جواد مزروعی

دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد .  

نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون
فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .


موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :


به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :


1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .


منبع:سفیر قانون

نظرات خلاف مشهور مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب وکالت عروه الوثقی
تطبیق با کتاب جواهر الکلام*

با توجه به نگاه عرفی مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی رحمه اله علیه در مسائل حقوقی و فقهی که موجب رفع نیاز همه اعصار بوده و با عنایت به پویا بودن فقه شیعه و لحاظ زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی ایشان، به نظر می‌رسد نه تنها نظریات ایشان از دید حکومتی در زمان حاضر با واقعیات، بیشتر سازگار بوده، بلکه با قوانین جهان امروز نیز قابل تطبیق است. علیهذا بررسی مبانی نظری و علمی ایشان از جهت حقوقی بسیار قابل اهمیت می‌باشد بدین لحاظ بر آن شدیم تا در موضوع وکالت، نظرات ایشان را با یکی از بزرگترین فقها (فحول علما)، مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(ره) که کتاب جواهر ایشان، یکی از کتاب‌های مرجع شیعه می‌باشد و نظریات وی با آراء مشهور فقها مطابقت دارد مقایسه کنیم. چه اینکه صاحب جواهر نیز در مقام شرح و تفسیر یکی از بزرگترین فقهای شیعه، مرحوم علامه محقق حلی صاحب شرایع الاسلام(ره) برآمده است. اهمیت فقه امامیه نه تنها از آن جهت است که در قانون اساسی کشورمان (اصل 167 قانون اساسی) به عنوان منبع استنباط و اجتهاد قضات دادگاه‌ها یاد شده است، بلکه از آن حیث که این احکام به خزانه لایزال وحی الهی متصل می‌باشد، نیز مهم است. بنابراین برای هر دانشجو و طالب علمی فخر و مباهات است که جست‌وجوگر این احکام و محصولات فکری آنان باشد. سپاس خدای را که در عصری حق حیات به ما عطا نموده که کلام وحی و سیره نبوی (ص) و ائمه علیهم السلام سامان‌دهنده زندگی اجتماعی ما و سبب دوری از ضلالت و گمراهی گردیده است.


1- وکالت عقد است یا ایقاع
در بحث وکالت، مشهور، اعتقادشان بر این است که وکالت در زمره یکی از عقود می‌باشد، زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن با لفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می‌کند. در مقام استدلال مشهور می‌گویند: وکالت به معنای اعم کلمه جزء عقود تلقی می‌گردد هماهنگونه که به همین معنا، معاطات هم عقد تلقی می‌شود (جواهر الکلام – کتاب وکالت – جلد 27 ص 347)
لکن مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، نظر مشهور را مورد نقد قرار می‌دهد و می‌فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی‌باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی‌باشد زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که خانه‌اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملا اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می‌باشد. زیرا همان طوری که گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی‌باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می‌باشد صحیح است، چرا که نهایتا در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. مطلب مهم این است که مرحوم سید می‌فرماید وکالت از جمله عقود نمی‌باشد این حرف لزوما به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می‌گردد اما اینکه لزوما قبول احتیاج داشته باشد چنین ملازمه‌ای مورد قبول نمی‌باشد. علیهذا وکالت به دو شکل تحقق می‌یابد 1- با قبول 2- بدون قبول. (عروه الوثقی جلد 6، ص 209، مسئله 1) نقد به نظریه سید توسط صاحب جواهر (ص 351 جلد 27).1
2- شرط نتیجه و وکالت
مرحوم صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند؛ تحقق وکالت منوط است به یک انشاء مستقلی که آن را ایجاد نماید و شرط نتیجه چنین صلاحیتی را ندارد مگر اینکه بازگشت شرط به چیزی باشد که متعلق به وکالت است (جواهر الکلام، کتاب رهن)
مرحوم سید این نظر صاحب جواهر را نپذیرفته و می‌فرماید که وکالت در ضمن یکی از عقود لازم و حتی جایز به نحو شرط نتیجه محقق می‌شود مثلا بگوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم و در مقابل خانه تو را رهن می‌گیرم، به شرط اینکه به من وکالت دهی که اگر دین خود تا یک ماه به من ادا نکردی وکیل باشم از جانب تو، که خانه‌ات را بفروشم. لذا وکالت به هر چیزی که دلالت بر آن نماید تحقق پیدا می‌کند (عروه الوثقی ص 186 مسئله 6).2
3- تعلیق در عقد وکالت
نظر مشهور در وکالت این است که می‌بایستی وکالت، به صورت منجز تحقق یابد و چنانچه تحقق آن منوط به شرط، دیگری باشد باطل است لذا وکالت معلق به شرط مثل طلوع شمس و امثال آن باطل است، هرچند در اینکه چنین وکالتی برای وکیل اذن در تصرف را در پی خواهد داشت یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. (جواهر الکلام، ص 352، ج 27)
ولی اگر خود وکالت منجزا واقع و تصرف در مورد وکالت معلق شود این وکالت بلااشکال است. مرحوم سید (در کتاب وکالت در مسئله 7) برخلاف نظر مشهور می‌فرماید وکالت معلق مطلقا صحیح است، زیرا دلیلی بر بطلان آن اقامه نشده هرچند این تکلیف در اصل وکالت باشد و اجماعی که در خصوص منجز بودن عقود وجود دارد شامل وکالت نمی‌شود. لذا اگر این نوع وکالت را صحیح ندانیم جواز تصرف در مورد وکالت به خاطر اذن ضمنی مشکل است (صحیح بدانیم) لذا مرحوم سید می‌فرماید؛ در عقد وقتی قائل به این شدیم که عقد فاسد است جواز تصرف هم منتفی است (عروه الوثقی مسئله 7).3
4- استعفای وکیل
نظر مشهور این است که همان‌گونه که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند، وکیل هم می‌تواند استعفا دهد، اعم از اینکه موکل او از این استعفا مطلع باشد یا نباشد چرا که وکالت از عقود جایزه است. دلیل، مشهور اجماع فقها می‌باشد (جواهرالکلام، ج 27، ص 356)
مرحوم سید می‌فرماید اگر این قول اجماعی نباشد، اقوی نیست که بگوییم با استعفای وکیل قبل از اعلام آن به موکل، وکالت باطل نمی‌شود زیرا همان‌گونه که قبلا گفتیم وکالت از جمله عقود نیست بلکه اذن در تصرف است و ماذون تا زمانی که اذن‌دهنده از اذن خود رجوع نکرده، حق تصرف خواهد داشت اگرچه ماذون که در اینجا وکیل می‌باشد استعفا داده باشد، همان‌طور که قبلا گفتیم سید وکالت را ایقا دانسته و قبول را در تحقق آن شرط نمی‌داند (مسئله 12 عروه الوثقی ص 188 ج 6).4
5- لزوم عقد وکالت ضمن عقد جایز و با شرط
مسئله 13 عروه‌الوثقی: مشهور، عقیده بر این دارند که وکالت در ضمن عقد جایز محقق نمی‌شود. سید این نظر را نپذیرفته و می‌فرماید چنانچه عقد وکالت در ضمن عقد جایز شرط شود (به نحو شرط نتیجه) وکالت لازم می‌شود چون عموم آیه شریفه المومنون عند شروطهم شامل این فقره هم می‌شود و تا زمانی که آن عقد جایز باطل نشده وکالت هم که در ضمن آن منعقد شده، باقی است. (عروه الوثقی، مسئله 13، ص 188)5
6- موت موکل
مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق به تبعیت از مشهور و با تکیه بر اجماع ادعایی، موت موکل را هم موجب بطلان وکالت می‌دانند (جواهر، جلد 27، ص 356 و 361) سید می‌فرماید استدلالی که این دو بزرگوار با تکیه بر روایات در این باب آورده‌اند، قابل خدشه است زیرا در این روایات، بطلان وکالت از باب فوت موکل نیست بلکه از این جهت است که تزویج میت جایز نمی‌باشد و اجماعی که در این خصوص اقامه شده (اگر اجماع را تمام بدانیم) منصرف به حال حیات است نه حال موت، زیرا غالبا این مسئله در حال حیات پیش می‌آید (مسئله 17 عروه الوثقی، ص 191).6
7- جنون موکل
یکی از مواردی که وکالت را باطل می‌کند، دیوانگی و یا بیهوشی وکیل یا موکل است. عده‌ای قائلند که اگر وکیل یا موکل دیوانه یا بیهوش گردد چه مدت طولانی یا کوتاه باشد، وکالت، باطل می‌شود و ادعای اجماع کرده‌اند که بعد از بهبود یافتن و سلامت نیاز به وکالت و اجازه جدید خواهد بود (جواهرالکلام، ص 362، جلد 27)7
صاحب عروه بر خلاف نظر مشهور که می‌گویند عروض جنون بعد از توکیل موجب اغلان وکالت می‌شود (جواهر، ج 27، ص 387) قائل است که با عارض شدن دیوانگی و یا بیهوشی وکالت باطل نمی‌شود، زیرا موکل می‌تواند بگوید تو از طرف من وکیل هستی که در احوالم در حال سلامتی و یا حالت بیهوشی و دیوانگی تصرف کنی. یعنی از اول وکالت، این حالت را در نظر گرفته باشد، همانگونه که اگر شخصی دیوانه و یا بیهوش گردد حاکم شرع و یا ولی او، متصدی تصرف در اموالش می‌گردد پس اگر خود مالک به شخصی اجازه تصرف [اموال] خود را بدهد، به طریق اولی باید این اجازه موکل و مالک، نافذ باشد.
خلاصه اینکه مدرک اجماع بر بطلان وکالت ثابت نشده و اگر هم ثابت بشود این اجماع تعبدی خواهد بود که ارزش ندارد گرچه امام خمینی(ره) می‌فرماید بنابر احتیاط واجب، اگر شخصی، دیوانه ادواری گردد وکالت او باطل می‌گردد و اگر دیوانه همیشگی گردد فتوا به بطلان وکالت می‌دهند ولی آقایان خوئی، فاضل، سیستانی و تبریزی قائلند اگر موکل یا وکیل دیوانه و یا بیهوش گردد وکالت باطل است و اما اگر بعد از بیهوشی و دیوانگی سلامت خود را به دست بیاورد، بطلان وکالت، محل تامل و اشکال است (قسمت اخیر مسئله 17، ص 192، عروه الوثقی).8
8- اطلاق وکالت و تسلیم ثمن و مبیع
مسئله 6 – مشهور قائل بر این است که در بیع و شراء، اگر وکالت به صورت مطلق واقع شود چنین اطلاقی اقتضاء اذن در تسلیم ثمن و مثمن را هم دارد (جواهر، جلد 27، ص 372 و 376) ولی مرحوم سید می‌فرماید قول مشهور بی‌وجه است زیرا مشهور اعتقاد دارند که اطلاق وکالت در بیع اقتضاء اذن در تسلیم مبیع است چرا که تسلیم از واجبات آن می‌باشد. زیرا اقتضای عقد بیع، ازاله ملکیت بایع از مبیع و ادخال ملکیت برای مشتری است و لازمه آن تسلیم مبیع است به مشتری.9
9- وکالت و امور قابل نیابت
در اموری که، قابل نیابت و وکالت است مشهور چنانه بیان کرده‌اند؛ ضابطه در این خصوص عبارت است از اینکه هر چیزی که در وقوع آن، مباشرت، شرط می‌باشد نیابت‌بردار نیست، ولی هر چیزی که مقصود از آن، انجام و حصول غرض می‌باشد نه مباشرت، نیابت و وکالت در آن هم جایز می‌باشد. این نظر تا اینجا مورد قبول همه فقها می‌باشد بحث مورد اختلاف این است که، اگر دچار شک شدیم که آیا مسئله‌ای نیابت‌بردار است یا خیر بین فقها در تمسک به اصل اتفاق نظر وجود ندارد.
صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند اصل این است که در امور مشکوک نیابت بلااشکال است و برای عدم صحت وکالت، باید دلیل اقامه شود زیرا که اصل اولیه، عدم اشتراط مباشرت می‌باشد هرچند آن عمل از آن شخص خواسته شده باشد (ولی چون شرط مباشرت نشده و به صورت مطلق انجام آن مطالبه گردیده) لذا چنانچه به وسیله نیابت یا وکالت هم محقق شود بلااشکال است.
از طرف دیگر اخبار و روایات هم دلالت بر عدم مباشرت دارد از جمله روایت مشهور «من و کل رجلا علی امضاء امر...) اقتضاء عموم این روایت این است که وکالت در هر امری جایز و صحیح است (جواهر الکلام، جلد 27، ص 378).
مرحوم سید به این دو استدلال که عبارت از اصل و روایت است اشکال کرده و می‌فرماید استدلال به اصل مخدوش است چرا که اصل عدم اشتراط مباشرت، زمانی نافع است که یک عمومی بر این صحت وجود داشته باشد و حال انکه یک چنین عمومی وجود نداشته و با اصل هم ثابت نمی‌شود و در این هنگام چاره‌ای نیست جز اینکه به اصل عدم ترتب اثر، بر فعل دیگری مراجعه کنیم. و اما استناد به روایت مخدوش می‌باشد چرا که روایت در مقام بیان چیز دیگری است و آن عبارت است از اینکه وکیل را نمی‌توان عزل کرد مگر اینکه قبلا به او اعلام کرده باشیم و از این روایت، عمومی که مفید رفع شک باشد به دست نمی‌آید هرچند ممکن است از جمله عموم آیه اوفوا بالعقود چنین استنباطی بنماییم یعنی بگوییم شامل وکالت هم می‌شود، به این معنا که منظور از وفاء به عهد، عمل به مقتضای آن بود، اعم از اینکه عهد لازم یا جایز باشد (عروه الوثقی، جلد 6، ص 200 و 201).10
10- وکالت و جواز در تصرف فعلی
صاحب جواهر، به تبعیت از مشهور می‌فرمایند موکل باید در هنگام توکیل، مالک در تصرف باشد زیرا هنگامی که مجاز به تصرف نباشد به طریق اولی دادن وکالت نیز جایز نخواهد بود و به این قول ادعای اجماع شده است (جواهرالکلام، ص 387، ج 27) ولی مرحوم سید می‌فرماید اولا – ما به اجماع دست نیافتیم و دلیلی هم بر این ادعا وجود ندارد از طرفی مشهور در عمل، در بعضی از موارد مشابه، خلاف این عمل کرده‌اند. (عروه الوثقی، مسئله 3، ص 205)11
پی‌نوشت:
1- ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
2- ماده 777 قانون مدنی «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
3- ماده 189 قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
4- بند 2 ماده 678 قانون مدنی «باستعفای وکیل» و ماده 681 «بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در انچه وکالت داشت اقدام کند.»
5- ماده 679 قانون مدنی «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
6 و 7 و 8- ماده 678 قانون مدنی – وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: «1- به عزل موکل 2- به استعفای وکیل 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل».
9- ماده 665 قانون مدنی «وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.»
10- ماده 656 قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و ماده 660 «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی.»
11- ماده 662 قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»

* گروه دانشجویان دوره دکتری حقوق خصوصی نیمسال 84 – 1383
مدرسه عالی شهید مطهریhttp://www.ghazavat.com/53/montakhab.htm

قسمت دوم‏ - علی علی آبادی‏ دانشجوی دوره دکترای‏ مبانی فقه و حقوق اسلامی

عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی:

مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام‏ آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم‏ تشریفاتی زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدنی،از شرایط صحت عقد شمرده‏ شده است،می‏باشد.عقود غیر تشریفاتی آن‏ دسته از عقودی است که با جمع شرایط مندرج‏ در ماده(190)قانون مدنی،منعقد می‏شود و صحت آن خدشه ناپذیر است،در فقه و قانون‏ به موارد زیادی از آن می‏توان اشاره کرد مثل‏ عقد وکالت،عقد بیع و...،ولی در خصوص‏ وجود عقد تشریفاتی باید عقدی را در قانون یا فقه داشته باشیم که برای صحت آن همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای‏ صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل‏ ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی صورت پذیرد که در حال حاضر چنین چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.لیکن بنا به عقیده‏ کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی‏ اجرا شود،الفاظ عربی می‏تواند تشریفات‏ به حساب آید چنانکه در روم قدیم نیز گاهی‏ الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا می‏شد.برخی نیز حکم ماده(22)قانون‏ ثبت اسناد و املاک را که مقرر می‏دارد: "همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک‏ به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به‏ اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک‏ به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کرده‏اند.1و بعضی نیز با توضیحاتی، اقدام به ثبت رسمی اسناد را از تشریفات‏ صحت عقد ندانسته‏اند زیرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندی که مطابق مواد فوق‏ باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک‏ از ادارات و مگاکم پذیرفته نخواهد شد"2 را صرفا برای اثبات در مقدمات موارد یاد شده دانسته و آن را خدشه‏ای بر صحت عقود مذکور تلقی نکرده‏اند که سه نکته ذیل این‏ عقیده را تایید می‏کند:

الف:دعاوی متعدد الزم به تنظیم سند-که‏ اگر این عقود را باطل بدانیم-نیز نمی‏توانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوی صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگری را نشان می‏دهد.

ب:قانون مدنی نیز با وجود اینکه در مقام‏ بیان می‏باشد شرایط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام‏ می‏کند و اشاره‏ای به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.

ج:در نظریات فقها نیز که مبنای قوانین‏ قبلی و فعلی را تشکیل می‏دهد موردی دیده‏ نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین‏ ما عموما غیر تشریفاتی هستند.البته ایقاع‏ تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که‏ بدون اجرای صیغه یعنی با همان الفاظ عربی و بدون حضور دو شاهد صحت پیدا نمی‏کند، یعنی می‏توان گفت لفظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه حقوقی است و فقدان آن دو یا هر یک بتنهایی موجب بطلان‏ است یعنی اصولا در آن صورت واقعه‏ای اتفاق‏ نخواهد افتاد.

عقود منجز و غیر منجز یا معلق:

اساس این تقسیم را چگونگی انشاء تشکیل‏ می‏دهد و این مساله‏ای است که مورد عنایت‏ فقها نیز واقع شده و ارائه نظریات مختلفی را سبب گشته است که در این بررسی با رعایت‏ اختصار به مناسبت،به برخی از نظریه‏ها اشاره‏ خواهد شد به گونه‏ای که در نهایت نمونه‏ نظریه‏های مختلف فقهی و حقوقی نیز ارائه‏ شده باشد.قانون مدنی در ماده(189)مقرر می‏دارد:"عقد منجز آنست که تاثیر آن‏ بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود"برای تمییز عقود منجز و معلق از یکدیگر باید انشاء را شناخت و بدین‏ منظور تعریف مورد نظر شیخ‏"مرتضی‏ انصاری‏"را از زبان مرحوم‏"سید علی حائری‏ شاهباغ‏"نقل می‏کنیم که در شرح ماده‏ (189)می‏نویسد:"در این ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدنی استعمال خواهد شد احتیاج به توضیح دارد لذا به شرح آن‏ می‏پردازم.این کلمه را اساتید به طور مختلف‏ تعریف کرده‏اند،شیخ انصاری(قدس سره)در فرائد چنین تعریف می‏کند که،انشاء لفظی‏ است که موجد معنی در نفس الامر باشد نه‏ آنکه حکایت کند از تحقق معنی و ثبوت آن در ذهن یا خارج یا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود می‏گوید: مدرسه برو،این جمله انشاء است و موجد معنی لزوم رفتن به مدرسه.ولی همین پدر اگر به فرزندش بگوید پول ندارم،این جمله که‏ حکایت و اخبار از نداشتن پول است محتمل‏ است راست باشد یا مخالف حقیقت و بعضی از این جهت فرق نگذارده‏اند و می‏گویند انشاء هم ممکن است موافق حقیقت باشد یا مخالف،به این بیان که موضوع له انشاء اراده‏ ایجاد معنی مورد انشاء می‏باشد و جمله‏ انشائیه به منزله جمله اخباریه است که متکلم‏ بگوید آن معنی را می‏خواهم و چنانچه در حال‏ انشاء آن معنی را حقیقتا نخواسته باشد و به‏ اغراض دیگری گفته باشد،در صورتی که لفظ حکایت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در این مورد را از جمله موارد کذب مخبری‏ معرفی و کذب جمله خبریه،کذب خبری نام‏ نهاده‏اند.بر تعریفی که شیخ انصاری برای‏ انشاء فرموده‏اند بعضی اشکال می‏کنند که‏ الفاظ نمی‏تواند علت وجود معانی گردد بلکه‏ مرتبه مدلول و معنی مقدم بر لفظ و دال است و چیزی که متاخر است چگونه می‏تواند علت‏ ایجاد آن گردد.

و بعضی انشاء را لفظی می‏دانند که دال بر اراده جدی و خواستن معنای مورد انشاء باشد. اگر چنین شد انشاء حقیقی است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت‏ اراده استعمالیه با اراده حقیقی می‏دانند با این توضیح که،در مورد مجاز لفظ در معنی‏ حقیقی خود استعمال می‏شود چنانچه این‏ اراده استعمالی با اراده نفسانی تطابق کند لفظ حقیقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعی را دیدم،و اراده شخص شریر بشود سبع‏ در معنای حقیقی خود استعمال شده و لی چون‏ مستعل فیه مراد نیست مجاز است و اگر غیر از این باشد استعمال این کلمه در مقام تشبیه‏ مورد نخواهد داشت و این بیان اخیر اقرب به‏ حقیقت به نظر می‏رسد.در هر حال انشاء به هر معنایی که باشد چنانچه موکول به امری نشد آن را انشاء منجز گویند ولی هر گاه موکول‏ به امر خارجی شد مانند تصویب شخص ثالث، مثل اینکه بگویند خانه را اجاره دادم اگر پدرم‏ تصویب کرد،این نوع از انشاء تعلیقی است‏" نظریه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولی در فقهی بودن آن هیچ تردیدی‏ متصور نیست لذا برای ارائه نمونه‏ای از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به‏ اینکه ماده(191)قانون مدنی مقرر می‏دارد: "عقد محقق می‏شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."3نظر آقای دکتر محمد جعفر جعفری‏ لنگرودی ذیل ماده انشاء را نقل می‏کنیم که‏ اگر چه ایشان هم کار خود را از فقه شروع کرده‏ است ولی نظری برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در این خصوص می‏نگارد:"انشاء در لغت به معنای چیزی را هستی دادن و از حالت نیستی به هستی آوردن را بگویند.در معانی ذیل اصطلاحا بیان شده است:

الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمنی گویند.

"کاش از پی صد هزار سال از دل خاک‏ چون سبزه امید بر دمیدن بودی."

شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان‏ زنده می‏شد!که خبر از بروز واقعه‏ای در گذشته‏ یا آینده نکرده است.

ب:موجودی را بوجود اعتباری پدید آوردن‏ و آفریدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودی است که به حکم مقررات پدید آمده‏ است و در عالم اعتبار برای خود نوعی وجود دارد که با وجد خیال در مخیله فرق بسیار دارد.گفته‏اند قصد انشاء(ماده 191)قانون‏ مدنی)به این معنی است،یعنی کسی که چنین‏ قصدی می‏کند در واقع یک موجود حقوقی‏ (مانند مالکیت یا زوجیت)را در عالم اعتبار بوجود می‏آورد(رک.وجود اعتباری)و قانون‏ مدنی ما هم از این نظر که فقهای متاخر پدید آورده‏اند پیروی کرده است و حتی در حقوق‏ فرانسه شاید به پیروی از ملل مسلمان تابع‏ خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه‏"صحبت‏ می‏کنند ولی به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چیزی جز"اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام‏"نمی‏باشد و به‏ این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متاخر کرده‏اند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است بنابراین در یک عقد بیع بایع از طریق ایجاب اعلام می‏کند که‏ راضی است مشتری نسبت به مبیع از حین عقد جانشین او شود همان طوری که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشین مشتری می‏شود.در نتیجه،این تحلیل از آنچه که در ضمیر متعاقدین در حین ایجاب و قبول می‏گذرد موجود است اعتبار حقوقی واقعیت خود را از دست می‏دهند و در واقع پنداری بیش‏ نبوده‏اند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمیر عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(یعنی لفظ یا فعل یا نوشته یا قرینه‏ دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطنی‏ نامیده می‏شود."4

البته آقای دکتر لنگرودی کلا به ده عنوان‏ در انشاء اشاره دارد که طالبین را به مطالعه‏ مستقیم دعوت می‏نماید و با وجود اینکه‏ عده‏ای از نویسندگان اصلا عنایتی به انشاء نکرده‏اند و جمع دیگری اگر به مناسبتی بدان‏ اشاره‏ای داشته‏اند از تفصیل آن پرهیز کرده و حتی معترض آن درحد شرح اسم و معنی لغوی‏ نیز نشده‏اند،جمعی از نویسندگان با بحثهای درخور،دقایق آن را روشن نموده‏اند و راه بررسی و تتبع را بخوبی باز کرده‏اند،و در این بررسی که بر مبنای اختصار جریان دارد به‏ نظر می‏رسد که با نقل نظر استاد محمد عبده‏ (بروجردی)بتوان به دسته بندی نظریه‏های‏ مختلف تا حدودی دست یافت،ایشان عقیده‏ دارد:"قدر مشترک بین معاملات و مفهومی‏ که جامع همه آنها اعم از عقود و ایقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به یک طرف باشد ایقاع‏ است‏".5

به نظر می‏رسد با امعان نظر در نظریه‏های‏ مذکور،می‏توان به ماهیت انشاء دست یافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر می‏گردیم‏ به اصل بحث یعنی عقد معلق،و برای بررسی‏ این عقد به ناچار چون عرف حقوقی ما همان‏ عرف فقها است از نظریات فقها شروع‏ می‏کنیم.

ملاحظه می‏شود که فقها مجموعا به سه‏ دسته تقسیم می‏شوند،عده‏ای عقد معلق را صحیح دانسته و هیچ خدشه‏ای بر آن وارد نمی‏کنند چنانکه مرحوم‏"محقق حلی‏"با همه دقت و امعان نظری که دارد در شرایع الاسلام(شرایع الاحکام فی مسائل‏ الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمی چون‏ عقد معلق نشده‏6،و این نمی‏تواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به‏ مباح بودن این نوع عقد،در حالی که شیخ‏ "محمد حسن نجفی‏"در کتاب شریف‏ "جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‏"در بخش شرایط ایجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ایجاب و قبول به صیغه ماضی می‏نویسد: "و إما التنجیز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف فی عدم صحة غیر المنجز بل عن‏ تمهید القواعد الاجماع علی ذلک بل قیل انه‏ یلوح کشف اللثام سواء کان تعلیقا علی المتوقع‏ الحصول او متیقنه،...)7یعنی در صحت عقد منجز اشکالی ظهور ندارد چنانکه در عدم‏ صحت عقد معلق اختلافی نیست تا جایی که‏ تمهید القواعد نقل اجماع بر آن کرده است‏ بلکه گفته‏اند صاحب کشف اللثام تمیزی برای‏ بطلان در دو نوع معلق العلیه مکن الحصول‏ و مسلم الوصول قائل نشده است."البته‏ بزرگان دیگری نیز به این واقعین عنایت‏ کرده‏اند چنانکه‏"شهید اول‏"با این استدلال‏ که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع‏ الجزم و الجزم ینافی التعلیق‏"یعین انتقال به‏ موجب رضا صورت می‏گیرد و رضا نمی‏تواند بدون تصمیم قطعی وجود داشته باشد پس‏ جزم و قطع داشت با تعلیق منافات داشته و قابل جمع نیست،عقد معلق را به کلی باطل‏ اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شیخ بهاء الدین‏"عاملی نیز وی را تعلیق‏ ناپذیر یعنی بیع یا عقد معلق را باطل‏ می‏دانند.9

نظریه سوم که به تفصیل قائل شده،در حالی که تعلیق در انشاء را باطل می‏داند و تعلیق در منشا را صحیح اعلام می‏کند،و به‏ نظر می‏رسد همین نظر را باید پذیرفت ولی‏ برای ایضاح بیشتر باید توضیحی در خصوص‏ انشاء و منشا داشته باشیم.قبلا ذکر شد که‏ انشاء نوعی آفرینش یعین ایجاد است بنابراین‏ ثمره و نتیجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا یا موجود است پس صیغه عقد،آفرینش یا انشاء است و نتیجه آن آفریده یا منشا می‏باشد مثلا وقتی که کتابفروشی کتابی را به خریدار اعلام فروش می‏کند و خریدار هم اعلام‏ قبول،مجموع این فروختن و خریدن که ایجاب‏ و قبول یا صیغه عقد را تشکیل می‏دهد عقدی‏ را در عالم اعتبار(حقوق)می‏آفریند و ثمره آن‏ یعین مالکیت مبیع و ثمن منشاء همان دو انشاء یا دو اعلام اراده خریدار و فروشنده‏ است.اگر انشاء وابسته یا معلق بر چیزی شود تعلیق در انشاء صورت پذیرفته است،هر گاه‏ منشاء یا ماهیت منظور انشاء وابسته یا معلق‏ به چیزی شود تعلیق در منشاء صورت گرفته‏ است.در اینجا بحثهای دیگری نیز در خصوص‏ تفکیک و عدم تفکیک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد موضوع و جنبه فلسفی این بحث از آن صرف نظر نموده‏ و برای روشن شدن بیشتر،وصیت را به عنوان‏ یک نمونه مد نظر قرار می‏دهیم،باید توجه‏ کرد که انشای وصیت همان مرحله ایجاد است‏ که منشاء آن معلق یا وابسته بر دارتحال‏ موصی یعنی منشاء معلق است و تا معلق علیه‏ وقوع پیدا کند طبیعتا منشاء به وجود نمی‏آید و اثر وجودی در عالم خارج ندارد هر چند که‏ انشاء صورت گرفته است به همین ترتیب،اگر انشاء معلق باشد معنی آن این است که انشاء صورت نگرفته و وجود خارجی ندارد و معدوم‏ نمی‏تواند علت وجود شود و این از بدیهییات‏ است.بنابراین،اگر تعلیق در انشاء باشد عقد معدوم و اگر منشاء معلق شود عقد به معنی‏ ایجاد موجود است و همین وجود در صورت وقوع‏ معلق علیه اساس موجود شدن منشاء خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت به نظر می‏رسد، آن دسته از فقها که عقد معلق را صحیح‏ دانسته‏اند به تعلیق در منشاء نظر داشته‏اند آن عده که عقد معلق را باطل اعلام کرده‏اند توجه خود را به تعلیق در انشاء معطوف‏ نموده‏اند چنانکه نظر"شهید اول محمد بن‏ مکی‏"قبلا گذشت،(برای ملاحظه نظر تفصیلی به عنوان کاملترین نظریه فقهی‏ در خصوص مورد،در کتاب‏"خلاصة من متاجر شیخنا العلامة الانصاری و ما علق علیه من‏ الحواشی باضافة اقسام البیع و الخیارات‏ التی لم یتعرض لها الشیخ‏".زین العابدین. ذوالمجدین در مورد تعیق و تنجیز می‏نویسد:

"از شروط بیع منجز بودن آنست که مقابل‏ تعلیق قرار دارد و محققا نقل اجماع بر آن شده‏ است و شرط تنجیز صحیح است اگر تنجیز در انشاء یا عدم تعلیق انشاء بر امری منظور باشد زیر انشاء همان ایجاد در عالم اعتبار است و ایجاد معلق معقول نیست و اگر مراد قائلین‏ این قول عدم تعلیق منشاء بمعنی اینکه انشاء صورت پذیرد و منشاء ملکیت معلق برابری‏ شود،در این صورت این مسأله امر معقولی‏ است و در شرع هم واقع شده است از قبیل‏ وصیت و واجب معلق،و نباید پنداشت که این‏ قبیل شروط از شروط التزامی در بیع است و ملکیت متقید به آن نمی‏تواند باشد بلکه در ضمن ایجاد عقد در حقیقت ایجاد و التزام بدون تعلیق به وجود آمده است‏".10در حقوق درباره عقد معلق دو نظریه وجود دارد که‏ بدانها اشاره می‏کنیم:

اکثر نویسندگان حقوق مدنی عقد معلق را با استفاده از مقدمات حکمت بدین استدلال‏ که:"با توجه به اینکه قانون مدنی ایران عقد معلق را تعریف و در حقیقت در مقام بیان بوده‏ و با وجود امکان اعلام ابطال آن،هیچگاه آن‏ را باطل اعلام نکرده،بویژه که موارد خاصی از عقد معلق مثل مورد ماده(699)قانون مدنی‏ که تعیق در ضمان را باطل اعلام می‏کند توجه خاصی هم به موضوع مبذول داشته ولی‏ باز هم از اعلام بطلان آن خودداری نموده و با عنایت به اینکه تردید احتمالی را هم می‏توان با استناد به ماده(223)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:"هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن‏ معلوم شود."دفع کرد عقد معلق را صحیح‏ می‏دانند."11نظریه دوم که آن نیز تقریبا منطبق بر همان عقیده تفصیلی فقه است، البته بین نظریات این دسته که به لحاظ تعداد اندکند تفاوتهایی نیز به نظر می‏رسد ولی با این همه،قدر متیقن نظر این عده نیز همان‏ تفکیک عقد معلق بر تفکیک تعلیق در انشاء و تعلیق در منشا می‏باشد،مثلا"سنگلجی‏" پس از بحث مفصلی که در خصوص انشاء و منشا چگونگی تعلیق دارد نظر خود را بر تعلیق ناپذیر بودن عقد و ایقاع اعلام‏ می‏کند12و دکتر کاتوزیان نیز علاوه بر اینکه ذیل عنوان صحت عقد معلق در قانون‏ مدنی،این گونه بیان می‏دارند که:"از عبارت‏ ماده(189)قانون مدنی به آسانی بر می‏آید که در عقود معلق انشاء به طور منجز و قطعی‏ انجام می‏گیرد و تنها اثر نهایی آن موقوف به‏ امر دیگری می‏شود پس،به بهانه عدم تعلیق‏ در انشاء،نمی‏توان در صحت معلق تردید کرد"و سپس با تکیه بر مواد دیگری‏13 صحت عقد معلق را نتیجه می‏گیرد.14آقای‏ دکتر شهیدی نیز این بحث را مطرح کرده که‏ عینا نقل می‏گردد:"...باید بین دو مورد تعلیق‏ در انشاء و تعلیق در منشاء فرق قائل شد و در خصوص وجود عقد تشریفاتی‏ باید عقدی را در قانون یا فقه داشته‏ باشیم که برای صحت آن-همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی‏ صورت پذیرد که در حال حاضر چنین‏ چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.

عقد معلق را در صورتی که تعلیق در انشاء باشد باطل و در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح دانست.زیرا یکی از شرایط اساسی صحت معاملات وجود قصد انشاء در عقد است،که اگر یکی از دو طرف،عقد را ایجاد نکرده باشد،معامله باطل خواهد بود. در صورتی که تعلیق مربوط به انشا باشد،در حقیقت معامله کننده قصد انشای فعلی عقد را ندارد بلکه انشاء را وابسته به امر دیگری کرده‏ است،یعنی وقتی می‏گوید:فروختم اگر فردا برادرم بیابد،منظور این است که الان‏ معامله‏ای ایجاد نکرده‏ام بلکه فردا در صورت‏ آمدن برادرم این کار را خواهم کرد.به عبارت‏ دیگر تعلیق در انشاء،معنی جز عدم انشاء در زمان حاضر ندارد به این ترتیب،استدلال به‏ اینکه قانون مدنی تصریح به بطلان عقد معلق‏ نکرده است صحیح نیست زیرا مطلب به حدی‏ روشن است که نیازی به تصریح نبوده است. قانونگذار گفته است که فقدان قصد سبب‏ بطلان است و در تعلیق انشاء قصد موجود نیست و این امر بطور بدیهی نتیجه‏ای جز بطلان عقد نخواهد داشت.ولی تعلیق در منشاء سبب بطلان عقد نیست زیرا موجبی‏ برای این وضعیت وجود ندارد چه آنکه‏ معامله کننده عمل انشاء را به طور آزاد و منجز در زمان حاضر انجام داده،منتهی پیدایش‏ موجود یعنی ماهیت حقوقی عقد را وابسته‏ بر حصول معلق علیه کرده و خواسته است که‏ پس از آمدن برادر،عقد بیع تحقق پیدا کند. بنابراین به استناد ماده(223)قانون مدنی، عقد معلق در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح خواهد بود."15

بدین ترتیب چگونگی عقد معلق و سرنوشت آن از نظر صحت و عدم صحت‏ روشن شد،یعنی تعلیق در انشاء موجب بطلان‏ عقد و تعلیق در منشا خالی از اشکال است، ولی فقها صور مختلف تعلیق در عقد را نیز مورد لحاظ قرار داده‏اند که بدان نیز اشاره‏ می‏شود.

(ادامه دارد...)
پی‏نوشتها:

(1)دکتر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،چ سوم،نشر شرکت انتشار،تهران‏ ،1374،ص 27.

(2)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1 چ سوم، ن کتابفروشی اسلامیه،1340،ص 174.

(3)سید علی حائری(شاهباغ)،شرح قانون مدنی،ج 2،چ‏ اول،ن دادگستری،تهران،صص 7-10.

(4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی‏ حقوق،چ اول،ن ابن سینا،تهران،1346،ماده انشاء،ص‏ 92.

(5)محمد عبده(بروجردی)،کلیات حقوق اسلامی،چ‏ اول،ن مؤسسه وضع و تبلیغ اسلامی،تهران،1339،ص‏ 57.

(6)محقق حلی،ترجمه فارسی ابو القاسم بن احمد یزدی،شرایع الاسلام،ج ا،چ اول،ن دانشگاه تهران، تهران 1361.

(7)شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،ج 22،چ هفتم،ن‏ دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،ص 253.

(8)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی،دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373،ص 8.

(9)شیخ بهائی،جامعه عباسی،چ اول،ن فراهانی، تهران،1319،ص 212.

(10)زین العابدین ذوالمجدین،خلاصه متاجر شیخ‏ انصاری و تعلیقات آن...،چ اول،ن دانشگاه تهران،1337، ص 56.

(11)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ چهارم،ن اسلامیه،تهران،1334،صص 164 به بعد.

سید علی حائری شرح قانون مدنی،ج 2،چ اول،ن‏ دادگستری،تهران،صص 11-10.

مصطفی عدل،حقوق مدنی،چ هفتم،ن امیرکبیر، تهران،1342،ص 11 و غیره.

(12)محمد سنگلجی،ضوابط و قواعد معاملات،چ‏ چهارم،ن،تهران،1347،صص 24-20-30-20.

(13)ماده(10)قانون مدنی در خصوص آزادی‏ قراردادها،(699 و 723)در مورد ضمان و(1068)راجع‏ به عقد.

(14)دکتر کاتوزیان،حقوق مدنی،چ سوم،ن شرکت‏ انتشار و غیره،تهران،1374،صص 26-25.

(15)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373.

مجله دادرسی - شماره 23

دکتر فرهاد پروین‏ (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

علی علی ‏آبادی (دانشجوی دوره دکترای فقه و حقوق اسلامی) (قسمت اول)

مقدمه:

فقه پربار شیعه مطالب بسیار گسترده‏ای را در برمی‏گیرد،به طوری که‏ انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه از بین عناوین زیاد فقه،دچار تحیر می‏شود و گزینش مطلب تردیدزا می‏گردد ولی در انتخاب‏"عقد"برای مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بوده‏اند که از آن جمله‏اند:زمینه‏ تحصیل حقوقی اینجانب که مباحث آن‏ بیشتر در بخش معاملات فقه به ویژه‏ قسمت عقود متمرکز است و همچنین این‏ تصور که علمای بزرگوار فقه شیعه‏ به طور کلی در معاملات نسبت به عبادات‏ کمتر وقت گذاشته‏اند،که این پدیده‏ احتمالا به دلیل ابتلای کمتر ایشان بدین‏ قبیل امور است و دیگر اینکه،از آن جا که‏ در باب خیارات که تملک فسخ عقد می‏باشند،طبیعتا بدون وجود عقد مفهومی‏ نمی‏توانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خیارات،برخی منحصرا اختصاص به‏ عقد خاصی دارند،برخی دیگر از انواع‏ خیارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفی‏ اعمال می‏شوند در نتیجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترین مطلبی بود که‏ می‏توانست مدنظر واقع شود.با این‏ توضیح که،هر گونه قید مثل‏"عقد بیع‏"یا "عقد اجاره‏"موجب تخصیص مطلب و ضیق دامنه بحث می‏شد لذا عقد به طور (به تصویرصفحه مراجعه شود) مطلق برای مطالعه حاضر انتخاب گردید. لذا مطالعه در چهار عنوان تعریف،اقسام، مشروعیت و شرایط صحت عقد محدود شد و مطالب بسیاری مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همین مختصر نکات تازه‏ای‏ مکشوف گردید،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدنی را"اصل آزادی‏ قرارداد"تلقی کرده و معتقدند چنین اصلی‏ در فقه وجود ندارد،انظار فقهای عظام نیز این مطلب را تأیید می‏کند در حالی که به‏ نظر می‏رسد با استناد به اولین آیه سوره‏ مبارکه مائده می‏توان این اصل را در فقه‏ داشت هر چند که نظر ابرازی نمی‏تواند کارساز باشد و باید اظهارنظر را به‏ صاحبنظران سپرد،نکته دیگری که بدان‏ توجه شد ایراد یا نقص دیگری است که‏ حقوقدانان به دلیل نبود شخصیت حقوقی‏ در فقه مطرح می‏کنند در حالی که مصادیق‏ آن در فقه کمتر از حقوق نیست،تنها مطلب‏ مورد اشاره این است که این معنون در فقه‏ عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل‏ شده است آخرین نکته این که اگرچه‏ معمول است ابتدا از مشروعیت بحث شود ولی به منظور اینکه پدیده مورد بحث‏ شناخته گردد بحث مشروعیت پس از تعریف و تقسیم عقد آورده شد.

مختصری از مبانی عقد در فقه و قانون:

یکی از اسباب ایجاد تعهد عقد است که‏ فقها و حقوقدانان گاهی به تفصیل و زمانی‏ به مناسبت از آن بحث کرده‏اند.این کلمه در زبانهای فارسی‏1و عربی‏2علاوه بر سایر معانی در معنی لغوی‏"بستن‏"و "گره زدن‏"مشترک است و همین معنی‏ یعنی پیوند یا گره خوردن اراده‏ها منظور نظر تحقیق حاضر نیز هست.

به طوری که گفته شد عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست،بنابراین از جهت نسبتهای چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال،انتقال، سقوط تعهد،ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و...نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.البته این توجه حائز کمال اهمیت است‏.
شاخص‏ترین‏ پدیده‏ای که می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.
که عنوان نمودن قانون در ردیف سایر عناوین موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره‏ به این نکته است که گاهی اوقات تعهد مستقیما از قانون ناشی می‏شود و نمی‏توان‏ آن را به سایر منابع ایجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوری که موجد تعهد است،موجد منابع ایجاد تعهد نیز می‏باشد و اصولا همه منابع،متکی به قانون است. همین شأن و جایگاه سبب شده تا عده‏ای‏ بجای عناوین مذکور عنوانهای دیگری را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نیست.

تعریف عقد:

برای ارائه تعریف عقد تعاریف‏ مختلفی را باید در نظر گرفت،مرحوم‏ "شیخ مرتضی انصاری‏"عقد را مرکب از ایجاب و قبول می‏داند4چنانکه‏"علامه‏ حلی‏"نیز عقد را به همان ایجاب و قبول‏ تعریف می‏کند و بیع را نتیجه فروختم‏ (ایجاب)و خریدم(قبول)می‏داند.5سایر فقها نیز تعریفی قریب به همین مضمون‏ دارند،6سپس همین ایجاب و قبول در محل و شیوهء به کارگیری،موجد بیع(عقد بیع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد یعنی نفس عقد صرفا همان ترکیب ذات ایجاب و قبول‏ است و منطوق همسوی ایجاب و قبول‏ بیانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صیغه بیع از مرحوم علامه نشان‏ داده شده،چون عنوان‏ عقد معنی و منطوق‏ همان ایجاب و قبول‏ است پس امکان ابراز ایجاب و قبول بدون‏ اختصاص به یکی از عقود یا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظی که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل‏ نمی‏تواند محمل معنی در پیام باشد.

حقوقدانان،تعریف فوق،یعنی(العقد هو الایجاب و القبول)را جامع نمی‏دانند و به همین دلیل نکاتی را در این خصوص‏ مطرح کرده‏اند.شاخص‏ترین پدیده‏ای که‏ می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب‏ جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصادیق‏ شخصیت حقوقی در فقه فراوان است و گاهی به اعمال او نیز توجه خاصی مبذول‏ شده و تحت شرایطی بسیار منطقی اجازه‏ تملک به پل،مسجد،مدرسه و...داده‏اند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت‏ مسلمین یا جهات عامه و..از آن بحث‏ را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت‏ آن مال است.

ماده 328 قانون مدنی:

موجر نمی‏تواند در مدت اجاره در عین‏ مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.

ماده 484 قانون مدنی:

در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.

ماده 1110 قانون مدنی:

عده عبارت است از مدنی که تا انقضای ان‏ زنی که عقد نکاح او منحل شده است‏ نمی‏تواند شوهر دیگر اختیار کند.

ماده 1150 قانون مدنی:

زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ‏ طلاق عده وفات نگاهدارد.

ماده 1156 قانون مدنی:

هر نظامی در ارتباط با خدمت بر خلاف‏ مقررات اموال مجروح یا بیمار یا مرده‏ای‏ را تصاحب کند چنانکه این اقدام در مناطق‏ عملیاتی باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غیر مناطق عملیاتی از سه ماه تا یکسال و در هر صورت به استرداد اموال‏ مأخوذ محکوم خواهد شد.

ماده 36 قانون مجازات جرایم نیروهای‏ مسلح:

کسی که شروع به جرم کرده است،به میل‏ خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.

تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی

هر گاه مردی یا زنی در چهار بار نزد حاکم‏ اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکرده‏اند و شرایط لازم برای شخصیت‏ حقوقی را از آن به دست آورده و نتیجه‏ مورد نظر را گرفته‏اند،ولی این معنون را عنوان خاصی نبخشیده و بذل عنایتی به‏ عنوان شخصیت حقوقی یا فقهی و سپس‏ اعمال او و در نهایت این نکته که این‏ شخصیت نیز می‏تواند در کنار شخص‏ حقیقی(انسان)فعالیت کند،نکرده‏اند تا حدود و ثغور فعالیت او را ترسیم کنند و در نتیجه،تقریب تعریف همه فقها از عقد همان ایجاب و قبول متعلق به هم است‏ که از تعریف عقد به طور مطلق و یا عقود معین به دست می‏آید.

برای دستیابی به‏ تعریف حقوقی عقد باید از ماده(183) قانون مدنی شروع کرد که تعریف مورد نظر را چنین بیان می‏کند: "عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول‏ آنها باشد."این تعریف قانونگذار که‏ برداشت از تعاریف فقها است از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوقدانان واقع شده‏ است از جمله،مرحوم دکتر سید حسن‏ امامی می‏نویسد:"تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود،چه در این گونه‏ عقود به نفس عقد،انتقال ملکیت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیما ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع‏"(7)اگرچه تعریف‏ مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبیعتا انسان چنین می‏پندارد که اشکال یاد شده هم به نوعی به تعریف فقها برمی‏گردد ولی اندکی توجه اشتباه را مرتفع می‏سازد، زیرا به طوری که می‏دانیم،تعریف فقها به‏ "هو الایجاب و القبول‏"خلاصه می‏شود و کاری به موجب و قابل ندارد حال آنکه‏ ایراد فوق بر اطراف عقد یعنی موجب و قابل وارد شده است ولی به تعریف،تنها
بطور کلی، عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به دوام‏ خود ادامه می‏دهد در حالی که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم، نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان گفت هر عقدی که فقط حدودثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های طرفین داشته باشد جایز است.

همین یک نوع ایراد وارد نشده بلکه‏ ایرادات دیگری نیز وارد شده است مثلا چون فقها شخصیت حقوقی را لحاظ نکرده‏اند اشاره‏ای به آن ندارند هر چند که‏ مرحوم شیخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع‏ دیگری از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر می‏دهند که پل،مدرسه و...صلاحیت‏ تملک ندارند می‏پذیرند که به خاطر مصالح مسلمین تملیک را به آنها نسبت‏ دهند و یا متولی مسجد یا...بتواند به نام‏ خود،مسجد یا مدرسه یا پل وام بگیرد که‏ این اعمال از خصایص شخصیت حقوقی‏ است،و همچنین اموال عمومی نزد مجتهد که به مجتهد بعدی منتقل می‏شود نه به‏ ورثه وی و...به هر حال دومین ایراد وارد بر تعریف این است که ممکن است طرفین‏ عقد همیشه یک یا چند نفر نباشند بلکه‏ اشخاص حقوقی مستقلا و یا مشترکا با اشخاص حقیقی طرف عقد واقع شوند و به‏ این دلیل گفته‏اند عقد عبارتست از توافق‏ اراده دو طرف به منظور ایجاد رابطه‏ حقوقی،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقیقی یا حقوقی‏ شود.

انتقاد به تعریف عقد در این حد نیز متوقف نشده،چنانکه‏ آقای دکتر کاتوزیان،پس‏ از طرح مسائلی درباره‏ اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر اینکه‏ اعلام اراده‏ها پایه الزام‏ عقد است نه درخواست‏ درونی طرفین عقد و در نتیجه،عقد پدیده‏ای‏ اجتماعی است و رسوخ‏ آن در حقوق ما و اشاره به مصادیقی از آن‏ نظیر حمل الفاظ عقود،جمعا عرفی است و اجبار دولت در عقودی مثل بیمه،اجاره و حمل و نقل،تحذیر از زیاده‏روی در این‏ فکر است که با حقوق ما سازگار نیست. انتقادات وارد بر تعریف ماده(183)قانون‏ مدنی را علاوه بر اینکه براساس ظهور آن‏ تعریف،اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن انجام شود یا اینکه‏ چهره انشایی دارد نباید عقد نامیده شود و سپس خود به دفاع از آن برمی‏خیزد و در نهایت،بحق معتقد است که تعریف ماده‏ (183)قانون مدنی نمی‏تواند مبین عقود معوض باشد زیرا در آن تعریف،یک طرف متعهد و طرف دیگر متعهد له است در حالی‏ که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدله‏اند،همچنین تعریف را شامل‏ عقودی مثل هبه و بیع نمی‏داند و سرانجام‏ ضمن توجه به اینکه نباید تعریف عقد را با چگونگی اثر آن مخلوط کرد بلکه همین که‏ خواست دو طرف ایجاد یک امر حقوقی‏ باشد نه وعده دوستانه،کفایت می‏کند تا بر اساس آن،حمایت قانون و دادگاه را جلب‏ کرد بدون توجه به اینکه مقتضای توافق، تملیک یا اباحه باشد و دو اراده باید متقابل‏ یعنی نماینده دو نفع گوناگون باشد نه منافع‏ همسو مثل تصمیم مدیران شرکت یا متولیان وقف زیرا این قبیل جوامع هم اگر به منظور ایجاد یک امر حقوقی توافق‏ می‏کنند عقد نیست،این حقیقت که،وقتی‏ مجامع عمومی با اکثریت آراء اتخاذ تمصیم می‏کنند از وضوح بیشتری‏ برخوردار است تعریف عقد را به‏"توافق‏ د انشای متقابل که به منظور ایجاد یک امر حقوقی انجام می‏شود"پیشنهاد می‏کند،(12)که همین تعریف را به عنوان‏ کاملترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهد.

اقسام عقد:

این مبحث در مکاسب‏"شیخ مرتضی‏ انصاری‏"وجود ندارد و اصولا در کتب‏ سایر فقها نیز به صورت منظم تحت عنوان‏ خاصی از تقسیمات عقد صحبتی نشده‏ هر چند که به مناسبت از بعضی از انواع عقد بحث شده است.

ماده(184)قانون مدنی،مشعر است بر اینکه‏"عقود و معاملات به اقسام ذیل‏ تقسیم می‏شوند:

لازم،جایز،خیاری،منجّز و معلق‏"و بدین ترتیب به انواعی از عقود اشاره‏ می‏کند ولی این تقسیم‏بندی نیز کامل‏ نیست و حقوقدانان با اشاره به تقسیمات‏ مختلف دیگری در جهت تکمیل آن اقدام‏ کرده‏اند که در ذیل به منظور سهولت مطالعه‏ به دسته‏بندیهایی از عقود اشاره می‏شود:

-عقود لازم و جایز؛

-عقود معین و غیر معین؛

-عقود معاوضی و غیر معاوضی؛

-عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی؛

-عقود منجز و غیر منجز یا معلق؛

-عقود ساده یا بسیط و مرکب یا مختلط؛

-عقود خیاری و غیر خیاری؛

-عقود مشروط و مطلق؛

-عقود جمعی و فردی؛

-عقود عهدی و تملیکی.

عقود لازم و جایز:

اساس این تقسیم را میزان استحکام‏ عقد تشکیل می‏دهد و در فقه و قانون‏ مصداق دارد مردم با عنایت ویژه،به لازم یا جایز بودن،عقد را مورد عمل قرار می‏دهند.عقد جایز یعنی آن عقدی که‏ طرفین عقد بالاتفاق یا منفردا هرگاه اراده‏ کنند می‏توانند بدون نیاز به علت قانونی با فسخ عقد از بقا و ایجاد اثر بعدی آن‏ جلوگیری کنند مانند عقد وکالت،چنانکه‏ ماده(186)قانون مدنی نیز گفته است: "عقد جایز آنست که هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند." طبیعی است که فسخ،دیگر نه بقایی‏ هست و نه اثر جدیدی البته اصل،لزوم عقد است چنانکه ماده(219)قانون مدنی مقرر می‏دارد:"عقودی که بر طبق قانون واقع‏ شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید تعزیز می‏شود.

ماده 68 قانون مجازات اسلامی

حد زنای زن و مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است.

ماده 88 قانون مجازات اسلامی

حد قوادی بر مدر هفتاد و پنج تازیانه و تبعید از محل به مدت سه ماه تا یکسال و برای زن هفتاد و پنج تازیانه است.

ماده 138 قانون مجازات اسلامی

اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه‏کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

ماده 21 قانون مجازات اسلامی

هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است‏ و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی‏ کشور اظهار نظر نماید.

ماده 84 قانون اساسی

هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی‏شود.

ماده 145 قانون اساسی

هرگاه یک نفر تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن حال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه‏ سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف‏ مستند به او باشد.

ماده 332 قانون مدنی

عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد و عقد مکروه نافذ نیست.

ماده 346 قانون مدنی

مدت نکاح منقطع باید کاملا معین شود.

ماده 1076 قانون مدنیلازم الاتباع است مگر اینکه به رضای‏ طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود" بنابراین هرگاه بر مجاز بودن عقدی تصریح‏ نشده باشد باید آن را لازم دانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

عقد لازم آن عقدی است که طبق ماده‏ (185)قانون مدنی،"...هیچیک از طرفین‏ معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در وارد (به تصویرصفحه مراجعه شود) معینه قانونی‏".موارد معینه قانونی همان‏ است که در انتهای ماده(219)در فوق آمده‏ است و عبارتند از:اقاله،که توافق اراده‏ طرفین عقد موجد آن است و فسخ،که به‏ سبب علت قانونی و یا پیش از آن در زمان‏ انعقاد عقد برای یکی از طرفین،هر طرف از جهتی و...ایجاد می‏شود."

یکی دیگر از مغایرتهای عمده این دو عقد آن است که فوت،جنون و سفاهت‏ (954،687)هر یک از طرفین،موجب‏ بطلان عقد جایز می‏شود در حالی که نسبت‏ به عقد لازم اثری ندارد.بطور کلی،عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق‏ دو اراده به دوام خود ادامه می‏دهد در حالی‏ که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم،نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان‏ گفت هر عقدی که فقط حدوثا نیاز به توافق‏ اراده‏ها داشته باشد لازم است و هر عقدی‏ که حدوثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های‏ طرفین داشته باشد جایز است.

البته با تعهد طرفین ضمن عقد لازم به‏ عدم فسخ و عزل می‏توان به عقد جایز هم‏ برای مدت بقای عقد لازم و عدم حدوث‏ سفه،جنون یاموت یکی از طرفین که بقای‏ عقاد جایز را تضمین نمود و با انعقاد عقد جایز به صورت شرط ضمن عقد،جایز هم‏ از استحکام عقد لازم برخوردار می‏شود(679 قانون مدنی).

البته همیشه این‏طور نیست که عقد صرفا لازم یا جایز باشد زیرا عقودی وجود دارد که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به‏ طرف دیگر جایزند مثل عقد رهن که در ماده(787)قانون مدنی،مقرر می‏دارد: "عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت‏ به راهن لازم است،بنابراین مرتهن‏ می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم بزند ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نمحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد."و همچنین عقد کفالت صرفا کفیل را ملزم‏ می‏کند و برای مکفول‏له الزامی ایجاد نمی‏کند یعنی او می‏تواند به عقد وکالت‏ توجهی ننماید و در حقیقت عقد کفالت را فسخ نماید.

عقود معین و غیر معین:

این تقسیم‏بندی که به اعتبار لحاظ قانونگذار صورت می‏پذیرد اختصاص به‏ قانون و کتب حقوقی دارد و مورد عنایت‏ فقها قرار نگرفته است زیرا ایشان عقود غیر معین را به رسمیت نمی‏شناسند و به عنوان‏ شرط ابتدایی آن را باطل می‏دانند،ولی در قانون به استناد ماده(10)قانون مدنی که به‏ عنوان اصل آزادی قراردادها مشهور است، مقرر می‏دارد:"قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است."عموم قراردادهای منعقده را عقد و تابع شرایط آن می‏داند و به عنوان‏ عقد غیر معین به رسمیت می‏شناسد.

عقد معین هر عقدی است که در قانون‏ عنوان داشته و قانونگذار ضوابط آن را مشخص کرده است.این وضعیت یعنی‏ آزاد بودن قرادادهای غیر معین،موجب‏ شده تا مردم نیازهای خود را در قالبهای‏ مختلف بریزند و پس از مدتی آن قالب‏ متداول گشته و سرانجام مورد لحاظ قانونگذاران واقع شد و به عقد معین تبدیل‏ شود مثل قرارداد بیمه که زمانی عقد غیر معین و در حال حاضر از عقود معین
است،و قراردادهای جدیدی که یکی پس‏ از دیگری در روابط بین مردم رخ می‏نماید و می‏رود تا به سر حد کمال خود یعنی‏ عنایت قانونگذار و اندراج در ردیف عقود معین درآید.البته معمول است که به این‏ دسته از عقود،"قرارداد"گفته شود هر چند که از لحاظ کلی چیزی جز عقد نیست.

با این همه،در عقود معین پاره‏ای‏ مقررات تفسیری یا ارشادی وجود دارد که‏ هرگاه یکی از آن موارد به هنگام وجود دارد که‏ مورد لحاظ طرفین قرار نگیرد داردس‏ می‏تواند آن مقررات را جانشین اراده‏ طرفین عقد تلقی کرده و به اختلاف خاتمه‏ دهد در حالی که در عقد غیر معین چنین‏ مقرراتی وجود ندارد و طبیعی است که در صورت بروز اختلاف،بناچار باید راه‏ تمسک به طرق دیگر مثل روح قانون، فتاوای معتبر و سایر قوانین را با مقررات‏ نوشته قبلی متبادر به ذهن کند و از اطمینان‏ دادرس بکاهد و اقناع طرفین را نیز در پی‏ نداشته باشد.پس باید عقود معین را نسبت‏ به عقود غیر معین کاملتر و ضابطه‏مندتر دانست و در انعقاد قرارداد حتی الامکان از عقود معین استفاده نمود.

عقود معاوضی و غیر معاوضی:

این تقسیم‏بندی به مورد عقد نظر دارد یعنی در عقود معاوضی،عوض و معوض‏ هر دو از موارد اصلی عقد هستند و باید هر دو مورد دارای مشخصات و اوصاف لازم‏ باشند.در حقیقت،مورد عقد ما بازائی دارد که همان ما بازاء علت پذیرش تعهد است و همین نکته باعث شده تا حق حبس به‏ وجود آید،یعنی هر یک از دو طرف عقد بتواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای‏ تعهد طرف مقابل نماید.باید دانست اگر چه این مسأله مورد عنایت ماده(377) قانون مدنی،در مبحث بیع قرار گرفته و مقرر داشته است:"هر یک از بایع و مشتری‏ حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری‏ کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل است که حال‏ باشد باید تسلیم شود."ولی بیع، خصوصیت خاصی ندارد و این مسئله از
هرگاه‏ بر مجاز بودن عقدی‏ تصریح نشده‏باشد آن را لازمدانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن‏ عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

اختصاصات همه عقود معاوضی است و در عقود غیر معاوضی-ولو با شرط عوض- چون عوض از موارد اصلی عقد نیست و ما بازاء مورد عقد محسوب نمی‏شود نه‏ لازم است دارای مشخصات مورد عقد باشد و نه فقدان آن موجب بطلان عقد است و نه موجد حق حبس.به طور کلی در عقود غیر معاوضی،مورد معامله یکی است‏ و در حقیقت تعهد یکطرفه است و یا حداقل نیازی به توازن بین تعهد طرفین‏ نیست هر چند که ممکن است عدم عوض‏ ذی نفع گردد.مثلا کسی که باغ خود را به‏ دوستش هبه می‏کند مشروط بر اینکه‏ دوستش هم ماشین خود را به او بفروشد یا ببخشد،و اگر دوستش چنین نکند برای‏ صاحب باغ حبس نیست چون عقد هبه معاوضی نیست.همچنین تلف شدن‏ ماشین مثلا سوختن آن لطمه به عقد همه‏ باغ وارد نمی‏کند چون مابازاء باغ نیست... البته مسأله حق فسخ و اعمال آن بحث‏ دیگری است که در جای خود باید به‏ بررسی گذاشته شود.
(ادامه دارد...)

پی‏نوشتها:

(1)-فرهنگ فارسی معین،فرهنگ عمید و لغت‏ نامه دهخدا،ماده عقد.

(2)-ابن منظور،لسان العرب،لغت عربی،ج 9 چ‏ اول،دوره جدید،بیروت،دار الاحیاء التراث العربی. 1408 هـ 1988 م.

*لویس معروف،المنجد،لغت عربی،ج 2،چ سوم، اسماعیلیان،قم،1367،ماده عقد. *سید حمید طبیبیان،فرهنگ لاروس، معجم العربی الحدیث،ج 2،چ اول،امیر کبیر، تهران،1372،ماده عقد.

(3)-دکتر ناصر کاتوزیان،حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،شرکت انتشار و غیره، تهران،1374،صص 7-6.

(4)-شیخ مرتضی انصاری،مکاسب،ج 1،چ سوم، ن دهاقانی،اسماعیلیان،قم،1374،ص 240.

(5)-علامه حلی،تبصرة المتعلمین،ج 1،چ سوم،ن‏ کتابفروشی اسلامیه،تهران،1370،ص 241.

(6)-شهیدین،لمعتین،مبحث بیع.

(7)-دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ 3،ن اسلامیه،1340،تهران،ص 160.

(8)-ابی جعفر محمد بن حسن طوسی،المبسوط فی الفقه الامامیه،الجزء الثانی،الجامعه.

(9)-محمد کاظم طباطبائی،عروة الوثقی، الجزء الثانی،چ؟،ن،دار السلام،بغداد 1330،ذیل‏ مسأله 62،لواحق.

(10)-شهیدین،لمعتین(شرح)،ج 8،چ اول،ن‏ جامعة النجف الدینیه،ص 28. *محقق حلی،ترجمه ابو القاسم بن احمد یزدی، شرایع الاسلام،ج 1،چ اول،ن دانشگاه تهران، 1361،صص 360-343.

(11)-دکتر مهدی شهیدی،جزوه حقوق مدنی 3، دانشگاه شهید بهشتی،تهران،سال تحصیلی 74- 1373،ص 1.

(12)-دکتر ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،چ سوم، ن شرکت انتشار،تهران 1374،صص 18-16