هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از الف) قاعده لاضرر: در اسلام احكامی كه موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349) ب)

قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مباركه بقره است كه می‌فرماید: «فمن إعتدی علیكم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیكم» و مفهوم این قاعده آن است كه هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. {جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32} ج) قاعده تسبیب : وارد كردن ضربه مال غیر كه فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلكه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلكه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینكه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینكه شخص در مسیر عام چاهی حفر كند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119) جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌كند كه وارد كنندة زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأكید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینكه تعدی و تفریط كرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت كه فقها در میان خود به این نكته عنایت دارند كه: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و كل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن كردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حكم می‌كند به اینكه هر كس محسن است نباید به او اسائه كرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت كه من فلان مال را در فلان جا حفظ كردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مباركه توبه است كه می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام كسیكه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (كاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96) با توجه به انواع محكومیتهای مالی ذكر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محكومیتهای مالی است كه منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است كه ابتدا به ضمانتهای اجرایی كه مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محكومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهكار خواهیم پرداخت. ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محكومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد مقنن در جهت اجرای محكومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است: توقیف و فروش اموال محكوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور؛ 3ـ بازداشت بدهكار. 1- توقیف و فروش اموال محكوم علیه قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 كه در جهت تصحیح و تكمیل قانون اصلاح محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احكام در قانون تسریع محاكمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محكوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محكوم به از آن پرداخته است. همانگونه كه نام قانون(اجرای احكام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حكم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین كه به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حكم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حكم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی كه در اثر اجرای قرار ممكن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احكام مدنی كه در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احكام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد كرد. صدور قرار تأمین در واقع یك اقدام احتیاطی است كه قبل از محكومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حكم بر محكومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حكم محكومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود. پس از صدور حكم به محكومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محكوم له حكم) دادگاه صادر كننده حكم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محكوم له و محكوم علیه و موضوع حكم و ابلاغ آن به محكوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احكام مدنی ارسال می‌نماید.

وفق ماده 34 قانون اجرای احكام مدنی، محكوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مكلف است نسبت به تأمین محكوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را كه قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حكم معرفی كند. چنانچه محكوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حكم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احكام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محكوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور كلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2] همچنین مطالبات مالی كه بر اساس اسناد رسمی یا در حكم اسناد رسمی (مانند چك) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند. 2-ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهكاران بانكی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانك مركزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی كه به بانكهای كشور بدهكارند و اسامی آنها از طرف بانكها به بانك مركزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد كنندگان و صادركنندگانی كه به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از كشور گردد. چنانكه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد: الف) بستانكار یكی از بانكهای ایران باشد. ب) اسامی بدهكار توسط بانك بستانكار به بانك مركزی اعلام شده باشد. بنابراین برای ممنوع الخروج كردن بدهكار نیازی به صدور حكم محكومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده كه از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی كه در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید. در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای كیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محكوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محكوم دیگری اقدام نمود. ـ ضمانت اجرای كیفری-بازداشت بدهكار-3 در برخورد مقنن با بدهكار به گونه كیفری باید به نحو ذیل قایل به تفكیك شد: الف) تعیین مجازات برای بدهكار به علت ارتكاب فعل یا ترك فعلی كه نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهكار كه سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حكم می‌نمایند، همچنین بدهكارانی كه به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌كنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبكار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف كیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنكه اجراییه به محكوم علیه ابلاغ شد او مكلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محكوم به بدهد یا مالی معرفی كند كه اجرای حكم و استیفای محكوم به از آن میسر باشد و در صورتی كه خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم كند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید.

هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذكور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود كه محكوم علیه قادر به اجرای حكم و پرداخت محكوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی كه اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محكوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترك فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهكاری كه در مدت مذكور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مكلف كرده است كه هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمكن شود، آن را بپردازد و هر بدهكاری كه ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یك ماه از تاریخ امكان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نكند به مجازات مقرر در ماده 34 محكوم خواهد شد.

در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تكلیف نموده و مقرر داشته است كه تعقیب كیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شكایت شاكی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.

قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی كه به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری كه پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف كیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینكه معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد. (ماده یك قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حكم اعسار معلوم شود كه مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد كرده به حبس تأدیبی از یك ماه تا شش ماه محكوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حكم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حكم اعسار استفاده كرده است به تقاضای محكوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محكوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد كردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترك فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی كه شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی كه با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبكار وی قلمداد نموده باشد، شریك جرم محسوب می‌گردد. ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تكرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی، برای بدهكاری كه ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حكم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی كه قبلاً مالك نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.

یكی دیگر از اعمالی كه افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممكن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است كه طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینكه بدهكاری برای اینكه دارایی خود را از دسترس طلبكاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد كه تملیكی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملك فروشنده باقی است.» (كاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از اركان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید.

در معامله به قصد فرار از دین، بدهكار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبكاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دكتر حسن امامی در اثر معامله‌ای كه با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلكه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبكار است. بدین جهت هر گاه طلبكار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشكال مرتفع می‌گردد. این است كه قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع كه طلبكار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی كه بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه كیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را كه به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌كند در حكم كلاهبرداری محسوب كرده و مجازات كلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینكه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط كه بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او كافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالكیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می‌گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می‌گردد. فرض دوم وقتی است كه منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حكم در خصوص تأدیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط كه انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.

در وصف كیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: «… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد كه انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محكوم به، صورت گرفته حكم به استیفاء دین یا محكوم‌به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حكم كلاهبرداری محسوب خواهد شد.» قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی كه به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و كلیه محكومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی كه باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او كافی نباشد، وصف كیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محكوم كرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریك در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریك جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تكلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تأدیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تأدیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر كرده است. ب ـ تعیین مجازات برای بدهكار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محكوم علیه، فعل یا ترك فعلی صادر می‌شود كه نهایتاً ‌منجر به عدم تأدیه دین می‌گردد و با توجه به صدور فعل یا ترك فعلی كه مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارك فعل مجازات قرار داده می‌شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهكاری كه هیچ فعل یا ترك فعل مجرمانه‌ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی كه می‌تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمكن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می‌باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهكار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است.

پی نوشت :
مولف ومحقق:دکتر محد شکیبی نژاد وکیل پایه یک دادگستری وعضو هیت علمی دانشگاه
منابع قابل مراجعه:
1-قران کریم-طه عثمان-نشر بیروت-1390 2-ترمینولوژی حقوقی-لنگرودی جعفری جعفر محمد-نشر گنج دانش-1374 3-محشای قوانین حقوقی-کیفری-نشر گنج دانش-1387 4-فرهنگ لغات فقهی واسلامی-عربلو جابری-نشر دارالفکر-1370 5-قواعد فقهیه-موسوی بجنوردی-نشر حوزه-1367 6-قواعد فقه-محقق داماد مصطفی سید-نشر حوزه-1371 7-مبادی فقه واصول-فیض رضا محمد-نشر دانشگاه تهران-1372 8-اصول عمومی قراردادها-جلد 3-کاتوزیان ناصر-نشرمجد-1384 9-ضمان قهری مسئولیت مدنی-کاتوزیان ناصر-نشر دانشگاه تهران-1374 10-حقوق مدنی-جلد اول-امامی حسن-نشر اسلامیه-1348

گفتیم كه“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از یك شیءو موضوع معامله عبارت است از مال یا عملی كه ممكن است تعهد به تسلیم یا انجام آن شده یا مورد تملیك قرار گرفته باشد” . اكنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشكار می گردد كه هر گاه یكی از طرفین از مورد معامله تصوری داشته باشد كه با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .

مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله

در مادة (200) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است كه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدنی فرانسه می باشد كه در آن آمده است .

nest une case de nulitte lerrur

la convention que lorsqelle de

sur la substance meme de tombe

la chose qui en est lobject…

كه ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینكه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه كه در این تعریف به “ خود ” ترجمه كردیم و در مادة (200) قانون مدنی ، مانیز كه از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می باشد .( 1) كلمة “خود” علاوه بر این كه به عنوان ضمیر مشترك به كار می رود به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدنی ، كلمه “خودت ” با توجه به این كه در فرهنگ “ معین ” ذیل كلمه “خود” ذات و وجود نیز آمده است با كلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به نظر می رسد .

حال می خواهیم ببینیم كه منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر مادة (200) قانون مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه كنیم . در حقوق فرانسه سه تفسیر در مورد كلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه كه به نظر می رسد را بیان می كنیم .

گفتار اول : حقوق فرانسه

1 9 نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این كه ریشة كلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است

( substontia error in )ناگزیر از آنیم كه ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی كه اشتباه نسبت به هویت فیزیكی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینكه طلا می باشد یا سركه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به كار رفته است . (3)

اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یكی باشد ولی وصف اساسی كه مورد نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بیع ، یك خدمتكار متخصص آشپزی باشد كه ضمناً معتقد بوده اند كه مذكر است ، هرگاه بعداً آشكار شود كه خدمتكار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد را باطل كند . (4)

این نخستین تفسیری است كه از كلمة “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای كه موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند . (5)

نقد نظریه:

فایده این نظر آن است كه معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به دست می دهد ؛ لیكن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یكی از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود كه مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالی كه قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً كمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنین اگر كسی تابلویی را به تصور این كه متعلق به “ لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود كه كپی آن نقاشی می باشد معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این عادلانه می باشد ؟ (6) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به وجود آمد .

عیب مهم مكتب نوعی (مادی ) در این است كه اشتباه در اوصاف مبنای تراضی كه در نظر معامله كنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیكن در نظر عرف ، ذاتی به شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان گلدانی كه به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای كه به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمرة اوصاف فرعی است و اشتباه در آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( 7)

2 ) نظریه شخصی :

“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یك تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین كسی است كه مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد كرد ، او می گوید : “ هنگامی كه اشتباه مربوط به كیفیت چیزی باشد كه مورد معامله است آن كیفیت وصف اساسی مورد معامله را كه طرفین در نظر داشته اند تشكیل می دهد ” .

او این ملاك را این طور اعمال كرد كه : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نویسندگان بعدی همراه با رویة قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند نمونه از پرونده هارا از كتاب ،

contract french law of نقل می كنیم در پرونده villa jacaueline خواهان یك ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او از خرید ، این بود كه زمین را تفكیك كند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاكرات آنها مشخص می كرد كه زمین 7100 متر مربع بوده است ولی بعداً آشكار شد كه مساحت زمین 5119 متر مربع می باشد . مساحتی كه با غرض خریدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، یك مانع قرار داده است و آن این است كه راه جبران خسارت در مواردی كه مساحت زمین كم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام كرد كه مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ كرد . دیوان چنین استدلال كرد كه ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی می باشد كه طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)

در پروندة دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (10)، خرید یك گنجه كشودار را كه اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام كرد ، آشكار شد كه جنبة قدیمی بودن گنجه كشودار كیفیتی بوده است كه خریدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه دیگر از نظریة شخصی در رویة قضایی فرانسه این است كه شخصی یك مادیان خریده و به فروشنده گفته است كه این مادیان برای كار در مزرعه می باشد و باید بیست سال داشته باشد ، مادیان یك هفته بعد به علت قولنج فوت كردو در اثر كالبد شكافی كشف شد كه او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال كرد كه مادیان برای غرضی كه در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ، دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) كه ارادة خریدار به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در پروندة دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل كه تاریخ تولید آن از آنچه در قرار داد ذكر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام كرد .دادگاه اعلام كرد كه تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یك اتومبیل مستعملی كه كشف می شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنكه خریدار نه تنها علاقه مند به كیفیت فنی اتومبیل بوده است بلكه همچنین به استفاده از اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس تصور اشتباه اش از میزان حقوقی كه او تحصیل می كند شكل گرفته است و این اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هایی كه در بالا ذكر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممكن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا كند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوری به علت این كه یك طرف آگاه نبود كه حقوقدانی كه به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ، دیوان تمییز فرانسه رأی داد كه به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یك داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی كه منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده كه اگر این قصد تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی كه زنی بلیت تئاتر می خرد و از این واقعیت غافل است كه همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای كه قرارداد مربوط به آن می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی كه زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می كند كه در وصف موضوع ، وصفی كه در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر كسی مالی بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد آشكار شود كه جدید بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان كلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی پیدا می كند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حكم به بطلان قرارداد می شود در حالی كه در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر كسی شمعدان نقره ای بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد معلوم شود كه عتیقه نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ، مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در حالی كه بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یك مبل قدیمی بخرد و تصور می كند كه از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود كه از چوب دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی معامله صحیح می باشد ؛ چرا كه وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است . نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد نظر داشته اند و این نكته از مذاكراتی كه در مجالس قانونگذاری فرانسه در این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود كه به طور كلی علمای حقوق و رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (13)

نقد نظریه :

نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحكام در روابط معاملاتی طرفین می گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یكی از طرفین اساسی باشد بدون اینكه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید كه فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل كند و لذا عادلانه نیست كه بطلان را به طرفی كه از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل كنیم .

3 ) نظریه مختلط :

به موجب این نظر ملاك و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد . تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است كه اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمی كند م یك عامل فكری ارادی را در نظر می گیرد ؛ لیكن این فكر و اراده فكر و ارادة متعاملین نیست بلكه فكر ارادة فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .

نقد نظریه :

بر اساس این نظر ، وصف اساسی را كه عرف برای معامله می شناسند ممكن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالی كه طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و آن وصف ممكن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم از آن وصفی كه مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی كه عرف برای مورد معامله اساسی می داند وهیچ یك از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند معامله را باطل كنیم .

4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان نسبی است كه مفهومی نزدیك به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) . این دو بطلان در صورتی كه مورد حكم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی هستند ، لیكن در احكام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :

الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد كند ؛ اما بطلان نسبی فقط به وسیلة كسی كه حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .

ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد بطلان نسبی كسی كه حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ كند .

گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران

گفتیم كه مادة (200) قانون مدنی ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه می باشد ودر فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .

عده ای از حقوقدانان (14) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال كرده اند كه : “ این اشتباه بدان لحاظ كه موجب می گردد ارادة شخص آگاهانه تكوین پیدا نكند وموجب عیب ارادة شخص معامله كننده می باشد ، بهتر آن است كه از نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این كه خود اقرا ر كرده اند كه چنین اشتباهی مانع تكوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی كه ضمانت اجرای عدم تكوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این كه ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش می كند .

بطلان عقدی را كه یكی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه كرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تكیه بر وحدت ملاك ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط كرد .(15)

همچنین كلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به كار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یك معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان در تفسیر مادة (200) قانون مدنی ، گفته اند كه : “ مورد قصد انشا هریك از طرفین معامله امر معین است كه طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می كند والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه كسی به مغازه ای برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد كه فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت به هیچ یك از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه كرده اند كه كلمة “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی كه ایشان برای تفسیر ماده (200) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی كه اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلكه ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد كه معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به این معنا كه در مورد یك كالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف اصلی و جوهری كه مد نظر خریدار بوده است در آن كالا موجود نمی باشد . واز آنجا كه آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده كشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحیح كه عنصر تشكیل دهندة عقد است ،می باشد .

برای توضیح بیشتر باید گفت كه هر شیءدارای یك دسته “اوصاف اصلی ” یا “ اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یك دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یك دستمال حریر از عتیقه فروشی بخرم به تصور این كه متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزة من برای خرید آن این باشد كه مایل بوده ام یك اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .

یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی كه اگر از خریدار سؤال شود كه چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود كه چه چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت : دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یك شیء را با اوصاف آن اشتباه كرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛ زیرا ماهیت و ذات یك شیء عرفاً هویت آن شیء را تشكیل می دهد و شیءبا آن معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی كه اوصاف شیء از امور خارج از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفی می شود در حالی كه دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ” یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (17) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان كه گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در هویت مورد معامله نیست بلكه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً : در مثال فوق یك توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر كشف شود كه دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته كه این مانع تأثیر قصد می باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز كرد ، حسب مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (19)

نتیجه :

حال باید پرسید كه ملاك فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی كه به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یك از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاك تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد . اگر ملاك شخصی را به تنهایی اعمال كنیم ، مانع استحكام معاملات خواهد بود ؛ زیرا احتمال دارد انگیزة شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاك نوعی به تنهایی اعمال شود ممكن است وصفی كه در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت كه اگر طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذكر كرده باشند كه (مثلاً)یك ظرف عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یك ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترك دو طرف تعیین خواهد شد . مشكل وقتی ظاهر می شود كه طرفین ذكری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا باید داوری عرف را ملاك قرار داد یا ارادة ضمنی طرفین كه از اوضاع و احوال معامله بر می آید . بدون شك اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از اوضاع و احوال معامله كشف كند همان مجری خواهد بود . در شرایطی كه خریداری به مغازة عتیقه فروشی مراجعه می كند و یك ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد ، اوضاع و احوال معامله كاشف از این است كه وصف ذاتی كه در مورد ظرف سفالی مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر ارادة طرفین احراز نشود باید به عرف مراجعه كرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد كه آیا یك شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یك ظرف سفالی متعلق به عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ كه در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:

پی نوشتها :

1ـ پارسایا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنین ر.ك.:نفیسی ، سعید، فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفی علی شاه ، 1375 ، ص877 .

2ـ معین ، دكتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .

3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81

4_Ibid

5ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، حقوق مدنی و تطبیقی ، چ1، تهران ،انتشارات میزان 1375 ، ص 305 .

6 ـ همان منبع ص 306 .

7 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ص 446 .

8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .

9_ I bid p . 83 . 84

_Orlean .10

11_ I bid

Ibidـ2 1

13 ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، همان منبع ، ص 307.

14ـ درودیان ، دكتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (3) ، سال تحصیلی 74ـ 73، دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .

15ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ك : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات

ماده (353) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“

ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”

16 ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، همان منبع ،ص 170 .

17 ـ همان منبع ص 178 .

18 ـ همان منبع ص 236 .

19 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439

چكیده :

بررسی اجمالی اشتباه در خود موضوع معامله است كه مشتمل بر یك مقدمه و دو فصل می باشد . فصل اول كلیات ، شامل تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه و شناسایی موضوع معامله می باشد ، و همچنین شامل جنبه های تاریخی اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه امامیه می باشد . در فصل دوم نیز سعی شده است سه نظریه مهم درمورد تفسیر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه بررسی شود ؛ و در نهایت ؛ نظریات مختلف د ر ایران بررسی و نتیجه گیر ی شود .

مقدمه :

تلاش برای حل مسائل حقوقی مدنی بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقی ایران راه بجایی نخواهد برد . قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه و شرع انور اسلام است و حل مشكلات قانون مدنی باید بر مبنای فقه امامیه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، كه خو د در تدوین قانون مدنی از این منبع الهام گرفته است تأمین شود ، و هم از غنای فقه كه در واقع تاریخ حقوق ایران را تشكیل می دهد بی بهره نباشیم . قانون مدنی ایران در قسمت قواعد عمومی قراردادها بیشتر ملهم از حقوق فرانسه است .

و حتی بعضی از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه می باشد .

نویسندگان قانون مدنی كه دو دسته بودند ؛ عده ای فقیه و عده ای حقوقدانان تحصیل كردة غرب ، سعی داشتند كه مطالب قانون مدنی فرانسه را تا آنجا كه با فقه امامیه سازگار است در قانون ایران وارد كنند . در این تلاش نیز هر چند شایستة ستایش است ولی نقاط ابهام و اجمالی وجود دارد كه ناشی از تعارضات بین فقه امامیه و حقوق فرانسه است كه با نگاهی دقیق به قانون مدنی میتوان آن را دریافت ؛ از جمله ، موادی كه محل اختلاف بین حقوق دانان ایران بوده و در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدنی ایران می باشد . در این مقاله سعی شده است كه ماده ( 200) ق .م كه راجع به اشتباه در خود موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسی شده و از میان نظریات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظریات اساتید حقوق ایران ، راه حلی برای اعمال این ماده به دست داده شود.

فصل اول : كلیات

مبحث اول : تعاریف

گفتار اول : تعریف واژه اشتباه

در فرهنگهای مختلف ، تعاریف گوناگونی از واژه اشتباه به عمل آمده است. علاوه بر آ ن ، تعریف اشتباه در علم حقوق با تعریف اشتباه در لغت متفاوت است . در اینجا ابتدا به تعریف اشتباه و سپس به تعریف آن در علم حقوق خواهیم پرداخت .

الف ) بررسی لغوی واژه اشتباه :

“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ریشه “شبه “ می باشد . و در لغت به معنای پوشیده شدن و نهفته ماندن می باشد ، (1) هم چنانكه گفته اند : ( اشتباه تصور خلاف واقعی است از چیزی ، مادی باشد یا معنوی (2) ، عده ای دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستی است كه انسان از واقعیت پیدا می كند و به بیان دیگر ، اشتباه ، نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیده های روانی می آید . در حقوق نیز اشتباه معنای خاصی ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار میگیرد . (3)

ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :

درست است كه بعضی از حقوقدانان ـ هم چنانكه در بالا ذكر شد - گفته اند : ( اشتباه معنای خاصی در حقوق ندارد ) ، (4) ولی باید گفت د رعلم حقوق ، اعمال حقوقی در صورتی اعتبار دارد كه با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا كه نفوذ خود را از آن كسب می كند و اراده شخصی ، محصول تصور فرداز واقعیت می باشد . پس اگر این تصور اشتباه باشد اراده معیوب می گردد و عمل حقوقی ناشی از آن اراده اثر عادی خود را نخواهد داشت .

گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه های مشابه

الف ) تفاوت اشتباه با سهو :

“سهو“ در لغت به معنی فراموش كردن ، خطاكردن و خبط كردن آمده است و در فقه به معنی فراموش كردن جزئی از اجزای نماز ( ركن یا جز و ركنی ) است در جای خود . (5) و در تعریف سهو گفته اند : ( زوال صور علمی است از نفس به نحوی كه بدون زحمت اكتساب جدید با توجه به مختصری مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن حالت متوسط میان ادراك و نسیان است ، زیرا در نیسان ، صور علمی از خزانه مربوط هم برطرف می شود ولی در مورد سهو چنین نیست ، یعنی صور علمی در خزانه مربوط باقی می ماند منتهی از صحنه روشن ذهن پنهان می شود . و هم چنین گفته اند : ( غفلت قلب از چیزی به طوری كه با كوچكترین یاد آوری متنبه گردد بنابراین هر سهوی اشتباه است و هر اشتباهی سهو نیست .

( یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهموم حكمفرماست ) زیرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چیزی است خواه به كوچكترین یاد آوری متنبه گردد خواه نه ، بنابراین ذكر كلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569) آیین دادرسی مدنی سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذكر عام بعد از خاص است نه از باب ذكر مترادفات ) (6) .

ب- تفاوت اشتباه با خطا

گفتیم كه اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعیت . و خطا مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملی كه فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نیسان یا جهل یا بی مبالاتی و عدم احتیاط ، عملی كه مخالف موازین اخلاق ( خطای اخلاقی ) یا قانون است ، مرتكب شده است . (7)

بنابر انچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و یكی از علتهای خطا، اشتباه میباشد .

ج- تفاوت اشتباه با جهل:

“جهل “ در لغت به معنای “ نادانی “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در كتب حقوقی ، اشتباه را با جهل مرادف می گیرند و به یك قاعده حقوقی كه جهل به قانون رفع مسئوولیت نمی كند ، اشاره می نماید . بدیهی است كه بین جهل و اشتباه ، هم از نظری لغوی وهم از نظر مفهوم فاصله بسیار است ، (9) و از روی تسامح در معنای مترادف استعمال می شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از واقعیت است و جهل ، نادانی ونادان بودن است ؛ میتوان گفت كه جهل ، موجد اشتباه است .

گفتار سوم : تعریف موضوع معامله

“موضوع “ عبارت است از چیزی كه امری به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ، موضوع معامله به دو معنا به كار می رود . در معنای اول : ( موضوع معامله عبارت است ا ز مبادله دومال یا ایجاد تعهد و به طور كلی اعمالی است كه برای تحقق یافتن آن تراضی میشود ) .

به این تعریف ایرادی وارد است و آن این كه عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است چرا كه ( عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جیزی كه دلالت بر قصد كند ) ، (11) در حالی كه این تعریف با این ماده قانونی سازگار نمی باشد و تحقق عقد را منوط به تراضی طرفین دانسته است . بهتر بود كه چنین گفته می شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد و به طور كلی اعمالی است كه برای تحقق یافتن آن توافق ( تقاصد) می شود ) .

در این معنا اگر مقصود از معامله تملیك منفعت در ازای عوض معلوم درمدت معین باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تملیك عین به عوض معلوم باشد موضوع معامله ، بیع خواهد بود .

درمعنای دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال یا عملی كه ممكن است مورد تملیك قرار گرفته یا تعهد به تسلیم یا انجام آن شده باشد ) . و منظور از موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تملیك یا تعهد است كه احتمال دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در این مقاله همین معنای دو م آن است .

مبحث دو م : پیشینه تاریخی اشتباه در موضوع معامله

برای بررسی اشتباه در موضوع معامله باید پیشینه تاریخی آن را نیز بررسی كرد ، و از آنجا كه حقوق ایران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزیر از بررسی پیشینه تاریخی حقوق فرانسه می باشیم و چون حقوق فرانسه نیز به نوبه خود ملهم از حقوق رم می باشد ، تا حد امكان به بررسی حقوق رم نیز می پردازیم .

گفتار اول : حقوق رم و فرانسه

الف ) حقوق رم :

در حقوق اولیه رم ، كلیه معاملات تشریفاتی و تعداد آنها كم بود . تشریفات چنان اهمیت داشت كه خود مولد تعهد تلقی می شد . گر چه می توان گفت : ( منظور از تشریفات چیزی جز این نبود كه با وارد كردن اراده در قالب مخصوص ، اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نماید ولی بعداز دوره حقوق اولیه یعنی پس از آنكه از اهمیت تشریفات كاسته شد ، توافق بیشتر مورد توجه قرارگرفت ) . (12)

در حقوق اولیه رم كه تشریفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شكل مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همین جهت ، اشتباه و اكراه و تدلیس مورد نظر واقع نمی شد ولی در اثر ازدیاد معاملات و علل دیگر ، نقیصه مزبور اشكار گردید و برای حمایت شخصی كه به واسطه اكراه یا تدلیس راضی به واقع ساختن معامله گردیده وسایلی پیش بینی شد . راجع به اشتباه هم تشریفات اجازه نمی داد كه آن را مورد توجه قرار دهند ولی كم كم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامی اتقاق می افتد كه یكی از طرفین ، زمینی موسوم به “ الف “ را می فروشد ولی دیگری گمان می كند زمین موسوم به “ب “ را می خرد . ) (13)

ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم

اشتباه در ماهیت شی ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله یك شمعدان مسی است ولی یك طرف تصور می كند كه شمعدان مزبور طلاست . درحقوق اولیه رم ، این قسم اشتباه ، توافق طرفین را از بین نمی برد و عقد معتبر بود ؛ اما این راه حل در عقود با حسن نیت یا اقلا“ در بیع ، بی انصافانه به نظر می آمدند .

این نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقی شد و باعث عدم وجود عقد گردید . ) (14)

ج) بررسی تحول حقوق رم : گفتیم كه در حقوق رم عقود تشریفاتی بود و اشتباه تأثیری در اعتبار عقد نداشت ، اما مدتی بعداز پیدایش عقد غیر تشریفاتی و با حسن نیت ، اشتباه درماهیت شی ء مورد بحث قرار گرفت واین بحث مربوط به حقیقت فلسفی اشیابود . مشائیون معتقدند كه وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و می گویند حقیقت هر چیز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار می دهند . مارسلوس ، كه یكی از علمای حقوق رم و تابع این عقیده بود ، توافق طرفین را در باره صورت موضوع معامله كافی می دانست ؛ لذا اشتباه در ماهیت شی ء همیشه بی اثر بود . پس در بیعی كه موضوع آن شمعدانی مسی است ولی خریدار شمعدانی مزبور را از طلا تصور میكند چون توافق طرفین روی صورت خارجی موضوع معامله حاصل است لذا عقد معتبر میباشد . بر خلاف آن ، رواقیون معتقدند كه حقیقت وجود ، ماده است كه صورت ، فقط بعضی صفات عرضی را بدان می افزاید ، و ماده است كه اشیارا از هم متمایز می كند . در مثال ما ، یك طرف تصور ، شمعدانی از طلاست در صورتی كه شمعدان از مس است و چون عامل اصلی طبق این عقیده ماده است پس مثل این است كه دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روی موضوع معامله واقع می شوداز این رو ، معامله باطل است . (15)

پس در اواخر دوره جمهوری بود كه فكر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده ای مرسوم شد كه به موجب آن ، اراده كسی كه در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود این ، در هیچ دوره ای از حقوق رم ، اراده درونی اشخاص مورد تجزیه و تحلیل قرار نمی گرفت و تنها به اشتباهی توجه می شد كه در بیان و اعلام اراده رخ می داد . (16)

د) حقوق قدیم فرانسه :

حقوق دانان قدیم فرانسه ، از جمله “ پوتیه “ كه بیش از همه الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم را دنبال و تكمیل كردند و تغییرهایی دران دادند . در مورد اشتباه در ذات مورد معامله ، “ پوتیه “ ماده و جنس را به شیوه رومیان در برابر اوصاف قرار نداد و چنین تحلیل كرد كه مقصود از اشتباه ، در وصفی است كه دو طرف معامله به طور اصلی در نظر داشته اند و ماهیت و ذات مورد معامله را تشكیل می دهد . درباره اثر اشتباه ، “ پوتیه “ اعتقاد دارد كه اشتباه در خود موضوع معامله عقد را باطل می كند . (17)

گفتار دوم : فقه امامیه

در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود این ، فقها ، اشتباه را به عنوان عیب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و كمتر به تجزیه و تحلیل اراده باطنی پرداخته اند . این وضع نباید این توهم را ایجاد كند كه در فقه ، به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، برای اشتباه درخود موضوع معامله در فقه باید گفت كه مثلا“ ، اگر كسی كتابی را بفروشد و خریدار به تصور اینكه آن كتاب متعلق به نویسنده خاصی است آن را بخرد در حالی كه این چنین نباشد ؛ دراین فرض ، هیچ معامله ای واقع نمی شود .

در اینكه ذات موضوع معامله چیست ، فقهای متأخر راهی را برگزیدند كه بر دامنه اثر اشتباه می افزاید ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق كنونی دنیا مرسوم است نزدیك می سازد .

دقت در نوشته های “ شیخ انصاری “ و پیروانش ، نشان می دهد كه این محققان نیز به تحلیل اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله پرداخته اند . در نوشته های اینان ، وصفی كه حقیقت و جوهر مورد معامله را تشكیل می دهد و مقوم آن است ، از اوصاف فرعی جدا شده است . این وصف كه وصف ذاتی نامیده می شود به طور مستقیم و ذاتی متعلق اغراض دو طرف قرار می گیرد، عوض در برابر آن پرداخته می شود و صورت نوعی و عرفی و جنس مورد معامله را می سا زد . بنابراین هر گاه ، آنچه فروخته شده است دارای وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به این ترتیب ، در نظریه های اخیر فقها ، ذات مورد معامله جای خود را به اوصاف ذاتی و جوهری داده است و اشتباه در این اوصاف ، باعث بطلان عقد می شود (19)

به همین جهت ، میرزای نائینی معتقد است كه در صورت فقدان خصوصیتی كه عین موجود خارجی را با آنچه كه عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباین می كند ، د ر این صورت ، موجب بطلان عقدمی گردد و اگر خصوصیتی كه در مبادله دو مال چندان اهمیت ندارد وجود نداشت ، موجب می گردید كه التزام به عقد از بین برود و خیار فسخ به وجود آید . (20)

مبحث سوم : مبنای اشتباه در موضوع معامله

گفتار اول : اشتباه ناشی از پندار غلط خود شخص

گاهی اوقات خود شخص معامله كننده به اشتباه ، یك تصور غلطی از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصی اتومبیلی را می خرد به تصور اینكه مدل ( 1976.م) است در حالی كه مدل آن ( 1966.م ) می باشد ؛ اگر این اشتباه كه ناشی از پندار غلط خریدار می باشد وارد قلمرو توافق طرفین شده باشد ان گاه ، این اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا كه اغراض و دواعی طرفین مادامی كه وارد قلمرو معامله نشده ، نمی تواند تأثیری درصحت عقد داشته باشد .

گفتار دوم : اشتباه ناشی از تدلیس غیر

اشتباه ، عیب اراده است و در حقیقت ، هر گاه تصور نادرست شخص از یك شیء باعث شود كه در اراده او تأثیر بگذارد و این اشتباه مؤثر در عقد باشد ، موجب بطلان یا عدم نفوذ عقد می گردد . د ر قانون مدنی ایران ، تدلیس درزمره خیارات آمده و برای فریب خورده ، حق فسخ قایل شده است . معنای آن این است كه تدلیس درزمرة عیوب رضا به شمار نمی آید و تدلیس طرف مقابل تأثیری در نفوذ عقد ندارد ، و فقط به فریب خورده حق فسخ می دهد . ولی پاره ای از مؤلفان بدون توجه به تفاوت آشكار تدلیس و اشتباه و مقام و موضع هر كدام در قانون مدنی ، تدلیس را در زمرة عیوب رضا آورده اند و ناچار شده اند كه قابلیت فسخ را با عدم نفوذ مرادف شمارند . “ دكتر شایگان “ دركتاب حقوق مدنی ایران چنین می گوید : ( برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا كافی نیست بلكه رضا باید صحیح یعنی خالی از عیب وعلت باشد . عیوب رضا عبارت است از : اشتباه و تدلیس را در زمره عیوب رضا آورده ، در حالی كه اگر در زمره عیوب رضا باشد باید موجب عدم نفوذ معامله گردد. و از طرف دیگر ، ضمانت اجرای تدلیس ، خیار فسخ می باشد لذا در اینجا بین این دو اصطكاك ایجاد می شود و این سئوال مطرح می گردد كه بالاخره آیا تدلیس موجب عدم نفوذ است یا موجب قابلیت فسخ ؟ در نگاه اول چنین ا ستنباط می شود كه “ دكتر شایگان “ دچار تناقض گویی شده ، و در چند سطر بعد در زیر عنوان تدلیس می آورد كه : ( تدلیس بر خلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و د ر نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی كه فریب خورده حق فسخ می دهد ) . (22) ولی در چند صفحه بعد زیر عنوان عدم نفوذ یا خیار فسخ ، می گوید : ( اگر عیوب و علتهای مزبور به این درجه نباشد یعنی وجود آنها لطمه ای به منافع عمومی وارد نیاورد و تنها برای منافع خصوصی اشخاص مضر باشد ، عقد باطل نیست و فقط غیر نافذ و یا قابل فسخ است . ) (23)

لذا این توهم به وجود می آید كه استاد، این دو را مترادف دانسته اند . به نظر ما ایشان به وضع عجیبی كه در متن قانون مدنی دیده می شود توجه نداشته ، و مرادشان این بوده كه د ر این قانون ، در موردد مشروح در متن ، فسخ حكم عدم نفوذ را پیدا كرده و مترادف با آن به كار رفته است . (24)

عده ای دیگراز استادان حقوق گفته اند :

( تدلیس از مصادیق اشتباه است . این اشتباه ممكن است در اعلام اراده بوده ، یا درجهاتی باشد كه زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله كرده است . نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله كه به زبان خارجی است ، و نوع دوم مانند موردی كه شخص نابینایی قصد دارد به “الف“ پولی بدهد و “ب“ خود را به جای “الف“ معرفی كرده عقد قرض را واقع می سازد . ) (25)

این دسته از حقوق دانان معتقدند كه اگر اشتباه ، ناشی از تدلیس باشد ، رضا را معلول خواهدكرد و اضافه می كنند كه : ( تدلیس و غبن مانند اشتباه و اكراه از عیو ب رضاست ، قانونگذار قانون مدنی ، به تبعیت از فقه دو مورد اول را در عداد خیارات قانون مدنی ، یعنی موارد فسخ معامله آورده ، برعكس به پیروی از قانون مدنی فرانسه دو مورد اشتباه و اكراه را از مصادیق عیوب رضا و عدم نفوذ عقد دانسته اند) . (26)

و سپس چنین استنباط كرده اند كه : ( شكی نیست كه عقدی كه در آن خیار یا حق فسخ موجوداست ، صحیحا“ واقع شده ، یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است ، برعكس درعقد غیر نافذ، عقد واقع می شد ولی حالت متزلزل دارد و خروج از این حالت مستلزم تنفیذ یا اجازه است . ) (27) و به دنبال آن برا ی رفع این تعارض این دسته از حقوق دانان اشعار می دارند كه : ( حق این بود كه دو مورد غبن و تدلیس در عداد دو مورد اشتباه و اكراه ضمن مادة (199) ذكر می شد ، تا تضاد یا د شده وجود نداشت ) . (28) باید گفت كه در حقوق سنتی ما ، راه جبران ضرر زیان دیده و متضرر از قرار دا د از بین لزوم قرار داد است ؛ یعنی بر اساس قاعده لاضرر كه حكم ثانوی می باشد حكم اولی كه لزوم وجوب وفای به عقد است از بین می رود به عبارت دیگر ، مفاد قاعده لاضرر نفی حكم ضروری است . به این معنا كه هر حكمی كه از طرف شارع مقدس ( قانونگذار ) تشریع می شود اگر مستلزم ضرر باشد ، حكم مزبور با توجه به ضرر به موجب قاعدة لاضرر از صفحة تشریع ( قانونگذاری ) مرفوع می شود، و لزوم به موجب قاعده بر داشته می شود (29) و عقد قابل فسخ می گردد و متضرر می تواند عقد را فسخ كند یا همچنان به معامله پای بند باشد .

هرگاه تدلیس موجب اشتباه مؤثر در عقد باشد ، یعنی اشتباه دراوصاف جوهری و اخلال درعلت عمدة عقدباشد ، ضمانت اجرای آن بطلان است و در شمار عیوب اراده قرار می گیرد ؛ ولی خیار تدلیس ، وسیله جبران ضرر فریب خورده در جایی است كه اشتباه اثر نمی كند و عقد را بی اعتبار نمی سازد .

همچنان كه گفتیم ، بطلان و عدم نفوذ ، دو حكم جداگانه اند و هرگز با خیار تدلیس جمع نمی گردند ، بطلان حالت عقدی است كه اصلا“ وجود و اعتبار حقوقی ندارد و اصلا“ در عالم حقوق به وجود نیامده است . و عدم نفوذ نیز حالت عقدی است كه متزلزل است یعنی وجود و عدم آن بسته به تنفیذ صاحب اجازه می باشد ، درحالی كه خیار فسخ متعلق به عقدی است كه صحیحا“ واقع شده و “ من له الخیار “ حق فسخ آن را دارد . پس عقدی كه غیر نافذ باشد دیگر خیار فسخ در ان نخواهد بود ، چرا كه عقد غیر نافذ تازمانی كه تنفیذ نشده ، نفوذ و اعتبار حقوقی ندارد و در عالم حقوق فاقد اثر است و نیازی به فسخ ندارد و در مقابل ، عقدی كه در آن حق فسخ موجوداست صحیحا“ واقع شده یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است . (30) گفتیم كه اشتباه عبارت است از تصور نادرست شخص از واقعیت ، حال این تصور ممكن است در اثر غفلت یا نسیان یا جهل یا عمل فریبكارانة طرف مقابل باشد ؛ اگر این عمل فریبكارانه منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد ضمانت اجرای بطلان را به دنبال دارد و دیگر تابع ضمانت اجرای تدلیس نمی باشد . بنابراین هر كدام از اشتباه و تدلیس قلمروی خاص خودش را پیدا می كند . اگر د ر معامله ای تدلیس منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد و یا منجر به اشتباه در علت عمدة عقد گردد ، عقد باطل می شود و محلی برای اعمال خیار تدلیس باقی نمی ماند . (31) برعكس ، هر گاه تدلیس و القای شبهه به طرف قرارداد مؤثر در نفوذ عقد نباشد قانونگذار برای جبران ضرر مشتبه ، به او اختیار فسخ معامله را می دهد .

گفتار سوم : اشتباه موضوعی و حكمی

اشتباه موضوعی : اشتباه درموضوعات ( در مقابل احكام قانونی ) را گویند . مثل اینكه كسی قالی می خرد به تصو ر آن كه عتیقه است و بعد خلاف آن ظاهر میشود. (32) به عبارت دیگر ، هر گاه در یك موضوعی به جهتی از جهات اشتباه پیدا شود ؛ مثلا“ درعقد بیعی یك اتومبیل مدل ( 1963.م) بفروش می رسد ولی در سند خودرو و مدل اتومبیل با خط خوردگی نوشته شده و مشتبه بین ( 1963.م) و (1962.م ) می باشد ، هر گاه خریدار به تصور اینكه مدل (1962.م) می باشد آن را خریداری نماید ، اشتباه موضوعی تحقق یافته است .

اشتباه حكمی : هر گاه دریافتن حكم قانونی مسأله ای دچار اشتباه شویم آن را اشتباه حكمی گویند . كه این اشتباه به دو صورت ممكن است اتفاق افتد: الف ـ تصور وجود قانونی كه اصلا“ وجود ندارد ، ب ـ تفسیر نادرست از یك قا نون به تصور اینكه آن تفسیر درست است ) . (33) مثلا“ فردی خود را به موجب قانون مسئوول جبران خسارت زیان دیده بداند و زیان او جبران نما ید ودر حالی كه در واقع او مسئوول نمی باشد .

(ادامه دارد)











منابع:

پی نوشتها:

1- دكتر محمد معین ،فرهنگ معین ، ج1، چ7،تهران: انتشارات امیر كبیر، 1364، ص278.

2- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، چ6 ، تهران : گنج دانش، 1372، ص45.

3- دكتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج2، چ12، تهران : كتابفروشی اسلامیه، 1375، ص27.

4- همان منبع.

5- دكتر محمد معین ، فرهنگ معین ، ج3، ص1964.

6- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، ص371.

7- همان منبع، ص263.

8- دكتر محمد معین ، فرهنگ معین، ص1259.

9- دكتر رضا نور بها، زمینه حقوق جزای عمومی ، چ1، تهران: انتشارات كانون وكلا، 1369، ص، 250.

10- دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج1، چ3، تهران: شركت سهامی انتشار، 1374، ص425.

11- ماده 191 قانون مدنی مصوب1307.

12- كیهانی منصور، حقوق رم تعهدات، ج1، تهران: چاپ تابان، 1342، صص32-35 .

13- همان منبع.

14- همان منبع.

15- همان منبع .

16- دكتر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص418.

17- همان منبع.صص419- 420 .

18- العقود تابعه للقصود.

19- دكتر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ، صص414-416 .

20- میرزا حسین نائینی ، منیه الطالب فی حاشیه المكاسب، ج2، تهران: چاپخانة حیدری، بی تا، به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص416.

21- دكتر سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج1، تهران: بی نا ، بی تا ، ش161- 164.

22- همان منبع.

23- همان منبع،ش185.

24- دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، ج2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1356، ص267.

25- همان منبع، ص277.

26- همان منبع.

27- همان منبع.

28- همان منبع.

29- آیت ا… سید محمد موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، چ2، تهران : نشر میلاد ، 1372، ص59.

30- دكتر عبد المجید امیری قائم مقام فراهانی، همان منبع، ص277.

31- دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ص 466.

32- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص46.

33- همان منبع، ص 45

از جمله مباحث حقوقی که در موضوعات مختلف نیاز به بررسی و تحقیق دارد، بحث موسر و معسر نسبت به مدیون می‌باشد؛ به‌خصوص آن‌که به تمامی ابعاد این موضوع در قانون اشاره نشده است و براساس تصریح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای رفع خصومت باید حکم موضوع از مبانی معتبر فقهی و فتاوای علما استخراج گردد که در این مقاله سعی بر آن شده است تا به صورت مختر ومفید بیان شود.  ‌

مدیون نسبت به ادای دین خود به داین چه این دین از راه اختیاری مانند قرض، ثمن ...معامله، صداق در عقد نکاح و اجاره حاصل شده باشد و چه از راه غیراختیاری مانند ضمانات و نفقه زوجه دایمی، دارای چند حالت است:

1-موسر

2-معسر مطلق

3-معسر نسبی

4-مجهول‌الحال (کسی که راهی برای اثبات وضعیت او از نظر عسر و یا یسر وجود ندارد.)

- مدیون موسر

بدهکاری که قادر به پرداخت دین خود است، چه آن دین حال بوده و چه مؤجل و زمان ادایش فرارسیده باشد، باید دین خود را ادا کند و تأخیر در ادا بدون رضایت داین جایز نیست. مدیونی که قادر به پرداخت دین خود است، چنانچه در صورت مطالبه داین، او را معطل کند و در این راستا اهمال نماید، مرتکب گناه شده است.

امام خمینی(ره) در کتاب تحریرالوسیله در این باره فرموده‌اند: <مماطله الدائن مع القدره معصیه بل یحب علیه نیه القضا مع عدم القدره بأن یکون من نیه الادا عندها>1؛ معطل نگاه داشتن طلبکار در پرداخت دین در صورتی که بدهکار قدرت پرداخت دین را دارد، گناه است؛ بلکه واجب است بر کسی که فعلاً قدرت پرداخت ندارد، قصد نماید در صورتی که قدرت پیدا کرد، بدهی خود را ادا کند.

- معسر مطلق

کسی که به طور کلی قادر به پرداخت دین خود نیست، حتی اگر اموالی در حد اداره کردن زندگی و مستثنیات دین داشته بـاشـد، تکلیفی بر ادای آن ندارد و داین نمی‌تواند از مدیونی که می‌داند معسر است، مطالبه دین کند و او را تحت فشار قرار دهد؛ چراکه در این صورت مرتکب عمل حرام و گناه شده است و واجب است بر داین که به مدیون برای ادای دینش مهلت دهد تا زمانی که قادر به پرداخت گردد. خداوند در این رابطه در قرآن می‌فرماید: <و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره>2؛ اگر [بدهکار] تنگدست است، مهلت داده می‌شود تا زمان گشایش.>  ‌

حـضـــرت امـــام خـمـیـنــی(ره) نـیــز در تحریر‌الوسیله در کتاب الدین فرموده‌اند: <کما لایجب علی المعصر الادا یحرم علی الدائن اعساره بالمطالبه و الاقتضا بل یجب ان ینظره الی الیسار>3؛ همان‌گونه که واجب نیست بر انسان معسر ادای دین، حرام است بـر طـلـبـکـار در مـشـقت و فشار گذاشتن شخص معسر به این که از او مطالبه و درخواست ادای دین کند؛ بلکه واجب است بر داین که مدیون را مهلت دهد تا زمان قدرت و توانایی بر پرداخت.

- معسر نسبی

معسر نسبی بدهکاری است که قادر به پرداخت بدهی خود به صورت یکجا نبوده؛ اما می‌تواند به صورت اقساطی بدهی خود را بپردازد. این شخص ضمن تأمین مستثنیات دین از اضافه مال خود باید بدهکاری‌اش را به صورت قسطی بپردازد. براساس ماده 523 در تـمـامـی مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به اجرا گذاشته می‌شود، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه ممنوع می‌باشد.

مطابق ماده 524 مستثنیات دین عبارتند از:

1- مسکن مورد نیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.

2- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه.

3- اثاث مورد نیاز زندگی که برای رفع حوایج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.

4- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

5- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان

6- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌باشد.

موضوع شایان توجه در این قسم این است که اگرچه معسر نسبی باید در حد توان و قدرتش نسبت به پرداخت دین خود اقدام کرده و در این رابطه تسامحی ننماید؛ اما در تعیین میزان قسط برای او باید براساس موازین و به صورت کارشناسی شده تعیین تکلیف گردد.

تعیین میزان قسط برای مدیون

بـــراســـاس مــواد 523 و 524 قــانــون مستثنیات دین و نیز مبانی فقهی موجود از جمله مسئله 10 کتاب الدین تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در تعیین میزان قسط برای بـدهـکـار بـاید ابتدا مقدار درآمد و اموال محکوم‌علیه و نیز هزینه مخارج وی برابر قانون در نظر گرفته شود و پس از کسر میزان مخارج از اموال او، مبلغ قسط از اضافه مال مشخص گردد. چنانچه پس از کسر مخارج زندگی، مالی از محکوم‌علیه باقی نماند، تعیین میزان قسط غیرقانونی و خلاف شرع است و مورد از موارد حالت دوم؛ یعنی معسر مطلق است که مطالبه دین از وی ممنوع و حـرام مـی‌باشد چه رسد به الزام وی به پرداخت بدهکاری و در این راستا تفاوتی نمی‌کند مبلغ بدهکاری بالا باشد یا کم. ماده 523 قانون مستثنیات دین و مسئله 16 کتاب الدین تحریرالوسیله مبین این سخن است.

- مجهول‌الحال

شخص مجهول‌الحال مدیونی است که حالت عسر و یسر وی مشخص نمی‌باشد و دلیل معتبری بر هیچ‌کدام از این‌دو حالت وجود ندارد. در این صورت آیا باید اصل را بر عسر وی نهاده و از خواهان بخواهیم تا یسر وی را ثابت کند و یا این که اصل را بر یسر او بدانیم و از مدیون بخواهیم عسر خود را ثابت نماید. به این موضوع به‌صراحت در قانون اشاره‌ای نشده و برداشت‌های مختلفی به طور ضمنی از مواد قانونی وجود دارد. ازاین‌رو باید مسئله را از منظر مبانی فقهی -که اصل و ریشه قانون اساسی است- بررسی نمود؛ ضمن آن که به مواد قانونی مربوطه نیز اشاره می‌شود.

از دید فقهی اصل بر عسر است یا یسر؟

اگر مدیون تا پیش از این در یسر و گشایش بوده و در حال حاضر مدعی باشد که معسر شده و امکانات مالی وی از دست رفته است، مطابق اصل استصحاب، یقین سابق را که حالت یسر بوده، در ظرف شک فعلی که وضعیت او را نمی‌دانیم، جاری کرده و حکم به یسر وی می‌کنیم؛ مگر آن که دلیلی معتبر بر عسر خود را ارائه نماید که <لاتنقض الیقین بالشک>؛ یقین قبلی با شک بعدی شکسته نمی‌شود. در اینجا براساس اصل استصحاب اصل بر یسر است.
‌چنانچه حالت سابق مدیون عسر بوده و اکنون مدعی باشد که همچنان آن حالت باقی است؛ اما داین ادعا ‌کند حالت مدیون تغییر کرده و دارای امکانات مالی شده است، باید ادعای خود را ثابت کند و تا زمانی که این ادعا ثابت نشود به حکم اصل استصحاب عسر مدیون ثابت است و اصل بر عسر می‌باشد. صورت سوم این است که عسر و یسر قبلی مدیون مشخص نیست؛ در اینجا هم مطابق نظر امام خمینی (ره) ادعای عسر مدیون مقدم است.
ایـشـان فـرمـوده‌انـد: <لـو ادعـی الـمـقر الاعسار و انکره المدعی فأن کان مسبوقاً بالیسار فادعی عروض الاعسار فالقول قول منکر العسر و ان کان مسبوقاً بالعسر فالقول قوله فأن جهل الامران ففی کونه من التداعی او تقدیم قول مدعی العسر تردد و ان لا یبعد تقدیم قوله>4؛ اگر کسی که اقرار بر بدهکاری دارد ادعا کند معسر است؛ اما مدعی [داین] منکر ادعای عسر وی باشد، در این صورت چنانچه مدیون پیش از این حالت یسر و گشایش مالی داشته؛ اما اظهار کند که بعداً دچار عسر و تنگدستی شده، اینجا قول مخالف عسر مقدم است؛ اما اگر قبلاً معسر بوده باشد، قول او مبنی بر عسر مقدم است. چنانچه عسر و یسر قبلی مدیون نامعلوم باشد، در این باره که مورد را از موارد تداعی؛ یعنی موضوعی که دارای 2 مدعی است، بدانیم و یا قول مدعی عسر را مقدم تلقی کنیم، تردید وجود دارد؛ اما بعید نیست که قـول عـسر را مقدم بدانیم.همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، تقدیم قول یسر که اصل بر یسر باشد، به طور کلی مطرح نشده است؛ اما تــقــدیــم قــول عـســر را نــزدیــک بــه واقــع دانسته‌اند.شهید ثانی (ره) نیز در کتاب شرح لـمعه در صورت مشخص نبودن حالت سابقه یسر برای مدیون، اعسار او را مقدم دانسته و اصل را بر عسر دانسته است.ایشان می‌فرماید: <انما یحبس مع دعوی الاعسار قبل اثباته لو کان اصل الدین مآلاً کالقرض او عـوضاً عن مال کثمن المبیع فلو انقضی الامران کالجنایه و الاتلاف قبل قوله فی الاعـسار بیمینه لاصاله عدم المال>5؛ در مواردی که بدهکاری به سبب مال باشد، مانند آن که مدیون پول قرض کرده و یا بدهکاری به سبب عوض مال باشد؛ یعنی مدیون مبیع و مالی را خریده و هنوز ثمن آن را نداده باشد، اگر بدهکار ادعای اعسار کند، حبس می‌‌شود تا وقتی که اعسار خود را ثابت نماید و زمانی که اعسار ثابت شد، رها می‌گردد. اما اگر بدهکاری به واسطه سببی غیر از این دو حاصل شده باشد؛ یعنی پیش از این مالی در اختیار مدیون قرار نگرفته و به عنوان نمونه، وی در اثر جنایت یا اتلاف مال بدهکار شود، اگر مدعی اعسار باشد، قول او با قسمی که یاد می‌کند، قبول است؛ زیرا اصل در اینجا نداشتن و نبود مال است.
شهید ثانی (ره) معتقد است در مواردی که قبلاً مالی در اختیار مدیون قرار گرفته، مانند 2 مورد ذکر شده که مدیون پولی قرض کرده و یا جنسی را خریده و مالی را در اختیار گرفته، از آنجا که حالت سابق او یسر بوده، همان حالت استصحاب می‌شود و تا زمانی که ثابت نکند معسر شده است، در حبس می‌ماند.


پی‌نوشت‌ها:

1-تحریر‌الوسیله، جلد اول، کتاب الدین، مسئله 17

2-سوره بقره، آیه 280

3-تحریرالوسیله، همان، مسئله 16

4-تحریر‌الوسیله، کتاب القضاء القول فی الجواب بالاقرار، مسئله 6

5-اللمعه الدمشقیه، جلد 40، صفحه 40

"برگرفته از وبلاگ حقوقی  قاضی دادگستر"

یك ساختمان كه دارای آپارتمان هایی است از قسمتهای مختلف تشكیل می شود. قانون تملك آپارتمان ها در تقسیم بندی كلی ، مالكیت در آپارتمانها را به دو قسمت اختصاصی و مشترك تقسیم می كند . ماده 1- قانون مرقوم می گوید : (( مالكیت در آپارتمان های مختلف و محل های پیشه و سكنای یك ساختمان شامل دو قسمت است : مالكیت اختصاصی و مالكیت قسمتهای مشترك .))

تعریف قسمتهای مشترك :

همانطوری كه از واژه (( مشترك )) پیداست ، قسمت هایی از ساختمان كه به طور مشترك مورد استفاده عموم مالكان ( یا استفاده كنندگان ) قرار می گیرند ، قسمت های مشترك نامیده می شوند . هم چنانكه قانون تملك آپارتمانها نیز در ماده 2 قسمتهای مشترك را این گونه تعریف می كند :

(( قسمت های مشترك مذكور در این قانون عبارت از قسمت هایی از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به یك یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به كلیه مالكین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد . به طور كلی قسمت هایی كه برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالكیت ملك اختصاصی یك یا چند نفر از مالكین تلقی نشده از قسمت های مشترك محسوب می شود مگر آن كه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد ))

تعریف فوق به وسیله ماده 3 آئین نامه اجرایی به شرح زیر تكمیل شده است :

(( قسمت هایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آنها كه به طور مستقیم یا غیر مستقیم مورد استفاده تمام شركاء می باشد ، قسمت های مشترك محسوب می گردد و نمی توان حق انحصاری برای آنها قائل شد .))

بنابراین ، ویژگی های قسمت های مشترك عبارتند از : عدم استفاده انحصاری ، عدم تشخیص و تلقی به عنوان قسمت اختصاصی ، انتقال قهری ، تقسیم ناپذیری ،ممنوعیت گذاردن اشیاء ، ممنوعیت نگاهداری حیوانات و مانند اینها .

قانون تملك آپارتمانها فقط به تعریف قسمتهای مشترك ساختمان بسنده كرده ولی آئین نامه اجرایی قانون مرقوم در ماده 4 قسمتهای مشترك مذكور در ماده 2 قانون یادشده را به شرح زیر احصاء كرده است . زمین زیر بنا ، تاسیسات ، اسكلت ساختمان ،درها و پنجره ها ، راهروها ، پله ها ، پاگردها ، تاسیسات مربوط به راه پله ، بام ، نمای خارجی ساختمان ، محوطه ساختمان و نظایر اینها .

تعریف قسمتهای اختصاصی :

قانون تملك آپارتمان ها و آئین نامه اجرایی آن تعریف دقیقی از قسمت های اختصاصی ارائه نمی دهد. فقط آئین نامه اجرایی در ماده 1 می گوید : (( قسمت هایی از بنا اختصاصی تلقی می شود كه عرفاً برای استفاده انحصاری شریك ملك معینی یا قائم مقام او تخصیص یافته باشد )) بنا به تعریف بالا معیار تشخیص قسمت های اختصاصی از قسمت های مشترك منحصراً (( عرف )) است .

از طرفی ماده 2 آئین نامه اجرایی در تكمیل مطلب فوق بیان می كند : (( علاوه بر ثبت ارضی زیر بنا و … برای مالكیت قسمت های اختصاصی نیز باید به طور مجزا سند مالكیت صادر شود ، مشخصات كامل قسمت اختصاصی از لحاظ حدود ، طبقه ، شماره ، مساحت قسمت های وابسته ، ارزش و غیره باید در سند قید گردد)) با عنایت به ماده 2 قانون تملك آپارتمانها كه در آن تعریف قسمت های مشترك ساختمان را دیدیم و با توجه به مادتین 1 و 2 آئین نامه اجرایی می توان قسمت های اختصاصی ساختمان را چنین توصیف كرد :(( قسمت های اختصاصی عبارت از قسمت هایی از ساختمان است كه دارای سند مالكیت رسمی مجزا از یكدیگر با ذكر حدود و مشخصات خود متعلق به شخص معین یا قائم مقام او بوده و یا عرفاً متعلق به او باشد )) همان طوری كه از كلمه (( اختصاصی )) پیداست ، قسمت های اختصاصی اساساً در مالكیت انحصاری و شخصی افراد است و هر كس كه طبق ماده 22 قانون ثبت – سند مالكیت به نام او صادر شده ، مالك منحصر آن شناخته می شود ، برخلاف قسمتهای مشترك ، سایر مالكین هیچ گونه حقی در قسمتهای اختصاصی دیگران ندارند و از این حیث است كه ماده 9 قانون تملك آپارتمانها تصریح می كند : (( هر یك از مالكین می تواند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات ساختمانی ( هر گونه ) عملیاتی را كه برای استفاده بهتر از قسمت اختصاصی خود مفید می داند ، انجام دهد ….))

بنابراین در یك مجموعه ساختمانی فقط قسمتهای اختصاصی دارای سند مالكیت رسمی مجزا از هم هستند و برای قسمتهای اشتراكی به هیچ وجه سند رسمی جداگانه صادر نمی شود . حدود و مشخصات و نام قسمت های اشتراكی در صورت مجلس تفكیكی كه توسط نماینده اداره ثبت تنظیم می شود ، تعیین می گردد. مع هذا صورت مجلس تفكیكی علاوه بر درج و ثبت مشخصات قسمت های اختصاصی را نیز در بر می گیرد لكن به طوری كه گفتیم فقط برای قسمت های اختصاصی سند رسمی جداگانه صادر و به مالكین آنها تقسیم می گردد و صدور سند مالكیت برای قسمت های مشترك بی معنی است .

قسمت های اختصاصی در واقع همان آپارتمان های جداگانه ساختمان و در صورت داشتن متعلقات از قبیل پاركینگ و انباری و غیره می باشند.

با تصویب قانون تملك آپارتمان ها در اسفند ماه 1343 و آئین نامه اجرایی آن ، تفكیك آپارتمان در ادارات ثبت شهرهای بزرگ بالاخص تهران آغاز و با استفاده از موازین قانونی و بخشنامه های ارشادی در راستای قانون تملك آپارتمان ها روز به روز نحوه اقدام در خصوص تفكیك منسجم تر گردید.

با گذشت بیش از 30 سال ، موارد نقض ، ایرادات و مشكلات قانون حاكم بر تفكیك آپارتمان ها به عینه در عمل ظاهر شد و سازمان ثبت نیز تلاش خود را برای استفاده از روح و مفهوم قوانین و آئین نامه های ناظر بر آن به كاربرد به طوری كه در حال حاضر تفكیك مجتمع های آپارتمانی كوتاه و بلند مرتبه با رعایت كلیه حقوق مالكان و خریداران بدون اشكال و موانع جدی صورت می گیرد و در واقع اقدام در مورد تفكیك اعیان مطلوبیت یافته است و صورت مجلس تفكیكی با رعایت جوانب قانون تنظیم می شود. اما مطلبی كه تا سال 1371 اكثراً مورد ایراد و اشكال و شكایت خریداران قطعات آپارتمان قرار می گرفت ، وضع پاركینگ مشاعی در یك مجموعه ساختمانی بود. انجام تفكیك اعیان با ارائه گواهی پایان ساختمان شهرداری به اداره ثبت است . تا سال 1371 و مدتی بعد از آن در گواهی های پایان ساختمان قسمت هایی كه به منظور پاركینگ در مجموعه وجود داشت ، به صورت مشاع بوده مثلاً در صورت مجلس تفكیكی نوشته می شد (( در طبقه زیر زمین 180 متر مربع محل پاركینگ یا طبقه همكف 120 متر مربع محل پاركینگ ها )) ،این قید هیچ توجهی به تعداد آپارتمان های مجموعه و گنجایش تعداد اتومبیل در متراژهای فوق نداشت و ادارات ثبت نیز به تبعیت از گواهی پایان ساختمان ، همین مساحت ها را در قسمت های مشاعی صورت مجلس به عنوان محل پاركینگ منظور می داشتند. در ساختمان هایی كه محل پاركینگ مشاعی به تعداد واحدهای آپارتمانی باشد اقدام به این صورت ایرادی نداشته و در آتیه نیز مشكلی به وجود نخواهد آمد ولی اكثراً مساحت منظور شده برای استفاده پاركینگ مشاعی برای همه اتومبیل های مالكان آپارتمانها كافی نبوده یك یا دو واحد یا تعداد بیشتری از مالكان آپارتمان ها از داشتن پاركینگ محروم می مانند یا بعضاً مالك اولیه در موقع تنظیم سند انتقال آپارتمان ،خریدار را از حق داشتن پاركینگ منع نموده و محوطه پاركینگ را به یك یا دو واحد آپارتمانی تبدیل نموده و از خریداران تضیع حق می گردید و از طرفی با قید محوطه پاركینگ ها در قسمت مشاعی صورت مجلس آن هم فقط افتادگی دارد كافی برای استفاده عده ای ، خریداران در مقام اعتراض برآمده و با توجه به ماده 3 آئین نامه قانون تملك آپارتمان ها كه مقرر می دارد :

(( قسمت هایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آن ها كه به طور مستقیم مورد استفاده تمام شركاء میباشد قسمت های مشترك محسوب می گردد نمی توان حق انحصاری بر آنها قائل شد )) ، منع استفاده از پاركینگ مشاعی را برخلاف می دانستند. بعد از اعتراضات و شكایات زیاد مردم ، واحدهای ثبتی به قید ظرفیت پاركینگ مشاعی در صورت مجلس تفكیكی به منظور استفاده تعداد مشخص اتومبیل پرداخته و صراحتاً در آن ذكر می شد چند واحد از قطعات مورد تفكیك فاقد پاركینگ می باشند و همین مطلب در اسناد انتقال نیز نوشته شده و چند مالك آپارتمان را از حق استفاده از پاركینگ مشاعی محروم می داشت تا این كه بخشنامه شماره 35097/5 مورخ 25/12/71 اداره كل ثبت استان تهران با استفاده از مدلول ماده 4 آئین نامه اجرایی كه پاركینگ جزو مشاعات تعیین نشده ،پاركینگ را مفروز نموده و شهرداری نیز در گواهی پایان ساختمان به تعداد پاركینگ به صورت مشخص اشاره می نماید. با این ترتیب در صورت مجالس تفكیكی كه بعد از بخشنامه اقدام شده اند تعداد پاركینگ ها در قسمت مفروزات با مساحت و حدود و شماره قطعه تعیین می شوند و به هنگام انتقال با توجه به صورت مجلس ، پاركینگ متعلق به آپارتمان را با شماره و مساحت و حدود دقیقاً در سند قید می نمایند . در این روش چون پاركینگ ها جزو مفروزات (آپارتمان های ) ساختمان هستند جای اعتراض برای كسانی كه پاركینگ نداشته باشند باقی نمی گذارد.

بنابراین تعلق پاركینگ ساختمان به یك واحد آپارتمانی دو صورت دارد :

یك صورت از آن تعلق اختصاصی است كه همانند انباری با تعیین موقعیت و مساحت آن ، محل دقیقش در صورت مجلس تفكیكی و سند رسمی مربوط قید می شود و در حقیقت ملك اختصاصی مالك آپارتمان محسوب می گردد. صورت دیگر تعلق پاركینگ به هر واحد به طور مشاعی است . كه قبل از سال 1371 عمل می شد. به این معنا كه در صورت مجلس تفكیكی واحدهایی كه می توانند بصورت مشاع از پاركینگ ساختمان استفاده كنند ، نام برده می شوند. در این صورت فقط آپارتمان هایی كه حق استفاده از پاركینگ مشاع برای آنها شناخته شده می توانند از پاركینگ ساختمان بطور مشاع استفاده كنند. ممكن است بعضی از واحدها حق استفاده از پاركینگ مشاعی را داشته باشند و بعضی دیگر نه . هم چنانكه ممكن است تمامی واحدهای آپارتمانی ساختمان بدون آن كه تعلق قسمتی از پاركینگ ها به نحو اختصاصی برای آنها معین شده باشد ، دارای حق استفاده مشاعی از پاركینگ ساختمان باشند . در این حالت هر كدام از واحدها می توانند اتومبیل خود را درهر قسمت از پاركینگ متوقف كند ، بی آن كه كسی معترض توقف او در قسمت خاصی از پاركینگ مشاعی باشد. البته در چنین حالتی مالكان برای ایجاد نظم و انضباط در ساختمان می توانند با استقراع محل معینی را برای مدت معینی بطور موقت اختصاص به هریك از واحدها دهند و برای رعایت عدالت در سررسید مدتهای معین به تعویض آنها اقدام نمایند تا بین مالكان ( یا استفاده كنندگان ) رنجش و تنشی در این خصوص ایجاد نشود.

یكی از مسایلی كه غالباً در ساختمان ایجاد اختلاف می نماید پاركینگ ساختمان است . این اختلاف صور گوناگونی دارد كه در زیر به برخی از آنها اشاره می شود :

یك – ساختمانی احداث شده و تعدادی از واحدها ( مثلاً ثلث واحدها) دارای پاركینگ مشاعی اند و دو ثلث بقیه واحدها فاقد پاركینگ می باشند. از لحاظ اتخاذ تصمیمات راجع به اداره ساختمان ، اكثریت با مالكینی است كه فاقد پاركینگ اند. تعدادی از این اكثریت اتومبیل خود را در محل پاركینگ واحدهائی كه مالك پاركینگ مشاعی اند ، متوقف می كنند. چون مالكان دارای پاركینگ در اقلیت اند ، نمی توانند در مجمع عمومی مالكان ساختمان نسبت به طرز اداره ساختمان از جمله موضوع پاركینگ نظرات و منویات خود را به تصویب برسانند. در نتیجه مالكانی كه فاقد پاركینگ اند ( اكثریت )از این موقعیت سوء استفاده نموده و به پاركینگ اقلیت تجاوز می كنند. در این حالت مالكان دارای پاركینگ می توانند منفرداً یا متفقاً با مراجعه به دادگاه از كسانی كه حق استفاده از پاركینگ را ندارند به جرم تصرف عدوانی شكایت كنند.

دادگاه با رویت مدارك و اسناد مالكیت دو طرف ، مالك متجاوز به پاركینگ را محكوم می نماید. زیرا كسی كه حق استفاده از پاركینگ را ندارد نمی تواند بطور غیر قانونی به پاركینگ دیگری تجاوز كند. حتی تصمیماتی هم كه از سوی اكثریت در مورد استفاده از پاركینگ علیه اقلیت بطور غیر قانونی اتخاذ شده از طریق دادگاه قابل ابطال است.

دو – در یك مجموعه ساختمانی بعضی دارای حق استفاده از پاركینگ اعم از اختصاصی یا مشاعی می باشند و بعضی دیگر فاقد چنین حقی اند. اما جایی از قسمتهای مشترك ساختمان اعم از سقف یا حیاط وجود دارد كه اگر چه به عنوان پاركینگ در اسناد و مدارك قید نشده ، لكن به عنوان پاركینگ . توقف اتومبیل می توان از آن استفاده كرد. مع هذا بعضی از مالكان با توقف اتومبیل در آن جا مخالفند زیرا آن قسمت جزو مشتركات و مشاعات ساختمان محسوب می شود. آیا مخالفت آنها قانونی است یا نه ؟ آیا كسانی كه فاقد حق استفاده از پاركینگ می باشند می توانند در آن قسمت ها اتومبیل خود را متوقف كنند ؟ پاسخ منفی است . چه ، اولاً آنها در سند مالكیت خود حق استفاده از پاركینگ را ندارند و ثانیاً بدون اذن سایر مالكان كه دارای مالكیت مشاعی در قسمتهای مشترك ساختمان اند ، نمی توانند به توقف اتومبیل خود در سایر قسمت ها كه به عنوان پاركینگ شناخته نشده است ، مبادرت ورزند. چنانچه مالكان فاقد پاركینگ بخواهند بدون اجازه سایرین در قسمت های مزبور اتومبیل خود را متوقف كنند ،مالكان معترض می توانند از طریق دادگاه آنها را از این عمل غیر قانونی بازدارند.

سه – مالك ساختمان قبل از احداث ساختمان یا در اثنای آن ،آپارتمان ها را پیش فروش می كند و در سند عادی تنظیمی ( قولنامه یا مبایعه نامه )برای واحد فروخته شده پاركینگی منظور می كند. اما پس از ساخت و صدور پایان ساختمان بعضی از واحدها فاقد پاركینگ شناخته می شوند. خریدار با توجه به سند عادی كه در آن برای او پاركینگ منظور شده بود به مالك اعتراض می كند و مالك ( فروشنده ) قادر به تامین پاركینگ برای خریدار نیست. چه باید كرد؟این مقوله ارتباطی به حقوق مالكان آپارتمان ها ندارد. یعنی فروشنده تعهدی كرده كه باید از عهده آن برآید یا به نحو مقتضی خسارات خریدار را كه ناشی از نقصان آپارتمان فروخته شده است ، جبران كند یا چنانچه از این حیث جرمی مرتكب شده ، مجازات شود.

چهار – مالك ساختمان ، آپارتمان ها را می سازد و به هنگام ساخت ، قبل یا بعد از آن واحدهای آپارتمانی را طی سند عادی (قولنامه یا مبایعه نامه ) به خریداران واگذار می كند. ولی مالك از مفاد پروانه ساختمان تخلف و بعضی از پاركینگ ها را به واحد آپارتمانی تبدیل می كند.

به هنگام صدور پایان ساختمان معلوم می شود كه او از مفاد پروانه ساختمان تخلف كرده است و در نتیجه به استناد تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری (3) با پرداخت جریمه تخلف ساختمانی را برطرف می كند . پس از واگذاری آپارتمانها به خریداران ، آنها متوجه می شوند . كه قبلاً طبق پروانه ساختمان برای واحد آنها پاركینگ منظور شده بوده است لكن به ترتیبی كه در بالا گفتیم مالك ساختمان پاركینگ های متعلقه را به یك واحد دیگر آپارتمانی تبدیل كرده است ،چه باید كرد ؟

این موضوع فروض مختلفی می تواند داشته باشد :

1- طی اسناد عادی واگذاری ( قولنامه یا مبایعه نامه ) صریحاً ذكر شده كه آپارتمان بدون پاركینگ فروخته شده است . در این صورت چون خریدار آپارتمان را بدون پاركینگ خریده لذا قانوناً حق اعتراض ندارد.

2- در اسناد عادی واگذاری مساله پاركینگ مسكوت مانده است . نه تصریح شده به این كه آپارتمان خریداری شده دارای پاركینگ است و نه قید شده به این كه فاقد پاركینگ می باشد . به نظر می رسد با توجه به پروانه ساختمان خریدار در داشتن پاركینگ ذی حق است و می تواند قلع و قمع آپارتمانی كه در محل پاركینگ های متعلقه احداث شده از دادگاه تقاضا نماید.

3- مالك بعد از اخذ پایان ساختمان و صورت مجلس تفكیكی بعض یا تمام پاركینگ ها را به یك یا چندواحد آپارتمانی تبدیل می كند و پس از پرداخت جریمه طبق تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ، آپارتمان ها را رسماً به خریداران واگذار می كند. در این صورت چون این حق قبلاً طبق پروانه ساختمان برای هر واحد به عنوان پاركینگ شناخته شده بود ، اقدام مالك عمل غیر قانونی تلقی و قابل اعاده به حالت پیشین است . به عبارت دیگر خریداران كه مالكان آپارتمان ها می باشند با تقدیم دادخواست به دادگاه قلع و قمع آپارتمان احداثی در محل پاركینگ ها را از دادگاه تقاضا می نمایند و چون تخلف مالك ساختمان محرز است ،لذا دادگاه علی الاصول حكم بر قلع و قمع بنا خواهد داد.

پی نوشتها

1- نگاه كنید به : حل مشكلات ثبتی ، علی رستمی بوكانی ،انتشارات ققنوس ، چاپ اول 1378 ص 39 تا 42

2- ماده 100 قانون شهرداری ( مصوب 27/11/1345): (( مالكین اراضی و املاك واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفكیك اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند.

شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آن كه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد ، جلوگیری نماید …

تبصره 5 – ( اصلاحی 27/6/1358 ) در مورد احداث پاركینگ و یا غیر قابل استفاده بودن آن و عدم امكان اصلاح آن ، كمیسیون می تواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پاركینگ ، رای به اخذ جریمه ای كه حداقل یك برابر و حداكثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع فضای از بین رفته پاركینگ باشد ، صادر نماید. ( مساحت هر پاركینگ با احتساب گردش 25 متر مربع می باشد )شهرداری مكلف به اخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان می باشد