نوشته : محمد مهدی حسنی
طرح بحث : 

گاهی به هنگام وقوع بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند که اگر هریک از چکهای موضوع ثمن برگشت شود و یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نگردد فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. در این حالت هرگاه خریدار به تعهدات خود عمل نکند، فروشنده می تواند با استفاده از خیار خود، معامله را فسخ کند.

محل سوال است که اگر در اثناء مدت تاریخ تنظیم قرارداد و اعلان فسخ،  خریدار مبیع را به ثالث انتقال دهد، وضعیت معامله دوم به لحاظ صحیح یا غیرنافذ بودن چگونه است؟ و اگر قایل به صحیح بودن معامله دوم باشیم، خسارت فروشنده (اول) چگونه بایستی جبران شود؟

بدیهی است در فرض سوال ما حق نقل و انتقال ملک در اثنای اجل، به وجه ملزمی از خریدار سلب نشده است و گرنه تکلیف معامله دوم به لحاظ غیر نافذبودن روشن است.

الف – آیا وجود خیار مانع از نفوذ تصرف خریدار است ؟

یکی از آثار بیعی، که بطور صحیح واقع می شود، این است که به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ( بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) و نیز در عقد بیع ، وجود خیار فسخ برای متبایعین، یا وجود اجلی برای تادیه ثمن، مانع انتقال نیست ( ماده 363 قانون مدنی) و در بیع مطلق، سوای خیار شرط ( که به شرح آتی بررسی می شود)  ملکیت تام مشتری نسبت به مبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف تلف یا ناقل در مبیع نماید. و  مبیع را به شخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف نماید. و در صورت اول، تصرفات خریدار هرگاه بطور ضمنی یا صریح شرط  سلب حق نقل و انتقال عین و منفعت برای مشتری جعل نشده باشد، در موضوع تملیک نافذ است.

در این باره که آیا وجود خیار برای طرف قرارداد مانع از تصرف مالک است با اثری دراختیار او ندارد، بین فقها اختلاف نظرست. بنا به گفته استاد دکتر ناصر کاتوزیان برخی فقها وجود خیار را مانع انتقال می پندارند و بر این مبنا تصرف طرف قرار داد را مجاز نمی شمرند و گروهی وجود حق تملک عین را عامل محدود کننده مالکیت می بینند و مالک را از تصرفی که با اجرای خیار منافات دارد منع می کنند، خواه تصرف موضوع اجرای خیار را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد یا در معرض این دو نهد. (1)  قانونگذار ما از حکم اول پیروی نکرده است و در صورتی که در قرارداد شرط خلاف نشده باشد،  وجود خیارهای قانونی مانع از انتقال نیست و مالک جدید حق هر گونه تصرف مادی و معنوی را در ملک خود دارد، لیکن حکم اخیر را در مورد خیار شرط پذیرفته و فرض نموده که جعل شرط با این تعهد ضمنی همراه است که موضوع معامله تا پایان مدت خیار آماده بازگرداندن به مالک اصلی است و همین قید مالکیت را محدود می کند (ماده 500). (2) 

مرحوم سید علی حائری (شاه باغ ) می گوید : " عقد بیع با رعایت شرایط صحت، موثر در نقل و انتقال است و ملکیت بایع نسبت به ثمن، و ملکیت مشتری نسبت به مثمن، اثر لاینفک آن است و از این جهت فرقی نیست بین بیع خیاری و غیر خیاری و بیع نقد و نسیه و نیز در بیع خیاری هم فرق نیست بین خیارات قانونی که به جعل مقنن است. مثل خیار مجلس و خیار حیوان و امثال آنها. و با خیاراتی که طرفین به تراضی مقرر داشته اند، مثل خیار شرط و افلاس بایع با مشتری پس از معامله، مانع مطالبه عوض یا معوض نیست. زیرا قبل از حجر صورت گرفته و نمی تواند مورد حق طلبکاران واقع بشود یا مانع از مطالبه باشد. ....  بیع در غیر صرف و سلم نفس عقد، علت تامه برای حصول ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع است ، حتی در بیع خیاری ، مشهور بلکه اتفاقی فقها، ثبوت خیار مانع حصول ملکیت نیست، فقط نسبت خلاف به شیخ طوسی و ابن جنید داده شده، آنهم خیار مختص به بایع یا مشترک بین بایع و مشتری، نه در خیار مختص به مشتری، و نظر مشهور اقرب به واقع است زیرا جمیع ادله صحت و نفوذ بیع دلالت دارد بر اینکه عقد علت تامه حصول نقل و انتقال است مگر در بیع صرف و سلم که در این دو قسم از بیع قبض در مجلس عقد شرط صحت بیع بوده و مجرد عقد بدون حصول قبض سبب انتقال نخواهد شد و اثر بیع بعد از حصول قبض خواهد بود . .... "(3)

مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) در همین باره گوید :  " بقول اکثر فقها خیار بایع مانع از تصرفات ناقله مشتری است و لکن محقق در شرایع میگوید:  رهن در زمان خیار صحیح است خواه خیار برای بایع باشد یا مشتری زیرا مبیع بموجب عقد بمشتری انتقال یافته است.  و نظر بوحدت ملاک وقتی رهن آن صحیح باشد بیع آن و همچنین سایر تصرفات ناقله درآن  نیز صحیح خواهد بود .

به هر حال بعضی بطور مطلق منع کرده اند و بعضی بطور مطلق تجویز و بعضی فرق گذاشته اند بین معامله که فک آن غیر ممکن باشد مثل وقف و سایر معاملات .

و حق این است که عقد خیاری د رمورد خیارات اصلی مثل حیوان و مجلس مانند عقد لازم موثر در ملکیت بوده و نقل و انتقال بآن حاصل میشود نهایت آنکه در مورد عقد خیاری میشود عقد را بهم زده و ملکیت را بحالت اول برگرداند و مقتضای ملکیت مطلق جریان قاعده سلطنت است .

بنابراین مشتری حق دارد هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید و مانعی از آن نیست جر تعلق صاحب خیار به استرداد عین و عدم امکان استرداد عین مانع نخواهد بود زیرا بهر حال حق صاحب خیار محفوظ و از بین نخواهد رفت (4)

در منظر شادروان دکتر امامی نیز حکم قضیه همان است که پیش تر گقته شد: " وجود خیار شرط در بیع، مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمی شود . در اثر عقد بیع مشتری مالک مبیع میگردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان میباشد. ....  بعضی از حقوقبین امامیه برآنند که در خیارات مدت دار مانند خیار مجلس و حیوان و شرط ملکیت مورد معامله برای مشتری بانقضاء خیار حاصل می گردد .

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع سبب قانونی برای پیدایش ملکیت مشتری میباشد ولی رابطه مالکیت مشتری نسبت بمبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست، چنانکه در بیع مطلق، خواه یکی از خیارات (غیر از خیار شرط ) موجود باشد و خواه نباشد، ملکیت مشتری نسبت بمبیع مستقر است و مشتری می تواند  با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف متلف یا ناقل در مبیع بنماید. مثلاً در مدت خیار مجلس و یا پس از عقد در مورد خیار تاخیر ثمن و همچنین در مواردیکه برای بایع خیار غبن موجود است، مشتری  میتواند مبیع را بشخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف بنماید، زیرا خیار بایع در موارد بالا استدراک ملکیت سابق است که قانون بجهتی از جهات باو داده است.(5)

و بلاخره استاد ناصر کاتوزیان نیز  با بیان این مطلب که وجود خیار فسخ در عقد تملیکی باعث می شود که انتقال از استواری و ثباتی که لازمه مالکیت است بهرمند نباشد و صاحب خیار بتواند ملکیت متزلزل را دوباره به خود بازگرداند و بهمین جهت پاره ای از فقیهان ادعا کرده اند که در عقد خیاری مالکیت پس از پایان مدت خیار منتقل می شود و پس از عقد خریدار حق تصرف در مبیع را ندارد. مالاً وجود خیار را مانع انتقال نمی داند و گوید که در قانون مدنی (ماده 363) نظر این گروه از فقها را پذیرفته نشده  و نظری را که قانون مدنی برگزیده و مشهور فقیهان نیز تائید کرده است، بر این منطق استوار است که امکان برهم زدن عقد، تا زمانی که واقعیت خارجی پیدا نکرده و اجرا نشده است، در آثار آن و از جمله انتقال مالکیت اثر ندارد . فسخ ناظر به آینده است و از اعتبار آنچه بهمراه عقد رخ داده است نمی کاهد . بنابراین خریدار ملکی که برای فروشنده اختیار فسخ آن وجود دارد مالک است و می تواند هر تصرف را که بخواهد در آن بکند. (6)

ب – حکم استثنایی و خاص بیع شرط (بیع خیاری) :

گذشته از ماده 34 اصلاحی مورخ  18/10/ 1351قانون ثبت اسناد و املاک که بیع شرط  را در زمره معاملات با حق استرداد  محسوب نموده و تملیک خریدار را متزلزل و حتی وی را در حکم طلبکار شناخته است، ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد که "دربیع شرط مشتری نمی تواند درمبیع تصرفی كه منافی خیار باشد از قبیل نقل وانتقال و غیره بنماید." و حسب ماده 500  همان قانون : " دربیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی كه بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیاربایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تاحدی كه منافی باحق بایع باشد باطل خواهدبود."

در باره حکم ماده 460 قانون مدنی که قانونگذار برای حفظ حقوق فروشنده خریدار را از تصرفی که منافی خیار باشد منع می کند، برخی  حقوق دانان مانند  مرحوم دکتر سید حسن امامی، با بیان اینکه : " در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت بمبیع در مدت خیار متزلزل است .... ملکیت مزبور بانقضاء خیار مستقر میشود و مشتری  میتواند هرگونه تصرفی در مبیع بنماید."  مالکیت خریدار شرطی را متزلزل دانسته و نتیجه گرفته اند که، بر خلاف سایر خیارها، مالکیت در بیع شرط محدود است.

یرخلاف نظر ایشان برخی دیگر مانند مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، اعتقاد دارند که : "معنی خیار شرط این نیست که تاثیر عقد و حصول نقل و انتقال موقوف بانقضاء زمان خیار باشد بلکه بوقوع عقد، نقل و انتقال حاصل شده؛ مبیع بمشتری و ثمن ببایع تعلق می گیرد نهایت آنکه صاحب خیار حق  دارد عقد را فسخ نماید و اگر فسخ  نمود هر مالی  بصاحبش بر میگردد." (8)

و همو در بیان فلسفه وضع حکم خاص مورد بحث گوید : " چون غرض و منظور صاحب خیار حفظ عین است لذا مشتری نمی تواند قبل از انقضاء مدت خیار تصرفی که مانع از استیفاء حق باشد در آن عین بنماید. و بالجمله شرایط خیار برای بایع در معنی شرط ابقاء مبیع است . پس هر تصرفیکه منافی با آن باشد حتی اجاره آن در مدتی زائد بر مدت شرط خیار ممنوع و بی اثر خواهد بود ."(9)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان ، با صحّه گزاردن بر نظر دوم و ردّ نظر اولی گوید : " باید انصاف داد که در مورد سایر خیارها نیز مالکیت متزلزل است و هیچ دلیلی برای ممتاز ساختن شرط وجود ندارد. راه معقول همان است که گفته شود، در خیار شرط فرض این است که فروشنده می خواهد امکان دست یافتن بر عین مبیع برای او محفوظ بماند و همین خواست قلمرو اختیار خریدار را محدود می کند .(10)

و همو گوید : " در نخستین نگاه این مواد با قاعده ای که استنباط شد متعارض بنظر می رسد، ولی با اندک تامل می توان دریافت که در خیار شرط دو طرف تراضی می کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس (به پیروی از عقیده شیخ مرتضی انصاری، در مکاسب، ص  296)  خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که " عدم تصرفات ناقله درعین و منفعت بر مشتری بطور ضمنی شرط شده است". (11)

و همچنین در باره مفاد ماده 460ق. م. و تحلیل آن می گوید : " مفاد ماده شگفت می نماید، چرا که انتقال و تلف مورد معامله از فسخ نیست و با آن منافی ندارد، مگر اینکه گفته شود در خیار شرط مقصود این است که عین مبیع برای باز پس گرفتن آماده بماند. پس، مفاد شرط است که مالک را از تصرفهای مضر به این مقصود باز می دارد .

بهر حال، دلیل منع مالک هر چه باشد ، محدود کردن تصرف مالک در مدتی معین با مالکیت او منافات ندارد. چنانکه ، اگر مالکی اتومبیل خود را بفروشد و در قرارداد شرط شود که خریدار تا شش ماه حق انتقال به دیگران را ندارد، هیچکس در مالکیت او تردید پیدا نمی کند. قانون مدنی نیز هیچ تردیدی در این زمینه باقی نمی گذارد . چنانکه در ماده 459 و در فرض فسخ بیع بوسیله فروشنده آمده است : " دربیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری می شود با قیدخیار برای بایع بنابراین اگربه شرایطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع می گردد و اگر بالعكس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد كند ازحین فسخ مبیع مال بایع خواهدشد ولی نماآت و منافع حاصله ازحین عقد تا حین فسخ مال مشتری است. " و همچنین ماده 454 اعلام می کند: " هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است ".

از منظر استاد کاتوزیان،   قاعده جمع بین مالکیت خریدار و جلوگیری از تصرف ناقل او  را بخوبی می توان در ماده 454 مشاهده کرد، زیرا در هر حال پس از وقوع عقد، خریدار،  مالک است، ولی دو طرف می توانند بطور صریح یا ضمنی از اختیار او بکاهند و  در بیع شرط نیز ظاهر این است که فروشنده به استرداد عین مبیع نظر دارد، پس حفظ امکان اجرای این حق با ممنوع ساختن تصرف ناقل او منافات دارد و در محدوده منع ضمنی شرط قرار می گیرد . (12)

ج –  چگونگی بازگشت آثار گذشته در صورت انتقال یا تلف مبیع:

در قانون مدنی آثار فسخ (13) بیان نشده است.  لیکن از مواد مختلف آن، مانند مواد راجع به اقاله و ماده 459 (در بیع شرط ) آثار فسخ را دریابیم و با استفاده از وحدت ملاک، احکام آنها را بفسخ تعمیم دهیم، زیرا وضع اقاله و فسخ از حیت برهم زدن معامله یکسان است و تفاوت آندو تنها از جهت سبب می باشد.  در اقاله زوال آثار عقد بوسیله توافق طرفین و تفاسخ و در فسخ بوسیله اراده یکطرف است. از این رو در اثر فسخ، هریک از دو مورد معامله از زمان انشاء فسخ، به وضعیت قبل از عقد بر میگردد، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار اعاده میشود.(14)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان با بیان اینکه اثر مهم اجرای خیار، انحلال عقد لازم است. اثر گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، را همچون اقاله نسبت به آینده می داند و اعتقاد دارد که اعمال خیار وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند : " پیش از فسخ، عقد اثر خود را بجا می گذارد و نمی توان وجود آن را انکار کرد. ... بنابراین اگر طرفی که بموجب عقد مالک شده است  تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند. قانون مدنی دو فرض شایع ( مواد 454 و 455 ) از این گونه تصرف ها را در احکام خود آورده است. .... این دو فرض ، به عنوان مثال آمده است و از مفاد آنها می توان قاعده ای استخراج کرد که بموجب آن ، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند، مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. " (15)

و در منظر وی حتی : " در عقد عهدی هم از این قاعده باید پیروی کرد. اگر پیش از اعمال خیار طرف قرارداد طلب خود را به دیگری واگذار کند یا مدیون را ابراء نماید، اجرای حق فسخ به نفوذ آن صدمه    نمی زند . همچنین، در صورتی که میان طلب ناشی از عقد و دین  دیگر تهاتر انجام شود، فسخ بعدی دو دین را بجای خود باز نمی گرداند، خواه تهاتر قهری باشد یا قراردادی. .... نفوذ تصرف در موضوع قرارداد، نه تنها در اثر فسخ از بین نمی رود، گاه باعث سقوط حق خیار نیز می شود، چرا که احتمال دارد نشانه رضای به معامله باشد .برای مثال، اگر خریدار کالایی  پس از آگاه شدن از عیب آن را به دیگری انتقال دهد، اقدام او سبب سقوط خیار عیب می شود "ماده 450 ق . م ."(16)

با فرض قبول احکام پیش گفته این سوال ایجاد می شود که هرگاه عین یکی از دو مورد معامله، تلف، یا ناقص و معیب شده باشد و یا  با عقدی لازم از ملکیت خریدار خارج شده باشد، تکلیف جبران آن چیست؟

مرحوم استاد محمد عبده در این باره گوید تصرفی که موجب تلف عین باشد یا در حکم تلف عین، مثل بیع یا وقف، مسقط خیار نیست. (17) وقتی عین مال تلف شده باشد و یا در حکم تلف باشد رجوع به بدل آن فرض است. (18)

مرحوم دکتر سید حسن امامی می گوید : " نظر به مستفاد از ماده 286 قانون مدنی، تلف یکی از دو مورد معامله (جز در خیار عیب) مانع از فسخ عقد نمی باشد. در این صورت بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود. در صورتیکه مورد معامله ناقص و یا معیب شده باشد علاوه بر رد آن، عوض نقص و عیب که ارش است داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است و تلف بعض مانند تلف کل، موجب پرداخت عوض خواهد بود و در صورتیکه مورد معامله از ملکیت مشتری بوسیله عقدی از عقود لازمه از قبیل وقف وبیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل میشود یعنی بدل آن از مثل باقیمت داده خواهد شد در صورتیکه قبل از دادن بدل بجهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا بعقد جدیدی مورد معامله بملکیت مشتری درآید، عین مبیع ببایع رد میشود اگرچه بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال بغیر، حقیقت شیئی را تغییر نداده است . و هرگاه مورد معامله بعقد غیر لازمی مانند هبه و بیع خیاری  واگذار غیر شده باشد نمی توان مشتری را ملزم بانحلال آن نمود بلکه مانند مورد تلف، بدل ببایع داده خواهد شد."(19)

وی در پاسخ به کسانی که ایراد می کنند که در اثر فسخ معامله، مشتری باید مبیع را به بایع رد نماید و با عدم قدرت بر آن در صورت انتقال یا تلف، فسخ عملی نخواهد شد و همچنین : عدم قدرت بر اعاده وضعیت سابق که قبل از عقد بایع داشته موجب ضرر بایع است و با تعارض دو ضرر (ضرر مشتری در صورت عدم فسخ و ضرر بایع در صورت فسخ) و سقوط آندو ، حق فسخ ساقط میگردد، گوید : " اولاً -  لزوم رد عین مبیع در اثر فسخ، در صورتی است که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد نه در تمامی موارد و ثانیاً – با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد گردید و ضرری متوجه او نمی شود . بنابراین توهم لزوم رد عین مبیع و یا توهم آنکه صورتاً وضعیت قبل از عقد را برای بایع نمیتوان اعاده نمود، موجب عدم جو از فسخ در مورد تلف و انتقال نمیشود، علاوه بر آنکه خیار عبارت از ملکیت حق فسخ است. و با تلف و یا انتقال مورد معامله، حق مزبور زائل نمیگردد و از مسقطات حق فسخ نیز بشمار نیامده است .

بنظر میرسد که در جواز فسخ پس از تلف و انتقال مبیع ، فرق ننماید که فسخ از طرف بایع باشد یا مشتری، اگر چه در مورد اخیر که مشتری خود اقدام بانتقال و تلف مبیع نموده است فقهای امامیه تصریح به جو از فسخ ننموده اند ، زیرا آنچه موجب جواز فسخ در صورت اول است در صورت دوم نیز موجود میباشد. "(20)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان نیز با اشاره به قول سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج 1، ص175) که در باره ماهیت و اثر فسخ به شرح دو کمان: (فهو  و ان لم یکن معاوضه الا انه مستلزم للتعاوض و التبادل و ان شئت فقل انه معاوضه بلسان الحل) ،  با حقوق دانان پیش گفته هم رای است و می نویسد: "  اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود؛ آثار بجا مانده از آن را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نمی زند، باز می گرداند. هدف از فسخ این است که وضع دو طرف بجای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است برهم خورد . .....  از مفاد ماده 286ق.م.  در مورد اقاله می توان چنین نتیجه گرفت که: "تلف یکی از عوضین مانع فسخ نیست. در این صورت، بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود." (21)

د –  ماهیت شرط مزبور چیست :

به استناد مواد 458 الی 463 و 399 الی 401 قانون مدنی بیع شرط ، بیعی است که در ضمن عقد، متعاملین شرط مینمایند، هرگاه بایع در مدت معینی ، مثل ثمن را به مشتری رد کند ، حق فسخ معامله را دارا باشد . و بنابراین در اینگونه موارد ، خیار شرط  ناظر به موردی که اعمال آن منوط به تخلف از انجام دادن تعهد است نمی باشد ، بلکه حقی است ناشی از تراضی که برای مدتی، اختیار برهم زدن عقد را به مشروط له، میسپارد. و اختیار مذکور بدون قید ، و نیز بدون توجه به تخلف طرف از مفاد التزام ، تفویض می شود .

به دیگر سخن  در بیع شرط، متعاملین با تراضی قبلی، در استواری عقد، اخلال و تعهدات متقابل را متزلزل ساخته ، بدون اینکه مشروط له ( فروشنده ) مقید به تخلف خریدار از انجام تعهد پرداخت ثمن یا چیز دیگر باشد . در مانحن فیه و در فرض سوال، که در بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند اگر هریک از چکهای موضوع ثمن نکول یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نشود فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. آنان  اقدام به جعل "خیار تخلف از شرط " کرده اند و بیع مورد نظرشان، مطلقا" خیاری محسوب نمی شود .

بنابراین اینکه بعضی محاکم حقوقی، علی الرویه حکم استثنائی و خلاف اصل "بیع خیاری"  مبنی بر متزلزل بودن فرجام معامله را  به سایر خیارات تعمیم می دهند  و این قبیل معاملات را به استناد جعل خیار تخلف از شرط ، متزلزل دانسته و قائل  به ابطال معامله دوم هستند، با هیچ قاعده حقوقی و حکم شرعی توجیه نشده و اجتهاد در مقابل نصّ تلقی می شود.

ھ – نظر و استفتائات متاخرین از مراجع عظمی تقلید :

در بالا نظریه حقوقدانان و شارحین قانون مدنی و نیز فقهای در گذشته مورد بررسی و کنکاش قرار گرفت . در اینجا استفتائات بعمل آمده، از متاخرین از مراجع عظمی تقلید، که اصول آنها در بایگانی دفتر وکالت اینجانب محفوظ و مضبوط است، به شرح زیر به اطلاع خوانندگان وبلاگ می رسد:

شایان ذکر می داند، به منظور رعایت امانت چون استفتائات مطرح شده به سه صورت طرح و پاسخ گرفته شده است، از این رو در ابتدا متن عین استفتا و سپس فتاوای داده شده در پی می آید :

یکم : باسمه تعالی

محضر مبارک آیت الله العظمی حضرت آقای .... ادام الله ظله رئوس الانام و متع الله المسلمین بطول بقاء الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد: شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند : " فروشنده تا پایان پرداخت اقساط در منزل فوق به صورت رایگان سکونت خواهد داشت " سپس خریدار در زمان خیار، مبیع مذکور را به شخص دیگری فروخته و تمام ثمن را دریافت نموده و سند قطعی هم انتقال داده .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسی های ذیل اعلام فرمایند .

اولاً – شرط مذکور صحیح است یا خیر؟

ثانیاً – مشتری دوم تا پایان پرداخت اقساط معامله قبلی حق به اجرت المثل دارد یا خیر (با توجه به این که از شرط مذکور بی اطلاع بوده است) ؟ در این صورت می بایست آن از کدام یک : فروشنده اول یا فروشنده دوم" مشتری اول" مطالبه نماید.

ثالثاً – در فرض که چک های مشتری نکول شده و اقساط پرداخت نگردد . فروشنده اول می تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم (پس از انقضاء پرداخت اقساط معامله اول) خودداری نماید یا خیر؟ در صورت استنکاف ، تکلیف مثمن و رابطه متعاملین چه می باشد.  مع التحیه و الثناء

پاسخ ها :

1 -  از قضیه شخصیه اطلاعی نداریم ولی در فرض سوال پاسخ سوال شما به شرح زیر است:

ج1: شرط مذکور اشکالی ندارد یعنی فروشنده می تواند به خریدار شرط کند مادام که اقساط را نپرداخته ملک را تحویل او ندهد=

ج2: چنانچه فروشنده اول اجاره نامه را با مشتری دوم تنظیم کرده، مفهومش عدول از شرط سابق است و باید سر 6 ماه آنجا را تخلیه کند و اگر تخلیه نکند باید مال الاجاره به قیمت روز بپردازد .

ج3 : فروشنده اولی باید از خریدار خود مطالبه ثمن کند نه از شما =

ج4 : چنانچه فروشنده اول تنظیم اجاره نامه 6 ماه کرده، باید ملک را تخلیه و تاخیر جایز نیست = همیشه موفق باشید   15/1/84  ناصر مکارم الشیرازی

2 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: خیر از مشتری اول مطالبه شود.

جواب سوال سوم: خیر.

دفتر پاسخگویی به مسائل شرعی آیت الله العظمی صافی گلپایگانی

ششم صفر المظفر (قم مشرفه)  امضاء و مهر -  26/12/83

3 -  جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی مشتری اول

جواب سوال سوم : خیر

دفتر آیت الله العظمی بحجت    26/12/83   - امضاء و مهر

4 – (بسمه تعالی)

1 – اگر اقساط معین و زمان پرداخت نیز مشخص بوده است، شرط صحیح است اما اگر مراد این باشد که اگر اقساط پرداخت نشده تا وقتی پرداخت نشده فروشنده حق داشته باشد درمنزل سکونت کند شرط صحیح نیست و موجب بطلان معامله می شود .

2 – خیر حقی نسبت به اجرت ندارد . بلی اگر نمی دانسته است می تواند معامله را فسخ کند .

3 – در فرض اول فروشنده باید منزل را تخلیه کند و به مشتری دوم بدهد . و در فرض دوم سوال اول،  اصل معامله اول و به تبع آن معامله دوم باطل است .

27/12/ 83- مهر دفتر حضرت آیت الله العظمی فاضل لنکرانی – بخش استفتاء ات

5 - بسمه تعالی

1 – شرط مذکور صحیح است .

2 – مشتری دوم حقی در اجرت المثل ندارد ولی اگر بی اطلاع بوده می تواند معامله را فسخ نماید

3 – چنانچه مشتری اول در راس موعدی که در معامله شرط شده اقساط را پرداخت نکتد فروشنده فقط می تواند  معامله خودش را فسخ کند و اگر فسخ کرد نمی تواند عین مال را برگرداند چون عین مال فروخته شده بلی می تواند در مانند زمین و خانه قیمت ملک را برگرداند - قیمت روزی که معامله را فسخ نموده است .

مهر {استفتاء ات دفتر حضرت آیت الله العظمی سیستانی( دام ظله)}

6 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج- 1 – ظاهر این است که خیار تخلف شرط است نه خیار شرط

ج 2– معامله دوم صحیح است والله اعلم     

ج 3 – بعد از فسخ بایع مشتری باید در صورت تمکن مبیع را از مشتری دوم به فسخ یا اقاله یا بخرید برگرداند و اگر برگرداندن عین مبیع ممکن نباشدمثل آنرا اگر مثلی بوده یا قیمت آنرا اگر قیمی بود باید به بایع بپردازد والله اعلم       10/ماه مبارک رمضان 25 لطف الله صافی

7 -  بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی

جواب سوال سوم: بلی، خریدار اول مشمول جبران خسارت می شود .

ششم شهر صفر المظفر 1426 صادق روحانی

**********                

دوم - باسمه تعالی

محضر مبارک آیت ا... العظمی حضرت آقای           ادام الله ظله علی رئوس الانام و متع ا... المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند چنانچه هریک از اقساط در سر رسید پرداخت نشود فروشنده حق فسخ داشته باشد ، سپس خریدار، مبیع مذکور را به شخص دیگر فروخته و تمام ثمن معامله را دریافت نموده است پس از وقوع معامله دوم، فروشنده اولیه بعلت نپرداختن اقساط ثمن معامله که سررسید آن بعد از وقوع معامله دوم بوده است از حق فسخ خود استفاده نموده است .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسش های ذیل مرقوم فرمائید .

اولاً – خیار جعل شده میان فروشنده و خریدار اول خیار شرط ( بیع شرط)" می باشد یا خیار تخلف از شرط.

ثانیاً – با جعل خیار مذکور، حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است، چه می باشد .

نظر به اینکه مسئله ، مشکلات بسیاری برای چندین خانواده ایجاد نموده است لذا تقاضا مندم هر چه سریعتر الطاف فرموده و جواب را ارسال فرمائید .      مع التحیه و ثناء

پاسخ ها :

1 - بسمه تعالی، شماره : 697/38/1 سلام علیکم

ج 1 : خیار تخلف شرط است.

ج2 : صحیح است ، والله العالم . 8 شوال المکرم  1425 ھ -  صادق شیرازی

2 - بسمه تعالی    شماره استفتاء : 6/1997

-          بیع شرط نیست ، و خیار تخلف شرط دارد.

-     معامله دوم صحیح است، و اگر بایع اول فسخ نمود باید قیمت مبیع را به او بدهند، علی الاظهر. و در فرض مزبور، معیار، قیمت روز اداء است. محمدحسینی شاهرودی

سوم - باسمه تعالی   

محضر مبارک حضرت حضرت ایت الله العظمی .... ادام الله ظله علی رئوس الانام و منع الله المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم

خاطر مبارک را مستحضر می دارد، اینجانب آپارتمانی را از شخصی که سند بنام ایشان بود خریداری نمودم به مبلغ 20 میلیون تومان که بعد از چند سال مستاجری از کرایه نشینی نجات یابم و قرار شد در بنگاه 50 درصد  مبلغ را پرداخت نموده و 50 درصد دیگر را در محضر موقع انتقال سند به نام اینجانب پرداخت نمایم و در موقع مقرر تمام مبلغ را در دو قسمت پرداخت نمودم و شکر خدا سند نیز بنام اینجانب انتقال یافت و فروشنده عنوان نمود چون آپارتمان در دست کسی می باشد حدود شش ماه دیگرملک را تخلیه می نماید من هم قبول نمودم و موقع تحویل منزل با مدرکی که داشتم به نزد ایشان رفته، گفتم ملک را من خریده ام و یند را نشان داده عرض نمودم لطفاً آپارتمان را تخلیه نمائید ، ایشان در جواب گفتند: من آپارتمان را به فروشنده شما بطور مدتی فروخته و در قرارداد شرط کرده ام هرکدام از چکها برگشت شود معامله فسخ است و من در اینجا بطور رایگان می نشینم، در صورتی که فروشنده دوم(خریدار اول) حدود دو ماه از شرط مذکور (که تا قبل از این ششماه بنده از این ماجرا بی اطلاع بودم) سند را بنام اینجانب انتقال داد و تمام مبلغ را دریافت نمود . و حال آنکه اینجانب به هیچ عنوان از قرارداد و شرط این دو نفر خبر نداشته و اگر میدانستم چه بسا معامله را انجام نمی دادم لکن شکر خدا قبل از جاری شدن شرط مذکور سند به اینجانب انتقال یافت .

مستدعی است نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص سوالات ذیل مرقوم فرمائید.

1- خیار جعل شده میان دو فروشنده و خریدار اول، خیار شرط است یا خیار تخلف از شرط؟

2 – با جعل خیار مذکور حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است چه می باشد ؟

3 -  در فرضی که معامله دوم صحیح باشد، فروشنده اول الباقی طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد یااز اینجانب که تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده و شکر خدا سند قطعی به نام اینجانب انتقال یافته است؟

لازم به ذکر است : با توجه به اینکه فروشنده اول قید نموده که در صورت برگشت هر چک معامله فسخ است و من دراینجا به صورت رایگان می نشینم ، معلوم می شود که از خریدار خود مطمئن نبوده و حال آنکه اگر مطمئن نبوده چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و عنوان این دو مطلب با همدیگر مغایرت دارد که از طرفی سند انتقال می دهد و از طرفی می گوید: آپارتمان را مدتی فروخته ام، نتیجتاً از قراین مشخص می شود که چه بسا خدای ناکرده ، دسیسه ای در کار بوده و الا اگر اطمینان نمی داشت، چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و با انتقال سند دیگر مالکیتی ندارد که بخواهد شرطی بگذارد و چه بسا تنظیم قرار داد عادی میان دو نفر خدای ناکرده بعد از انتقال سند بنام اینجانب بوده باشد. با توجه به اینکه بنده فروشنده خود را برای بار اول می دیدم در نتیجه شناختی از آنها نداشته و از شرط آنها بی اطلاع بوده ام .

حال استدعا دارم بفرمائید: آیا فروشنده اول که بعد از معامله دوم با انتقال سند به خریدار خود مالکیتی ندارد، می توانداز تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم(یعنی اینجانب که در حدود یک سال سرگردان بوده ام و تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده ام) خودداری نماید یا خیر؟                    و من الله التوفیق     التماس دعا

پاسخ ها : 

1 – بسمه تعالی

ج 1 تا 4 : با توجه به باطل بودن شرط، معامله دوم صحیح است، لاکن مکتوبه بیانگر آنستکه ، فروسنده اول در عین حال که ملزم به تخلیه و تحویل ملک می باشد ، باید الباقی طلب خود را از خریدار خود مطالبه نماید نه از شما .

همیشه موفق باشید .  ناصر مکارم شیرازی  2/5/1384

2 - بسمه تعالی

در فرض سوال ، خیار تخلف از شرط است .

معامله دوم صحیح است .

از خریدارخود باید مطالبه نماید.

اگرچه معامله ایشان فسخ شده باشد لاکن نمی تواند از تخلیه خودداری نماید .



دفتر آیت الله العظمی مشکینی   3/5/1384

3 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: در فرض سوال (با توجه به توضیحات) خیار تخلف از شرط است .

جواب سوال دوم : معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم: چنانچه فسخ معامله اول صورت نگرفته ، باید از خریدار خود مطالبه نماید .

جواب سوال چهارم : خیر بلکه ملزم به تخلیه و تحویل می باشد .

دفتر آیت الله العظمی کوکبی   4/5/1384 – 19 جمادی الثانی 1426

4 - بسمه تعالی

منظور از فروش بطور مدتی روشن نیست، اگر منظور (بیع ازمانی) یعنی در زمان خاص باشد، فروشنده دوم حق ندارد ملک را بطور مطلق بفروشد، البته بیع ازمانی چون خلاف متارف است مدعی باید آن را ثابت نماید و اگر منظور، بیع معمولی باشد منتهی با جعل و خیار شرط در فرض خاص، خریدار قبل فسخ می تواند ملک را بفروشد و معامله محکوم به صحت است و فروشنده اول حقی بر خریدار دوم ندارد و باید ملک را تخلیه کند و اگر معامله اول را در فرض  تحقق خیار، فسخ کند قیمت روز ملک را از خریدار اول می تواند مطالبه کند ، ولی از سوال معلوم میشود معامله اول و دوم بر طبق سند قطعی بوده و اظهارات آن شخص بر خلاف  سندقطعی است و باید تخلیه نماید و مسموع نیست .

دفتر آیت الله موسوی اردبیلی -  30/4/84

5 - بسم الله الرحمن الرحیم

اولاً: خیار شرط است .

ثانیاً – معامله دومم صحیح است .

ثالثاً : فروشنده اول باید از خریدار خودش مطالبه نماید.

رابعاً – خیر .

دفتر حضرت آیت الله العظمی  علوی گرگانی    بخش استفتائات

6 -  بسمه تعالی

ج 1: خیار شرط است

ج2: قبل از اعلان صحیح است.

ج3 : چه معامله را فسخ کند و چه فسخ نکند، در هر دو صورت باید از خریدار خود طلب نماید.

ج4 – خیر ، باید تخلیه نماید .

جواد تبریزی       875 – 28/4/84

7 - بسمه تعالی

اول : خیار شرط  باشد .

دوم: معامله دوم صحیح است .

سوم : از خریدار اول باید مطالبه شود .

چهارم : اگر شرعاً ثابت شود معامله دوم قبل از انعقاد شرط مذکور واقع شده، ملزم به تخلیه می باشد .

دفتر حضرت ایت الله العظمی مظاهری      اصفهان   17 ج 2  – 2 /5/1384

8 - بسمه تعالی

جواب اول: خیار شرط می باشد.

جواب دوم: معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : از خریدار خودش.

جواب آخر : فروشنده اول نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم خودداری نماید

جوادی آملی    قم المشرفه -  17 ج 2

9 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج1: شرط مذکور باطل است.

ج2 : با توجه به بطلان شرط ، معامله نیز باطل است، لاکن چون در زمان انعقاد شرط نبوده، صحیح است .

ج3 – باید از خریدار خود مطالبه نماید.

ج4 – با توجه به بطلان شرط مذکور نمی تواند از تخلیه خودداری نماید.

دفتر استفتائات حضرت آیت الله العظمی منتظری

هفدهم جمادی الثانی 1426 برابر با 2/5/84

10 - بسمه تعالی

1 – مورد از موارد تخلف شرط است .

2 – معامله دوم صحیح است زیرا با تنظیم سند توسط مالک اولی خیار شرط پایان پذیرفته است چون روشن است که حق فسخ بعد از تنظیم سند رسمی قرار داده نمی شود و ناظر بر فبل از زمان تنظیم سند است .

3 – فروشنده اول طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد .

4 – نهایتاً با توجه به آنچه در فرض سوال آمده هر دو معامله صحیح است و وفای به آن لازم می باشد و فروشنده باید ملک را تخلیه نماید آنچه مرقوم شد بیان حکم کلی مسئله است و برای رفع اختلاف نیاز به مرافعه شرعیه است .

توضیح المسائل صفحه 475 – 2140 م    مجمع المسائل جدید یک صفحه 285 – 1041 م

دفتر آیت الله صانعی  -   2/5/84

11 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: اینجا خیار شرط می باشد، چون تخلفی از طرف خریدار اول صورت نگرفته است اگر تخلف از طرف خریدار اول (که فروشنده دوبم می باشد) انجام شود خیار تخلف از شرط خواهد بود .

جواب سوال دوم : اگر در حدود تعیین شده مختار به فروش بوده و فروش قبل از فسخ معامله اول بوده، معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : فروشنده اول باید الباقی طلب خود را از خریدار اول بگیرد .

جواب سوال آخر: اگر سلب مالکیت از فروشنده اول و انتقال مالکیت به شخص ثالث قبل از انعقاد شرط بوده باشد نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک خودداری نماید، و اظهر آنست که نماز در آن گذارده نشود به جهت شبه ای که در غصبی بودن آن وجود دارد .

دفتر مقام معظم رهبری -   نوزدهم جمادی الثانی -  4/5/84

12 -  بسم اله الرحمن الرحیم و له الحمد

ج 1 – خیار تخلف شرط.

ج2 – اگر معامله دوم بعد از فسخ معامله اول انجام گیرد باطل می شود در این صورت فرق نمی کند که معامله دوم بعد از فسخ معامله اول صورت گیرد یا قبل از آن در صورت معامله دوم محوم به بطلان است و اگر معامله دوم قبل از فسخ معامله اول صورت گرفته است  در این صورت فسخ معامله اول معامله دوم را از بین نمی برد بلکه فروشنده اول پس از فسخ معامله قیمت حین فسخ را از خریدار اول می گیرد و ثمن اول  را برمی گرداند در این صورت فروشنده اول بدون قید و شرط باید مورد معامله را تخلیه کرده و به مشتری دوم تحویل دهد.

ج3: بعد از فسخ معامله اول فروشنده اول قیمت فعلی مبیع را از خریدار اول می گیرد و اگر فسخ نکند طلب خود را از او می گیرد در هر دو صورت حق رجوع به خریدار دوم را ندارد .

بخش استفتائات دفتر آیت الله العظمی حکیم  -  030-6-3      2/5/1384



و – نتیجه :

به این ترتیب با توجه به دکترین و همچنین نظر مشهور فقها و فتاوای حضرات آیات عظام که پیش تر نقل شد، اعمال خیار موجب می شود که عقد از زمان انشای فسخ، منحل و آثار آن قطع شود و به هیچ وجه تاثیری در وضعیت و آثار عقد نسبت به زمان گذشته ندارد، از این رو در فرض بحث، چون  اعلان فسخ فروشنده اول متاخر بر وقوع معامله دومی است توجها" به عمومات قانونی و نظر و اقوال فقها و دکترین، قبل از اعلام فسخ فروشنده اول، ملک از ملکیت ید خریدار اولی، بوسیله عقد لازم بیع خارج، و در حکم تلف شده است ، لذا با پذیرش آثار فسخ،  فروشنده اولی تنها مستحق بدل مورد معامله، از مثل یا قیمت میباشد.

(((((((((((((((((((((((((((())))))))))))))))))))))

پانوشت ها :

1 - در باره اختلاف و نقد دلایل دو طرف رجوع شود به مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ص 295 و 296 به نقل از کتاب :  حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان ، انتشارات بهنشر، چاپ اول ، آذر ماه 1369 ، تهران . ص 96

2 - همان منبع ص 96

3 - شرح قانون مدنی، جلد سوم، تالیف: جناب آقای سید علی حائری (شاه باغ )، وزارت دادگستری، طبع اول، 1329 ، تهران -  ص 106 و 107

4 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، دانشگاه تهران – دانشکده علوم معقول و منقول( موسسه وعظ و تبلیغ اسلامی) ، 1339 شمسی ( 1380 قمری )، ص 130

5 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهارم، 1363 -  تهران – ص  530 و 531

6 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 94.

7 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی  – ص  530 و 531

8 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) - ص 102

9 - همان منبع -  ص 130

10- حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 96

11 - همان منبع -  ص 80

12 - همان منبع -   ص 95

13 - سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج1، ص 176) در بیان معنی فسخ نویسد : " معنی الفسخ لیس الامجرد الحل و رفع سبب الملکیه لازمه، حیث انه رفع لها بحسب استمرارها لا من اصلها، رجوع کل من المالین الی المالک الفعلی للاخر.... " .  و پیش از او علامه حلی در تذکره (ج1 ، احکام خیار عیب)  تصریح کرده است که : " الفسخ یرفع العقد من حین وقوعه لامن اصله ...".

(به نقل از حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم)

14 - به نقل از حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  546 و 547

15 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 78 و 79

16 - همان منبع -  ص80

17 -  کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) -  ص 125

18 - همان منبع - ص 130

19 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  548

20 - همان منبع – ص 548

21 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان -  ص81

پس از تصویب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی در سال 1377 كه به علاوه از محكومین موارد مقرر در مواد 139 قانون تعزیرات سال 1362 و 696 قانون مجازات اسلامی شامل محكومین ناشی از دیون و حقوق مالی هم بود. و در ماده هفتم قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهد و الزامات مالی مصوب سال ،1352 را این ملغی اعلام نمود موجبات بازداشت بسیاری از بدهكاران را فراهم گردید بطوری كه در وضعیت فعلی تعداد زیادی از زندانیان را اینگونه محكومین تشكیل می دهد. بدیهی است تا زمانی كه قانون مذكور قدرت اجرائی دارد وضع به همین منوال و شاید بدتر از این هم پیش آید. نگارنده ایرادی به چگونگی تصویب و اجرای قانون موصوف ندارد، اما در جریان اجرای قانون مسائلی پیش آمده كه موجب اختلاف عقیده بین قضات گردیده و در اثر وجود رویه های مختلف مشكلاتی را برای زندانیان و محكومین به وجود آورده است به این صورت كه عده ای از قضات عقیده دارند پس از صدور حكم اعسار بایستی بلافاصله دستور آزادی محكومین مالی صادر و فورا از زندان آزاد گردند، در مقابل تعدادی از همكاران محترم عقیده دارند كه تا صدور حكم قطعی بر اعسار موجبی برای آزاد شدن محكومین وجود ندارد و تا قطعیت دادنامه شخص معسر بایستی كماكان در زندان باشد و دلیل خود را تبعیت حكم اعسار از اصول كلی اعلام می نمایند. بنابراین وجود این اختلاف عقیده در اعمال قانون، نگارنده را بر آن داشت تا مسائلی را كه ذیلا ملاحظه خواهند فرمود به رشته تحریر درآورده و اعتقاد خود را در این رابطه اعلام نماید.

ابتدا لازم است معنا و مفهوم قانونی شخص معسر به استحضار برسد. حسب ماده یك قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 و ماده 504 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارائی و یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه و یا دیون مالی خود نمی باشد موقتی بودن این حكم در هر دو ماده به صراحت ملاحظه و استنباط می گردد. در ماده 2 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب سال 1377 كه در تكمیل و اصلاح مواد 696 قانون مجازات اسلامی و ماده 139 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 به تصویب رسیده و در واقع مستمسك بازداشت محكومین خصوصا محكومین مالی می باشد. ضمن اینكه دادگاه را مكلف نموده قبل از بازداشت نمودن محكوم علیه مالی مراحلی را طی، و در صورتی كه شخص محكوم علیه واقعا معسر نباشد وی را بازداشت نماید در ماده 3 نیز مقرر داشته در صورتی كه محكوم علیه مدعی اعسار شود (ضمن اجرای حبس) با دعای او خارج از نوبت و در اسرع وقت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمكن از پرداخت به نحو اقساط تشخیص داد متناسب با وضعیت مالی وی حكم بر تقسیط در پرداخت محكوم به صادر نماید.

آنچه از مفاد ماده 3 استنباط می گردد این است كه صرف اثبات اعسار دادگاه را مكلف می نماید بلافاصله محكوم علیه را از زندان آزاد نماید. زیرا آنچه لازم است مورد توجه قرار گیرد اعسار است كه محكوم علیه مدعی آن است. البته نمی توان گفت كه صرف ادعای اعسار از جانب محكوم علیه دلیلی بر اعسار اوست بلكه با در نظر گرفتن حقوق محكوم له بر دادگاه است كه با ادعای محكوم علیه و دلائل او، و حتی دلائلی كه از جانب طرف ادعا ارائه می گردد. دقیقا رسیدگی و زمانی مبادرت به صدور حكم اعسار نماید كه واقعا این وضعیت مالی مدعی اعسار برای دادگاه اثبات شده و احراز گردد و با این وصف است كه قانونگذار مقرر نموده محكوم علیه از حبس آزاد خواهد شد و علیرغم اینكه اینگونه پرونده ها بزعم عده ای از همكاران، ساده و بدون اشكال است به نظر می رسد با توجه به مراتب مذكور در فوق آنچنان هم ساده و بدون دردسر نمی باشد زیرا چنانچه قاضی رسیدگی كننده در احراز واقعیت كوتاهی نماید،بسیار اتفاق افتاده كه گرفتار شگردهای فریبكارانه محكومین شده و احكامی مبنی بر اعسار محكومینی صادر نمایند كه در واقع استحقاق آن را نداشته اند و بسیار دیده شده كه افراد حرفه ای با برنامه های از پیش طرح شده درصدد اغفال قضات برآمده و حتی مدت مدیدی را در زندان سپری نموده اند كه این امر را دلیل قطعی بر اعسار خود قلمداد نمایند كه قطعا همكاران محترم خود واقف به این مسائل بوده و می باشند در این گونه پرونده ها دقت لازم و كافی را مبذول خواهند نمود.

همانگونه كه فوقا معروض گردیده عمده دلیل همكاران محترمی كه عقیده دارند با صدور حكم اعسار نمی توان محكوم علیه را از زندان آزاد نمود این است كه اجرای هر حكمی تابع اصول كلی است و تا قطعیت حكمی ثابت نشود نمی توان آن را اجرا نمود كه به نظر نگارنده چنین عقیده ای صحیح و منطبق با قانون و عدالت نمی باشد زیرا اولا : در قانون قیدی از قطعی شدن حكم اعسار پیش بینی نشده و به محض اینكه ادعای اعسار در محكمه ثابت شد محكوم علیه بایستی از زندان آزاد گردد.

ثانیا ـ موضوع مورد بحث از موارد خاص قانونی است و نمی تواند تابع اصول كلی باشد زیرا آنچه مورد توجه دادگاه بوده ادعای محكوم علیه است نه ماهیت قضیه و این گونه احكام اصولا جنبه اعلامی دارند و از طرفی آنچه به اثبات می رسد موقتی است و هر گاه موضوع اعسار مرتفع گردید حكم محكومیت قابلیت اجرا را داشته و در بعضی موارد ممكن است شخص مدعی اعسار را از جنبه های كیفری نیز تعقیب و مجازات نمود از طرفی مرحله بدوی است كه با ادعای متقاضی اعسار و دلائل وی رسیدگی گردد هر چند طرف او می تواند دلائل خود را بر رد ادعای محكوم علیه ارائه نماید و در مرحله تجدیدنظر تنها بر درخواست طرف مقابل او و آنچه كه در مرحله بدوی عنوان و مطرح نشده رسیدگی گردد. بنابراین آنچه مورد نظر قانونگذار است و احراز اعسار نامیده شده در همان مرحله بدوی مورد توجه قرار گرفته است.

ثالثا ـ تا چه زمانی بایستی منتظر قطعیت این دادنامه نشست؟ چنین زمانی نه در متن قانون پیش بینی شده و نه حتی با تفسیر موسع هم نمی توان آن را استنباط نمود بسیار اتفاق افتاده طرف مدعی اعسار با ابلاغ واقعی وقت دادرسی در دادگاه حاضر نشده و لایحه ای هم نفرستاده و پس از صدور رأی اعسار بنابه عللی رونوشت دادنامه به او ابلاغ نشده و در نتیجه مدتهای مدیدی موجبات اطاله این دادرسی و ادامه بازداشت زندانی فراهم می گردد كه با عنایت به اینكه عسرت و تنگدستی محكوم علیه از پرداخت آن چیزی كه به خاطر آن در زندان است احراز و ثابت گردیده ادامه بازداشت وی كه مدت و زمان آن را نیز نمی توان پیش بینی كرد و با روح قانون و فلسفه و مفهوم صفت اعسار مغایرت كلی خواهد داشت، از طرفی این دوگانگی كه در عمل ایجاد شده است را چگونه و با چه معیاری می توان توجیه نمود؟ زیرا بسیاری از همین گونه محكومین هستند كه پرونده آنها در اختیار آن دسته از قضات كه اعتقاد به آزادی محكوم علیه به محض صدور حكم اعسار دارند و در همان مرحله اول با احراز و اثبات اعسار از جانب دادگاه فورا آزاد می گردند و قبح عمل زمانی بهتر نمایان می شود كه دو محكوم از یك نوع محكومیت پس از صدور حكم اعسار یكی فورا آزاد شده و دیگری بدون روشن بودن وضعیتش همچنان در زندان بماند. عاقبت كار مشخص است.

رابعا ـ بر فرض كه دادنامه بدوی به نحوی در مرحله رسیدگی تجدیدنظر نقض شود كه یكی از دلائلی دیگر مخالفین همین است، اشكالی بوجود نمی آید زیرا خیلی از احكام است كه بر برائت متهم صادر شده و متهم فورا از زندان آزاد گردیده، و پس از سالها رسیدگی حكم در مرحله تجدیدنظر نقض شده و محكومیت برای متهم صادر شده است و یا از طرق مختلف قانونی موجبات اعمال مجازات برای متهم فراهم گردیده، در این صورت طرق قانونی پیش بینی گردیده، و به نحو مقتضی اقدام خواهد شد آنچه مسلم است قانونگذار آنجا كه مقرر نموده چنانچه رأی دادگاه مبنی بر برائت و یا تعیین مجازات است و متهم بازداشت باشد بایستی فورا آزاد گردد مگر اینكه از جهات دیگری بازداشت باشد به این مهم توجه داشته و می دانسته ممكن است رای برائت یا قرار منع پیگرد متهم در مرحله تجدیدنظر و رسیدگی به اعتراض به قرار منع تعقیب نقض و حكم محكومیت متهم یا جلب وی به دادرسی صادر شود آنچه مورد توجه است اصل برائت بوده و در مورد محكوم علیه مالی هم اعسار است كه به عنوان یك اصلی بایستی مورد توجه قرار گیرد.

خامسا ـ منظور قانونگذار از وضع ماده 3 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی آزادی محكومین مالی پس از احراز و اثبات اعسار در دادگاه بوده و چنانچه ملاحظه می گردد دادگاه اختیار داده در صورتی كه تشخیص داد محكوم علیه قادر به پرداخت بدهی به اقساط می باشد حكم به تقسیط در پرداخت دین صادر نماید و این امر در مواد 696 قانون مجازات اسلامی و 139 قانون تعزیرات سابق هم پیش بینی شده و صدور این گونه احكام اثر مثبت دیگری دارد و آن این است كه محكوم علیه پس از آزادی درصدد پرداخت بدهی و یا جلب رضایت محكوم علیه برآمده و با آزادی او موجبات كم شدن زندانیان خواهد شد كه این روزها توجه خاص مسؤولین قوه قضائیه را به خود جلب نموده است و بخشنامه شماره 1339/81/1 مورخ 15/7/81 ریاست محترم قوه قضائیه خطاب به رؤسای كل دادگستریهای سراسر كشور مبین این واقعیت است كه انشأا. . مورد توجه خاص همكاران محترم قرار خواهد گرفت.

می دانیم كه زنده بودن و اهلیت داشتن از شرایط اساسی انعقاد یا نفوذ هر قرارداد است. زیرا, مردگان نه شخصیت حقوقی دارند نه توان اراده كردنو محجوران نیز یا صلاحیت تصمیم گرفتن را به دلیل سلب قوه ادراك از دست داده اند, یا حمایت از آنان ایجاب می كند كه تصمیماتشان نفوذ حقوقی نیابد. ولی, همین كه عقد واقع می شود, آثار آن به گذشته میپیوندد و از گزند انقلاب وضع روانی و جسمی عاقدان مصون می ماند. آنچه هست به دارایی آنان مربوط می شود و از همان محل به اجراء در می آید. به همین جهت فوت و جنون وسفه یكی از دو طرف عقد در پیمان های گذشته او موثر نیست, مگر اینكه مفاد تراضی چنین اقتضا كند و اجرای عقد را مقید به مباشرت متعهد سازد:
این قاعده در عقد جایز رعایت نمی شود و شرایطی كه برای انعقاد پیمان لازم است شرط بقای آن نیز هست: مرگ و جنون و سفعه هر یك از دو طرف باعث انفساخ عقد می شود و گره بسته شده را باز می كند, پس, این سئوال مطرح می شود كه این تفاوات به خاطر چیست؟ چرا در عقد جایز مرگ و از دست دادن اهلیت عاقدان در پیمانی كه در حال زندگی و سلامیت بسته اند موثر می شود؟ آیا این تاثیر به دلیل جایز بودن عقد است یا سبب آن عامل دیگری است كه به طور معمول در عقد جایز وجود دارد؟
پاسخ این سئوال ها مبنای حقوقی انفساخ است كه در نوشته های حقوقی ما مطرح شده است: نویسندگان به احراز آنچه هست قناعت كرده و در پی یافتن حكمت آن نبوده اند. در حالی كه جستجوی پاسخ این چراها نیز در وظیفه منطق حقوق است و در تعیین قلمرو و قواعد و میزان احترام به آن سهم موثر دارد و سایه پاسخ منتخب رنگ احكام و فروع علمی را نیز دگرگون می كند.
پاسخ هایی را كه جسته و گریخته و گاه نیمه تمام در مباحث پراكنده دیده می شود, بدین گونه می توان خلاصه كرد:
1- در عقد جایز, قانونكذار لازم دیده است كه امكان بر هم زدن عقد برای هر یك از دو طرف تامین باشد و التزامی از آن بر نخیزد. این امكان تا زمانی كه دو طرف زنده هستند و اهلیت دارند وجود دارد, ولی با مرگ و حجر از بین می رود. زیرا, فسخ یا رجوع یك عمل حقوقی ارادی است كه از مرده و محجور بر نمی آید. نفوذ پیمانی چنین ناپایدار, در حالی كه دست یكی از دو طرف از بر هم زدن آن كوتاه شده است, ممكن است برخلاف اراده او باشد, چرا كه احتمال دارد, اگر زنده و سالم می بود, گریبان خویش رها می كرد.
این استدلال, كه از فقیهان حنفی درباره توجیه بطلان وصیت در اثر جنون مستمر موصی نقل شده و در حقوق پاره ای از كشورها نفوذ كرده است (1), به سئوال پاسخ مینایی نمی دهد و معلوم نمی كند كه چرا قانون گذار آزادی دو طرف را در عقد جایز تضمین می كند. وانگهی, از این جهت نیز قابل انتقاد است كه احتمال فسخ عقد یا رجوع از آن را مبنای انفساخ و ابطال قرار می دهد, در حالی كه احتمال رضای به استمرار عقد, به دلیل انعقاد آن, به مراتب بیشتر است (2).
تكیه بر آزادی موصی و فراهم بودن امكان رجوع برای او ممكن است در وصیت منطقی داشته باشد (3), ولی به دشواری می توان ادعا كرد كه در تمام عقود جایز چنان اهمیت دارد كه, اگر به مانع برخورد, برای جبران آن عقد را باید منحل كرد. اگر چنین بود نباید به موكل اجازه داده می شد كه حق عزل وكیل را از خود سلب كند و در سایه عقدی لازم پیمان جایز را از احلال مصون دارد.
2- در نوشته های پاره ای فقیهان امامیه آمده است كه انحلال عقد به دلیل از دست دادن اهلیت تكلیف و تصرف است. این گفته, به خود , هیچ مطلبی را درباره مبنای انحلال بیان نمی كند واین سئوال را به ذهن می آورد كه چرا در عقود لازم از دست دادن اهلیت تكلیف و تصرف در عقد اثر ندارد؟
ولی, یكی از هوشمندترین آنان در توجیه آن گفته می افزاید كه حجر باعث می شود تا شخص اهلیت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولایت دیگری قرار گیرد. پس, آنچه را برای ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقی ندارد و مانند این است كه در حال حجر بخواهد به تصرفی نو دست زند. برای مثال, در ودیعه و مضاربه و وكالت و سایر عقود جایز, مالك به دلیل ولایتی كه بر مال خود دارد می تواند بیگانه ای را بر آن مسلط كند (مال خود را به امین بسپارد یا به عامل و وكیل دهد تا در آن تصرف كند). ولی با مرگ او مال و ولایت بر آن به وارثان انتقال می یابد, و امر او نفوذی ندارد. همچنین است موردی كه مالك دیوانه می شود یا به اغماء می افتد: ولایت بر مال را از دست می دهد و اختیار تصرف به ولی او می رسد كه هر چه بخواهد بكند.
مرگ و جنون و بیهوشی عامل نیز از این جهت به عقد پایان می بخشد كه تسلط او وابسته به شخصیت و وجود او است: مرگ عامل بمعنی از بین رفتن محل و هدف عقد است و باید آن را از فروع تعذر وفای به عقد در این گونه قراردادها, كه بقای پیمان وابسته به وجود اهلیت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالك و اختیار عامل در دوران جنون و اغماء از بین می رود و بازگشت آن نیاز به مقتضی جدید دارد و همین وضع است كه به بطلان عقد تعبیر می شود (4).
فقیه كنجكاو, برای بیان تفاوت میان عقود جایز و لازم, دست به تحلیلی جالب می زند و چگونگی تسلط بر مال را به سه گروه تقسیم م یكند: گروهی كه به اذن مالك است؛ استقلال ندارد و به نیابت انجام می شود. گروهی كه ولایت در آنها به جعل ولی امر حادث می شود و وابسته به همان منبع است (مانند ولایت وصی بر مال و محجوران). و سرانجام گروهی كه به حكم شرع ولایت دارند وانشاء كننده آن واقع پنهان را بیان می كند (مانند ولایت مالك و پدر و جد پدیری و پیامبر و ائمه ع). ولایت عامل در ودیعه و عاریه و مضاربه و مانند اینها از قسم نخست است كه با از بین رفتن ولایت اصلی (منوب عنه) از بین می رود (5).
این نظر نیز, با همه تلاشی كه برای تمهید قاعده در آن شده است. ذهن را قانع نمی كند؛ استدلال ها تمام نیست و نكته های مبهمی در آن وجود دارد كه به درستی بیان نشده است. برای مثال, چرا در عقود جایز حجر و فوت باید نفوذ سببی را كه در زمان اهلیت بنا شده از بین ببرد؟ ولایتی كه اعمال شده با آنچه در آینده بكار می رود تفاوت دارد. مفروض این است كه عقد جایز در زمانی بسته شده كه هیچ نقصی در ولایت وجود نداشته است, پس چرا عدم اهلیت می تواند نهادی را كه بر پاشده ویران سازد؟ چرا مانع جنون و اغماء در عامل مقتضای ولایت او را نیز از بین می برد و با رفع ولایت باز نمی گردد؟
در یك كلام, صاحب عناوین بیشتر در مقام توجیه نظرهای مشهور در فقه بوده است تا نظریه پردازی و بهمین جهت نیز منطق او وابسته و مقید است و كمتر به ارزیابی و تحقیق علمی می ماند.
3- دلیل انفساخ عقود به موت و جنون جایز بودن آنها نیست و لزوم و جو از در این راه نقشی ندارد. این حكم به مناسبت اذنی بودن آن عقود است, و گرنه, در عقد هبه نیز , با اینكه در جایز بودن ان تردیدی وجود ندارد, بایستی فوت و جنون واهب یا متهب عقد رذا منفسخ كند, در حالی كه چنین نیست و مرگ واهب حق رجوع را از بین می برد و آن را به عقدی لازم تبدیل می كند.
این نظر, كه به اشاره از قلم سید محمد كاظم طباطبایی در مقام ایراد به صاحب جواهر ( كه هبه را لازم می داند) گذشته(6), در عقد وكالت مورد انتقاد خود او قرار گرفته است: طباطبایی در پاسخ كسامی كه انحلال وكالت را در صورت فوت موكل سبب قطع اذن او می دانند, میگوید: حدوث اذن كافی است, چنانكه اگر كسی به دیگری وكالت دهد و پس از آن نیابت را فراموش كند, چندان كه هیچ اثری در خزانه خیال او باقی نماند, باز هم تصرف وكیل درباره او نافذ است. همچنین, موكل می تواند بگوید: تو در زمان حیات من و پس از مرگم وكیلی. نهایت امر این است كه گفته او نسبت به بعد از مرگ وصیت محسوب می شود و, چون مال پس از مرگ موكل به ورثه او انتقال می یابد, تصرف وكیل متوفق بر اذن آنان می گردد (7).
با وجود این, به نظر می رسد كه مبنای انفساخ را باید در اذنی بودن عقد و رابطه آن با شخصیت دو طرف جستجو كرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن واباحه یا التزام در عقد: بدین معنی كه, هرجا مقصود دو طرف ایجاد حق و تكلیف نباشد و بخواهند در انجام دادن كاری به دیگری نیابت دهند, یا نظارت خود را بر انجام آن كار به گونه ای باقی گذارند, و از اراده آنان تنها اختیار و اباحه ایجاد شود, عقد جایز است. بر عكس, در مواردی كه هدف ایجاد تكلیف یا ایجاد و انتقال حق عینی به شكل الزام آور باشد, باید عقد را لازم شمرد(8) پس, باید دید چگونه این انفساخ به اراده و خواست طرفین مربوط می شود؟ منتها, از آنجا كه تقسیم میان عقود اذنی و عهدی پیشنهاد تازه ای است كه حاكمیت اراده الهام می گیرد, در حالی كه عقد لازم و جایز دارای مرز شناخته و قدیمی است و از دیرباز در نوشته های فقیهان آمده است و از سوی دیگر, بطور معمول عقد اذنی و جایز مصداق های مشترك دارد مرسوم شده است كه انحلال عقد به فوت و حجر را به وصف جواز نسبت به دهند.
استقراء در اعمال حقوقی قابل رجوع یا فسخ نیز این نظر را تایید می كند: برای مثال, هبه عقدی است جایز و با وجود این مرگ و جنون و اهلیت واهب یا متهب باعث انفساخ آن نمیشود, چرا كه اثر آن ایجاد اذن و اباحه نیست. همچنین , مرگ شوهر در دوران عده طلاق رجعی باعث انحلال ان ایقاع نمی گردد و جنون موصی در فاصله انشاء وصیت و فوت باعث بطلان وصیت نیست. ولی در تمام قراردادهایی كه اعطای اذن و نیابت می كند, هم جایز است و هم با مرگ و حجر یكی از دو طرف مفسخ می شود: مانند مضاربه (مواد 550 و بند 1 ماده 551 ق.م. ) و شركت (بند 2 ماده 558) ودیعه (ماده 628) و عاریه ( ماده 638) و وكالت (مواد 678 و 682) و جامعه (9).
پس از این مقدمه, كه دست كم محل اشكال و جستجو را معین می كند, باید دید چرا قراردادهایی كه اثر آنها ایجاد و اباحه است به موت و حجر هر یك از دو طرف منفسخ می شود؟
در پاسخ طرح جدید سئوال, می توان گفت: در این گونه قراردادها, هخدف این نیست كه طرفی ملتزم و مكلف شود و طرف دیگر حقی پیدا كند. دو طرف می خواهند به تراضی و استمرار طرحی را كه ریخته اند اجراء كنند و بهمین جهت هم پاره ای از نویسندگان در عقد بودن آن تردید كرده اند. در عقد اذنی, یكی از دو طرف, كه بطور معمول مالك است, به دیگری اذن تصرف در مال خود را می دهد. این تصرف گاه به نیابت انجام می وشد (وكالت) و هرگاه تصرفی به سود هر دو طرف است (مضاربه و جعاله و شركت) و گاه نیز سود آن به عامل (عاریه) یا مالك (ودیعه) می رسد و در هر حال اذن دهنده مایل است امكان نظارت در كار عامل را داشته باشد.
وابسته بودن مفاد عقد به استمرار تراضی, بجای اینكه عقد را از آن جدا سازد, پیوسته به آن نگاه می دارد و با شخصیت اذن دهنده پیوند پیدا می كند, چندان كه از بین رفتن پایگاه اذن باعث قطع آن و در نتیجه انفساخ عقد می شود (10).
قطع موقت و كوتاه مدت اذن را عرف ندیده می گیرد. حسن داوری عرف این است كه با چشم باز و انعطاف و توجه به همه عوامل انسانی انجام می گیرد و پریشانی و غفلت را كه لازمه زندگی متعارف هر انسان است با جنون و مرگو سفه یكسان پنداشت و موثر نبودن فراموشی را دلیل بر كفایت حدوث اذن پنداشت: هدف این نیست كه مفاد اذن واباحه پیوسته در صفحه ذهن نقش بسته باشد؛ هدف این است كه این منبع زاینده و ناظر از بین نرود و اذن دهنده امكان بازرسی را در موقع لزوم از دست ندهد. پس, جای شگفتی نیست كه با مرگ و حجر اذن دهنده و منوب عنه عقد منفسخ شود و باز جای انتقاد نیست اگر می بینیم كه قانون مدنی از اغماء كه فقیهان در كنار مرگ و جنون می آورند, نام نمی برد و بجای آن سفه را كه پایدارتر است می نهد.
نیابت و اذن و اباحه, همان گونه كه به شخصیت اذن دهنده وابسته است, خطاب به شخص طرف دیگر و مقید به وجود و اهلیت همان شخص. انسان به كسی اذن تصرف در مال خود را می دهد كه به او تعلق خاطر و اعتماد دارد. در چنین حالتی, برای مالك قابل تحمل نیست كه ناگهان باقیم یا وارثی ناشناخته روبرو شود, بنابراین, اگر قانونگذار بخواهد از قصد مشترك و مبنای تراضی پیروی كند, باید مرگ و حجر عامل و وكیل و امین را سبب انفساخ عقد قرار دهد. در حالی كه, اگر از عقد حقی مستقل زده شود و به دارایی طرف بپیوندد (مانند حق مالكیت كه به خریدار می رسد), هیچ منطقی حجر و مرگ كنونی را در اثر تمام شده و قاطع گذشته موثر نمی بیند (11).
بدین ترتیب, هر یك از سه نظری كه در این باب ابراز شده حاوی بخشی از حقیقت است, ولی تحلیل اراده دو طرف و استقراء دراحكام قانون نشان داد كه تنها با گرد آوری این پاره های حقیقی و تالیف منطقی آنها می توان به تمام حقیقت دست یافت.
اكنون به آسانی می توان دریافت گه چرا مرگ و حجر واهب یا متهب باعث انفساخ عقد هبه نمی شود و چرا جنون موصی سبب انحلال انشاء وصیت نمی گردد.

(بررسی دکترین و رویه قضایی و اصول و قواعد حاکم بر گزارش اصلاحی)

نوشته ی محمد مهدی حسنی

صلح در لغت به معنای آشتی، سازش و سِلْم است و در ادبیات فارسی به همین معنی در برابر جنگ و دعوی به کار می رود. *1 همچنین از منابع فقه شیعه به خوبی استنباط می شود که در قرآن و سنت نیز عقد صلح، به همین معنی آمده است. *2

قانون مدنی ما  به تأسی از فقه،  عقد صلح را عقدی معین و مستقل دانسته که در مقام معاملات واقع می شود و نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده، می دهد( ماده 758) و یا به منظور رفع تنازع موجود و پایان بخشیدن به دعوی انجام می شود (ماده 752)  که در هر دو صورت، عقود منعقد شده، تابع احکام خاص قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادهاست.

هرچند مقررات عمده ی حاکم بر نوع صلح اخیر قوانین شکلی آئین دادرسی مدنی است، لیکن - چنانکه خواهیم دید - نادیده گرفتن مقررات ماهیتی با تمسک صرف به مقررات شکلی، اشتباهی غیر قابل قبول است. چه به هر حال مطابق منطوق مقررات ماده 761 قانون مدنی، صلح و سازش درمقام تنازع، عقد لازمی است که قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی توانند آن را جز در مورد تخلف شرط یا خیار - اگرچه به ادعای غبن باشد- فسخ نمایند.

به این ترتیب از جهت ماهیت و نفوذ و در مرحله ثبوتی مهم نیست که صلح در چه مکانی، دادگاه یا خارج از آن، واقع شود  و نحوه و تشریفات تنظیم آن، تنها از جنبه اثباتی و از نظر قدرت اجرائی، اهمیت پیدا می کند.  زیرا صلحی که در دادگاه واقع می شود یا طرفین در دادگاه به صحت آن اقرار کنند، در گزارش اصلاحی منعکس و مانند احکام دادگاه اجرا می شود (بدون اینکه از حیث اعتبار و آثار "حکم" به شمار آید) . ولی صلحی که در خارج از دادگاه رخ می دهد، باید کتبی باشد و بصورت سند رسمی در آید و گرنه  در باره برخی از اموال مانند اموال غیرمنقول در هیچ مرجعی پذیرفته نمی شود (مواد 46 و 48 قانون ثبت) و در مورد سایر اموال، در صورت بروز اختلاف ، اجرای تعهدات متعهد را باید از طریق طرح دعوی خواست.

از سوی دیگر اصل حاکمیت و آزادی اراده اقتضاء دارد تا اصحاب دعوی بتوانند در هر مرحله از رسیدگی، به دلخواه و تا آنجا که مغایر با نظم عمومی و قواعد آمره نباشد،  نسبت به تعیین تکلیف تمام یا قسمتی از مورد اختلاف خود از طریق تصالح و سازش اقدام نمایند .

ما در مواد مختلف و متعدد آئین دادرسی مدنی این تسامح و تساهل قانون گذار را می بینیم. چنانکه  دخالت اراده متداعیین درتعیین مرجع صالح رسیدگی و نیز قابلیت تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی بودن رسیدگی،  از طریق تقویم خواسته از ناحیه خواهان و پذیرش آن( سکوت در مقام بیان و ایراد نکردن به میزان خواسته) از ناحیه خوانده (مواد 61 و 63 آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی) ، امکان استرداد دعوی حتی پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوی و با رضایت خوانده ( بند ج ماده 107 ق. آ . د. م.  ) ،  امکان تراضی طرفین بر انتخاب کارشناس و یا حتی خبره مرض الطرفین به جای کارشناسی رسمی منتخب دادگاه ( ماده 268 ق. آ . د. م. ) ، امکان توافق کتبی طرفین مبنی بر اسقاط حق تجدید نظر خواهی یا فرجام خواهی خود (ماده 323 و بند 4 ماده 369 ق. آ . د. م. ) و ....  همه و همه بر پذیرش اصل پیش گفته توسط قانونگذار و احترام  وی به خواست و اراده آزاد اشخاص دلالت دارد.

همچنین بطور کلی اصحاب دعوی اجازه دارند که در هر مرحله از دادرسی مدنی، دعوی خود را از راه صلح و سازش خاتمه دهند( ماده 178 ق. آ . د. م.  ) و نیز  در دادرسی هایی که خواهان ها و خواندگان متعددند ، هر یک از آنان  اختیار دارند، به نحو علی حده با هریک از طرف های خود سازش کنند ( ماده 179 ق. آ . د. م.  ) .

به این ترتیب با جمع مواد مبحث اول و دوم از فصل نهم از باب سوم قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (مواد 180 الی 193 ق. آ . د. م.  ) و نیز قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 18/4/87 (مواد 8 و 25 و 30) ملاحظه می شود که ما دو نوع صلح نامه قضائی ( گزارش اصلاحی ) داریم.

الف – درخواست سازش و صدور گزارش اصلاحی قبل از طرح دعوی:  

بدون لزوم وجود سبق طرح دعوی ، هر کس می تواند کتباً و در مورد هر ادعایی، ابتدا به ساکن،  از دادگاه نخستین درخواست کند که طرف او را برای سازش دعوت شود ( ماده 186 ق. آ . د. م. ) دراین صورت با حصول سازش میان آنان دادگاه بر اساس مراضات حاصله گزارش اصلاحی صادر می کند.  مقررات شکلی حاکم بر آئین و شرایط این نوع سازش در مواد 186 الی 193 قانون آئین دادرسی مدنی و نیز مواد اشاره شده در قانون شوراهای حل اختلاف آمده و ذکر آن موجب تطویل کلام است.

ب – درخواست سازش در اثناء رسیدگی :    در اثناء رسیدگی سازش به دو شکل انجام می شود:

یکم -  در خارج از دادگاه و حسب مرد با تنظیم سند رسمی و یا سند عادی همراه  است. در این فرض،  در صورت اول ( رسمی بودن سازش نامه)  دادگاه ختم رسیدگی  را به موجب سازش موجود در پرونده اعلام و اجرای مفاد سازش نامه رسمی تابع اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا خواهد بود (ماده 181 ق. آ . د. م. ) و در صورت دوم ( عادی بودن سازش نامه)  بایستی طرفین در دادگاه حاضر و بر صحت آن اقرار نمایند. و با احراز اصالت سند موضوع صلح به ترتیب پیش گفته،  بر مبنای توافقات شده، گزارش اصلاحی صادر می شود.

دوم -  سازش در دادگاه یا نزد قاضی عضو مجری قرار به عمل می آید که در این شکل نیز با انعکاس مراتب در صورتمجلس رسمی دادگاه یا قرار و امضای آن به وسیله اصحاب دعوی و دادرس، ختم رسیدگی اعلان می شود و صدور گزارش اصلاحی در دستور کار دادگاه قرار می گیرد .

با بیان مقدمه ی بالا اینک به کنکاش سه نظر موجود در باره اینکه " آیا گزارش اصلاحی دارای اعتبار امر مختومه است  یا خیر؟ " پرداخته  و در پایان نظر خود را می آوریم:

نظر اول :

گزارش اصلاحی رای محسوب نشده و مشمول اعتبار امر مختومه نیست:

طرفداران این نظریه می گویند تمام گزارش های اصلاحی صادر شده، ماهیتاً عقد صلح مدنی محسوب می شود  که به لحاظ ماهوی کمترین تفاوتی با صلح رسمی منعقد شده در محضر ندارد و تنها وجه تمایز آنان این است که در اولی تشریفات رسیدگی و دادرسی به اراده آزاد طرفین ملحق شده و در دومی تشریفات قانونی مربوط به تنظیم اسناد رسمی ، آن را به اوصاف سند رسمی مقیّد می سازد و ضمانت اجرای هر دو،  درخواست صدور اجرائیه (یکی از طریق اجرای احکام دادگستری و دیگری اجرای اداره ثبت) است.

بنابراین اگر ماده 185 قانون آئین دادرسی دادگاههای عموی انقلاب در امور مدنی می گوید:  " هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده اند لازم الرعایه نیست."  و  اگر مطابق ماده 184 همان قانون، مفاد سازش نامه می تواند فراتر از دعوا و خواسته های مطروحه طرفین و حتی شامل دعاوی یا امور دیگری باشد، همه به جهت رعایت اقتضاء  پبش گفته ( احترام قانونگذار به اراده افراد) است.

مستند این دسته از حقوق دانان، در وهله اول، عمومات شرعی و نیز قانون مدنی است که حاکم بر عقد صلح است و به نظرات و آرای اساتید معظم حقوق مدنی همچون آقایان دکتر کاتوزیان و لنگرودی  تمسک می کنند.

چنانکه استاد بی همتا و روشن ضمیر، دکتر ناصر کاتوزیان در این باره گوید : " گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین، اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. ..." و اضافه می کند :  " ... تنظیم گزارش اصلاحی عمل قضائی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی کند. طرفین سازش، در عین حال که مانند سایر متعاقدین باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می توانند ابطال آنرا به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند ؛ و همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال اینها تقاضا کنند، مگر اینکه از اوضاع و احوال بر آید که از حق خیار خود گذشته اند و مایلند، به گونه ای قاطع ، به دعوی پایان بخشند. ...." * 3

و استاد گرامی دیگر، آقای دکتر لنگرودی می گوید : " .... گزارش اصلاحی قبل از اینکه شایسته اسم گزارش باشد،  محتوای آن عقد صلح حقوق مدنی است که تشریفات دادگاه هم با آن پیوسته می شود. بنابراین از عنوان قضیه محکوم بها استفاده نمی کند و هریک از طرفین قرارداد می توانند به استناد یکی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و یا اکراه و غیره از دادگاه تقاضای ابطال آن را بکند. .... " * 4

و هم ایشان در جای دیگر گزارش اصلاحی را نوشته ای مرکب از دو جزء می داند: " الف – قسمت اول که جنبه گزارش یعنی اخبار از تصمیم دو طرف دارد. این گزارش بطور اختصار از حضور دو طرف و آمادگی آنها برای مذاکرات اصلاحی و تمایل آنان به انعقاد عقد صلح دارد.  ب – قسمت دوم گزارش اصلاحی - بطور صریح عبارت است از عقد صلح که در ماده 752 قانون مدنی دیده می شود. در این عقد معمولاً تمام یا قسمتی از دعوی اسقاط می شود و ممکن است معوض و یا بلاعوض باشد.

به هرحال گزارش اصلاحی موضوع دعوی را قبل از اینکه دادرس شروع به رسیدگی کند و یا رسیدگی را به نتیجه برساند منتفی می گرداند.  یعنی مجال برای انشاء رای و فصل خصومت باقی نمی گذارد و به همین جهت حکم تمیزی شماره 311 مورخ 26/1/1326 درخواست تصحیح گزارش اصلاحی را منع کرده است زیرا عنوان تصحیح حکم در این مورد معنی ندارد برای اینکه در مورد گزارش اصلاحی رای به معنی واقعی آن دیده نمی شود . " * 5

به این ترتیب با توجه به این نظر،  چنین به نظر میرسد که گزارش اصلاحی، هرچند توسط دادرس صادر می شود،  لیکن به اعتبار ذات و سیرت آن - که عقد صلح مدنی است-  نمی تواند دارای اعتبار امر مختومه و قاعده فراغ دادرس باشد و طرفین سازش می توانند ابطال آنرا به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه یا اکراه از دادگاه بخواهند  و همچنین حق دارند فسخ سازش را به اسباب قانونی تقاضا کنند . چنانکه ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند: صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچیک نمی تواند آن را فسخ کند . اگرچه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار...."

طرفداران این نظر؛  استدلال می کنند که پذیرش "اعتبار قضیه مختومه بها"  به واسطه ضرورتهای اجتماعی و به منظور جلوگیری از تجدید دعاوی بی مورد و احتراز از صدور احکام متعارض است و پذیرش قاعده مذکور با قبول این فرض است که دادگاه ها با رعایت مقررات کامل قانونی، به دعوایی رسیدگی، و بر اساس اصول حقوقی و عدالت اجتماعی فصل کامل خصومت نموده و رای نهایی را صادر می کنند و چون هیچ تضمینی وجود ندارد که رهآورد دادرسی دوباره، عدالت بیشتر باشد، طبیعی است که قانونگذار از طرح مجدد دعوی محکوم علیه جلوگیری و محاکم ملزم باشند که از تمام تصمیمات متخذه قبلی خود پیروی کنند.  لیکن در مورد گزارش اصلاحی، این موضوع فرق می کند. زیرا همانگونه که گفته شد،  اصولاً این اصحاب دعوی هستند که با کمرنگ کردن نقش و حتی حذف دادرس، با تراضی، شرایط صلح را آزادانه میان خود معین می کنند و قرارداد مذکور تنها از این حیث که بوسیله دادرس تنظیم شده است، از نظر شکل و صورت شبیه رای می شود و گرنه قرارداد صلحی است که به جای دفترخانه رسمی اسناد،  نزد دادرس تنظیم می شود و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست. و اصولاً دعوی فسخ و بطلان گزارش اصلاحی به استناد عمومات قانون مدنی قابل طرح و تعقیب است.

به ندرت رویه قضایی از این نظر پیروی کرده است:  چنانکه کمیسیون تخصصی نشست های قضایی مربوط به سالهای 1379 تا 1382 ،   پس از اینکه نظریه اکثریت را به شرح زیر شنیده است: " نفوذ گزارش اصلاحی در خصوص طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها، وفق ماده 184 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب دلالت بر داشتن اعتبار امر مختومه بهای گزارش اصلاحی بوده و با توجه به اینکه در صورت عدم ترتب اعتبار امر مختومه به گزارش اصلاحی چنین امری موجب اختلاف نظم قضائی است، لهذا گزارش اصلاحی مزبور از اعتبار امر مختومه برخوردار می باشد. .... "  بر خلاف نظریه اکثریت وبا پذیرش نظر اقلیت چنین اظهار نظر کرده است:  " حسب دکترین حقوقی، اختلاف اصحاب دعوی که به صلح خاتمه یافته و این قرارداد از آن حیث که بوسیله دادگاه تنظیم می گردد و از نظر شکل و صورت شبیه رای می باشد، قرارداد قضائی بوده که اصطلاحاً گزارش اصلاحی نامیده می شود. گزارش اصلاحی از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است و موید آن ماده 185 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد که به لحاظ عدم قبول ایجاب، گذشتهای واقعه فاقد اثر می باشد؛ لهذا به خاطر اینکه تصمیم گزارش اصلاحی عمل قضائی نیست، از اعتبار امر مختومه برخوردار نبوده و طرفین سازش در عین حال که مانند سایر متعاقدین باید مفاد قرارداد را محترم  بشمارند، می توانند ابطال آن را هم به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و  اکراه از دادگاه بخواهند و با توجه به ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی فقط گزارش اصلاحی، مانند: احکام دادگاههای به موقع اجرا گذاشته می شود و این امر دلالت بر داشتن اعتبار امر مختوم بر گزارش اصلاحی ندارد که قراردادها نیز وفق مقررات قانون مدنی لازم الاجرا است؛ ...." * 6

مدلول نظریه ابرازی اقلیت قضات دادگاه های صلح تهران، مستند دیگر ما ست.  صرف نظر از صحت و سقم نظریه ابرازی اقلیت قضات مزبور در فرض سوال ( قابلیت نداشتن  اعلام بطلان تقسیم ترکه موضوع یک گزارش اصلاحی به استناد ماده 33 ق . آ . د . م.  وقت ) مدلول نظر آنان در بحث ما و به شرح زیر قابل استفاده به نظر می رسد:  " ....  لیکن گزارش اصلاحی مبتنی بر اراده و تراضی اصحاب دعوی است و دادگاه در تعیین کمیت و کیفیت آن نقشی ندارد و فرض این است که  طرفین با رعایت غبطه و مصلحت خود و در پاره ای از موارد با قبول گذشت از حق خویش به اقتضاء مصالحه،  حاضر به سازش شده اند. بنابراین مأخوذ به آن تراضی و توافق سابق هستند .... و در این حالت ادعای بطلان تقسیم به استناد ماده 33 قانون آئین دادرسی مدنی مورد و معنی ندارد .... " *7

در منظر استدلال کنندگان اقلیت مذکور، تفاوت رای دادگاه و سازش نامه در این دانسته شده است که رای قاضی اعلام حکومت ( ثالث ) راجع به تقسیم مال است ، که به طرفین تحمیل می شود و اراده شرکاء در نتیجه و فرجام آن دخالتی ندارد و لذا چنانچه از این رهگذر بر اثر اشتباه زیان و خسارتی بهم رسد، به دستور ماده 33 قانون حق اقاله دعوی بطلان تقسیم برای یکی یا همه شرکای محفوظ است . لیکن در سازش نامه که به منزله صلح مدنی است . طرفین با اراده آزاد و محاسبه سود و زیان خود چنین تقسیمی را پذیرفته و از بیرون چیزی به آنها تحمیل نشده است و لذا به اجرای تعهدات و تصمیمات گرفته شده خود ملزمند

نظر دوم :

گزارش اصلاحی رای و به تبع آن مشمول اعتبار امر مختومه بها است:

تجربه بیش از دو دهه وکالت و نمایندگی قضایی اینجانب گویای این است که در عمل، دادرسان بیشتر تمایل به پذیرش نظری خلاف  اساتید  پیش گفته دارند.  چنانکه دیدیم، در نظریه اکثریت قضات نشست های قضایی اشاره شده،   آنان ماده 184 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی را دلالت بر داشتن اعتبار امر مختومه بهای گزارش اصلاحی دانسته و اعمال نظر خلاف آن را موجب اختلال در نظم قضائی کشور می دانند. همچنین شعبه 48 دادگاه عمومی مشهد در پرونده کلاسه 3665/82 ( 166/83/27 ) و طی دادنامه شماره 3630/13 – 19/12/82 چنین رای داده است:  " بسمه تعالی- رای دادگاه ... در خصوص دادخواست آقای محمد مهدی حسنی به وکالت از ناحیه اقای  .... به خواسته اعلان فسخ قراردادهای 4/10/76 و ..... فسخ گزارش اصلاحی شماره .... نظر به اینکه اختلافات طرفین منجر به صدور گزارش اصلاحی گردیده و گزارش اصلاحی صادره از دادگاهها به لحاظ اینکه از اعتبار احکام صادره از دادگاهها بر خوردار است قابل فسخ نمی باشد و لذا دادگاه دعوی فسخ گزارش اصلاحی را غیر وارد تشخیص و حکم به رّد آن صادر می نماید و در خصوص ابطال قراردادها چون موضوع با صدور گزارش اصلاحی به صلح خاتمه پیدا نموده و از اعتبار امر مختومه برخوردار است مستنداً به بند 6 ماده 84 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رّد آن صادر می گردد . رئیس شعبه 48 دادگاه عمومی مشهد - صارم بافنده ".   شایان ذکر است متعاقب تجدید نظر خواهی از دادنامه مذکور، شعبه 16 دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی رای تجدید نظرخواسته را طی دادنامه شماره 373/53 – 10/3/83 احکام ، تائید کرده است. * 8

به این ترتیب می بینیم  که در موضوع بحث،  رویه قضائی شیوه ای واژگونه  و مغایر با  نصّ قوانین ماهوی را می پیماید . اینجانب در تجربه وکالتی پیش گفته بعدها که با قاضی پرونده محاکاتی داشتم ایشان مبنای نظری رای خود را رویه قضایی گذشته و نظر استاد ارجمند آیین دادرسی مدنی، آقای دکتر شمس اعلام فرمودند. ( هر چند خواهیم دید که نظر نهایی آقای دکتر شمس، بینابینی  و منطبق بر نظر سوم مقاله حاضر است).  مستند دادرس محترم مزبور، این قسمت از نقل آقای دکتر شمس است:   " ... البته باید توجه داشت که گزارش اصلاحی از حیث آثار مانند حکم است و موجب فصل دعاوی می شود و با سایر قراردادها تفاوت بیّن دارد. بنابراین قرار سقوط دعوا که بر این اساس و یا به هر سبب دیگری از جمله انصراف کلی از دعوا (بند ج ماده 107 ق.ج. ) صادر شود دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد ..." * 9

آقای دکتر عبدالله شمس در متن و پاورقی کتاب خود استناد به رای اصراری شماره 6542 – 11/12/1338 هیات عمومی دیوان عالی کشور کرده اند. رای اصراری اشاره شده در مقام تائید رای شعبه 5 دادگاه استان، صادر شده و گزارش اصلاحی را مشمول بند6 ماده 84 قانون آئین دادرسی مدنی وقت (واجد اعتبار امر مختومه)  دانسته است و قابل رسیدگی مجدد نمی داند .  با توجه به اهمیت موضوع اجازه می خواهد که مفاد  گردش کار دادنامه استنادی ایشان را بطور خلاصه بیاورد : در پرونده مزبور دعوایی که در گذشته به صلح و سازش خاتمه یافته، طرح می شود، پس از ایراد خوانده،  دادگاه بدوی موضوع را مشمول بند 4 ماده 198 ق. آ. د. وقت دانسته و ردّ می نماید.   پس از تائید رای توسط دادگاه استیناف (در مرحله پژوهش)، محکوم علیه درخواست فرجام خواهی می کند، یکی از شعب دیوان عالی کشور، با این استدلال که :  " .... طرح دعوی با فرض وحدت موضوع و ختم قطعی آن ناظر به ختم شدن دعوی به عنوان حکومت و صدور حکم از دادگاه بوده و ختم دعوی به عنوان صلح و سازش مشمول فقره 8 مرقوم در فوق نبوده است و مفروض این است که دعوی خواهان در تجدید نظر دیوان دادرسی به صلح خاتمه یافته است و همان طور که اگر صلح در دفتر اسناد رسمی ثبت می شد بر سند صلح، حکم اطلاق نمی شد به گزارش دادگاه بر اعلام صلح هم حکم اطلاق نمی شود، ..." حکم فرجام خواسته را مخدوش تلقی و نقض می کند. دادگاه استیناف ( شعبه 5 دادگاه استان) پس از وصول رونوشت رای دیوان کشور به شرح زیر مبادرت به اصدار رای می نماید :  " ...  چون طبق ماده 630 از قانون آیین دادرسی مدنی مفاد صلح نامه مانند احکام دادگاهها به موقع اجرا گذاشته می شود اعم از اینکه مورد سازش مخصوص به دعوی مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد اعتراض بر ثبت شش قطعه از اراضی عشرت آباد که جزئی از مورد صلح بوده اگر چه خارج از موضوع دعوی را با وزارت جنگ هم تصور شود چون مربوط به اراضی عشرت اباد است که بشرح فوق مورد صلح واقع گردیده مختومه به سارش تلقی و نظر به اینکه گزارش اصلاحی هم از نظر آثار مانند احکام است و در واقع و نفس الامر موجب ختم کار و فصل دعاوی می شود به نظر این دادگاه مشمول مقررات بند 4 ماده 198 بوده و قابل رسیدگی مجدد نمی باشد و از این رو قرار پژوهش خواسته که بر رد دعوی خواهان بدوی صادر شده نتیجتاً تائید می شود.   این رای نیز مورد شکایت فرجامی واقع و سپس موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح و به اتفاق آرا و به شرح زیر رای به ابرام حکم فرجام خواسته داده می شود : "از طرف وکیل فرجام خواه اعتراض موجهی به عمل نیامده است و از لحاظ رعایت قانون و اصول دادرسی هم اشکال موثری به نظر نمی رسد لذا قرار فرجام خواسته به اتفاق اراء ابرام می شود ." * 10

با توجه به آنچه گفته شد ، می بینیم  که استدلال شعبه 48 دادگاه عمومی سابق  مشهد و همچنین رای اصراری اشاره شده و نظر منتسب شده به آقای دکتر شمس مبنی بر اینکه صلح موضوع گزارش اصلاحی چون احکام دادگاهها واجد دارای اعتبار قضیه محکوم بهاست (هرگاه علی الاطلاق تلقی شود) مغایر عمومات قانونی و شرعی مربوط به احکام حاکم بر عقد صلح است و لذا نظر اول مقرون به صحت و مرجّح می باشد. به ویژه اینکه  قول دوم آقای دکتر شمس نیز قیاس مع الفارق و منطقاً فاسد است، زیرا استرداد دعوی از نظر ماهیت ایقاع بوده و تنها به اراده خواهان از عرصه عدم به پهنه وجود راه پیدا می کند. لیکن چون به لحاظ مقررات دادرسی،  پس گرفتن دعوی بعد از مذاکرات طرفین تنها بایستی با رضای خوانده باشد،  ظاهراً بین این اقدام با صلح مشتبه شده است.  درست است که رضای خوانده برای نفوذ اراده خواهان در پایان بخشیدن به دعوی ضرورت دارد ولی آن داخل در ماهیت عمل حقوقی استرداد نیست و تنها شرط  تاثیر عملی است که بموجب اراده خواهان واقع شده است. چه مطابق عمومات،  سقوط حق در قوانین ماهوی نیازی به تراضی ندارد و با اراده صاحب آن انجام می شود(ماده 289 قانون مدنی) و استرداد دعوی نیز یکی از اقسام اسقاط حق به حساب می آید.

نظر سوم :

تمایز میان دو شکل از گزارش های اصلاحی

در میان دو نظر پیش گفته نظر سوم و بینابینی نیز وجود دارد  که می توان گفت ریشه در حقوق فرانسه دارد. آقای دکتر شمس به استناد منابع خارجی آمده در پاورقی کتاب خود گوید که در حقوق فرانسه معادل گزارش اصلاحی،  قرارداد قضائی (contraat judiciaire) یا رای سند دهنده(Jugement de donneˊ acte)    است. علاوه بر آن،  در نظام حقوقی فرانسه، تاسیسی مشابه موسوم به رای حیله ای (Jugement dˊ expedient)  نیز وجود دارد.

در شکل دوم (رای حیله ای)  طرفین با توافق قبلی، به وجود اختلاف، میان خود تظاهر کرده و یکی علیه دیگری اقامه دعوا می کند و سپس طرفین از دادگاه درخواست  کرده تا  بر اساس مراضات حاصله میان آنان، رای صادر کند.  در اینجا نیز مانند "قرارداد قضائی" متداعیین موفق می شوند از دادگاه سندی تحصیل کنند که امتیاز رسمی بودن دارد  و علاوه بر آن مانند آراء محاکم، قطعی و لازم الاجرا است.

در شکل اول (قرارداد قضائی) قاضی بی آنکه رایی واقعی صادر کند، به دادن سند توافق (صلح نامه)، به اصحاب دعوا اکتفا می کند، سندی که از ویژگی های  قضاوتی برخوردارنیست، از این رو طبیعی است که آن، فاقد اعتبار امر قضاوت شده بوده و قابلیت پژوهش خواهی  و استفاده از سایر طرق شکایت از آراء را نداشته باشد و مانند هر قرارداد عادی یا رسمی دیگری، موضوع دعوای ابطال به سبب مخالفت با نظم عمومی، اشتباه، اکراه و همچنین درخواست فسخ  به سبب تدلیس و عیب و امثال آن  قرار گیرد

اما در شکل دوم (رای حیله ای)، دادگاه پس از احراز توافقات طرفین، رایی واقعی صادر کرده که حاوی اسباب موجهه و دارای منطوق (نتیجه حکم)  است، و همین به سند مزبور خصوصیتی قضاوتی می بخشد. و در واقع  قرارداد تهیه شده توسط اصحاب دعوا را قاضی به خود اختصاص می دهد و بنابراین تصمیم نهایی دادگاه را بایستی "رای" محسوب کرد. و اگر به چنین تصمیمی، رای حیله ای اطلاق می شود برای این است که اصحاب دعوا در تحصیل آن، ابتدا ، به وجود اختلاف تظاهر نموده اند.  بنابراین نظر به خصوصیت قضاوتی  چنین تصمیمی، از اعتبار امر مختومه بها برخوردار است و در محدوده مقررات شکلی،  قابلیت پژوهش (تجدید نظر) و استفاده از سایر طرق شکایت از آراء را دارد و نمی توان دعوای بطلان آن را طرح و تعقیب کرد.

آقای دکتر شمس با اذعان به اینکه در حقوق ایران، گزارش اصلاحی، همواره، در شکل اول آن "قرارداد قضائی" مورد شناسایی قرار گرفته،  و دکترین و رویه قضائی به شکل دوم  "رای حیله ای" ، توجهی نکرده، نتیجه می گیرد: "  آنچه مسلم است گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که منحصراً به نوعی، تثبیت قرارداد اصحاب دعوا می باشد، رای محسوب نمی شود و بنابراین همانطور که گفته شده است لازم نیست به شکل دادنامه صادر شود، و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده بر خوردار نبوده و قابل تجدید نظر و سایر طرق شکایت از آراء نمی باشد؛اما باید پذیرفت که مانند هر سند عادی یا رسمی دیگری موضوع دعوای فسخ و بی اعتباری قرار گیرد. ... در حقیقت، در تنظیم و تحریر گزارش اصلاحی دادگاه همان نقشی را ایفاء می نماید که برای مثال، یک سردفتر در تنظیم و تحریر سند رسمی دارد. در مقابل چنانچه کیفیت توافق اصحاب دعوا به گونه ای باشد که دادگاه، پس از احراز آن، حکمی واقعی صادر نماید که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق باشد، در حقوق ایران نیز، با سندی مواجه خواهیم بود که آثار آن با سایر احکام یکسان است. در نتیجه حکم مزبور دارای اعتبار امر قضاوت شده بوده، مشمول قاعده فراغ دادرس قرار گرفته و، در محدوده مقررات، قابل شکایت است و نمی تواند موضوع دعوای فسخ و بطلان قرار گیرد. *11                                                 

نظر ما :

از نظر ما مکان و همچنین زمان تنظیم صلح موضوع گزارش اصلاحی، که مورد تاکید برخی نظرات پیش گفته است، تاثیری در موضوع ندارد.  به دیگر سخن سازش می تواند در دادگاه ( نزد دادرس یا قاضی عضو مجری قرار) و یا خارج  از دادگاه انعقاد یابد یا اینکه ابتدا به ساکن و بدون وجود سبق طرح دعوی از دادگاه ( رای حیله ای ) یا در اثنای رسیدگی درخواست شود، چه به هر حال در تمام این حالات،  نمود آن به صورت انشای گزارش اصلاحی از سوی دادرس است، که شبیه رای و در حکم آن می باشد.  لیکن آنچه باعث می شود، تا بتوان در باره اعتبار امر مختومه بودن گزارش اصلاحی قضاوت کرد، همانا اموری است که یا منتسب به اراده و فعل اصحاب دعوی است و یا ریشه در تصمیمات و کارهای ثالث ( اعم از دادگستری و وابستگان آن یا داور و خبره و غیره) دارد. با این دیدگاه می توان گفت گزارشات اصلاحی که از ناحیه محاکم صادر می شود، به اعتباری  دو گونه است:

الف – گزارش اصلاحی  مستقل (ساده):

در گزارش اصلاحی شکل اول،  دادرس  فارغ از هرگونه رسیدگی و اظهار نظر قضائی و کاری اضافه،  عین توافقات متداعیین و متعاملین  را که قاطع دعوی و روشن کننده تمامی تعهدات طرفین است،  در گزارش نهایی خود منعکس  می کند و تنها کار وی در این باره،  احراز اصالت سند (هرگاه سازش نامه خارج از دادگاه تنظیم شده است )  و یا به اصطلاح میرزا نویسی یعنی انعکاس سازش متداعیین در صورت مجلس رسمی دادگاه است.  در هر دو فرض بالا،  نقش دادرس مانند یک سر دفتر اسناد رسمی است، زیرا  با حضور طرفین در دادگاه ،  وی اقرار آنان را به صحت امضای صلح نامه، در صورت مجلس منعکس می کند و یا اینکه حرف آنان را در باره شرایط وقوع عقد صلح را  شنیده و سپس همان ها  و همچنین ایجاب و قبول شان را بی هیچ دخل و تصرف و اظهار نظر رسمی و قضائی در صورتمجلس دادگاه منعکس می کند، در اینجا گزارش اصلاحی صادره شده از دادگاه ماهیتاً و بدون هیچ اتخاذ تصمیم یا اقدام قانونی اضافه و علی حده از ناحیه دادرس عقد صلح مدنی است و نقش دادگاه در موضوع صرفاً از جنبه اثباتی موضوع اهمیت دارد. یعنی متعاملین قبول نموده اند که به جای حل اختلاف خود، در خارج و مراجعه به دفتر خانه اسناد رسمی، به دادگاه بیایند و سند لازم الاجرایی را تنظیم کنند،  با این تفاوت که در اینجا مرجع  صدور  اجرائیه و اجرای آن، دادگاه و اجرای احکام دادگستری و در آنجا اداره ثبت است.

ب – گزارش اصلاحی غیرمستقل (حکمی) :

در گزارش اصلاحی شکل دوم،  طرفین در بیرون و یا در دادگاه اختلاف خود را به صلح خاتمه می دهند، لیکن بر خلاف مورد قبلی، توافقات آنها به نحوی است که لاجرم بایستی اقداماتی از ناحیه دادرس دادگاه صورت گیرد تا فصل کامل خصومت و رفع تنازع شود. . مثلاً حل کامل اختلاف منوط بر رسیدگی به اصالت یک سند توسط کارشناس خط و اظهارنظر وی است. و یا اینکه برای تعیین میزان اجرت المثل محل یا تعیین سود و زیان شرکت مدنی و تجاری، در مدت مورد اختلاف،  جلب نظر کارشناس حسابرس لازم  است و طرفین قبول می نمایند که دادگاه بر اساس نظر کارشناس تعیین شده و بر مبنای صلح نامه تنظیمی گزارش اصلاحی صادر کند.  بلاشک در این قبیل موارد، نقش دادرس پررنگ تر  است و سوای جنبه اثباتی موضوع، وی در احراز جنبه ثبوتی دعوی  نیز نقش دارد. از این رو دیگر نمی توان او را با سر دفتر اسناد رسمی قیاس کرد. زیرا دادرس بایستی براساس عمومات و کلیات قانونی نسبت به تعیین کارشناس و وظایف دیگر اقدام، در باره  چگونگی اجرای قرار و وحصول نتیجه مراقبت و مالاً و پس از اطمینان از فراهم شدن شرایط مطلوب قانونی و عادلانه  که مورد نظر طرفین بوده و پرونده را مستعد ختم اعلان رسیدگی می سازد به صدور تصمیم نهایی (انشای رای در قالب گزارش اصلاحی)  اقدام کند.  به این ترتیب در گزارش اصلاحی شکل دوم، سوای محتوای عقد صلح تنظیمی میان طرفین،  مقداری رسیدگی و اتخاذ تصمیم قضائی ولو بصورت کم رنگ دیده می شود،  که آثار و توالی امر اخیر،  خارج از اراده متعاملین و متداعیین و مبتنی بر اعلام ثالث (قاضی، کارشناس و داور) است.   چنانکه در فرض ارجاع امر به کارشناس: انتخاب کارشناس، تعیین دقیق اختیارات و موضوعات کارشناسی،  رفع شبهات احتمالی ایجاد شده هرگاه موضوع مورد اختلاف طرفین و واحد جنبه حکمی و نه موضوعی باشد، رسیدگی به اعتراض طرفین به نظریه، اخذ توضیح از کارشناس، تشخیص مغایرت نظر با اوضاع  و احوال محقق ومعلوم قضیه، اتخاذ یکی از شیوه های متداول  کارشناسی وسایر امور پیش بینی نشده و اتخاذ تصمیم در باره آنها بر عهده دادرس است و ...  همگی  تصمیمات قضائی محسوب که اراده متداعیین در آن دخیل نبوده و این همه از سوی دادرس به آنان تحمیل شده است.

به این ترتیب اگر خلل و فسادی در تصمیمات و اقدامات شکل دوم ایجاد شود، مثلاً در فرض پیش گفته پس از صدور گزارش اصلاحی معلوم شود که بر اساس رای قطعی دادگاه کیفری، کارشناس گزارش خلاف واقع داده و مرتکب یک جرم عمدی شده است.  جای سوال است که چگونه می شود حقوق تضییع شده ی ذی نفع را جبران کرد؟

بدون شک ذی نفع  برای احقاق حق و جبران ضرر خود ناشی از عمل خیانت بار کارشناس و اجرای گزارش اصلاحی خلاف قانون و شرع، دو راه  بیشتر، پیش رو ندارد: یا باید پیروی این نظر که گزارش اصلاحی، ماهیتاً حکم نیست، بلکه صلح مدنی است، به استناد عمومات قانون مدنی،  بطلان یا فسخ گزارش اصلاحی را درخواست کند. و یا با با پذیرش این تلقی که گزارش اصلاحی در حکم دادنامه بوده و قابلیت اجرائی و همچنین برخورداری از بقیه آثار یک حکم را دارا است،  به درخواست اعاده دادرسی و سایر طرق فوق العاده رسیدگی به شکایت احکام مبادرت کند.

در اینجا از سویی صلح تنظیمی میان متداعیین - که بدنه اصلی گزارش اصلاحی است-  به لحاظ قانونی بدون عیب است و به دیگر سخن آن میزان از کار که نتیجه اراده طرفین و صلح تنظیمی میان آنان است (اصل قرارداد صلح) کاملاً بی عیب و خالی از اشکال قانونی است، مضافاً به اینکه هیچ یک از طرفین صحت و موجودیت عقد ( اخلال در ماهیت سازش نامه و توافقات طرفین - که بر اساس آن گزارش اصلاحی تنظیم شده - ) را مدعی نشده اند  تا بتوان به استناد عمومات قانون مدنی،  بطلان یا فسخ گزارش اصلاحی را مخدوش کرد، بلکه مانع بر سر راه و آنچه عدالت معاوضی میان طرفین را به مخاطره انداخته،  درواقع شیوه اجرایی کردن آن قسمت از گزارش اصلاحی است که تصمیم و اجرایش بر عهده دادرس بوده است و بلاشک اعتراض به آن نه بر مبنای مقررات حقوق خصوصی که به استناد عمومات قانون آئین دادرسی مدنی میسور می باشد و طریق صحیح اعتراض به آن مانند احکام دادگستری از  طرق فوق العاده رسیدگی به شکایت از احکام است. زیرا اشکال کار متوجه رسیدگی دادگاه و به عبارت دیگر اهمال قوه قضائیه و وابستگان آن (اعم از دادرس دادگاه و کارشناس رسمی دادگستری وابسته به آن) در انجام وظایف است.

از این رو اگر نظر دوّم علی الاطلاق  پذیرفته شود، آن دارای تالی فاسد است زیرا از یک سوی امکان ابطال گزارش اصلاحی میسر نیست زیرا اصل توافقات طرفین بی عیب و بدون نقص  بوده و اشکال کار تنها در شیوه عملی شدن تعهدات طرفین و خیانت کارشناس است که به هیچ وجه مورد درخواست طرفین نبوده و اقدامات وی زیر نظر دادرس صورت گرفته است . و از سوی دیگر اگر امکان اعاده دادرسی از گزارش اصلاحی منتفی باشد باید بپذیریم که گزارش اصلاحی خلاف قانون و شرع، همچنان پایدار و اجرا گردد. بلاشک چنین چیزی چهره عدالت را ملوّث و افراد را از مراجعه به دادگستری و حق خواهی منصرف می نماید.

از این رو در جمع بندی بحث، باید گفت اگر این استدلال پذیرفته شود که اعاده دادرسی فقط در باره احکام قطعی دادگاهها قابل اعمال است و هیچ یک از گزارش های اصلاحی، دادنامه محسوب نمی شود،  استدلال مذکور در باره شکل دوم گزارش اصلاحی، با توجه به آنچه گفته شد، دور از وجاهت قانونی است.  و بایستی میان دو شکل گزارش اصلاحی تمایز قایل شد. گزارش اصلاحی  مستقل (ساده)،  واجد اعتبار امر مختومه نیست و هریک از طرفین و در هر زمان و با رعایت نظامات قانون مدنی می توانند بطلان یا فسخ آن را به استناد یکی از خیارات و یا نقصان و اشکال های قانونی از قبیل عدم نفوذ، اکراه، اشتباه و .... از دادگاه درخواست کنند. خاصه اینکه چنین دعوایی، دعوی جدید و علی حده محسوب که قابلیت استماع و شنیدن دارد. 

لیکن گزارش اصلاحی به مفهوم غیر مستقل (حکمی)،  البته در آن قسمت که کارهای اضافی رسیدگی، مورد اعتراض است،  دارای اعتبار امر مختومه بها است و طرفین نمی توانند جز به یکی از طرق فوق العاده مانند اعاده دادرسی رفع آثار قطعی شده گزارش اصلاحی  را از دادگاه تقاضا کنند. واللّه اعلم

)))))))))))))))))))))))))((((((((((((((((((((((((((

پانوشت ها:

1 – ر. ش. به دهخدا. ابیات و نثر تاریخی زیر نظر ما را تائید می کند:

همه نیوشهٔ خواجه به نیکویی و به صلح است       همه نیوشهٔ نادان به جنگ و فتنه و غوغاست (رودکی)

گهی با من به صلح و گه به جنگ                         خدا توبه دهادت زین دو رنگی (نظامی)

ای که شمشیر جفا بر سر ما آخته‌ای       صلح کردیم که ما را سر پیکار تو نیست (سعدی)

شیوه چشمت فریب جنگ داشت                         ما غلط کردیم و صلح انگاشتیم (حافظ)

تا قهر را برهم زند آن لطف اندر لطف تو    تا صلح گیرد هر طرف تا محو گردد جنگ‌ها (مولوی)

جهد باید کرد تا به مرو رسیم که آنجا این کار یا به جنگ یا به صلح در توان یافت (تاریخ بیهقی)

2 -  حقوق مدنی (عقود معین2 -  مشارکتها و صلح)،  دکتر ناصر کاتوزیان، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، 1373 ، تهران ص 297

3 - اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، دکتر ناصر کاتوزیان، کانون وکلای دادگستری،  ش 85 ص133 به بعد

4 - دانشنامه حقوقی، جلد پنجم، تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، موسسه انتشارات امیر کبیر ، چاپ چهارم، 1375 ،  تهران –  ص  95 و 96

5 - همان منبع - ص  171

6 -  به نقل از :  رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی( جلد 3)، جلد 23 مسلسل، معاونت آموزش قوه قضائیه، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1378 ، تهران –ص 149 الی 150

7 - اندیشه های قضائی، نوشته یوسف نوبخت، انتشارات کیهان، چاپ سوم، تابستان 1370 ، تهران – ص 85

8 – آرای مورد نظر در بایگانی دفتر وکالت راقم محفوظ است

9 -  آئین دادرسی مدنی جلد اول – دکتر عبدا... شمس . نشر میزان،  چاپ چهارم، پائیز 1382  تهران – ص 478

10– به نقل از :  رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی( جلد 3)، جلد 23 مسلسل، معاونت آموزش قوه قضائیه، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1378 ، تهران –ص 106 الی 110

11 -  آئین دادرسی مدنی جلد دوم – دکتر عبدا... شمس . نشر میزان،  چاپ چهارم، پائیز 1382  تهران –  صص 285 - 287

یاایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(1)والمومنون عند شروطهم.(2)
قانون مدنی مقرر می دارد:قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .دراین نوشته،هدف آن است كه یكی از مهمترین وبحث انگیز ترین قواعد یااصول كلی قانونی مدنی(لزوم وفا به عقود)را بامقایسه آن در فقه اسلامی شیعی مورد بررسی قرارگیرد.به بیان دیگر یك نوع بررسی تطبیقی در مورد قاعده اصالت اللزوم در فقه وقانون مدنی است.سبب اشاره به آیه شریفه (3) وماده 10قانون برای این است كه به این آیه شریفه وماده قانونی اصل فوق استناد شده است،هرچند مدرك اصلی وعمده اعتبار این اصل،سیره عقلا در میان تمام ملل واقوام در تمام زمانهااست كه توضیح آن خواهد آمد.
سنت آموزش اسلامی از دیرباز براین طریق جاری بوده است كه هرگاه بحثی از علم ویا مساله ای علمی راآغاز می كرده اندنخست مساله علمی مورد بررسی را،تعریف كرده وموضوع آن را به اختصار معرفی می نموده وسرانجام غرض وهدف از آموزش وبررسی آن را بیان می كرده اند،آنگاه به اصل مطلب یا مساله اصلی می پرداخته اند.این سنت آن چنان مورد توجه واهمیت بوده است كه آنها را مبادی سه گانه هر بحث علمی به شمار می آورده اند ومانیز به تبعیت از این سنت حسنه در آغاز بحث،موضوع نوشته خود را (اصل لازم بودن عقود در فقه وقانون) به اختصار شرح داده ونتایجی را كه در برخواهد داشت،بیان می كنیم تاهم بابصیرت بیشتر به موضوع مورد بحث بنگریم وهم نتیجه وغرض از بحث را نشان دهیم تام معلوم شود نوشته بی هدف وغرض نیست.
درتعریف قاعده اصاله الزوم یااصل صحیح ولازم بودن عقود،باید گفت این قاعده یااصل از دوكلمه : (( اصالت )) و(( لزوم )) تركیب یافته است،بنابراین مفردات قاعده مزبور را نخست از نظر معنای لغوی واصلاحی بررسی می كنیم.آن گاه روشن خواهیم نمود كه این دولفظ مركب برروی هم معنای تازه وجدید پیدا كرده است یاهمان معنای لغوی است .كه در فقه وقانون مورد بحث واستناد است.اینك می گوییم :كلمه (اصل) در لغت به معنای بن وریشه هرشی است ودر اصطلاح در دومعنی به كار می رود:یك قاعده نعنی مفهومی كه شامل مصادیق متعدد باشد وبه معنای دلیل ومدرك چنان كه در مدارك فقهی بسیار دیده می شود كه گفته شده است (( والاصل فی المساله الكتاب اوالسنه)).
((لزوم )) در لغت به معنای ثبوت است یعنی استوار ی ودر اصطلاح حقوقی وفقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد ولازم الاتباع بودن است چنان كه هم در فقه وهم در قانون عقود به دودسته:لازم وجائز تقسیم شده است.در مثل عقد هبه مادام كه عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است وعقد نكاح از عقود لازم است ومراد از مركب هردوكلمه(( اصاله اللزوم)) آن است كه هر عقدی كه میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی وشرعی آن عقد برآن مترتب می شود واصل آن است كه وفای به آن برای طرفین لازم است واحتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.
اینك می گوییم شرح این قاعده نیاز به ذكر مقدماتی دارد كه به اختصار می آوریم:
مقدمه اول درباره،دلایل مشروعیت واعتبار قاعده (( اصالت الصحه))یا اصالت اللزوم است.عمده ومحكمترین دلیل صحت واعتبار این قاعده سیره عقلا جاری نزد تمام ملت ها ومذاهب است وشرع اسلام نه تنها آن را مردود ندانسته است بلكه تنفیذ وامضا كرده است.چنانكه احادیث بسیاری در ابواب متعدد فقهی بر صحت آن دلالت دارد.بلكه همان طور كه شیخ انصاری(ره) ادعا كرده است،عدم اعتبار این قاعده موجب اختلال نظام می گردد وچنانكه به دقت بررسی شود در می یابیم كه اثر عدم اعتبار این قاعده در اختلال نظام امور از تاثیرعدم قاعده (ید) در اختلال نظام به شدت بیشتر وموثرتر است چون این قاعده در بیشتر ابواب فقه اعم از معاملات وعبادات جاری است به عكس قاعده (ید).بنابراین در اثبات اعتبار این قاعده نیازی به تمسك كردن به اجماع معتبر اصولی كه بیانگر رای ونظر معصوم باشد نیست.برای اثبات اعتبار قاعده مورد بحث،استدلال به آیات واخبار نیز نیازی ندارد.علاوه براین چون از روی انصاف بنگریم اعتبار قاعده مورد نظر وحاكم بودن براصل استصحاب واصاله الفساد از مسلماتی است كه هیچ اختلافی در این مورد وجود ندارد.نتیجه آنكه چون سند اعتبار این قاعده سیره مسلك عقلایی همه ملل واقوام است،به (( یقین )) قانون مدنی كه ماخوذ از فقه است وسیره عقلا را نیز معتبر دانسته،ناگزیر قاعده اصاله الصحه ویا اصاله اللزوم رامعتبر می داند ونیازی به تصریح قانونی ندارد هرچند در قانون هم به معتبر بودن آن اشاره رفته است ونیازی به اطاله كلام نیست.
مقدمه یا نكته دوم اشاره به این مطلب دارد كه مراد از صحت در قاعده اصاله الصحه یا لزوم چیست؟آیا مراد صحیح بودن واقعی است یا صحیح بودن عمل به اعتقاد عامل آن یا معنای دیگر؟ مسلم است كه مراد از صحت،صحیح بودن عمل از جهت واقع است نه صحیح بودن عمل از نظر فاعل،زیرا به فرض دوم یعنی صحیح بودن به اعتقاد فاعل عمل،اثر عملی ندارد باید مراد صحت واقعی باشد وچنین هم هست وگرنه دیگر مردم ترتیب اثر بدان نمی دهند.طبق همین قاعده وبه استناد به آن،تمام مردم به اعمال افراد ترتیب اثر می دهند.اعمال وافعال ارادی مردم درعقود وسایر روابط از نظر حقوقی وشرعی آثار اعتباری دارد.یعنی قانون وشارع به اعمال وافعال مردم جنبه سببیت وموثریت اعتباری داده است.هرگاه هرعمل اختیاری از هرفردی سربزند اثر شرعی وقانونی آن برآن مترتب می شود،مثلا چون مردم بفهمند وآگاه شوند كه مردی زن خود را طلاق گفته یا خانه اش را فروخته یا خانه ای خریده یا هركار دیگری از روی اختیار واراده انجام داده است،آن را حمل برصحت كرده وبرآن ترتیب اثر می دهند وفرقی نیست كه عمل ،عقد یا ایقاع یا عبادت باشد بلكه در تمام موارد،اعمال افراد را حمل بر صحت می كنند واحتمال اینكه ممكن است عمل مزبور فاقد یكی از شرایط لازم بوده یا احتمال این كه شاید مانع قانونی وشرعی وجود داشته،مورد اعتنا نیست واز نظر مردم عمل فرد به طور صحیح واقع شده است.آن هم صحیح واقعی نه صحیح به اعتقاد فاعل عمل یا به اعتقاد حامل.سخنان دیگری در همین رابطه گفته شده است كه چون اثر عملی ندارد وبیشتر جنبه نظری وفرضی پیدا می كند به جهت پرهیز از اطاله كلام از آوردن آنها خودداری می كنیم وبه نكته یا مقدمه سوم رو می آوریم.
مقدمه یا نكته سوم كه اهمیت فراوان دارد،آنكه اجرای این قاعده در صورتی است كه اصل عنوان عمل محرز باشد.به زبان دیگر اگر عنوان عمل صادر شده از فرد را بدانیم ودر صحت آن تردید كنیم اصل صحت عمل را اجرا می كنیم،ولی اگر ندانیم عملی كه فرد صادر شده بیع یا اجاره یا بخشش یا عاریه یا چیز دیگر بوده است در این صورت اجرای این قاعده ممكن است كه هر عملی قصدی كه از انسان صادر شود وعنوان عمل معلوم باشد.
اگر در تحقق شرط یا جز ویا وجود مانعی نسبت به آن عمل شك شود در این صورت عمل مزبور را صحیح می دانند.مثلا اگر كسی به قصد غسل كردن خود را شستشو داد آنگاه شك كرد كه پاره ای از شروط ویا اجزا آن را انجام داده یا نه؟عمل خود را حمل برصحت می كند ولی اگر نمی داند كه اصل شستشو به قصد غسل بوده یا آب تنی،عقلا این عمل را برغسل صحیح حمل نمی كنند.زیرا در اعمال قصدی یعنی اعمالی كه باقصد ونیت تحقق می یابد،قصد به منزله موضوع است از برای اجرای اصل.چون در اصل موضوع شك شود دیگر موردی برای اجرا اصل صحت باقی نمی ماند.
مقدمه چهارم كه اشاره بدان لازم می نماید این است كه اصل صحت عمل جاری نمی شود مگر بعد از وجود یافتن خود عمل در ظرف مناسب آن.به زبان دیگر هرگاه عملی از فردی صادر شود ((خواه عبادی یا غیر عبادی)) وپس از وجود یافتن عمل شك شود در اینكه عمل تام وصحیح انجام یافته یا فاقد پاره ای از شرایط واجزا بوده؟در این صورت است كه سیره عقلا برآن است كه عمل را صحیح وتام می دانند وآثار قانونی عمل برآن بار می كنند.ولی در مورد عملی كه فرد می خواهد آن را انجام دهد یا در ضمن انجام آن عمل است( اصاله الصحه) اجرا نمی شود.مقدمه پنجم:باید دانست كه اجرای اصل صحت در تمام ابواب معاملات اعم از عقود وایقاعات از بدیهیات فقه وحقوق است،ودر اینكه در صورت تعارض با اصاله الفساد مقدم برآن است تردیدی نیست.یعنی اگر بیعی انجام گرفته وپس از وجود یافتن در وجود مانع یافقد شرطی شك كنیم باید اصاله الصحه را اجرا كرد اثرعقد را كه نقل وانتقال مبیع وثمن است به بایع ومشتری برآن بار نمود،وفرقی نیست در این كه مدرك اعتبار اصاله الصحه را سیره عقلا بدانیم یا اجماع وبرفرض دوم فرقی نیست كه علاوه براجماع كلی در معتبر بودن اصاله الصحه یك اجماع خاص دیگر دال براعتبار اصاله الصحه در ابواب معاملات قائل باشیم یا نه.بلی این مطلب كه آیا این اصل به طور مطلق جاری است وفرقی نیست بین اینكه شك در شرایط عقد باشد یادر شرایط متعاقدین یا شك در عوضین یا اینكه این اصل تنها در مورد شك در صحت عقد جاری است نه در خصوص متعاقدین یا عوضین ،بنابراین كه مدرك اعتبار اصاله الصحه را سیره عقلا بدانیم اصل صحت در تمام موارد جاری است واگر مدرك اعتبار اصل مورد بحث رایك اجماع كلی یا اجماع خاص در مورد معاملات بدانیم در این صورت تنها در صورتی كه شك در فساد اصل عقد باشد.اصل صحت جاری می شود اما در مورد متعاقدین وعوضین جای تردید وبحث است.خلاصه آنكه اگر مدرك اعتبار این اصل را سیره عقلا واجماع مسلمین هردو بدانیم ،باید دقت كرد وفهمید كه آیا سیره عقلا تاكجا جاری وقائم است؟آیا اگر تنها در شرایط نفس عقد مانند به صورت فعل ماضی بودن صیغه ویا نقدم ایجاب برقبول موالات وغیره جاری است شك شود اصلاه الصحه جاری است یا این كه در تمام موارد شك در صحت خواه شك در شرایط متعاقدین باشد یا عوضین یا اصل عقد باشد عقلا اصاله الصحه را جاری می كنند؟شك نیست كه اصاله الصحه در تمام ابواب معاملات جاری است.فرقی نیست كه عقد بیع باشد یا اجاره یا نكاح ویا عقد وایقاعی دیگر چنانكه فرقی نیست در اینكه شك در شرایط نفس عقد باشد یا در شرایط متعاقدین ویا عوضین.البته این اصل در تمام موارد در صورتی جاری میشود كه از نظر عرفی عنوان عمل تحقق یافته باشد وشك كنیم كه آیا شارع مقدس در این مورد خاص علاوه برشرایط عرفی شرط دیگری معتبر دانسته یا نه؟در این صورت است كه اصاله الصحه به طور مطلق وكلی اجرا می شود خلاصه مطلب به زبان عملی واصطلاحی آن است كه هریك از قواعد فقهی وحقوقی را كه ملاحضه كنیم دارای عقد وضع است وعقد حمل.اصاله الصحه در مورد عقد وضع جاری نیست وتنها در مورد عقد حمل اصاله الصحه جاری می شود.یعنی اگر شك در این باشد كه معامله واقع شده بیع بوده یا اجاره یا هبه یا نكاح ویا معامله دیگر در اینجا اجرای اصل صحت معنی ندارد.
جای اجرای اصاله الصحه مواردی است كه عنوان اصل عمل ومعامله از نظر عرفی معلوم باشد وشك كنیم كه قانونگذار یا شرع شرط خاص یا ترتیب مخصوصی در این معامله خاص لازم دانسته است یانه.دراین فرض اصاله الصحه جاری می شود.
خلاصه این كه این قاعده موضع خودش را اثبات نمی كند،یعنی اثبات نمی كند كه این بیع است یاعقد دیگر بلكه بیع بودن آن باید از نظر عرف معلوم باشد واگر شك در وجود مانع یا فقد شرط یا جزیی داشتیم.به چنین شكی عقلاتوجه نمی كنند وآن عمل را تام وصحیح می دانند وآثار قانونی عمل مزبور رابرآن بار می كنند،یعنی ترتیب اثر می دهند:نتیجه تحقیق در این مساله آن است كه این اصل( اصاله اللزوم والصحه) در تمام مواردی كه در صحت وفساد امری شك بود اگر موضوع از نظر عرف محرز باشد،اصل جاری می شود.وفرقی نیست در این كه شك ازجهت سبب( عقد) باشد یا شك از جهت مسبب(( یعنی تمام عناوین معاملاتی كه در ابواب قانونی وفقهی آمده است اعم از عقود وایقاعات))باشد.ومعلوم است كه تمام شكهایی كه ممكن است در مورد متعاقدین یا عوضین یا درخود عقد،به سبب( عقد) یا مسبب (( عنوان معامله)) برگشت می كند وچنانكه گفتیم اصل مورد بحث در تمام موارد جاری است وفرقی نیست كه مدرك اعتبار این اصل را سیره عقلا بدانیم یا اجماع علما ویا اخبار واحادیث .وچنان كه گفته شد از نظر ما مدرك اعتبار اصل سیره عام عقلا در میان تمام ملل واقوام است.به علاوه اجماع فقها مسلمین بااین همه اجرای این اصل در چند فرع بخصوص محل اختلاف وبحث است كه در این نوشته مجال بررسی آنها را نداریم واگر فرصتی پیدا شد ان شاا لله در آینده به بررسی آنها می پردازیم.
مطالب ومقدماتی را كه آورده شد اختصاص به فقه ونظر فقها ندارد بلكه در قانون نیز جاری است.
ماده ده قانون مدنی مقرر می دارد:كه قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آنرا منعقد نموده انددر صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.(ج1حقوق مدنی امامی ص 127) قانون مدنی درماده 184:عقود ومعاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم ،جائز،خیاری،منجزومعلق.قانون كلیه حقوق را لازم می داند وچنین كه قانون در ماده 219مقرر می دارد.عقودی كه برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین وقائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر بررضای طرفین اقاله ویا به علت قانونی فسخ شود ولی همواره هر عقدی نسبت به طرفین لازم نیست چنانكه در قانون مدنی187آمده است كه ممكن است:عقد نسبت به یك طرف لازم ونسبت به طرف دیگر جایز باشد.مانند عقد رهن كه ماده877 می گوید:عقد رهن نسبت به مرتهن جایز ونسبت به راهن لازم است.
در خصوص اصاله اللزوم ،دكتر حسن امامی در كتاب خود(4) چنین آورده است :در قواعد عمومی واثر عقود به متعاملین :ماده (())قانون مدنی می گوید:عقودی كه برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین وقائم مقام آنها لازم الاتباع است،مگر اینكه به رضای طرفین اقاله یابه علت قانونی فسخ شود ودر توضیح مطلب می گوید:عقودی كه برطبق قانون واقع می شود،یعنی دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد،بین متعاملین لازم الاتباع است.وهرگونه تعهدی كه به وسیله آن عقد نموده اند لازم می باشدوهیچ یك از طرفین نمی تواند آن را برهم زند وآثار الزامی آن را ملغی نماید مگر در موارد معینه اصل مزبور را فقها ((اصاله الزوم)) نامیده اند.

پی نوشت :
1-سوره مائده،آیه 0
2-عبارت فوق كه دربیشتر كتب فقهی آمده است گویا مضمون یا عین عبارت حدیث باشد.
3-قانون مدنی،ماده10.
4-حق مدنی،ج 10،ص189