گفتیم كه“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از یك شیءو موضوع معامله عبارت است از مال یا عملی كه ممكن است تعهد به تسلیم یا انجام آن شده یا مورد تملیك قرار گرفته باشد” . اكنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشكار می گردد كه هر گاه یكی از طرفین از مورد معامله تصوری داشته باشد كه با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .

مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله

در مادة (200) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است كه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدنی فرانسه می باشد كه در آن آمده است .

nest une case de nulitte lerrur

la convention que lorsqelle de

sur la substance meme de tombe

la chose qui en est lobject…

كه ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینكه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه كه در این تعریف به “ خود ” ترجمه كردیم و در مادة (200) قانون مدنی ، مانیز كه از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می باشد .( 1) كلمة “خود” علاوه بر این كه به عنوان ضمیر مشترك به كار می رود به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدنی ، كلمه “خودت ” با توجه به این كه در فرهنگ “ معین ” ذیل كلمه “خود” ذات و وجود نیز آمده است با كلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به نظر می رسد .

حال می خواهیم ببینیم كه منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر مادة (200) قانون مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه كنیم . در حقوق فرانسه سه تفسیر در مورد كلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه كه به نظر می رسد را بیان می كنیم .

گفتار اول : حقوق فرانسه

1 9 نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این كه ریشة كلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است

( substontia error in )ناگزیر از آنیم كه ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی كه اشتباه نسبت به هویت فیزیكی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینكه طلا می باشد یا سركه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به كار رفته است . (3)

اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یكی باشد ولی وصف اساسی كه مورد نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بیع ، یك خدمتكار متخصص آشپزی باشد كه ضمناً معتقد بوده اند كه مذكر است ، هرگاه بعداً آشكار شود كه خدمتكار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد را باطل كند . (4)

این نخستین تفسیری است كه از كلمة “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای كه موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند . (5)

نقد نظریه:

فایده این نظر آن است كه معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به دست می دهد ؛ لیكن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یكی از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود كه مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالی كه قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً كمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنین اگر كسی تابلویی را به تصور این كه متعلق به “ لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود كه كپی آن نقاشی می باشد معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این عادلانه می باشد ؟ (6) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به وجود آمد .

عیب مهم مكتب نوعی (مادی ) در این است كه اشتباه در اوصاف مبنای تراضی كه در نظر معامله كنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیكن در نظر عرف ، ذاتی به شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان گلدانی كه به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای كه به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمرة اوصاف فرعی است و اشتباه در آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( 7)

2 ) نظریه شخصی :

“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یك تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین كسی است كه مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد كرد ، او می گوید : “ هنگامی كه اشتباه مربوط به كیفیت چیزی باشد كه مورد معامله است آن كیفیت وصف اساسی مورد معامله را كه طرفین در نظر داشته اند تشكیل می دهد ” .

او این ملاك را این طور اعمال كرد كه : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نویسندگان بعدی همراه با رویة قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند نمونه از پرونده هارا از كتاب ،

contract french law of نقل می كنیم در پرونده villa jacaueline خواهان یك ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او از خرید ، این بود كه زمین را تفكیك كند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاكرات آنها مشخص می كرد كه زمین 7100 متر مربع بوده است ولی بعداً آشكار شد كه مساحت زمین 5119 متر مربع می باشد . مساحتی كه با غرض خریدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، یك مانع قرار داده است و آن این است كه راه جبران خسارت در مواردی كه مساحت زمین كم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام كرد كه مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ كرد . دیوان چنین استدلال كرد كه ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی می باشد كه طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)

در پروندة دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (10)، خرید یك گنجه كشودار را كه اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام كرد ، آشكار شد كه جنبة قدیمی بودن گنجه كشودار كیفیتی بوده است كه خریدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه دیگر از نظریة شخصی در رویة قضایی فرانسه این است كه شخصی یك مادیان خریده و به فروشنده گفته است كه این مادیان برای كار در مزرعه می باشد و باید بیست سال داشته باشد ، مادیان یك هفته بعد به علت قولنج فوت كردو در اثر كالبد شكافی كشف شد كه او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال كرد كه مادیان برای غرضی كه در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ، دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) كه ارادة خریدار به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در پروندة دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل كه تاریخ تولید آن از آنچه در قرار داد ذكر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام كرد .دادگاه اعلام كرد كه تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یك اتومبیل مستعملی كه كشف می شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنكه خریدار نه تنها علاقه مند به كیفیت فنی اتومبیل بوده است بلكه همچنین به استفاده از اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس تصور اشتباه اش از میزان حقوقی كه او تحصیل می كند شكل گرفته است و این اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هایی كه در بالا ذكر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممكن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا كند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوری به علت این كه یك طرف آگاه نبود كه حقوقدانی كه به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ، دیوان تمییز فرانسه رأی داد كه به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یك داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی كه منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده كه اگر این قصد تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی كه زنی بلیت تئاتر می خرد و از این واقعیت غافل است كه همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای كه قرارداد مربوط به آن می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی كه زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می كند كه در وصف موضوع ، وصفی كه در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر كسی مالی بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد آشكار شود كه جدید بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان كلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی پیدا می كند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حكم به بطلان قرارداد می شود در حالی كه در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر كسی شمعدان نقره ای بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد معلوم شود كه عتیقه نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ، مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در حالی كه بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یك مبل قدیمی بخرد و تصور می كند كه از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود كه از چوب دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی معامله صحیح می باشد ؛ چرا كه وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است . نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد نظر داشته اند و این نكته از مذاكراتی كه در مجالس قانونگذاری فرانسه در این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود كه به طور كلی علمای حقوق و رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (13)

نقد نظریه :

نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحكام در روابط معاملاتی طرفین می گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یكی از طرفین اساسی باشد بدون اینكه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید كه فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل كند و لذا عادلانه نیست كه بطلان را به طرفی كه از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل كنیم .

3 ) نظریه مختلط :

به موجب این نظر ملاك و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد . تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است كه اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمی كند م یك عامل فكری ارادی را در نظر می گیرد ؛ لیكن این فكر و اراده فكر و ارادة متعاملین نیست بلكه فكر ارادة فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .

نقد نظریه :

بر اساس این نظر ، وصف اساسی را كه عرف برای معامله می شناسند ممكن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالی كه طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و آن وصف ممكن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم از آن وصفی كه مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی كه عرف برای مورد معامله اساسی می داند وهیچ یك از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند معامله را باطل كنیم .

4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان نسبی است كه مفهومی نزدیك به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) . این دو بطلان در صورتی كه مورد حكم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی هستند ، لیكن در احكام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :

الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد كند ؛ اما بطلان نسبی فقط به وسیلة كسی كه حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .

ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد بطلان نسبی كسی كه حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ كند .

گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران

گفتیم كه مادة (200) قانون مدنی ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه می باشد ودر فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .

عده ای از حقوقدانان (14) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال كرده اند كه : “ این اشتباه بدان لحاظ كه موجب می گردد ارادة شخص آگاهانه تكوین پیدا نكند وموجب عیب ارادة شخص معامله كننده می باشد ، بهتر آن است كه از نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این كه خود اقرا ر كرده اند كه چنین اشتباهی مانع تكوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی كه ضمانت اجرای عدم تكوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این كه ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش می كند .

بطلان عقدی را كه یكی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه كرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تكیه بر وحدت ملاك ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط كرد .(15)

همچنین كلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به كار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یك معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان در تفسیر مادة (200) قانون مدنی ، گفته اند كه : “ مورد قصد انشا هریك از طرفین معامله امر معین است كه طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می كند والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه كسی به مغازه ای برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد كه فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت به هیچ یك از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه كرده اند كه كلمة “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی كه ایشان برای تفسیر ماده (200) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی كه اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلكه ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد كه معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به این معنا كه در مورد یك كالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف اصلی و جوهری كه مد نظر خریدار بوده است در آن كالا موجود نمی باشد . واز آنجا كه آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده كشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحیح كه عنصر تشكیل دهندة عقد است ،می باشد .

برای توضیح بیشتر باید گفت كه هر شیءدارای یك دسته “اوصاف اصلی ” یا “ اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یك دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یك دستمال حریر از عتیقه فروشی بخرم به تصور این كه متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزة من برای خرید آن این باشد كه مایل بوده ام یك اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .

یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی كه اگر از خریدار سؤال شود كه چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود كه چه چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت : دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یك شیء را با اوصاف آن اشتباه كرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛ زیرا ماهیت و ذات یك شیء عرفاً هویت آن شیء را تشكیل می دهد و شیءبا آن معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی كه اوصاف شیء از امور خارج از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفی می شود در حالی كه دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ” یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (17) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان كه گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در هویت مورد معامله نیست بلكه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً : در مثال فوق یك توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر كشف شود كه دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته كه این مانع تأثیر قصد می باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز كرد ، حسب مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (19)

نتیجه :

حال باید پرسید كه ملاك فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی كه به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یك از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاك تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد . اگر ملاك شخصی را به تنهایی اعمال كنیم ، مانع استحكام معاملات خواهد بود ؛ زیرا احتمال دارد انگیزة شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاك نوعی به تنهایی اعمال شود ممكن است وصفی كه در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت كه اگر طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذكر كرده باشند كه (مثلاً)یك ظرف عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یك ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترك دو طرف تعیین خواهد شد . مشكل وقتی ظاهر می شود كه طرفین ذكری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا باید داوری عرف را ملاك قرار داد یا ارادة ضمنی طرفین كه از اوضاع و احوال معامله بر می آید . بدون شك اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از اوضاع و احوال معامله كشف كند همان مجری خواهد بود . در شرایطی كه خریداری به مغازة عتیقه فروشی مراجعه می كند و یك ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد ، اوضاع و احوال معامله كاشف از این است كه وصف ذاتی كه در مورد ظرف سفالی مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر ارادة طرفین احراز نشود باید به عرف مراجعه كرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد كه آیا یك شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یك ظرف سفالی متعلق به عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ كه در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:

پی نوشتها :

1ـ پارسایا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنین ر.ك.:نفیسی ، سعید، فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفی علی شاه ، 1375 ، ص877 .

2ـ معین ، دكتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .

3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81

4_Ibid

5ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، حقوق مدنی و تطبیقی ، چ1، تهران ،انتشارات میزان 1375 ، ص 305 .

6 ـ همان منبع ص 306 .

7 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ص 446 .

8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .

9_ I bid p . 83 . 84

_Orlean .10

11_ I bid

Ibidـ2 1

13 ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، همان منبع ، ص 307.

14ـ درودیان ، دكتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (3) ، سال تحصیلی 74ـ 73، دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .

15ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ك : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات

ماده (353) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“

ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”

16 ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، همان منبع ،ص 170 .

17 ـ همان منبع ص 178 .

18 ـ همان منبع ص 236 .

19 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439