چكیده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق كنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است كه برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل كافی وقانع كننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امكان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف واركان اسقاط حق خواهیم افكند.

بخش اول .تعریف واركان اسقاط حق

الف. حق موجودی است اعتباری

حق موجودی است اعتباری كه به وسیله بك سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طوركلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)

درگونه نخست ،عامل زایل كننده حق اراده دارنده آن است كه درقالب یكی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعكس ،درتمام مواردی كه ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالكیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.

از آنجایی كه، معمولا دركتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می كنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به كارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم كه قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، دركناركلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازكلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر كردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده كرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند كه به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بكارمی رود.(2)

ب.تعریف اسقاط حق واركان آن

قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم كه اسقاط درلغت به معنی ،،افكنده،، انداختن ،،و،،ساقط كردن ،، به كارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین تركیب،توانایی وا متیازی است كه ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تكلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حكم وتكلیف به كار می رود ومراد ازآن موقعیتی است كه از یك قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق كه باتكلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی كه موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان اركان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه كرد.

1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی كند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .

2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط كننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینكه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالك پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، كه بایع حق مالكیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالكیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می كند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:

نخست آنكه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است كه ، بعد از اسقاط ، حق به كلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)

3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است كه می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظركرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی كه خود صاحب حق از طریق وكالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به كسی نداده اند (6) هیچ كس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، كه دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی كه به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احكام مدنی ) از سوی طلبكار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.

ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق

باتوجه به اصل حاكمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یكی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینكه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است كه جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طوركلی باطل است .(91)

بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی

الف . فایده بحث

مقدمتا یادآورمی شویم كه هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده كه احصاء آنها ممكن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برتركه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)

ب. طرح موضوع

چنانكه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:

1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .

2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .

3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .

اینك اضافه می كنیم كه قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست كه ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امكان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلكه انكار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است كه موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .

ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب

درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد كرده اند:

1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی كه وجود ندارد ، ممكن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممكن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممكن باشد، كاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی كه معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)

2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)

د.ارزیابی این دلایل

1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درك امكان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحكماتفاوت قائل شد. بدین معنا كه ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممكن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یكی از مولفان درمورد امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشكال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است كه بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری كه فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)

یكی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حكم عقل باطل است كه اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)

امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امكان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال كرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد كه فعلا وحكما تازمان عقد باقی است ، امكان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)

اینكه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممكن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانكه گفته شد، امكان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشكالی نخواهد داشت كه استدلال اخیررانیز به عنوان یك راه حل وقاعده برای امكان اسقاط سایرحقوقی كه هنوز ایجاد نشدهاند، به كارگرفت، همچنانكه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)

به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشكال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امكان اسقاط خیاراتی كه بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)

بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی كه هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امكان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است كه مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می كنند ، واز آنجایی كه برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاكرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی كه خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای كه اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممكن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امكان تعلق اراده به امر معدوم وناممكن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه كه متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است كه درآینده به وجود می آید نه حقی كه درزمان انشاء معدوم است .

2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟

علیرغم شهرت ورواجی كه بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره كرده ودرعین حال تصریح نموده اند كه اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده كه اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض كنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی كه سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند كه عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)

اماهمه بحث دراین است كحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم كه آشكارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امكان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی كه طرفین قبل از عقد شرط نمایند كه بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می كرد. همچنانكه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا كه ، قبل از عقد شرط راذكرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذكور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)

در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی كسی كه چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی كه از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نكرده باشند .

درمورد امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، كه اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، كه حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانكه ملاحظه می شود درهمه این موارد حكم به اسقاط حقی داده شده كه هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشكارامخالف باادعای اجماع فوق الذكر است .

2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد كه دلیل اجماع كنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .

3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست كه حجیت آن موردتردید نباشد ، بلكه اجماع منقولی است كه تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد كه دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی كه این مساله دارد اختلاط پیدا كرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش كنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نكرده وتردید هارا از فكر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد كه اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .

ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت

از نظر فقهای اهل سنت ، یكی از شرایط حق قابل اسقاط این است كه درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی كه هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نكر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امكان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنكه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور كه یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنكه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیكات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیكات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی كه عنصر تملیك درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیك وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)

درتوجیه وتوضبیح این مطلب كه اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه كه درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفكیك قایل شده وتعلیق اثر یك عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفكیك انشاء از منشا ممكن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، كه نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)

بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران

به عنوان مقدمه یاد آور میشویم كه منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،كه عقلا ممكن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امكان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشكالی ایجاد نمیكند.با این مقدمه، ابتدا به ذكر دلایلی كه موید امكان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میكنیم.



الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق كنونی

1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )كاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینكه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)

2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میكند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.

3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاك این ماده نیز می توان امكان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .

4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند كه اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینكه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است

5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاك واموال است ، ولی باتوجه به ملاك آن میتوان همین حكم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ كرد. بنابراین،مالكان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی كه مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی كند كه تصرف درحق فعلی باشد یاحقی كه درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی كه مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی كنونی وآینده پذیرفت .

6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاكمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی كه مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی كه متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینكه قانون آن را منع كرده باشد وچنانكه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .

7.اطلاق پارهای از مواد كه اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امكان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امكان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نكرده بلكه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .

ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها

برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق كنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده كه ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .

1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی كه اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاك آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید كه بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلكه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح كه ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر كسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممكن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی كه ممكن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محكم كاری از مقترض می خواست كه درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید كند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع كند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان كه مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)

به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاك كه می گوید : ،، حقوقی كه درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وكان لم یكن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حكم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملك نیازمندان را با بهایی اندك تصاحب كنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیك دارد.(37)

2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امكان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانكه ، درپاسخ بدین سوال كه : اگر به موجب شرط مذكور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینكه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق كسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست كه به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست كه د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممكن است موجب سوء استفاده مالكین گردد كه در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)

درمقام ارزیابی دلایل مذكور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق كه هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی كه مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق كسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلكه ارتباط امور مذكور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یك طرفه به كسانی كه درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم كرد .

نتیجه گیری

ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم كه قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) كه ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور كلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متكی به هیچ دلیل قانع كننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینكه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نكاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی كه مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت كه اگر اسقاط حق یكی از عوضین دریك عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی كه ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد كلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط كافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط كننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی كه اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی

بدین ترتیب ، به جای نفی امكان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود كه باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی كه نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می كند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانكه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند كه چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشكال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .(42)

منابع:

یادداشتها

1. ناصر كاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ج 21، تهران ، شركت انتشار1357، ش 297وبعد.

2. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ( قرارداد-ایقاع ) ج3، تهران ، شركت انتشار 1374، ش 477.

3. محمد معین ، فرهنگ فارسی معین ، زیز واژه اسقاط

4. برای دیدن پاره ای از تعریفهای دیگر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی . دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت ج 1،تهران بنیاد استاد،2537،ص143وبعد،ترمینولوژی حقوق،زیر واژه اسقاط.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی):الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه-دوره سه جلدی)ج1(قم :موسسه اسماعیلیان،1373)ج،ص41، شهاب الدین ابن عباس التاسع والسبببعون بین قاعده االنقل وقاعده الاسقاط).

6. همانند ماده 25قانون بیمه 1316كه ببه بیمه گذارحق تغییرذی نفع درسند بیمه عمر راداده است .

7. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ،ش187، سید حسین صفایی: دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج3(تهران ، موسسه عالی حسابدداری ،(1351)،ج2(تهران ،بهنشر ،1372)ش،23.

8. ناصر كاتوزیان ،خقوق مدن ی، ابقاع ج2(تهران : بهنشر1372)ش.23

9. ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2(تهران : بهنشر 1372)ج1ص208وبعد

10. شیخ محمد حسن نجفی ،جواهرالكلام ، ج7(بیروت ، دارالخیاء التراث العربی) ج37ص429وبعد درموردشفعه وجلد23درمورد خیارات.

11. برای دیدن این تردیدها ر.ك.زین العابدین ذوالمجدین :فقه وتجارت (تهران :انتشارات دانشگاه تهران 1326)،ص120-102سید احمد خوانساری :جامع المدرك فی شرح المختصرالنافع ،ج2(تهران كتبه الصدوق 1364ه ش.ج3،ص147.

12. محمد حسن نجفی ، جواهرالكلام ، ج37ص230.

13. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، حاشیه مكاسب ، چا1 سنگی (تهران : دارالمعارف الا سلامیه 1378ه ق)ذوالمجدین : فقه وتجارت ،ص 120، نجفی ، همان، ج37،ص433.

14. ذوالمجدین، پیشین .

15. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، همامن،ص55-42، میرزامحمد حسین غروی نائینی منیه الطالب فی حاشیه المكاسب، چاپ سنگی (نجف اشرف :مطبعه مرتضوی ، 1375ه ق)ج2ص72.

16. نجفی ، همان ،ج37،ص230

17. ناصر كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ج2(تهران :كانون وكلای دادگستری ،1369)، ش 226.

18. خوانساری: جامع المدارك ،ج3،ص148

19. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی، ش361.

20. طباطبایی یزدی، همان ،ج2،ص60-55، ذوالمجدین ، همان ، ص 120

21. سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیله النجاه ،ج1(قم :مطبعه مهراستوار ، 1393ه ق)ج2،ص79(حاشیه ).

22. ابی جعفرمحمد بن الحسن بن علی (شیخ طوسی )، خلاف ،چسنگی (تهران :مطبعه ا سلامیه ).چ1،ص195.

23. شیخ طوسی، همان، ص 193.

24. شیخ مرتضی انصری ، مكاسب ،،دوره سه جلدی،،ج2(قم :دهاقانی،1374)،ج2،ص231،طباطبایی یزدی،همان ج2،ص12.

25. زین العابدین ذولمجدین ، ترجمه وشرح تبصره علامه ،دانشگاه تهران ،1328،ج1،ص288.

26. محمد حسین شیرازی ، الفقه ، موسوعه استدلالیه فی الفقه السلامی،ج2(بیروت، دارالعلوم )1998،ج79ص377.بعد ، جواهرالكلام ،ج37،ص431،دوالمجدین ،همان ص 340

27. محمد حسین شیرازی ، همان،ج61ص164، كاتوزیان : وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش226.

28. ذوالمجدین ، فقه وتجارت، ص120كه می گوید : بلی ، ظاهرتحقق اجماع است درصورتی قبل ازعقد اسقاط نماید،،ونیز خوانساری ، جامع المدارك ،ج3كه درمورد اسقاط حق قبل از ایجاد سبب می گوید:فقدیفع الشك فی اعتباره..،،وبهوقوع اجماع اشاره ای نكرده است .

29. موسوغه جمال عبدالناصر فیالفقه الاسلامی،المجلس الاعلی الاسلامیه (قاهره :139ه ق)،ج8ص326وبعد مصطفی احمدالرزقاء،المدخل الفقهی العام ،چ9(دمشق : دارالفكر)،1967م،

م،

ج2،ص1025،

30.موسوعه جما ل عدالناصر، ج8،ص261،الرزقاء ، همان ص503-494

31.موسوعه جمال عبدالناصر ،ج8، ص261وبعد .

32.ذوالمجدین ، همان ، ص120.

33.محمدجعفرجعفری لنگرودی ، مبسوط درترمینولوژی حقوقی، چ1(تهران : گنج دانش ،1378،ج1ش1384

34،روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله (بیروت : 1987)ج2، ص510،مساله 6،الظاهر برائه الطبیب ونحوه فیالیطار والختان بالابراءقبل العلاج..،

35.كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش225(پاورقی)،كاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات )تهران: نشریلدا، 1374)ش370.

36.احمد متین دفتری،آئین دادرسی مدنی وبازرگانی، چ2، تهران، ج3،ش393.

37ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج5،ش935.

38.یوسف نوبخت ، اندیشه های قضایی ، چ5،تهران،كیهان ، 1376،ش209.

39.برای دیدن اسامی تعدادی ازاین فقیهان ر.ك:محمد علی انصار،الموسوعه الفقیهه المسیره ،چ1(قم : مجمع الفكرالاسلامی ،1415)ج1،ص160.

40سیدحسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،ج1صص538-334،كاتوزیان ، نظریه عمدی تعهدات ، ش370.

41.جعفری لنگرودی ، دایرهالمعارف حقوق مدنی وتجارت ج1ص144.

42جعفری لنگرودی ، مبسوطدرترمینولوژی حقوقی، ج1ص1400.

چكیده

ماده 1130 قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی كه ادامه زندگی زناشویی، وی را در وضعیت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نماید. عام بودن این ماده برای زن این امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبنای ایجادی عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزایای مهم آن است، اما از سوی دیگر موجب سلیقه‌ای شدن كاربرد آن گردیده است. نگارنده معتقد است ایجاد و توسعه رویه قضایی در زمینه این ماده، تبیین مفهوم عسر‌و‌حرج و آموزش آن به قضات و همچنین به كارگیری قضات زن به طور الزامی در دادگاه‌های خانواده، تا حدی موجب رفع مشكلات اجرایی این ماده خواهد شد.

ماده 1133 قانون مدنی مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصی از جمله مواد 1029 (غیبت زوج) و 1129 قانون مدنی (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدنی نیز یكی از موادی است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. این ماده بدون تقیید به شرط یا حالت خاص، معیار «عسروحرج» را به عنوان مفری برای رهایی زن از علقه زوجیت قرار داده است. این نوشتار به تبیین مفهوم عسروحرج، جایگاه این ماده و تحول آن در قوانین و مقررات كشور ما، بررسی علل عدم گرایش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌كارهایی در جهت نجات آن از ركود فعلی ارائه می‌دهد.

تعریف

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است كه بر پایه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده كه از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احكام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تكلیف برداشته می‌شود.

مبانی

مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:

1ـ كتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیكم و ما جعل علیكم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایكف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بكم الیسر و لا یرید بكم العسر) است. در تمامی آیات فوق الذكر خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حكمی در اسلام نیست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كلیه احكامی كه چنین خاصیتی دارند نفی شده است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبایی،1363، ج 2، ص 684).

2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احكام

حرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) می‌فرمایند: ‌«... ان الله تعالی كان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینك و لاحرج علیك و ان الله تعالی اعطی امتی ذلك حیث یقول ما جعل علیكم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است كه «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است (كلینی، بی تا، ص 204).

3ـ عقل: مباحث تكلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حكم عسر‌وحرجی است. قاعده لطف نیز بر نفی حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت‌گیری‌های بیهوده واكنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می‌كند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می‌دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می‌كند كه نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احكام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد» (كاتوزیان، 1371، ص 381).

4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نیز بر نفی احكامی قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف می‌شوند (موسوی بجنوردی، 1366، ص 35). بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع كنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینكه اكثر علماء به این مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است (محقق داماد، 1367، ص 69).

محدوده قاعده عسروحرج

آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حكم می‌نماید؟ بدیهی است بسیاری از تكالیف با مشقت و سختی همراهند. آنچه نفی شده است، سختی است كه از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می‌فرمایند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمی‌خواهد، مگر از جهت تكالیفی كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است (نراقی، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» (جعفری لنگرودی، 1361، ص 1460). از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی كه قهراً معنایش حرمت فعل است (موسوی بجنوردی، 1366، ص 36).

پیشینه كاربرد قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران

یكی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح اراده خویش و با توافق، آن را به وجود می‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن به زوج اختیارات بیشتری داده شده است و غیر از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدنی و شرع احصاء گردیده است و زن و مرد در این موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و باید گفت ایقاعی است یك طرفه از ناحیه زوج. طلاق ایقاع است؛ زیرا صرفاً به اراده مرد یا نماینده او واقع می‌شود و رضایت زن بر آن بی‌تأثیر است[2]. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی) و 1029 (غایب مفقود‌الاثر).

عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی كه زوجه می‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشكلات ناشی از آن ایجاب می‌كرد كه مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امكان سازش نمایند. این موارد عبارت بودند از: توافق زوجین بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وی به تأدیه نفقه، عدم تمكین زن از شوهر، سوء معاشرت هریك از زوجین به حدی كه غیر قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگی را برای طرف دیگر مخاطره آمیز كند، جنون زوجین به گونه‌ای كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار یا حرفه‌ای كه منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد، محكومیت قطعی هر یك از زوجین به گونه‌ای كه منجر به بازداشت پنج سال یا بیشتر وی شود، اعتیاد مضر كه موجب اختلال در زندگی زناشویی شود، ازدواج مجدد زوج یا عدم اجرای عدالت درباره همسران، ترك زندگی خانوادگی توسط هر یك از زوجین، محكومیت قطعی هر یك از زوجین در اثر ارتكاب به جرمی كه مغایر با حیثیت طرف دیگر باشد، عقیم بودن یكی از زوجین، مفقود الاثر بودن یكی از زوجین وفق مقررات ماده 1029 قانون مدنی.

همچنین مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفین عقد ازدواج می‌توانستند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترك انفاق كند یا بر علیه حیات زن سوء قصد كرده یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدایت زوجین به جعل شروط ضمن عقد نكاح دارای مبانی شرعی بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمایت خانواده تزلزل یا بهتر بگوییم فقدان پایه شرعی بر آن، و همچنین تعارض آن با ماده 1133 قانون مدنی بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصایی نموده بود، همچنین برای زوجه در سیزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه این نیز فاقد مبنای صحیح بود. با این وصف باید گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدنی، زوج بدون توجیه و بیان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به این حق، نیازی به اثبات تخلف مندرج در بندهای ماده 8 قانون حمایت خانواده نداشت. از سوی دیگر، نظر بر اینكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، بنمایند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جدیدی را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتیجه مطلوب بعید است؛ زیرا صرفاً با افزایش حجم قوانین به تحصیل حاصل دست می‌یازد. شاید در توجیه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامی بتوان گفت او در جهت اعطای حق طلاق به زوجه، مواردی را كه می‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبنای قاعده نفی عسروحرج موارد سیزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد این نظر، در پاسخ باید گفت موارد احصایی می‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصیت و وضعیت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنین نظری مردود است. چه بسا زنی به لحاظ شخصیت و موقعیت خانوادگی خویش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گیرد و زن دیگر، حتی به ازدواج مجدد زوج بدون هیچ اكراهی رضایت دهد. همچنین سابقه ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1ـ در مواردی كه شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتی كه به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در این ماده به بیان حالاتی كه می‌تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامی ایران، اصل چهارم قانون اساسی، كلیه قوانین و مقررات را محدود به موازین شرعی نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اینكه به قوانین مخالف شرع نباید عمل شود، حذف قوانین خلاف صریح شرع ضروری به نظر می‌رسید. همچنین وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدنی و احكام شرع محدود گردید و این ماده به طور ضمنی ماده 8 قانون حمایت خانواده را نسخ نمود. از سوی دیگر مشكلات عدیده‌ای كه از دادن حق یك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنایی عامه از حقوق خویش در وضع شروطی در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختیار طلاق دهد، ایجاد شد موجب گردید مقنن به فكر چاره افتد. این چاره جویی با دو گام تحقق یافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی كه برای محكمه ثابت شود كه دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطی در نكاحنامه‌های رسمی كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحیه با شروط مذكور كه به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره‌های 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گردید.

شروط فوق كه تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می‌باشد، به زوجه اجازه می‌دهد در صورت تحقق هر یك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید.

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. این اشكالات را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقید به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید» و معلوم نیست منظور از صورت زیر كدام است؟ بدیهی است صورتی كه برای محكمه ثابت

شود، منظور نیست زیـرا هیچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمی‌گردد

این ایراد كه ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شكلی دارد.

2ـ تغییر ماده به این صورت یك نتیجه مثبت و یك نتیجه منفی در بر داشت؛ از یك سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی كه ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینكه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است.

توضیح اینكه مطابق نظر فقهای امامیه، حاكم در برخورد با مواردی كه از نشوز[3] زوج محسوب می‌شود، با درخواست زوجه می‌تواند زوج را الزام به ایفای وظایف نماید و در صورت عدم امكان اجبار وی را تعزیر كند (نجفی، 1412ه‍، ص 249 - 250).

بعضی از فقهای عظام در ادامه این ضمانت اجرا اضافه می‌نمایند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت اعتنا نكند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وی از طلاق، رأساً طلاق را جاری می‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهای 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در این موارد بدون نیاز به اثبات عسروحرج، برای زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقید به بروز عسروحرج وی از زندگی مشترك گردید.

به علت اشكالات انشایی در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زیر اصلاح نمود: «در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود».

شرایط و محدوده اعمال ماده 1130

با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده می‌توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت:

1ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی كه سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا «هدف دادرسی كیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» (كاتوزیان، 1371، ص 386). علت درج چنین شرطی آن است كه در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.

2ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی‌ ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می‌گردد. اما این مانع از آن نیست كه در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می‌گوید: «ملاك تشخیص آنكه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای كه زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مكان آن را تعیین می‌نماید» (امامی، 1368، ج 5، ص 37).

3ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نكاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آیا زن می‌تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظری «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستری طبق قانون اساسی مرجع رسیدگی به كلیه تظلمات می‌باشد. لذا در صورت تقدیم دادخواست مذكور، اگر با بررسی شرایط، عسر و حرج زن برای حاكم احراز شود، قبل از بیان پاسخ متذكر شویم كه ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدنی، شوهر را به بذل بقیه مدت عقد موقت الزام و محكوم می‌نماید» (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، 1382، ج 7، ص 186). عده‌ای نیز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدنی دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187). نظر مخالف با تمسك به اینكه آثار عقد منقطع به نحوی است كه عسروحرجی كه در نكاح دائم بروز می‌كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنین دعوی شده‌اند (همو، ص 186). عده‌ای نیز قائل به تفكیك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولانی مدت است كه می‌توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).

در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سكوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حكم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.

4ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می‌گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل نماید تفكیك ظریفی در این باب لازم است و آن اینكه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه بنمایاند: بلكه كافی است دلایلی را كه به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات این علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می‌پردازد كه آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می‌شود یا خیر؟

چند نكته: پس از بیان شرایط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتی در خصوص زمینه محدوده و آثار این ماده ضروری است:

1ـ آیا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعی است یا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنین طلاقی بائن است، زیرا هرگاه غیر از این باشد و برای مرد حق رجوع باشد، معنای وجودی طلاق به حكم دادگاه از بین خواهد رفت. نظر دیگر این است كه با توجه به اصل رجعی بودن طلاق و اینكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنین طلاقی رجعی است (جعفری لنگرودی، 1363، ص 219).

در بررسی دو نظر مزبور باید گفت نظر اول از نظر منطقی مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعی بودن چنین طلاقی باید گفت: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است كه در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است كه رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‌گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی‌گیرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق می‌شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع می‌سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را می‌نماید (مهرپور، 1370، ص 62). پذیرفتن رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طی مراحل مختلف دادرسی، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجرای آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز می‌گردد و بدین صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل می‌سازد و با تكرار این دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.

2- آیا زن می‌تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خویش، در قالب طلاق خلع، قسمتی از حقوق خویش را به عنوان فدیه بذل نماید و در صورتی كه پاسخ مثبت است، در غیاب زوج آیا دادگاه قادر به پذیرش فدیه از طرف وی می‌باشد یا خیر؟ از سویی می‌توان گفت حاكم نمی‌تواند از باب ولایت از طرف زوج قبول بذل نماید؛ زیرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافی بوده، وكالت از سوی زوج در این خصوص، فاقد وجاهت است. همچنین در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نیست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.

نظر قوی‌تر آن است كه زوجه در هر مرحله‌ای می‌تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولی ممتنع (زوج) است، می‌تواند قبول بذل كند. «در این نوع طلاق حاكم از اختیارات حكومتی خود استفاده می‌كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام می‌دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نیز می‌تواند توسط حاكم شرع انجام شود و این اشكال كه حاكم نمی‌تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقیقات، 1382، ج 8، ص 55).

3ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می‌توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجرای حكم محكمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حكم كلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی كه بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردی كه شوهرش غایب مفقود‌الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.

حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینكه آیا در مورد زوج غایب می‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می‌فرمایند: «در صورتی كه زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری كه در صبر كردن معرضیت فساد است حاكم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق برای حاكم بعید نیست در صورت یأس (كریمی، 1365، ص 139).

همچنان كه ملاحظه می‌گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاكم حق می‌داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید.

از مطالب فوق نتیجه می گیریم كه نكاح سنت پیامبر اكرم(r) بوده، و مبغوض‌ترین چیزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دین خاتم(r) به ضرورت وجودی طلاق، موجب بازگذاردن راه رهایی زوجین از ورطه زندگی است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غایی آفرینش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگی زناشویی بر خلاف عقود دیگر، یك علقه طبیعی است نه قراردادی و آن گاه كه این علقه طبیعی از بین برود، هیچ قانونی نمی‌تواند زن و شوهر را به یكدیگر متصل نماید.

استاد شهید مرتضی مطهری در این زمینه می‌فرمایند: «خانواده از نظر اسلام یك واحد زنده است و اسلام كوشش می‌كند این موجود به حیات خویش ادامه دهد؛ اما وقتی كه این موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن می‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر می‌كند؛ ولی حاضر نیست پیكره او را با مومیای قانون مومیایی كند» (مطهری، بی‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور امامیه و مستند به حدیث نبوی: «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» این مرد است كه می‌تواند طلاق دهد؛ اما با تكیه بر قواعد عمومی از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» برای زن نیز مفری از علقه زوجیت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م یكی از راه‌های گریز است. حال سؤال این است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدنی در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آیا نیازی به وضع ماده 1130 بوده است یا خیر؟؛ ثانیاً ـ كاربرد عملی ماده 1130 چیست؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1353، دستور العمل شورای عالی قضایی در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه‌های رسمی جایگزین آن شد؛ اما نیاز به مواد دیگری از جمله ماده 1130 احساس می‌گردید؛ زیرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه‌های رسمی، دارای جنبه پیشنهادی است و زوجین تكلیفی در امضای آن ندارند[4]. از سوی دیگر تكلیف عقودی كه قبل از درج این شروط منعقد گردیده‌اند، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده، چه راه فرجی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراین باید بر ضرورت وجودی ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبیر قانونگذار را در وضع این ماده ستود. همچنین عمومیت این ماده از این جهت كه محدود به وضعیت خاصی نشده و برای زوجه‌ای كه در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ایجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نیز قابل ستایش است. عمومیت این ماده راه را بر اجرای عدالت باز می‌كند و قابلیت انعطاف پذیری به آن می‌دهد كه در هر وضعیتی كاربرد داشته باشد.

علی‌رغم این مزایا، بررسی كاربرد عملی این ماده جای درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زیر بنای این ماده، عبارت كلی «عسر‌وحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد. شاید بتوان گفت این عرف است كه مصادیق عسروحرج را روشن می‌سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه‌ور است و می‌تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد. چنین پاسخی معقول است، اما مشكلات عملی را توجیه نمی‌كند. آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟ قاضی مذكر عرف را از دیدگاه چه كسی معنا می‌كند؛ زوج یا زوجه؟ اینكه تا چه حد می‌توان دیدگاه‌های جنسیتی را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكیه نمود، جای بحـث دارد. اختلاف سلیقه‌ها در تشخیص عسر‌و‌حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصویب طرح الحاق یك تبصره به ماده 1130 روی آورد. این ماده در تاریخ 3/7/1379 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این مجمع رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می‌دارد: «یك تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می‌گردد.

تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی كه ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:

1ـ ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یك سال بدون عذر موجه.

2ـ اعتیاد زوج به یكی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الكلی كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امكان الزام وی به ترك آن در مدتی كه به تشخیص پزشك برای ترك اعتیاد لازم بوده است در صورتی كه زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

3ـ محكومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری كه زندگی مشترك را مختل نماید.

موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست كه دادگاه در سایر مواردی كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نماید.»

همچنان كه ملاحظه می‌شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آیا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه‌ای ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحكمی؛ و قضات مكلف به اجرای آن نیستند؛ ثانیاً ـ چنین روشی با روح ماده 1130، كلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیتهای خاص مغایر است. پس چاره چیست؟ آیا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهای نظام قضایی در نجات ماده 1130 ق.م باید بر سه محور استوار باشد:

1ـ ایجاد رویه قضایی.

2ـ دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم.

3ـ آموزش قضات.

در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افكار قضات نقش مهمی را ایفا می‌كند. رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هیأت عمومی تمییز، خواه به صورت اصراری باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفری لنگرودی، 1368، ص 340). و در معنای عام شامل مجموع آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است؛ جز اینكه عادت عموم مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشكیل می‌دهد كه دادرسان محاكم از آن پیروی می‌كنند» (كاتوزیان، 1375، ص 202). بعبارت دیگر «‌رویه قضایی» عادتی است كه دادگاه‌ها برای حل یكی از مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا كرده‌اند». هر چند این عادت و راه حل نتیجه تكرار آرا است (همو).

در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی كشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافی در انشاء رأی كه ناشی از كثرت دعاوی و مشغله كاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده رویه قضایی هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كمیت‌ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش كیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می‌دهد و مشغله كاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می‌دارد رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی كه قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می‌آورد و تمسك به آراء متقنی كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.

در بررسی راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری كار به اهلش است. آیا دادرس مرد می‌تواند احساس زنی را كه شوهرش پس از سالها زندگی مشترك، زن دیگری را بر او برگزیده درك نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد می‌تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی‌وفایی مرد است؟ كدام مردی می‌تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی كه شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترك انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، این نقیصه را جبران نماید؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش مشورتی قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می‌نماید. این نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمی‌باشد و این خود مقالی مفصل را می‌طلبد؛ اما در یك كلام باید گفت حتی اگر قائل به نظر آن دسته از فقهای معظم باشیم كه قضاوت زن را جایز ندانسته‌اند، با توجه به اینكه امروزه قضات شرعی جایگاهی در نظام قضایی ما ندارند و این قضات عرفی هستند كه مناصب قضاوت را تصدی نموده‌اند و نظر بر اینكه مصلحت ایجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرایط قضاوت حذف شود، همین مصلحت می‌تواند به حذف شرط ذكوریت نیز رأی دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجیح بلامرجح شده‌ایم؟

در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضـات باید گفت تبیـین معنای عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اینكه از تشتت آراء جلوگیری می‌كند، راهگشای قاضی در تشخیص عسر‌و‌حرج است. از آنجا كه عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می‌شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می‌شود. قاضی امروزی باید بداند عسر‌و‌حرج به معنای تنگی است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم كه زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم؟ آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهی به حكم محكومیت شده است، با بررسی وضعیت زوجه نمی‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آیا دادگاه مكلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق كند وحتماً باید حكم بر محكومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترك انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مكرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه‌گر عدم شجاعت قضایی می‌نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی كه قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می‌توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی‌كند زنی را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است كه امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتیاط بر حاكم واجب می‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد (كریمی، 1365، ص 139).

نویسنده : مهدی مسعودی مهكی- برگرفته از سایت بانک مقالات حقوقی

قانون مدنی مواد 656 الی 683 را به عقد وكالت اختصاص داده است . دراین مقاله ،باید توجه داشته باشیم كه وقتی از عقد وكالت صحبت می كنیم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وكالت ، درمعنای عام خود (وكالتنامه عادی ، رسمی ، وكالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .

ـ طبق ماده 656 قانون مدنی ، وكالت به معنا نیابت یا جانشین است. یعنی الكی از طرفین قرارداد (موكل) طرف دیگر را (وكیل) برای انجام امری نایب خود می نماید . بدین ترتیب، اولین قاعده ای كه به وجود می آید این است كه كلیه تعهداتی كه وكیل .اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده می گیرد، برای موكل است ، مگر آنچه را كه وكیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موكل تنفیذ شده یا رد شود (ماده 674 ق.م).

ـ نكته ای كه درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ،آن است كه قرار دادوكالت باید كتبی باشد .لذا منطوق ماده 658 قانون مدنی كه می گوید ...وكالت به هر لفظ یافعلی كه دلالت برآن كند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود كه قانون مدنی ، قواعد كلی حاكم بر روابط افرادرا بیان می كند درجواب عرض می نمایم كه آری ،این نظر درست است ولی قواعد كلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد .علی القاعده مقامات اجرایی كشور ، درغالب موارد،خصوصأ درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبی ورسمی به آنان ارایه شود. نتیجتاٌ، وكالت به هر لفظ كه نوعی وكالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست.

ـ وكالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر: خرید وفروش ،اجاره ، رهن ، نكاح ،طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یك باب ساختمان ، ترجمه یك كتاب ، واز این قبیل امور.

اقسام وكالت :

طبق ماده 660قانون مدنی ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبرای تمام امور موكل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی . گرچه در ماده 661قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چیست ؟ (اداره كردن اموال موكل )، ولی به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبرای تمام امور موكل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا كارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وكالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور . آنچه از ماده 660قانون مدنی وتوضیحات ماده 661 آن استنباط میگردد این است كه وكالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موكل، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی كه درخارج از كشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وكالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره كردن یك ركت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد.حال این سئوال مطرح میگردد كه آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟عرف ورویه علمی در جامعه ما این است كه خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذكر تمام مشخصات وحتی پلاك ثبتی صریحاً در وكالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم كه ماده 665 قانون مدنی می گوید وكالت در بیع وكالت در اخذ ثمن نیست مگر اینكه قرینه قطعی دلالت برآن كند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وكالت مقید نامید واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 كماكان باقی می ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .

ـ جواز عقد وكالت :

نقص دیگری كه در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وكالت . البته همگان براین نظر توافق دارند كه وكالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذكر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدنی ، كلیه عقود وقراردادها لازم می باشند (اصل لزوم) مگر اینكه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده 611 قانون مدنی كه می گوید: ودیعه عقدی است جایز .در عقد وكالت فقط ماده 679ق .م را داریم كه می گوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند كه وكالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد كه برای رفع هرگونه ابهام كه در پایان مقاله بدان اشاره می كنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وكالت اضافه شود ،مانند عقد بیع كه می گوید هر بیع لازم است مگر اینكه یكی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد كه آیا عدم عزل وكیل را ضمن خود عقد وكالت می توان شرط كرد یا خیر؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟

ایجاب وقبول وابلاغ آن :

همان طوری كه قبلاٌ اشاره شد، قانون مدنی در باب عقد وكالت به بیان مسایل كلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است. مثلاً ما می دانیم كه وكالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وكالت باید حتماٌ كتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده 43 تا اندازه ای جبران كرده ومی گوید وكالت ممكن است به موجب سندرسمی باشد ... و به دنبال این نقص قانون مدنی به شكل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وكیل توسط موكل ویا استعفای وكیل می باشد كه به هر صورت هر یك از این امور باید صراحتاً وكتباً به طرف دیگر ابلاغ شود. قانون مدنی درماده 657 می گوید تحقیق وكالت منوط به قبول وكیل است ... ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حكایت از آن دارد كه موكل ایجاب می كند (مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وكیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وكالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می كند وبدین ترتیب عقد وكالت محقق می شود .ولی آیا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولی وكیل محقق شده است ؟

سئوال این است كه آیا قبولی یا عدم قبولی وكیل بایستی مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكلیف خود را بداند یا خیر؟

بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .

نقص دیگری كه درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده 679 كه میگوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند ... ولی ماده مرقوم بیان نمی كند كه موكل به چه نحوی می تواند وكیل را عزل نماید .

مجدداٌ ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومی گوید اگر موكل وكیل معزول اطلاع دهد ... اظهار شفاهی عزل وكیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موكل برسد .

ازموارد مذكور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛

1ـ عزل شفاهی وكیل توسط موكل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .

2ـ ایجاب وقبول ، عزل وكیل توسط موكل واستعفای وكیل باید كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد.

3ـ گرچه ماده 37 مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر كمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد 37ـ38ـ 39ـ43 قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسری داد.

مسئولیت وكیل :

هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده 666قانون مدنی . درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه كارگیری ان درماده مرقوم مشكل زا می گردد. چرا؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد كه درامری ممكن است وكیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ،لذا مسئولیتی در قبال موكل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است كه هم تقصیر كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد.

وقتی كسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود. ماده 953قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت كسی كه مرتكب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست كه مسبب هم شناخته شود. بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده 328 قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده 331 .بدین اعتبار كه هركس مال غیر را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر كس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد یا مرتكب تقصیر شده باشد (قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است .)

ـ اجتماع وكلا :

درصورتی كه دونفر به نحواجتماع وكیل باشند ، به موت یكی از آنها، وكالت دیگری باطل می شود مفاد ماده 670 قانون مدنی . موكل دونفر رابه عنوان وكلای خود برگزیده است كه به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت یكی از وكلاء ،به چه دلیل وكالت نفردوم باطل می شود؟ اگر بگوییم با فوت یكی از وكلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعیین تكلیف ، متوقف می گردد، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه (المركب ینتفی بانتفاء احد اجزائه) هر واحد مركب با زوال یكی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی كه از طرف یكی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده، درهمه موارد صادق نیست .عقد مشروط ،عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مركب، مركب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود (باطل گردد) یا تحقق پیدا نكند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یك اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .

ـ مسئله مسئولیت از باب توكیل :

درماده 672 قانون مدنی می خوانیم كه وكیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وكالت دهد .مگر این كه صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وكیل درتوكیل باشد: ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد كه چنانچه وكیل دوم دراجرای امر وكالت مرتكب تقصیر گردد چه كسی در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكیل اول یا وكیل دوم ؟.

بله وخوشبختانه در ماده 673 ق.م داریم كه می گوید اگر وكیل كه وكالت در توكیل نداشته ، انجام امری را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثی واگذار كند ، هر یك از وكیل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتی كه مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود .ولی متاسفانه در باب ماده 672 پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ،حال آنكه این مسئله كرار در كلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع می شود .

ـ اعتبار وكالت وكیل مع الواسطه :

گفته شده است درصورتی كه وكیل حق توكیل داشته باشد وكیل هم یقین نموده است ، با فوت وكیل اول وكالت وكیل مع الوسطه به قوت خود باقی است ). به نظر می رسد چنین اظهار نظر قاطعی خالی از ایراد نباشد، اولاً دراین مورد نظر مخالف نیز وجود نیز وجود دارد مبنی برآنكه یا فوت یا حجر وكیل اول ،سمت وكیل دوم نیز از میان می رود زیرا قبول كرده ایم كه وكیل دوم مع الوسطه است .ثانیاٌ ـ پاسخ این مشكل منوط به آن است كه ما وكیل دوم را درمقابل موكل ویا وكیل اول ،وكیل بدانیم . به هر صورت جای یك ماده قانونی در این زمینه درقانون مدنی خالی است تا بدین ابهام پاسخ مقتضی بدهد .

محجوریت وكیل یا موكل :

ابتدا به متن ماده 682 قانون مدنی كه در كلاس های دانشگاه بحث انگیز است اشاره می كنیم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراین ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشریح وتایید كرده ام ولی مشكل مربوط به نحوه انشای ماده مذكور است كه ایجاد ابهام واشكال می كند .ماده 682 می گوید محجوریت موكل موجب بطلان وكالت می شود ،مگر دراموری كه حجرمانع از توكیل درآنها نمی باشد و هم چنین است محجوریت وكیل مگر در اموری كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .

ملاحظه می فرمایید كه ماده 682 بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلی مطرح می نماید یعنی صحبن از محجوریت وكیل یا موكل است ، به نظر می رسد كه دامنه بحث دراین ماده بایستی محدودتر شده وفقط شامل سفیه یا غیررشید گردد.صغیر غیر ممیز ،مجنون وصغیر ممیزنه می توانند به كسی وكالت دهند ونه می توانند وكیل واقع شوند .دامنه اختیارات صغیر ممیز نیز بسیار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض می گردد زیرا از عموم مواد212و213و1212 قانون مدنی مستفاد می شود كه اعمال صغیر ممیز باطل است .آنچه باقی می ماند اقدامات حقوقی سفیه یا غیر رشید است كه درزمینه امور مالی غیر نافذ ودر باب مسایل غیر مالی صحیح ومعتبر است ولذا در بسیاری از امور می تواند گاه موكل باشد وگاه وكیل .

خواهری كه سفیه است و حكم حجروی صادرشده است می تواند در مسایل غیر مالی خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهری كه سالم است و محجور نیست می تواند حتی در مسایل مالی خود به برادرش كه سفیه است وكالت دهد ( برادر وكیل است و سفیه ) . آنجا كه اقداماتمالی سفیه ، با تنفیذ قیم صحیح و معتبر می شود ، چه ایرادی بر اقدامات وكیلی وارد است كه سفیه است ولی تنفیذ مالك (خواهر) را به همراه دارد؟ تنفیذ مالك مال به هر حال كه از تنفیذ قیم معتبرتر است .

ـ عملی كه منافی با وكالت باشد :

ماده 683 قانون مدنی می گوید هر گاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا به طور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد ، بجا آورد ، مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ می شود. بطور اصولی محتوای این ماده خالی از ایراد و اشكال است ، فقط درمتن این ماده یك جمله كم داریم كه اگر آن را اضافه كنیم نقص آن برطرف می شود . در خاتمه بحث به متن این جمله كه بایستی اضافه شود اشاره خواهیم كرد . ما می دانیم وبدیهی است ، آنچه را كه موكل نیابتاٌ به وكیل اختیار انجام آن را می دهد ،درحقیقت از خود سلب صلاحیت نمی نماید . دراین جهت ماده 662 قانون مدنی می گوید وكالت باید درامری داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد .... به علاوه سلب صلاحیت از موكل نیز مغایر مفاده 959 قانون مدنی است كه میگوید: هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع ویا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند .برای آنكه اگرحقوق مدنی را از شخص بگیریم ، او دچار فوت مدنی شده وتبدیل به شیئی می شود . ولی درعین حال باید دانست كه قواعد مندرج در مواد 662و959 قانون مدنی ، قواعد مطلقی نیستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض می افتند ،كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست می دهند .

بعضاٌ اتفاق می افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ویا عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذیرد، به ضرر وكیل تمام می شود. به عنوان مثال وكیل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبیل موكل را فروخته، طلب خود را وصول نماید . بدیهی است هر عملی كه منافی وكالت وكیل باشد جایز نیست . درخصوص این استدلال ، اصل 40 قانون اساسی می گوید هیچ كس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد. بدین ترتیب نتیجه گیری می كنیم كه ماده 683 قانون مدنی با اضافه كردن یك جمله به شرح زیر بایستی مجدداٌ انشا گردد : هرگاه متعلق وكالت ازبین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد، یابه طور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد به جا آورد، مثل اینكه مالی راكه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براینكه این گونه اقدامات برضرر وكیل نباشد ، وكالت منفسخ می شود . ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده 683 واژه مناسبی نیست .

انفساخ یعنی عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر یك از طرفین عقد منحل می گردد مانند تلف مبیع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدنی )وانفساخ عقود جایز ، به علت فوت یا حجر یا سفته هر یك از طرفین (ماده 954قانون مدنی ). به نظر می رسد بهتر باشد به جای واژه انفساخ ،در ماده مذكور واژه فسخ ضمنی به كار گرفته شود . زیرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدی كه صحیحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد یا جایز (به مواد 185 و186 قانون مدنی مراجعه فرمایید ).

وماده 449 قانون مدنی نیز می گوید فسخ به هر لفظ یا فعلی كه دلالت برآن نماید حاصل می شود .

ـ ماده 678 قانون مدنی : وكالت به طری ذیل مرتفع می شود :

1ـ به عزل موكل

2ـ به استعفای وكیل

3ـ به موت یا جنون وكیل یا موكل

بند یك ماده 678 اشتباه است . موكل عزل نمی شود ، موكل عزل می نماید شایسته است بند یك این ماده بدین نحو انشاء گردد(به عزل وكیل توسط موكل ) تا بابند 2 آن ماده همگامی وهم خوانی داشته باشد . ماده 679 قانون مئنی نیز درهمین راستا انشاء شده است: ماده مذكور می گوید : موكل هر وقت بخواهد می تواند وكیل را عزل نماید .

ـ عدم عزل وكیل :

قانون 679قانون مدنی حكایت از آن دارد كه موكل می تواند هروقت بخواهد وكیل را عزل كند مگرانكه وكالت وكیل یا عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد . درباره این ماده بحث حقوقی بسیار داریم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام،به ذكر چند نكته در نهایت اختصار می پردازیم : درماده 679كه میگوید مگراینكه وكالت وكیل یا عدم عزل وكیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ، یعنی در قرارداد وكالت بنویسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكیل شرط گردید) .

1ـ به نظر می رسد امروزه، درقراردادهایی كه تنظیم می شود ، دیگر ضرورتی نداشته باشد كه ذكر كنیم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گردید(تا این تصور ایجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد الزام آور است). زیرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمی وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظیم میكند بپرسید كدام عقد خارج لازم ؟ قطعأ جوابی برای شما ندارد.

ثانیأ با تدوین ماده 10قانون مدنی ، كلیه قراردادها، پس از ایجاد و قبول ، اگر مخالفتی با قانون مخالفتی با قانون موضوعه كشوری نداشته باشند ،الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جایز اعلام نماید.

ثالثأ ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ) مربوط به زمانی می شود كه از باب قواعد فقهی می خواستند تعهدات مندرج در یك قراردادعادی راكه داخل در عقود معینی نبوده است الزام آورنمایند ولذا می نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ویا اگر میتوانستند،آن قرارداد عادی را به صورت عقد صلح تنظیم می كردند ولی همانطور كه بیان گردید با تدوین ماده 10 قانون مدنی ذكر این جملات به هیچ وجه ضرورتی ندارد .

2ـ اما سئوال این است كه درباره ماده 679،آیا عدم عزل وكیل راباید حتماٌ ضمن عقد لازمی شرط كرد (حتی اگر واقعاٌ عقد خارج لازمی وجود نداشته باشد) یا می توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدی است جایز ، عدم عزل وكیل را شرط نمود؟ این بحث رادر این جا بدین مناسبت مطرح می نماییم كه شاید روزی بدین كشمكش حقوقی و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمی پایان داده شود واز باب وحدت رویه به یك توافق همگانی برسیم .

3ـ آیا ما میتوانیم با درج شرط فسخ درعقد لازمی نظیر بیع ، به آن عقد لازم آثار عقد جایز را ببخشیم ؟ یعنی بگوییم دارندة حق فسخ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مایل باشد می تواند عقد مذكور را منحل نماید ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نیز باید صادق باشد. یعنی با درج شرطی درعقد جایز باید بتوانیم به آن عقد جایز آثار عقد لازم را ببخشیم ؛ زیرا یك قاعده حقوقی نمی تواند از یك طرف درست باشد واز طرف دیگر نادرست . اگر عقد نكاح یا اجارهه نسبت به یك طرف قرار داد صحیحودرست است نسبت به طرف دیگر نیز باید درست ومعتبر باشد .اگر كلیه استدلال های بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهیم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكیل واستناد آن به ماده 10قانون مدنی ، از عزل وكیل جلوگیری نمایم (به عقد جایزی آثار عقد لازم را ببخشیم ) یعنی در قرار وكالت بنویسیم (با استنادبه ماده 10 قانون مدنی موكل حق ندارد طی مدت دوسال از تاریخ انعقاد این قرار داد ویا تا پایان امر وكالت وكیل را عزل نماید ).  بدیهی است كه این شرط ـ یعنی عدم عزل وكیل ـ لازم الوفاء ولازم الرعایه بوده است . زیرا مستند به ماده 10قانون مدنی است . ماپذیرفته ایم كه تعهدات مستند به ماده 10قانون مدنی نافذ والزام آور است . بدین ترتیب لازم نیست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جایز، خود نیز جایز هستند وشرط به استناد ماده 10جایز نیست ولازم الوفاء می باشد .

4ـ این نكته را نیز باید مد نظر داشته باشیم كه شرط باقرارداد وكالت پیكره واحدی راتشكیل می دهند بدین معنا كه (آقای الف بعنوان وكیل تعیین شده وعدم عزل اقای الف نیز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشیده ایم .

5ـ اینكه در قرارداد وكالت ،موكل نتواند آقای الف (وكیل ) را عزل نماید وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضای طرفین است . درهنگام انشاء یا تنظیم قرار داد وكالت ، قصد ورضای طرفین یا به عبارتی روشن تر اراده ازادوسالم طرفین چنین امری راخواسته وپذیرفته اند كه موكل نتواند وكیل را درمدت معینی یا تا پایان امر وكالت عزل نماید .

جوهر اساس هر عقد درحقوق مدنی ، قصد ورضا یا اراده طرفین است . اگر بنا باشد شرطی رادر عقدی درج نماییم (مثلاٌ شرط عدم عزل وكیل ) وسپس موكل هر زمان كه مایل باشد بتواند وكیل را عزل نماید، پس این سئوال مطرح می شود كه :

هدف از درج این شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟

نویسنده : دكتر پر ویز نوین- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی

مقدمه:
در این مقاله حتی‌المقدور سعی شده است مسائلی كه در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاكید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) و نیز مطالعه‌ای تطبیقی،‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گیرد.
در فصل اول مباحث؛ مرجع صالح، نحوه استناد و نحوه رسیدگی به مستثنیات دین مورد بررسی قرار گرفته است. بطوری كه در پایان مبحث اول، مرجع صالحی كه جهت رسیدگی به مسائل مطروحه در مستثنیات دین، صلاحیت دارد، در دادگستری و مراجع غیر دادگستری (اداره ثبت و دارایی) و نیز در حقوق خارجی، شناسایی خواهد شد.
هم‌چنین «نحوه استناد به مستثنیات دین»؛ یعنی، اینكه آیا خود اشخاص باید مدعی شوند یا مقامات اجرا راسا باید اقدام نمایند و از توقیف و فروش مستثنیات دین خودداری نمایند، در مبحث دوم بررسی خواهد شد.
در مبحث سوم، نحوه رسیدگی مرجع صالح در مراحل مختلف عملیات اجرایی كه موضوع اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین حادث می‌شود، بررسی خواهد شد.
در فصل دوم، محور بحث پیرامون نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت اعتراض این تصمیم و آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در ادامه عملیات اجرایی و حقوق طرفین، خواهد بود.
بدین ترتیب، از ابتدای مطرح شدن اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین (مرجع صالح) تا انتهای آن (آثار مترتب بر عملیات اجرایی) مسائلی كه مطرح می‌شود،‌در این مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل اول ـ مرجع صالح، نحوه استناد و رسیدگی به مستثنیات دین
در این فصل و در سه مبحث جداگانه به ترتیب به بررسی شناسایی مرجع صالح جهت طرح ادعا، یا اعتراض مدیون، در خصوص معاف بودن مال (از توقیف و اجرا)،‌نحوه استناد مرجع صالح به این عنوان (مستثنیات دین)؛ از این نظر كه آیا مدیون باید اعتراض كند یا خود مرجع صالح باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و در نهایت نحوه رسیدگی مرجع صالح، به مسائلی كه پیرامون مستثنیات مطرح مبحث اول ـ مرجع صالح
همانگونه كه در ابتدای این فصل بیان شد، در این مبحث به شناسایی مرجع صالح در رسیدگی به مسائلی كه پیرامون مستثنیات دین حادث می‌شود، می‌پردازیم. اگر مستند اجرا، حكم دادگاه باشد، بحث اجرای احكام دادگستری مطرح می‌باشد. مراجع مختلف دادگستری ممكن است در خصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به نظر برسند. دادگاه صادركننده حكم بدوی، دادگاه صادركننده حكم قطعی و لازم‌الاجرا، دادگاه مجری حكم، دادگاه معطی نیابت، دادگاه مجری نیابت و دادگاه صادركننده اجرائیه ممكن است در بدو امر صالح به رسیدگی به نظر برسند.
همینطور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره كار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجرائیه‌های صادره از مراجع فوق، ممكن است به عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم در خصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند. براین اساس در این مبحث در دو گفتار جداگانه مراجع دادگستری در حقوق ایران و حقوق خارجی و نیز مراجع غیر دادگستری را مورد شناسایی قرارمی‌دهیم.

گفتار اول ـ مرجع قضائی
بند اول ـ حقوق ایران
چنانچه در مرحله اجرای حكم ایراد و اشكالی در توقیف و فروش اموال یا به طور كلی در عملیات اجرایی، پدید آید؛ به طوری كه بر فرض محكوم‌له اموالی را معرفی نماید كه جزء مستثنیات دین اموال محكوم‌علیه است یا اینكه بعد از توقیف مال، محكوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشكال به مفاد حكم یا ناشی از اجمال یا ابهام حكم یا محكوم‌به نمی‌باشد، بلكه اشكالی است كه در اجرای حكم پدید آمده است. بنابراین علی‌الاصول با توجه به مادتین (۵۲) و (۶۲)، قانون اجرای احكام مدنی، رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهی است كه حكم زیرنظر یا توسط آن اجرا می‌شود و چنانچه دادگاه به اقتضای وجود مالی در حوزه قضائی دیگر، مراتب اجرای حكم را به دادگاه دیگر نیابت داده باشد، اجرای احكام مجری نیابت كه حكم زیرنظر او اجرا می‌شود صالح به رسیدگی خواهد بود.
امّا ایراد این نظر این است كه اجرای احكام مجری نیابت، دادگاه صادركننده اجرائیه نیست، بنابراین نمی‌توان آنرا مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف فوق، قلمداد نمود و لذا اجرای احكام مجری نیابت باید مراتب را صورتجلسه و به دادگاه صادركننده اجرائیه، ارسال نماید. كما اینكه در حقوق عراق نیز چنین آمده است كه چنانچه بر اعمال مدیر اجرای مجری نیابت اعتراض وارد شود، این اعتراض باید به مرجع معطی نیابت ارسال گردد. چون دایره مجری نیابت به اعتبار تصمیم و قرار نیابت مرجع معطی نیابت، اتخاذ تصمیم نموده است۱. امّا ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹، در خصوص تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اموال مشمول مستثنیات دین برخلاف آنچه بیان شد، مرجع دیگری را معرفی نموده است، كه قابل انتقاد به نظر می‌رسد. مطابق ماده فوق‌الذكر «... در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال واشیاء موصوف در ماده قبلی (۴۲۵) با شئون و نیاز محكوم‌علیه، تشخیص دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، ملاك خواهد بود». مطابق ماده یك ق.ا.ا.مدنی، حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه قطعی شده باشد یا قرار اجرای آن در مواردی كه قانون معین می‌كند، صادر شده‌باشد. حكم قطعی، حكمی است كه یا اساسا غیرقابل تجدیدنظر باشد یا مهلت تجدیدنظر خواهی آن منقضی شده باشد یا اینكه مراحل تجدیدنظر خواهی را طی نموده باشد.
علی‌رغم مطالب فوق، قانونگذار در ماده (۵) ق.ا.ا. مدنی جهت سهولت بیشتر و نیز تسریع در امر اجرا، صدور اجرائیه و اجرای حكم را با دادگاه نخستین اعلام نموده است. ماده (۹۲) آئین‌نامه قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز موید همین مطلب است، مطابق این ماده؛ «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده (۵) قانون اجرای احكام مدنی حسب مورد با شعبه صادركننده رای خواهد بود، هرچند حكم مورد اجراء از مرجع تجدیدنظر صادر شده باشد.»
این تصمیم قانونگذار (صدور اجرائیه با دادگاه نخستین) كاملا منطقی به نظر می‌رسد. امّا همانگونه كه بیان شد قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، معرفی نموده است. با توجه به مفاد این ماده باید گفت اگر حكم در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد، چون حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه دادگاه تجدیدنظر صادر نموده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف نمایند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر نماید. اگر چنین باشد، اولا؛ منطبق با قوانین قبلی نیست و برخلاف اصول پذیرفته شده (اجرای احكام زیر نظر دادگاه بدوی است و رفع اشكال با همین دادگاه می‌باشد) است. ثانیا: مشكلات عدیده‌ای در مرحله عملیات اجرایی پدید خواهد آمد؛ چه اینكه پرونده درمرحله اجرای حكم، جهت اظهارنظر دادگاه صالح باید به مرجع تجدیدنظر ارسال شود و این امر موجبات اطاله اجرای حكم را فراهم می‌نماید.
علی‌ای‌حال، ممكن است گفته شود با توجه به اینكه قانونگذار در ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، صریحا صادركننده حكم لازم‌الاجرا را نامبرده است، بنابراین در این مورد خاص (اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین) برخلاف قوانین قبلی، دادگاه بدوی كه حكم غیرقطعی را صادر نموده است ولو اینكه صدور اجرائیه با او باشد، جهت رفع اختلاف طرفین صالح نخواهد بودو نمی‌توان (اجتهاد در برابر نص قانون) نمود و باید حكم قانون را رعایت كرد، كما اینكه قبل از تصویب قانون فوق، برخی از نویسندگان۲، چنین نظرداده بودند كه اگر حكمی كه باید به موقع اجرا گذاشته شود از دادگاه پژوهش و پس از فسخ حكم نخستین صادر شده باشد، صدور ورقه اجرا با دادگاه پژوهش خواهد بود.
هرچند عقیده فوق در جای خود قابل دفاع می‌باشد، امّا در هر حال قانونگذار با صراحت كامل دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا را بیان داشته است و نمی‌توان به آسانی چنین نهی را نادیده گرفت و مرجع دیگری را به عنوان دادگاه صالح معرفی كرد، لیكن به نظر ما، علاوه بر آنچه در مورد عدم انطباق حكم قانون (ماده ۵۲۵) با قوانین گذشته و اصول پذیرفته شده حقوقی، بیان شد، باید حكم قانونگذار را حمل بر مسامحه نمود و با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادركننده اجرائیه در رسیدگی به رفع مشكلات كه در مرحله اجرا، در خصوص نحوه و اجرای حكم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. مدنی) دادگاه صادركننده اجرائیه را جهت رفع اختلاف طرفین راجع به تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شان و نیاز محكوم‌علیه، صالح دانست. رویه قضائی نیز برهمین منوال است. اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراكننده حكم را صالح تشخیص داده است:
«اموالی كه برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است، تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذكور، با عنایت به شان و موقعیت اجتماعی محكوم‌علیه و عرف محل، به عهده مرجع اجراكننده حكم است۳».
تنها نكته‌ای كه درخصوص تعیین مرجع صالح باقی می‌ماند این است كه اگر بعد از انجام مزایده و تنفیذ آن از سوی دادگاه مجری حكم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محكوم‌علیه مدعی شود كه مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را نماید، رسیدگی به این ادعای محكوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادركننده اجرائیه و مجری حكم؟
در صورتی كه مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد، اشكال چندانی پیش نمی‌آید چراكه در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حكم و تنقیذكننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است.
لیكن چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد، ممكن است گفته شود چون مال به مالكیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالك تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م می‌باشد و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است. لیكن به نظر ما نمی‌توان دادگاه محل اقامت خوانده را مرجع صالح تشخیص داد، چه اینكه مبنای مالكیت خریدار، مزایده و اجرای عملیات اجرایی از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و در هر حال تا عملیات اجرایی و مزایده ابطال نشود یا صحت یا سقم آن مشخص نشود، نمی‌توان دعوی استرداد را استماع نمود. بنابراین ابتدا دادگاه باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم بر استرداد مال به محكوم‌علیه را صادر نماید. چون مبنای مالكیت خریدار، عملیات اجرایی انجام شده از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و با استفاده از همان ملاكی كه در تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث آمده است (ماده ۴۲۰ ق.آ.د.م، كه دادگاه صادركننده حكم را صالح معرفی نموده است۴) مرجع مجری حكم، صالح به رسیدگی است و ابتدا باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم به استرداد مال در حق محكوم‌علیه صادر نماید. پس در هر حال، چه اینكه مال موضوع مزایده منقول باشد یا غیرمنقول، مرجع صالح جهت تشخیص یا تعیین مستثنیات دین، دادگاه مجری حكم است. البته نظر مخالف نیز در جای خود ممكن است قابل دفاع باشد.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
الف ـ حقوق مصر
در حقوق مصر آمده است، دعوی رفع توقیف به جهت جایز نبودن توقیف مال، نزد قاضی اجرا محل اقامت محكوم‌علیه مطرح می‌شود. این امر هر چند برخلاف قاعده عام صلاحیت محل اقامت خوانده (محكوم‌له) است. لیكن به جهت این است كه در جایی كه مال نزد آن شخص است، آن دادگاه صالح است و نیز دلیل دیگر این است كه محكمه نزدیك به محل مال صالح باشد. لیكن برخی از علما از جمله دكتراحمد ابوالوفا این نظر را قبول ندارند.۵
ایراد این نظر به نظر ما این است كه دادگاه مجری حكم در واقع دادگاه نیست، بلكه صرفا اجرای حكم را برعهده دارد و در نیابت نیز دادگاه مجری نیابت نمی‌تواند راجع به چگونگی اجرای حكم و اظهارنظر راجع به مستثنیات دین دخالت نماید. چرا كه این دادگاه به نیابت از اجرای احكام دادگاه صادركننده حكم، انجام وظیفه می‌نماید و بدیهی است همانگونه كه اجرای احكام معطی نیابت، در موارد رفع ایراد و اشكال راجع به اجرای حكم، پرونده را به دادگاهی كه حكم زیر نظر آن اجرا می‌شود، (دادگاه صادركننده اجرائیه) ارسال می‌نماید، اجرای احكام مجری نیابت نیز باید چنین كند و پرونده را به دادگاه صادركننده حكم ارسال نماید.
ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف طرفین در جداكردن اموال مشمول مستثنیات دین، محكمه صادركننده رای اظهارنظر می‌كند۶، و در خصوص تشخیص میزان مورد نیاز مال برای مدیون، نظر رئیس اجرا ملاك است.۷
نتیجه تشخیص میزان مال مورد نیاز، در واقع منتهی به این خواهد شد كه آن مال جزء مستثنیات دین می‌باشد یاخیر؟ بنابراین اصولا تشخیص میزان مال مورد نیاز یا مال متناسب با شان اجتماعی مدیون، در واقع تعیین مال مشمول مستثنیات دین است.
بر همین اساس تفكیك بین مقوله؛ تعیین خود مستثنیات دین اموال مدیون و میزان مال مورد نیاز وی، موجّه نیست و نمی‌توان مورد اول را در صلاحیت دادگاه صادركننده حكم دانست و مورد دوم را در صلاحیت رئیس اجرا.
ناگفته نماند كه در حقوق ایران نیز مطابق ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م، مرجع صالح، مال مورد نیاز و متناسب با شئون مدیون را تشخیص می‌دهد؛ در واقع مرجع صالح معلوم می‌كند مال جزء مستثنیات دین است یا خیر. پس به طور كلی می‌توان گفت، مرجع صالح مستثنیات دین اموال مدیون را تعیین می‌كند.

ج ـ حقوق عراق
در حقوق عراق چنین آمده است كه تشخیص اینكه مال ممنوع از توقیف است یا خیر، با مدیر اجراست۸، مدیر اجرایی كه دستور توقیف مال را داده است.۹
به نظر ما هرچند این دیدگاه موجبات تسریع اجرای حكم را فراهم می‌نماید، لیكن نظر به اینكه تصمیم راجع به مستثنیات دین، تصمیم قضائی است واگذاری این امر به مدیر اجرا كه یك مقام اداری است، صحیح نمی‌باشد.

د ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا نیز چنین آمده است كه بدهكار می‌تواند دعوی مستثنیات دین را در دادگاهی كه طلبكار در آن طرح دعوی نموده است، اقامه نماید.۱۰ به تعبیر دیگر مرجع صالح در حقوق آمریكا، همان دادگاه صادركننده حكم بدوی است، چرا كه طلبكار ابتدا در آن دادگاه اقامه دعوی نموده است. بنابراین این نظریه منطبق با اصل صلاحیت دادگاه بدوی در رسیدگی به اشكالات اجرایی می‌باشد.
گفتار دوم ـ مراجع غیرقضائی
مراجع مختلفی در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممكن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند. در این گفتار و در ادامه این تحقیق سعی می‌شود از سه مرجع اداره ثبت، دارایی و اداره كار كه تشكیلات اجرایی مستقلی دارند و قادر به اجرای برخی اسناد می‌باشند، بحث شود.

بند اول ـ اداره ثبت
مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است كه در حوزه آن دستور اجرا شده است۱۱ .
همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آئین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵؛ «هركس از عملیات اجرایی شكایت داشته باشد می‌تواند شكایت خود را با ذكر دلیل و ارائه مدارك به رئیس ثبت محل تسلیم نماید...» بنابراین اگر متعهد سند به اصل صدور اجرائیه معترض باشد، مثلا؛ مدعی پرداخت طلب شود یا مدعی پرداخت مهریه زوجه شود، و رئیس ثبت بدون توجه به آن اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد، مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، باید دعوی خود را نزد دادگاه محل مستقر در حوزه ثبتی مزبور طرح نماید. امّا چنانچه مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض باشد، مثلا؛ در خصوص چگونگی توقیف اموال یا چگونگی مزایده مال توقیف شده معترض باشد، این اعتراض مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، نزد رئیس ثبت محل طرح می‌شود.
اعتراض مدیون (متعهد سند) به اینكه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین اوست، اعتراض به اصل صدور اجرائیه نیست، بلكه در واقع مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض است و ادعای او این است كه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین بوده و رئیس ثبت برخلاف ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور اقدام به توقیف آن نموده است.
بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است، و لذا همانگونه كه تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا مصوب ۱۳۷۰ تعیین و تكلیف نموده است، وفق ماده (۹۲۲) همین آئین‌نامه، رئیس ثبت باید نسبت به اعتراض مدیون (متعهد سند) رسیدگی نماید. متن این تبصره الحاقی به شرح زیر است:
«در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدكرد».

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۰۱۲) ق.م.م. مصوب ۱۳۶۶؛ «هرگاه مودی، مالیات قطعی شده خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پرداخت ننماید اداره امور اقتصادی و دارایی به موجب برگ اجرایی به او ابلاغ می‌كند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ بدهی خود را بپردازد یا ترتیب پرداخت آن را به اداره امور اقتصادی و دارایی بدهد».
در صورتی كه مودی اقدامی در این جهت انجام ندهد، مطابق ماده (۱۱۲) قانون فوق معادل طلب وی از اموالش توقیف می‌شود و وفق ماده (۲۱۲) همین قانون توقیف برخی از اموال (مستثنیات دین) مودی ممنوع است.
حال چنانچه مامور اجرا برخلاف مفاد ماده (۲۱۲) عمل نماید و مودی مدعی باشد اموال مشمول مستثنیات دین وی توقیف شده است، در واقع اعتراض وی شكایت از اقدامات اجرایی مامور اجرا می‌باشد و مطابق جمع مواد (۶۱۲) و (۴۴۱) قانون مزبور و نیز ماده (۸۵) آئین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، شورای حل اختلاف مالیاتی مرجع صالح جهت رسیدگی به شكایت مودی می‌باشد. شورای حل اختلاف مالیاتی مركب از سه نفرند كه عبارتند از: ۱‌ـ یك نفر نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی ۲‌ـ یك نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته ۳‌ـ یك نفر نماینده نظام پزشكی، كانون وكلاء، اصناف، كانون سردفتران و...، حسب مورد منبع درآمد مربوط به خود (ماده ۲۴۴ ق.م.م).

بند سوم‌ـ اداره كار
مطابق ماده (۴۴) قانون كار، تنها یك چهارم از مزد كارگر درقبال دیون وی به كارفرما، از سوی كارفرما، قابل توقیف است. در این خصوص اگر كارفرما مبلغ بیشتری را توقیف نماید، در صورتی كه بین طرفین سازش برقرار نشود، مطابق ماده (۷۵۱) قانون مذكور، ابتدا موضوع اختلاف در هیات تشخیص مطرح می‌شود. رای هیات تشخیص در هیات حل اختلاف قابل تجدید نظر است. بنابراین درخصوص تخلف كارفرما در توقیف مازاد مزد كارگر و عدم رعایت حدنصاب قانونی (یك چهارم مزد) ابتدا هیات تشخیص نظر می‌دهد و در صورت اعتراض طرفین، موضوع در هیات حل اختلاف كار۱۲، بررسی می‌شود، رای هیات حل اختلاف پس ازصدور، قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود ۱۳.
مطابق ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای قطعی صادره از سوی مرجع حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مورد اجرا گذارده می‌شود. وفق ماده (۲) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، مرجع ذیصلاح برای اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، اجرای دادگاه محل كارگاهی است كه موضوع اجرائیه از لحاظ نصاب در صلاحیت آن دادگاه می‌باشد و مطابق ماده (۴) آئین‌نامه مزبور ترتیب اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است.
رویه عملی بدین نحو است كه تقاضای صدور اجرائیه به انضمام رونوشت مصدقی از رای قطعی و ابلاغ شده، به یكی از شعب ذیصلاح ارجاع می‌شود و شعبه مذكور اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید و اجرای احكام وفق این اجرائیه، مثل اجرای حكم دادگاه، اقدام به اجرای رای می‌نماید.
چنانچه در مرحله اجرا موضوع اختلاف طرفین در تعیین اموال متناسب با نیاز و شان محكوم‌علیه (منظور مستثنیات دین اموال وی) پدید آید، مطابق ماده (۴) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، ترتیب اجرای آرای قطعی، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است. در چنین وضعیتی كه اصولا دادگاه رای صادر ننموده است، بلكه هیات تشخیص یا حل اختلاف كار مرجع صادركننده رای بوده‌اند، باید دید با توجه به ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، مرجع صالح جهت رفع اختلاف كدام است؛ هیات صادر كننده رای یا دادگاه مجری رای؟
به نظر می‌رسد با توجه به اینكه رای صادره از مراجع مندرج در قانون كار، زیر نظر دادگاه اجرا می‌شود و دادگاه صادركننده اجرائیه در واقع با صدور اجرائیه، بر اجرای رای نظارت دارد، بنابراین مرجع تشخیص اموال مشمول مستثنیات دین، دادگاه صادر كننده اجرائیه است. چنانچه به نص ماده (۵۲۵ ق.آ.د.م) عمل نمائیم، در این خصوص با مشكل مواجه خواهیم شد، چه اینكه اصولا دادگاه صادر كننده حكم لازم‌الاجرا در این خصوص، موضوعا منتفی است. البته ممكن است طرفداران این نظر اینگونه پاسخ دهند كه در این موارد، موضوع جهت رفع اختلاف باید نزد هیات صادر كننده رای مطرح شود، كه البته این نظر خلاف رویه عملی و نیز مغایر با اصل صلاحیت مرجع صادر كننده اجرائیه در رفع اشكالات و ایرادات حادث در مراحل مختلف عملیات اجرایی است.
علی ای‌حال نظر به اینكه به نظر ما دادگاه صادركننده اجرائیه در مورد اختلاف طرفین صالح به رسیدگی می‌باشد و اینكه اصولا از لحاظ طریق استناد به مستثنیات دین، نحوه رسیدگی مرجع صالح، هم‌چنین نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت شكایت از تصمیم مرجع صالح و در نهایت آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در اجرائیه‌ای كه مبنای آن حكم دادگاه بوده است یا رای هیات حل اختلاف قانون كار، فرقی نمی‌باشد، در مباحث آتی از بحث پیرامون اجرائیه‌های صادره از سوی دادگاه كه مبنای آن رای هیات حل اختلاف كار بوده است، به جهت جلوگیری از اطاله مطلب، خودداری می‌شود.

مبحث دوم‌ـ نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین
در این مبحث، بحث پیرامون این موضوع است كه نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین و عدم توقیف مال یا رفع توقیف مال چگونه است؟ آیا خود مرجع صالح بدون توجه به اعتراض مدیون، به استناد مقررات مستثنیات دین، از توقیف برخی از اموال خودداری می‌نماید؟ یا مرجع صالح تا زمانی كه شخص مدیون متعرض آن نشود، در جهت اجرای حكم یا سند لازم‌الاجرا و حفظ حقوق دائن، اقدام به توقیف كلیه اموال مدیون می‌نماید؟ بحث پیرامون مسائل فوق در اجرای دادگستری و غیردادگستری و نیز حقوق خارجی، موضوع این مبحث است.
گفتار اول‌ـ مرجع قضائی
در این گفتار پیرامون این موضوع بحث خواهیم كرد كه آیا اجرای احكام دادگستری و مامور اجرا در حین عملیات اجرایی، باید مستثنیات دین را مورد توجه قرار دهد و از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، به استناد مقررات لازم‌الاجرا، خودداری نماید، یا محكوم علیه یا هر شخص ذیحق (زن و فرزند مدیون) حتما باید متعرض موضوع شود؟ و قبل از اعتراض، مدیر اجرا باید به عملیات اجرایی ادامه دهد یا خیر؟
بند اول این گفتار، پاسخ به مسائل فوق در حقوق ایران است و در بند دوم، در حقوق خارجی پیرامون مسائل مذكور مطالعه‌ای اجمالی خواهیم داشت.

بند اول‌ـ حقوق ایران
مطابق ماده (۳۲۵) ق.آ.د.م، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع است. بنابراین دایره اجرای احكام و مدیر اجرا مكلفند از توقیف اموال مذكور در ماده (۴۲۵) ق.آ.د.م موسوم به مستثنیات دین، خودداری نمایند و لذا اعتراض یا عدم اعتراض مدیون لازم نیست، چرا كه قانونگذار اساسا اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه را ممنوع اعلام نموده است.
یكی از مبانی مستثنیات دین، حكم قانون است، بنابراین چون مستثنیات دین از جهاتی «حكم» است و نه «حق»، مجری حكم باید مفاد حكم قانون را صرف‌نظر از اینكه ذیحق اعتراض نماید یا خیر، اجرا نماید. هم‌چنین قانونگذار در ماده (۹۲۱) ق.آ.د.م، با صراحت بیشتری نسبت به ماده (۵۲۳)، بر الزامی بودن رعایت مقررات مستثنیات دین، در صورتی، كه توقیف اموال منجر به فروش شود، تاكید نموده است۱۶ .
بنابراین توجیه استناد دادگاه به مقررات مستثنیات دین، حكم قانونگذار است و نه اعتراض یا طرح دعوی از سوی ذیحق۱۷ .
امّا با وجود این، از یك سو در برخی موارد مبنای ممانعت توقیف و فروش برخی اموال در راستای اجرای حكم، توافق طرفین است و از سوی دیگر ممكن است در قدم اول به نظر مدیر اجرا مال مورد توقیف خارج از شمول مستثنیات دین باشد، لیكن مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند مال مورد توقیف از مستثنیات دین است. در این وضعیت مدیون یا ذیحق باید اعتراض نماید و لذا در این موارد توجیه استناد دادگاه به مستثنیات دین، اعتراض مدیون یا افراد ذی‌حق است.
بنابراین نحوه استناد به مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام و اجرائیه صادره از دادگاه۱۸، به دو گونه است؛ اولا، دادگاه و دایره اجرای احكام باید در حین عملیات اجرایی، مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید، بدون اینكه صاحب مال یا افراد ذیحق، متعرض آن شوند. ثانیا؛ چنانچه دایره اجرای احكام، حكم را اجرا نماید و پس از توقیف مال، مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند اموال توقیف شده، جزء مستثنیات دین است، باید ادعای خود را نزد مرجع صالح مطرح نماید.
امّا چنانچه محكوم‌علیه در صحنه اجرا و توقیف مال حاضر باشد و علی‌رغم توقیف مال، اعتراضی مبنی بر مستثنی بودن آن از توقیف و اجرا، ننماید، به نظر می‌رسد بعدا نمی‌تواند متعرض آن شود۱۹. چرا كه با حضور در صحنه اجرا و امضای صورتمجلس، رضایت خود را اعلام نموده است، مگر اینكه امر جدیدی حادث شود و تا قبل از فروش اموال، نزد دادگاه صالح ثابت شود كه فی‌الحال مال توقیفی، جزء مستثنیات دین اموال مدیون است، چه اینكه آنچه در رعایت مستثنیات دین ملاك است، جلوگیری از فروش آن است و ممكن است تا قبل از فروش، اولا؛ مال در اختیار وی باشد (محكوم‌علیه) مثل مسكن، ثانیا؛ ممكن است نیاز و ضرورت چندانی به آن نداشته باشد و در موقع فروش مال به آن نیازمند شود، مثل؛ وسیله نقلیه یا اثاثیه منزل كه در زمان توقیف ضروری وی نبوده است ولی در زمان فروش و اجرای حكم، جزء وسایل ضروری زندگی او به شمار آید. در این وضعیت نیز مدیون باید ادعای خود را مطرح و ثابت نماید و دادگاه وضعیت زندگی و نیاز و ضرورت سابق محكوم‌علیه را استصحاب می‌نماید و فرض بر عدم شمول مقررات مستثنیات دین در خصوص اموال توقیف شده، می‌گیرد۲۰، مگر اینكه صاحب مال یا ذیحق بعدا ثابت نماید كه با توجه به نیاز و ضرورت، در حال حاضر (در زمان فروش) اموال توقیفی جزء مستثنیات دین ا وست.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
در حقوق خارجی نیز هم اقدام اولیه مجری قرار به عنوان نحوه استناد به مستثنیات دین پذیرفته شده است و هم اعتراض و ادعای متعاقب مدیون و افراد ذیحق. در این بند به اختصار مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت در حقوق خارجی پیرامون نحوه استناد به مستثنیات دین.

الف‌ـ حقوق اردن
در حقوق اردن، چنین آمده است كه اگر محكوم‌علیه در صحنه حاضر باشد و نسبت به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین معترض نباشد، دیگر اعتراض وی پذیرفته نیست۲۱. هم‌چنین در ادامه آمده است كه مدیر اجرا باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و از توقیف اموالی كه توقیف و فروش آنها جایز نیست، خودداری نماید۲۲ .
ناگفته نماند كه در حقوق ایران، هر چند در خصوص قوانین مرتبط با اجرای احكام مدنی و آ.د.م، چنین حكمی بیان نشده است، لیكن در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا مطابق ماده (۸۷) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا مصوب ۲۳۱۳۵۵: «هریك از متعهد‌له و متعهد كه موقع عملیات بازداشت حاضر باشد و ایرادی ننماید دیگر حق شكایت از اقدامات مامور اجرا را نخواهد داشت». هم‌چنین در قوانین مالیاتی، وفق ماده (۱۲) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (بازداشت اموال ممنوعه) و ۹ و ۱۱ این آئین‌نامه ننماید بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت...».

ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف در جدا كردن اموال مشمول مستثنیات دین محكمه صادر كننده رای نظر می‌دهد و مدیون و محكوم‌علیه حق دارد، ظرف دو روز از تاریخ توقیف مال نسبت به اینكه توقیف مال مجاز بوده است یا خیر، دردادگاه صادر كننده حكم اعتراض نماید۲۴ .

ج ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا هر دو دیدگاه پذیرفته شده است.بدین ترتیب كه در برخی موارد كه قانون صریحا اموالی را به عنوان مال معاف از توقیف نام برده است و مامور اجرا می‌داند یا باید بداند كه جزء اموال معاف است، باید از توقیف آن خودداری نماید و دراین وضعیت اطلاع یا تقاضای مدیون لازم نیست. در پرونده‌ای اینگونه تصمیم گرفته شد كه واگن مورد استفاده بدهكار به عنوان ابزار حرفه وی غیر قابل توقیف است و مامور اجرا باید از توقیف آن خودداری كند و نیاز به تقاضای بدهكار نیست .۲۵
امّا در برخی موارد اطلاع یا تقاضای بدهكار لازم دانسته شده است. در مواقعی كه بدهكار جهت استفاده از ابزار و وسایل، اهداف خاصی را دنبال می‌كند، باید به اطلاع مامور اجرا برساند، در غیر این صورت، مال معاف از توقیف نخواهد بود. همچنین قانونگذار نمی‌تواند به طور دقیق كلیه اموال شخصی بدهكار را صریحا به عنوان اموال معاف از توقیف نام ببرد، بنابراین درخصوص وسایل ضروری زندگی، خود مدیون باید به مامور اجرا اطلاع دهد یا تقاضا كند كه از توقیف معاف باشد۲۵.
ضرورت اطلاع یا تقاضای مدیون در مواردی كه وی اهداف خاصی را جهت استفاده از ابزار و وسایل در نظر دارد، در حقوق آمریكا كاملا منطقی به نظر می‌رسد، چرا كه بدهكار باید به مامور اجرا اطلاع دهد كه با توجه به نوع نیاز و هدف و برنامه‌ای كه دارد، مال مورد توقیف، مورد نیاز ضروری اوست، هرچند در وضعیت عادی و متعارف نمی‌توان آن مال را جزء مستثنیات دین تلقی نمود. بنابراین اگر مدیون مدعی مستثنیات دین بودن مال مورد توقیف باشد و به مامور اجرا اطلاع نداده باشد، مامور اجرا حسب عمومات اقدام به توقیف آن مال می‌نماید. پس اطلاع یا تقاضای مدیون، در برخی مواد مبنی بر اینكه مال مورد توقیف، از جمله اموال مورد نیاز ضروری وی است، لازم می‌باشد.

گفتار دوم‌ـ مراجع غیرقضائی
در این گفتار از مراجع غیرقضائی، نحوه استناد به مستثنیات دین، در مراجع ثبتی و اداره دارایی مورد بحث قرار می‌گیرد و با توجه به اینكه مطابق آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای صادره از هیاتهای مذكور وفق اجرای احكام دادگستری، اجرا می‌شود، ازبحث جداگانه پیرامون این موضوع، در این گفتار خودداری می‌شود.
بند اول‌ـ اداره ثبت
تقریبا مسائلی كه در خصوص نحوه استناد به مستثنیات دین در دادگستری مطرح گردید، در مورد اجرائیه‌های صادره از سوی واحد ثبتی نیز صادق است و هر دو شیوه استناد، چه اقدام اولیه مدیر اجرا و چه تقاضا و ادعای بعدی ذیحق مبنی بر مستثنی بودن مال توقیف شده، مصداق دارد. مطابق صدر ماده (۹۶) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، «مستثنیات دین نباید توقیف شود.» نحوه بیان عبارت قانونگذار، بیانی الزامی است، و مدیر اجرا یا هر مقام اجرا كننده باید با توجه به نهی قانونگذار از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، از توقیف آنها خودداری نماید.
در تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور، مصوب ۱۳۷۰، آمده است: «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
با توجه به این تبصره، احتمال بروز اختلاف بین طرفین راجع به اینكه مال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، وجود دارد و بدنبال آن این احتمال می‌رود كه در مواقعی متعهد باید مدعی مستثنی بودن مال از اجرا شود و باید این تقاضا و ادعای خود را در مرجع صالح مطرح نماید. بنابراین تقاضا و ادعای متعهد راجع به مستثنیات دین بودن اموال، درمواقعی ضروری است.

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۲۱۲) ق.م.م و نیز ماده (۸) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده ۲۱۸ ق.م.م، بازداشت برخی از اموال مودی، ممنوع است. نحوه بیان قانون حاكی از الزام مامور اجراست. و مامور اجرا مكلف است وفق قانون از توقیف اموال یاد شده درماده (۸۱) آیین‌نامه مزبور و ماده (۸۱۲) قانون فوق، خودداری نماید ولو اینكه مدیون متعرض آن نشده باشد. لیكن مطابق ماده (۱۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (ممنوعیت بازداشت برخی از اموال) و... این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكورحق اعتراض نخواهد داشت.
بنابراین با توجه به مفاد ماده مذكور، ممكن است در مواردی مدیر اجرا، برحسب مورد مستثنیات دین را مورد توجه قرار ندهد، در این وضعیت مودی باید متعرض آن شود و اعتراض خود را اعلام نماید. قانونگذار حضور مودی حین توقیف اموال و عدم اعتراض وی را حمل بر رضایت وی نموده است و به همین جهت اعلام كرده است، اعتراض متعاقب مودی پذیرفته نیست.بنابراین درخصوص نحوه اجرای اجراییه صادره از سوی اداره دارایی نیز هر دو شیوه استناد، مورد توجه قانون بوده است؛ هم الزام مامور اجرا در رعایت عدم توقیف اموال مشمول مستثنیات دین و هم اعتراض مدیون در توقیف اموال مشمول مستثنیات دین.

پی نوشت :
۱‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، شرح قانون التنفیذ لسنه ۱۹۸۰ ـ بغداد ۱۴۱۲ هـ.ق (۱۹۹۲.م)، ص،۶۹.
۲‌ـ متین دفتری، دكتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال ۱۳۸۱، جلد دوم، ص. ۱۴۹.
۳‌ـ شهری، غلامرضا و غیره، مجموعه نظرهای مشورتی اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال ۱۳۶۲ تا ۱۳۸۰ ـ انتشارات روزنامه رسمی ـ ۱۳۸۰. ص، ۱۰۵.
۴‌ـ ماده ۴۲۲ ق. آ. د. م، اعتراض ثالث پس از اجرای حكم را نیز پذیرفته است و علی‌الاصول وفق ماده ۴۲۰ در این مرحله نیز دادگاه صادر كننده حكم قطعی صالح به رسیدگی است.
۵‌ـ الخلیل، دكتر احمد، قانون التنفیذ الجبری ـ الاسنكدریه ـ ۱۹۹۸ ـ ص.۳۹۶.
۶‌ـ الخوری، فارس، اصول المحاكمات الحقوقیه ـ عمّان، ۱۹۸۷. ص.۳۴۵.
۷‌ـ منبع پیشین، ص ۵۸۵.
۸‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، منبع پیشین، ص ۱۸۵.
۹‌ـ منبع پیشین، ص ۱۹۵.
۱۰‌ـ American Jurisprodence, second Edition, volume ۳۱, ۱۹۶۷, p.۴۴۳.
۱۱‌ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، انتشارات روزنامه رسمی كشور. تهران، چاپ اول، سال ۱۳۷۳، ص. ۱۲۲۳.
۱۲‌ـ تركیب هیات حل اختلاف وفق ماده (۰۶۱) قانون كار بدین قرار است: سه نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شورای اسلامی كار استان، سه نفر نماینده كارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه‌ـ سه نفر نماینده دولت (مدیر كل كار و امور اجتماعی‌ـ فرماندار‌ـ رئیس دادگستری محل).
۳۱‌ـ تركیب هیات تشخیص وفق ماده (۸۵۱) قانون كار بدین نحو است: یك نفر نماینده وزارت كار ـ یك نفر نماینده كارگران ـ یك نفر نماینده صاحبان صنایع به انتخاب كانون انجمن‌های صنفی كارفرمایان استان.

۴۱ـ شمس، دكتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ اول، پائیز ۱۳۸۰، جلد اول، ش ۹۲، ص ۱۰۰.
۵۱‌ـ م.ق.ر.ر.ك، سال ۱۳۷۰، ص ۷۲.
۱۶ ـ ماده ۱۲۹ ق.آ.د.م: «در كلیه مواردی كه تامین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب نهم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است».
۷۱‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه رعایت مقررات مستثنیات دین را الزامی اعلام نموده است.
۸۱‌ـ مثل اجرائیه‌ای كه روی رای هیات حل اختلاف كار صادر می‌شود هر چند حكم دادگاه نیست.
۱۹‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه همین نظر را داده است.
۰۲‌ـ «شخص خیاطی به مدعی به یكدستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوی كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی‌علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه بمبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی‌علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم بپرداخت مدعی‌به نموده و در نتیجه صدور ورقه اجرائیه محكوم‌له چرخ محكوم‌علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم‌علیه باینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم‌علیه موظف به رسیدگی بود و تشخیص اینكه مالی كه از طرف محكوم‌له برای محكوم‌علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب میگردد یا نه نیست و در اینمورد طبق دفاعی كه امین صلح نموده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است.»؛ حكم شماره ۱۰۶۸‌ـ‌۱۰ خرداد ۱۳۱۱، محكمه انتظامی قضات، شهیدی ، موسی، موازین قضایی (حقوقی‌ـ جزایی‌ـ اداری‌ـ امور وكلاء‌ـ دادگستری) محكمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، انتشارات علمی، تهران، چاپ سوم ، سال ۱۳۴۰، ش ۵۱۰، ص ۲۳۹.
۱۲‌ـ عواد القضاه، مفلح، اصول التنفیذ وفقاً قانون الاجرا، عمان، ۱۹۹۷، ص.۶۱.
۲۲ ـ منبع پیشین، ص ۲۶۶.
۲۳ ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، منبع پیشین، ص . ۱۱۸۲.
۴۲‌ـ الخوری، فارس، منبع پیشین، ص ۳۵۲.
۲۵ ـ American jurisprodence, op.cit, n. ۱۴۲, p.۴۴۶.

مقدمه
به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.

رضا :

اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق . م . فرانسه , چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند( ر . ک ماده 197 ق . م ) و چنین رابطه ای معاملی شرط تاثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد.
بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس ( به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید ؛ یعنی , الجا و اجبار _ به نحوی که قصد سلب گردد _ قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد.
رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر, اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا) , (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.
اکراه
قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ماده 202 ق . م . به برخی از شرایط و ملاک های تحقق اکراه اشاره کرده است اکراه به اعتبار مکره عبارت از یک حالت نفسانی است که بر اثر فشار و تهدید شخصی خارجی در انسان ایجاد می شود به طوری که وی می تواند آزادانه قصد کند این فشار در حدی است که تنها رضا را از شخص مکره سلب می کند اما قصد و اراده انسانی شخص صحیح است به طور مثال اگر کسی به تخریب اموالش تهدید شود و با اکراه خانه خود را بفروشد در هنگام فروش اگر چه فاقد رضاست اما با اراده انشایی خود رابطه حقوقی را ایجاد می کند اما اگر شدت فشار و تهدید به حدی باشد که شخص قادر به انشا معامله نباشد و قدرت اراده کردن بر معامله را نداشته باشد , در چنین وضعی باید شخص را فاقد قصد و رضا دانست و معامله او را باطل اعلام کرد . این حالت را الجا می نامند پس نتیجه آن است که اکراه به معنای متعارف خود موجب فقد رضاست و در معنای شدید خود سبب از بین رفتن قصد است در حقوق خارجی عنوان مشابه دیگری به نام نفوذ ناروا وجود دارد نفوذ ناروا در مواردی که تحقق می یابد که در یک رابطه نزدیک و پنهان یک طرف ضعیف و یک طرف مسلط وجود دارد و طرف قوی با استفاده از موقعیت خود با اعمال فشار نامشروع طرف مقابل را به دادن امتیاز مجبور می کند که در روابط بین والدین و فرزندان وکیل و موکل و پزشک و بیمار ممکن است چنین وضعیتی پیش آید در این موارد نیز شرایط مشابه با اکراه وجود دارد.
ماده 199 ق . م . به شکل تدوین شده است که ظاهراً با وجود اشتباه و اکراه رضا همچنان باقی است اما این بیان صحیح نمی باشد زیرا همان گونه که در بحث اشتباه مشاهده شد در صورت وجود اشتباه اساسی به طور کلی قصد انشا مخدوش می شود و رضا که شرط تاثیر و نفوذ قصد است جایی برای ظهور نخواهد داشت ثانیاً در صورت وجود اکراه ( متعارف) رضای معاملی وجود ندارد تا چنین رضایی موجب عدم نفوذ معامله گردد بلکه فقد رضا نتیجه عدم نفوذ به معنای خاص را به دنبال دارد علت نا هماهنگی ماده 199 ق . م . با سایر مواد قانونی و همچنین مبانی حقوق مدنی آن است که نویسندگان قانون مدنی در برخی از موارد در ترجمه بعضی از متون خارجی و ترکیب ظواهر حقوق خارجی با محتوای فقه امامیه دچار اشتباه یا کم دقتی شده اند ماده 199 ق . م . از ماده 1109 ق . م فرانسه اقتباس شده است در ماده اخیر , تعبیر توافق به رضا ترجمه و به قانون مدنی وارد شده است در حالی که بدلیل عدم تفکیک دقیق قصد و رضا در قانون فرانسه بکار بردن یک تعبیر عام مانند توافق ( که بعضی آن را به رضا یا اراده ترجمه کرده اند) معنایی غیر از رضا در حقوق داخلی مورد نظر بوده است به این ترتیب باید ماده 199 را مسامحه قابل توجهی مورد استناد قرار داد در بیان حکم این ماده (عدم نفوذ) نیز سهل انگاری صورت گرفته است که در قسمت های بعد توضیح داده خواهد شد.
ملاک اکراه از نظر شخصی یا نوعی بودن
یکی از سوالاتی که در بحث اکراه قابل طرح است سوال مربوط به نوعی یا شخصی بودن ملاک اکراه است به عبارت دیگر روشن تر برای احراز اکراه باید شخص مکره با خصوصیات شخصی خود مورد توجه قرار گیرد ( ملاک شخصی) یا برای تحقق اکراه باید به ویژگی ها و شرایط نوعی انسان متعارف توجه شود ( ملاک نوعی )؟
ماده 202 ق . م . چنین می گوید (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در هر شخصی با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد در مورد اعمال اکراه آمیز, سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود).
ماده 202 ق . م . در بیان ملاک مذکور از ماده 1112 ق . م . فرانسه استفاده کرده است ماده 1112 ق . م . فرانسه و به تبع آن ماده 202 ق . م . ایران از جهت خلط بین ملاک نوعی و شخصی مبهم و قابل انتقاد هستند زیرا در هر دو ماده ابتدا ملاک در یک زمان وجود ندارد به طور مثال, در صورتی که ملاک احراز اکراه خصوصیات نوعی یک انسان متعارف و معمولی باشد ممکن است در برخی حالات به دلیل کم اهمیت بودن مورد تهدید شخص مکره تلقی شود اما در همین مورد چنانچه ملاک اکراه , خصوصیات شخصی مکره باشد و مکره از نظر روحی انسان ترسو , احساساتی و یا بیمار باشد چه بسا او را مکره تلقی کنیم بالعکس ممکن است شرایط به نوعی باشد که انسان , مکره شمرده شود اما شخصی به دلیل شجاعت زیاد و روحیه قوی به طور شخصی مکره دانسته نشود.نویسندگان حقوقی , متوجه اشتباه قانون مدنی فرانسه شده اند علت این اشتباه ناشی از آن بود که در حقوق روم معیار اکراه را (انسان شجاع) قرار داده بودند و به خصوصیات شخص توجه می کردند در تدوین قانون مدنی فرانسه معیار (انسان شجاع) به (انسان متعارف) تبدیل شد اما توجه به خصوصیات شخصی همچنان در کنار معیار اول باقی ماند در حالی که پس از تبدیل معیار (انسان شجاع) باید خصوصیات شخصی حذف میشد.
حال با توجه به ظاهر ماده 202 ق . م چند راه حل برای جمع بین این دو ملاک قابل تصور است .
الف _ ابتدا ملاک نوعی مورد توجه قرار گیرد و پس از آن به ملاک شخصی توجه شود؛
ب _ بین نوع و شخص جمع شود و نوعی ملاک صنفی اخذ گردد به طور مثال یک مرد 20 ساله شجاع در نوع خود مورد بررسی قرار گیرد.
ج _ ابتدا به ملاک شخصی توجه شود و در صورت عدم احراز وضع شخص از ملاک نوعی استفاده گردد.
راه حل اول صحیح بنظر نمی رسد زیرا با مراجعه به ملاک نوعی در هیچ مورد مجالی برای رجوع به ملاک شخصی باقی نمی ماند. زیرا عرف و نوع در هر حال به سوال ما پاسخ می دهد و وضع شخص را از جهت مکره بودن یا مکره نبودن مشخص می کند لذا برای پاسخ ملاک شخصی فرضی وجود ندارد در حالی که طبق ماده 202 ق . م ملاک شخصی نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
راه حل دوم نیز اگر چه از جهت جمع بین دو ملاک تا حدی منطقی بنظر می رسد اما با تامل در ماده مورد بحث چاره ای جز دست کشیدن از این راه حل تصور نمی شود قسمت اخیر ماده 202 , توجه به خصوصیات شخصی از قبیل جنس , سن , اخلاق و روحیات لازم دانسته است این حکم محدودیت هایی را ایجاد می کند به ناچار در احراز اکراه تنها باید به ملاک شخصی توجه گردد زیرا اگر چه در مورد سن یا جنس می توان نوع یا صنف را مورد بررسی قرار داد اما یقیناً در مورد روحیات و اخلاق شخص چنین امکانی وجود ندارد در برخی از موارد اخلاق یا روحیه یک شخص منحصر به فرد است و قابلیت قرار گرفتن در نوع یا صنف در چنین اخلاق یا روحیه ای وجود ندارد بنابراین توجه به خود شخص لازم خواهد بود.
بنظر می رسد راه حل سوم منطقی و مناسب تر باشد در راه حل سوم تلاش می شود تا هر دو ملاک در محل مناسب خود اجرا گردند ابتدا معیارها و ملاک های شخصی مکره محک زدن می شود. ممکن است نتیجه این آزمون به سه شکل تصور شود :
1 _ شخص مکره است ؛
2 _ شخص مکره نیست ؛
3 _ در اکراه تردید وجود دارد .
چنانچه معیار شخصی پاسخ 1 و 2 را ارائه کرد نیازی به رجوع به ملاک عرفی و نوعی وجود ندارد اما در صورتی که به دلیل پنهان بودن ملاک های شخصی و مشکلات مربوط به اثبات آنها امکان دریافت پاسخ قطعی وجود نداشته باشد نوبت به ملاک نوعی می رسد یعنی در این حالت به ملاک های انسان متعارف و منطقی مراجعه میشود بدیهی است در این مراجعه پاسخ مثبت یا منفی در مورد اکراه شخص بدست می آید و در این مرحله پاسخ مبهم ارائه نخواهد شد در صورت پذیرش این راه حل , امکان استفاده از هر دو ملاک وجود دارد و ماده 202 به طور کامل قابل اجرا می گردد.
قانون مدنی جدید مصر در ماد 127 خود به طور مطلق شخصی را برای احراز اکراه پذیرفته است.
اکراه از سوی شخص ثالث
مساله دیگر در بحث اکراه مربوط به یکی از شرایط اکراه کننده (مکره) است آیا برای تحقق اکراه و برقراری آثار آن باید اکراه کننده در معامله ذینفع باشد یا اشخاص ثالث و غیر ذینفع در قرار داد نیز می توانند نقش مکره را ایفا کنند؟
ماده 203 ق . م . پاسخ این سوال را مشخص کرده است براساس این ماده (اکراه موجب عدم نفوذ است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود) در ماده 111 ق . م فرانسه نیز حکم مشابهی در این زمینه وجود دارد. در حقوق برخی از کشورها, مانند مصر , اکراه شخص ثالث نمی تواند تاثیری بر عقد بگذارد مگر آنکه مکره اثبات کند که طرف دیگر عقد از اکراه اطلاع داشته است یا شرایط به گونه ای بوده است که می توانسته از اکراه آگاهی پیدا کند علت این حکم آن است که در صورت عدم اطلاع طرف عقد از اکراه شخص ثالث باید او را دارای حسن نیت دانست و حسن نیت , امکان درخواست جبران را به او می دهد و بهترین جبران در این مورد ابقای عقد و صحت آن است.
حکم ماده 203 ق . م مطابق با اصول و مبانی حقوق مدنی است در حقوق ما که گرایش شدید به واقع و نفس الامر وجود دارد برای مخدوش شدن رضا ایجاد حالت اکراه و موثر شدن آن برقرار داد طبیعتاً تفاوتی بین اکراه از سوی یکی از طرفین قرار داد یا شخص ثالث وجود ندارد همچنان که علم و جهل طرف مقابل مکره نسبت به اکراه شخص ثالث نیز تاثیری در این امر ندارد زیرا در هر حال یکی از شرایط اساسی صحت معاملات مفقود است و در نفس الامر قرار داد چاره ای جز نقص قرارداد وجود نخواهد داشت.
اطلاق ماده 203 ق . م . نیز بر بی تاثیری علم و جهل طرف قرارداد تاکید می کند در حقوق برخی از کشورها نیز حکم مشابهی وجود دارد.
مورد تهدید در اکراه موثر
یکی از شرایط تاثیر اکراه آن است که شخص به چیزی تهدید شود که به طور قابل توجهی مورد علاقه او باشد در غیر این صورت نمیتوان نفس او را در حالت اکراه تصور کرد در ماده 202 ق . م . ر این مورد چنین آمده است :(… او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند…) ماده 204 ق . م نیز مساله این گونه طرح شده است:
(تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او قبیل زوج و زوجه و آبا اولاد موجب اکراه است در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است).
ماده 1113 ق . م . فرانسه , نیر اکراه را در مورد زن , شوهر اولاد و آبا مطرح کرده است.
به طور کلی در خصوص تعیین افرادی که با تهدید نسبت به آنها اکراه موثر در نفس مکره تحقیق پیدا می کند سه نظر کلی وجود دارد.
الف _ تهدید نسبت به شخص مکره.
ب _ تهدید نسبت به ارقاب نزدیک مکره مانند زوج روجه , اولاد و آبا .
ج _ تهدید نسبت به کلیه اشخاصی که عرفاً می توانند بر مکره موثر باشند.
تعبد نسبت به الفاظ ماده 204 مفاد نظریه دوم را تایید می کند اما سوال این است که آیا می توان از ماده مورد نظر ملاکی اخذ نمود که براساس آن در هر مورد که رابطه و علاقه نزدیکی بین مکره و شخص مورد تهدید وجود دارد اکراه را موثر دانست.
بنظر می رسد که با توجه به قواعد کلی می توان چنین ملاکی را اخذ نمود زیرا اقارب نزدیکی که در ماده 204 از آنها نام برده شده است صرفاً به واسطه نزدیکی ارتباط با مکره می توانند بر او موثر باشند و رابطه سببی یا نسبی آنها تاثیری بر این امر ندارد البته بدیهی است که چنین ارقابی نوعاً می توانند بر مکره تاثیر بگذارد اما این بدان معنا نیست که سایر اقارب و یا حتی نزدیکان غیر اقارب مانند دوستان نتوانند چنین نقشی ایفا کنند آنچه در قسمت اخیر ماده در مورد (تشخیص عرفی) آمده است مربوط به احراز نزدیکی در خصوص اقوام است و با نظریه سوم ارتباطی ندارد در بسیاری از موارد ممکن است رابطه مکره با یک دوست آن چنان قوی باشد که تهدید او بیش از اقوام نزدیک وی را تحت تاثیر قرار دهد. در چنین مواردی حکم مساله خواهد بود؟ بدون شک باید در این حالت , شخص را مکره تلقی کرد و اکراه او را بر قرارداد موثر دانست آنچه که نهایتاً از ماده 204 ق . م استنباط می گردد آن است که این ماده در مورد اقوام نزدیک نوعی اماریت در اکراه موثر دارد یعنی فرض اول قانونگذار آن است که چنانچه تهدید نزدیک صورت گرفته باشد, با اجتماع سایر شرایط شخص مکره می باشد اما این اماره به طرفین دعوی اجازه می دهد که عدم تاثیر تهدید نسبت به اقوام نزدیک و یا تاثیر تهدید نسبت به غیر اقارب نزدیک اثبات گردد در فقه نیز نظریه سوم مورد تایید قرار گرفته است قانون مدنی قدیم مصر, نظریه ای مشابه با ظاهر ماده 204 را مطرح کرده بود اما در اصلاحات این قانون نظریه سوم پذیرفته شد و نظر عرف و قاضی در این مورد قاطع تشخیص داده شده است.
فشار از سوی حوادث خارجی _ اضطرار
د بحث شرایط اکراه تهدید خارجی به عنوان یکی از شرایط اکراه موثر مطرح می شود سوالی که در این مورد بنظر می رسد آن است که آیا آثار اکراه در موردی که یک حادثه قهری و خارجی موجب وارد آمدن فشار بر شخص باشد برقرار می گردد یا خیر؟ به طور مثال اگر بر اثر حادثه تصادف , زلزله و … فرزند شخصی بیمار شود و شخص مجبور گردد که خانه خود را به فروش رساند آیا چنین معامله ای آثار معامله اکراهی را خواهد داشت؟
در برخی از نظرات قدیمی حقوق فرانسه آثار معامله اکراهی را بر این معاملات مترتب نمی کردند زیرا در تفسیر ماده 1109 ق . م . فرانسه که از لفظ (اخذ و انتزاع) استفاده کرده است معتقد بودند انتزاع و اخذ رضا مربوط به کسی است که با اراده این کار را انجام دهد شامل حوادث خارجی نمی شود اما در نظریات جدیدتر در حقوق فرانسه به دلیل آنکه در هر دو مورد اراده و رضا تحت تاثیر قرار می گیرد حکم مشابهی صادر شده است.
بنظر می رسد که حوادث خارجی و قهری اگر چه می توانند منشا تحت فشار قراردادن شخص برای انجام معامله باشند اما حکم یکسانی با اکراه ندارند فشار درونی شخص که او را منجر به انجام معامله می کند چه از نظر منشا و چه از جهت خصوصیات درونی ممکن است انواع مختلفی داشته باشد در فشاری که ناشی از تهدید شخص خارجی است به دلیل آنکه یک اراده انسانی مکره را تحت تاثیر قرار می دهد موجب سلب رضا (آزاد بودن اراده ) در نفس شخص مکره می گردد اما اگر شخص به واسطه فشار حوادث خارجی مجبور به معامله شود چون منشا فشار فاقد اراده است در نفس مکره تنها رغبت میل یا طیب نفس را از بین می برد اما بر روی آزادی اراده (رضای) او تاثیر ندارد به همین دلیل در ماده 206 ق . م بین معامله اضطراری و اکراهی تفاوت گذارده شده است (اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) علت این حکم همانگونه که بیان شد آن است که (رضا) به معنای میل و شوق نیست بلکه رضا عبارت از حالتی است که در آن حال اراده اعمال می گردد این تعریف و استنباط با مواد قانونی و مبانی حقوقی ما سازگاری بیشتری دارد.
در معامله اکراهی به دلیل آنکه تهدید خارجی وجود دار و نوع خاصی از فشار درونی برای شخص ایجاد می شود اگر از شخص مکره سوال شود که انشای معامله آزادانه صورت گرفته است یا خیر؟ و آیا تمایل دارد که آثار معامله به شکل کامل برقرار باشد یا خیر؟ به هر دو سوال پاسخ منفی خواهد داد.
اما در معامله اضطراری به علت آنکه شخص برای فرار از آثار حادثه خارجی و در واقع حل مشکل و نیاز خود که قهراً بوجود آمده است معامله ای انجام می دهد تحت تاثیر یک نوع فشار درونی دیگر است انتخاب معامله برای رفع مشکل و نیاز در مقابل انتخاب فشار موجود مربوط به خود مضطر است لذا ماهیتاً با فشار ناشی از اکراه فرق می کند که انتخاب معامله برای رفع تهدید در مقابل فشار ناشی از تهدید مربوط به اکراه کننده می شود لذا هرگاه دو سوال فوق برای مضطر مطرح شود به هر دو سوال پاسخ مثبت خواهد داد در مباحث فقهی یک از دلایل اختلاف حکم معامله اکراهی و اضطراری باستناد به حدیث مشهور (رفع ) مورد تحلیل قرار گرفته است براساس این تحلیل , حدیث رفع امتنان می باشد و عدم نفوذ یا بطلان معامله اضطراری (برخلاف معامله اکراهی ) مخالف با امتنان است و امتنان بر مضطر اقتضا دارد که معامله او صحیح باشد.
خوف در مقابل تهدید
برای تحقق اکراه موثر باید تهدید بالفعل خارجی صورت گرفته باشد اما صرف خوف از یک خطر یا تهدید فرضی اگر چه ممکن است قابل اثبات باشد و یا حتی تاثیراتی بر نفس شخص گذاشته باشد اما چنین توری نمی تواند اکراه را محقق سازد ماده 1114 ق . م . فرانسه مانند ماده 208 ق . م . ایران مجرد خوف از کسی را بدون آنکه تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی کند علت این امر آن است که در اکراه باید یک عنصر ذی شعور خارجی امری را بر مکره تحمیل کند تا شرایط اکراه تحقق یابد و رضای معاملی مفقود گردد اما در شرایطی که شخص در درون خود احساس خوف می کند بدون آنکه واقعاً تهدیدی از سوی شخص دیگر صورت گرفته باشد نمی توان او را مکره تلقی کرد سوال قابل طرح در این مورد آن است که چنانچه در برخی فروض نادر شخص براساس توهمات خود واقعاً احساس کند کسی او را تهدید خواهد کرد و بر اثر توهم قوی حالت عدم رضا در او پیدا شود وضع معامله چگونه است؟
با عنایت به مباحث گذشته بنظر می رسد که اثبات شود شخص در انجام معامله فاقد رضا بوده است چاره ای جز غیر نافذ دانستن معامله او وجود ندارد این حکم ناشی از نگرش به واقعیت در قراردادها میباشد اگر چه چنین حکمی از منظر نگرش مصلحت گرایانه صحیح نمی باشد و نباید به جهت توهم شخص به طرف مقابل ضرر وارد کرد.
عدم مشروعیت در اکراه
در صورتی که شخص بدهکار از سوی طلبکار برای دادن وثیقه تحت فشار قرار گیرد و تهدید شود که در صورت ندادن وثیقه به مقامات صالحه مراجعه می شود علی رغم وجود شرایط ظاهری اکراه چنین وضعی اکراه تلقی نمی گردد در ماده 207 ق . م . آمده است (ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود) سوالی که در این زمینه مطرح می باشد آن است که در این حالت رضای معاملی وجود دارد یا خیر؟ و در صورتی که رضای معاملی وجود نداشته باشد به چه دلیل به صحت معامله حکم میشود ؟
از نظر کسانی که حکم معامله اکراهی را نوعی تضمین و جبران می دانند پاسخ به این سئوالات دشواری کمتری دارد زیرا در مواردی که اکراه قانونی است حقی از مکره ضایع نشده است تا به دنبال تضمین و جبران آن باشند اما از نظر کسانی که محور اصلی در حکم معامله مکره را فقدان رضای معاملی می دانند پاسخ به سئوالات فوق تا حدی دشوارتر بنظر می رسد زیرا از نظر ایشان چنانچه این عنصر عقد در هر شرایط و به هر دلیلی وجود نداشته باشد معامله اکراهی تلقی می شود و در موضوع بحث نیز ممکن است علی رغم قانونی بودن فشار و تهدید حالت رضا از معامله کننده سلب شود و به ناچار معامله او غیر نافذ گردد بنظر می رسد پاسخ به این سئوالات از منظر نظریه اخیر نیز امکان پذیر است در مواردی که اشخاص علم دارند تکلیفی بر عهده آن ها است (مانند انجام یک معامله) و از سوی طرف مقابل خود برای انجام آن تکلیف از طرق مشروع تحت فشار قرار می گیرند نمی توان آنها را فاقد رضای معاملی دانست اکراه به معنای تحمیل بر غیر و سلب آزادی قصد و اراده از شخص است و این مستلزم آن است که مکره به معنای واقعی تحمیل غیر را مخالف حق خود ببیند اما در جایی که چنین حالتی برای شخص وجود ندارد بلکه او می داند که حقی برای مقابله با تحمیل غیر ندارد در واقع تحمیل غیر و احساس تکلیف مکره با یکدیگر همسو می شوند و عملاً حالت رضا مفروض است اما در مواردی که شخص مکره به واسطه جهل مورد قبول قانون به اشتباه عمل مکره را نامشروع بداند (اگرچه واقعاً مشروع باشد) و تحت فشار او معامله را بدون رضای معاملی منعقد کند براساس مبانی و اصول حقوقی باید معامله را غیر نافذ دانست در مورد عنصر عدم مشروعیت در اکراه سوال دیگری مطرح می شود این است که برای تحقق اکراه باید وسیله نامشروع باشد یا هدف و یا هر دو ؟
برخی از نویسندگان در صورت مشروع بودن وسیله و هدف, اکراه را محقق نمی دانند به عبارت دیگر چنانچه هر یک از وسیله یا هدف نامشروع باشند اکراه موثر بوجود می آید؛ به طور مثال اگر کسی از وسائل قانونی برای رسیدن به حق خود استفاده کند تلقی نمی شود اما اگر از وسایل حتی قانونی ( مانند استفاده از سند طلب خود) برای هدف نامشروع مانند اخاذی و مطالبه رشوه استفاده کند اکراه تحقق می یابد به اعتقاد گروه دیگری از نویسندگان اکراه در هر حال رضا و اراده را تحت تاثیر قرار می دهد چه وسایل مشروع باشد و چه ناشروع و چه هدف مشروع باشد یا نامشروع . اما در مواردی که هدف مشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا خیر به جهت آنکه قابل ابطال بودن عقد موجب می شود حقوق مشروع ناشی از انعقاد عقود در معرض خطر قرار گیرد باید برای طرف مقابل (اجبار کننده) جبرانی را در نظر گرفت و بهترین جبران آن است که عقد به قوت خود باقی بماند اما در موردی که هدف نامشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا نامشروع اکراه تحقق می یابد و حقی در عقد برای اجبار کننده وجود ندارد با عنایت به لحن ماده 207 ق . م . ظاهراً مفاد این ماده در موردی است که هم وسیله مشروع است (حکم مقامات ) و هم هدف ( به طور مثال معامله ای که در حکم تعیین می شود) لذا حکم سایر موارد از آن قابل استخراج نیست و قانون مدنی از این نظر ساکت است.
بنظر می رسد برای تحقق اکراه وجود عنصر عدم مشروعیت در هر یک از وسیله یا هدف کافی می باشد و در صورتی که سایر شرایط مانند تهدید و قدرت بر اجرای آن وجود داشته باشد عدم مشروعیت وسیله یا هدف اکراه را ایجاد می کند به طور مثال اگر کسی برای الزام شخص به امضای سند رسمی او را تهدید به قتل یا تخریب اموالش کند یا برعکس دارنده چک صادر کننده را با به اجرا گذاردن چک تهدید کند تا او معامله ای را با قیمت غیر واقعی و به ضرر خود انجام دهد, بنظر میرسد در هر حال اکراه تحقق یافته است.
حکم معامله اکراهی
پس از تحقق شرایط اکراه معامله ای که مکره انجام می دهد از نظر اعتبار چه وضعی خواهد داشت ؟
در حقوق خارجی بر اساس نظریه غالب معامله اکراهی قابل ابطال دانسته شده است به عبارت دیگر به مکره حق داده می شود که در صورت تمایل معامله را ابطال کند والا معامله به قوت خود باقی است قانون مدنی در ماده 203 و 209 به حکم ( عدم نفود)اشاره کرده است عدم نفوذ در حقوق ما تاسیس خاصی است که با قابلیت ابطال تفاوت دارد در حالت دوم نفوذ قرار داد نه کاملاً صحیح است ونه باطل . سکوت مکره پس از معامله آن را صحیح نمی کند بلکه برای صحت یا بطلان معامله باید مکره اجازه یا رد خود را اعلام کند معامله مکره از نظر شرط (قصد انشا) اشکالی ندارد (مگر در مواردی که شدت اجبار موجب سلب قصد و اراده گردد) بنابراین با تحقق قصد پایه اصلی قرارداد شکل می گیرد اما به دلیل فقدان رضا این پایه نمی تواند تاثیر کامل خود را داشته باشد پس از رفع اکراه چنانچه رضای معاملی موجود گردد شرط دیگر نیز تحقق یافته است و موضوع معامله محقق میشود در این صورت معامله صحیح می گردد نظریه مشهور در بین متاخرین از فقهای امامیه و بنابر نظر برخی از ایشان نظریه اتفاقی فقها معامله مکره را غیر نافذ می داند.
با عنایت به ظاهر ماده 209 ق . م. و مبانی معاملات فضولی (ر .ک به ماده 258 ق . م ) بنظر می رسد قانون مدنی در معامله مکره نیز نظریه کشف را پذیرفته باشد و پس از لحوق رضا به قصد معامله از زمان قصد انشا صحیح می گردد و در صورد رد معامله قصد انشا نیز از زمان خو بی اعتبار خواهد شد.
در مقابل نظریه قابلیت ابطال و دعدم نفوذ نظریه ای مبنی بر بطلان عقد مکره نیز مطرح شده است در فقه گروهی به بطلان معامله مکره اعتقاد دارند پایه این اعتقاد آن است که مکره مانند انسان هازل ( شوخی کننده) تنها به ظواهر لفظ و عبارات توجه دارد و به معنای عقد بی توجه است . بدیهی است در چنین فرضی باید عقد باطل باشد زیرا این نوع معامله فاقد قصد انشا می باش اما این فرض , خلاف واقعیت و معارض با نصوص و ظاهر بسیاری از فتاوی است البته همین گروه از فقها به این مساله اشاره نموده اند که چنانچه مکره واقعاً به معنای عقد توجه داشته باشد و از او قصد انشا صادر شود رضای متعقب می تواند معامله را تصحیح کند در بین فرق عامه بطلان کلی عقد مکره به شافعیه و حنابله نسبت داده شده است در حقوق کامن لا نیز برخی معامله اکراهی را از نظر استدلالی و جنبه نظری باطل دانسته اند.
اکراه در ایقاعات
از آنجا که معامله اکراهی از نظر موضوع و حکم بر مبانی و اصول کلی و مشخصی استوار گشته است که ویژگی های خاص قرارداد در آن دخالت ندارد لذا در صورتی که شرایط اکراه در ایقاع تحقق یابد باید ایقاع کننده را دارای قصد و فاقد رضا بدانیم مطابق با قاعده کلی این عمل حقوقی غیر نافذ است و با الحاق رضا به آن صحیح و کامل می گردد آنکه دلیل خاصی در بطلان عمل وجود داشته باشد برخی از نویسندگان بین آثار اکراه در عقود و ایقاعات تفاوتی قایل نشده اند و آن را مطابق با برخی نظرات فقهی دانسته اند در حقوق برخی از کشورها آثار اکراه در مورد ایقاعات نیز جریان پیدا می کند.