسع به نفع نزدیکان، شاید بتوانیم این هزینه‌ها را جزء نفقه اقارب بیاوریم. سوم آنکه، در نفقه زن، خادم (در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض)، پیش‌بینی شده، در صورتی که در نفقه خویشان، چنین جزئی از نفقه دیده نمی‌شود. چهارم اینکه، نفقه اقارب با درنظر گرفتن استطاعت انفاق‌کننده است. اما، در نفقه زن، وضعیت گیرنده نفقه یعنی زن ملاک عمل قرار دارد. البته اختلاف این دو نوع نفقه، محدود به موارد یادشده نیست. و با مراجعه به مواد دیگر قانون مدنی، اختلافات دیگری نیز می‌توان یافت. در هرحال، موارد احصاء شده و نمونه در هر دو قسم، یکی است که مورد نخست آن، اینک مورد بحث ما است.
مسائلی که راجع به مسکن زن به عنوان نخستین جزء از موارد نفقه وجود دارد ، عمدتاً برای مسکن و سرپناه اقارب نیز مطرح است. مثل اینکه مسکن و اموالی که با استفاده از آنها، مال همچنان مدت‌های زیادی باقی می‌ماند،مصداق تشابه این گونه نفقه می باشد.، نفقه دادن، به معنای تملیک نیست و نفقه گیرنده، فقط حق استفاده از آن را دارد یا هیچ ضرورتی ندارد که مسکن ملک منفق باشد. بلکه، نفقه‌دهنده می‌تواند آن را اجاره کند و یا به نحو دیگری، تنها در حد رفع نیاز اقارب و ملائت و توانایی خود منزل را تهیه و در اختیار آنان قرار دهد. بنابراین، اقارب، نمی‌توانند نفقه‌دهنده را به پرداخت مبلغی پول بابت مسکن مجبور نمایند. یعنی شیوة انتخاب تأمین نفقه از جمله مسکن را منفق تعیین می‌کند، نه خویشان. زیرا، معمولاً نفقه دهنده تأمین هزینه خود و همسر ش را هم به عهده دارد و قانوناً این افراد، بر اقارب دیگر تقدم دارند. بدین ترتیب، وقتی منفق، تکلیف به تأمین مسکن سایر نزدیکان هم دارد و اگر بعد از پرداخت هزینه افراد مزبور، قادر باشد نفقه خویشان دیگر خود را هم به مقدار احتیاج آنان رفع نماید باید شیوه انتخاب را خود تعیین کند، وانگهی، هرگاه این توان را به طور کامل ندارد، یعنی نمی‌تواند همه نیازهای آنان را برآورده کند، به هر مقداری که پس از وضع نفقه خود، زن و فرزندانش، باقی می‌ماند، باید به اقارب و دیگر خویشان مستحق بدهد. (مستنبط از مواد 1202 و 1203ق.م.) به علاوه، نباید شیوة انتخاب تأمین نفقه و در اینجا مسکن را هم به نفقه گیرنده واگذار نمود. مع‌ذلک، گفته شده، در نفقه اقارب نیز باید رعایت وضعیت اجتماعی اقارب بشود و ماده 1204ق.م. هم خلاف آن را نمی‌رساند. زیرا، منافات ندارد که نفقة اقارب به مقدار رفع حاجت باشد، ولی در همان مقدار وضعیت اجتماعی اقارب در نظر گرفته شود، مثلاً هرگاه پدری از مردمان آبرومند محل خود می‌باشد و سالها حیثیات خود را در جامعه آن گونه که معمول می‌باشد حفظ کرده است، با در نظر گرفتن زندگانی گذشته او، پسر باید احتیاجات او را بدهد . در هر حال چون فرزندان معمولاً با پدر و مادر زندگی می‌کنند (مگر در صورت حدوث طلاق و غیره که فرزند با منفق در یک جا ممکن است زندگی نکند)، تأمین مسکن فرزندان چندان معظلی را برای پدر پیش نخواهد آورد. زیرا مسکنی که مرد برای خود و همسرش تهیه کرده، فرزندان نیز در همان منزل ساکن می‌شوند. اما مشکل در آنجا پیش می‌آید که منفق ناگزیر است برای اقارب منزل جداگانه‌‌ای تهیه نماید. مثل اینکه، زوجه حاضر نباشد با پدر و مادرشوهر، در یک مسکن زندگی کند یا بر اثر مفارقت و طلاق پدر و مادر، فرزندان قبول نکنند با نامادری به راحتی زندگی نمایند. که در اینجا، به ناچار تهیه مسکن نزدیکان به قدر رفع حاجت آنها، با در نظر گرفتن استطاعت منفق و وضع زندگانی شخصی او خواهد بود.
2- البسه
دومین جزئی از نفقه که در تعریف نفقه اقارب احصاء گردیده، لباس است. امروزه پوشاک فرزندان تحت تکفل پدر، هزینه قابل توجهی را به او که تکلیف قانونی برای تهیه لباس اقارب دارد، تحمیل می‌کند. زیرا، هرچند قانوناً پدر به اندازه نیاز فرزندان و میزان توانایی مالی خود، ملزم به انفاق است. اما، عرف حاکم بر جامعه کنونی (مثلاً در شهر تهران) موجب گردیده، حتی در این قسم از نفقه، منفق، فرزندان را بر خود ترجیح دهد و اگر برای خویش در حد ضرورت لباس تهیه می‌کند، معمولاً برای فرزندان، به دلخواه آنان که چه بسا بیشتر از رفع نیاز اولاد و حتی بالاتر از استطاعت پدر است، البسه خریداری می‌شود.
در مورد نحوه مالکیت اقارب بر پوشاک ملاک کلی این است که در اموال مصرف‌شدنی چون حق انتفاع را نمی‌توانیم از مالکیت جدا کنیم، پس در این موارد قائل به مالکیت گیرنده هستیم. اما، در خصوص اموالی که با انتفاع از آنها، مال از بین نمی‌رود مانند مسکن و لباس و اثاث منزل، تمایل به حق انتفاع نفقه گیرنده بیشتراست.مع ذلک،
باید دید اراده منفق چه بوده؟ ... اگر وی پول خرید لباس را به زوجه‌اش داده است که برای فرزندان، لباس تهیه کند، لباس تهیه یا خریداری شده، متعلق به زن نیست و حتی اگر از آن پولی که برای مصرف خاص دریافت کرده، صرفه‌جویی نموده باشد، مقدار باقی مانده از آن منفق است. زیرا، زوجه به عنوان امین، اذن استفاده از پول را آنهم در جهت مصرف در مورد معیّن داشته است. اما، آیا لباس خریداری شده برای فرزندان، متعلق به آنان است یا ملکیت آنها با پدر و حق استفاده از آن فرزندان می‌باشد؟ به نظر می‌رسد اگر وی مالک البسه بوده و آنها را به فرزندان تملیک نکرده باشد، مالکیت برای او باقی است و فرزند حق استفاده و پوشیدن لباس را دارد. چون علّت تأمین نفقه اقارب همان‌گونه که ماده 1204ق.م. به آن اشاره نموده رفع حاجت است. بدین ترتیب، همان‌طور که برخی از حقوقدانان گفته‌اند: در صورتی که موضوع نفقه بعد از تسلیم به مستحق آن تلف شود، خواه در اثر تقصیر گیرنده باشد یا حوادث خارجی، انفاق‌کننده ملزم است دوباره آن را تهیه کند. زیرا، چنانکه گفته شد، آنچه در تمیز استحقاق گیرنده نفقه اهمیت دارد نیاز او است نه علّت آن. به همین جهت نیز، اگر مستحق نفقه در نتیجه ارتکاب جرم یا تقصیر به نیستی کشانده شود، این دلیل از جهت استحقاق او نمی‌کاهد. 
در مورد پوشاکی که پدر و مادر منفق، به عنوان نفقه دریافت می‌کنند، هرچند معمولاً نفقه‌دهنده با توجه به شخصیت، موقعیت و سن آنها، لباس را به منفق‌علیه تملیک می‌کند یا هبه می‌نماید (ماده 803ق.م.)، اما، چنانچه در مالکیت یا حق انتفاع لباسی که به عنوان نفقه به اقارب، خصوصاً پدر و مادر داده شده تردید به وجود آید، عرف جامعه کنونی ما حق مالکیت را نسبت به حق انتفاع ترجیح می‌دهد. هرچند از جنبه حقوقی، ملاک کلی پیش گفته در اینجا نیز صادق است و اگر منفق پوشاک را به اقارب تملیک نکرده باشد، کماکان باید معتقد باشیم، خویشان حق انتفاع از لباس را خواهند داشت و حق مالکیت نسبت به آن ندارند.
در هر حال نفقه دهنده که در چهارچوب قوانین، باید البسه خویش خود را تأمین نماید، باید به طور متعارف محل و در حد رفع نیاز و فصول سال، لباس او را به نحو مقتضی تهیه و در اختیارش قرار دهد و در این راستا آنچه شخص می‌پوشد، عنوان البسه و پوشاک پیدا می‌کند و عرفاً شامل لباس زیر، رو، کفش، جوراب و امثال آنها خواهد بود.
3-غذا
 سومین مورد اسم برده شده در ماده 1204ق.م. غذا یا خوردنی و حتی نوشیدنی است. وقتی اولاد و پدر که منفق است با همدیگر زندگی می‌کنند و بر حسب عرف و عادت محل، صبحانه و نهار و شام را به نحو مقتضی، نفقه دهنده تهیه می‌کند و با یکدیگر و یا جداگانه آن را صرف می‌کنند (طبق معمول جامعه ما)، بحث خاصی مطرح نمی‌شود و نفقه دهنده بایستی قبل از وقت نیاز، نفقه آینده خویشان مستحق خود را آماده نماید تا نفقه گیرنده گرسنه نماند و با مصرف خوردنی‌ها و آشامیدنی‌ها، تکلیف از عهدة منفق ساقط می‌شود.
در اینجا هم بحث مالکیت، یا حق انتفاع منفق‌علیه، نسبت به نفقه، قابل طرح است و برخلاف نفقه زوجه، گفته شده آنچه از بابت نفقه به اقارب داده می‌شود آنها مالک نمی‌گردند و تنها حق انتفاع از آن را دارند، اگرچه خوراکی باشد ، و علّت آن معلوم است.چون نفقه اقارب مشروط به نیازمندی نزدیکان است. بنابراین، اگر، منفق‌علیه مدتی به دلائلی (مانند رفتن به میهمانی و سربازی) از نفقه‌ای که قبلاً در اختیار او بوده است (به صورت جنس یا وجه نقد)، استفاده نکرده باشد، مالک آن مقدار از خوراکی و آشامیدنی‌ که صرفه‌جویی شده، نیست و نمی‌تواند ادعای اموالی را بنماید که به دلیل رفتن به میهمانی و غیره، نیاز به مصرف آنها را پیدا نکرده و ذخیره شده است، اما، اگر نفقه آینده که پیش او بوده، به نحوی تلف شود یا مورد سرقت قرار گیرد، منفق باید آن را جبران نماید. زیرا، منفق‌علیه به خوراکی‌ها نیاز دارد و حیات او وابسته به صرف غذا و آشامیدنی است.

4 – اثاث‌‌البیت
قانون مدنی آخرین جزء نفقه اقارب که احصاء شده را، اثاث‌‌البیت یا وسائل خانه می‌داند. در مورد اثاث‌‌البیت نیز مانند سایر موارد نفقه اقارب، از جهت نوع و مقدار، عرف و زمان و مکان دخالت دارد. یعنی اگر زمانی، کرسی و لحاف و سماور زغالی و بخاری نفتی، دیگ و ظروف مسی و غیره جزء وسائل مورد نیاز، خانه محسوب می‌شد. امروزه خیلی از این وسائل مورد نیاز اکثر مردم شهرها نیست و وسائل دیگری مانند بخاری گازی، پتو، سماور گازی یا برقی، اجاق گاز، ظروف مدرن و یخچال و امثال آن جایگزین آنها شده است. در مورد نحوه مالکیت نفقه گیرنده، بر این اشیاء، تردیدی نیست که اثاث خانه‌ای که توسط منفق خریداری شده و درا ختیار منفق‌علیه برای استفاده (به عنوان نفقه) قرار داده شده، متعلق به منفق است و نفقه گیرنده، تنها حق استفاده از آنها را دارد. مگر اینکه، مالکیت این وسائل، به نحوی به اقارب انتقال یافته و یا اصولاً متعلق به آنان باشد.
در مورد وسایل خانه که امروزه در خانواده و زندگی مشترک زوجین مورد استفاده سایر اقارب مانند فرزندان قرار دارد، غالباً توسط مادر فرزندان (زن خانه)، در شرو ع زندگی به منزل مرد آورده شده، پس زوجه مالک آنها محسوب می‌شود. اما، اثاثیه‌ای که ‌آنها را مرد خریداری نموده و یا پس از استهلاک وسایل متعلق به زن یا تغییر عادات و اختراع و استفاده از وسایل جدید، مرد (نفقه‌دهنده)، آنها را خریداری کرده است. حسب مورد متعلق به خریدار و پرداخت کننده وجه آنها است. بدین ترتیب، اولاد، اگر منفق‌علیه‌ تلقی شوند از وسائل خانه که متعلق به مادر یا پدرشان است حق انتفاع پیدا می‌کنند. اما، اگر نفقه گیرنده، دیگری مثلاً پدر و مادر منفق باشند و خود مالک تمام اثاث‌البیت یا برخی از آنها نباشند و منفق وسایل مزبور را در اختیار آنان برای استفاده قرار داده باشد، فرض بر این است که آنان مالک اثاث‌ منزل نیستند، مگر اینکه نفقه دهنده آن وسائل را به گیرنده نفقه تملیک کرده باشد. البته ضرورتی ندارد که منفق، مالک اثاث‌البیت باشد. بلکه وی می‌تواند آنها را اجاره یا عاریه نماید و حق انتفاع آنها را به نفقه گیرنده بدهد و یا هرگاه تشخیص دهد آنها را تبدیل به نوع دیگر کند.
5- سایر موارد
از ظاهر مادة 1204 قانون مدنی، به ذهن متبادر می‌شود که نفقه اقارب، احصاء گردیده و بر خلاف نفقه زوجه، خرجی اقارب محدود به 4 مورد شده است. این تبادر ذهنی هرچند تا حدودی درست است. اما، کاملاً چنین نیست. زیرا، اگرچه به دلایل مختلف دامنه نفقه زن وسیع‌تر از محدودة نفقه اقارب است، اما، عرف و مصالح نفقه دهنده و خصوصاً نفقه گیرنده ایجاب نمی‌نماید که نفقه اقارب منحصراً، خانه، لباس، خوراک و وسایل خانه باشد. برای مثال، آیا می‌توان پذیرفت که منفق، مکلف باشد هزینه گزاف مسکن و اثاث خانه و خوراک گیرنده نفقه را که نیازمند است تأمین نماید.اما، در صورت بیماری وی، نباید هزینه دارو و درمان او را پرداخت کند؟
راجع به مقدار نفقه اقارب، برخی گفته‌اند: قانون مقدار نفقة اقارب را تعیین نموده است، زیرا سبب لزوم انفاق به اقارب احتیاج آنان برای جلوگیری از گرسنگی و حفظ و بقاء حیات است. لذا، اقارب به مقداری که رفع حاجت آنها می‌شود، مستحق نفقه می‌باشند . با این تفسیر بسیاری از موارد شامل نفقه می‌شود، از ایجاد گرمایش و سوخت برای زمستان و کولر و پنکه برای فصل گرما گرفته، تا هزینه عمل جراحی، نظافت، آرایش و تحصیل (تا حدودی)، البته در این راستا، برخی از علما و فقهای ما، تا زن گرفتن برای فرزند و یا دادن مهر برای او پیش رفته‌اند . این موارد با عرف امروز جامعه ما نیز، همخوانی دارد، به طوری که، به دلایلی چون پیش‌گیری ازافزایش جمعیت، بالارفتن سطح فرهنگ عمومی و سواد جامعه، بالارفتن انتظار فرزندان از پدر و مادر، توجه به آینده فرزندان و سرمایه‌گذاری والدین، خصوصاً برای ایجاد زمینه تحصیلات عالیه، موجب گردیده است پدران و مادران، نه تنها، با میل و رغبت و تلاش مستمر نیازهای اولیه فرزندان خود را تأمین کنند. بلکه، با ایثار و از خودگذشتگی، بیماری‌های خود را تحمل می‌نمایند. ولی، حاضر نیستند، شاهد بیماری و سختی و مشکلات فرزندان خود باشند. اما، با تأسف در مورد سایر اقارب این گونه نیست وفرهنگ صنعتی و بیگانه، چنان بر برخی از مردم جامعه ما سایه افکنده، که در پاره‌ای موارد فرزندان - پدران و مادران بیمار، بی‌پناه، ناتوان و نیازمند را به حال خود رها نموده و عمده امکانات و دارائی خویش را در راه رفاه و آسایش زندگی خود، همسر و فرزندانشان صرف می‌کنند. به بیان دیگر، این افراط و تفریط نامناسب، موجب شده است، اگر انفاق کننده تمکن مالی دارد، برای برخی اقارب بیش از اندازة کفایت آنها صرف می‌کند. ولی، برای بعضی، حداقل زندگی متعارف آنان را هم تأمین نمی‌نماید و شئون اجتماعی دسته دوم در نظر گرفته نمی‌شود و داوری عرف نیز ثمری ندارد و در رفع این تبعیض ناروا، مؤثرنیست.
پرسشی که امروزه متداول می‌باشد این است که آیا هزینه‌های گزاف دانشگاه‌ها، مدارس ودبیرستآنهای غیرانتفاعی خصوصاً شهریه آنها از اجزاء نفقه محسوب است و بایستی توسط نفقه‌دهنده که در اینجا معمولاً پدر است، تأمین شود، یا اینکه قانوناً پدر (در مورد اولاد) چنین تکلیفی حتی در صورت داشتن تمکن مالی ندارد. البته این سؤال در مورد همسر نیز قابل طرح است. زیرا، در مورد زوج‌های جوان ممکن است، زوجه در حین تحصیل در دانشگاه، ازدواج نماید یا پس از ازدواج بخواهد ادامه تحصیل بدهد، در اینجا هم باید دید آیا زوج وظیفه‌ای در این خصوص دارد؟ این پرسش را از آن جهت مطرح می‌کنیم که در بسیاری موارد، نفقه دهنده خصوصاً پدر، با رغبت، هزینه‌های تحصیل در مدارس و دانشگاه‌های غیرانتفاعی که بخش عمده‌ای از آنها را شهریه تشکیل می‌دهد، می‌پردازد. اما، در پاره‌ای موارد که بر اثر طلاق و غیره، خانواده اساس محکمی ندارد و فرزندان در زندگی مشترک پدر و مادر نیستند و جدای از آنها (خصوصاً با مادر) زندگی می‌کنند، اگر فرزند تمایل به تحصیل دارد، مادر به دلایلی تمایل یا توان تأمین هزینه‌های تحصیل او را ندارد و پدر، این گونه هزینه‌ها را نمی‌پردازد. لذا، مادر از طرف فرزند، یا تحت شرایطی، خود فرزند برای دریافت هزینه‌های تحصیل، به طرفیت مرد اقامه دعوی نموده و هزینه‌های تحصیل مدرسه یا دانشگاه و خصوصاً شهریه را مطالبه می‌نمایند. حال چه باید کرد ،آیا منفق باید این‌گونه هزینه‌ها را نیز بپردازد؟
به بیان دیگر، پرسش این است که آیا اگر دانش‌آموزی نخواهد در مدارس و دبیرستآنهای دولتی ادامه تحصیل بدهد و مایل باشد در مدارس، دبیرستان و یا دانشگاه غیر رایگان تحصیل نماید، وظیفه نفقه دهنده چیست؟ آیا او مکلف است شهریه دانشگاه یا دبیرستان یا مدرسه غیرانتفاعی را بپردازد؟ به بیان دیگر، آیا شهریه این قبیل مؤسسات بخشی از نفقه، خویشان و بالاخص فرزندان است؟ به نظر می‌رسد پاسخ مثبت نیست. زیرا، اولاً، از نظر نص قانونی، ماده 1204ق.م. چنین هزینه‌ای را جزء نفقه نمی‌داند. ثانیاً، با تفسیر این ماده به نفع منفق‌علیه، تنها مهم‌ترین نیازهای زندگی مانند هزینه بهداشت و درمان را می‌توان به موارد چهارگانه مندرج در ماده مزبور افزود. ثالثاً، مدارس، دبیرستآنها و دانشگاه‌های دولتی فراوان و رایگانی در کشور وجود دارد، که قانون اساسی (وسائل تحصیلات عالی را در آنها) تا سرحد خودکفائی، گسترش آنها را به طور رایگان پیش‌بینی کرده است. بنابراین، چنانچه منفق‌علیه از پشتکار، استعداد و علاقه به ادامه تحصیل برخوردار است، می‌تواند در مدارس و دانشگاه دولتی که معمولاً در سطح کشور موجود و قابل دسترسی است، استفاده نماید و چه بسا برخی از این افراد علاقه داشته باشند که در خارج از کشور تحصیل نمایند. بنابراین، منفق تکلیفی برای اجابت خواسته آنان ندارد و به نظر نمی‌رسد که دادگاه‌های کیفری و حقوقی به شکایات و دادخواست‌هایی با مطالبه شهریه دانشگاه به عنوان بخشی از نفقه، رسیدگی نمایند و نفقه‌دهنده را با این عنوان یعنی ترک فعل، مجرم بشناسند یا به پرداخت مبلغ خواسته محکوم کنند.
بدین ترتیب، به نظر می‌رسد به طریق اولی، زن نیز نمی‌تواند از شوهر خود به عنوان نپرداختن شهریه دانشگاه وی شکایت کیفری نماید و یا به خواسته پرداخت شهریه دانشگاه، علیه او اقامه دعوی نماید. زیرا، شهریه دانشگاه و نیز شهریه مدارس و دبیرستآنهای غیرانتفاعی در نظام حقوقی ما جزئی از نفقه محسوب نخواهد شد که نپرداختن آن، مسئولیت‌ساز باشد.
والسلام.مرتضی محمدحسینی طَرقی.16/9/89

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی قسمتی از پایان نامه دوره دکتری آقای مجید غمامی
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد.
ضرر ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی می‌شود.

 جبران زیان‌های ناروا موكول به آن است كه واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است كه هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در كامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند.
در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام كرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراكنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است.
با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران كه دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است كه مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است.
درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است. مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی كه این اخلاق معین می‌كند محدود می‌گردد. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه كرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد.
استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی كه به عمد پیمان می‌شكند یا كسی كه عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت كه قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاك اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، كه از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان.
قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یكی از اركان مسئولیت یا یكی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و كم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی كه در این باره مطرح گردیده است، دونكته اساسی را روشن می‌سازد:
الف) از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امكان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاكم است. این اختلاف‌نظر، چنانكه در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌مبنای نظری محكمی ندارد و در نظام‌هایی كه جریان قاعده را در ضمان قهری ناممكن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین كه گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یكسان است. همگی اذعان دارند كه مسوولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل كرد.
ب) برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشكل را آنجا جست‌وجو كرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده كه هیچ یك به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق كوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشكار شود؛ مبنایی كه رنگ تكلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است.
1) در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتكب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنكه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای كاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا كرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاكید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف كرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش كند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تكلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز كه بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی كاملا محض و مطلق ایجاد كرده‌اند، كه دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه 1985 است كه به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است كه در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است. (ماده 2).1
باری، قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی كردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است.
2) مراد از قانون اخلاق، كه مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است كه از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر كرد؛ اخلاقی كه هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مكلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاك داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نكته از ارزش والای آنها نمی‌كاهد و به معنای انكار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است كه فرد نمونه اخلاق فردی، كه جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است كه جزؤ نوادرند. ایثار خود یكی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است كه از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود.
لیكن، جامعه را انسان‌های فداكار و قهرمان تشكیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد. ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلكه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است.2
بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یك جمله بیان كرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است كه این اخلاق معین می‌كند. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد

اشاره:طرح و اقامه دعوی یا دفاع از آن در دادگستری علاوه بر داشتن دانش حقوقی مستلزم دارا بودن مهارتی است که در بستر زمان و با ممارست به دست می آید و نا آشنایی به این علم و فن سبب خواهد شد یا اصل  حق قابل مطالبه واستیفاء نباشد و یا احقاق آن با معطلی و اطاله مواجه شود.
از طرفی دسترسی آسان به عدالت هزینه هایی را نیز در پی خواهد داشت که تامین آن برای همگان وجود ندارد در کشور ما برای دسترسی یکسان عامه  به دادسی عادلانه در اصل35 قانون اساسی آمده است:

"در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود."

حال با توجه به این مهم سوالی که پیش می آید آن است که آیا برای استفاده قشر آسیب پذیر جامعه،امکانات لازم برای بهره مندی از راهنمایی و مشاوره حقوقی فراهم شده است و همگان قادر به استفاده از وکیل هستند؟برای پاسخ به این پرسش وکالت در دادگستری  را با عناوین وکالت اتفاقی ، تسخیری ومعاضدتی مورد بررسی قرار می دهیم.

وکالت اتفاقی:

برابر قانون،غیر از وکلای مجاز هیچ کس نمی تواند درجلسه های دادگاه به سمت وکالت مداخله کند.مگر به طور اتفاقی و آن هم به صورت محدود واین در حالتی است که شخص دارای معلومات کافی برای وکالت است ولی شغل و حرفه او وکالت در دادگستری نیست
و می تواند برای بستگان نسبی(مثل برادر،عمو وغیره)یا سببی خود(مثل همسر،پدر و مادرهمسروغیره)وکالت کند ولی در سال بیش از سه مرتبه چنین اجازه ای به او داده نمی شود.انجام وکالت اتفاقی(موقت)نیاز به صدور مجوز دارد لذا متقاضی این امر باید با درخواست کتبی که موارد ذیل در آن گنجانده شده است در دفتر کانون وکلا ثبت کند: 
- معرفی کامل خود
- میزان تحصیلات و تجربیات موثر در قضیه 
- مشخصات کامل و نشانی موکل مورد نظر و درجه قرابت با او
- موضوعی که می خواهد اقامه کند یا از آن دفاع کند
- کپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس
- کپی شناسنامه موکل یا موکلان و مدارکی که رابطه خویشاوندی بین او و موکل را ثابت می کند.
- امضای درخواست که این امضا یا توسط کانون یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی می شود.
- اخطاریه یا گواهی مرجع قضایی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی نسبت به دعوی طرح شده
- کپی کرت پایان خدمات یا معافیت دایم (برای مردان)
برای هر مورد وکالت اتفاقی باید درخواست جداگانه با ضمایم کامل تهیه و تسلیم کانون شود.پس از تقدیم درخواست،کانون حق دارد برای سنجش توان علمی و تجربی متقاضی از او مصاحبه و اختیار به عمل آورد.در هر حال پذیرش یا رد درخواست با کانون است.

وکالت تسخیری:

در یک تعریف ساده وکالتی است  که از طرف دادگاه در امور کیفری برای دفاع از متهم به وکلای دادگستری ارجاع می شود.
در دعاوی کیفری شاکی و متهم حق دارند که از وکیل استفاده کنند.
اگر متهم توانایی مالی برای انتخاب و معرفی وکیل نداشته باشد می تواند از دادگاه درخواست کند تا برای او وکیلی تعیین کند؛
اگر دادگاه تشخیص دهد که متهم قادر به انتخاب وکیل نیست با استفاده از بودجه دادگستری برای متهم وکیل تعیین می کند.
البته در جرایمی که مجازات آنها حسب مورد اعدام یا قصاص نفس یا سنگسار و یا حبس ابد است چنانچه متهم شخصأ وکیل معرفی نکند دادگاه مکلف است برای او کیل تسخیری تعین کند،حتی اگر شخص متهم چنین درخواستی را به عمل نیاورد  اما در جرایم منافی عفت متهم حق دارد از حضور یا معرفی وکیل برای خودش امتناع  کند.
وکیل تسخیری که از سوی دادگاه برای متهم انتخاب می شود از سوی متهم قابل تغییر نیست مگر در مواردیکه وکیل تسخیری یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در قضیه باسند یا رابطه خویشاوندی بین وکیل با یکی از اصحاب  پرونده وجود داشته باشد و مواردی از این دست که بیطرفی و امانت وکیل را دچار شائبه کند.
(موارد مذکور صریحأ در قانون احصاء شده است)

براساس ماده 7 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، شوراهای حل اختلاف در زمینه برخی امور حقوقی و نیز كیفری صالح به رسیدگی هستند و صلاحیت دارند به دعاوی اشخاص رسیدگی نموده و رأی صادر كنند. حال چنانچه از آرای قطعی شده این مــراجــع درخــواسـت اعـاده دادرسـی شـود، رسـیدگی به این تقاضا برعهده كدام مرجع می‌باشد؟

‌آرایی كه شورای حل اختلاف صادر می‌نماید، برابر ماده 18 آیین‌نامه یادشده، به مدت 20 روز پس از ابلاغ به طرفین قابل تـجـدیـدنظرخواهی در دادگاه عمومی حوزه مربوط می‌باشد. چنانچه رأی این شورا مورد اعتراض واقع شود و در دادگاه عمومی به درخواست تجدیدنظرخواهی از رأی مذكور رسیدگی گردد و رأی مقتضی اصدار یابد، به تـقــاضــای اعــاده دادرســی هـمـراه بـا اجـرای تشریفات قانونی در محاكم عمومی رسیدگی به عمل می‌آید. به این ترتیب، اگر موضوع جنبه حقوقی داشته باشد، براساس ماده 433 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امــور مــدنــی هـمــان شـعـبــه‌ای كــه در مـقـام تجدیدنظرخواهی از رأی شورای حل اختلاف اقدام به صدور رأی نموده، تكلیف به رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دارد و اگر موضوع جنبه كیفری داشته باشد، مطابق ماده 274 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی توسط دیوان‌ عالی كشور، رسیدگی به موضوع در دادگاه همعرض دادگاه صادركننده رأی به عمل می‌آید .

یكی از موارد قابل تأمل در فرآیند دادرسی شوراهای حل اختلاف این است كه در صورت تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رأی این شورا، برابر ماده 18 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قـانـون بـرنـامـه سـوم تـوسـعـه اقـتصادی، اجـتـمـاعـی و فـرهـنـگـی اكـثـریت اعضای آن می‌توانند با این درخواست مخالفت نمایند. در حالی كه واگذاری اختیار اظهارنظر به طور مطلق به مرجع صادركننده رأی و اعلام موافقت یـا عـدم مـوافـقـت آن مـرجـع با رسیدگی به درخـواسـت تـجـدیدنظرخواهی، یك تأسیس حـقـوقـی اشـتـبـاه است و چنین اختیاری در هیچ‌یك از نظام‌های حقوقی مورد اشاره قرار نگرفته است. در شرع مقدس اسلام هم آنجا كه تجدیدنظرخواهی از رأی قاضی تجویز گردیده، این امر منوط به موافقت حاكم شرع صادركننده رأی نشده است. ازاین‌رو در فرآیند بازنگری در قوانین مربوط به شورای حل اختلاف امید است این ماده قانونی اصلاح شود.

حال اگر شورا با درخواست تجدیدنظرخواهی موافقت نكند و رأی قطعی ‌شود، در این صورت چنانچه یكی از اصحاب دعوا تقاضای اعاده دادرسی نماید، این درخواست باید به كدام مرجع ارجاع شود؟ آیا شورا صلاحیت رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی را دارد؟

بـرخـی اسـتـادان مـعـتـقـدند كه چون در آیین‌نامه اجرایی چنین اختیاری به شورای حل اختلاف داده نشده و با توجه به لزوم رسیدگی به دادخواهی افراد و رعایت عدالت و نیز عام بودن مراجع دادگستری در رسیدگی به تظلمات عمومی، این مراجع باید به درخواست مذكور رسیدگی نمایند؛ در حالی كه این نظر قابل قبول نیست؛ زیرا در شورای حل اختلاف همانند محاكم، رعایت اركان و اصول آیین دادرسی الزامی است و آنچه كه استثنا گردیده و در بند یك ماده 10 آیین‌نامه مربوطه نیز به آن اشاره شده است، تشریفات آیین دادرسی می‌باشد. به عنوان مثال، تقویم خواسته از سوی خواهان و داشتن حق اعتراض به آن از سوی خوانده از اركان دادرسی است نه تشریفات آن و رعایت این موضوع در شورای حل اختلاف از سوی خـواهـان الـزامـی است. چگونگی دعوت از طرفین و استماع اظهارات آنها جزو تشریفات دادرسی به شمار می‌آید؛ اما این كه طرفین باید دعوت شوند و اظهارات آنها استماع گردد، از اركان دادرسی است. اعاده دادرسی هم از اركان دادرسی محسوب می‌شود و اگر نسبت به آرای شورای حل اختلاف درخواست اعاده دادرسی شود، باید مطابق مقررات آیین دادرسی عمل گردد. در امور حقوقی نیز خواهان می‌تواند درخواست اعاده دادرسی خود را به شعبه‌ صادركننده رأی تقدیم نماید و در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی از سوی دیوان‌ عالی كشور، شعبه همعرض می‌تواند به موضوع رسیدگی نماید. آنچه می‌تواند این دیدگاه را تـقـویـت نـمـایـد ایـن‌ است كه به اموری كه هـم‌اكـنـون از سـوی شوراهای حل اختلاف رسیدگی می‌شود، پیش از این توسط محاكم رسیدگی به عمل می‌آمد و اعاده دادرسی از آرای مربوطه برابر مقررات به نحو مذكور انجام مــی‌شــد. بــرایــن‌اسـاس، اكـنـون كـه شـوراهـا صلاحیت رسیدگی به امور محول شده را دارند، اعاده دادرسی باید به همان نحو باشد.  اگر به شورای حل اختلاف اجازه داده شده است به اموری كه محاكم صلاحیت رسیدگی به آنها را دارند، رسیدگی كند، باید اجازه داشته باشد به درخواست اعاده دادرسی از آن هم رسیدگی نماید. به نظر می‌رسد دیدگاه دوم با مـوازیـن حـقـوقـی سازگارتر باشد. هرچند صلاحیت شورای حل اختلاف صلاحیت استثنایی است و در موارد شك باید مطابق این اصل عمل نمود؛ اما در مانحن فیه شورا در پی آن نیست كه ابتدا به موضوع رسیدگی نماید؛ بلكه می‌خواهد به موضوعی كه در صلاحیت آن شورا بوده، مجدداً رسیدگی نماید. اعاده دادرسی یكی از طرق فوق‌العاده شكایت از احكام است و روش رسیدگی و مرجع آن در قانون معین شده است. از‌این‌رو به لحاظ این كه در آیین‌نامه مذكور در این خـصــوص اشــاره‌ای بـه عـمـل نـیـامـده، از عمومات قانونی باید استفاده كرد و تعیین تكلیف نمود.