رضا شاه‌حسینی، رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین ـ قسمت دوم

در شماره قبل، آیین رسیدگی به مستثنیات دین در حقوق ایران به طور تطبیقی مطرح شد. در ادامه این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در جهت رفع اختلاف طرفین راجع به متناسب بودن اموال و اشیاء با شئون و نیاز محكوم‌علیه، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

◄ مبحث سوم ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین در مراحل چند‌گانه عملیات اجرایی
تشخیص متناسب بودن اموال با شأن و نیاز محكوم‌علیه، در نهایت موجب می‌شود كه مرجع صالح مالی از اموال محكوم‌‌علیه را جزء مستثنیات دین تلقی نماید یا آنرا خارج از شمول مستثنیات دین تشخیص دهد.
قیمت و بهای مال، گاه تعیین كننده میزان شأن و نیاز محكوم علیه است. به عنوان مثال، ممكن است یك‌ آپارتمان ده میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد یا یك وسیله نقلیه هشت میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد. در این مواقع دادگاه با ارجاع امر به كارشناس و تعیین میزان قیمت كارشناسی مال در واقع نیاز و شأن محكوم‌علیه را تعیین می‌نماید. اما همواره قیمت به تنهایی تعیین كننده شأن عرفی شخص مدیون و نیاز وی نمی‌باشد و صرفنظر از قیمت، موقعیت اجتماعی خود مدیون و میزان نیاز وی به وسیله نقلیه مورد نظر با توجه به نوع شغل و حرفه او، هم‌چنین تعداد افراد تحت تكفل وی در مورد نیاز به آذوقه مورد نیاز، در تعیین میزان شأن و نیاز محكوم‌علیه موثر است.
احراز شأن و نیاز محكوم‌‌علیه در هریك از موارد فوق مستلزم نوع رسیدگی خاصی است. در این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در خصوص موارد مطروحه فوق بررسی می‌شود. در گفتار نخست، چگونگی رسیدگی در دادگستری و در گفتار دوم روند رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به تناسب اموال با شأن و نیاز مدیون در مراجع غیردادگستری، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

◄گفتار اول ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در مرجع قضائی در مراحل چندگانه عملیات اجرایی
در این گفتار و در بند نخست، نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در دادگستری ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر چگونگی رسیدگی راجع به اختلاف طرفین در مورد مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام صادره از محاكم در این بند بحث می‌شود و در بند دوم مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت بر آنچه در خصوص مراتب فوق در حقوق خارجی جاری است.

◄ بند اول ـ حقوق ایران
امروزه عرف شده است كه شأن افراد را براساس میزان سرمایه و دارایی كه دارند، برآورد می‌نمایند. به عنوان مثال؛ اگر «الف» دارای فلان میزان سرمایه نقدی و غیرنقدی می‌باشد، شأن عرفی خاصی دارد و چون فرد «ب» فاقد سرمایه‌های نقدی و غیرنقدی «الف» می‌باشد از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است.
بنابراین اگر فرد «الف» دارای مسكن ذی‌قیمتی باشد، از شأن عرفی بالایی برخوردار است و اگر فرد «ب» صاحب مسكنی باشد كه از نظر قیمت در حد نازلی باشد، از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است. همینطور است در مورد سایر وسایل، مثل وسیله نقلیه و وسایل زندگی، بنابراین قیمت كالا، تعیین‌كننده شأن عرفی شخص می‌باشد.
اما همواره اینگونه نیست و افراد، صرفنظر از میزان سرمایه و دارایی كه در اختیار دارند دارای شأن عرفی ویژه‌ای می‌باشد و این شأن عرفی با توجه به موقعیت اجتماعی و حرفه شخص، تعیین می‌شود. همینطور میزان نیاز شخص ممكن است با توجه به قیمت مالی كه در اختیار دارد برآورد نشود، و بر اساس ملاك و موازین دیگری، بدست آید.
مثلا؛ میزان آذوقه مورد نیاز، با توجه به تعداد افراد تحت تكفل و نحوه زندگی عرفی شخص معلوم می‌شود. هم‌چنین نیاز شخص مدیون به ابزار علمی خاص، با توجه به موقعیت حرفه وی و نیز وابستگی حرفه‌اش به ابزار مورد نیاز، بدست می‌آید. پس قیمت در این موارد شأن عرفی و نیاز شخص را تعیین نمی‌كند.
اما صرفنظر از دو موضوع اخیر كه بیان شد، واقعیت آن است كه «قیمت» مال، ملاك و مبنای مناسبی برای تعیین شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است. اما اینكه چه میزان قیمت مال مناسب با شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است، بستگی به موقعیت اجتماعی، تعداد افراد تحت تكفل، حرفه شخص و وضعیت جسمانی شخص دارد.
بنابراین جهت تعیین مسكن متناسب با شأن عرفی و مورد نیاز محكوم‌علیه، در صورتی كه مدیون دارای مسكنی باشد كه دارای ارزش بیست میلیون تومان است و طلب دائن ده میلیون تومان، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و در قرار كارشناسی باید كارشناس را مكلف نماید تا مشخص كند با ده میلیون تومان در چه نقطه از نقاط شهر می‌توان برای مدیون و خانواده‌اش مسكن تهیه كرد و پس از وصول نظریه كارشناس، دادگاه باید با در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی و حرفه و شغل مدیون و نیز تعداد افراد تحت تكفل وی نظر دهد آیا محلی را كه كارشناس اعلام نموده است، متناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس نباید اظهارنظر نماید كه كدام منزل مسكونی مناسب با شأن عرفی مدیون است، بلكه این دادگاه است كه باید اوضاع و احوال خارج را با موقعیت اجتماعی و شغل و حرفه مدیون ارزیابی نماید و در نهایت اظهارنظر نماید، مسكنی كه با ده میلیون تومان، با توجه به نظر كارشناس در فلان نقطه شهر می‌توان خرید، آیا مناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
در تعیین وسیله نقلیه مورد نیاز نیز بر همین اساس، وسیله نقلیه مناسب با شأن عرفی مدیون مشخص می‌شود. بر فرض اگر مدیون دارای اتومبیلی باشد كه قیمت آن حدود سی میلیون باشد و طلب مدیون بیست میلیون، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و كارشناس باید مشخص نماید كه با ده میلیون تومان چه نوع وسیله نقلیه‌ای می‌توان برای مدیون تهیه كرد و تشخیص اینكه آیا وسیله نقلیه مورد نظر كارشناس مناسب با نیاز مدیون است یا نه، با دادگاه می‌باشد.
در مورد تعیین اسباب و اثاثیه متناسب با نیاز و شأن عرفی مدیون و خانواده‌اش نیز بر همین اساس عمل خواهد شد.
اما در خصوص اینكه آیا ابزار علمی و تحقیقاتی متناسب با نیاز مدیون می‌باشد، دادگاه علاوه بر ملاحظه مداركی كه مدیون در اختیار او قرار می‌دهد، جهت انطباق موضوع با واقع، با جلب نظر كارشناس، احراز می‌نماید كه وسیله مورد نظر جزء وسایل ضروری و حرفه‌ای وی می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس رشته مناسب با وسیله مورد نظر، انتخاب، سپس اظهار نظر خواهد كرد، وسیله مزبور مخصوص استفاده در فن‌ خاصی مثلا تحقیقات ژنتیك است یا خیر؟ دادگاه در این وضعیت با انطباق مدارك و مستندات ارائه شده از سوی مدیون و نظریه كارشناس، نظر می‌دهد كه وسیله مزبور متناسب با نوع تحقیقات علمی مدیون یا شغل و حرفه وی می‌باشد یا خیر؟
همینطور در تشخیص میزان وابستگی وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون، دادگاه با جلب نظر كارشناس، این موضوع را احراز می‌نماید و كارشناس نظر می‌دهد، تا چه میزان بین وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون وابستگی است و اصولا آیا بدون وسیله مزبور، ادامه شغل میسور می‌باشد یا خیر؟، سپس دادگاه با توجه به نظر كارشناس، متناسب بودن یا غیرمتناسب بودن وسیله مزبور را با حرفه و شغل مدیون، تعیین خواهد كرد.
در برخی موارد دادگاه با صدور قرار تحقیقات محلی، روش زندگی مدیون و تعداد افراد تحت تكفل، نیاز وی را احراز می‌نماید و بر این اساس، مثلا آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌اش رامشخص می‌نماید.
با توجه به مطالبی كه بیان گردید، انواع اقدامات مرجع صالح در جهت تشخیص مستثنیات دین، متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه را شناختیم، اما در یك تقسیم‌بندی كلی كه در این قسمت ارائه می‌شود، ملاحظه خواهیم كرد، دادگاه از جهت رعایت اصول و تشریفات دادرسی در جهت رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین و متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه، چه اقداماتی انجام می‌دهد.
بطور كلی اختلاف طرفین درخصوص مستثنیات دین یا اعتراض محكوم‌علیه یا محكوم‌له و افراد ذیحق در عملیات اجرایی، نسبت به موضوع مستثنیات دین، ممكن است در سه مرحله مطرح شود؛ اول ـ مرحله قبل از توقیف مال، دوم ـ مرحله بعد از توقیف مال، سوم ـ مرحله بعد از توقیف و انجام مزایده‌مال. بنابراین آنچه در ادامه می‌آید، بررسی نحوه رسیدگی دادگاه به اختلاف طرفین در خصوص تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، در هریك از مراحل سه گانه مذكور است.

◄ الف ـ مرحله قبل از توقیف مال
پس از تعرفه اموال محكوم علیه از سوی محكوم‌له، واحد اجرای احكام جهت توقیف اموال مورد نظر محكوم له، به مدیر اجرا دستور می‌دهد نسبت به توقیف اموال محكوم علیه با رعایت مستثنیات دین، وفق مقررات اقدام و صورتجلسه توقیف مال تنظیم و به نظر برسد. در این مرحله و نیز مراحل بعدی عملیات اجرایی، اصل بر تداوم عملیات اجرایی و اصل بر عدم توقف یا لغو یا تأخیر عملیات اجرایی است1، مگر اینكه دادگاه صادر كننده اجرائیه، قراری مبنی بر توقیف یا تأخیر عملیات اجرایی صادر نماید.2
مأمور اجرا مطابق مقررات از توقیف مستثنیات دین، ممنوع است. چنانچه محكوم له اموالی را معرفی نماید و مأموراجرا با رعایت موارد مصرح مستثنیات دین، در صدد توقیف اموال برآید، لیكن محكوم‌علیه ممانعت به عمل آورد، تكلیف چیست؟ آیا مأمور اجرا باید مال را توقیف نماید یا از توقیف اموال خودداری نماید؟
در پاسخ به این سوال باید قایل به تفكیك شد، بدین نحو كه چنانچه مال موردنظر از جمله اموالی باشد كه در قانون به عنوان مستثنیات دین آمده است و تردیدی در مستثنیات دین بودن آن نباشد، مأمور اجرا باید از توقیف مال خودداری نماید. نسبت به این اقدام مأمور اجرا نمی‌توان این ایراد را وارد نمود كه مأمور اجرا مكلف به ادامه عملیات اجرایی و توقیف اموال است، چرا كه مأمور اجرا مكلف است وفق مقررات نسبت به اجرای حكم اقدام نماید واجرای حكم نسبت به مستثنیات دین خلاف مقررات است. بنابراین اقدام وی صحیح و منطبق با مقررات است. اما اگر در چنین وضعیتی محكوم له مصر بر توقیف مال مورد نظر باشد و اموال دیگری از محكوم علیه بدست نیاید، مأمور اجرا مراتب اعتراض وی را صورتجلسه و پرونده اجرایی به واحد اجرای احكام ارسال خواهد شد. اجرای احكام با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به انضمام گزارش حاوی اعتراض محكوم‌له، به دادگاه ارسال می‌نماید. در این وضعیت دادگاه با بررسی اوضاع و احوال قضیه، اگر بتواند نسبت به اعتراض محكوم‌له اتخاذ تصمیم نماید، در همان وقت فوق‌العاده تصمیم‌گیری خواهد نمود و چنانچه اتخاذتصمیم و اظهار نظر قضائی راجع به اعتراض مستلزم انجام مقدماتی از جمله صدور قرار كارشناسی یا تحقیقات محلی باشد، بدوا قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌نماید، لیكن صدور این قرار، مانع از معرفی اموال دیگر محكوم‌علیه وبه جریان افتادن عملیات اجرایی نیست، در هر حال پس از صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، با ملاحظه دلایل محكوم علیه و عندالزوم دفاعیات محكوم له ووصول نظریه كارشناس یا انجام قرار تحقیق محلی، حسب مورد دادگاه نسبت به اتخاذ تصمیم مقتضی اقدام خواهد نمود.
اما در فرضی كه مال مورد نظر صریحا به عنوان مستثنیات دین در قانون نیامده باشد و محكوم علیه با توجه به شأن و نیاز خود مدعی مستثنیات دین بودن آن باشد، مأمور اجرا با توجه به اصل تداوم عملیات اجرایی ومنع توقیف یا تأخیر آن ونیز نظر به اینكه تشخیص مستثنیات دین متناسب با نیاز و شأن محكوم علیه خارج از اختیارات وی می‌باشد، باید نسبت به توقیف مال اقدام نماید. در این مرحله به اعتراض محكوم علیه وفق اعتراض پس از توقیف مال رسیدگی خواهد شد.

ب ـ مرحله بعد از توقیف مال و قبل از انجام مزایده
در این مرحله پس از اعتراض محكوم علیه نسبت به توقیف مال، اجرای احكام ضمن گزارش و با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به دادگاه صالح ارسال می‌نماید. در این مرحله نیز چنانچه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال موجود و پرونده اجرایی و گزارش مأمور اجرا بتواند در وقت فوق‌العاده اتخاذ تصمیم نماید، سریعا اتخاذ تصمیم خواهد نمود و چنانچه ادعای مدیون را بپذیرد، دستور رفع توقیف مال را خواهد داد. در فرض عدم پذیرش نیز وفق مقررات دستور مقتضی صادر خواهد نمود. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد رسیدگی به اختلاف طرفین و تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، مستلزم اقداماتی است، بدوا با صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، اتخاذ تصمیم نهایی نسبت به موضوع را منوط به وصول نظریه كارشناس یا انجام تحقیقات محلی و حلول وقت رسیدگی فوق‌العاده خواهد نمود اما سوالی كه در این مرحله مطرح می‌شود، این است كه آیا دادگاه تا اتخاذ تصمیم نهایی و حسب درخواست معترض می‌تواند دستور رفع توقیف مال را صادر نماید ودر فرض صحت آیا صدور چنین دستوری به نحوی كه در اعتراض ثالث اجرایی وفق ماده (741) ق.ا.ا.م، مقرر شده است، منوط به اخذ تأمین از محكوم علیه می‌باشد یا خیر؟
بدوا ممكن است چنین به نظر برسد كه اساسا رفع توقیف جایز نیست و متعاقب آن اخذ تأمین نیز منتفی است، چرا كه، اولا؛ اصل بر صحت اقدامات مأمور اجرا و تداوم عملیات اجرایی است و رفع توقیف برخلاف این اصل است. ثانیا؛ برخلاف حقوق محكوم‌‌له است. ثالثا؛ اگر قایل به رفع توقیف باشیم، رفع توقیف با توجه به وحدت ملاك ماده (741) ق.ا.ا. مدنی مستلزم اخذ تأمین است و اگر مدیون یا معترض قادر به تودیع تأمین باشد، حكم از مأخذ تأمین اجرا می‌شود و نیازی به توقیف مستثنیات دین نمی‌باشد. بنابراین اگر قادر به پرداخت تأمین نباشد، مال در توقیف باقی می‌ماند.
همچنین ممكن است به گونه‌ای دیگر به سوال پاسخ داد، بدین نحو كه با توجه به اعتراض ذیحق باید دستور رفع توقیف مال صادر شود. چه اینكه، اولا؛ توقیف مستثنیات دین از جمله مراحل اجرای حكم است و اجرای حكم روی آن ممنوع است. بنابراین با وصول گزارش اجرای احكام، چنانچه از اوضاع و احوال موجود، احتمال آن داده شود كه مستثنیات دین توقیف شده است، می‌توان دستور رفع توقیف مال را صادر نمود و چون اخذ تأمین به نظر دادگاه است، می‌تواند با توجه به قوت دلایلی كه مبنی بر مستثنیات دین بودن مال موجود است، به میزان درصدی از محكوم به اخذ تأمین نماید. ثانیا؛ درمواردی توقیف مستثنیات دین به شرطی كه بعدا منجر به فروش شود، مطابق ماده (921) ق.آ.د.م. ممنوع اعلام شده است و همین كه محكوم علیه نسبت به توقیف مال تحت عنوان مستثنیات دین، معترض می‌باشد و دلایل و قراینی نیز ارائه نماید، دادگاه مكلف است از اجرای حكم روی مستثنیات دین بطور موقت خودداری نماید، لیكن اگر بعدا معلوم شود جزء مستثنیات دین نیست، نسبت به توقیف آن اقدام خواهد نمود. و در خصوص اخذ تأمین، این موضوع با مورد اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) قابل قیاس نمی‌باشد، چرا كه در اعتراض ثالث، شخص ثالث مدعی است و در فرض ما محكوم‌علیه مدعی می‌باشد و می‌توان بدون اخذ تأمین رفع توقیف نمود، چرا كه اجرای حكم روی مستثنیات دین از نظر قانون ممنوع است، نه به درخواست محكوم علیه. هیچ یك از نظریات فوق كامل نمی‌باشد. چرا كه دردیدگاه اول، جانب محكوم‌له تقویت می‌شود و در دیدگاه دوم، حقوق محكوم علیه در نظر گرفته شده است، اگر دیدگاه اول را بپذیریم، در برخی موارد مطروحه با مشكل مواجه می‌شویم. مثل موردی كه آذوقه شخص توقیف شود یا ابزار كار شخص توقیف گردد، در این موارد اظهارنظر نهایی دادگاه راجع به اختلاف طرفین ممكن است مدتها به طول انجامد و نمی‌توان اموال را در توقیف نگه داشت، چرا كه منابع امرار معاش و ابزار امرار معاش مدیون و خانواده‌اش در توقیف است و اگر نظر دوم را بپذیریم، مواجه با این اشكال می‌شویم كه حق محكوم له ضایع می‌شود وممكن است بلافاصله بعد از رفع توقیف مال، محكوم علیه آنرا به دیگری منتقل نماید.
به نظر ما باید قایل به تفكیك شد؛ بدین نحو كه اگر دادگاه با توجه به دلایل و قراینی كه موجود است، تشخیص دهد مال توقیف شده ممكن است جزء ابزار كار مدیون باشد یا بر فرض آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌‌اش باشد، در جهت رعایت قانون و منع اجرای حكم روی مستثنیات دین می‌تواند دستور رفع توقیف اموال یادشده را صادر نماید و از جهت رعایت حقوق محكوم له صورتجلسه نماید كه اموال فوق غیرقابل انتقال می‌باشند و فقط در جهت حفظ حقوق مدیون و خانواده‌اش، از سوی آنها قابل استفاده و استعمال است. بنابراین خطر نقل و انتقال منتفی خواهد شد و لذا در این فرض نیازی به اخذ تأمین نمی‌باشد، چون حقوق محكوم له محفوظ است. اما اگر دادگاه احراز نماید كه بر فرض صحت ادعای محكوم علیه توقیف مال، مال را از تصرف مدیون خارج نمی‌كند و مدیون می‌تواند در آن تصرف نماید، و از آن بهره‌مند شود، در این وضعیت دستور رفع توقیف مال صادر نخواهد شد. مثل موردی كه طرفین در مستثنیات دین بودن مسكن اختلاف نظر داشته باشند یا در میزان تناسب با شأن و نیاز مسكن برای مدیون و خانواده‌اش، اختلاف نمایند، در این مورد، توقیف مال منافاتی با استفاده و سكونت مدیون در مسكن ندارد و فروش مال ممكن است با حقوق وی درتضاد باشد و اصولا منع فروش مسكن، در قالب مستثنیات دین قرار می‌گیرد، نه توقیف آن.
هم‌چنین اینكه موضوع اعتراض محكوم‌علیه به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین قابل مقایسه با موضوع اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) نمی‌باشد، این نظر صحیح به نظر نمی‌رسد، چه اینكه در بخش دوم مفصل توضیح داده‌ایم كه افراد دیگری غیر از مدیون و محكوم‌علیه نیزدر استناد به مستثنیات دین، ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند، از جمله این افراد همسر و فرزندان مدیون می‌باشند.3 بنابراین چنانچه بعد از توقیف اموال محكوم‌علیه، همسر یا فرزندان وی به جهت اینكه مال توقیف شده از جمله اموال مشمول مستثنیات دین می‌باشد، مانع ادامه عملیات اجرایی شوند، و به توقیف مال معترض باشند، دادگاه در این وضعیت مكلف است وفق مقررات، عملیات اجرایی را متوقف نماید و اقدام به رسیدگی كند. بنابراین چون همسر و فرزندان محكوم علیه در بهر‌ه‌مندی از مستثنیات دین ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند. می‌توانند به عملیات اجرایی و توقیف مستثنیات دین مدیون، اعتراض نمایند.
بدیهی است، چنانچه مدیون و محكوم علیه در صحنه توقیف حاضر باشد و به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین اعتراض ننماید، همسر و فرزندان وی نمی‌توانند به عنوان ثالث، اعتراض نمایند، چون توقیف اموال فوق با میل مدیون و محكوم‌علیه بوده است4.
بنابراین در فرضی كه با توجه به مطالب فوق، همسر و فرزندان، معترض تلقی می‌شوند، با توجه به ملاك ماده 147 ق.ا.ا.م دادگاه اقدام به رسیدگی خواهد نمود و موضوع اخذ تأمین از ثالث به جهت توضیحاتی كه ارائه شد، منتفی است.

ج ـ مرحله بعد از انجام مزایده
بعد از انجام مزایده، محكوم‌علیه ممكن است مدعی شود، مال موضوع مزایده، جزء مستثنیات دین بوده است و اجرای احكام برخلاف مقررات قانونی حكم را روی مستثنیات دین اجرا نموده است و تقاضای ابطال مزایده را از دادگاه درخواست ‌نماید.
درخصوص اینكه آیا محكوم علیه می‌تواند بعد از انجام مزایده، چنین ادعایی را مطرح نماید، دادگاه با دو موضوع مواجه می‌شود؛
اول – آنكه، ادعای اینكه مال موضوع مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، ادعایی است كه اصل انجام مزایده را زیر سوال می‌برد و از جمله مواردی كه مطابق مقررات (ماده 136 ق.ا.ا.م، در مورد اموال منقول و ماده 142 در مورد اموال غیرمنقول) می‌توان مزایده را از درجه اعتبار ساقط نمود، نمی‌باشد، آیا چنین ادعایی را می‌توان پذیرفت و اصولا قابل رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
دوم‌ـ‌ در فرض صحت پذیرش چنین ادعایی، آیا تشریفات مقرر در مادتین 136 و 142، ق.ا.ا.م، از جمله رعایت مهلت یك هفته ضروری است یا خیر؟
نظر به اینكه ممكن است در هر حال، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده در دو موقعیت مطرح شود. پاسخ به سوالات فوق را در دو وضعیت زیر بررسی خواهیم كرد. ممكن است، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده و قبل از تحویل مال به خریدار با دستور تنظیم سند به نام خریدار و تصدیق صحت مزایده از سوی دادگاه باشد، یا اینكه این اعتراض پس از تصدیق صحت جریان مزایده از سوی دادگاه و تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار، حسب مورد مال موضوع مزایده، به دادگاه واصل شده باشد.

◄ اول ـ اعتراض محكوم‌علیه بعد از مزایده و قبل از تصدیق صحت جریان مزایده
در این مرحله، در خصوص پاسخ به سوال اول، به نظر ما مورد موضوع بحث، از شمول مفاد مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، خارج است. چه اینكه مطابق مادتین مذكور، صرفنظر از اینكه مواردی كه فروش ساقط خواهد شد، احصا گردیده است، و موضوع بحث ما، یعنی؛ ادعای محكوم‌علیه پس از انجام مزایده دائر به اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، خارج از موارد احصایی است، در مادتین فوق آمده است، «در صورتی كه مقررات مزایده رعایت نشده باشد، مزایده تجدید خواهد شد»، مزایده اساسا روی آن مال اجرا نخواهد شد و تجدید‌ مزایده موضوعا منتفی است، بنابراین از مجرای مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، نمی‌توان ادعا یا شكایت محكوم علیه را پذیرفت.
اما نظر به اینكه انجام مزایده و متعاقب آن احراز صحت آن ودستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد مال موضوع مزایده به خریدار از وظایف دادگاه مجری حكم می‌باشد، بنابراین تا زمانی كه صحت مزایده احراز نشده باشد، می‌توان ادعای محكوم‌علیه را پذیرفت، چه اینكه اجرای حكم روی مستثنیات دین، مطابق مقررات ممنوع است و این ممنوعیت، حكم قانونی است، و مزایده‌ای صحیح خواهد بود كه مطابق مقررات انجام شده باشد. پس در پاسخ به سوال اول می‌گوئیم، علی‌الاصول اعتراض محكوم‌علیه پس از انجام مزایده و قبل از دستور تحویل مال یا تنظیم سند، به خریدار حسب مورد از سوی دادگاهی كه حكم زیر نظر او اجرا می‌شود، قابل استماع است.
اما درخصوص سوال دوم، اینكه دادگاه چه تشریفاتی را باید رعایت نماید، با توجه به ملاك رسیدگی بدون رعایت تشریفات و فوری دادگاه در خصوص رفع اشكالات و ایراداتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌‌آید و نیز رفع ابهام از مفاد حكم (ماده 30و 31 ق.ا.ا.م) و با عنایت به ملاك مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، كه رسیدگی فوق‌العاده و بدون تشریفات را مورد توجه قرار داده است، به نظر می‌رسد، دادگاه بدون رعایت تشریفات خاص رسیدگی، با استماع اظهارات طرفین و ملاحظه اقدامات اجرایی در وقت فوق‌العاده، اتخاذ تصمیم می‌نماید. اصولا رعایت تشریفات قانونی درخصوص ایرادات و اشكالاتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌آید، منتفی است، چه اینكه نیروی اجرا باید با تمام قوت و بدون فوت وقت سعی در اجرای حكم نماید، حتی قانونگذار درخصوص اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) رعایت تشریفات قانونی را لازم ندانسته است، به طریق اولی وقتی خود محكوم‌علیه به مقررات اجرایی معترض باشد، رعایت تشریفات قانونی ضروری نمی‌باشد.
بنابراین دادگاه مجری حكم در صورتی كه شكایت یا اعتراض محكوم علیه قبل از اینكه دستور تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار صادر نماید و صحت مزایده را احراز نماید، كه در واقع پایان عملیات اجرایی خواهد بود، واصل شده باشد، بدون رعایت تشریفات در وقت فوق‌العاده نسبت به موضوع اختلاف رسیدگی خواهد نمود و دستور مقتضی صادر خواهد كرد. در خصوص این نظر ممكن است ایراداتی به ذهن متبادر شود؛ اول، اینكه چنانچه محكوم‌علیه از توقیف مال مطلع بوده باشد و در مرحله توقیف نسبت به آن اعتراض ننموده باشد، پس از انجام مزایده، ایراد و اشكال وی مبنی بر اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، پذیرفته نیست.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت، كه رعایت مستثنیات دین در مرحله اجرای حكم، تكلیف و حكم قانونی است، هرچند محكوم علیه از این حكم منتفع می‌شود، لیكن حكم قانونی است و اجرای احكام مكلف به رعایت قانون است و هر مرحله‌ای از مقررات قانونی رعایت نشده باشد، باید بلااثر اعلام شود. فقط در یك فرض می‌توان از نظر فوق دفاع كرد و آن اینكه مورد مستثنیات دین موضوع مزایده، ناشی از توافق طرفین باشد، یعنی از نظر قانونی نتوان آنرا جزء مستثنیات دین تلقی كرد ولی چون طرفین با هم توافق نمودند، جزء مستثنیات دین شده است، در این خصوص اگر محكوم علیه با وجود اطلاع، اعتراض ننموده باشد، چون حكم قانون نیست، بلكه حق طرفین است، سكوت وی در مرحله توقیف، اقدام عملی در اسقاط حق است و اعتراض متعاقب وی پذیرفته نخواهد شد.
دوم، اینكه، رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی لازم است. چون اصل بر تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات است مگر اینكه قانون منع كرده باشد و در مواردی كه قانونگذار رعایت تشریفات را لازم ندانسته است، منظور عدم تقدیم دادخواست یا عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی نیست. بلكه منظور عدم رعایت تشریفات عام از جمله تعیین وقت رسیدگی و ثبت در دفتر تعیین اوقات و موارد دیگر می‌‌باشد. این نظر از این جهت ایراد دارد كه ایراداتی كه در مرحله اجرایی پدید می‌‌آید، اصولا اشكال و ایراد به عملیات اجرایی است و ماده (03) ق.ا.ا.م تصریح به عدم رعایت تشریفات دارد و تقدیم دادخواست و ابطال تمبر، از جمله تشریفات قانونی است، علاوه بر این مبنای عدم رعایت تشریفات قانونی تسریع در اجرای حكم و تعیین تكلیف اجرای حكم است و حال اینكه رعایت تشریفات قانونی خود مخالف با مبنای مذكور است.
سوم، اینكه مطابق ماده (241) ق.ا.ا.م، می‌توان درخصوص اقدامات خلاف قانون مأمور اجرا شكایت نمود و انجام مزایده در مورد مستثنیات دین نیز اقدام مأمور اجرا در جهت خلاف مقررات بوده است و لذا به استناد ماده مذكور در خصوص اموال غیرمنقول با رعایت تشریفات مقرر در ماده فوق می‌توان به اعتراض محكوم علیه رسیدگی نمود.
ایراد این نظر نیز بدین گونه است كه اولا، نحوه‌ی انشای عبارت ماده فوق، گویای این مطلب است كه مقررات مزایده را رعایت ننموده‌ باشد، یعنی، مأمور اجرا مقرراتی كه برای انجام مزایده در قانون آمده رعایت ننموده باشد و این امر غیر از انجام مزایده در مورد مستثنیات دین است، چون رعایت این امر در مرحله توقیف می‌باشد نه در مرحله مزایده. ثانیا، همانگونه كه توضیح داده شد، دایره شمول ماده (241) ق.ا.ا.م، مواردی است كه بتوان با رفع آن، مزایده را روی مال تجدید نمود و حال آنكه در صورتی كه احراز شود مال موضوع مزایده مستثنیات دین بوده است، انجام مزایده مجددا روی همان مال غیرممكن است.

◄ دوم ـ اعتراض محكوم علیه بعد ازمزایده و بعد از تصدیق صحت جریان مزایده
در خصوص اینكه این اعتراض از سوی دادگاه مجری حكم قابل استماع می‌باشد یا خیر، پاسخ منفی است، چرا كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و دستور تحویل و تنظیم سند را داده است و لذا ادعای محكوم‌علیه پس از پایان عملیات اجرایی بوده است و قابل استماع نمی‌باشد.
اما اینكه آیا اساسا چنین ادعایی قابل استماع می‌باشد یا خیر، جای تأمل است. چرا كه مزایده‌ای انجام شده است. لیكن مطابق ادعای محكوم علیه خلاف قانون می‌باشد و حق محكوم‌علیه مبنی بر اینكه اموال مشمول مستثنیات دین، مصون از اجرا می‌باشد، استصحاب می‌شود و نمی‌توان آنرا نادیده گرفت. ممكن است، چنین ایراد شود كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و مرجع دیگری نمی‌تواند آنرا لغو نماید. در پاسخ به این ایراد به دو نحو می‌توان پاسخ داد؛ اول ـ استدلال حلی، بدین نحو كه اساسا اجرای حكم روی مستثنیات دین اموال محكوم‌‌علیه خلاف مقررات است، بنابراین اقدامات بعدی غیرقانونی و باطل است. دوم – استدلال نقضی، بدین نحو كه قانونگذار اعتراض ثالث را پذیرفته است و با وجود اینكه حكم از سوی دادگاهی صالح صادر شده است و قطعی نیز شده است، اما به ثالث اجازه می‌دهد به آن اعتراض كند و ممكن است در اثر اعتراض وی حكم نقض شود. هم‌چنین قانونگذار در ماده (22) قانون ثبت، هر چند كسی را كه در دفتر اسناد، سند به نام وی ثبت شده است، مالك می‌شناسد، لیكن این امر را متذكر می‌شود كه چنانچه ثبت سند وفق مقررات بوده باشد، شخصی كه سند به نام وی ثبت شده است، مالك است. بنابراین قید انجام مراحل ثبتی وفق مقررات، ضروری است. پس حتی اگر دادگاه پس از احراز صحت جریان مزایده دستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد، به نام خریدار صادر نماید، باید به ادعای محكوم‌علیه توجه نماید. اما چون عملیات اجرایی پایان یافته است و سند صادر شده است یا مال تحویل خریدار گردیده است، محكوم‌علیه باید با رعایت قواعد عمومی ،آ.د.م، و رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و ابطال تمبر و با رعایت صلاحیت محلی محاكم در مورد اول و راجع به مال منقول، اقدام به طرح دعوی بطرفیت محكوم‌‌له و خریدار، در صورتی كه خریدار خود محكوم‌له باشد، نماید و ابطال سند یا تحویل مال و ابطال عملیات اجرایی و مزایده را درخواست نماید. دادگاه وفق قواعد عمومی ابتدا موضوع صحت یا سقم عملیات اجرایی را بررسی نموده، سپس حسب مورد نسبت به ابطال سند تحویل مال اتخاذ تصمیم می‌نماید. ممكن است برخلاف مطالب فوق اینگونه اظهارنظر شود كه حتی پس از دستور تحویل مال یا تنظیم سند نیز دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است و بدون تشریفات قانونی اتخاذ تصمیم می‌نماید. چرا كه در هر مرحله‌ای اگر احراز شود مزایده صحیح نبوده است، دادگاه مجری حكم باید آنرا لغو نماید و دستور ابطال را صادر نماید و در این جهت می‌توان از ملاك ماده (93)ق.ا.ا.م، استفاده نمود كه نهایتا دادگاه مجری حكم دستور ابطال عملیات اجرایی و اعاده به وضع سابق را صادر می‌نماید. بنابراین موضوع، وقتی اشكالی در مرحله اجرای حكم می‌باشد، اولا، در صلاحیت دادگاه مجری حكم است، ثانیا، رعایت تشریفات قانونی و تقدیم دادخواست و طرح دعوی جداگانه ضروری نیست. ایرادی كه می‌توان بر این نظر وارد كرد این است كه، اولا، جریان اجرای حكم با دستور دادگاه مبنی بر تنظیم سند پایان یافته است و عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود و اگر قایل به اتمام عملیات اجرایی نباشیم، نظم دادرسی ونظم عمومی حاكم بر اجرای احكام مختل خواهد شد. بنابراین این عملیات در نقطه‌ای باید پایان یابد. ثانیا؛ موضوع ماده (93) ق.ا.ا.م، اساسا درخصوص مسأله ما منتفی است، چه اینكه درماده 39 ق.ا.ا.م، حكم بعدا فسخ یا نقض می‌شود و حال آنكه در مسأله ما حكم صحیح است، لیكن اجرای حكم صحیح نبوده است. پس نمی‌توان از ملاك ماده (93) ق.ا.ا.م، استفاده كرد.5
ثالثا؛ پس از تنظیم سند یا تحویل مال، چنانچه خریدار غیر از محكوم‌له باشد، یا حتی اگر خود محكوم‌له باشد، حق جدیدی برای وی پدید آمده است و اسقاط این حق كه با تنفیذ دادگاه بوده است، مستلزم رسیدگی قضائی و جری تشریفات مقرر در امور ترافعی است. بنابراین ضمن اینكه حق اعتراض محكوم علیه محفوظ می‌باشد، لیكن رسیدگی به اعتراض وی باید در چهارچوب رسیدگی به امور ترافعی باشد تا بتوان متعاقب آن، به ابطال سند یا استرداد مال كه تحویل خریدار شده است، اتخاذ تصمیم نمود.

◄ بند اول ـ اداره ثبت
مطابق تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد لازم‌الاجرا، مصوب 1370؛ «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف (مستنثنیات دین) با نیاز اشخاص فوق‌الذكر (مدیون و خانواده‌‌اش) رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 229 آئین‌نامه اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
بنابراین رئیس ثبت محل با انجام تحقیقات مقتضی در خصوص نحوه زندگی و معیشت مدیون و احراز تعداد افراد تحت تكفل‌ وی ونیاز متعارف مدیون با توجه به محل اقامت وی، میزان مال مورد نیاز و متناسب با شأن مدیون را تعیین می‌نماید.
ممكن است در جهت احراز موارد فوق رئیس ثبت محل موضوع را به كارشناس خبره ثبتی ارجاع نماید و پس از وصول نظریه خبره، نظر خود را اعلام نماید.
معمولا انجام مراتب فوق از طریق تحقیقات محلی و بوسیله مأمور اجرای اجرائیات ثبت انجام می‌شود.
مطابق ماده (87) آیین‌نامه مذكور، «هر یك از متعهد و متعهد‌له كه موقع عملیات اجرایی حاضر باشند و ایرادی ننمایند، دیگر حق شكایت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت.»
بنابراین، چنانچه متعهد پس از توقیف مال با وجود اینكه در صحنه توقیف حاضر بوده، لیكن اعتراض ننماید، و بعدا اعتراض خود را تقدیم رئیس ثبت نماید، این اعتراض قابل رسیدگی نخواهد بود.
وفق ماده (150)، آیین‌نامه فوق‌الذكر؛ «در مركز هر واحد ثبتی، مركز یا مراكز حراج جداگانه تشكیل می‌شود، و بایگانی مركز حراج با روش تنظیم كارت اداره خواهد شد. اجرا به جای ارسال پرونده اجرایی به مركز حراج، برای هر پرونده كارت مذكور را در دو نسخه تنظیم و كلیه مشخصات مال را در آن قید و پس از گواهی در موعد مقرر به مركز حراج ارسال می‌نماید. عملیات حراج و همچنین صورتمجلس مربوط بفروش یا عدم فروش مال در هر دو كارت مزبور بوسیله مركز حراج منعكس و به امضا اشخاص ذینفع و مسئولین امر خواهد رسید».
مطابق تبصره همین ماده، ارسال كارت به مركز حراج مبین لزوم اقدام به عملیات اجرایی است.
وفق ماده (151)، آئین‌نامه مذكور؛ «در هر مورد كه تا قبل از ارسال كارت به مركز حراج معلوم شود، كه واگذاری مورد بازداشت یا مورد معامله، قانونا میسر نیست، مادام كه رفع مانع نشده است، از ارسال كارت به مركز حراج خودداری می‌شود. هرگاه مانع مزبور قبل از خاتمه عملیات فروش در مركز حراج ظاهر شود، مركز حراج از هرگونه اقدام خودداری می‌كند و مراتب را به اجرا اطلاع می‌دهد». بنابراین، چنانچه بعد از توقیف مال، متعهد مدعی باشد، مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین می‌باشد. وفق مواد فوق، چنانچه كارت مخصوص برای حراج ارسال نشده باشد، چون واگذاری و معامله مال توقیفی قانونا میسر نمی‌‌باشد، از ارسال كارت و در نتیجه ادامه عملیات اجرایی و حراج جلوگیری می‌شود و پس از اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض متعهد، عملیات حراج ادامه خواهد یافت.
ماده (451) آئین‌‌نامه، اعتراض نسبت به عملیات اجرایی مربوط به اموال منقول را مقید به پنج روز از تاریخ ارسال كارت به مركز حراج اعلام نموده است. بنابراین در صورتی كه اعتراض در خارج از مهلت مزبور باشد، موضوع اعتراض مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد و چنانچه در مهلت مزبور باشد، مدیر ثبت یا قائم‌مقام وی مكلف است، فورا نسبت به اعتراض واصله، رسیدگی نماید و نظر خود را اعلام نماید.
وفق ماده فوق، هرگاه این نظر مورد اعتراض قرار گیرد، هیأت نظارت مكلف است خارج از نوبت و حداكثر تا یك هفته قبل از تاریخ حراج، رای خود را صادر نماید و دفتر هیأت فورا آنرا به مركز حراج ارسال می‌نماید كه اگر تا روز حراج نتیجه قطعی اعتراض اعلام نشود، عملیات حراج متوقف و پس از تعیین تكلیف قطعی، عملیات حراج انجام و ظرف سه روز به پایان خواهد رسید. وفق ماده (281) آیین‌نامه، چنانچه رای هیات نظارت یا شورایعالی ثبت، مبنی بر ابطال عملیات اجرایی باشد، عملیات حراج متوقف خواهد شد و چنانچه علت ابطال، توقیف اموال مشمول مستثنیات دین باشد، متعهد‌له باید اموال دیگری از متعهد معرفی‌نماید. هر چند مطابق ماده مذكور، موارد توقف عملیات حراج، احصا گردیده است و موضوع توقف عملیات حراج به جهت اینكه مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین بوده است، در ماده فوق نیامده است، لیكن همانگونه كه در بند نخست مبحث اول، توضیح داده‌ایم، چون اصولا اجرای سند روی اموال مشمول مستثنیات دین ممنوع است، بنابراین هرچند موضوع مورد اعتراض متعهد، داخل در موارد احصایی توقف عملیات حراج مندرج در ماده (281) آیین‌نامه نیست، لیكن به این اعتراض متعهد نیز باید توجه نمود و در صورت اقتضا عملیات اجرایی را متوقف نمود .9در انتها نمونه‌ای از نحوه رسیدگی به اعتراض متعهد نسبت به اجرای سند اجرایی صادره از اداره ثبت ورامین، ذكر می‌شود. در پرونده كلاسه 75/ج‌ـ‌ 511 دایره اجرای ثبت ورامین، پس از توقیف مسكن مدیون، متعهد مدعی شده بود كه مسكن وی جزء مستثنیات دین است و رئیس ثبت مأمور اجرا را ملزم نمود پس از انجام بازدید از محل مشخص نماید، اولا؛ چه تعداد افراد در آن سكونت دارند، ثانیا؛ مساحت و تعداد اتاق‌های قابل استفاده آن صورتجلسه شود. پس از وصول گزارش مأمور اجرا مبنی بر اینكه «واحد ساختمانی مذكور متشكل از دو طبقه است و طبقه دوم آن مستعمل می‌‌باشد و طبقه اول آن نیمه‌‌تمام است و در حال تعمیر می‌باشد»، رئیس ثبت با توجه به گزارش مأمور اجرا نظر داد كه «طبقه اول واحد ساختمانی فوق چون مورد نیاز فعلی مدیون نمی‌باشد، مازاد بر نیاز تشخیص و خارج از شمول مستثنیات دین می‌باشد و بنابراین قابل توقیف و فروش است.»

◄ بند دوم ـ اداره دارایی
مطابق ماده (12) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیات‌ها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم؛ «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (ممنوعیت بازداشت اموال مشمول مستثنیات دین) و 9 و 11 این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت و در صورتی كه ایراد واعتراضی داشته باشد خلاصه آن در ذیل صورت توقیف اموال نوشته خواهد شد.» وفق ماده (85) آیین‌نامه مذكور، شكایت از اقدامات اجرایی مانع جریان عملیات اجرایی نیست و مطابق تبصره یك همین ماده، در صورتی كه هیأت حل اختلاف مالیاتی دلایل شكایت را قوی بداند و یا شكایت شاكی مستند به سند رسمی یا احكام قطعی مراجع قضائی یا اسناد اداری باشد، می‌تواند بدون اخذ تأمین قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر نماید. همچنین مطابق ماده (842) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366، رای هیات حل اختلاف مالیاتی باید متضمن اظهارنظر موجه و مدلل نسبت به اعتراض مودی بوده باشد

سیدابراهیم مهدیون – كارشناس حقوقی

كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یكی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد، در 22 اسفند 87 در كمیسیون ماهانه  میزبان جناب آقای دكتر محمود كاشانی بودیم كه مطالب ایشان را  با موضوع «اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت» مرور می‌كنیم.

وكالت عقدی جایز ‌است و موكل می‌تواند هرگاه بخواهد وكیل را عزل ‌كند. بحث این جلسه درباره ‌پایان یافتن ناخواسته وكالت ‌و یكی از مصادیق آن فوت موكل می‌باشد. طبق بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل موجب پایان یافتن وكالت است. ماده 954 ق.م هم در خصوص عقود جایز اینگونه بیان می‌دارد: كلیه عقود جایز بر اثر فوت منفسخ می‌شوند. این قاعده كلی‌‌ در قرارداد وكالت ‌نیز به دلیل اینكه مبنای آن اعتماد متقابل وكیل و موكل می‌باشد قابل اجراست . هر زمان كه موكل این اعتماد را به وكیل از دست داد حق بركنار ‌كردن او را دارد.
‌با فوت موكل نیز ‌این اعتماد پایان می‌یابد چرا كه ضرورتا این اعتماد میان بازماندگان موكل و وكیل‌‌‌ وجود ندارد. اگر وكیل، قراردادی را پس از فوت موكل امضا كند این قرارداد ‌غیر نافذ است. زیرا سمت نمایندگی وكیل از موكل پایان یافته بوده است. با این حال‌‌‌‌ مواردی وجود دارند كه بعد از فوت موكل باید وكالت را باقی بدانیم.‌ از آنجا‌ كه در قوانین ما این موارد پیش‌بینی نشده اند ‌در چند عنوان مطرح می‌كنم:
شرط باقی ماندن وكالت؛ شخص موكل‌‌ در قرارداد وكالت تصریح می‌كند كه این وكالت پس از فوت موكل نیز معتبر است. آیا صحت چنین شرطی را ‌می‌توان پذیرفت؟ چنانچه بند 3 ماده 678 ق.م یا ماده 954 ق.م را از قواعد آمره بدانیم شرط خلاف آن باطل خواهد بود.‌ ماده 6 ق.آ.د.م تصریح ‌می‌كند قراردادهای مخل نظم عمومی و اخلاق حسنه در دادگاه قابل ترتیب اثر نیستند. آیا شرط باقی بودن وكالت پس از فوت موكل برخلاف قواعد آمره است یا این قواعد را می‌توانیم آمره تلقی نكنیم.
‌ در این زمینه رویه قضایی منظمی نیز نداریم. مولفان و رویه قضایی در فرانسه وكالت وكیل را در صورت شرط صریح یا ضمنی از سوی موكل به قوت خود‌ باقی می‌دانند و‌ این مقررات ‌را دارای وصف آمره ‌ندانسته اند. مثالی ‌در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است كه اگر پدری به پسرش وكالت دهد، مبلغی پول را به یك بانك واریز كند اگر پدر پس از امضای وكالتنامه فوت كند آیا وكیل (فرزند موكل) می‌تواند پول را به بانك واریز كند یا نه؟ گفته شده است چون موضوع این وكالت اقتضا دارد كه در هر حال انجام شود (اراده ضمنی موكل بر این بوده كه در هر حال این پول به بانك واریز شود) خواه موكل زنده باشد یا نباشد، اگر فرزند این پول را پس از فوت موكل به بانك واریز كند این واریز معتبر ‌شمرده می‌شود. ماده 405 قانون تعهدات سوئیس در حالی كه فوت موكل را از علل پایان یافتن وكالت دانسته شرط خلاف آن را تجویز كرده ویا چنانچه طبیعت وكالت اقتضا كند وكالت وكیل پس از فوت موكل ‌را دارای اعتبار ‌دانسته است.
‌نمونه دیگر این است كه پدری شخصی را به عنوان وكیل انتخاب كرده تا دعوا و پرونده‌ای را دنبال كند. پس از فوت پدر، ممكن است برخی از ورثه صغیر یا غایب باشند و چنانچه بگوییم وكالت این وكیل منفسخ می‌گردد مصلحت موكل ضایع می‌شود. بنابراین در وكالت دعاوی، وكالت وكیل ادامه می‌یابد ‌حتی اگر موكل فوت كرده باشد.
‌نمونه دیگر: چنانچه شخصی وكیل یك شركت باشد و آن شركت منحل شود، اولا انحلال شركت را به فوت، قیاس كرده‌اند. ثانیا بعد از منحل شدن شركت آیا وكیل این شركت می‌تواند به وكالت خود‌ ادامه دهد؟ ‌اگر این اندیشه را به پذیریم كه فوت موكل ضرورتاً موجب انفساخ وكالت نیست ، انحلال شخصیت حقوقی شركت مانع ادامه اعمال وكیل تا پایان كار پرونده نمی‌باشد.
‌ این نوآوری در قانون تعهدات سوئیس انجام شده و می‌توانیم این قوانین را در كشور ایران به گونه‌ای با تفسیر ‌به مورد اجرا درآوریم. ‌
هنگامی كه یكی از اصحاب دعوی پس از صدور حكم فوت می‌كند، بر پایه ماده ٣٣٧ قانون آئین دادرسی مدنی ، مهلت تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ حكم به ورثه او خواهد بود. ولی اگر ورثه شخص فوت شده معلوم نباشند یا محل اقامت آنان معین نباشد مشكلی در راه محكوم له به وجود می‌آید و قانون تعیین تكلیف نكرده است. انتشارآگهی در مطبوعات نیز راه حل مناسبی نیست . حال آگر متوفی دارای وكیل بوده و این وكیل در روند دادرسی مرحله نخستین حضور داشته است، استمرار وكالت این وكیل پس از فوت موكل زمینه ساز حفظ حقوق ورثه است و همین وكیل می‌تواند به دلیل اینكه مورد اعتماد موكل (متوفی ) بوده است همچنان به سمت نمایندگی از ورثه به كار خود ادامه دهد ‌بی‌آنكه نیازی به ابلاغ حكم به ورثه ویا انتشار آگهی در مطبوعات برای ابلاغ حكم به ورثه باشد كه چیزی جز اعلام فرضی دادنامه به ورثه نیست بنابراین وكیل مزبور می‌تواند نسبت به حكم صادر شده به زیان موكل خود پژوهش خواهی كند.
بحث دیگر ما وكالت برای پس از فوت است؛ آیا كسی می‌تواند در زمان حیات برای پس از فوت خود به شخص دیگری وكالت دهد؟
در سوابق فقهی و حقوقی ایران از وصف وصیت استفاده می‌شود ولی اگر الفاظ را ما كنار بگذاریم و اصالت را به لفظ ندهیم چه تفاوتی میان وكالتی كه برای پس از فوت داده می‌شود با «وصیت» وجود دارد؟ اختلاف این دو ‌تنها در واژه‌ها و الفاظ است. در حقوق امروز‌ اصل آزادی قراردادها ‌پذیرفته شده است. قانون در مورد الفاظ اصراری ندارد قالب‌هایی كه در سوابق فقهی برای قراردادها معتبر و تخلف‌ناپذیر بوده اند در شرایط كنونی‌‌، آن قالب‌ها اعتبار خود را از دست داده‌اند و اراده و قصد اشخاص تاثیرگذار است. فرض كنید فردی به دیگری وكالت دهد كه پس از فوت او وكیل‌ بخشی از امول او را البته در حد ثلث ، به یك بنیاد نیكوكاری منتقل كند. این فرد اطلاعات حقوقی ندارد و واژه وصیت را به كار نبرده است. آیا بایستی به صرف اینكه واژه وصیت را به كار نبرده این وكالت پس از فوت را بی‌اعتبار بدانیم؟ یا اینكه اراده موكل را بر دادن وكالت برای انجام كاری پس از فوت او به رسمیت بشناسیم و آن را برخلاف قواعد آمره ندانیم . درحقوق فرانسه چنین وكالتی را به شرط اینكه باعث تجاوز به حقوق ورثه نشود و موضوع آن مشروع باشد پذیرفته‌اند. پرونده‌ای كه در دادگاههای فرانسه مطرح شده ‌نشان می‌دهد ؛ كه فردی چنین وكالتی را به همسر غیررسمی خود ‌داده است كه در صورت فوت، او همسر غیررسمی‌اش به عنوان وكیل می‌تواند موجودی حساب بانكی او را برداشت كند . به استناد همین وكالتنامه همسر غیر رسمی پس از فوت شوهر به بانك مراجعه كرده وبا ارائه گواهی فوت او بانك موجودی حساب را به همسر غیررسمی فرد فوت شده می‌دهد. دادگا‌هی در فرانسه بانك را مسئول دانسته و اجرای این وكالت را برخلاف حقوق ورثه دانسته‌است . واز آنجا كه این پرداخت غیرقانونی بوده ذمة بانك را در برابر ورثه مشغول ‌دانسته است. ولی اگر تجاوز به حقوق ورثه نباشد وكالت پس از فوت قابل ‌پذیرش خواهد بود.
‌ دعوی دیگری دریكی از دادگاههای عمومی در زمینه وكالت برای پس از فوت موكل مطرح شد. مالك یك پلاك ثبتی كه تصمیم داشت آن را به یك بنیاد فرهنگی واگذار كند از آنجا كه این بنیاد هنوز تأسیس و ثبت نشده بود از باب احتیاط به یكی از فرزندان خود وكالت داد این ملك را پس از تاسیس و ثبت بنیاد فرهنگی مزبور در زمان حیات موكل ویا پس از فوت او به این بنیاد واگذار كند . پس از فوت موكل و تاسیس و ثبت این بنیاد فرهنگی ، وكیل ملك موكل را كه در حد ثلث میراث او بود به موجب این وكالتنامه به بنیاد فرهنگی مزبور واگذار كرد . یكی از فرزندان متوفی به استناد فوت موكل دعوی ابطال این واگذاری را مطرح كرد. آیا دادگاه به دلیل فوت موكل بایستی وكالتنامه را باطل تلقی كند ویا ‌واگذاری انجام شده از سوی وكیل را در راستای خواستة موكل‌ تایید كند؟ نكته‌ای كه در این پرونده وجود داشت این بود‌ كه موكل واژه وكیل در حیات و وصی در ممات را هم نوشته بود در نتیجه ‌به این دلیل كه موكل، وكیل را وصی در ممات هم قرار داده بود دعوی خواهان را رد شد.
‌آیا جمله «وصی در ممات» می‌تواند واقعیت سمت وكیل را تغییر دهد؟ ‌به نظر می‌رسد حتی اگر این جمله نیز نوشته نشده ولی اراده ‌موكل به گونة‌‌‌ صریح یا ضمنی ‌نشان دهد كه می‌خواسته است این وكالت پس از فوت او همچنان معتبر باشد، باید این وكالت را معتبر دانست و فوت موكل را از موجبات انفساخ وكالت ندانیم.
مورد دیگر دفترچه‌های حساب پس‌اندازی است كه به قصد برداشت هر یك از طرفین حساب به صورت مشترك افتتاح می‌شود. ‌چنانچه زن و شوهر چنین حسابی را افتتاح و به یكدیگر حق برداشت از حساب مشترك را داده باشند‌ در صورت فوت شوهر آیا زن حق برداشت از حساب مذكور را دارد؟ اگر به نص ماده 687 یا 954 ق.م استناد كنیم، این وكالتنامه منفسخ می‌شود و حال آنكه مصلحت خانواده ‌دراین است كه زن حق برداشت داشته باشد تا اداره امور خانواده و فرزندان با مشكلی روبرو نشود. ولی در صورتی كه وكالت را منفسخ بدانیم بایستی تشریفات حصر وراثت انجام پذیرد تا امكان برداشت از حساب ‌از سوی ورثه به وجود آید و یقینا این موضوع باعث می‌شود كه خانواده درمعرض ‌دشواری قرار گیرد.
در فرانسه صندوق‌های پس‌انداز ملی، فرم‌های ویژه وكالتی ایجاد نمودند كه در آن قید شده بود؛ «چنانچه یكی از دارندگان این حساب مشترك فوت كرد اگر ورثه، همگی گواهی حصر وراثت را به صندوق صادركننده حساب پس‌انداز ارائه كنند این وكالت پایان پذیرفته است‌». بنابراین تا زمان ‌صدور گواهی حصر وراثت و ارائه آن به صندوق پس‌انداز، وكالت به اعتبار خود باقی خواهد ماند به‌رغم اینكه موكل فوت كرده است.
در مرحله دوم گفته شد‌: «تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد حق برداشت از حساب را دارد مگر زمانی كه دفترچه از زن گرفته و به صندوق پس‌انداز تسلیم شود‌». ‌به این ترتیب فوت موكل یك قاعده آمره ‌شناخته نشده است كه لزوما قرارداد وكالت را منفسخ كند. بنابراین شرط خلاف و اراده ضمنی موكل می‌تواند وكالت رادر جای خود معتبر و باقی بدارد. بحث بعدی، اثر فوت موكل بر شرط عزل نكردن وكیل در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر است كه امروزه در معاملات املاك ‌و اتومبیل و موارد دیگری مورد استفاده قرار می‌گیرند. فسخ‌ناپذیر بودن اینگونه وكالت‌ها را در جلسات قبلی مطرح نمودم و در این جلسه ‌در زمینه فوت موكل بحث می‌كنیم. البته در این مورد نیز با سكوت ‌قانونگزار روبرو‌ هستیم، برپایه ماده 679 ق.م ‌در صورت درج شرط عدم عزل در وكالت، موكل حق عزل وكیل را ندارد، ولی ‌قانون مدنی اثر فوت موكل بر اینگونه وكالت‌های فسخ ناپذیر را مطرح نكرده است. ‌مواد 678 و 954 ق.م نیز فوت موكل را به طور مطلق باعث انفساح وكالت می‌دانند.
در نظرخواهی كه از قضات دادگاه‌های استان تهران انجام شد‌ دو نظر در این زمینه ابراز گردید. اكثریت قضات حتی در وكالت‌های بلاعزل نظر بر انفساخ وكالت در صورت فوت موكل داده‌اند. گروه اقلیت معتقد بودند كه اینگونه وكالت‌های بلاعزل، ماهیت دیگری داشته و با فوت موكل منفسخ نمی‌شوند.
‌می توان گفت اینگونه وكالت‌ها در جهت منافع وكیل داده می‌شوند. بنابراین فوت موكل تاثیری در آن ندارد. اینگونه وكالت‌ها را می‌توان با عقد رهن مقایسه كنیم. در عقد رهن ‌هنگا‌می كه فردی ملك خود را در وثیقه قرار می‌دهد فوت او (راهن) موجب انفساخ عقد رهن نیست ‌زیرا مرتهن دارای حق عینی نسبت به موضوع رهن می‌باشد. در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر هم وكیل، ذی‌نفع در موضوع وكالت است؛ یعنی حق وكیل بر موضوع این وكالت تعلق گرفته است. بنابراین فوت موكل در این مورد بی‌تاثیر و باعث انفساخ وكالت نمی‌شود.
بخش 139 مجموعه قواعد تدوین شده حقوق آمریكا در این مورد تاكید دارد؛ وكالتی كه برای تضمین انجام یك تعهد داده شده، با فوت موكل پایان نمی‌پذیرد. به باور من در حقوق ایران نیز این وكالتنامه‌ها را باید معتبر ‌دانست و فوت موكل یا موكلین را بی‌تاثیر بدانیم.
بحث دیگر در زمینه آگاهی وكیل از فوت موكل است. بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل را به صورت مطلق باعث پایان یافتن وكالت دانسته ولی آیا آگاهی وكیل از فوت موكل شرط است یانه؟
آیا اثر بند 3 ماده 678 یا 954 ق.م قطعی‌‌ویا تفسیرپذیراست. فرض كنید شخصی با وكالت‌ برای فروش یك ملك،‌ آن را بی آنكه از فوت موكل ‌آگاه شده باشد به شخص ثالث منتقل می‌كند. حال اگر سمت وكیل را به نفس فوت پایان یافته تلقی كنیم ‌این قرارداد ‌دچار تزلزول می‌شود و پیامدهای ناخواسته‌ای را به دنبال دارد. ماده 680 ق.م اقدام وكیل پیش از آگاهی از عزل خود را نافذ دانسته است. آیا می‌توان ناآگاهی ‌وكیل از عزل را مبنای قیاس با ناآگاهی وكیل از «فوت موكل» قرار دهیم؟ به نظر می‌رسد در اینجا می‌توان چنین قیاسی را ‌پذیرفت و اقدام وكیل پس از فوت موكل را اگر از فوت موكل ناآگاه باشد نافذ بدانیم.
آخرین بحث، اقدامات نیمه‌تمام وكیل است. فرض كنید وكیلی در راستای وكالت، كار وكالت را آغاز ولی در حین انجام آن موكل فوت می‌كند. بند 3 ماده 1991 ق.م فرانسه وكیل را موظف نموده كه پس از فوت موكل كارهای نیمه‌تمام را به پایان برساند. چنانچه انجام ندادن این كارها به موكل و تركه او زیان برساند دراین مورد به جهت ضرورت و حفظ منافع و مصلحت موكل، وكیل از باب اینكه امین محسوب می‌شود، «موظف» به پایان رساندن كارهای نیمه‌تمام می‌باشد.
بنابراین ضرورت ایجاب می‌كند كه قاعده مذكور در بند ٣ ماده ٦٧٨ و ماده ٩٥٤ قانون مدنی را آمره تلقی ‌نكنیم و دست قضات را در تفسیر این ‌مقررات باز بگذاریم.

پرسش‌ها
١- آیا كسی می‌تواند برای فروش ملك با وكالتنامه‌های مربوط به وكلای دادگستری وكالت دهد؟
‌ وكالت‌های دعاوی ‌تنها برای‌‌ اقامه دعوا یا دفاع از آن در دادگاه یا موارد‌ دیگری چون مراجعه به اداره ثبت شركت‌ها، دفاتر اسناد رسمی و... تنظیم می‌شوند. با این وكالتنامه‌ها نمی‌‌توان حق عینی را انتقال داد و از این حیث دو نوع وكالت داریم: 1- وكالت در دعوا 2- وكالت قراردادی كه باید‌ ‌آن‌ها را از جهاتی مشمول مقررات جداگانه ای بدانیم.
٢- برداشت همسر، از حساب مشترك، با حقوق ورثه تعارض دارد، مگر حسب مورد برداشتی را كه به ضرر ورثه نبوده باشد، صحیح تلقی كنیم، توضیح فرمایید؟
‌ در زندگی مشترك هر دو طرف ‌به گونه مستمر حق برداشت از‌دفترچه حساب مشترك بانكی را دارند. این شیوه را صندوق‌های ملی پس‌انداز فرانسه ایجاد كردند تا یكی از دو طرف كه متقابلا وكیل است در عسر وحرج قرار نگیرد و دو شرط هم قرار دادند: 1- ورثه پس از فوت یكی از صاحبان امضا در حساب مشترك، گواهی حصر وراثت را به بانك ارائه كنند كه بر اساس آن دفترچه بی‌اعتبار شود. 2- دفترچه پس‌انداز مشترك را تسلیم بانك نمایند و تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد ‌حتی اگر بانك علم به فوت شوهر وی دارد، زن حق برداشت از حساب مشترك را خواهد داشت. پس دفترچه پس‌انداز، نوعی وكالت ویژه است كه برای پس از فوت هم تا حدودی اعتبار دارد. ٣- قیاس «فوت» با «عزل» موجه نیست. زیرا فوت باعث انتفاع موضوع وكالت ‌است.
‌پرسش شما براین پایه استوار است كه هنگامی كه موكل وكیل را عزل می‌كند ارادة موكل همچنان پابرجاست و ماده ٦٨٠ معامله انجام شده از سوی وكیل را كه از عزل خود نا آگاه باشد نسبت به موكل نافذ دانسته است. نكته مورد نظر شما این است كه با فوت موكل اراده او نابود می‌شود و ورثه جانشین موكل می‌شوند. از این جهت میان عزل و فوت جدایی می‌افكنید . ولی برای قیاس این دو، یعنی عزل وكیل از سوی موكل ویا فوت موكل یك مبنا و ملاك واحدی وجود دارد. زیرا در هر دو مورد وكالت پایان می‌پذیرد خواه در پی عمل ارادی موكل كه فسخ وكالت است یا فوت او كه غیر ارادی است ولی موجب انفساخ وكالت می‌گردد. بنابراین پایان یافتن وكالت در پی عزل یا فوت یك امر مشترك میان این دو پدیده است. از این جهت می‌توانیم سكوت قانون را در مورد فوت موكل برطرف كنیم و نتیجه‌گیری نمائیم همانگونه كه آگاهی یافتن وكیل از عزل خود از سوی موكل ضرورت دارد آگاهی او از فوت موكل نیز لازم است و در هر دو صورت اقدام وكیل خواه به دلیل ناآگاهی از عزل یا فوت موكل دارای اعتبار است.
٤- مطابق اصل 167 قانون اساسی، قضات مكلفند كه مطابق قوانین مدونه حكم قضیه را صادر كنند و... و منابع معتبر هم؛ كتاب و احادیث و روایات است و با توجه به «المومنون عند شروطهم» به نظر می‌رسد كه این اصل دست قضات را تا حدودی باز نگه داشته است در این مورد توضیحاتی ارائه فرمایید.
نظرات مشهور فقهی در قانون مدنی وارد شده‌اند پس بازگشت به فقه چه نتیجه‌ای را در پی خواهد داشت؟ بخش دیگری از قانون مدنی ما از قانون فرانسه گرفته شده است. منظور از منابع معتبر، نظرات مشهور است. ماده 167 قانون اساسی راهگشا نخواهد بود . ماده 3 ق.آ.د.م سال ١٣١٨ را نیز در ماده ٣ قانون آئین دادرسی مدنی سال ١٣٧٩ به ناروا تغییر داده‌اند. در ‌قانون آ.د.م در سال 1318 آ‌مده بود كه اگر قانون ساكت بود قضات بایستی به روح قانون مراجعه كنند. روح قانون ‌همانند متن و نص قانون منبع ارزشمندی برای تفسیر قانون است. زیرا از پیدایش پراكندگی از آراء قضایی جلوگیری می‌كند. در قوانین مدنی‌ كشورهای غربی نیز ‌در مواردی كه قانون ‌ساكت است به روح قانون استناد می‌كنند چون قانون در اختیار قاضی است ویك قاضی حقوقدان می‌تواند با استنباط از روح قانون فصل خصومت كند. حكومت قانون در جامعه ‌هدفی والا و ارزشمند است. قاضی باید مقید باشد و در مورد سكوت ‌قانون، منطقی این است كه به روح قانون مراجعه می‌كند. با مراجعه به فتاوای فقهی ‌سده‌های گذشته نمی‌توان بسیاری از مسایل قضایی جامعه كنونی را حل وفصل كرد.
٥- در خصوص فروش وكالتی خودرو یا ملك، بعد از فوت موكل آیا امكان اِعمال آثار مالكانه (اخذ سند رسمی) وجود دارد؟ ‌رأی اصراری هیئت عمومی ‌نیز براین پایه است كه اینگونه وكالتنامه‌ها از ماهیت وكالتنامه خارج است چرا كه قصد بر بیع است در این خصوص توضیحاتی ارائه فرمایید؟
در نهایت با نظر شما موافقم. اما وكالت را با ‌عقد بیع از همه جهات نمی‌توان همسان دانست . دریك وكالت نامه رسمی كه شرط بركنار نكردن وكیل در آن وجود دارد و مدلول آن انتقال ملك است همه آثار یك عقد بیعی كه با سند رسمی تنظیم می‌شود وجود ندارد كه بحث از آن از این فرصت بیرون است.
‌‌ ٦- طرفین برای اعمال حقوق خود بایستی اهلیت داشته باشند و با فوت، اهلیت استیفا‌ و تمتع زایل می‌شود و زمانی كه وكیلی یك مالی را از موكل می‌فروشد یكی از متعاملین، فرد فوت شده (فاقد اهلیت) است. چگونه بپذیریم كه معامله صحیح واقع شده است؟
پس از عزل وكیل ‌از سوی موكل، وكالت وی پایان پذیرفته است ولی قانون اعمالی را كه وكیل بدون آگاهی از عزل خود انجام می‌دهد نافذ می‌داند. آیا فوت از عزل اثر بیشتری دارد؟ موكلی كه وكیل را عزل می‌كند اراده خود در بی‌اعتمادی نسبت به وكیل را ابراز می‌كند ولی موكلی كه تا لحظه آخر زندگی‌اش به این وكیل اعتماد داشته است به طریق اولی بایستی آن وكالت را در صورت فوت موكل معتبر بدانیم. قانون فرض بقای سمت وكیل را دارد ولی در ماده 680 قانون مدنی، فقط در مورد عزل وكیل پیش‌بینی شده و درباره فوت سكوت كرده ولی در ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نافذ بودن اقدام وكیل صراحتا در مورد فوت نیز پیش‌بینی شده است.
‌به این نكته هم باید توجه داشت كه وكیلی كه پس از عزل، در ناآگاهی از عزل موكل یا پس از فوت، در ناآگاهی از فوت موكل، موضوع وكالت را انجام می‌دهد مستحق اجرت‌المثل است و نه اجرت‌المسمی. قانون تنها به لحاظ رعایت و حفظ حقوق اشخاص ثالث و اعتبار قراردادها سمت وكیل را باقی می‌داند ولی قرارداد وكالت را در هر دو حالت باید منتفی بدانیم.
‌٧- به جای قیاس ماده 680 ق.م می‌توان از وحدت ملاك «عزل» با «فوت» استفاده نمود؟
‌‌ وحدت ملاك نیز نوعی قیاس است چرا كه نوعی تفسیر است و نتیجه هر دو آنها یكی است. ولی اگر ‌به مبانی دیگری از اصول فقه مراجعه كنیم ممكن است نتایج ‌دیگری به دست آید. ‌برای مثال اگر این قاعده اصولی را كه «حكم خلاف اصل بایستی تفسیر مضیق شود» در نظر بگیریم ممكن است گفته شود حكم مذكور در ماده ٦٨٠ قانون مدنی كه بر پایه آن علم وكیل به عزل ضرورت دارد و اگر به دلیل ناآگاهی از عزل ، وكیل اقدامی كند نافذ است، این حكم قانونی در ماده ٦٨٠ خلاف اصل است و باید تفسیر مضیق شود. بنابراین این حكم را نمی‌توان به فوت موكل و ناآگاهی وكیل از آن سرایت داد چون حكم مذكور در ماده ٦٨٠ خلاف اصل بوده و نیازمند تفسیر مضیق است. ولی اگر مبنای قیاس را در نظر بگیریم؛ در هر دوی اینها این مصلحت یعنی «حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ اعتبار قراردادها» وجود دارد. قضات بایستی روح قانون و قیاس را به گونه‌ای ‌مبنای استنباط قرار دهند كه عدالت تحقق‌ پیدا كند.‌ اصل مصونیت قراردادها‌ بر پایه مصلحت عمومی جامعه استوار است. تا حد امكان‌باید قراردادها را از فروپاشی و تزلزل نجات داد. در قواعد فقهی هم این موضوع وجود دارد. ‌
٨- در مواردی هم كه وكیل به ‌رغم ‌آگاهی از عزل خود‌ مورد وكالت را كه ممكن است ملك باشد، منتقل می‌كند چه كنیم؟ شخص ثالث ناآگاه از عزل وكیل كه ثمن را پرداخت نموده چه باید بكند؟
چنانچه معامله انجام شده را فضولی بدانیم، تنها راه شخص ثالث این است كه به وكیل مراجعه كند. فرض كنید كه شخص ثالث چند ‌صد میلیون تومان پول به این وكیل پرداخت نموده و با وكیلی روبه‌رو می‌شود كه كل دارایی او به ‌بیست میلیون تومان نمی‌رسد كه سرانجام با صدور حكم علیه وكیل به سود خریدار امكان اجرای حكم و استرداد ثمن به خریدار (شخص ثالث) وجود ندارد. ولی ثالث استدلال درستی دارد و میگوید وكالتنامه رسمی به من ارائه شده است. فرض كنید كه ثالث معین بوده و وكالتنامه از سوی موكل نیز به وی ابلاغ شده باشد. ماده 680 ق.م ‌اعلام عزل به وكیل را لازم دانسته ولی از ابلاغ عزل به شخص ثالث ‌سخنی به میان نیاورده است ولی به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ مصونیت قراردادها بایستی از شخص ثالث ‌پشتیبانی‌كنیم. به همین دلیل است كه ماده 2005 قانون مدنی فرانسه اینگونه بیان داشته كه اگر شخص ثالث با حسن نیت (بی‌اطلاع از عزل وكیل) باشد، این معامله نسبت به ثالث همچنان معتبر و این موكل است كه برای دریافت ثمن باید به وكیل مراجعه كند.در باب قائم‌مقام تجارتی در قانون تجارت آمده ‌است كه عزل قائم‌مقام تجارتی كه سمت وی به ثبت رسیده در صورتی اعتبار دارد كه به اشخاص ثالث ابلاغ شود و تا زمانی كه عزل‌‌ به ثبت نرسیده سمت او همچنان باقی است.
این ‌اندیشه ای‌ است كه هم در قانون مدنی فرانسه و هم در قانون تجارت فرانسه و هم در قانون تجارت ما وجود دارد ولی در قانون مدنی ‌در مورد آن پیش بینی وجود ندارد. در اینجا به روح قانون استناد كرده و می‌گوییم فلسفه و مبنای ماده ٦٨٠ پشتیبانی از اعتبار معاملات و در حقیقت حفظ حقوق شخص ثالث یعنی طرف معامله است و از شخص ثالث با حسن نیت در هر حال باید پشتیبانی شود

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی)



قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است

متن این مقاله در وب سایت وکالت قرار گرفته است



پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق- سایت عدالت



منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و... 

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی

جزوه تجارت 3: دکتر فخاری

مقدمه :

حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .

ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی

طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .

نویسنده : امید یزدی- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی

چکیده
نام‌خانوادگی از جمله ابزارهای مهم در تمییز اشخاص جامعه از یکدیگر می‌باشد. از همین‌رو، در این مقاله ابتدا به بررسی چگونگی تعیین این نام و سپس به واکاوی شرایط لازم برای تغییر آن خواهیم پرداخت.
واژگان کلیدی: احوال شخصیه، ثبت احوال، سند سجلی (شناسنامه)، نام‌خانوادگی، تعیین و تغییر نام‌خانوادگی.

مقدمه
پیش از این طی مقالات جداگانه‌ای، «ماهیت و عملکرد شناسنامه»،2 «تغییر تاریخ تولد»3 و «تعیین و تغییرنام کوچک»4 تحلیل و بررسی شد. در ادامه بررسی سند سجلی شناسنامه، در این قسمت درصدد هستیم که به بررسی «تعیین و تغییر نام‌خانوادگی» به‌عنوان یکی از مندرجات شناسنامه بپردازیم.
به‌عنوان مقدمه باید گفت که نام‌خانوادگی همانند نام کوچک از دو خصوصیت عمده برخوردار است:
خصوصیت اول آنکه، این نام در زمره احوال شخصیه قرار دارد و خصوصیت دوم نیز اینکه نام‌خانوادگی سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ بنابراین لازم است که:
اولاً؛ نام‌خانوادگی فرد در طول زندگی ثابت باقی بماند و تغییر آن محدود به موارد استثنایی و متکی به نصوص قانونی باشد.
ثانیاً؛ هر فرد یک نام‌خانوادگی داشته باشد و تعدد نام (خانوادگی) که شناسایی افراد را سخت می‌نماید، پذیرفته نشود.5
به هر حال، با توجه به دو خصیصه فوق، اهمیت نام‌خانوادگی مشخص می‌شود. از همین‌رو، ماده 997 ق.م. در مقام بیان الزامی بودن داشتن آن مقرر می‌دارد: «هر کس باید دارای نام‌خانوادگی باشد».
در این مقاله به بررسی تعیین نام‌خانوادگی (بند اول) و تغییر آن (بند دوم) خواهیم پرداخت.
بند اول: تعیین نام‌خانوادگی
اگرچه با توجه به ماده 997 ق.م. امکان انتخاب نام تنها محدود به زمان تولد نشده است اما نظر به اینکه برای هر فرد در ابتدای تولد شناسنامه صادر و نام‌خانوادگی تعیین می‌شود لذا احتمال اینکه فرد اصلاً نام‌خانوادگی نداشته و ابتدائاً نام‌خانوادگی برای خود انتخاب کند بعید به‌نظر می‌رسد. بلکه محتمل است فرد بخواهد نام خود را تغییر دهد که به این امر در بند بعد پرداخته خواهد شد.
در مورد انتخاب نام در زمان تولد تبصره ماده 41 ق.ث.ا. مقرر می‌دارد:
«نام‌خانوادگی فرزند، همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت احوال دیگری صادر گردد».
متن ماده فوق در افاده معنا، صریح است. تنها در مورد سه مسأله زیر اختلاف‌ها آشکار می‌شود.
مسأله اول ـ در صورتی که پدر و مادر فرد به هر دلیلی مشخص نباشد، نام‌خانوادگی فرد چگونه تعیین خواهد شد؟
در جواب می‌توان به ماده 17 ق.ث.ا. استناد کرد. براساس این ماده: «هرگاه ابوین طفل معلوم نباشند سند با نام‌خانوادگی آزاد و نام‌های فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می‌گردد. تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به‌موجب اقرارنامه موضوع ماده 1273 ق.م. یا حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام‌خانوادگی طبق احکام مربوط به نام‌خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد».
براین‌اساس، هرگاه والدین فرد معلوم نباشند، به جای نام و نام‌خانوادگی والدین، اسامی فرضی و آزاد نوشته خواهد شد. به این‌ترتیب، نام‌خانوادگی فرزند هم براساس نام‌خانوادگی فرضی تعیین می‌شود. اما در صورتی که نام‌های واقعی‌ براساس اقرارنامه یا حکم دادگاه مشخص شود، نام‌خانوادگی فرضی اصلاح و تبعاً نام‌خانوادگی فرزند نیز تغییر خواهد کرد.
مسأله دوم ـ هرگاه مادر طفل مشخص و پدر وی نامعلوم باشد، در این‌صورت، چه باید کرد؟
به‌نظر می‌رسد در‌این‌خصوص نمی‌توان به ماده 17 مذکور استناد کرد؛ چه ماده اخیر، ناظر به فرضی است که هر دو والدین نامشخص باشند، در‌حالی‌که در فرض مسأله تنها یکی از آنها نامشخص می‌باشد. لذا به‌نظر می‌رسد بتوان حکم مسأله را از تبصره ماده 16 ق.ث.ا. استنباط کرد. در این مقرره می‌خوانیم:
«در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضای اسناد متفقاً به‌عهده پدر و مادر خواهد بود و هرگاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می‌کند با قید نام کوچک طرف غائب تنظیم خواهد شد».
در واقع در صورتی که یکی از والدین مشخص نباشند، در حکم موردی است که اتفاق پدر‌و‌مادر در اعلام ولادت میسر نیست؛ لذا می‌توان به حکم ماده فوق استناد جست.
مسأله سوم ـ در‌خصوص اطفال متولد از رابطه نامشروع مطرح می‌شود که در این‌خصوص، رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به اندازه کافی پاسخ‌گو می‌باشد. در این رأی می‌خوانیم:
«به‌موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی‌که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی‌که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد‌شده و مسأله 3 و مسأله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام‌خمینی رضوان‌الله تعالی علیه زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می‌باشد و حسب ماده 884 ق.م. صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبه سی‌ام دیوان‌عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به‌نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه سال 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».6
در مورد مبنای انتساب نام‌خانوادگی فرزند به نام‌خانوادگی پدر می‌توان گفت که رضای ضمنی فرزند بر همسانی نام خود با پدر است یا می‌توان گفت که این نام با تولد به ارث می‌رسد: ارثی که نیاز به فوت مورث ندارد. به هر حال صرف‌نظر از این مبانی باید گفت که انتقال نام پدر به فرزند از قواعد آمره بوده و نه تنها نیازی به اعلام موافقت پدر نیست بلکه مخالفت پدر نیز مانع اجرای حکم ماده نخواهد شد. با این حال براساس تبصره فرزندان کبیر می‌توانند برای خود نام‌خانوادگی دیگری انتخاب نمایند.7
بند دوم: شرایط تغییر نام‌خانوادگی
تغییر نام‌خانوادگی با اصل ثبات در احوال شخصیه در تضاد است. برای همین سختگیری در تغییر آن منطقی است. حتی برخی از قوانین در این مقام تا آنجا پیش‌رفته است که تغییر نام را منوط به اجازه بالاترین مقام کشور دانسته‌اند. ماده 42 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 از زمره این قوانین است که مقرر می‌دارد:
«تغییر نام‌خانوادگی باید منحصراً به فرمان اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی باشد و هیچ‌کس حق ندارد بدون اجازه قبلی در نام‌خانوادگی خود هیچ‌گونه تغییری بدهد. درخواست‌کنندگان باید دلائل خود را به وزارت کشور اظهار کرده و پس از بررسی به وسیله نخست‌وزیر به عرض پیشگاه اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی برسد».
اما در وضعیت حقوقی فعلی تغییر نام‌خانوادگی تشریفات دیگری یافته است که در ذیل به آنها می‌پردازیم.
الف ـ تصویب سازمان ثبت احوال کشور
براساس ماده 40 ق.ث.ا. «تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود». براساس تبصره همان ماده نیز «موارد تغییر نام‌خانوادگی مطابق آیین‌نامه اجرایی این قانون می‌باشد». به‌همین منظور، دستورالعملی در مهرماه 1380 به تصویب شورای عالی ثبت رسید.8 براساس ماده 13 دستورالعمل فوق، افراد در موارد زیر می‌توانند تغییر نام‌خانوادگی خود را درخواست نمایند:
1 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های نامناسب باشد، مانند: بیچاره، گدا و امثال آن.
2 ـ نام‌خانوادگی بیش از دو کلمه باشد، مانند خنجری برار عزیزی، فلاح ناگزیر لنگرودی و نظایر آن.
3 ـ نام‌خانوادگی از واژگان خارجی بوده یا با آن ترکیب شده باشد مانند: علی‌اف، یوهانسون، چارلتون، جلیلسون و غیره.
4 ـ نام‌خانوادگی از کلمات مذموم و یا مغایر با ارزش‌های فرهنگ اسلامی باشد. مانند: بی‌دین، شیطان‌پرست و نظایر آن.
5 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های منسوب به مناصب یا القاب و عناوین باشد، مانند: سرهنگ، خان، مهندس و نظایر آن.
6 ـ نام‌خانوادگی از اسامی محل یا منسوب به محل و نامناسب باشد.
7 ـ هرگاه محکومیت جزایی مؤثر برای یکی از افراد خانواده پیش بیاید و داشتن آن نام‌خانوادگی موجب ننگ و سرافکندگی باشد.
8 ـ هرگاه تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی پدر، جد پدر، فرزند، برادر، خواهر و عمو باشد.
9 ـ تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی مردی که مادر پس از فوت پدر طفل طبق مقررات ایران رسماً با وی ازدواج نموده است با رعایت سایر مقررات مربوطه بلااشکال است.
ب ـ عدم انتخاب نام ممنوع
ماده 997 ق.م. اتخاذ نام‌های مخصوصی که به‌موجب نظامنامه اداره سجل احوال معین می‌شود ممنوع می‌داند. به‌موجب ماده 16 دستورالعمل فوق، انتخاب موارد مذکور در بندهای یک الی 6 ماده 13 دستورالعمل فوق و واژه‌هایی که در محل صدور سند متقاضی معارض دارد، ممنوع است.
ج ـ رعایت حق‌تقدم
قانون‌گذار برای نام‌خانوادگی حقی به نام حق‌تقدم را قائل است. این حق از ویژگی‌های زیر برخوردار است:
1 ـ حق‌تقدم (براساس ماده 41) از آن کسی است که قبل از دیگران سند به نام‌خانوادگی وی صادر شده و این نام در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت رسیده باشد. نکته قابل توجه این است که صرف‌تقدم فرد در استفاده از نام‌خانوادگی موجد حق‌تقدم نخواهد بود. بلکه این استفاده باید در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی به ثبت رسیده باشد. پس اثبات حق‌تقدم از هر راهی امکان‌پذیر نبوده و تنها با سند قابل اثبات می‌باشد.9
2 ـ فردی غیر از صاحب حق‌تقدم حق اختیار آن نام را در آن اداره‌ای که نام‌خانوادگی به ثبت رسیده، ندارد مگر با اجازه دارنده حق‌تقدم. براساس ماده 998 ق.م. هرکس که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می‌تواند اقامه دعوی کرده و در حدود قوانین مربوطه تغییر نام‌خانوادگی غاصب را بخواهد. البته استعمال لفظ غاصب با توجه به ظهور این واژه در حقوق عینی قابل تأمل است.
3 ـ تنها در یک مورد استفاده از نام‌خانوادگی دیگری نیازی به رعایت حق‌تقدم ندارد. ماده 42 در این مورد می‌گوید:
«زوجه می‌تواند با موافقت همسر خود تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد از نام‌خانوادگی همسر خود بدون رعایت حق‌تقدم استفاده کند و در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی موکول به اجازه همسر خواهد بود».10
در مورد این ماده، چند نکته قابل ذکر است:
ـ در فرضی که تنها دارنده حق‌تقدم، همسر باشد، موافقت وی در استفاده زوجه از نام وی مشکلی نخواهد داشت اما در فرضی که علاوه بر همسر، دیگران نیز در نام‌خانوادگی حق‌تقدم داشته باشند بهتر بود قانون‌گذار با توجه به لزوم رعایت منافع آنان به کسب اجازه از آنان نیز اشاره می‌کرد.
ـ در صورت پایان یافتن رابطه زوجیت آیا زن همچنان محق به ادامه استفاده می‌باشد یا خیر؟ ممکن است گفته شود مقنن تنها در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی را موکول به اجازه همسر کرده است و در مورد سایر موارد با آنکه در مقام بیان بوده، سکوت کرده است. پس باید حق زن را در ادامه استفاده، استصحاب کرد. طلاق نیز حالت و ویژگی‌های خاصی دارد که وحدت ملاک گرفتن از آن و ملحق کردن سایر موارد به حکم آن منطقی نمی‌باشد؛ به‌ویژه در فرض فوت که به نوعی به موقعیت روانی همسر نیز آسیب می‌زند. از لحاظ تاریخی نیز ماده 43 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 در تأیید همین‌نظر مقرر می‌داشت: «هرگاه بین زن و شوهر تفریق قانونی واقع شود بقاء به نام‌خانوادگی شوهر برای زن منوط به اجازه شوهر است...».
اما در مقام بیان نظر مخالف می‌توان گفت که ماده فوق که استفاده زن از نام‌خانوادگی همسر را بدون رعایت حق‌تقدم ممکن می‌داند ماده‌ای استثنایی است که گسترش حکم آن منطقی نمی‌باشد. از طرف دیگر، صدر ماده نیز با قید «تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد» به استفاده زن تا زمانی که در قید زوجیت است، تصریح دارد.
قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 به موردی‌که شوهر نام‌خانوادگی زن را انتخاب کرده است نیز می‌پرداخت و در ماده 43 مقرر می‌داشت: «... در صورتی که شوهر نام‌خانوادگی زن را اختیار کرده باشد بقاء نام مزبور برای شوهر پس از تفریق منوط به اجازه زن است». اما در وضعیت فعلی استفاده شوهر از نام‌خانوادگی زن تابع قواعد عمومی استفاده از نام‌خانوادگی دیگری است. (ماده 41 ق.ث.ا.)
4 ـ حق‌تقدم قابل انتقال است؛ در زمان حیات با اجازه دارنده حق‌تقدم و بعد فوت نیز این حق به ورثه قانونی انتقال می‌یابد.
5 ـ بعد فوت هر یک از وراث می‌تواند شخصی که نام‌خانوادگی او را اختیار کرده مورد اعتراض قرار داده و تغییر نام‌خانوادگی او را از دادگاه بخواهد به این‌ترتیب قالب این حق اعتراض عام افرادی خواهد بود اما وراث به تنهایی نمی‌توانند به دیگری اجازه دهند که نام‌خانوادگی آنها را اختیار نماید. بلکه این امر تنها بالاتفاق امکان‌پذیر است. (عام مجموعی)
د ـ عدم اعتراض
ماده 998 ق.م. به این شرط می‌پردازد:
« ... اگر کسی نام‌خانوادگی خود را که در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد هر ذی‌نفع می‌تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقرر است، اعتراض کند».
در تفسیر این ماده و مشخص کردن مبنای اعتراض نگارنده با ابهام روبه‌رو است: آیا ماده فوق در مقام بیان حق‌تقدم معترض است؟ به‌نظر نمی‌رسد که این‌گونه باشد؛ چه‌صدر ماده فوق‌الذکر به این مورد پرداخته و توجیهی برای تکرار مفاد آن در انتهای ماده وجود ندارد.
به‌نظر می‌رسد، تفسیر صحیح این باشد که مبنای اعتراض را نفعی بدانیم که معترض نسبت به نام سابق فرد کسب کرده و اینک تغییر آن را مخالف نفع خود می‌بیند. برای مثال طلبکاری که تغییر نام‌خانوادگی مدیون خود را به زیان خود می‌بیند.
ه‍ ـ مرجع صالح
براساس ماده 40، تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت‌احوال کشور خواهد بود. آراء متعددی نیز درخصوص همین موضوع، صادر شده است11 که برای نمونه پرونده زیر نقل می‌شود:
در تاریخ 3/5/1372 آقای بیت‌اله... ولایتاً از طرف پسرش مظفر ... دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان ملکان به خواسته تقاضای تغییر نام‌خانوادگی به دادگاه حقوقی دو مستقل شهرستان ملکان تسلیم و در توضیح دعوی اعلام داشته که نام‌خانوادگی فعلی فرزندم مظفر، مطلوب و خوش‌آیند پسرم نیست و طالب نام‌خانوادگی دیگری می‌باشد. لذا رسیدگی و صدور حکم مبنی بر تغییر نام‌خانوادگی فرزندم به ... تقاضا دارم.
اداره ثبت احوال به‌عنوان خوانده اعلام داشته که طبق ماده 41 ق.ث.ا. تغییر نام‌خانوادگی از وظایف اداره ثبت احوال است. دادگاه نیز با لحاظ مواد 40 و 41 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت ذاتی به شایستگی اداره ثبت احوال ملکان صادر نموده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری دستور ارسال پرونده را به دیوان عالی کشور صادر کرده که به شعبه سوم دیوان عالی کشور ارجاع شد که این شعبه نیز با استناد به ماده 40 ق.ث.ا. مرجع صالح را سازمان ثبت احوال کشور دانسته و قرار فوق را تأیید کرده است.12
با این حال، رویه قضایی میان دو مفهوم تغییر و تصحیح تفاوت قائل شده است:
آقای ... در تاریخ 18/11/1372 دادخواستی به طرفیت اداره آمار ثبت احوال شهرستان... به خواسته «تصحیح نام‌خانوادگی» در شناسنامه شماره 17 از ... به ... تقدیم دادگاه دو شهرستان ... نموده و با توضیح اینکه نام‌خانوادگی وی عنایتی بوده در کلیه شناسنامه‌های فرزندان وی نیز عنایتی قید گردیده لیکن در موقع تعویض شناسنامه وی اشتباهاً نام عناهستی قید شده درخواست رسیدگی می‌نماید.
دادگاه حقوقی دو شهرستان نسبت به آن رسیدگی و به این استدلال که «تغییر نام‌خانوادگی در صلاحیت سازمان ثبت احوال بوده مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال» قرار عدم صلاحیت به شایستگی سازمان ثبت احوال کشور صادر و پرونده را در اجرای ماده 16قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 21 دیوان عالی کشور ارجاع می‌گردد که چنین اقدام به صدور رأی می‌نماید:
«با توجه به خواسته خواهان که «تصحیح نام‌خانوادگی» (نه تغییر نام‌خانوادگی) در ستون مربوطه قید گردیده و توضیحات وی در دادخواست نظر به اینکه ماده 40 قانون ثبت احوال ناظر به تغییر نام‌خانوادگی بوده و منصرف از مورد می‌باشد لذا با اعلام صلاحیت دادگاه و نقض قرار عدم صلاحیت مورخه 18/11/72 پرونده جهت رسیدگی به ماهیت دعوی به دادگاه مذکور ارجاع و اعاده می‌گردد».13
در رأی دیگری قریب به مضمون فوق آمده است:
در تاریخ 27/2/1372 آقای سیدعباس ... ساکن مرودشت دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال مرودشت به خواسته تغییر نام‌خانوادگی خود و فرزندش احمد متولد 1367 از ... به ... داده و در توضیح دعوی به خلاصه اعلام داشته نام‌‌خانوادگی شش نفر از فرزندانش ... است ولی در مورد شخص خودش دارنده شناسنامه شماره 10 و یکی از فرزندانش به نام احمد اداره ثبت احوال اشتباهاً نام‌خانوادگی را ... قید کرده و خاتمتاً تصحیح شناسنامه خود و احمد را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... خواستار شد. دادخواست مزبور تحت کلاسه 72/49 در دادگاه حقوقی دو مرودشت مطرح و رسیدگی شده و دادگاه به شرح رأی شماره 476 ـ 8/7/72 به استناد ماده 40 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت به اعتبار شایستگی ثبت احوال مرودشت صادر کرده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال نموده که به کلاسه 7515/23 ثبت و به شعبه فوق ارجاع شده است. شعبه چنین انشای رأی نموده است:
«اگر چه به موجب ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی اشخاص با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود لکن این در جایی است که شخصی برحسب تمایل و سلیقه خود بخواهد نام‌خانوادگی‌اش را تغییر دهد. در صورتی که در پرونده مطروحه طبق مندرجات دادخواست و مدارک ضمیمه آن خواهان مدعی است نام‌خانوادگی خود و شش فرزندش ... است لیکن اداره ثبت احوال مرودشت در تنظیم شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 متعلق به خود خواهان و فرزندش سیداحمد اشتباه کرده و به جای ...، نام‌خانوادگی ... قید کرده است. نتیجتاً تصحیح و تغییر شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... درخواست نموده است که این ادعا با مقررات ماده 40 قانون ثبت احوال مطابقت ندارد و بالحاظ مقررات ماده 4 قانون ثبت احوال و اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه‌های حقوقی یک و 2 رسیدگی به چنین دعوایی در حیطه صلاحیت دادگاه حقوقی دو محل اقامت خواهان قرار دارد».14
هرچند آن قسمت از رأی که به عدم صلاحیت اداره ثبت استناد می‌کند، با موازین حقوقی مطالب به نظر می‌رسد اما اعلام صلاحیت دادگاه قابل تأمل است؛ چه مورد از موارد اشتباه در سند سجلی است که در این موارد هیئت حل اختلاف صالح خواهد بود. در تأیید همین عقیده رأی شعبه 18 دیوان عالی کشور بیان می‌دارد:
«قرار عدم صلاحیت ذاتی صادره از دادگاه حقوقی یک بوشهر به اعتبار صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر که مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال و به این عنوان که خواسته خواهان تغییر نام‌خانوادگی است اصدار یافته در شرایط فعلی منجزاً قابل تأیید نیست. زیرا اگر در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (اسماعیلی) بوده و در شناسنامه تعویضی پسوند (خو) به آن اضافه شده باشد تلقی خواسته به عنوان درخواست تغییر نام‌خانوادگی مورد و مصداق نداشته و موضوع طبق بند 5 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف قرار خواهد گرفت... بنا به مراتب فوق چون در هر دو صورت، موضوع خواسته از صلاحیت رسیدگی دادگاه صادرکننده قرار خارج است. لذا با تشخیص صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر در رسیدگی به دعوی مطروحه در فرضی که سند سجلی اولیه خواهان نیز نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی خواسته، تغییر نام باشد نه اصلاح آن) و تشخیص صلاحیت هیئت حل اختلاف بوشهر در فرضی که در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی در فرضی که نام فرد اشتباه درج شده باشد) مقرر می‌دارد پرونده به دادگاه حقوقی یک بوشهر اعاده گردد تا دادگاه مزبور پس از مطالبه رونوشت سند سجلی اولیه خواهان و ملاحظه آن و احراز اینکه موضوع خواسته در صلاحیت کدام‌یک از دو مرجع فوق‌الذکر است پرونده را به مرجع مربوطه ارسال دارد».15
در موردی دیگر، شعبه هشتم دادگاه حقوقی دو کرمانشاه عدم درج کلمه‌ای خاص در آخر نام‌خانوادگی خواهان و برادران و خواهرانش را ناشی از اشتباه ثبت احوال تلقی نموده، رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب دانسته و ضمن صدور قرار عدم صلاحیت دادگاه به اعتبار صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب و پرونده در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور فرستاده است. با وصول پرونده به دیوان عالی کشور به کلاسه ... ثبت و جهت رسیدگی به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردیده است. این شعبه نیز با این استدلال که «چون خواسته خواهان اضافه نمودن پسوند (جوان) به نام‌خانوادگی او به توجه با وجود کلمه مذکور در نام‌خانوادگی پدر می‌باشد» رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال محل صدور شناسنامه می‌داند.16
جدا از تمایزی که رویه قضایی میان تغییر و اصلاح نام گذاشته، با دو درخواست تغییر و تکمیل نیز به گونه‌ای متفاوت، برخورد نموده است. برای مثال در پرونده‌ای، شناسنامه خواهان از حیث نام‌خانوادگی پدر ناقص بوده، اما از روی شناسنامه خود پدر می‌شد که به انتساب فرزند به پدر پی برد. شعبه 18 دیوان عالی کشور در رأیی به شماره 18/395/73 مورخ 27/7/1373 به درستی مورد فوق را تکمیل شناسنامه و نه تغییر نام‌خانوادگی دانسته و تشخیص این امر را در صلاحیت دادگاه دانسته است. در این رأی می‌خوانیم:
«درست است که طبق ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور است لیکن چون شناسنامه خواهان از حیث مشخصات کامل پدر ناقص است ولی به حکایت مندرجات فتوکپی رونوشت شناسنامه آقای محمد... یکی از مستندات پیوست دادخواست در قسمت مربوط به اطلاعات راجع به اولاد مشخصات خواهان نیز به‌عنوان یکی از فرزندان وی قید شده مانحن‌فیه از موارد تغییر نام‌خانوادگی به معنای اخص آن نبوده و خواهان پرونده ظاهراً به استناد تبصره ماده 41 قانون ثبت احوال که نام‌خانوادگی فرزند را همان نام‌خانوادگی پدر دانسته در مقام تغییر نام‌خانوادگی خود از ... نام‌خانوادگی مادر به ... نام‌خانوادگی پدر برآمده است. لذا دادگاه می‌بایستی با ملاحظه سوابق سجلی آقای محمد... و چگونگی درج مشخصات خواهان در سند سجلی وی به‌عنوان یکی از فرزندان وی به صدور رأی مقتضی اقدام می‌نمود. بنا به مراتب فوق، ضمن تشخیص صلاحیت دادگاه صادر کننده قرار عدم صلاحیت در رسیدگی به دعوی مطروحه مقرر می‌دارد پرونده به آن دادگاه اعاده گردد».
در پرونده‌ای دیگر، با توجه به اینکه اتفاق والدین برای اعلام تولد امکان‌پذیر نبود، شناسنامه با اعلام مادر و براساس نام‌خانوادگی وی صادر شده بود. پس از شناخته شدن پدر، فرزند خواهان تغییر نام‌خانوادگی از نام مادر به نام پدر شده بود. شعبه دوم دادگاه حقوقی دو بوشهر در دعوای مطروحه توسط فرزند به طرفیت اداره ثبت احوال با این استدلال که «طبق ماده 3 و 40 و 41 و تبصره ذیل ماده 41 قانون ثبت احوال هرگونه اصلاح در مندرجات شناسنامه به هیئت حل اختلاف اداره ثبت احوال محول شده است» قرار عدم صلاحیت ذاتی خود را به شایستگی و صلاحیت رسیدگی آن هیئت صادر نمود و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال که به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردید. شعبه فوق در تاریخ: 21/4/1373 طی دادنامه شماره: 18/199/73 «خواسته دعوی خواهان را از مصادیق دعاوی تغییر نام‌خانوادگی موضوع ماده 40 قانون ثبت احوال محسوب نکرده لذا آن را در صلاحیت اداره ثبت احوال یا در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال ندانسته» و خواهان را ارشاد به ارائه دادخواست با موضوع تکمیل سند از دادگاه نمود.
نتیجه:
نام‌خانوادگی از آن جهت که در زمره احوال شخصیه محسوب شده و سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ اهمیت می‌یابد. در مورد تعیین نام‌خانوادگی نکته مهم این است که نام‌خانوادگی فرزند همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود. درخصوص شرایط لازم برای تغییر نام نیز از جمله می‌توان به تصویب سازمان ثبت احوال کشور، عدم انتخاب نام ممنوع، رعایت حق‌تقدم و عدم اعتراض ذی‌نفع اشاره کرد. در‌خصوص مرجع ذی‌صلاح نیز توجه به‌عنوان خواسته لازم است. تغییر نام در صلاحیت اداره ثبت احوال، تصحیح آن در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت و تکمیل آن در صلاحیت دادگاه می‌باشد. -
 

عباس میر شکاری

دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران و کارآموز وکالت.