مخاطرات اخلاقى (1) و بازار بيمه (2)

سيد محمد موسى مطلبى

چكيده:

در شرايطى كه دو طرف با يكديگر ارتباط اقتصادى برقرار مى‏سازند، همواره اطلاعات نقش مهمى را ايفا مى‏كند. وجود رفتار نامشهود، مى‏تواند باعث شود، يكى از دو طرف، رفتارهايى را انجام دهد كه به نفع طرف ديگر نيست. در اين حالت، كه مخاطرات اخلاقى شكل مى‏گيرد، بازار دچار شكست مى‏شود. شركتهاى بيمه، كه همواره رفتار مراقبتى بيمه گزاران را نمى‏توانند مشاهده كنند، با چنين مشكلى مواجه مى‏شوند. بنابراين از ابتدا بايد قراردادهايى را كه سازگار با مشاركت بيمه گزاران در انعقاد قرارداد همراه با ايجاد انگيزه براى افزايش مراقبت بيمه گزاران است طراحى نمايند. قراردادهاى فرانشيزى در اين شرايط بهترين قراردادها تلقى شده است و از طريق ايجاد فرانشيز و گنجاندن مبالغ قابل كسر در قرارداد و همچنين دخالت انگيزشى دولت از طريق ماليات و سوبسيد مى‏توان اين مورد شكست بازار را برطرف نمود و يا از هزينه‏هاى آن كاست. بررسيها، نشان مى‏دهد در برخى از تعرفه‏هاى تصويبى شوراى عالى بيمه و همچنين متن قراردادها از كارآيى لازم برخوردار نيستند و ضرورى است با استفاده از نتايج اين پژوهش و ساير پژوهشهايى كه در اين زمينه بكار رفته مشكلات قراردادها و تعرفه برطرف شود.

واژگان كليدى: مخاطرات اخلاقى، قرارداد بهينه، شكست بازار، اطلاعات ناقص، رفتارهاى نامشهود بازار بيمه، بيمه.

مقدمه

0در شرايط نبود اطلاعات كامل، همواره وجود پيامدهاى خارجى(Externality) باعث مى‏شود مبادله اقتصادى به خوبى انجام نشود و حتى در مواردى روابط اقتصادى مختل شود. روابط اقتصادى غالباً به شكل انعقاد قرارداد حاصل مى‏شود. در انعقاد قرارداد اطلاعات نقش مهمى را ايفا مى‏كند و نبود اطلاعات مشكلاتى را به همراه دارد.

قراردادهايى مانند قرارداد بين كارفرما و نيروى كار، بيمه‏گر و بيمه‏گزار، سهامداران و مدير عامل، اعتبار دهنده و اعتبار گيرنده نيز، همچون ساير قراردادها به اطلاعات نيازمند است. يك سهامدار كارخانه، وقتى مى‏تواند يك مدير را بپذيرد، كه اطلاعات كاملى از منش و عملكرد او داشته باشد و رفتار او قابل مشاهده باشد. با عدم اطلاع از وى و نامشهود بودن رفتار، نمى‏تواند قرارداد بهينه‏اى را منعقد كند و به اهداف خود برسد؛ زيرا همواره يك نا اطمينانى براى او وجود دارد، كه رفتار نامشهود(Hiden action) كارگزار به نفع او است يا هزينه هايى را به او تحميل مى‏كند. تعريف مخاطرات اخلاقى

مخاطرات اخلاقى تعاريف مختلفى دارد؛ برخى آن را به وضعيتى اطلاق كرده‏اند، كه يك طرف بازار نمى‏تواند رفتار طرف ديگر بازار را مشاهده كند و گاهى به رفتارهاى نامشهود بازگشت مى‏كند.(varian, 1990, 589)

برخى ديگر مخاطرات اخلاقى را چنين تعريف نموده‏اند: مخاطرات اخلاقى نام ديگرى براى رفتار نامشهود است؛ زيرا در اين حالت، فردى يا طرفى كه آگاه است، رفتار غلطى را در پيش مى‏گيرد كه به ضرر طرف مقابل است. (Katz, 1994, 593)

تعريف ديگرى نيز مخاطرات اخلاقى را چنين بيان مى‏كند: وقتى مخاطرات اخلاقى پديدار مى‏شود، كه افراد در شرايط وجود اطلاعات خصوصى عملى را پيش مى‏گيرند كه بطور نادرستى احتمال نتايج و حاصل نامطلوب را افزايش مى‏دهد.(Mc taggat, 1992 ,440)

يك مثال از موارد مخاطرات اخلاقى: وقتى يك فرد بيمه مى‏شود، مراقبت خود را كم مى‏كند؛ زيرا مطمئن است كه خسارت او جبران خواهد شد. مثلاً يك مالك خانه، ممكن است مراقبت خود از خانه را ـ مثل قفل كردن و احتياط‏هاى ديگر ـ به دليل بيمه شدن خانه و لوازم آن، كاهش دهد. اين مسأله مخاطرات اخلاقى است كه باعث شكست بازار مى‏شود كه در مثال شكست بازار بيمه است و كارآيى در بازار بيمه از بين مى‏رود؛ زيرا انگيزه افراد به دليل كاهش نگرانى از خطر، براى مراقبت زياد از بين مى‏رود و بنابراين شركت بيمه ممكن است، مجبور باشد، خانه‏اى را بيمه كند، كه اصلاً قفل نشده يا پنجره آن بسته نشده است و اين براى شركتهاى بيمه غير ممكن است؛ زيرا احتمال خطر بسيار زياد مى‏شود. (stiglitz, 1993) نحوه انعقاد قرارداد

انعقاد قرارداد، نيازمند دو ركن اصلى است، كه مى‏تواند دو شخص حقيقى يا حقوقى باشد. يكى از اين دو، نقش اصلى را ايفا مى‏كند، مثل كارفرما كه ابتدا به طراحى قرارداد مى‏پردازد و ديگرى نقش غير اصلى را باز مى‏كند، مثل كارگزار. اين بحث تحت عنوان مسأله كارفرما - كارگزار(Principle-agent Problem) در ادبيات مطرح شده است.

قرارداد ابتدا توسط كارفرما طراحى مى‏شود و كارگزار پس از رؤيت، مى‏تواند آن را امضا نمايد و يا آن را نپذيرد. در چنين حالتى اگر قرارداد امضا نشود، ارتباطى برقرار نمى‏شود و در صورتى كه قرارداد منعقد شود، نتيجه قرارداد مبهم است؛ زيرا نتيجه به شدت به رفتار و عملكرد كارگزار بستگى دارد. عملكرد خوب وى، نتيجه‏اى خوب را براى كارفرما رقم مى‏زند و عملكرد ضعيف، نتيجه بدى را براى كارفرما به دنبال خواهد داشت.(stadler, 1997, 17) ماهيت قرارداد بهينه

به منظور توضيح قرارداد بهينه (stadler, 1997, 18) مى‏توان يك قرارداد را در نظر گرفت كه نتايج متعددى داشته باشد. نتيجه حاصل از قرارداد را با × و ارزش پولى آن را با x نشان مى‏دهيم. فرض مى‏شود، كارگزار تلاشى دارد كه آن را با eنشان مى‏دهيم. در اين جا يك احتمال شرطى وجود دارد كه عبارت است از:

ابتدا فرض مى‏شود، اطلاعات كارگزار و كارفرما مساوى و متقارن است. در اين جا تنها يك ريسك وجود دارد، كه ناشى از احتمالى بودن رفتار كارگزار است. كارفرما بر اساس تابع منفعت حاصل از رابطه اقتصادى، رفتارش را تعيين مى‏كند. تابع منفعت وى عبارت است از:

نمودار (2): نحوه پرداخت دستمزد در شرايطى كه كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز است

نمودار 2، پرداخت دستمزد بهينه در شرايطى است كه كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز است.

حالت دوم: در اين حالت، كارگزار ريسك خنثى است. بنابراين َU ثابت است و كارفرما ريسك گريز است، بدين معنا كه <0ًb ، در اين حالت قرارداد بهينه بدين شكل مخاطرات اخلاقى و قرارداد بهينه پديده مخاطرات اخلاقى كه پس از انعقاد قرارداد مطرح مى‏شود، شرايطى است كه كارگزار مى‏تواند تلاش خود را تغيير دهد. به بيان ديگر، تاكنون بحث اين بود كه با مقدار تلاش معين، شيوه پرداخت بايد چگونه باشد. حال بحث اين است كه پس از انعقاد قرارداد كارگزار به دنبال تلاشى خواهد بود كه تابع هدفش را بيشينه سازد. تابع هدف كارگزار در اين شرايط به شكل زير تعريف مى‏شود.

انگيزه در مخاطرات اخلاقى

با يك مثال فرضى، مى‏توان شرايط مخاطرات اخلاقى (mansfield, 1997, 554) در بازار بيمه را ترسيم نمود. همانطور كه در نمودار نيز آمده، شخصى را در نظر مى‏گيريم كه اتومبيلى دارد، كه T تومان ارزش دارد. وى براى مراقبت از اتومبيل خود هزينه‏هايى را چون خريد قفل، محافظ، دزدگير و هزينه‏هاى زمانى مى‏پردازد. اين هزينه را با Bنشان مى‏دهيم. صاحب اتومبيل جهت استفاده بيشتر از اتومبيل، نياز به هزينه بيشترى براى مراقبت از ماشين خواهد داشت. چون استفاده نيز، به معناى اين است كه ماشين بيشتر در معرض سرقت قرار مى‏گيرد. بنابراين مى‏توان استفاده او از اتومبيل را تقاضا (D) يا منفعت نهايى از خدمات اتومبيل به حساب آورد، كه هزينه B را براى آن مى‏پردازد.

بنابراين وى در ابتدا بدون بيمه، 10 ساعت در روز از اتومبيل استفاده مى‏كند. اما پس از انعقاد قرارداد بيمه، چون شركت بيمه خسارت را مى‏پردازد و هزينه‏هاى مراقبت ضرورتى ندارد اين هزينه‏ها كاهش مى‏يابد، ميزان استفاده از اتومبيل 15 ساعت خواهد بود، در نتيجه احتمال سرقت اتومبيل زياد مى‏شود.

در نمودار مشاهده مى‏شود، كه با توجه به منحنى تقاضا براى استفاده از اتومبيل (D) يك روند نزولى دارد، قبل از انعقاد قرارداد بيمه، هزينه استفاده از اتومبيل B است كه در سطح 10 ساعت استفاده از اتومبيل تعادل ايجاد مى‏شود. بعد از انعقاد قرارداد بيمه به دليل كاهش هزينه‏هاى مربوط به سرقت َB، ميزان استفاده از اتومبيل افزايش مى‏يابد؛ بنابراين، همواره بيمه گزار سعى دارد، پس از انعقاد قرارداد بيمه از اتومبيل خود بيشتر استفاده كند. و اين باعث افزايش احتمال خطر مى‏شود و خسارت آن را، بيمه گر بايد جبران نمايد.

نمودار (4): هزينه‏هاى پيشگيرى از سرقت، قبل و بعد از بيمه

رفتارهاى پنهان و بازار بيمه

براى ترسيم وضعيتى كه در آن مخاطرات اخلاقى (Hiller, 1991, 82) شكل مى‏گيرد، فرض مى‏شود، فرد با دو حالت سرقت و عدم سرقت مواجه است. اين شخص Tريال دارايى دارد، اگر دارايى وى مورد دستبرد قرار گيرد C ريال از دارايى او كاهش مى‏يابد بنابراين دارايى او برابر است با:

(26)W=T-C

كه در آن، W ميزان دارايى فرد در حالت سرقت است و از طرفى نشان مى‏دهد كه دارايى در حالت عدم سرقت برابر كل دارايى فرد است. W=T دارايى در حالت عدم سرقت رانشان مى‏دهد.

در نمودار 5، دو محور دارايى در حال سرقت و عدم سرقت نشان داده شده است. در اين نمودار يك نقطه E وجود دارد كه در حقيقت ميزان دارايى فرد را در دو حالت سرقت و عدم سرقت نشان مى‏دهد و در حقيقت نقطه برخوردارى طبيعى يا اوليه است. خط َ ffنشان دهنده خطى است، كه در آن فرد بيمه گزار با خريد بيمه نامه به نرخ منصفانه(Fair odds line) اقدام مى‏كند. اين خط كه به عنوان «نتيجه احتمالى منصفانه»(4) تلقى مى‏شود، براى فردى است كه سطح مراقبت زيادى براى حفظ اموال خود دارا مى‏باشد. معادله اين خط به شكل زير است.

(27)Py=x

كه در آن P ميزان احتمال سرقت است، y سطوح مختلف جبران در صورت سرقت است و ميزان آن ضرورتا معادل c نيست و x ميزان حق بيمه است. در حقيقت اين معادله يك قيد رقابت محسوب مى‏شود، كه بيمه‏گر نمى‏تواند بيش از احتمال ميزان جبران خطر حق بيمه تعيين نمايد. زيرا طبق قانون عرضه و تقاضاى بيمه اگر حق بيمه بيشتر از اين مقدار باشد، شركتهاى بيمه ديگر، كه حاضرند حق بيمه كمترى را دريافت كنند، بازار را در دست خواهند گرفت. (مطلبى، 1381:47)

در شرايط خريد بيمه، بيمه‏گزار در حقيقت با دو حالت مواجه مى‏شود.

يكى حالت سرقت است:

(28)WT=T-C-×+py

و ديگرى در حالت عدم سرقت است:

کنند.

چون دو منحنى از نقطه J مى‏گذرد، خط بيمه كامل (خط 45 درجه) و خط نتيجه احتمالى منصفانه نيز از آن جا مى‏گذرد.

سطح مطلوبيت U2، به اندازه B از سطح مطلوبيت U1 بيشتر است. زيرا در نقطه J شخص در هر دو حالت مراقبت كم و زياد بيمه كامل خريدار مى‏كند و تنها با مراقبت كمتر مطلوبيت بيشترى را به دست مى‏آورد. در اين شرايط شركتهاى بيمه حاضر نمى‏شوند، به كسى كه مراقبت كمى دارد، بيمه نامه كامل در نقطه J را ارائه دهند، بلكه در نقطه K مماس بر منحنى نتايج احتمالى منصفانه سطح مراقبت پايين، ارائه مى‏دهند. اين مطلب در نمودار 6 ارائه شده است.

اگر فرد سطح مراقبت خود را كم كند، در نقطه K خواهد بود. جايى كه منحنى U3بر َHH مماس است. اگر فرد بتواند، بيمه غير كامل خريدارى نمايد، در نقطه Q به تعادل خواهد رسيد، كه نقطه مماس منحنى بى تفاوتى سطح مراقبت زياد بر خط نتيجه احتمالى منصفانه است؛ زيرا U4 خط بيمه كامل را در نقطه R بالاتر از U3 قطع مى‏كند.

بنابراين مطلوبيت بيشترى براى او ايجاد مى‏كند. البته نقطه Q تعادل نيست، زيرا در اين حالت همانطور كه مى‏دانيم، بيمه گزار سطح مراقبت زياد دارد، ولى شركت بيمه قيمت هر واحد جبران را با َP كه بيش از P است، دريافت مى‏كند. بنابراين، سود غير طبيعى به دست مى‏آورد و چون بازار رقابتى است، سود اضافى با ارائه قرارداد توسط ساير شركتهاى بيمه از بين مى‏رود. فرايند تغيير وضعيت از دو طريق است. يكى اين كه َ Pكاهش مى‏يابد و ديگر اين كه جبران خسارت در قيمت پايين‏تر افزايش مى‏يابد. به بيان ديگر َHH حول نقطه E در جهت عقربه ساعت به چرخش درمى آيد. از طرف ديگر يك حركت بر روى َHH به سمت خط 45 نيز وجود دارد. در نهايت تعادل در روى خط َFF خواهد بود. البته معلوم است كه روى خط َFF بيمه كامل نخواهد بود، بلكه نقطه D كه نزديك كامل است تعادل را ايجاد مى‏كند. در نمودار 7 نيز دو خط َFF و َHH وجود دارد. نقاط روى َFF چون بر اساس سطح مراقبت زياد ترسيم شده است، انگيزه لازم را براى مشترى ايجاد نمى‏كند تا سطح مراقبت زياد را انتخاب نمايد. بنابراين قراردادهاى بيمه كه بر روى خط َFF قرار دارد، سازگار با انگيزه نيست. اما وقتى قرارداد بتواند بر اساس سطح مراقبت كم انتخاب شود، مى‏تواند سازگار با انگيزه باشد، زيرا شخص مى‏تواند همان سطح مطلوبيت را كه در سطح مراقبت زياد به دست مى‏آورد با سطح مراقبت كم نيز به دست آورد و هزينه B را نيز نپردازد. در مجموعه نقاط سمت چپ J را بر روى َFF مشترى انگيزه براى كاهش مراقبت را دارد؛ زيرا در اين بخش از منحنى WT بيش از WNT است و از اين رو شركتهاى بيمه هيچ گاه بيمه بيشتر از كامل را ارائه نمى‏كنند.

در نقطه E، فرد سطح مراقبت زياد را بر مى‏گزيند. زيرا B هزينه خيلى زيادى نيست ولى شخص ريسك گريز بيمه نشدن را بر بيمه شدن ترجيح مى‏دهد. از اين رو، بين دو نقطه E و J، فرد بين گزينش سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم، بى تفاوت خواهد بود. نقطه‏اى مثل D را در نظر مى‏گيريم كه در آن دو منحنى U5 و U6 يكديگر را قطع مى‏كنند. U5 مربوط به سطح مراقبت زياد و U6 مربوط به سطح مراقبت كم است. در اين نقطه شخص در انتخاب سطح مراقبت زياد و كم، بى تفاوت است. در اين جا گر چه U5 خط بيمه كامل را در نقطه‏اى بالاتر از محل برخورد U6 با خط بيمه كامل، قطع مى‏كند. اما چون دارايى بطور كامل بيمه شده، ميزان ضرر حاصل از B را جبران مى‏كند.

اگر كمى از خودگذشتگى در اين جا وجود داشته باشد، شخص در صورت بى تفاوت بودن بين دو سطح مراقبت زياد و كم، مراقبتى را كه براى كارفرما مناسب است، برمى گزيند. نقاط سمت راست D در طول َFF قراردادهاى سازگار با انگيزه و نقاط سمت چپ Dنقاط ناسازگار با انگيزه تلقى مى‏شوند. در نقطه D چون WT كمتر از WNTاست، بنابراين شخص حاضر است، براى اجتناب از سرقت، هزينه B را بپردازد و سطح مراقبت زياد را انتخاب نمايد. در نقاط سمت چپ D، تفاوت حاصل مطلوبيت انتظارى سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم بيش از ضرر B است. بر عكس در نقاط سمت راست D، ضرر Bبيش از حاصل تفاوت مطلوبيت انتظارى سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم است.

از آن جا كه B بسيار كوچك است، D بسيار نزديك بيمه كامل است، شركت بيمه مى‏تواند بر روى خط نتيجه احتمال منصفانه، قرارداد بيمه تقريبا كامل سازگار با انگيزه ارائه دهد. بنابراين مشترى نقطه D را انتخاب مى‏كند و شركتهاى بيمه هم به خاطر رقابت همان نقطه D را انتخاب مى‏كنند.

در پايان يك نكته باقى مى‏ماند و آن اين كه ممكن است، شخص براى اين كه بتواند بيمه كامل خريدارى نمايد، با دو بيمه گر كه هر دو نصف دارايى را بيمه مى‏كنند، قرارداد منعقد كند. اين براى هر دو بيمه گر زيان‏آور است. زيرا در اين صورت سطح مراقبت كم انتخاب مى‏شود كه براى هر دو بيمه گر ايجاد ضرر مى‏كند.

براى رفع اين مشكل معمولاً شركتهاى بيمه، قانونى دارند كه در مورد يك چيز نمى‏توان با دو شركت بيمه قرارداد منعقد نمود. برخى راه حلها جهت كنترل مخاطرات اخلاقى

همانطور كه در بحث مخاطرات اخلاقى بطور كلى و بحث رفتارهاى نامشهود بازار بيمه مطرح شد، مهمترين راه حل در شرايط وجود مخاطرات اخلاقى، طراحى قراردادهاى فرانشيزى است كه در آن پوششهاى بيمه‏اى نزديك به كامل باشد. بنابراين در كليه قراردادهاى بهينه وجود مبلغى كه پوشش بيمه‏اى شامل آن نمى‏شود وجود دارد تا انگيزه لازم را براى بيمه گزار فراهم نمايد تا سطح تلاش مطلوبى را انتخاب نمايد.

يكى از مهمترين روشهاى تعيين وجود فرانشيز در قراردادها وجود مبلغ قابل كسر (chitgopekar, 2000) يا (5)Deductable است كه انواعى از آن در قراردادهاى بيمه در جهان مرسوم است. سه نوع از مبلغ قابل كسر كه در قراردادها مرسوم است عبارتند از:

1- مبلغ قابل كسر ثابت

در اين روش، مبلغى چون D در قرارداد تعيين مى‏شود و شركت بيمه جبران خسارتهاى تا سقف مبلغ D را تعهد نمى‏نمايد و در صورتى كه خسارت بيش از اين مبلغ باشد، كل خسارت با كسر كردن D قابل جبران خواهد بود. اين نوع مبلغ قابل كسر بيشتر در قراردادهاى بيمه اتومبيل مرسوم است.

2- مبلغ قابل كسر درصدى

در اين نوع مبلغ قابل كسر درصدى از خسارت از تعهد جبران خسارت توسط شركت بيمه خارج مى‏شود، مثلاً D درصد خسارت از تعهد جبران استثنا مى‏شود. بنابراين وقتى گفته مى‏شود، مبلغ قابل كسر 10 درصد است، بدين معناست كه خسارت هر چه باشد. 90% آن را شركت بيمه پرداخت مى‏نمايد؛ اين نوع مبلغ قابل كسر در بيمه‏هاى درمان بيشتر مرسوم است.

3- مبلغ قابل كسر تركيبى

اين نوع مبلغ قابل كسر، بدين صورت است كه هم مبلغ ثابتى مثل D و نيز درصدى از خسارت بيش از D از تعهد جبران خسارت بيمه كسر مى‏شود. مبلغ قابل كسر تركيبى نيز در بيمه‏هاى درمانى بيشتر مرسوم است. قراردادهاى بيمه در بازار بيمه ايران

با توجه به اين كه بازار بيمه در ايران در حقيقت يك بازار دولتى است و در عمل رقابت محدودى بين شركت‏ها وجود دارد، بيشتر قراردادها طبق تعرفه‏هاى تعيين شده توسط شوراى عالى بيمه تعيين مى‏شود. بررسى تعرفه‏هاى تصويب شده توسط شوراى عالى بيمه مى‏تواند بهينه بودن قراردادها را نشان دهد.(مطلبى، 1380: 63)

روش ديگر بررسى قراردادها در بازار بيمه، بررسى بيمه‏نامه‏هاى موجود در شركت‏هاى مختلف بيمه است. بيمه نامه‏ها با توجه به تعرفه‏هاى مصوب شوراى عالى بيمه و بخشنامه‏هاى داخلى شركتها طراحى شده‏اند؛ بنابراين بررسى اين قراردادها نيز مى‏تواند بهينه بودن آنها نشان دهد.

از آن جا كه در تعرفه‏ها و بيمه نامه‏ها انواع متنوعى از بيمه‏هاى مختلف مى‏باشد نحوه تقسيم بندى آنها جهت بررسى بر اساس اطلاعات موجود در شركتها، آيين نامه‏هاى موجود در قراردادها طورى انجام گرفته است كه بتوان همه را با هم بررسى نمود. بنابراين بررسى و تحليل اين نوع بيمه‏ها به شرح ذيل است:

1- بيمه آتش سوزى

در تعرفه بيمه آتش سوزى، هيچ گونه فرانشيز يا مبلغى تحت عنوان مبلغ قابل كسر در نظر گرفته نشده است. از آن جا كه اين نوع بيمه، شامل بيمه سرقت و بلاياى طبيعى است، نبود مبلغ فرانشيز و يا مبلغ قابل كسر باعث مى‏شود بيمه گزار مراقبت لازم از اموال تحت بيمه را نداشته باشد. البته تنها در بيمه جامع خانه و خانواده مبالغى به عنوان فرانشيز در نظر گرفته شده است. بنابراين مى‏توان ادعا نمود كه قراردادهاى آتش سوزى بدون در نظر گرفتن مخاطرات اخلاقى بيمه گزاران طراحى شده و از اين رو نمى‏توان آنها را قرارداد بهينه دانست.(ساسان‏نژاد، 1379: ص 245)

2- بيمه باربرى

در تعرفه اين نوع بيمه‏ها فرانشيزهاى خاصى در نظر گرفته شده است و گوياى اين واقعيت است كه در اين نوع بيمه مسأله مخاطرات اخلاقى مورد ملاحظه قرار گرفته است. يادآور مى‏شود كه بيمه‏هاى باربرى داراى سه نوع استاندارد هستند كه در كليه كشورها از آن استفاده مى‏شود و بنابراين به طور ناخودآگاه مسأله مخاطرات اخلاقى در آن مورد توجه قرار گرفته است.(همان، 223)

3- بيمه حوادث

در بخشنامه‏هاى مربوط به تعرفه‏هاى بيمه حوادث هيچ گونه فرانشيز و يا مبلغ قابل كسر در نظر گرفته نشده است و اين نشان مى‏دهد كه به مسأله مخاطرات اخلاقى در اين نوع بيمه توجه نشده است. گر چه در اين نوع بيمه نقش مخاطرات اخلاقى بسيار زياد نيست، در عين حال وجود فرانشيز، يا مبلغ قابل كسر در اين گونه بيمه نيز مى‏تواند، مخاطرات اخلاقى را تا اندازه‏اى كنترل كند.(همان، 313)

4- بيمه شخص ثالث

در قراردادهاى مربوط به اين بيمه و همچنين تعرفه‏هاى تصويبى شوراى عالى بيمه براى اين بيمه مبالغى تحت عنوان فرانشيز در نظر گرفته شده است. در بسيارى از بيمه‏هاى اتومبيل كشورهاى مختلف مبالغى تحت عنوان مبلغ قابل كسر وجود دارد كه در ايران چنين چيزى وجود ندارد.(همان، 447)

5- بيمه بدنه اتومبيل

در قراردادهاى مربوط به اين حق بيمه و همچنين تعرفه‏هاى عالى بيمه فرانشيزهايى در نظر گرفته شده است. در اين نوع قراردادها نيز مبلغ قابل كسر كه مى‏تواند كارايى خاص خود را داشته باشد وجود ندارد.(همان، 430)

6- بيمه مهندس

در تعرفه اين نوع بيمه بر اساس آخرين آيين نامه‏هاى تصويبى تا سال 1379 آثارى از وجود فرانشيز وجود ندارد و اسناد در دسترس آن را نشان نمى‏دهد. به نظر مى‏رسد اين نوع بيمه به دليل تأثير شديدى كه از رفتار بيمه گزار دارد، وجود فرانشيز در آن بسيار تعيين كننده است و مبلغ قابل كسر نيز مى‏تواند نقش زيادى را در كنترل مخاطرات اخلاقى بيمه گزاران در بيمه مهندسى داشته باشد كه در تعرفه‏ها و قراردادها طراحى نشده است.

7- بيمه مسؤوليت

در تعرفه اين نوع بيمه نيز طبق اسناد موجود فرانشيزى وجود ندارد. همچنين مبلغ قابل كسر نيز در تعرفه‏هاى تصويبى و قراردادهاى شركتهاى مختلف وجود ندارد و به نظر مى‏رسد مخاطرات اخلاقى، هزينه‏هايى را بر اين نوع بيمه نيز تحميل مى‏كند كه لازم است راههاى مقابله با آن در قراردادها در نظر شود. خلاصه، نتيجه‏گيرى و ارائه راه حل

بيان شد كه قراردادهاى بهينه بر اساس بيشينه سازى تابع هدف يا منفعت كارفرما با قيد مشاركت كارگزار بدست مى‏آيد و كارگزار مى‏تواند آن را قبول يا رد كند، فرض شد نظام پرداخت وابسته به نتيجه و عمل كارگزار قابل ارزيابى است. اگر تنها دو نتيجه در نظر گرفته شود و كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز بود، نظام پرداخت تابع نتيجه بوده و ريسك به عهده كارگزار خواهد بود. اگر هر دو ريسك گريز باشند، هر يك كه ريسك گريزى بيشترى داشته باشد، ريسك كمترى را متحمل مى‏شود و پرداخت هم تابع ريسك گريزى بيشتر كارفرماست كه هر چه بيشتر باشد، دستمزد بستگى بيشترى به نتيجه خواهد داشت.

مسأله بعد، تلاش بهينه بود كه در شرايط ريسك خنثى بودن كارفرما و ريسك گريز بودن كارگزار، دستمزد تابعى از سطح تلاش است. در صورتى كه كارفرما ريسك گريز و كارفرما ريسك خنثى باشد، دستمزد تابعى از سطح تلاش نخواهد بود، تقاضاى تلاش زياد توسط كارفرما، مسأله مخاطرات اخلاقى را مطرح مى‏كند كه دستمزد در اين صورت تابع نتيجه است.

در بازار بيمه كه شرايط رقابت بين شركتهاى بيمه برقرار است، بهترين قرارداد كه در آن شرايط براى مشاركت بيمه گزار در بازار و همچنين شرايط انگيزش براى افزايش مراقبت بيمه گزار وجود دارد، بيمه نامه‏هاى نزديك به بيمه كامل است. بنابراين قراردادهايى كه در آنها بيمه كامل ارائه مى‏شود از نظر انگيزش كارآمد نيستند. قراردادهايى كه نزديك به بيمه كامل هستند در حقيقت قرادادهاى فرانشيزى هستند كه بدين منظور مى‏توان با استفاده از مبالغ قابل كسر با انواع سه گانه آن در قراردادها تعادل بهينه براى قرارداد فراهم نمود.

بررسى انجام شده در مورد بيمه ايران نشان داده است كه در تعيين برخى تعرفه‏ها و همچنين قراردادها و بيمه‏نامه‏هاى در دسترس از شركتهاى مختلف بيمه در ايران به پديده مخاطرات اخلاقى به عنوان يك مسأله مهم در نحوه تنظيم قرارداد كمتر توجه شده است. از اين منظر برخى از اين قراردادها ناكارآمدى دارند كه بايد در نحوه تنظيم آنها تجديد نظر شود. پيشنهادات اجرايى

1- آشنا ساختن كارشناسان بيمه با مباحث گسترده اقتصاد اطلاعات و مباحث گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى.

2- طراحى رشته هايى چون اقتصاد بيمه و يا مديريت اقتصادى بيمه به منظور تربيت كارشناسان متخصص كه بيمه را از نظر اقتصادى نيز بيشتر از پيش بررسى نمايند.(مطلبى، 1380: 131)

3- بازنگرى جدى در نحوه تعيين تعرفه‏ها و بكار بردن جديدترين روش علمى كه با مباحث اقتصادى ترسيم شده است در تعيين و تصويب تعرفه‏ها.(همان، 134)

4- ايجاد شبكه اطلاعاتى از افراد مختلف كه به راحتى قبل از انعقاد قرارداد بتوان رفتارهاى نامشهود فرد را شناسايى نمود.(همان، 131)

5- برنامه ريزى جهت افزايش فرهنگ بيمه كه باعث كاهش هزينه‏هاى بيمه در نتيجه كاهش قيمتها يا حق بيمه‏ها مى‏گردد و آن باعث گسترش بيمه مى‏شود.

6- تدوين و تصويب مبالغ فرانشيز و مبالغ قابل كسر بهينه كه بتواند قراردادهاى موجود را به سمت قراردادهاى بهينه اصلاح نمايد.(همان، 134)

7- برگزارى سمينارها و همايشهاى داخلى و بين المللى جهت تضارب آراء و جمع آورى اطلاعات كامل و همچنين ايجاد فضا براى مطالعاتى در زمينه مباحث گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى با همكارى كليه مراكز بيمه‏هاى بازرگانى، تأمين اجتماعى و بيمه‏هاى خدمات درمانى و كليه مؤسساتى كه با مسأله بيمه سر و كار دارند.

8- ايجاد گروه پژوهشى اقتصاد بيمه در مراكز تحقيقات بيمه‏اى به منظور تمركز و اطلاع رسانى پژوهشى در اين زمينه به كارشناسان و استفاده از توان كارشناسان در انجام پژوهشهاى اقتصاد بيمه .

9- دخالت دولت از طريق اخذ ماليات و اعطاى سوبسيد به منظور ايجاد انگيزه افراد در جهت كاهش ريسك و افزايش مراقبت. پيشنهادات پژوهشى

1- انجام ترجمه ادبيات مباحث مربوط به گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى در بازار بيمه بطور گسترده كه هم اكنون بسيارى از آنها از طريق اينترنت قابل دستيابى است و همچنين بسيارى از ژورنالهاى جهانى مباحث مختلفى از آنها را به چاپ رسانده‏اند.

2- به منظور گسترش ادبيات اين مباحث در ادبيات فارسى بيمه و اقتصاد، ترجمه چندين كتاب مهم كه مباحث اقتصاد اطلاعات و بازار بيمه را بطور كامل و تخصصى مطرح كرده‏اند، ضرورى به نظر مى‏رسد.

3- انجام پژوهشهاى كاربردى با استفاده از پژوهشهاى بسيار زيادى كه در بيمه‏هاى خاص و در كشورهاى مختلف انجام شده است و بررسى و ارائه راه حلهاى خاص براى انواع بيمه‏ها در ايران.

4- بدست آوردن مبالغ قابل كسر و همچنين فرانشيز بهينه از طريق مطالعات آمارى و استفاده از الگوهاى انجام گرفته در موضوع. منابع

1- فارسى

1- بيمه مركزى، مجموعه قوانين بيمه‏اى، بيمه مركزى ايران، 1378.

2- ساسان نژاد، امير هوشنگ، مجموعه كامل قوانين بيمه‏اى، تهران، انتشارات فردوسى، چاپ اول 1379.

3- مطلبى، سيدمحمد موسى، تحليل گردش اطلاعات و هزينه‏هاى آن در ساختار بازارى بيمه مطالعه موردى ايران، 1380، قم، پايان نامه كارشناسى ارشد دانشگاه مفيد.

2- انگليسى

1 - CHitgopekar, sharads, relationship Between Deductibles and expected payouts for Insurance policies, 200.

2 - Hiller, Briall, The economic of Assymetric information, 1991 & nacmilan Press.

3 - Katz, and Rosen, mictoEconomic, 1994 & 2nded, Irwin, Illinios.

4 - Mansfield, Edwin, Microeconomics, 1991, w.w.norton&company

5 - MC taggat, D findlay, Land parkin, Economics, 1992, addison-wesley, http:\\www.cob.ilstu.edu\katie\working papers\deductibles 99.doc

6 - Stadler Inesmacho-David Pereze-castrillo, An introduction to Economic of information (Incentives&contracts), 1997 Richard watt, oxford university.

7 - Stiglitz, S.E., Economics, 1993, w.w.norton&company, NewYork.

8 - Sweeting Andrew, Discuss the reason why asymmetric information can be a source of market failure.use examples to illustrate your answers, 1998, httb:\\w.w.eraweb.net

9 - Varian, H.R, Intermediate Microeconomics: A modern approach 2nded, 1990, w.w.norton & company New York.

1 - Moral hazard

2 ـ بخشى از اين مقاله برگرفته از پايان نامه كارشناسى ارشد نگارنده است كه با راهنمايى دكتر عبادى در دانشگاه مفيد تدوين و دفاع شده است.

3 ـ كلمه فرانشيز را برخى به درصدانه ترجمه نموده‏اند.

4 ـ در اين نرخ سود اقتصادى بنگاه بر اساس احتمال خطر صفر در نظر گرفته شده است.

5 ـ اين واژه به كاستنى نيز ترجمه شده است.

دكتر هدایت الله فلسفی آغاز كار پایان اندیشه و آغاز اندیشه پایان كار عبدالرحمن بن خلدون با آنكه « در این چند دهه اخیر فعالیتهای فرا ملیتی در جامعه بین المللی رشد روز افزون داشته و از حق مردم در تعیین سرنوشت خویش سخن بسیار به میان آمده است دولتها همچنان عامل بلافصل اجرای مقررات بین المللی و راهبر سیاستهای خارجی نسبتا مستقل خویش به شمار می آیند» از این رو دولتها نه تنها خالق و تابع حقوق بین الملل كه ضامن بقا و اعمال مقررات آنند و بدین اعتبار بر اهرمهای نظام اجرایی حقوق بین الملل كاملا تسلط دارند اما از آنجا كه اجرای قاعده حقوقی در مفهومی وسیع مستلزم توصیف و تفسیر قواعد حقوقی و اعمال و تطبیق آنها بر موارد عینی خاص در محدوده مرزهای ملی یا در قلمرو و روابط بین المللی است. دامنه اقتدار دولتها در هر یك از این دو قلمرو حدی معین داشته است. برای شناخت این حدود ما ابتدا نحوه اجرای مقررات بین المللی را در پهنه اقتدارات ملی مورد مطالعه قرار خواهیم داد آنگاه از اجرای این مقررات در سازمانها و مراجع قضایی بین المللی سخن به میان خواهیم آورد. بند یكم اجرای مقررات بین المللی در پهنه اقتدارات ملی به طور كلی مقررات بین المللی اعم از عرفی یا قراردادی الزام آورند و باید با حسن نیت به اجرا درآیند به همین دلیل مقدمه منشور ملل متحد(بند سوم) رعایت معاهدات و تمكین از سایر منابع حقوق بین الملل را لازمه دوام نظم موجود بین المللی دانسته و ماده 26 معاهده 1969 وین و اجرای صحیح مقررات بین المللی تاكید ورزیده است تا آنجا كه ایجاد فضای مناسب برای اجرای موثر تعهدات بین المللی را شرط لازم استقرار امنیت در جامعه بین المللی به شمار آورده است. علمای حقوق برای نشان دادن مبنای حقوقی تكلیف دولتها به اجرای مقررات بین المللی (اصل وفای به عهد) نظریه های متعددی ساخته و پرداخته اند كه هر یك در مقام خود از اعتباری شایسته برخوردار است. با این حال همه آنها از یك نكته مهم یعنی اجرای قهری مقررات بین المللی غافل مانده اند شاید بدان علت كه پرداختن به این مساله با توجه به مكانیسمهای اجرایی قاعده حقوق بین الملل در عالم به راستی بیهوده می نموده است زیرا این مكانیسمها در غالب موارد سرشتی بین المللی نداشته و تنها در قالب نظامهای حقوق داخلی قابل درك بوده اند به عبارت دیگر از آنجا كه معمولا هر دولت به لحاظ حقوق بین الملل متعهد به محقق ساختن نتیجه مقررات یعنی اجرای موثر حقوق بین الملل شده و در مورد تعیین روشهای به اجرا درآوردن مقررات آن نظام غالبا تعهدی نسپرده است پذیرش و جذب مقررات بین المللی در نظامهای داخلی و تعمیم مكانیسمهای اجرایی داخلی به آن مقررات هیچگاه تابع نظمی واحد نبوده و در هر كشور به تناسب اهمیتی كه قانون اساسی به ارزشهای بین المللی داده در قالبی معین انظباط یافته است . این جابه جایی كه با ساختار جامعه بین المللی و نظام حقوقی حاكم بر آن كاملا سازگار می نماید معرف پدیده برابری دولتها در جامعه ای است كه به رغم وجود قاعده وفای به عهد هنوز تشكیلاتی مقتدر برای حراست از مقررات حقوق بین الملل پدید نیاورده است به همین جهت تا وقتی كه قاعده بین المللی در نظام داخلی جذب نشده باشد در آن نظام اعتبار ندارد و در نتیجه در روابط بین الدول از خود اثری واقعهی به جای نمی گذارد. جذب مقررات بین المللی در نظامهای داخلی را پذیرش حقوق بین الملل در حقوق داخلی نیز نامیده اند . این پذیرش دو صورت دارد: یكی عام و دیگری خاص الف ـ پذیرش عام اگر نظام داخلی از پیش به مقررات بین الملل اقتدا كرده و بطور كلی به اجرای مقررات عرفی و قراردادهای بین المللی حكم داده و روش خاصی برای پذیرش مقررات بین المللی پیش بینی نكرده باشد می توان گفت كه آن نظام كلا حقوق بین الملل را در خود جذب نموده است ماده 6 قانون اساسی 1787 ایالات متحده آمریكا مصداق بارز چنین نظامی است . این ماده با اشاره به اجرای مستقیم مقررات بین المللی در محدوده مرزهای ملی چنین مقرر داشته است كه معاهدات موجود یا آن معاهداتی كه به تصویب ایالات متحد خواهد رسید همه در حد قوانین به معنای حاص كلمه معتبر خواهند بود. در انی قبیل موارد دولت می تواند فارغ از هر قیر و بند شكلی نظام ملی خود را با حقوق بین الملل سازگار نماید. اما از آنجا كه در بعضی موارد انطباق نظام ملی با نظام بین المللی خود نیز مستلزم انجام تشریفاتی شكلی بوده است مراجع قضایی ایالات متحد با توجه به طبیعت یا منطوق شماری از قواعد بین المللی عملا به لزوم مداخله دستگاه قانونگذاری در جذب این گونه مقررات حكم كرده اند به اعتقاد این مراجع تصویب بعضی از معاهدات هر چند كه از اعتبار بین المللی آن معاهدات حكایت دارد اما به خودی خود موجد قاعده حقوقی داخلی نیست زیرا قانون اساسی ایلات متحد معاهده را به شرطی در حكم قانون داخلی دانسته است كه آن معاهده بتواند نساقلا و فارغ از مداخله دستگاه قانونگذار از خود آثاری حقوقی به جای گذارد. به همین علت چنانچه موضوع معاهده متضمن انجام عمل حقوقی معینی باشدو ركن قانونگذاری باید وسایلی فراهم كند كه آن معاهده به صورت قاعده حقوقی داخلی درآید در غیر این صورت چنان معاهده ای در حوزه اقتدارات سیاسی دولت باقی می ماند و در نتیجه نمی تواند در مراجع قضایی داخلی مورد استناد قرار بگیرد. بر نظام پذیرش عام مقررات بین المللی در نظام داخلی كه برای نخستین بار در قانون اساسی ایالات متحد بدان پرداخته شده بود چند دولت دیگر اقبال كردند و بسان قانون اساسی ایالات متحد در قوانین اساسی خود بی آنكه میان مقررات بین المللی قائل به تفكیك شوند از اجرای مستقیم و بی واسطه آنها سخن به میان آوردند: همچنان كه در عمل نیز در همان راهی كه دولت ایالات متحد گام نهاده بود قدم گذاشتند و اجرای دسته ای از مقررات حقوق بین الملل را منوط به مداخله دستگاه قانونگذاری نمودند. سویس از جمله این دولتها بود به موجب بند 3 از ماده 113 قانون اساسی فدرال دادگاه باید قوانینی را كه مجلس فدرال 113 قانون اساسی فدرال دادگاه باید قوانینی را كه مجلس فدرال در اجرای قانون اساسی تصویب كرده و همچنین مصوبات عام و نیز معاهدات بین المللی را كه این مجلس به تصویب رسانده است در احكام خود مورد توجه قرار دهد با این وصف دادگاه فدرال در عمل آن معاهداتی را موحد قواعد حقوقی دانسته است كه طبعا قابل اجرای مستقیم باشند و در نتیجه مراجع و شهروندان را در قبال خود مقید سازند از این رو اگر مقررات قراردادی متشمن برنامه یا دستورالعملی بوده كه اعمال آن مستلزم تصویب قانون در كشورهای طرف معاهده باشد آن مقررات به شرطی اعمال خواهند گردید كه مقرراتی تكمیلی برای اجرای آنها وضع گردد بنابراین آن معاهداتی كه مستقلا موجد قاعده حقوقی باشند پس از تصویب قانونگذار داخلی در نظام حقوقی سویس جذب می گردند و اعتباری همسان با قانون به دست می آورند . به همین سبب نیازی نیست كه برای اعمال چنان مقرراتی قانونی جداگانه وضع شود. به غیر از سویس آلمان نیز از جمله كشورهایی بوده كه در قانون اساسی خود به اجرای مستقیم حقوق بین الملل در محدوده مرزهای ملی تصریح كرده است . با این حال آلمان برخلاف سویس فقط با ورود قواعد حقوق بین الملل عام به قلمرو نظام موافقت نموده و در عمل تنها به آن دسته از قواعد قراردادی حقوق بین الملل اجازه ورود به این نظام را داده است كه به لحاظ مضمون یا طبیعت خود شایسته چنین نفوذی باشند. در ایران قانون اساسی هیچگونه اشاره ای به منزلت حقوق بین الملل در نظام حقوقی ایران نكرده اما قانون مدنی مقررات حقوق بین الملل را در حكم قانون دانسته است بدیهی است كه در این حالت (پذیرش تقریبا عام) اشخاص حقوقی وقتی می توانند به چنان مقرراتی استناد كنند كه آن مقررا از طریق فنون و روشهای حقوق عمومی داخلی بصورت قانون داخلی درآمده باشند. وانگهی اشاره قانونگذار داخلی به این امر در واقع بیان قاعده ای بدیهی از حقوق بین الملل است و در نتی?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ر انتخاب روشهای به اجرا درآوردن آن تعهدات بازگذارده است تا آنكه هر دولت بتواند با استفاده از فنون و روشهای حقوق عمومی داخلی مثل توشیح اعلام و انتشار تعهدات بین المللی خود آن مقررات را در نظام داخلی وارد و اجرای آنها را تضمین نماید. گاه این مقررات به همان صورت اصلی خود و بی آنكه تغییری در محتوای آنها داده شود در مقررات داخلی ادغام می گردند چنانكه در فرانسه انتشار معاهده پس از تصویب یا وضع قانونی كه اجازه تصویب را اعلام كرده است موجب می وشد تا آن معاهده به همان صورت در نظام داخلی وارد شود معاهده پس از آنكه در نظام داخلی فرانسه وارد شد اعتباری برتر از قانون داخلی پیدا می كند به شرط آنكه طرفین دیگر معاهده نیز آن را به همین صورت به اجرا گذارده باشند (شرط عمل متقابل ) محاكم قضایی فرانسه از این اصل چهار نتیجه كلی گرفته اند كه می توان آنها را به شرح زیر خلاصه نمود: 1 ـ هر معامله باید مثل قانون داخلی به تصویب قوه قانونگذاری برسد. 2 ـ معاهده پس از آنكه در نظام داخلی وارد شود رسما قابل استناد است. 3 ـ در صورتی كه دادگاهی از حدود مقررات معاهده تخطی كند حكم آن دادگاه در محاكم عالی نقض خواهد شد. 4 ـ معاهدات بین المللی همچون قوانین داخلی از زمان تصویب اعتبار می یابند و در نتیجه نسبت به وقایع یا اعمال حقوقی كه قبل از تصویب آنها رخ داده یا انجام گرفته اثری از خود به جای نمی گذارند. اما در قلمرو نظام پذیرش خاص به غیر از موارد یادشده گاه ورود معاهده یا سایر مقررات بین المللی مستلزم قرار گرفتن آن معاهده یا مقررات در قالب قانون داخلی بوده است در چنین حالتی قاعده بین المللی در قانون داخلی مستحیل می گردد و به صورتی دیگر در می آید. بریتانیای كبیر و در بعضی موارد اتریش از چنین روشی تبعیت كرده اند. علت اینكه در این حالت مداخله قانونگذار و تغییر شكل قاعده بین المللی لازم می نموده آن بوده است كه در اكثر موارد بعضی از مقررات بین الملل به لحاظ محتوایی كه داشته اند فقط دولتها را مخاطب قرار داده و در نتیجه افراد به شرطی توانسته اند در محاكم قضایی به حقوق و تكالیف ناشی از این معاهدات استناد جویند كه قانونگذار مضمون آن معاهدات را به صورت قانون داخلی درآورده باشد. تغییر چهره قاعده بین المللی این قاعده را دارد كه آن قاعده را از نیروی الزام آور قاعده داخلی برخوردار می سازد و برخلاف سایر موارد (اعلام انتشار ساده قاعده بین الملل) در متن قاعده تغییراتی پدید می آورد زبان آن را دگرگون می سازد و قاعده بین المللی را در مقوله حقوق عمومی داخلی تبیین می نماید تا آن حد كه چنان قاعده ای به زبان روز جامعه انشا می گردد در نتیجه شرایط اجرای آن فراهم می گردد البته این تغییرات نباید ماهیت قاعده قراردادی را دگرگون و مقلوب سازد زیرا تغییر ماهیت معاهده در حكم نفسیر یكجانبه آن است و از این رو در قبال دیگر طرفین معاهده قابل ایتناد نیست مگر آنكه همه دولتهای طرف معاهده با عقد موافقتنامه های جدید آن تفسیر را بپذیرند. با توجه به آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه آن اعمالی كه در محدوده حقوق عمومی داخلی انجام می گیرد تا قاعده ای بین المللی در نظام داخلی جذب گردد سه صورت دارند یكی آنكه این اعمال اصولا برای ادغام قاعده بین المللی به شكلی انجام گیرد كه قاعده بتواند خود را با اوضاع و احوال اجتماعی جامعه تطبیق دهد به اجرا درآید دیگر آنكه مقررات جدیدی در محدوده قانون اساسی حقوق عمومی یا حقوق خصوصی وضع گردد تا شرایط لازم برای اجرای مقررات بین الملل فراهم شودذ و آخر آنكه قاعده بین المللی به هیات قانون داخلی درآید. در تمام این موارد پذیرش قاعده در نظام ملی اعتبار قاعده بین المللی را در نظام داخلی تضمین می كند همچنانكه اعمال آن قاعده موثر بودن آن یعنی نیروی الزام آور آن را محقق می سازد.نسرین بنابراین پذیرش عام یا خاص مقررات بین المللی در نظام داخلی نیروی الزام آور قاعده بین المللی را به اثبات می رساند و اعمال قاعده آن نیرو را از عالم انتزاع خارج كرده به صورتی واقعی نمایان می سازد. با همه این احوال از آنجا كه در جامعه بین المللی قدرت اجرایی متمركزی وجود ندارد و اعمال قواعد بین المللی تحت الشعاع حاكمیت دولتها قرارگرفته است در مواردی كه این قواعد در نظامهای ملی به صورت خاص جذب نشده باشند هر دولت تكالیف بین المللی خود را به صورتی كه با منافع ملی اش سازگار بنماید انجام می دهد چنانكه با توجه به همین منافع و مصالح دولتهای دیگر را شناسایی می كند بطور یكجانبه و در صورت لزوم دیپلماتهایی را كه با استناد به رفتار مضر آنها غیر مطلوب تشخیص داده است اخراج می كند از اتباع خود حمایت دیپلماتیك می نماید معاهده منعقد می كند و روابط اقتصادی و فرهنگی با سایر دولتها برقرار می نماید. به عبارت دیگر اعمالی كه در قلمرو نظام بین المللی از جمله اختیارات خاص دولتها به شمار آمده اند مثل تهیه تصویب تفسیر و فسخ معاهدات بین المللی و اقدامات اجرایی مربوط به آنها اعمالی حكومتی است كه دولتها در اعمال آنها نیاز به اقدامات تقنینی یا اجرایی خاصی ندارند گو اینكه تخطی از موازین بین المللی مربوط به رعایت حد و حدود این اختیارات موجب مسئولیت بین المللی آنهاست حال باید دید كه آیا صلاحیت دولتها در این قلمرو اصولا محدودیتی دارد؟ ج ـ اجرای مقررات بین المللی در محدوده حاكمیت انحصاری دولتها حقوق بین الملل اصولا صلاحیت دولتها را در قلمرو مسائلی كه در محدوده حاكمیت انحصاری آنها قرار گرفته مورد شناسایی قرار داده است به همین دلیل هر دولت می تواند در حدودی كه حقوق بین الملل قراردادی یا عرفی اجازه داده است مقررات قراردادی را فسخ كند یا آنها را به حالت تعلیق درآورد و یا تا آنجا كه امكان دارد آن مقررات را بصورتی تفسیر كند كه با منافع ملی اش سازگار بنماید با این حال دیده شده است كه بعضی دولتها برای خلاصی از مقررات بین المللی مزاحم در مواردی بی آنكه خود را از بند معاهده ای كه متضمن چنین مقرراتی بوده است برهاند با استفاده از نظریه اعمال حكومتی و دكترین مربوط به اجرای مستقیم یا غیر مستقیم مقررات بین المللی و استناد به اصول قانون اساسی زیركانه و خود سرانه از اجرای بعضی تعهدات بین المللی شانه خالی كرده اند . در این قبیل موارد محاكم قضایی معمولا به بهانه نداشتن صلاحیت از اعمال اینگونه مقررات امتناع می ورزند و مراجع اداری اجرای آنها را موكول به اظهار نظر نهایی قانونگذار می نمایند. قوه قانونگذاری نیز با طرح ایرادات شكلی غالبا آن مقررات را غیرمناسب تشخیص می دهد. البته در چنین اوضاع و احوالی اگر دولتهای دیگر نیز به همین ترتیب عمل نمایند قاعده بین المللی آرام آرام از صحنه روابط بین الملل خارج می گردد. اما حقوق بین الملل در قبال اینگونه اعمال خودسرانه ساكت ننشسته و با آنكه هنوز موجودیت خود را از اراده دولتها برمی گیرد برای دفع این موانع تمهیداتی نموده و سعی كرده است تا با تنظیم آیین اجرای مقررات بین المللی در هر معاهده آزادی اراده دولتها را در این قلمرو محدود نماید به همین دلیل در مجامع مختلف علمی این اندیشه پدید آمده است كه هیچ دولتی نمی تواند با استناد به آزادی اراده ای كه در وضع و اجرای مقررات بین المللی دارد از اجرای تكلیف اصلی خود كه همانا اجرای تعهدات بین المللی است سرباز زند قاعده بین المللی به محض آنكه در نظام داخلی وارد شود هیچ دولتی حق ندارد به هر بهانه كه باشد مانع استقرار حقوقی آن گردد و در راه اجرای قاعده مانع تراشی كند قاعده حقوقی تا آن زمان كه اعتبار دارد لازم الاجرا است» گذشته از این حتی در مواردی كه دولتها اجازه یافته اند مقررات بین المللی را با توجه به اوضاع و احوال سیاسی خود ارزیابی نمایند مثلا «با توجه به مقتضیات و اوضاع و احوال كشور و همچنین نیازمندیهای هیات نمایندگی از دولت فرستنده بخواهند كه تعداد افراد هیات نمایندگی را از حد معقول و متعارف بالاتر نبرد. نمی توانند خودسرانه از حدود متعارف پای فراتر نهند . دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه ایلند بر ضد بریتانیای كبیر این نظر را تایید كرده و دیوان بین المللی دادگستری در قضیه حقوق پناهندگی توصیف یكجانبه دولتها از مقررات بین المللی را حكمی قطعی به شمار نیاورده است در حكمی كه دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه صادر نمود اعلام كرد كه « موافقتنامه های بین المللی موجود و اصول حقوق بین الملل هیچ یك دلالت بر این ندارد كه دولت اعطا كننده پناه دیپلماتیك بتواند جرم پناهنده را بطور یگجانبه و قطعی توصیف نماید. به همین دلیل «چنان دولتی (كلمبیا) نمی تواند با تصمیمی یكجانبه برای دولت متبوع پناهنده (پرو) تعیین تكلیف كند و آن دولت را مازم به تبعیت از نظر خود و مكلف به اعطای جواز عبور پناهنده نماید. بدیهی است كه در این قبیل موارد «نماینده سیاسی سفارتخانه ای كه در مقام توصیف پناهندگی برآمده است باید واقعا صلاحیت توصیف موقت جرم منتسب به پناهنده را داشته باشد در این حالت باید دقت كند كه شرایط لازم برای اعطای پناهندگی فراهم آمده باشد. با این وصف دولتی كه به پناهندگی تبعه خود معترض است به نوبه خود حق خواهد داشت كه این توصیف را رد كند در این حالت چون اختلافی میان دو دولت پدید می آید اینان باید تلاش كنند كه آن اختلاف را بر طبق آیینهایی كه خود پذیرفته اند حل و فصل نمایند. قاضی آلوارز با آنكه از جهاتی با حكم دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه موافق نبود در نظر مخالف خود كه ضمیمه حكم دیوان كرده نظر دیوان را در این باره مورد تایید قرارداده و اعلام كرده است كه در این گونه موارد اگر دولت متبوع پناهنده بخواهد جرم پناهنده را توصیف كند نهاد پناهندگی مفهوم خود را به كلی از دست می دهد زیرا كافی است كه آن دولت اعلام كند كه جرم پناهنده از جمله جرائم حقوق عمومی است اما اگر سفارتخانه دولت بیگانه بخواهد به این كار مبادرت ورزد و جرم پناهنده را توصیف كند آن توصیف فقط در حد توصیفی موقت معتبر است و بدین لحاظ دولت متبوع پناهنده به هیچ روی ملزم و مكلف به پذیرفتن آن نیست . در چنین حالتی اگر دو دولت برای حل اختلاف خود موافقتنامه ای منعقد نكنند قضیه در صورتی حل خواهد شد كه مرجعی بی طرف به مداخله بپردازد و ماهیت آن جرم را مشخص بدارد به عبارت دیگر از آنجا كه در چنین مواردی اصل برابری دولتها متضمن حق مساوی آنان در اعمال حق یعنی توصیف و تفسیر آنها با یكدیگر معارض بنماید آنان خود باید با توجه به مقررات حقوق بین الملل با مذاكره سیاسی و عقد موافقتنامه ای قاعده ای در این قلمرو پدید آورند و یا از مرجعی بی طرف استمداد بطلبند و بدیهی است كه در حالت اخیر مرجع سیاسی فقط می تواند نظر گاههای دولتهای طرف اختلاف را به یكدیگر نزدیك كند و در نتیجه آنان را به عقد موافقتنامه ای بین المللی برای حل اختلاف مورد?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ی در این قلمرو استقرار نیافته است توصیفهای یكی ار آنها از وضعیتهای عینی موجود كه با توجه به اصل تساوی حاكمیتهای ملی انجام گرفته است آن دیگری را ملزم و مكلف نمی نماید. بند دوم اجرای مقررات بین المللی در پهنه سازمانهای بین المللی هر سازمان بین المللی بر اساس معاهده ای بین المللی كه نمودار اراده دولتهاست پدید می آید اما از آنجا كه این معاهده به سازمان بین الملل به محض استقرار آن سازمان به صورت سندی اساسی در می آید. سند تاسیس سازمان بین المللی از لحاظ شكلی میثاقی بین المللی و از جهت محتوا قانونی اساسی است . این سند به سازمان بین المللی استقلال و نظمی حقوقی می دهد كه فقط در محدوده آن سند رشد وتوسعه می یابند میان سند تاسیس و فعالیتهایی كه به واسطه آنها سازمان به حیات خود ادامه می دهد ارتباطی منطقی و منظم وجود دارد به این صورت كه سند تاسیس سازمان فقط به شرطی موثر می نماید كه از پیش اشتغالات آن سازمان را تنظیم كرده باشد هر چند كه آن اشتغالات هنوز از لحاظ حقوقی استقرار باشند. الف ـ اعتبار نظام حقوقی حاكم بر سازمانهای بین المللی ماده 5 معاهده 169 وین با تفكیك نظام حقوقی سازمانهای بین المللی از نظام عام حاكم بر جامعه دولتها اعلام كرده است كه «معاهده حاضر (وین) بر هر پیمانی كه سند تاسیس سازمانی بین المللی باشد و هر معاهده ای كه در محدوده آن سازمان به تصویب رسیده باشد به استثنای مقررات مرتبط با آن سازمان اعمال می گردد.» آنچه از مفهوم ومنطوق این ماده استنباط می گردد این است كه اسناد اساسی سازمانهای بین المللی اصولا در مقوله ای خاص قرار گرفته اند و مقررات معاهده 1969 هر چند كه قابل اعمال بر آنهاست اما الزاما به قلمرو آن اسناد تعمیم نمی یابد و مهمتر از همه آنكه مقررات مرتبط با آن سازمان یعنی آن مقرراتی كه هر سازمان برای تغییر سند اساسی یا انطباق آن با اوضاع و احوال زمان وضع می نماید بر مقررات معاهده 1969 برتری دارند. از این رو چنین می نماید كه ارزش و اعتبار سند اساسی سازمان تنها به اجرا گذاشتن آن سند تثبیت نمی گردد . چنان اعتباری فقط با اشتغالات مختلفی كه در حد صلاحیت اركان آن سازمانها برای تفسیر سند اساسی انجام می گیرد به اثبات می رسد. به عبارتدیگر شخصیت عر سازمان بین المللی نه به یكباره كه به تدریج و از طریقفنون روشهایی كه برای نزدیك كردن دولتها به یكدیگر و ایجاد همبستگی میان آنان ابتكار می گردد ساخته می شود بنابراین اسناد تاسیس سازمانهای بین المللی را نباید تنها با توجه به مقررات عرفی و قراردادی حاكم بر معاهدات توصیف نمود بلكه قبل از هر چیر باید دید كه این اسناد در عالم واقع به چه صورت اعتبار یافته و كلا با توجه به چه شاخصهایی می توان به ماهیت آنها پی برد. نخستین شاخص نامحدود بودن مدت اعتبار این اسناد است در معاهدات عادی دولتها قاعدتا به مدت اعتبار معاهده اشاره می كنند و یا برای تمدید اعتبار آن تمهیداتی می نمایند زیرا درهر معاهده حتی آن معاهداتی كه طبعا باید استمرار داشته باشند موضوع و اهداف مورد نظر امضا كنندگان معاهده تغییر می كند و وضعیتهایی كه به لحاظ آن معاهده باید به نظم درآیند دچار دگرگونی می گردند اما در معاهدات بنیادین سازمانهای بین المللی اعداف مورد نظر نه تنها استمرار دارند بلكه هیچگاه نمی توان تصور نمود كه آن اهداف ظرف مدت زمانی معین تحقق یابند در سازمانهای بین المللی كه با اعداف ظرف مدت زمانی معین تحقق یابند در سازمانهای بین المللی كه با اهداف مختلف اجتماعی و اقتصادی پدید آمده اند و یا در قلمرو مسائل فنی و علمی فعال هستند چنین اهدافی دوام دارند. برای مثال هرگز نمی توان تصور كرد كه اساسنامه سازمان یونسكو اعتبار زمانی محدود داشته باشد آموزش و پرورش علم و فرهنگ ضرورتهای اساسی جامعه معاصر ما به شمار می آیند كه این سازمان باید همواره در جهت رشد و شكوفایی آنها گام بردارد به همین دلیل نمی توان چنین اهدافی را در حصار زمان محبوس نمود البته نباید از یاد برد كه اهداف هر سازمان به موازات تحولاتی كه در جامعه بین الملل پدید می آید دگرگون می شوند و در نتیجه سازمانهای بین المللی باید تلاش كنند كه سند اساسی خود را با چنان تحولاتی سازگار بنمایند . سند اساسی سازمانهای بین المللی همانند قانون اساسی هر كشور كه فارغ از محدودیتهای زمانی تدوین یافته است نه تنها مشتمل بر اصول اساسی حاكم بر نظام حقوقی آن سازمان كه خود نظمی حقوقی است كه بر اساس آن نظام حقوقی سازمان انسجام می یابد . از این رو سازمان بین المللی در صورتی همگام با ضرورتهای زمان تكامل می یابد كه مبنای آن مستحكم باشد و با تصاریف ایام مضمحل نگردد. نتایجی كه از محدود بودن مدن اعتبار معاهده می توان گرفن یكی این است كه دولتهای عضو سازمان نمی توانند بطور یكجانبه از آن سازمان كناره گیرند مگر آنكه سند اساسی با در نظر گرفتن شرایطی به خروج آنان اشاره كرده باشد دیگر آنكه برخلاف معاهدات چند جانبه عادی تجدید نظر در سند اساسی غالبا در محدوده نظم داخلی سازمان و با توجه به آیینهایی انجام می گیرد كه در خود آن سند صراحتا بدانها اشاره شده است. اما دومین شاخص نوع رابطه ای است كه میان اسناد تاسیس سازمانهای بین المللی و بعضی موافقتنامه های بین المللی وجود دارد این موافقتنهامه ها متضمن مسائلی است كه در این اسناد بدانها پرداخته شده است و دولتهای امضاكننده اسناد به هنگام به اجرا گذاردن آنها از جمله مخاطبان آن موافقتنامه ها به شمار می آیند یا اینكه چنان موافقتنامه هایی اصولا بعد از اعتبار یافتن آن اسناد به امضای آن دولتها رسیده باشد. در چنان فروضی اگر سند تاسیس سازمان بین المللی موافقتنامه ای عادی محسوب گردد تعارض میان سند تاسیس و آن موافقتنامه ها باید قاعدتا بر اساس اصول كلی حاكم بر تعارض زمانی تعهدات حل شود حال آنكه در چنین مواردی مقررات مندرج در سند در حكم قواعدی عام (در قلمرو معین) یه شمار می آیند كه قواعد خاص موافقتنامه ها (در همان قلمرو) الزاما باید از آنها تبعیت نمایند بسیاری از صاحبنظران وجود چنین رابطه ای را دلیل قاطعی بر اساسی بودن معاهدات بنیادین سازمانهای بین المللی با صلاحیت عام دانسته و در نتیجه به تشابه میان این اسناد با قانون اساسی ملی حكم داده اند. البته این نظر و یا بطور كلی ثبات دوام و اولویت سند اساسی سازمانهای بین المللی را باید با توجه به ضرورتهای خاص ساختار آن سازمانها كه با ساختار دولت تفاوت بسیار دارد مورد امعان نظر قرارداد سازمان بین المللی برخلاف دولت كه باید خود را همواره با ساخت اجتماعی جامعه ای كه اساس موجودیت آن را تشكیل داده است سازگار نماید پیوسته تلاش می نماید كه ساخت اجتماعی جامعه بین المللی را با اهداف خود هماهنگ سازد. ب ـ توزیع صلاحیتها در سازمانهای بین المللی از آنجا كه دولتها در تشكیل هر اجتماع یا انجمنی از اختیارات گسترده برخورداند به هر سازمان ساختاری داده اند كه با توجه به واقعیات اجتماعی و سیاسی برای اجابت نیازها و آرمانهای آنان مناسب می نموده است با این حال در اكثر سازمانهای بین المللی سه نهاد اصلی وجود دارد یكی آن نهادی كه در راس سازمان قرار گرفته و با داشتن صلاحیتهای كلی از نمایندگان تمامی اعضا تشكل یافته است دیگری آن نهادی كه از اعضای كمتری تركیب یافته است و در واقع بر سازمان حكومت می كند و سوم نهادی كه مسوول اداره امور سازمان است این سه ركن در جمع اركان اصلی هر سازمان بین المللی به شمار می آیند و هیچ ركن یا مقامی بر كار آنان نظارت نمی نمایند هر یك از این اركان از صلاحیتهایی خاص برخوردار شده كه كلا با صلاحیتهای آن دیگری متفاوت است با این حال به اعتقاد ژرژسل چون امكان دارد كه یكی از این اركان از حد صلاحیتهای خود فراتر رود و قدم در قلمرو صلاحیتهای ركن دیگر گذارد و یا اینكه عر یك از آنان به نحوی وظیفه ای معین امتناع بورزد وضعیت سازمانهای بین المللی را در قلمرو تقسیم كار باید با دولت قیاس نمود و عرف اساسی حاكم بر نهادهای مشابه این اركان در نظامهای داخلی را ملاك تقسیم و توزیع صلاحیت قرار داد اما آیا چنین قیاسی اصولا صحیح است؟ مسلم است كه اصل «تفكیك قوا» كه در هر نظام داخلی اساس كار قانونگذار اساسی بوده است در قلمرو سازمانهای بین المللی قابل استناد نیست زیرا در این پهنه مرز صلاحیتها و اختیارات اركان اصلی به دقت ترسیم نشده است چنانكه ركن پارلمانی این سازمانها البته در صورتی كه در آن سازمانها چنین ركنی وجود داشته باشد غالبا ركنی بوده كه مشی سیاسی سازمان را تعیین می كرده و قادر به وضع قاعده نبوده است. به همین ترتیب اركان اجرایی نیز به جای حكومت بر سازمان غالباً به كار حل و فصل ختلافات كه قاعدتاً در قلمرو و صلاحیت مراجع قضایی قرار داشته است ، پرداخته اند . بنابراین منطقی تر آن است كه به جای استفاده از اصل «تفكیك قوا» كه فقط درنظامهای داخلی محمل دارد، حدود اختیارات اجرایی هر ركن را با توجه به ملاك «تقسیم صلاحیت ها» تعیین كرد؛ زیرا در اكثر موارد ، حیطه اختیارات هر ركن به اعتبار صلاحیت هایی كه بدان تفویض گردیده از قلمرو اختیارات اركان دیگر تفكیك شده است بدیهی است كه اگر این صلاحیتها در محدوده سند اساسی اعمال گردد میان اقتدارات اركان اصلی سازمان توازنی اصولی ایجاد می گردد اما این توازن در صورتی در سیر زمان پایدار می ماند كه با مقتضیات سیاسی و اوضاع و احوال اجتماعی زمان همگام گردد زیرا در سازمانهای بین المللی اركان اصلی هر یك با دنبال كردن سیاستهای خاص خود در هر زمان بی آنكه به راستی به معیارهای حقوقی سند اساسی پایبند باشند به اقتضای اوضاع و احوال سیاسی حاكم تحت تاثیر شاخصهای سیاسی و عملی قرار می گیرند و از آنها تبعیت می نمایند برای مثال منشور ملل متحد با آنكه حدود اختیارات و صلاحیتهای مجمع و شورای امنیت را به گونه ای تعیین كرده است كه میان آنها تعارضی پدید نیاید تعادل و توازنی كه در هر زمان و به اقتضای اوضاع و احوال بین المللی حاكم میان این دو ركن ایجاد گردیده بیشتر مبتنی بر معیارهای سیاسی بوده است تا حقوقی به همین جهت مجمع با خروج از صلاحیت عام و كلی خود كه همانا تعیین خط مشی سیاسی سازمان در قلمرو حفظ صلح و امنیت بین المللی است خود به اقداماتی دست زده است. ج ـ نحوه اعمال اختیارات در سازمانهای بین المللی با آنكه موثرترین عامل برای تضمین تعادل میان اختیارات نهادهای هر سازمان بین المللی برابری آن نهادها در انجام وظایفی بوده كه سند اساسی به آنان محول نموده است هر یك از این نهادها در صورتی می توانند از عهده انجام این وظایف برآیند كه سلسله مراتبی میان آنها برقرار شده باشد چندان كه یك ركن بتواند با توجه به موقع ممتاز خود بر وظایف آن دیگری نظارت كند البته نه تا بدان حد كه ركن برتر به همان صورت كه در نظامهای داخلی معمول است وظایف ركن یا دیگر?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????د دبیرخانه سازمان ملل متحد اصولا در محدوده صلاحیت خود دارای استقلال است هر چند كه شورا بتواند در مواردی بر اعمال و افعال آن نظارت نماید. البته سازمانهای بین المللی خصوصا جوامع اروپایی گاه لازم می نموده است كه به اصل سلسله مراتب میان اركان اصلی سازمان اهمیت بیشتری داده شود و از جمع آن اركان به یك ركن اقتدار بیشتری در جهت برقراری نظم در انجام وظایف آن سازمان اعطا نمایند. با همه این احوال و با آنكه در موارد معینی یك ركن تابع ركن دیگر شده است ، نمی توان مدعی بود كه میان اركان اصلی سازمانهای بین المللی سلسله مراتبی طبقه بندی شده وجوده دارد هر سازمان اصولاً دارای ركنی است كه از صلاحیت های كلی برخوردار گردیده و وظیفه اصلی آن اتخاذ تصمیماتی در قلمرو و مسائل سیاسی و حیاتی آن سازمان است مسلماً در وهله نخست چنین به نظر می آید كه این ركن قاعدتاً باید برترین ركن هر سازمان باشد. اما اگر در وظایف چنان ركنی دقت نماییم و نتایج فعالیتهای آن را در عمل مورد ارزیابی قرار دهیم متوجه خواهیم شد كه واقعیت چیز دیگری است برای مثالی مجمع جوامع اروپایی با آنكه ركنی است كه رهبری سیاستهای كلی آن جوامع را به عهده دارد. هیچگاه در قبال سایر اركان یعنی شورا و كمیسیون در موقع برتری قرار نداشته است. در سازمان ملل متحد نیز با آنكه مجمع نسبت به شورا از اختیارات وسیع تری برخوردار شده هرگز برتر از آن نبوده است. از آنچه گفته شد، بطور كلی چنین بر می آید كه میان اركان مختلف سازمانهای بین المللی سلسله مراتبی به معنای خاص كلمه وجود ندارد هر چند كه روابط میان چند ركن بر سلسله مراتب استوار شده باشد، مثل موقع ممتاز شورای جامعه اقتصادی و جامعه اتمی اروپا در قبال كمیسیون در این دو جامعه كمیسیون تابع تصمیمات شورای است زیرا شورا مرجع نهایی تصویب متون بین المللی و اسنادی است كه كمیسیون قبلاً آنها را به تصویب رسانده است. یك ـ استقلال سازمانها در اعمال اختیارات اساسی میان هر سازمان و منافعی كه آن سازمان ضامن رشد و توسعه آنها شده است ، پیوندهایی وجود دارد كه در تحلیلی نهایی از پیوند میان سازمان و دولتهای عضو خبر می دهد بنابراین در ابتدا چنین به نظر می آید كه چون اشتغالات و صلاحیت های سازمان بین المللی از اراده قاطع دولتهای عضو ناشی شده است ، اقتدارات سازمانهای بین المللی نیز همواره بر مبنای آن اراده استوار خواهد بود البته در این امر تردید نیست كه هر سازمان بین المللی در وهله نخست منادی اراده مشترك دولتهاست، زیرا به اراده آنها پدید آمده است از آنان ارتزاق میكند و در جهت اهداف آنان گام بر می دارد ، به همین دلیل ركن اصلی هر سازمان یعنی «مجمع » نیز از نمایندگان دولتها تشكیل یافته است با این حال «این واقعیت مانع از آن نبوده است كه سازمانهای بین المللی خود را با تحولاتی كه در نظامهای سیاسی جهان پدید آمده است تطبیق دهند» و به تدریج چنین وانمود كنند كه در واقع نماینده منافع «ملتها» هستند؛ چنانكه امروزه رشد نظامهای پارلمانی در جهان باعث شده است تا سازمان های بین المللی خود را با آن تحولات سازگار نمایند و در نظامهای حاكم بر اشتغالات و صلاحیت های خود را متحول سازند برای مثال در سازمان ملل متحد، مجمع عمومی با آنكه از نمایندگان دولتها تشكیل یافته است، در انجام وظایف خود عملاً از مقررات حاكم بر مجالس قانونگذاری تقلید می نماید؛ چنانكه صورت مذاكرات نمایندگان حاضر در مجمع را منتشر می سازد و از این رهگذر افكار عمومی بین المللی و داخلی را تحت تاثیر فعالیتهای خود قرار می دهد به همین جهت برای نمایندگان دولتها در سازمانهای بین المللی این فكر پدید آمده است كه آنان نه تنها فرمانبر دولتها كه باید تابع افكار عمومی بین المللی و داخلی نیز باشند. با این وصف نباید چنین پنداشت كه سازمانها در انجام وظایف خود كاملاً از آیین های پارلمانی تبعیت می نمایند و نمایندگان دولتها در این سازمانها در قبال مردم كشور خویش نیز مسئول هستند البته بعضی از سازمانهای بین المللی منطقه ای مثل جوامع اروپایی ، به شدت تحت تاثیر این آیینها قرار گرفته اندو در اسناد بنیادین خود مقرر كرده اندكه مجمع پارلمانی از نمایندگان مردم كشورهای عضو متشكل گردد و براساس معاهده بنیادین اختیار تصمیم گیری و نظارت داشته باشد. نمایندگان این پارلمان كه ابتدا از میان نمایندگان مجلس قانونگذاری هر كشور عضو انتخاب می شدند ، پس از چندی با رای مستقیم مردم به این پارلمان راه یافتند در وهله نخست شاید برای كسانی این تو هم پیش آید كه مجمع پارلمانی یا پارلمانی اروپا از نمایندگان واقعی مردم اروپا تشكیل یافته و دیپلماسی پارلمانی به راستی بر این سازمانها حاكم گشته است اما در متن این معاهدات (معاهدات بنیادین جوامع اروپایی ) دقت كنیم در می یابیم كه چنین مورد نظر نویسندگان آن معاهدات نبوده است : مواد 138 معاهده جامعه اقتصادی اروپا ، 21 معاهده جامعه اروپایی زغال سنگ و فولاد و 108 معاهده جامعه اتمی اروپا آشكارا به این نكته اشاره كرده اند كه نمایندگان پارلمان نه براساس میزان جمعیت هر یك از كشورهای عضو ، كه بر مبنای معیارهای دیگر خصوصاً معیارهای اقتصادی به این پارلمان راه خواهند یافت. دو ـ ابتكار عمل اركان سازمانهای بین المللی در انجام وظایف اساسی روش تصمیم گیری سازمانهای بین المللی اندكی پیچیده می نماید ؛ به این صورت كه در هر سازمان بین المللی ابتدا مسائل مورد نظر را بررسی می نمایند و آنگاه در مرحله ای دیگر در مورد آن مسائل اتخاذ تصمیم می كنند. در مرحله نخست یعنی در مرحله ای كه هر ركن اراده خود را مبنی بر قبول یا تهیه یك سند ظاهر می سازد، باید پیشنهادی در مورد مضمون آن سند تهیه گردد. این پیشنهاد آنگاه قوام می یابد كه آن ركن جلسه ای رسمی تشكیل دهد و دستوری برای اتخاذ تصمیم در مورد آن سند تهیه نماید. در قلمرو اقتدارات هر ركن ، اعم از مجمع یا شورای اجرایی ، حق پیشنهاد عموماً از آن دولتها عضو است ؛ هر چند كه در مواردی هر یك از این اركان خود مستقلاً می تواند پیشنهاد دهنده باشند ؛ به این صورت كه از ركن دیگر تقاضا نمایند كه وضعیت معینی را بررسی كند یا اقدامی در مورد آن وضعیت به عمل آورد از طرف دیگر نباید از یاد برد كه حتی آن اركانی كه كلاً اشتغالات اجرایی ندارند و در نتیجه قادر نیستند مثل اركان فعال دیگر عمل نمایند در مواردی می توانند استثنائاً دارای حق پیشنهاد باشند مثل دبیرخانه سازمان ملل متحد كه می تواند درخواست نمایند كه مساله ای در دستور كار یكی از اركان سازمان قرار گیرد و یا اصولاً توجه یك ركن صالح را برای رسیدگی به مساله ای كه صلح و امنیت بین المللی را مخاطره افكنده است جلب نماید. حدود اختیارات هر ركن در عرضه پیشنهاد ، معمولاًدر اساسانامه هر سازمان بین المللی به تفصیل معین شده است با این حال چنانچه آن ركن در قلمرو مسائلی فعالیت نماید كه حیطه اش به موازات تحولات اجتماعی تغییر می یابد آن ركن طبعاً نمی تواند در محدوده سند اساسی سازمان باقی بماند و از آن خارج نشود گذشته از این رابطه ای كه میان ركن پیشنهاد دهنده و سایر اركان سازمان بین المللی بوجود می آید رابطه ای مبتنی بر همكاری و تساوی مقام اركان مسئول در انجام وظایفی است كه اساسنامه به آنها محول كرده است از این رو ركن پیشنهاد دهنده در قبال سایر اركان از موقع برتری برخوردار نمی شود به همین سبب ركن پیشنهاد دهنده باید سعی كند كه مثلاً مناسب بودن اوضاع و احوال را برای بررسی یك مساله به ركن دیگر تذكر دهد یا از آن ركن بخواهد كه در قبال مسائلی معین از خود واكنشی نشان دهد؛ بی آنكه در هیچ یك از این موارد بتواند ركن مخاطب را در تنگنا قرار دهد یا تكلیفی بر عهده اش بگذارد. معمولاً ركن پیشنهاد دهنده در هر سازمان بین المللی ركن فعال آن سازمان یعنی آن ركنی است كه دارای اختیارات كلی است در سازمانهای اروپایی غالباً آن اركانی كه اختیار تصمیم گیری ندارد ، مقل مجامع ، در قبال اركان اجرایی دارای چنین اختیاری شده اند؛ چنانكه در شورای اروپا ، مجمع مشورتی به شورای وزیران وضعیتهایی را گوشزد می كند و از آن شورا دعوت می كند كه برای همكاری هر چه بیشتر كشورهای عضو مسائل جدیدی را مورد بررسی قرار دهد. پیشنهادها غالباً با عباراتی مبهم و كلی انشا می شوند تاركن مخاطب بتواند با توجه به اختیاراتی كه دارد جزئیات كار را معین بدارد ازاین رو ركن مخاطب ممكن است اصلاً به پیشنهاد وقعی ننهد یا آنكه آن را بطور كلی دگرگون سازد و یا در موارد مهم آن پیشنهاد را در قالب عباراتی حقوقی جاری دهد؛ با این هدف كه مضامین چنان پیشنهادی با ضرورتهای نظام حاكم بر سازمان سازگار بنماید بنابراین با توجه به آنچه گفته شد ، می توان چنین نتیجه گرفت كه روابط میان اركان هر سازمان بین المللی مبتنی بر نظمی معین است استقرار این نظم برای آن بوده است كه تمامی آن اركان در جهت اجرای اصول اساسی نظام حاكم بر سازمان با یكدیگر همكاری تا چنین بنماید كه تصمیم اخذ شده تصمیم كلی سازمان است. البته ناگفته نگذاریم كه اصل همكاری اركان سازمان كه در قلمرو و مسائل اجرایی هر سازمان نمود بسیار داشته و بطور كلی مبنای وجودی اراده سازمانهای بین المللی بوده است ، گاه به علت اختلاف نظر آن اركان در قلمرو وسائل مربوط به اختیارات اساسی مصداق عملی نیافته است در چنان مواردی تنها راه حل ممكن ، ارجاع امر به مرجع صلاحیت دار قضایی بوده است. سه ـ حدود استقلال عمل سازمانها در گسترش اختیارات اساسی زیست حقوقی هر سازمان بین المللی تنها با ایجاد روابط متعادل میان اركان آن سازمان میسر نمی گردد هر سازمان برای ادامه تحصیل حیات حقوقی ناگزیر است كه در محدوده نظم داخلی خود به ابتكاراتی نیزدست زند. این ابتكارات گاه به سازمان ساختاری كاملاًس متفاوت با آنچه در سند اساسی پیش بینی شده است، می دهد چرا كه هیچ سندی نمی تواند از ابتدا ساختاری برای سازمان در نظر بگیرد كه همواره با تحولات روزمره اجتماعی قابل انطباق باشد. مبنای اقتدار یا به عبارت دیگر استقلال عمل سازمانهای بین المللی در این قلمرو ، اشتغالاتی است كه سند اساسی برای آنها در نظر گرفته است. در حقوق داخلی وقتی از استقلال عمل (آزادی اراده) تابعان حقوق سخن به میان می آید ، غرض بیان اختیاراتی است كه هر فرد در محدوده نظام داخلی دارد و به اعتبار آنها می تواند روابط خود را دیگر افراد تنظیم كند اما استقلال عمل اشخاص حقوقی در نظامهای داخلی نه تنها مبین آزادی آنان در وضع قاعده برای تنظیم اشتغالات خویش كه متضمن اقتدار آنها در تطبیق ساختار خود با تحولات اجتماعی یعنی حق ایجاد دگرگونیهای معین در عناصر اساسی سازمانی خویش است. وضعیت سازمانهای بین المللی در این قلمرو و با وضعیت اشخاص حقوقی داخلی كاملاً یكسان می نماید با این حال استقلال عمل سازمانها در گسترش اختیارات اجرایی م?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ایف آن سازمانها كفایت نمی كند، هر سازمان ، آنگاه كه لازم می نموده ، با استفاده از موارد دولتها خود به وقت تاسیس سازمان بین المللی به لزوم تاسیس این قبیل اركان اشاره می كنند و در نتیجه به سازمان اجاره می دهند كه به هنگام ضرورت ركنی فرعی تاسیس نماید. اسناد بنیادین بسیاری از سازمانهای بین المللی صراحتاً به چنین اختیاراتی اشاره كرده اند بدیهی است چنانچه اسناد بنیادین در این مورد سكوت كرده باشند تغییرات و تبدیلاتی كه در طول زمان در چهارچوب اجتماعی فعالیتهای سازمان پدید می آیند و در نتیجه بر اهداف و اشتغالات آن سازمان تاثیر می گذارند، ضرورت تاسیس اركان فرعی را آشكار خواهد ساخت ؛ همچنان كه هرگونه نارسایی در كار سازمان می تواند خود گویای این واقعیت باشد كه سازمان باید، بی آنكه در سند اساسی تغییری پدید آورد ، تركیب اركان خود را دگرگون سازد و صلاحیت ها را به گونه ای مناسب میان اركان اصلی و فرعی توزیع كند كه این خود مستلزم اعطای صلاحیت هایی جدید به اركان اصلی یا محروم كردن آن اركان از این صلاحیت ها و تاسیس اركان جدید با صلاحیت هایی درخور است. اركان فرعی سازمانهای بین المللی را به تناسب اشتغالاتی كه بر ایشان در نظر گرفته شده است به دسته های مختلف تقسیم كرده اند یك دسته از آنان اشتغالاتی ساده مثل بررسی مسائل، جمع آوری اطلاعات و رایزنی دارند، مثل كمیته كارشناسان كمیته حقوق دانان و هر كمیسیون كه وظیفه اش همواز ساختن راه همكاری فنی میان دولتهاست دسته دیگر ، كارشان به جمعآوری ، اداره و توزیع اموال مادی محدود شد است . این اركان اصولاً در قلمرو مسائل اقتصادی فعالند و هدفشان در اداره موسسات بزرگ اقتصادی خلاصه می گردد یك دسته نیز مسئول حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی شده اند مثل كمیسیون های تحقیق ، آشتی ، میانجیگری و داوری . سازمانهای بین المللی در اعطای صلاحیت به این اركان ، محدودیتی ندارند ، از این رو نباید چنین پنداشت كه اشتغالات اركان فرعی در درجه دوم اهمیت قرار گرفته اند با این حال این اركان تابع اصول مربوط به توزیع صلاحیتها ـ كه در هر نظام حقوقی بدانها پرداخته شده است ـ هستند ؛ به این صورت كه «هیچ یك از این اركان حق ندارد در قلمروی پای بگذارد كه به سازمان تعلق ندارد» به همین جهت هیچ سازمانی نمی تواند با تاسیس این قبیل اركان به صلاحیت اساسی خود بیفزاید دیگر آنكه هیچ یك از این اركان حق ندارد در اموری مداخله كند كه در صلاحیت خاص اركان اصلی قرار گرفته است و قابل تفویض به غیره نیست. اركان فرعی با آنكه زیر نظر اركان اصلی انجام وظیفه می كنند ، گاه خود مستقلاً با دولتها رابطه برقرار نموده و موافقتنامه هایی نیز با آنان امضا كرده اند (مثل یونیسف) گذشته از این ، در بعضی موارد ركن فرعی دارای صلاحیتی شده كه ركن اصلی اساساً دارای آن نبوده است مثل دادگاه اداری سازمان ملل متحد كه ركن فرعی مجمع عمومی است و به فعالیت قضایی اشتغال دارد. وجود اركان فرعی در سازمانهای بین المللی برای به اجرا در آوردن مقررات اساسی بسیار موثر بوده است به همین علت ، هر ركن فرعی در حد خود نشانه ای روشن از حیات فعال و پویای سازمان بین المللی به شمار آمده است نحوه تاسیس این اركان در هر سازمان به تناسب فعالیتها و اشتغالات مختلفی كه وجود داشته ، متفاوت بوده است در جوامع اروپایی با استفاده از فنون و روشهایی پیشرفته و اعمال آیین نهایی خاص به تاسیس این اركان همت گماشته اند دولتهای عضو این جوامع گاه با عقد موافقتنامه ای بین المللی اسناد اساسی را به همین منظور تغییر داده و در نتیجه ساختار و اشتغالات آن جوامع را با اوضاع و احوال زمان و ضرورتهای اجتماعی سازگار نموده اند معاهده 8 آوریل 1965 نمونه ای از این قبیل موافقتنامه ها به شمار می آید به موجب ماده 4 این معاهده كمیته ای متشكل از نمایندگان دولتهای عضو ایجاد گردیده كه وظیفه آن تدارك كارهای شورا و اجرای ماموریتهایی است كه این شورا بدان محول می نماید دیوان محاسبات جوامع اروپایی ، نیز ركنی فرعی است بر اساس معاهده 22 ژوئیه 1975 تاسیس شده است. با توجه به آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه صلاحیت های اجرایی هر سازمان در هر قلمرو اصولاً باید میان اركان اصلی و اركان فرعی تقسیم گردد. اصول حاكم بر توزیع این قبیل صلاحیت ها را می توان به شرح زیرخلاصه نمود: «1 ـ هر سازمان بین المللی حق دارد ، اعم از آنكه سند بنیادین پیش بینی كرده یا نكرده باشد ارگانیزمهایی فرعی را كه لازمه تحقق اهداف آن سازمان است تاسیس نماید؛ 2 . حد اشتغالات اركانیزم فرعی را اشتغالات كلی سازمان مشخص می كند، 3 ـ ارگانیزم فرعی صلاحیت های اجرایی معینی دارد كه بطور معمول زیر نظر نهادهای اصلی سازمان اعمال می گردد ؛ 4 ـ ارگانیزم فرعی در قبال اركان اصلی از شخصیتی (نسبتاً) مستقل برخوردار است». د ـ صورتهای مختلف اعمال مقررات بین المللی در سازمانهای بین المللی یكی از اشتغالات بسیار مهم سازمانهای بین المللی اعمال قواعد اساسی و اجرای مقرراتی است كه آن سازمانها خود در جهت تحقق اهداف اساسی وضع نموده اند. مجری این مقررات ، همانطور كه پیش از این یادآور شدیم، نهادهای اصلی و فرعی آن سازمانها هستند. فعالیتهای اجرایی سازمانهای بین المللی ، همانند هر فعالیتی كه در هر نظام حقوقی انجام می گیرد محدود به قلمروی معین و تابع نظام حقوقی حاكم بر آن سازمانهاست. گذشته از این ، از آنجا كه هر سازمان بین المللی موظف به تنظیم فعالیتهای اركان خود ، ایجاد همگرایی میان آنها ، استقرار نظم در روابط میان سازمان و دستگاههای اجرایی دولتها و تنسیق تشكیلات داخلی سازمان شده است با وضع مقرراتی كه عموماً به نظامنامه های سازمانهای بین المللی شهرت یافته اند برای اشتغالات خود محدودیت زیادتری پدید می آورند بنابراین به نظر می رسد كه سازمانهای بین المللی به غیر از محدودیتهای یاد شده ، محدودیتی دیگر ندارند و در اجرای وظایف خود از اختیارات وسیعی برخوردارند اما در این مقوله نظریه ای وجود دارد موسوم به نظریه كلی خدمات عمومی بین المللی كه با استناد به آن در بعضی موارد می توان اختیارات سازمانها را محدودتر نمود به موجب این نظریه وظایف مختلفی كه به عهده هر سازمان بین المللی كذاشته شده است باید همچون خدماتی در نظر گرفته شود كه آن سازمان در جهت منافع جامعه بین المللی به انجام آنها همت گماشته است اما آیا این نظریه در قلمرو اختیارات تمام سازمانهای بین المللی معتبر است؟ به عبارت دیگر چگونه می توان متعقد بود كه سازمانهای بین المللی كه در حوزه مسائل سیاسی، اجتماعی ، نظامی و اطلاعاتی فعالیت می نمایند برای اجرای وظایف خود ، منافع كلی جامعه بین المللی را در نظر می گیرند؟ نظریه كلی خدمات عمومی بین المللی اصولاً نظریه ای نیست كه در همه موارد مصداق عملی داشته باشد و با استناد به آن بتوان محدودیتی بر اختیارات سازمانها در اجرای وظایف اساسی و عادی آنها به وجود آورد بنابراین بهتر است كه برایت شناخت حد و حدود این اشتغالات ، انواع آنها را با توجه به آنچه عمل می گذرد از یكدیگر تفكیك نماییم. هر سازمان بین المللی برای فراهم ساختن زمینه كار دولتهای عضو و سازمان ، اشتغالاتی تداركاتی دارد كه جمع آوری اطلاعات ، بررسی مسائل تهیه سند و اقدامات دیگر خلاصه می گردد این اقدامات اصولاً برای آن انجام می گیرد كه دولتها و سازمانها در انجام وظایفاشان بهتر عمل كنند . نتیجه این قبیل فعالیتهای و تحقیقات را هر سازمان در مجموعه هایی رسمی منتشر می سازد البته این اسناد و تحقیقات گاه كفایت نمی كنند و به همین سبب سازمان مجبور می شود كه برایت انجام تحقیقات بیشتر كمیته های خاص یا هیاتهایی را به محل مورد نظر اعزام بدارد اما گاه اقدامات مستقیم سازمان كفایت نمی كند و در نتیجه لازم می آید كه به ابزار دیگر و همكاری دولتهای عضو روی آورده شد در اینگونه موارد كار سازمان ساده تر می شود، زیرا فقط محدود به این می گردد كه به دولتها پیشنهاد شود كه خود در مورد آن مساله اقدام كند پیشنهاد سازمان در چنین مواردی در قالبی معین عرضه می گردد كه اصطلاحاً به آن توصیه نامه می گویند با این تصویه نامه سازمان به دولتها پیشنهاد می كند كه مثلاً تدابیری اقتصادی اتخاذ نمایند یا در قلمرو امور بهداشتی یا علمی با سازمان همكاری كنند. امكان دارد كه سازمانهای بین المللی به اقدامات اجرایی موثر تری نیز دست بزنند؛ به این صورت كه با استناد به مقررات اساسی و در محدوده اقتدارات خویش ، دولتها را در جهت نیل به هدفی معین یاری دهند؛ مثل آن كه سازمان بین المللی با اتخاذ مواضع سیاسی یا صدور اعلامیه از منافع دولتی عضو حمایت كند كه قربانی مداخلاتی نامشروع شده است. سازمان ملل متحد و سازمان كشورهای آمریكایی به صورتی وسیع به این اقدامات دست زده اند در مواردی كه تجاوزی صورت گیرد و اقدام تجاوز كارانه دولتی به تایید سازمان رسیده باشد نیز این امكان وجود دارد كه آن سازمان با اقداماتی نظامی مستقیماً به اعمال آن مقرراتی بپردازد كه برای جلوگیری از عمل تجاوز كارانه8 یا دفع آن در سند اساسی پیش بینی شده است ركنی كه در این قبل موارد به اعمال قاعده حقوقی می پردازد ، ابتدا توجه خود را به واقعه عینی موجود در خارج (عمل تجاوزكارانه) معطوف می دارد با توصیفی كه از آن واقعه و تفسیری كه از قاعده حقوقی می نماید واقعه را در قالب فرضیه های حقوقی كه در بیشتر موارد ، خود ساخته و پرداخته است جای می دهد ، آنگاه به اختیار خود قالبی حقوقی بر می گزیند و آن واقعه را در آن به نظم در می آورد بنابراین تا وقتی كه ركن صلاحیت دار نظر قطعی خود را اعلام نكرده است واقعه عینی در نظام حقوقی منزلتی ندارد به عبارت دیگر نظام حقوقی هر سازمان فقط از مقوله انتزاعی سخن به میان آورده و در همه موارد از آنها تعریفی كلی به دست داده است (وقایع حقوقی). بنابراین هر مقوله به شرطی در عالم خارج از مصداق می یابد كه آن سازمان تصدیق كننده كه وقایع عینی با وقایع حقوقی كه به صورت انتزاعی تعریف شده اند یكسان می نمایند این عمل را كه در هر سازمان «تصمیم » «شناسایی» یا «تصدیق» نام نهاده اند در واقع نتیجه اعمال قاعده حقوقی است كه با نظام حقوقی آن سازمان بطور مستقیم بطو?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????رد تعمیم می یابد. كمكهای مالی از قبیل اعطای وام ، ایجاد تسهیلاتی مالی ، انجام اقدامات زیر بنایی ، خدمات تخصصی و همچنین كمك های بشر دوستانه مثل كمك به پناهندگان همه و همه با انجام این قبیل اعمال ، صورت واقع به خود گرفته اند. بنابراین در سازمانهای بین المللی همه آن اركانی كه به اعمال مقررات حقوقی اشتغال داشته اند در هر مورد خواسته یا ناخواسته به توصیف وقایع عینی مختلف پرداخته و سپس از این رهگذر رابطه آن وقایع را با قواعد حقوقی تصدیق كرده اند كار مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این میان از همه شاخص تر بوده است زیرا این مجمع تنها ركنی بوده كه تقریباً تمام نمایندگان دولتها را در قلمرو خود جای داده است. مجمع عمومی در فعالیتهای روز مره اش گاه به تصدیق موجودیت دولتها پرداخته و زمانی هویت رسمی مردمی را شناسایی نموده است كه بر ضد نظامهای استعماری و نژاد پرست قیام كرده اند . مجمع در همه این موارد با استناد به مقررات حقوق بین الملل ، اقدامات این مردم را مشروع و بر حق اعلام كرده است و هرگاه كه اوضاع و احوال مناسب می نمود اقدامات سركوبگرانه دولتهای استعماگر یا نژاد پرست را ناقض حقوق بشر و معاهدات ژنو دانسته است. شورای امنیت نیز در محدوده اختیارات خویش آنطور كه منشور معین كرده در مواردی موجودیت دولتها ، حكومتها یا مردم مبارز را صحه گذاشته است اما آنچه در قلمرو و اختیارات شورای امنیت اهمیت داشته ، توصیف و تصدیقی بوده كه این شورا با توجه به ماده 39 منشور از تهدید بر صلح ، نقض صلح یا تجاوز به عمل آورده است اختیارات شورای امنیت در این مقوله همیشه به صورتی خاص یعنی با در نظر موافق نه عضو كه متضمن رای مثبت پنج عضو دائم شورای امنیت باشد (ماده 27 منشور ) اعمال شده است. آزادی اراده شورای امنیت در این قبیل موارد تا كنون محدودیتی نداشته است ؛ گواینكه دبیر كل سازمان ملل متحد در گزارش 17 ژوئن 1992 خود كه در پاسخ به اعلامیه 31 ژانویه 1992 سران كشورهای عضو شورای امنیت تهیه كرده ، درخواست نموده است كه به وی اجازه داده شود براساس بند 2 از ماده 96 منشور ملل متحد از دیوان بین المللی دادگستری تقاضای نظر مشورتی كند . دبیر كل در این گزارش علت طرح این پیشنهاد را معین نكرده است با این حال می توان معتقد بود كه غرض اصلی وی را از این پیشنهاد، مطرح كردن مشروعیت قطعنامه های شورای امنیت ، خصوصاً آن قطعنامه هایی كه متضمن اقدامات اجرایی است در دیوان بین المللی دادگستری و نظارت قضایی این دیوان بر تصمیمات آن شورا بوده است. تا اینجا فقط از عناصر حقوقی تاثیر آن عناصر بر اعمال اجرایی سازمانهای بین المللی سخن به میان آوردیم . حال می خواهیم به تاثیر عوامل غیر حقوقی یعنی ارزشهای موجود بین المللی و عوامل سیاسی و اجتماعی بر آیین نامه اعمال مقررات بین المللی بپردازیم. روابط سیاسی پیچیده ای كه میان دولتها وجود دارد اصولاً براساس مقررات حقوقی تنظیم گردیده است از میان این دولتها آنهایی كه مایل نبوده اند اختلافات خودرا به وقت پذیرش قاعده علنی سازند ، همواره به هنگام اعمال آن قاعده یعنی تطبیق موازین بر وقایع عینی ، قاعده را به صورتی تفسیر كرده اند كه با منافع آنان سازگار بنماید از این رو خصلت سیاسی توصیف های هر دولت از مقررات حقوقی در قلمرو و روابط بین الملل امری بدیهی به شمار آمد است مسلم است كه مسائل بین الملل هیچگاه با این توصیف ها از میان نرفته است زیرا دولتهایی كه با توصیف دولتی موافق نبوده به نوبه خویش در برابر تفسیر یك طرفه آن دولت ایستادگی كرده و چنان دولتی را به تجاوز از حدود اختیارات و یا نقض مقررات بین المللی متهم كرده اند برای مثال در جامعه بین المللی دولتهای بسیاری بوده اند كه توصیف دولت پرتغال از مستعمراتش را كه « ایالات ماورا بحار» می نامید و یا تجاوزات اسرائیل به سرزمینهای مجاوز را كه آن دولت «دفاع از موجودیت خویش » اعلام نموده و یا مداخلات تجاوز كارانه اتحاد شوروی سابق را كه مداخلاتش را «برادرانه» توصیف میكرد نقض آشكار مقررات بین المللی و تجاوز به حریم حقوق بین الملل دانسته اند؛ گواینكه در همه این موارد، دولتهای متجاوز معتقد بوده اند كه اقداماتشان منطبق با موازین حقوق بین الملل بوده است. در سازمانهای بین المللی نیز به همین ترتیب هر ركن سیاسی همواره تحت تاثیر اوضاع و احوال سیاسی ، تصمیماتی اتخاذ نموده كه گاه مورد قبول همه اعضای آن سازمان نبوده است در این قبیل موارد جمعی بودن ركن سیاسی نیز نتوانسته خصلت سیاسی این تصمیمات را زائل سازد به اعتقاد بسیاری از صاحبنظران در سازمان بین المللی «هر ركن سیاسی وظیفه دارد كه مسائل را از لحاظ سیاسی نیز مورد بررسی قرار دهد در نتیجه اعضای این قبیل اركان كه در تهیه آن تصمیم مداخله دارند موظف هستند كه در مسائل بین المللی از جمیع جهات مداقه نمایند به همین جهت اینان می توانند استدلالات و احكام خود را متبنی بر واقعیات سیاسی كنند» البته این تصمیمات همواره در معرض انتقاد و حمله آن اقلیتی قرار گرفته كه با این تصمیمات و احكام موافق نبوده است. توصیفهای هر ركن به تناسب ارزشها و منافع مورد احترام هر ركن در هر زمان متفاوت بوده است گذشته از این تركیب سیاسی ركن مورد نظر نیز در اتخاذ هر تصمیمی موثر بوده است به همین جهت می بینیم كه تصمیمات مجمع عمومی در ر زمان متناسب با آن تركیبی بوده كه این مجمع داشته است مجمع عمومی در حال حاضر تحت تاثیر افكار كشورهای در حال توسعه ای قرار گرفته است كه بیشترین كرسیها این مجمع را به اشغال خود در آورد اند. با این وصف ، این امكان نیز همیشه وجود دارد كه مجمع عمومی با تركیبی یكسان ، تحت تایر تحولات روابط بین الملل قرار بگیرد و از موضوعی واحد دو یا چند توصیف متفاوت عرضه بدارد ؛ چنانكه همین مجمع با آنكه در 12 دسامبر 1946 اعلام نموده بود كه اسپانیای تحت حكومت ژنرال فرانكو ، دولتی اصلح طلب نیست كه بتواند براساس بند 2 از ماده 4 منشور ملل متحد به سازمان ملل متحد را یابد پس از چندی تحت تاثیر تبلیغات دولتهای آزادمنش غربی كه « كمونیسم» را دشمن اصلی خود پنداشته بودند مبارزه با اردوگاه شرق را در برنامه كا خود قرارداد و در نتیجه توصیف پیشین را از یاد برد و در 13 دسامبر 1955 به همان دولت استبداد گر فرانكو رخصت داد كه در مقام عضو ملل متحد نمایندگانش را به مجمع عمومی گسیل بدارد. در شورای امنیت نیز گاه اكثر نیز گاه اكثر اعضای آن تحت تاثیر «رابطه قدرت» در جهان قرار گرفته ، مسائل و وقایع را به گونه ای توصیف كرده اند كه به هیچ روی مورد قبول اقلیت نبوده است منتها در این شورا چنانچه میان اعضای دائم توافقی در مورد توصیف آن وقایع وجود نداشته باشد، یكی از آن اعضا به تنهایی می تواند با نظر مخالف خود ، شورا را از توصیفی كه مورد قبول اكثراعضا باشد ، باز بدارد. بنابراین می توان گفت كه توصیف و تفسیر اركان سازمانهای بین المللی از وقایع و مقررات بین المللی با توصیفها و تفسیرهای یكجانبه دولتها از مسائل مربوط به روابط بین الدول و حقوق بین الملل چندان تفاوتی ندارد به همین جهت اعمال مقررات بین المللی در این پهنه نیز به دلیل متزلزل بودن ساختار جامعه بین المللی و ضعف مكانیسمهای اجرایی در قالبی منظم انسجام نیافته است از این رو «هرگاه میان دولتهای عضو سازمانهای بین المللی اختلافی بر سر توصیف وقایع و تفسیر مقررات بین المللی پیش آمده (صرف نظر از مكانیسمهای قضایی اختیاری ) توافق آن دولتها با یكدیگر یا صرف نظر كردن یكی یا دسته ای از آنان از ادعای خویش ، بهترین راه حل ممكن به شمار آمده است». بند سوم اجرای مقررات بین المللی در مراجع قضایی بین المللی در حقوق بین الملل ، همانند حقوق داخلی ، مساله آیین حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی از اهمیت زیادی برخوردار است؛ زیرا استحكام این آیین در انسجام هر نظام حقوقی تاثیر بسیار دارد اما این مساله كه در نظامهای داخلی تا حدی حل شده می نماید در نظام بین المللی همچنان مراحل ابتدایی خود را می پیماید علت این فاصله در نظامهای داخلی و بین المللی ، تفاوت ماهیت اختلاف ملی و بین المللی و میزان رشد و تكامل هر یك از این نظامها بوده است. در حال حاضر، اكثر نظامهای حقوقی داخلی بر مبنای قاعده بنیادینی (قانون اساسی ) استوار شده اند كه مبنای اعتبار تمام قوانین به مفهوم عام و خاص كلمه به شمار می آید. این قوانین بطور كلی دارای ضمامت اجرا هستند؛ چندان كه اگر اختلافی میان تابعان هرنظام بر سر اصول مندرج در آن قوانین پدید آید باید براساس همین مقررات فیصله یابد. در این نظامها«دولت خود نیز تابع چنان مقرراتی است و دخالت آن در ایجاد قانون به هیچ روی باعث آن نیست كه میان افراد و دولت در این قلمرو تفاوتی به وجود آید تبعیت تابعان حقوق داخلی (دولت و افراد) را از قاعده بنیادین و مقرراتی كه براساس آن وضع گردیده است نظریه پردازان حقوق اساسی ، نتیجه مستقیم استقرار «حكومت مطلق قانون» دانسته اند. با این وصف هر اختلاف داخلی الزاماً در محدوده حكومت قانون فیصله نمی یابد؛ مثل آن اختلافی كه میان تابعان حقوق داخلی بر سر اعتبار قاعده اساسی (قانون اساسی ) پدید می آید و جمعی از آنان را كه بر ضد قانون اساسی حاكم قیام كرده و با توسل به زور (جنگ داخلی) خواستار استقرار قاعده ای دیگر شده اند در مقابل جمعی دیگر می دهد در این قبیل موارد نفس اختلاف هرگز ازمیان نمی رود و هیچ دادگاهی نمی تواند با اعمال قاعده حقوق شورش را فرو بنشاند به همین سبب اگر نظام موجود بر معارضان خود غالب آید، آنان را به اتهام خیانت به موازین اساسی سركوب می كند و اگر معاندان نظام موجود بر آن نظام غلبه كنند و نظامی جدید جایگزین نظام پیشین می نمایند و متولیان آن را به اتهام ایستادگی در مقابل خواست توده ملت تنبیه می نمایند و یا مطیع و منقاد خود می سازند دیگر آنكه اگر خود نظام اجرای قاعده ای معین را الزامی ندانسته باشد ، اجرای قاعده حقوقی در قبال مسائل مربوط به آن قاعده اختیاری به شمار می آید؛ با این حال نظام حقوقی به شرطی به راه حلهای اختیاری اعتبار می دهد كه آن راه حلها با اصول اساسی نظام حاكم معارض نباشد (نظم عمومی). در هر نظام داخلی ، صرف نظر از مواردی كه به افراد اجازه داده شده است كه اختلافات موجود را داوری اشخاص عادی منتخب خود فیصله دهند حل و فصل اختلافات موجود را با داوری اشخاص عادی منتخب خود فیصله دهند، حل و فصل اختلافات اصولاً به عهده ركنی قضایی گذاشته شده است كه شخصیتی مستقل از دیگر اركان آن نظام دارد. صلاحیت این ركن برای حل و فصل اختلافات از رهگذر اعمال مقررات حقوقی ، در قبال طرفین اختلاف اجباری است اعم از آنكه آن اختلافات را نماینده نظم عمومی (دادستان) یا یكی از طرفین اختلاف نظر در آن ركن مطرح كرده باشند. پیش از رسیدگی ، مرجع قضایی اصولاً باید به این مسئله بپرد?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? اما در نظام بین الملل به سبب آنكه برای اجرای مقررات بین المللی وجود ندارد ، نظم قضایی انسجام نظم قضایی داخلی را ندارد ضعف نظام بین المللی را در این محدوده نباید ناشی از ضعف نهادهای موجود بین المللی دانست ؛ خصوصاً آنكه از 1945 به این طرف سازمان ملل متحد كه امروزه محل تجمع اكثریت قریب به اتفاق دولتهای جهان است دارای اركانی مشابه به نهادهای مستقر در نظامهای داخلی شده است ، مثل مجمع (ركن تقننی) ، شورا(ركن اجرایی ) دیوان بین المللی دادگستری (ركن قضایی) ضعف نظام بین المللی در این مقوله آن است كه تابعان این نظام دولتها هستند؛ دولتهایی كه نظام داخلی خود را برتر از هر نظام دیگر می دانند و از این رو مایل نبوده اند مگر با رضایت صریح خود نظام ملی را تابع نظام بین الملل كنند مسلم است كه یك چنین طرز تفكری طبعاً بر آیین وضع و اجرای مقررات بین المللی تاثیر می گذارد و آن را تحت الشعاع خود قرار می دهد ؛ زیرا در واقع از آنجا كه وضع مقررات بین المللی اصولاً تابع اراده دولتهاست محتوای آنها به هیچ روی نمی تواند به مسائلی تعمیم یابد كه به گمان آنها در قلمرو و صلاحیت انحصاری آنان قرار گرفته است. وانگهی قاعده حقوق بین الملل ، كمتر مبنایی یكجانبه داشته است. حتی عرف كه یكی از منابع حقوق بین الملل است آنگاه استقرار می یابد كه دولتها موجودیت آن را تایید كرده باشند بنابراین مقررات بین المللی غالباً صورتی قراردادی پای به عرصه وجود گذاشته اند البته امكان دارد كه این معاهدات چند جانبه بوده و تعداد كثیری از دولتها را در قلمروی معین با یكدیگر همداستان ساخته باشند با این حال هر دولت كه در تدوین این معاهدات شركت داشته، تا آن زمان زمان كه معاهدات را تصویب نكرده است طرف آن معاهدات به شمار نمی آید گذشته از این ، آن دولتهایی هم كه آن معاهدات را تصویب كرده اند، گاه خود سرانه قلمرو آن معاهدات را باشروط خود محدود كرده اند تا ان حد كه مضمون هر معاهده به اقتضای منافع آنها تغییر ماهیت داده و بطور كلی به صورتی دیگر درآمده است در اینگونه موارد معاهده چند جانبه حد و حدودی متغیر پیدا می كند و انسجام و یكپارچگی خود را از دست می دهد. اجرای مقررات بین المللی نیز با یك چنین مشكلاتی روبه رو بوده است دولتها در غالب موارد ، به بهانه آنكه مقررات بین المللی با منافع ملی آنها سازگار نمی نمایند از اجرای آن مقررات كه خود وضع و تدوینش مشاركت داشته اند سرباز زده اند وانگهی اعضای جامعه بین المللی ، خصوصاً اعضای ملل متحد كه حتی در مورد اجرای حقوق بین الملل تعهداتی خاص سپرده اند (مثل آن كه ناظر بر حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است) هیچگاه مایل نبوده اند كه دولت این تعهدات را تنبیه نمایند و یا به عبارت دیگر ضمانت اجراهایی موثر برای اعمال آن تعهدات مقرر بدارند ؛ زیر هیچ كس از آنها مایل نبوده است كه «امروزه دولتی را برای نقض تعهداتی كه خود ممكن است فرد آنها را به همان صورت نقض نماید، مورد مواخذه قرار دهد» آخر آنكه هرگز امكان ندارد كه با دولتهای بزرگ و كوچك در این قلمرو به یك صورت رفتار شود شاهد مدعا ، حقوق و امتیازاتی است كه منشور به لحاظ مسئولیت سنگین دولتهای بزرگ در استقرار نظم و امنیت جهانی به آنها اعطا نموده است. بنابراین با توجه به اوضاع و احوال كنونی جامعه بین المللی كه در آن دولتها در نظمی كه كاملاً منسجم در محصور نشده اند حل و فصل اختلافات بین المللی تابع آیینی خاص است به همین جهت هرگز نمی توان انتظار داشت كه احكامی بین المللی كه برای فیصله اختلافات دولتها با یكدیگر مقرر گشته است ـ اعم از آنكه این احكام قضایی باشند (اعمال قاعده حقوقی ) یا سیاسی ( اعمال تدابیر حقوقی ) ضمانت اجرایی موثر همانند آنچه در نظامهای داخلی پیش بینی شده است داشته باشند. با همه این احوال وضع كنونی جهان به صورتی درآمده است كه اگر برای حل و فصل اختلافات بین المللی تدابیری خردمندانه اندیشیده اند نشود جنگ و گرسنگی سراسر گیتی را فرا خواهد گرفت و در نتیجه تمدنهای مختلف در گرداب نیستی غوطه ور خواهند شد البته اسنجام یافتن چنین آیینی نیاز به زمان دارد زیرا هر تحول كه در نظام بین المللی صورت گرفته است مستلزم تحولاتی دیگر در جامعه و سازمان روابط بین الملل بوده است. در تمام این موارد وظیفخ این دادگاهها در حل اختلافات دولتها و تفسیر و اجرای معاهدات خلاصه شده است بند 2 از ماده 36 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ضمن محدود كردن صلاحیت دیوان به رسیدگی به مسائل حقوقی موضوع دعاوی قابل طرح در دیوان را به شرح زیر اعلام كرده است: 1 ـ تفسیر هر معاهده ؛ 2 ـ هر مساله مربوط به حقوق ؛ 3 ـ واقعیت هر امری كه در صورت ثبوت ، نقض تعهدی بین المللی به شمار آید؛ 4 ـ نوع و میزان غرامتی كه باید برای نقض تعهدی بین المللی پرداخت شود. با به استقلال رسیدن هند بعضی از ملیون این كشور با تسلط پرتغال بر این نواحی به مخالفت برخاستند و آن را مغایر با حاكمیت ملی كشور خود اعلام كردند تا آنكه در ژوئیه 1954 شورشی در این بخش از مستملكات پرتغال پدید آمد و دولت هند به طرفداری از شورشیان در مقابل پرتغال علم كرد و پس از چندی از عبور عمال و نیروهای نظامی پرتغال از سرزمین خود ممانعت نمود و حتی به اطلاع پرتغال رساند كه دیگری نمی واند بر سرزمین های یاد شده اعمال حاكمیت كند. پرتغال كه از 14 دسامبر 1955 به عضویت سازمان ملل متحد در آمده بود در 19 دسامبر همان سال با صدور اعلامیه ای صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری را در رسیدگی به اختلاف میان پرتغال و سایر كشورهای امضا كننده اساسنامه پذیرفت و چند روز یعنی در 22 دسامبر دادخواستی بر ضد هند به دیوان بین المللی تسلیم نمود (هند نیز همین صلاحیت را طی اعلامیه ای ، در 28 فوریه 1940 پذیرفته بود) در این دادخواست پرتغال از دیوان درخواست كرده بود كه با صدور حكمی اعلام نماید كه این كشور برای اعمال حاكمیت بر دامائو و دو ناحیه دیگر در عبور از سرزمین هند دارای مكتسبه است و هند كه همواره در عمل این حق را تایید كرده است نمی تواند خودسرانه مانع عبور اتباع و نیروهای نظامی پرتغال از سرزمین خود گردد. ب ـ تاثیر مسائل موضوعی در نحوه اعمال صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده 14 میثاق جامعه ملل دیوان دائمی دادگستری بین المللی می توانست در مورد هر «اختلاف» یا هر «مساله حكمی» كه شورا یا مجمع عمومی بدان احاله می كردند نظری مشورتی عرضه بدارد. دیوان دائمی ، همانطور كه قبلاً هم یادآور شدیم به هنگام اعمال صلاحیت ترافعی خود برای رسیدگی به قضیه مورومتیس «اختلاف » را تعریف كرده و در قضیه لوتوس نیز عیناً آن را تكرار نموده است ولی در محدوده صلاحیت مشورتی خود هیچگاه از این مفهوم توصیفی به عمل نیاورده است با این حال اگر بیست و هفت رای مشورتی این دیوان را از نظر بگذرانیم درخواهیم یافت كه جز دو قضیه سایر قضایایی كه در این دیوان مطرح شده ، همه با اختلافاتی توام بوده است. گذشته از اینؤ از نظر مشورتی دیوان دائمی در قضیه مربوط به وضعیت دائمی در قضیه مربوط به وضعیت حقوقی كاری شرقی چنین بر می آید كه صلاحیت مشورتی این دیوان فقط به مسائل حكمی محدود ی شده و مسائل موضوعی را در بر نمی گرفته است. اما منشور ملل متحد بر خلاف میثاق جامعه ملل میان اختلافات و مسائل حكمی قئل به تفاوت نشده و در ماده 96 فقط به مسائل حقوقی شاره كرده است همچنان كه اده 65 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز صلاحیت مشورتی دیوان را فقط به مسائل حقوقی محدود كرده است. به همین جهت دیوان بین المللی دادگستری در اكثر آرای مشورتی خود كوشیده است كه برای اثبات صلاحیت خود در این قلمرو مفهوم مسائل حقوقی مربوط به قضیه مطرح شده را تجزیه و تحلیل نماید. با این حال در تمامی این احكام دیوان حدود مفهوم مسائل حقوقی و همچنین حد صلاحیت مشورتی خود را با توجه به جنبه های سیاسی و واقعی مساله مطرح شده و همچننی تاثیری كه مسائل موضوعی بر ماهیت قضیه مورد مشوریت از خود به جای می گذارند معین كرده است. سك ـ جنبه سیاسی مسائل مورد مشورت آموزه های كلاسیك حقوق بین المللی به مان اندازه كه میان اختلافات حقوقی و اختلافات سیاسی قائل به تفاوت به تفاوت شده مسائل حقوقی را از مسائل سیاسی نیز تفكیك كرده است . به همین ترتیب دیوان بین المللی ادگیتری به همان صورت كه نمی تواند اختلافات سیاسی را با حكمی ترافعی فیصله دهد نیز نمی تواند در مورد مسائل سیاسی اظهار نظر مشورتی كند. البته همانطور كه پیش از این اشاره كردیم در واقع هیچ اختلافی را نمی توان بالطبع حقوقی یا سیاسی دانست منتها اختلافاتی وجود دارند كه طرفین آن مایل هستند كه فقط ز طریقی حقوقی یعنی از رهگذر اعمال قواعد حقوقی فیصلهیبند. در غیر این صورت یعنی چنانچه طرفین مایه به اعمال قواعد حقوقی در قلمرو اختلاف خود نباشند آن اختلاف فقط با توسل به روشهای سیاسی قابل حل خواهد بود بنابراین ماهیت هر اختلاف را فقط با توجه به روشی كه برای حل آن انتخاب شده ویا به عبارت دیگر با توجه به اراده دولتهای طرف اختلاف می توان تعیین كرد. با همه این احوال اگر اختلاف را در مفهوم فقه الغه آن موردنظر قرار دهیم خواهیم دید كه مسائلی وجود دارند كه طلبعاً شایسته صفت حقوقی هستند مثل آن مسائلی كه موجودیت حدود تفسیر و اعمال قاعده حقوقی مروبط می شوند . در این مفهوم هر تقاضای مشورتی كه مجمع عمومی از دیوان دادگستری بنماید باید حقوقی باشد. اما برخلاف این مسائل مسائلی نیز وجود دارند ه طبعاً متضمن تغییر و تحول در ذات قاعده موجود حقوقی هستند و بدی لحاظ انها را مسائل سیاسی یا غیر حقوقی نام نهاده اند. با این وصف چنانچه ما كلمه مساله را در مفهوم وسیع آن مورد نظر قرار دهیم و معنای آن را به هر قضیه كه گاه مترادف با اختلاف است تعمیم دهیم درخواهیم یافت كه هیچ مسالهای اصلاً و بالذات حقوقی نیست و اتصالات آن به این صفت آنگاه جایز است كه بخواهند آن را ازطرسق حقوقی حل نمایند. مجمع عمومی و شرای امنیت سازمان ملل متحد نیز مساله را د رهمین مفهوم مورد نظر قرار دده اند. برای مثال مجمع عمومی طرح درواست نظر مشوتی از دیوان بین المللی را در مورد مساله رفتار با هندیان در آفریقای جنوبی به دلیل آنكه جنبه ی سیاسی داشت رد كرد و شورای منیت نیز با استناد آنكه جنبه ای سیاسی داشت رد كرد و شورای امنیت نیز با استناد به همین مفهوم پیشنهاد بعضی ز دولتهای عضو را برای درخواست نظر مشورتی از دیوان رباره قضایی اندونزی و فلسطین نپذیرفت. اما دیوان بین المللی دادگستری تا آنجا كه ممكن بوده همیشه مسله مطرح شده را از عناصری كه مولد ان بوده یا نتایجی كه احتمالاً از آن به دس خواهد آمد جدا كرده است تا دریابد كه آیا مساله موضوع مشورت حقوقی است. از این رو اگر به آرای مشورتی دیوان نظری بی?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? در محضر آن اقامه گشته به صورتی انتزاعی انشاٌ شده باشد تا ماهیت حقوقی ان مسائل عیان گردد هرگز بسد پنداشت كه مسائل حقوقی اصولاً نمیتوانند بدان صورت كه در عالم واقع پدیدار شده اند دردیوان بین المللی مطرح شوند. دیوان بین المملی دادگستری خود نیز در نظر مشورتی مربوط به پذیرش دولتها در سازمان ملل تحد اعلام كرده است كه این دیوان حق دارد در مورد تمام مسائل حقوی اعم از انتزاعی یا واقعی نظری مشورتی ابراز كند. البته خصلت انتزاعی مساله مورد مشرت برای دیوان این امكان را فراهم می آورد كه به راحتی مساله مطرح شده را از سیاق كلی آن جدا نماید . با این حال در بعضی از موارد این مسائل با آنكه از عناصر مولد نماید . با این حال در بعضی از موارد ین مسائل با آنكه از عناصر مولد یا آثاری كه از این مسائل ناشی گردیده جدا شده اند به شرطی قابل رسیدگی بوده اند كه جبه های واقعی انها نیز مورد مطالعه قرار گیرند. سرهرش لوتر پاخ در نظر انفرادی خود در قضیه آفریقای جنوب غربی صراحتاً به این مساله اشاره كرده و در قضیه بعضی مخرج ملل متحد دیوان بین المللی دادگستری خود بر جنبه واقعی این قبیل مسائل تاكید نموده است. سه ـ وجود اختلاف اختلاف میان و چند دولت درباره مضامین مساله مورد مشورت مانعی برا یاعمال صلاحیت دیوان در صدور نظر مشورتی به شمار نمی آید زیرا نظر مشورتی دیوان اصولاً هیچگاه بر موضوع مورد اختلاف متمركز نمی گردد. در قضیه تفسیر معاهدات صلح دویان باید به این سئوال پاسخ می داد كه آیا مكاتبات دیپلماتیك یان سه كشور بلغارستان مجارستان رومانی و چند كشور متفق دلالت بر این دارد كه اختلافی میان آن كشورها به وجود آمده است كه باید براساس معاهدات صلح ازطریقی معین فیصله یابد؟ و در صورتی كه پاسخ مثبت باشد آیا سه كشور یاد شده مزم به اجرای مقرات این معاهدات خصوصاً آن مقرراتی كه مربوط به تعین نماینده برای شركت در كمیسیونهای حل اختلاف می شوند هستند یانه؟ اما ر سه كشور بلغارستان رومانی و مجارستان به صلاحیت دیوان برای رسیدگی به این مسائل اعتراض ردند و مدعی شدند كه دیوان بین المللی نم یتواند بدون رضایت دولتهای طرف اختلاف به این مسائل رسیدگی كند. دیوان این ایرادات را رد كرد و اعلام نمود كه هرچند رضایت دولتهای طرف اختلاف شرط لازم اثبات صلاحیت دیوان برای رسیدگی به آن اختلاف به شمار می آید، اما دیوان برای رسیدگی به مسائل غیر ترافعی نیاز به چنان رضایتی ندارد ؛ زیرا تصمیمات دیوان در قلمرو طبعاً الزام آور نیستند. در 6 مارس 1989 كمیسیون فری حقوق بشر نیاز به تصویب قطعنامه 27/1989 به شورای اقتصادی ـ اجتماعی سازمان ملل توصیه نمود كه در مودر قضیه مازیلو از دیوان بین المللی تقاضای نظر مشورتی كند شورا در 22 مه 1989 این توصیه را پذیرفت و با تصویب قعطنامه 75/1989 از آن دیوان در این مورد تقاضای نظر مشورتی نمود. دیوان بین المللی پس از رد ادعای دولت رومانی كه دیوان را برای ابراز نظر مشورتی صالح نمی دانست اعلام كرد كه اساساً نظر مشورتی دیوان در مورد معاهده مربوط به امتیازات و مصونیتهای ملل متحد حكمی ترافعی نیست كه نیاز به رضایت دولت رومانی داشته باشد؛ زیرا شورای اقتصادی ـ اجتماعی در این قضیه فقط از دیوان درخواست نموده است كه با اظهارنظر در مورد تفسیر و اجرای معاهده یاد شده به شورای اعلام كند كه آیا این معاهده اصولاً در قضیه مازیلو قابل استناد هست یا نه؟ وانگهی ، درخواست شورا از دیوان اصولاً بر بند 2 از ماده 96 منشور ملل مبتنی شده كه بطور كلی به اركان ملل متحد و نهادهای تخصصی اجازه داده است كه با كسب موافقت مجمع عمومی از دیوان تقاضای نظر مشورتی و از آنجا كه شورا براساس قطعنامه (1) 89 ـ 11 دسامبر 1946 چنین اجازه ای را از مجمع كسب نموده ، كاملاً حق داشته است كه تقاضای اركان فرعی خود ـ كمیسیون حقوق بشر و كمیسیون فرعی حقوق بشر ـ توجه كند و از دیوان خواستار نظری مشورتی گردد. با این حال رومانی مدعی بود كه دیوان صلاحیت اظهارنظر در این مورد را ندارد؛ زیرا این كشور قسمت سی ام از معاهده مربوط به مصونیتها و امتیازات ملل متحد را كه طرفین معاهده را برای حل اختلاف به دیوان ارجاع داده و حكم مشورتی دیوان را لازم الاجرا به شمار آورده ، با قید شرط ، نپذیرفته است. اما دیوان با استناد به ماده 96 و ماده 65 اساسنامه خود این ادعا را نپذیرفت و اعلام كرد كه رسیدگی به این قضیه ربطی به قسمت سی ام معاهده ندارد و رضایت رومانی برای رسیدگی دیوان و اظهار نظر مشورتی آن محملی ندارد. ج ـ تاثیر نوع احكام داخلی در اقامه دعاوی بین المللی در هر نظام حقوقی داخلی تفاوت میان مسائل موضوعی و مسائل حكمی در گشودن راههای شكایت از احكام قضایی از اهمیت بسیار برخوردار است. در آن دسته از نظامهای حقوقی كه از نظام حقوقی فرانسه تقلید كرده اند ، فرجامخواهی از احكام دادگاهها به شرطی مجاز شمرده شده است. كه آن احكام به لحاظ نقض قانون مورد اعتراض قرار گرفته باشند اما در آن دسته از نظامهایی كه از نظام كامن لو الهام گرفته اند هیات منصفه چه در محاكم مدنی و چه در محاكم كیفری فقط به مسائل موضوعی بسنده می كند و بررسی مسائل حكمی را به عهده قاضی می گذارد. از این رو دادگاه استیناف آن مسائلی را كه هیات منصفه درباره آنها اظهارنظر كرده است بررسی نمی كند و كار خود را فقط به مطالعه مسائل حكمی محدود می نماید. در نظام حقوقی فرانسه رای موضوعی ، آن تصمیمی است كه قاضی فارغ از ارزیابی های حقوقی بعمل و بی آنكه توصیف وقایع و تفسیر قواعد حقوقی را مد نظر قرار دهد، در مقام حل قضیه و با توجه به مسائل موضوعی اخذ می كند اما رای حكمی آن تصمیمی است كه قاضی در مقام حل اختلاف و با توجه به مسائل حكمی ، از طریق تفسیر قواعد حقوقی و اعمال آنها اتخاذ می نماید بنابراین در رسیدگی به هر اختلاف به محض آنكه مسائل موضوعی اثبات گردیدند ، تنها مساله ای كه باقی می ماند این است كه چه قاعده ای برای حل آن مسائل باید انتخاب گردد. به همین جهت می توان گفت كه رای موضوعی آن رایی است كه وجود وقایع را تصدیق می كند رای حكمی آن رایی است كه متضمن توصیف یعنی یقیین برای واقعه عینی و تفسیر ، یعنی دریافت مفهوم قاعده است در نظام بین المللی با آنكه تفكیك میان این دو مفهوم لازم نموده است آرای موضوعی و حكمی دادگاههای داخلی به نحوی در حل پاره ای مشكلات قضایی بین المللی موثر افتاده است؛ چنان كه به هنگام اعمال قاعده «طی مراحل رسیدگی داخلی» كه برای احراز بعضی از دعاوی بین المللی لازم شمرده شده است. مدعی باید قاعدتاً اثبات نماید كه برای دادخواهی . از تمام وسایل و عوامل حكمی و موضوعی داخلی تا مرحله نهایی استمداد جسته ، اما نتیجه ای از آنها بدست نیاورده است البته در چنین حالاتی ، فرجام خواهی ، چنانچه رای «موضوعی » باشد ، وسیله ای نهایی به شمار نمی آید ، زیرا «رای موضوعی» اصولاً قابل رسیدگی در دیوان تمیز نیست. آغاز اندیشه ما در این مختصر بسیار كوشیدیم تا با نشان دادن تاثیر سیاسی تصمیمات مجریان مقررات بین المللی بر ماهیت حقوق بین الملل و آشكار ساختن میزان نفوذ ارزشهای گوناگون سیاسی و اجتماعی جامعه بین المللی در ساختار منطقی هر قضیه حقوقی ، بر این واقعیت تاكید بگذاریم كه تصمیمات و احكام دولتها ، سازمانها ، و مراجع قضایی بین المللی در غالب موارد بر استدلالات قیاسی منظم استوار نبوده بلكه بیشتر تحت الاشعاع شاخصهای سیاسی و تحولات اجتماعی هر عصر قرار گرفته است از این رو برای ما بسیار مشكل بوده است كه در هر مورد حد اراده بی چون و چرای دولتها را از قلمرو اقتدارات مشروع آنها تفكیك نماییم و نفوذ مفهوم حاكمیت دولتها را در قلمرو سازمانها یا مراجع قضایی بین المللی فقط در محدوده مقررات بین المللی موجود ، موثر قلمداد كنیم با همه این احوال باور نداریم كه در قلمرو اعمال و اجرای مقررات بین المللی این قبیل تصمیمات و احكام همه منعبث از اراده بی چون و چرای دولتها بوده است زیرا این تصمیمات در مواردی از اوضاع و احوال سیاسی زمان و عوامل حاكم بر رشد و توسعه فرهنگ اجتماعی جهان الهام گرفته است البته ممكن است این سوال پیش آید كه در این قلمرو كدامیك از این عوامل دولتها سازمانها دستگاههای قضایی بین المللی بیشتر از حدود اختیارات خویش تجاوز كرده اند. ابتدا چنین به نظر می آید كه سازمانهای و مراجع قضایی بین المللی به اعتبار آنكه تصمیماتی جمعی اتخاذ می كنند بیشتر در جهت حفظ منافع آن جامعه بین المللی كوشا بوده و كمتر از مسیر حقوقی خود منحرف شده اند. اما اگر در بعضی از تصمیمات این مراجع دقت كنیم در می یابیم كه اینان نیز در مواردی جسورانه پای از حد خود فراتر گذاشته و گشتاخانه قاعده حقوقی را قربانی منافع جمعی از دولتهای زورمند جهان نموده اند عدم پذیرش چین كمونیست در سازمان ملل و مخالفت با درخواست بر حق این كشور مبنی بر ورود به این سازمان از 1950 تا 1971 حكم 19 ژوئیه 1966 دیوان بین المللی دادگستری در قضیه آفریقای جنوب غربی و سكوت یا تجاهل العارف شورای امنیت سزمان ملل متحد در قبال مسائل حاد جهان ـ تجاوزات اسرائیل و قضایای بوسنی ـ هرزگوین ـ و یا خروج آن شورا ز حدود اختیارت خودو اعطای امتیازات بی حدو حصر به یكی از اعضای دائم در قضاسس عراق ـ كویت و سومالی همه دلالت بر وجود این واقعیت دارد كه تصمیمات جمعی دولتها نیز همانند صمیمات فردی آنها تابع اراده های افسار گسیخته و نفوذ و اقتدار دولتهای قدرتمند جهان بوده است. بنابراین تنها میاری كه برای تفكیك صمیمات مشروع از احكام ناروا وجود دارد همانا اهیت معقول و منطقی خود تصمیمات ست كه از روح و مفاد آنها استنباط ی گردد. اما از آنجا كه در غالب موارد مفاهیم ققی مندرج ر قواعد و مقرات بین الملی در هاله ای از ابهام قرار گرفته اند تشخیص متارف بودن این قبیل تصمیمات دشوار می نماید خصوصا آنكه در ظام بین الملل آیینی وجود ندارد كه بتوان با توسل بدان سره را از ناحیه ناسرع اشخیص داد. گشته از این اجرای صحیح مقررات بین المللی الزاما به معنای انطباق شكلی قواعد حقوقی بر وقایع عینی نیست. آنچه اصولا ر این میان مهم می نماید آثای است كه از اجرای این مقررات بر جای می ماند و یا هدفی است كه با اعمال آن مقررات دنبال می شود كه اگر آن آثار و آن اهداف با مصالح و منافع اكثر اعضای جامعه بین المللی سزگاری كند آن تصممیات معقول و د رغیر این صورت نامعقول و غیر متعارف قلمداد خواهد شد. اما بای آنكه راه رسیدن به تصمیمات معقول هموار گردد قبل از هر چیز باید آیینی برا یاتخاذ تصمیمات بین المللی به وود آید كه بوان با استفاده ز آن به نحوی نظرهای مالف و موافق اعضای جامعه بین لملی را مقبل هم قرار داد تا د رنهایت نظر غالب تصمیم جامعه بین لملی محدود یا نا محدود به شمار آید. ر چنین حالتی تصمیم كل آن جمعه تصمیم اكثر اعضای آن خواهد بود و نه تصمیم دس?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? در میان مراجع بین المللی استدلل منطقی در دادگاهای بین المللی بیشتر از هر مرجع دیگر نمود داشته است چنانكه دیوان ین المللی دادگستری نیز همواره در آرا و احكام خود سعی رده است كه از چنین روشی تبعیت نماید. گذشته از این دیوان بین الملی تنها به این بسنده نكرده كه فقط قتدار قاعده حقوقی را توجیه نماید بلكه بیشتر تلاش نموده است كه با تحلیل امور و قضایا حكمی صادر كند كه هر یك از طرفین دعوا مجاب و منقاد سازد. البته با آنكه دیوان بین المللی دادگستری از این امر غافلنبوده ست كه در مقام ركن قضایی سازمان ملل متحد موظف به حل اختلافات دولتها براساس مواین حقوق بین الملل و ایجاد ارتباطی منظم مین مقررات مختلف آن نظام است چون قاعدتا می توانسته و نمی بایست خود را در چنان محدوده تنگی محصور نماید در عمل تلاش نموده است تا با تركیب قضایای متناقض و اجتماع انها در یك قضیه ثالث مفهوم امنیت را با مفاهیم عدالت و انصاف سزار كند ز این رو كوشیده است كه ضمن توصیف وقایع و تفسیر قواعد حقوقی میان فاهیم موجود و واقعیات متضاد اجتماعی رابطه ای موزون ایجاد نماید تا علاوه بر فیصله دعاوی دولتها ماهیت واقعی ارزشای بین المللی را نیز بنمایاند زیرا ایجاد توازن میان ضرورهای حقوقیو نتایجی كه از اعمال قواعد حقوقی بر مورد خاص به ست ی آید و همچنین شناخت ارزشهای عینی ین المللی د رتحلیلی نهاییموجب می شود تا طرفین دعوا با رغبت در برابر احكام قضایی سرفرو اورند جامعه بین لملی به ارزشهای واقعی حیات جمعی پی ببرد. اما آیا دیوان در تحقیق ین آرمال براستی موفق بوده ست ؟ با آنكه پاسخ به این سوئال منفی است این واقعیت را نمی توان ز نظر دور داشت كه دیوان بین المللی فقط و مسلم ست كه آرا و احكام ین نهاد در جامعه ای كه هنوز عاملان اجرایینظام حاكم بر آن بر سر مسائل اساسی به توافق رسیده و در نتیجه در شرایطی قرار نگرفته اند. كه بتواند بر مبنای توافقی براستی جمعی قاعده وضع كنند و بر پایه خرد و استدلال آن را بر موارد خاص اعمال نمایند نمی تواند تاثیری چندان در تحول سریع این جامعه به سوی رشد و استقرار حاكمیت عقل داشته باشد . با این وصف از آنجا كه دیوان بین المللی دادگستری سبب یا علت یا بطور كلی مبادی ظر را دریافته و عمل خودرا بر مبنای آن بنیاد گذاشته است و در نتیجه برای بتكار مفاهیم جدید تلاش نموده است تا اسباب و علل حوادث و وقایع را دریابد نمی تواند در ایجاد مبادی ولیه نظم عمومی ین المللی بی تاثیر وقایع باشد زیرا آن نظم به وجود نمی آید مگر آنكه در مرحله دوم و پس از مبادی مزبور باشد و موخر اوردن چیزی كه باید مقدم باشد یا بر عكس مقدم اشتن چیزی كه باید موخر آورده شود امكان پذیر نیستگر آنكه متاخر از مبدا نخستین واقع شود و گاه ز این مرتبه ر گذرد و سپس انجام یابد پس هرگاه به آخرین مبدی خواه و یا سه رتبه یا فزون تر منتهی شود و كاری كه مسبب ایجاد آن می باشد آغاز گردد آن وقت یابد آخرین مبدایی كه اندیشه بان منتهی شده است آغاز شود بنابراین مبدا مزبور آغاز كار خواهد بود و سپس مبدا از آن تا كنون مسبها و شرایطی كه نخستین اندیشه صحب فكر به شمار ی رفتند مثل كسی كه درباره ایجاد سقفی بیندیشد : نخست ذهن او به ساختن یوار منتقل می گردد و سپس پایه و بنیانی را در نظر می آورد كه دیوان بر آن استوار می گردد. پس پای بست آخرین ندیشه اوست. آنگاه در عمل از پای بست آغاز می كند و سپس به ساختن دیوار می پردازد و سانجام سقف را بنا می كند . از این رو ساختن سقف آخرین عمل می بشد. این است معنی فتاری كه بنابر آن: آغاز كار پایان ندیشه پین كار ست. دیوان بین المللی دادگستری آخرین اندیشه را در اكثر آرا و احكام خود نمایانده است ال با دولتهای عضو جامعه ین المللی است كه ز پای بست آغاز كنند و نظم جهانی را به صورتی بنانهند كه در عمل ضامن منافع جمیع آنان باشد و سقف آن پناه همه ملتها. مسلم است مقرراتی كه از چنان نظمی زاده شوند در عمل با مشكل چندانی مواجه نخواهند شد زیرا اراده جمع آنگاه موثر می نماید كه بر مبنای وجوانی براستی مشترك پدید آمده باشد.

حسين ارجينى

تاريخچه حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى

در دوران كهن، دولت ها سعى در حل و فصل اختلافات خود داشتند، ولى مهم ترين روشى كه آن ها براى حل اختلافاتشان به كار مى بردند، توسّل به جنگ بود و تا مدت ها نيز در حقوق بين الملل مجاز شمرده مى شد و بعضى از دانشمندان جنگ را يك پديده طبيعى در صحنه بين الملل مى دانستند.

به دليل خسارت هاى زياد ناشى از جنگ، توسّل به زور به مرور زمان مطرود شد و كشورها سعى كردند اختلافاتشان را از طرق مسالمت آميز حل و فصل نمايند. تلاش هاى زيادى در باب توسّل به شيوه هاى مسالمت آميز براى حل و فصل اختلافات بين المللى صورت گرفته اند، ولى تلاش جدّى اوليه و فراگير در سطح جهانى را بايد در كنفرانسهاى لاهه و پس از آن يافت. 1

كنفرانس هاى 1899 و 1907 صلح لاهه

كنفرانسى با پيشنهاد نيكولاى دوم، تزار روسيه، براى خاتمه دادن به توسعه روز افزون تسليحات و صلحى پايدار براى عموم در 29 ژوئيه 1899 تشكيل شد. كشورها ضمن استقبال از اين كنوانسيون، موافقت كردند تا در صورت بروز اختلافات، پيش از آن كه به جنگ متوسّل شوند تا آن جا كه امكان دارد، خواستار وساطت دولت هاى ثالث گردند و ايجاد يك كميسيون تحقيق بين المللى براى كشف حقايق از جمله مصوّبات اين كنوانسيون بود. البته هرگونه تلاش براى حكميت اجبارى با شكست مواجه شد.

كنفرانس 1907 صلح لاهه بيش تر براى رفع برخى نارسايى ها در كنوانسيون 1899 لاهه بود. كنوانسيون سوم لاهه با فراهم شدن مقدّمات جنگ جهانى اول، توفيقى نيافت و مجموع كنفرانسهاى صلح لاهه توافق آغازين جامعه ملل براى تدوين حقوق و شيوه هاى مسالمت آميز حل اختلافات بودند.

ميثاق جامعه ملل

در مقايسه با كنوانسيون هاى لاهه، «ميثاق جامعه ملل» گامى به جلوتر بود. طبق مواد 12 تا 15 ميثاق، حفظ صلح و امنيت بين المللى و جلوگيرى از تجاوز و شيوه هاى مسالمت آميز حل اختلافات بين المللى از جايگاه ويژه اى برخوردار است. در جهت تحقق حفظ صلح و جلوگيرى از توسل به زور، كشورهاى عضو مكلّف شدند اختلافات خود را از طريق حكميّت و رسيدگى قضايى و يا از طريق دپيلماتيك و سياسى حل و فصل نمايند در همين زمينه،درسال1930ديوان دايمى دادگسترى بين المللىوجود آمد. 2 البته در ميثاق جامعه ملل هم توسّل به زور ممنوع نشده بود. 3

تا به وجود آمدن منشور سازمان ملل، توافق هاى ديگرى نيز در زمينه حل مسالمت آميز اختلافات بين المللى صورت گرفتند; مانند: «پروتكل ژنو» 1924 و پيمان «بريان كلوك» 1928 كه در ماده 2 آن آمده است: «اعضا كليه اختلافات و منازعات را بر هر ماهيت و منشأ فقط از راه هاى مسالمت آميز حل و فصل مى كنند.»

منشور ملل متحد

يكى از اسنادى كه تا كنون در تاريخ مدّون بشريت تهيه شده و مورد قبول قريب به اتفاق كشورهاى جهان قرار گرفته، «منشور ملل متحد» است كه از جمله مهم ترين اهداف آن حفظ صلح و امنيت بين المللى و همكارى هاى بين المللى است كه در ماده 1 منشور به آن اشاره شده:

طبق ماده 2 بند 3 منشور، كليه اعضا اختلافات بين المللى خود را با وسايل مسالمت آميز به طريقى كه صلح و امنيت بين المللى و عدالت را به خطر نيندازد، حل خواهند كرد. ماده 2 بند 4 توسّل به زور را ممنوع كرده و به سبب اهميتى كه موضوع حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى داشته، فصل ششم را به آن اختصاص داده اند.

در ماده 33 منشور آمده است: «طرفين هر اختلاف را كه ادامه آن ممكن است حفظ صلح و امنيت بين المللى را به مخاطره افكند، بايد قبل از هر چيز از طريق مذاكره، ميانجيگرى، سازش، داورى و رسيدگى قضايى و مراجعه به مؤسسات و يا ترتيبات منطقه اى و يا ساير وسايل مسالمت آميز به انتخاب خود، حل نمايند.»

تأكيد منشور ملل متحد به حفظ صلح و حل و فصل اختلافات از راه هاى مسالمت آميز با توجه به مواد منشور كاملا مشخص است و در اين منشور، توسّل به زور منع شده. مجمع عمومى سازمان ملل تاكنون با صدور قطعنامه هايى بر اين مهم تأكيد كرده است.

ماهيت اختلافات بين المللى و انواع آن

هرگونه اختلاف نظر بين كشورها را نمى توان يك اختلاف بين المللى دانست. به همين دليل، بايد با مفهوم دقيق «اختلافات بين المللى» آشنا شد تا با اختلافات داخلى مشتبه نشوند. بنا بر بند 3 ماده 2 در صورتى كه اختلاف جنبه بين المللى داشته باشد، دولت ها موظّف به حل اختلافات از طريق مسالمت آميز مى باشند. اما اختلافاتى كه موضوع آن در صلاحيت داخلى دولت هاست، دولت تعهدى ندارد كه آن ها را از طريق مسالمت آميز حل كند.

ديوان دايمى بين المللى دادگسترى در قضيه «مارو ماتيس»، اختلاف بين المللى را به صورت ذيل تعريف مى كند: «اختلاف بين المللى عبارت از عدم توافق در مورد موضوع حقى و يا يك واقعيت و يا تضاد در ديدگاه هاى حقوقى و يا منافع بين دو شخص است.» 4

در اين تعريف، چهار ركن وجود دارند كه با مشخص شدن آن ها، تعريف واضح تر مى شود:

ركن اول:

عدم توافق در موضوع حقى; مثل حق حاكميت درباره جزاير سه گانه كه مورد اختلاف بين ايران و امارات مى باشد و هر يك از دو دولت آن را متعلّق به خود مى داند.

ركن دوم:

عدم توافق در يك واقعيت: يعنى اختلاف باشد در وقوع امرى، مثل اختلاف در آغازگر جنگ به همان گونه كه هر يك از دو كشور ايران و عراق ديگرى را در آغازگر جنگ معرفى مى كردند.

ركن سوم:

تضاد در ديدگاه هاى حقوقى; مثل تضادى كه بين اسرائيل و سازمان ملل درباره شخصيت حقوقى سازمان ملل وجود دارد. كنت برنادوت به عنوان ميانجى بين كشورهاى عرب و اسرائيل در سرزمين هاى اشغالى به دست اسرائيلى ها كشته شد و سازمان ملل ادعاى غرامت كرد. اسرائيل گفت: سازمان ملل، كه ادعاى غرامت كرده است، شخصيت حقوقى ندارد از اين رو، نمى تواند ادعاى غرامت كند. فقط كشور متبوع آن شخص مى تواند ادعاى غرامت كند. در مقابل اين نظريه حقوقى، نظريه مشورتى سازمان ملل از ديوان دادگسترى قرار دارد كه قايل به وجود شخصيت حقوقى براى سازمان ملل براى انجام اهداف و وظايف خود است.

ركن چهارم:

تضاد در منافع دو شخص: تابعان حقوق بين المللى در ابتدا كشورها بودند و بعداً سازمان ها و جديداً افراد را هم به عنوان تابعان حقوق بين الملل مى دانند. در ركن چهارم، بيش تر دولت ها مطرح هستند. البته سازمان ها هم جايگاه ويژه اى در اختلافات بين المللى دارند، ولى افراد هنوز به عنوان طرف در اختلافات بين المللى مطرح نيستند.

اختلافات بين المللى از حيث ماهيت به دو دسته تقسيم مى شوند: اختلافات حقوقى و اختلافات سياسى.

اختلافات حقوقى به اختلافات مربوط به حق موجود يا مسائل مربوط به تفسير و اجراى آن گفته مى شود. 5 تعريف ديگرى كه آقاى عمادزاده آورده اين است: «مناقشات حقوقى، مناقشاتى هستند كه در آن اطراف دعوا در مورد اجرا و يا تفسير حق موجود با يكديگر اختلاف نظر دارند.» 6

اختلافات سياسى تعارض منافع و تضاد ميان موضوعات حقوق بين الملل در مورد تغيير و اصلاح حق موجود هستند. 7

در بعضى از تعاريف، اختلافات سياسى را به طور كلى به اختلافاتى اطلاق كردند كه از طريق حقوقى قابل حل نباشند. 8 البته چنين نيست كه اختلافى فقط جنبه حقوقى يا فقط جنبه سياسى داشته باشد، عموماً اختلافات داراى دو جنبه هستند.

روش هاى حل اختلافات سياسى

براى حل اختلافات سياسى، نمى توان از روش هاى حقوقى استفاده كرد. بلكه بايد از روش هاى سياسى سود جست. عمده روش هاى مطرح براى حل اين اختلافات، عبارتند از: مذاكره مساعى جميله، ميانجيگرى، تحقيق و سازش.

روش هاى سياسى حل و فصل اختلافات بين المللى

1. مذاكره

مذاكره از رايج ترين شيوه هاى سياسى حل مسالمت آميز اختلافات بين المللى است و نخستين گام و مقدّمه توسّل به ديگر روش هاى حل مسالمت آميز مى باشد. حتى پس از وقوع جنگ بين دو كشور، مذاكره اهميت زيادى دارد. در ماده 33 منشور ملل متحد، مذاكره به عنوان اولين طريق حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى ذكر شده است.

مذاكره از مؤثرترين روش هاست و از انعطاف بسيارى برخوردار مى باشد. البته تأثير آن در صورتى است كه طرفين اختلاف مايل به رفع اختلاف باشند و نيروهاى سياسى آن ها تا حدى برابر باشد. در غير اين صورت، در مذاكرات سياسى، كشورهاى ضعيف دست خوش اميال و نظرات كشورهاى بزرگ و قوى قرار مى گيرند.

تعريف «مذاكره»: از مذاكرات به سبب تنوّع بسيارى كه دارند، تعاريف متفاوتى ارائه شده است. پرفسور مارسل مارل مى گويد: «مذاكره، گفتوگو براى حل مسأله متنازعٌ فيه بين طرفين اختلاف از طريق توافق، با چشم پوشى احتمالى از قسمتى از ادعاهاى اوليه است.» 9 تعاريف ديگر هم به مذاكره به طور عام و كلى توجه كرده اند.

اگر به مذاكره به صورت خاص و به عنوان يك روش براى حل و فصل اختلافات بين المللى توجه كنيم، تعريف آتور لعل مى تواند تعريف خوبى باشد: «مذاكرات بين المللى شيوه بررسى صلح آميز اختلاف يا اوضاع بين المللى است، جهت به حركت در آوردن يا رسيدن به بعضى تفاهم ها، بهبودى، تعديل يا حل اختلافات بين طرفين درگير يا طرفين ذى نفع.» 10 اين تعريف به مراحل مذاكره اشاره دارد. مذاكره در مرحله اول در حد بسيار مختصر در جهت دست يابى به طرق نزديك شدن به هم و تبادل نظرات است. در مراحل بعد، به صورت تبادل اطلاعات و نظرات تكميلى و رسيدن به يك تفاهم يا تعديل درخواسته مى باشد.

انواع مذاكره

الف. مذاكرات دو جانبه:

مذاكره دو جانبه به طور مستقيم توسط نمايندگان قانونى دو كشور درگير و در مواردى از طريق مكاتبه صورت مى گيرد. مذاكره دو جانبه در اغلب موارد، در سطح كارشناسان آغاز مى شود و پس از انجام كارهاى مقدّماتى، مذاكره، در سطح مقامات بلند پايه صورت مى گيرد. موفقيت مذاكرات تا حد زيادى منوط به اراده و حسن نيت طرفين است.

ب. مذاكرات چند جانبه:

اين مذاكرات زمانى مطرح مى شوند كه چند كشور در يك مسأله با همديگر اختلاف دارند، و به صورت يك كنفرانس بين المللى صورت مى گيرد. البته موفقيت اين مذاكرات بستگى به شركت همه كشورهاى طرف اختلاف دارد.

ج. مذاكرات همه جانبه:

امروزه براى مذاكرات چند جانبه، 11 اصطلاح «ديپلماسى پارلمانى» متداول شده است. اين اصطلاح توسط دين راسك به كار برده شد. وى مشخصات اصلى آن را چنين بيان كرد: «آنچه كه بايد «ديپلماسى پارلمانى» ناميد نوعى مذاكره چند جانبه است كه چهار مشخصه دارد: اولا، سازمانى دايمى با اهداف و مسؤوليتى به مراتب وسيع تر از اجلاسيه هاى مأمور رسيدگى به امور خاص يا يك كنفرانس بين المللى با دستور جلسات معيّن است. ثانياً، مذاكره اى منظّم و عمومى كه مرتبط با افكار عمومى جهان است و از طريق وسايل ارتباط جمعى صورت مى گيرد. ثالثاً، دربردارنده آيين گفت و شنود خاص جهت پيش برد و يا مخالفت با نظرهاى مطروحه است. رابعاً، معمولا منتج به قطعنامه هايى كه در بعضى مسائل با رأى اكثريت و يا اكثريت ساده و يا دو سوم و در برخى ديگر با وتو و بدون وتو است، مى گردد. 12

مكان مذاكرات:

مكان مذاكرات بر حسب نوع آن (مذاكرات دو جانبه، چند جانبه و همه جانبه) متفاوت است. در صورت بحرانى نبودن روابط كشورها، مذاكرات دو جانبه و چند جانبه معمولا در پايتخت يكى از كشورهاى طرف اختلاف و يا به طور نوبتى در يكى از پايتخت ها صورت مى گيرند و در صورت بحرانى بودن روابط كشورها، مذاكرات در يك كشور ثابت و بى طرف مانند سوئيس (ژنو) صورت مى گيرند. اما مذاكرات همه جانبه معمولا در مقر يك سازمان بين المللى انجام مى شوند.

مدت مذاكرات:

عوامل گوناگون همچون حسن نيت طرفين، عمق اختلافات، مشاوره هاى مقدّماتى و اوضاع و احوال سياسى در مدت مذاكرات تأثير گذارند. از اين رو، نمى توان مدت زمان دقيقى براى پايان مذاكرات تعيين كرد.

برخى از معاهدات بين المللى براى جلوگيرى از اطاله مذاكرات، سقف زمانى مشخص براى پايان آن ها تعيين كرده اند. براى مثال، ماده 42 كنوانسيون وين 1978، درباره جانشينى دولت ها در معاهدات، مدت شش ماه را براى حل و فصل اختلافات تعيين كرده است. 13

چنانچه پس از انقضاى مدت، مذاكرات به نتيجه اى نرسند، طرف هاى اختلاف موظفند روش حل و فصل ديگرى (سازش، تحقيق، ميانجيگرى و مانند آن) را انتخاب كنند.

2. مساعى جميله (پاى مردى)

هرگاه دو دولت نخواهند اختلاف خود را از طريق مذاكرات سياسى حل و فصل نمايند و يا مذاكرات به نتيجه مطلوب منجر نشوند، دولت ثالث يا يك سازمان بين المللى و يا ساير مقامات صلاحيتدار بين المللى كه مستقيماً در اختلاف ذى نفع نيستند، مى توانند اقدامات لازم را به عمل آورند.

تعريف «مساعى جميله»:

«تلاش دوستانه دولت ثالثى است كه مى كوشد تا هم زمينه اى را براى تفاهم و توافق كشورهاى در حال اختلاف درباره از سرگيرى مذاكرات فراهم آورد و هم با اقدامات علنى، پيشنهادهاى خود را به طرفين مناقشه بقبولاند.» 14 در اين تعريف، به ارائه پيشنهاد از سوى دولت ثالث توجه شده. اما در تعاريف ديگر چنين نيست: «شيوه حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى كه به موجب آن، طرف ثالث با رضايت كشورهاى طرف منازعه به عنوان واسطه و به نحوى دوستانه مى كوشد تا آن ها را به مذاكره جلب كند، بدون اين كه براى حل و فصل، به اين كشور پيشنهادهاى ماهوى ارائه نمايد.» 15

با توجه به تعاريف گوناگون مساعى جميله داراى چند مشخصه است: اولا، توسط دولت ثالث صورت مى گيرد. ثانياً، با رضايت طرفين اختلاف است. ثالثاً، طرف ثالث دخالتى در ماهيت اختلاف ندارد. رابعاً، كشور ثالث درباره نحوه حل و فصل اختلافات پيشنهادى ارائه نمى دهد، بلكه زمينه را آماده مى كند.

از جمله اختلافاتى كه در آن مساعى جميله به كار گرفته شده است، مى توان به اختلافات آمريكا با ويتنام جنوبى و شمالى اشاره كرد كه در آن مساعى جميله فرانسه به كار رفت و در اين تصميم، دولت فرانسه امكانات لازم را براى تشكيل اجتماع طرفين اختلاف فراهم كرد. همچنين مى توان به مساعى جميله دبير كل سازمان ملل متحد در سال 1975 درباره حل اختلاف دو جامعه يونانى و ترك قبرس اشاره نمود. 16

3. ميانجيگرى

ميانجيگرى سابقه اى طولانى دارد و سوابقى از آن را حتّى در جوامع يونان قديم، چين باستان و هند مى توان يافت. همچنين ميانجيگرى در جوامع مسيحى اروپا، به دليل نفوذ معنوى پاپ سابقه طولانى داشته است. اما ميانجيگرى به شكل كنونى و در قالب قراردادهاى دو جانبه و چند جانبه از اواسط قرن نوزدهم رايج شد; مثلا، در كنوانسيون 1856 پاريس، ماده 2 مقرّر مى دارد: چنانچه اختلافى بين كشورهاى امضاكننده (دولت عثمانى و دولت هاى اروپايى) رخ دهد، از طريق ميانجيگرى حل و فصل خواهند كرد. 17

اساس آيين ميانجيگرى در كنفرانس هاى صلح لاهه (1899 و 1907) پى ريزى شد. در كنوانسيون 1907 آمده است: دولت ها بايد قبل از توسل به زور اختلافات خود راباميانجيگرى حل و فصل كنند.

در ميثاق جامعه ملل، با توجه به اختياراتى كه طبق ماده 15 ميثاق به شوراى جامعه ملل داده شده بود، اين شورا بارها با توسّل به شيوه ميانجيگرى اقدام به حل و فصل اختلافات بين كشورها كرد. در ماده 33 منشور هم ميانجيگرى به عنوان يكى از طرق حل و فصل مسالمت آميز اختلافات آمده است.

تعريف ميانجيگرى:

«ميانجيگرى از طريق ثالثى است كه با توافق كشورهاى طرف اختلاف فعّالانه در جريان مذاكرات شركت مى كند و درباره شرايط فيصله، پيشنهادهاى ماهوى ارائه مى دهد.» 18 تعريف ديگرى آقاى موسى زاده آورده است: «ميانجيگرى عبارت از اقدام داوطلبانه و فعّال يكى از تابعين حقوق بين الملل (دولت ها، سازمان هاى بين المللى و افراد) جهت دست يابى به زمينه هاى توافق و رفع اختلافات موجود است.» 19

در تعريف آقاى موسى زاده ، توافق و رضايت كشورهاى طرف اختلاف نيامده است، در حالى كه رضايت طرفين اختلاف يكى از شرايط ميانجيگرى محسوب مى شود. اگر تعريف را به اين شكل بيان كنيم. جامع تر خواهد بود: ميانجيگرى اقدامى داوطلبانه و فعّال توسط يكى از تابعين حقوق بين الملل با توافق كشورهاى طرف اختلاف، جهت دست يابى به زمينه هاى توافق و رفع اختلافات موجود است.

ميانجيگرى اولا، اقدامى داوطلبانه است; يعنى كشورى را نمى توان ملزم به قبول ميانجيگرى كرد.

ثانياً، اقدامى فعّال است. ميانجى مشاركت فعّالى در رفع اختلافات دارد و پيشنهادات لازم را براى حل و فصل اختلافات ارائه مى دهد.

ثالثاً، ميانجيگرى لزوماً توسط دولت ها صورت نمى گيرد، بلكه ساير تابعين حقوق بين الملل (افراد و سازمان هاى بين المللى) نيز مى تواند ميانجى باشند.

رابعاً، ميانجيگرى با توافق كشورهاى طرف اختلاف صورت مى گيرد و طرفين اختلاف مكلّف به رجوع به اين شيوه نيستند، مگر آن كه موافقتنامه اى بين آن ها باشد كه رجوع به ميانجيگرى را الزامى كند.

انواع ميانجيگرى

1. ميانجيگرى قبل از وقوع درگيرى:

حل اختلافات پيش از بحرانى شدن روابط آسان تر و سريع تر است. در اين مرحله، ميانجيگرى روشى كارامد و مؤثر شناخته شده است، از اين نوع ميانجيگرى مى توان به ميانجيگرى انگلستان در سال 1868 بين فرانسه و پروس در مورد امور لوگزامبورك اشاره كرد.

2. ميانجيگرى پس از وقوع درگيرى:

ميانجيگرى در مرحله اى كه نيروهاى نظامى طرفين درگير هستند، مشكل مى باشد و احتمال موفقيت تا حدى كاهش مى يابد. در اين گونه اختلافات، بايد ابتكارات دقيقى به كار گرفته شوند. على رغم مشكلات اين نوع ميانجى گرى. نمونه هاى موفقى از آن را مى توان ياداور شد; ميانجيگرى فرانسه در جنگ امريكا و اسپانيا كه در نهايتاً منجر به انعقاد معاهده صلح دسامبر 1898 شد و نيز ميانجى گرى امريكا در جنگ روسيه و ژاپن كه باعث انعقاد معاهده صلح پرتموت دسامبر 1905 شد. 20

تفاوت ميانجيگرى با مساعى جميله: 21

1. در ميانجيگرى رضايت طرفين اختلاف لازم است، ولى در مساعى جميله جلب رضايت طرفين اختلاف براى اقدام طرف ثالث لازم نيست.

2. ميانجى نقش فعّال و دخالت وسيعى در موضوع اختلاف دارد، در حالى كه در مساعى جميله نقش طرف ثالث چيزى جز ايجاد زمينه و ارتباط بين طرفين اختلاف نيست.

3. در ميانجيگرى، ميانجى با دادن پيشنهادات لازم در ماهيت دعوا وارد مى شود، ولى در مساعى جميله شخص ثالث در ماهيت دعوا دخالتى ندارد.

4. تحقيق

اين شيوه در كنفرانس اول صلح لاهه در سال 1899 به پيشنهاد دولت روسيه مورد توجه دولت شركت كننده قرار گرفت و در كنفرانس دوم صلح لاهه در سال 1907، ضمن مواد 9 تا 13 مقرّرات مربوط به كميسيون هاى بين المللى تحقيق تنظيم شد. 22

شيوه تحقيق در ميثاق جامعه ملل آمده 23 و در منشور ملل متحد نيز پيش بينى شده 24 و مجمع عمومى سازمان ملل در قطعنامه هاى زيادى بر روش تحقيق تأكيد كرده است و مجمع عمومى در قطعنامه 2329 از دبيركل سازمان ملل خواسته است كه فهرستى از متخصصان حقوق و ديگر رشته ها را كه ممكن است با استفاده از روش «تحقيق» در مورد يك اختلاف در خدمت طرفين دعوا قرار گيرند، تهيه كند.

تعريف «تحقيق» و ويژگى هاى آن: « تحقيق يك روش مسالمت آميز است كه در مواردى به كار گرفته مى شود كه ريشه يابى يك اختلاف نياز به بررسى كيفيت و چگونگى وقايع پيشين داشته باشد.» 25 تحقيق مى تواند هم به عنوان تنها روش حل مسالمت آميز اختلاف به كار رود و هم به طور هم زمان با ساير روش هاى حل اختلاف به كار گرفته شود.

تحقيق مى تواند بر اساس يك موافقتنامه دو جانبه براى حل اختلاف دو كشور توصيه شود و يا در معاهدات چند جانبه و همه جانبه پيش بينى شود. نحوه تشكيل كميسيون تحقيق مى تواند در برخى معاهدات توسط كشورهاى عضو مشخص شود و در مواردى نيز طبق مقررات يك معاهده، رجوع يك جانبه يكى از اصحاب دعوا به كميسيون تحقيق پيش بينى شده است.

توسّل به اين شيوه اختيارى است و كميسيون هاى تحقيق بين المللى با موافقت طرفين اختلاف، به موجب قرار دادهاى خاصى تشكيل مى شوند و گزارشى كه كميسيون تحقيق ارائه مى دهد هيچ گونه الزامى ندارد و اصحاب دعوا مختارند كه از آن استفاده كنند و يا اصلا توجهى به آن نكنند. 26 البته بيش تر سعى مى كنند آن را بپذيرند، بخصوص آن كه در صورت نپذيرفتن، در عرف بين الملل اعتبار آن ها كم مى شود. براى نمونه، در سال 1904 هنگام جنگ روسيه و ژاپن، چند كشتى جنگى روسى موقع عبور از درياى شمال با چند كشتى ماهى گيرى انگليسى مواجه شدند و فرمانده كشتى روسى تصور كرد كه در بين كشتى هاى ماهى گيرى انگليسى اژدرافكن هاى ژاپن وجود دارند. به همين دليل به آن ها حمله كرد و خسارات زيادى وارد ساخت. دولت انگليس به شدت به اين عمل اعتراض كرد. در اين موقع، فرانسه ميانجيگرى كرد و قرار شد كميسيون تحقيقى به اين امر بپردازد. كميسيون تحقيق علت اين اشتباه را، تصور نادرست فرمانده روسى عنوان كرد روسيه با اين كه مى توانست قبول نكند، ولى حاضر به جبران خسارت شد. 27

5. سازش (آشتى)

از لحاظ تاريخى، سازش يكى از روش هاى نسبتاً جديد در زمينه حل و فصل سياسى اختلافات بين المللى به شمار مى آيد، به گونه اى كه حتى كنوانسيون 1907 لاهه و يا ميثاق جامعه ملل نيز به آن اشاره نكرده اند. اين روش نخستين بار در معاهده 1909 منعقد شده بين امريكا و كاناد 28 و سپس در سال 1911 در معاهدات منعقد شده توسط امريكا با فرانسه و انگليس پيش بينى شده است. 29

اين روش همچنين در سال 1928 به عنوان يك قاعده بين المللى پذيرفته شد 30 و در سال 1966 در ميثاق حقوقى، مدنى و سياسى سازمان ملل متحد پيش بينى گرديد 31 و در ماده 33 منشور نيز آمده است.

تعريف «سازش» و شروط و ويژگى هاى آن: «فرايند حل و فصل مسالمت آميز اختلاف بين المللى توسط طرف ثالث كه از طريق ارجاع به يك كميسيون دايمى و يا يك كميسيون ويژه سازش كه با توافق طرفين تعيين شده و وظيفه آن روشن ساختن واقعيات به طور عينى و بى طرف و صدور گزارش حاوى يك پيشنهاد ملموس براى حل و فصل مى باشد.» 32

سازش از طريق كميسيون هايى صورت مى گيرد كه معمولا از سه يا پنج شخص مورد اعتماد طرفين تشكيل مى شوند و تعيين شخص ثالث در اين گونه كميسيون ها با توافق طرفين اختلاف و يا اشخاص مورد اعتماد طرفين است.

كميسيون آشتى پس از بررسى، براى حل و فصل اختلافات فقط پيشنهادهايى ارائه مى دهد و نمى تواند حكم قضايى صادر كند. قبول تصميمات كميسيون آشتى جنبه الزامى ندارد و دولت ها در مقايسه با داورى و رسيدگى قضايى و با توجه به اصل حاكميت، آشتى را ترجيح مى دهند; زيرا آزادى عمل بيش ترى براى كميسيون سازش وجود دارد.

انواع كميسيون هاى سازش: 33

1. كميسيون سازش اجبارى:

هرگاه كشورها پيش از وقوع اختلاف، ضمن موافقتنامه اى رضايت خود را مبنى بر رجوع به يك كميسيون سازش پذيرفته باشند، اين كميسيون تشكيل مى شود.

2. كميسيون سازش اختيارى:

چنانچه كشورها پس از وقوع اختلاف، براى حل آن به آيين سازش متوسّل شوند، اين كميسيون منعقد مى گردد.

3. كميسيون سازش دايمى:

كميسيونى است كه به شكل دايمى براى حل هرگونه اختلافى بين كشورها تشكيل مى شود. كشورهايى همچون بلژيك، دانمارك، فرانسه، سوئيس و ايتاليا با انعقاد موافقت نامه هايى به تشكيل كميسيون هاى دايمى اقدام كرده اند.

4. كميسيون سازش موقت:

كميسيونى است كه به طور موقت و در خصوص حل يك مسأله خاص تشكيل مى شود.

تفاوت ميانجيگرى و سازش

1. ميانجيگرى نهادى غير سازمان يافته است، در حاليكه آيين سازش نهادى سازمان يافته (در قالب كميسيون ها) مى باشد.

2. معمولا براى تشكيل كميسيون سازش، بين طرفين اختلاف، قراردادى به نام «قرارداد سازش» منعقد مى شود، در حالى كه در ميانجيگرى وجود چنين قراردادى لازم نيست.

3. در ميانجيگرى، تابعان حقوق بين المللى (دولت ها، افراد و سازمان هاى بين المللى) شخص ثالث را تشكيل مى دهند، در حالى كه در آيين سازش، كميسيون ها جايگزين آن ها مى شوند. 34

4. سازش از ميانجيگرى رسمى تر و انعطاف ناپذيرتر است. در صورتى كه پيشنهاد ميانجى مورد قبول واقع نشود، او مى تواند با ارائه پيشنهادهاى جديد، به ميانجيگرى ادامه دهد، در حالى كه مصالحه كننده به دليل آن كه تحقيقات خود را درباره واقعيات به عمل آورده و مسائل را در پشت پرده با طرفين در ميان گذاشته، فقط يك گزارش رسمى حاوى نتايج و پيشنهاد ارائه مى دهد. 35

ساير منابع

1. محمد ابراهيمى، اسلام و حقوق بين الملل عمومى ، تهران، سمت 1377، ج 2;

2. ملكم شاو، حقوق بين الملل ، ترجمه محمد حسين وقار، تهران، اطلاعات، 1374;

3. هوشنگ ناصرزاده، اعلاميه هاى حقوق بشر ، تهران، جهاد دانشگاهى، 1372;

4. ربه كا والاس، حقوق بين الملل ، ترجمه محمد شريف، تهران، نشرنى، 1378;

5. احمد سرحال، قانون العلاقات الدولية ، بيروت، دارالكتاب للنشر و الطباعة، 1410;

1 ـ سيدباقر مير عباسى، حقوق ژبين الملل عمومى ، تهران، دادگستر، 1376، ج 2، ص 26.

2 ـ البته آقاى موسى زاده در كتاب حقوق بين الملل عمومى (ج 2، ص 144) تشكيل ديوان را در 1922 مى داند.

3 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 29.

4 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، وزارت امور خارجه، 1376، ج 2، ص 149

5 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، وزارت امور خارجه، 1376، ج 2، ص 150.

6 ـ محمدكاظم عمادزاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، اتسا، 1369، ص 293.

7 ـ محمدرضا ضيائى، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، گلشن، 1369، ص 282.

8 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص19 / ص 56.

9 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص55

10 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص 56.

11 ـ آقاى ميرعباسى مذاكرات با به دو جانبه و چند جانبه تقسيم كرده ولى آقاى موسى زاده براى ديپلماسى پارلمانى، مذاكرات همه جانبه را به كار برده است.

12 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج 2، ص 59.

13 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ج 2، ص 158.

14 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 75.

15 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، فرهنگ حقوق بين الملل ، ترجمه عليرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 362.

16 ـ دومينك كارو، حقوق بين الملل در عمل ، ترجمه مصطفى تقى زاده، تهران، قومس، بى تا، ص 466 و 467.

17 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى، پيشين، ص162و 163.

18 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 374.

19 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 164، همچنين ر.ك: سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 77 عبدالكريم علوان، الوسيط فى القانون الدولى العام ، المجلّد الثانى، ص 186.

20 و 21 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 168 / ص 172 و 173.

22 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 79.

23 ـ ماده 15 ميثاق: «شوراى جامعه ملل مكلّف است كه به مجرّد اطلاع از وقوع اختلاف بين دو دولت اقدام به تحقيق درباره چگونگى آن بنمايد تا راه حل مطلوب را به دست آورد.»

24 ـ ماده 34 منشور: «شوراى امنيت مى تواند نسبت به هر نوع اختلافى كه بين دولت ها پيش بيايد، تحقيق و بازرسى كند تا معلوم گردد دوام اختلاف براى صلح و امنيت بين المللى تهديدآميز مى باشد يا نه.»

25 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 173.

26 و 27 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 80 / ص 81.

28 ـ اين روش نخستين بار توسط سوئيس پيشنهاد شد و توسط كشورهاى اسكانديناوى پذيرفته گرديد.(كارو دومينيك،پيشين،ص470.)

29 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 178.

30 ـ در بند يك ماده 15، «سند عمومى داورى».

31 ـ ماده 42 ميثاق حقوقى مدنى و سياسى.

32 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 356.

33 و 34 ـ رضا، موسى زاده، پيشين، ص 179 / ص 180 و 181.

35 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 356.

ناصر قربان‏نيا

اشاره

با نگاهى دقيق به فقه آشكار مى‏گردد كه فقه مجموعه قواعدى است كه عملا بر كليه جنبه‏هاى زندگى آدمى اعم از مادى و معنوى ناظر است. براين مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و الت‏بيطرفى نيز بخشى از فقه را تشكيل مى‏دهد; چه آنكه بى‏ترديد تمامى فقه‏اسلامى عهده‏دار هدايت رفتار مسلمانان است و رفتار حاكم اسلامى در روابط بين‏الملل نيز بخشى از آن محسوب مى‏شود. اجتماعى بودن اسلام‏ويژگى برجسته‏اى است كه آن را دينى علمى و داراى يك نظام حقوقى كاملا انسانى ساخته و تلفيق احكام و مقررات فقهى با دستورات و موازين‏اخلاقى و تاثير متقابل و تعامل ميان اين قواعد، از حقوق اسلامى نظامى اصيل و كاملا مستقل ساخته است. اين نوشتار در حد توان كوشيده است تانگاهى اجمالى به موضوع اساسى فقه و حقوق بين‏الملل بياندازد.

فقه اسلامى ميراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامى‏است كه همه امور يك مسلمان در رابطه‏اش با خدا، با خودو با همنوعانش را در برمى‏گيرد; چرا كه موضوع علم فقه‏«افعال مكلفان‏» است و بنابراين فقه عهده‏دار بيان حكم آن‏چيزى است كه از مكلف صادر مى‏شود. در تعريف فقه نيزگفته‏اند: «الفقه هو مجموعة الاحكام والقواعدالمشروعة فى‏الاسلام التى‏تنظم علاقة المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذى يعيش فيه و كذا علاقة مجتمعة‏بالمجتمعات والدول الاخرى‏» (1) قلمرو فقه بسيار گسترده وپردامنه است و شامل بخشهاى عبادى (رابطه انسانها باخداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائيات وقوانين كيفرى، احكام قضا و دادرسى، حقوق متقابل حاكم وشهروندان و احكام و مقررات بين‏المللى در زمان صلح وجنگ مى‏گردد.

ما هرگز ادعا نمى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى مسائلى‏كه جامعه امروزين بدان نيازمند است كاملا بررسى و تبيين‏شده و فاقد هرگونه كاستى است، گرچه مسلما در برخى ازبخشها از غناى كاملى برخوردار است و در ميان كتابهاى‏فقهى نمونه‏هايى ديده مى‏شود كه در زمان تاليف شاهكارمحسوب مى‏شدند. مثلا در بخش مربوط به قراردادهامشكل كمترى احساس مى‏شود چون ساليان دراز است كه‏انسانها لزوم احترام به پيمانها و وفاى به عهد را يافته وقواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‏اند اما همين كه‏بحث از حدود حاكميت اراده، در موردى كه دولت وموسسه‏هاى عمومى طرف قراردادند و يا دولتى غيراسلامى‏طرف قرارداد دولت اسلامى است، به ميان آيد، روزنه‏اشكال گشوده مى‏شود.

بديهى است فقه مجموعه قواعد زندگى در اجتماع است‏و نمى‏تواند از نيازها و ضرورتهاى اين زندگى دور بماند. جهان امروز به سوى پيوستگى پيش مى‏رود، ارتباطات‏گسترش مى‏يابد و دنيا دهكده جهانى لقب مى‏گيرد. اين‏نزديكى و پيوستگى باعث‏شده است كه بتدريج نهادى ازيك اخلاق جهانى و همگانى مايه بگيرد، اصولى به وجودآيد كه همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان وتمدن به شمار آورند، دولتها تشويق و گاه وادار به انعقادمعاهدات ويژه‏اى گردند، مراجعه به داورى يا دادگاههاى‏بين‏المللى تكليف دولتها در حل و فصل مسالمت‏آميزاختلافات به شمار رود و حمايت‏بين‏المللى از حقوق بشرچهره جدى به خود گيرد. پرداختن به تمامى مسائل حقوق‏بين‏الملل و بيان حكم فقهى آنها در اين مقاله مختصر ميسورنيست‏بلكه صرفا مى‏توان گزارشى از پاره‏اى از نهادهاى‏فقهى بين‏المللى وسازگارى با آن به حقوق بين‏الملل نوين‏ارائه نمود. بنابراين قصد داريم، تنها در مواردى انديشه‏هاى‏موافق فقه اسلامى با اصول جديد حقوق بين‏الملل را ارائه‏كرده و نشان دهيم كه با نگاهى دوباره به فقه و بازبينى‏درست آن، مى‏توان دريافت فقه اسلامى على‏الاصول‏مخالفتى با اصول جهانى كه بر پايه وحدت بشرى استواراست ندارد و مى‏تواند با موازين و مقررات بين‏المللى مگردر مواردى اندك، سازگار باشد. همچنين بايد گفت اسلام درانسانى نمودن روابط بين‏الملل سهمى عظيم و ستودنى داردو ميراث گرانبهايى از قواعد و اصول مبتنى بر حكمت،عدالت، رافت و خردورزى بر جاى نهاده است.

معاهدات بين‏المللى، اعتبار، احترام و قداست آنها،روابط صلح‏آميز بين‏المللى، مسئوليت‏بين‏المللى دولتهابويژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه،صلاحيت دادگاهها و مقررات كيفرى دولتها، استردادمجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل،مداخلات بشر دوستانه، مسائل ديپلماسى، روابطديپلماتيك و مصونيت‏سفيران، تابعيت و طرق تحصيل آن،حقوق بيگانگان، اعطاى حق اقامت‏به بيگانگان، قضاوت وداورى بين‏المللى، اعتزال و بى‏طرفى، حق پناهندگى،استيمان، مهمان‏نوازى و خوشرفتارى با خارجيان، از جمله‏مسائلى است كه هر چند به طور دقيق كلمه توسط تمامى‏فقيهان مورد بررسى قرار نگرفته است ولى پاره‏اى از فقها به‏آنها پرداخته و حتى اگر مسئله‏اى نيز مورد توجه قرار نگرفته‏باشد حكم فقهى آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج‏است.

مبناى حقوق بين‏الملل

به اعتقاد ما مهمترين مبناى حقوق به طوركلى و حقوق‏بين‏الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانين نه‏تنها در تعريف كلى احكامى الزامى هستند كه به منظورتامين عدالت و نظم عمومى وضع شده‏اند بلكه مبناى آنهانيز عدالت است.

مهمترين وصف حقوق، الزام‏آور بودن آن است كه اين‏پرسش را به دنبال دارد: نيروى اجباركننده حقوق چيست؟ وچرا انسانها ملزم مى‏شوند كه در رفتار و كردار خود پاره‏اى ازقواعد را حتما به كار بندند؟ و چرا در حقوق بين‏المللى‏دولتها ملزم به پيروى از مقرراتى در روابط فيمابين هستند؟

پوزيتويستها يعنى پيروان مكتب تحققى، اراده درست‏به عنوان برترين مقام در جامعه را نيروى سازنده حقوق‏مى‏شمارند و چون در حقوق بين‏المللى حاكم و نيروى‏برترى وجود ندارد، اراده جمعى و توافق كشورها را ايفاكننده اين نقش مى‏دانند.

ابژكتيويستها، ( objectivists )

يا طرفداران حقوق طبيعى وفطرى، كه از كهن‏ترين مكاتب حقوقى به شمار مى‏رود، براين باورند كه بهترين نظمى كه مى‏تواند سعادت يك ملت وبلكه ملتها را تامين كند نظام حقوق طبيعى است كه با الگوقرار دادن فطرت و به تعبيرى سنن الهى حاكم بر هستى، بايدقواعد آن كشف شود و از سوى ملتها و دولتها به اجرا درآيد.اين حقوق ناشى از فطرت بوده و قواعدش عام وتغييرناپذير است. به اعتقاد پيروان حقوق فطرى، اراده حاكم‏بر وضع قوانين بايد تابع ضرورتها، ارزشها و معيارهايى‏باشد كه مستقل از خواست انسانها در عالم طبيعت وجوددارند.

به طور خلاصه پوزيتويستها اراده حاكم را مبناى حقوق‏مى‏دانند و پيروان حقوق فطرى، عدالت را مبنا مى‏شمارند،اما در پاسخ به اين پرسش كه مبناى حقوق [فقه] اسلامى‏چيست؟ ممكن است گفته شود اراده خداوند، كه صدالبته‏پاسخى است صواب ولى درست‏تر آن است كه گفته شودمبناى حقوقى عبارت است از عدالت و قواعد فطرى كه‏كشف آن را نمى‏توان تنها به عقل بشر واگذار كرد بلكه بااعتقاد به وحى و نبوت، قانونگذارى را از شارع انتظار داريم‏كه برپايه عدالت صورت مى‏گيرد. تنها اصل قابل طرح به‏طور مطلق و بدون كمترين قيد و شرط، اصل عدالت است‏كه پايه هر رابطه انسانى مى‏باشد، چون ظلم و طغيان علت‏تخريب تمدنها، زوال حكومتها و فروپاشى نظم است. قرآن‏كريم يكى از اهداف نزول كتابهاى آسمانى را اقامه قسط وعدل معرفى نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنامعهم‏الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط... «حديد / 25». وقتى‏عدالت را از مبانى حقوق اسلامى دانستيم، طبعا در همه‏مسائل آن جارى و سارى است و اساسا در اين زمينه تفاوتى‏بين روابط اشخاص حقيقى و حقوقى و روابط دولتها وجودنخواهد داشت و نسبت‏به همگان امر مطلوبى است.

افزون بر تاكيدى كه در قرآن كريم بر عدالت‏شده است درپاره‏اى از روايات وارده از رسول خدا(ص) واميرالمؤمنين(ع) عدالت‏به عنوان ميزان و معيار «العدل‏ميزان الله‏»، ملاك «العدل ملاك‏» و مبناى حكم «العدل‏اساس الحكم‏» معرفى شده است. (2)

يكى از مسائلى كه ارتباط وثيقى با عدالت دارد، حقوق‏بشر است و عدالت مقتضى رعايت همه جوانب حقوق بشرمى‏باشد. بنابراين وقتى عدالت را مبناى حقوق در اسلام‏دانستيم، بدون ترديد بايد پذيرفت كه در حقوق اسلامى‏حقوق بشر نيز مورد عنايت قرار گرفته است زيرا بدون آن،تحقق عدالت‏به عنوان مبنا و هدف غيرممكن است. روشن‏است كه بين مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتبى كه براصل‏عدالت تكيه دارند و آن را مبنا مى‏شمارند اختلافات نظرى‏و عملى وجود دارد كه مربوط به مبناى عدالت و معيار و نيزمصاديق آن و نحوه پيدايش حق براى افراد در زندگى‏اجتماعى است. به عبارت ديگر هر چند اصل عدالت دربسيارى از مكاتب حقوقى اصلى ارزشمند شمرده شده ومبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعى تلقى گرديده است‏ولى در اين كه مبنا و معيار عدالت چيست و علل پيدايش‏حق در جامعه كدام است، بيشترين اختلاف نظر در ميان‏حقوقدانان از روزگاران قديم وجود داشته و در بين‏انديشمندان اسلامى نيز در اين باره اختلاف نظر وجود دارد.

ذكر اين نكته ضرورى است كه بى‏توجهى به اصل‏عدالت در فقه موجود يكى از كاستيهاى آن به شمار مى‏رود. مرحوم شهيد مطهرى از جمله فقيهانى است كه به اصل‏عدالت توجه نموده تصريح كرده است:

«اصل عدالت اجتماعى با همه اهميت آن، در فقه ما مورد غفلت‏واقع شده است و در حالى كه از آياتى چون " بالوالدين احسانا" و "اوفوابالعقود" عموماتى در فقه به دست آمده است ولى با اين همه تاكيدى‏كه قرآن كريم بر روى مسائل عدالت اجتماعى دارد معهذا يك قاعده‏و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و اين مطلب سبب ركوداجتماعى فقهاى ما گرديده است.» (3)

حضرت امام خمينى نيز از جمله فقيهان بزرگوار وروشن بينى است كه از عدالت‏به ميزان و معيار تعبير نموده‏است:

«اجراى قوانين بر معيار قسط و عدل و جلوگيرى از ستمگران وحكومت جائرانه و بسط عدالت فردى و اجتماعى و منع از فساد وفحشاء و انواع كجرويها و آزادى بر معيار عقل و عدل و استقلال وخودكفايى و جلوگيرى از استعمار و استبداد و حدود و قصاص وتعزيرات بر ميزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از اين قبيل چيزهايى‏نيست كه با مرور زمان در طول تاريخ بشر و زندگى اجتماعى كهنه‏شود. اين دعوا مشابه آن است كه گفته شود قواعد عقلى و رياضى درقرن حاضر بايد عوض شود و به جاى آن قواعد ديگر نشانده‏شود.» (4)

منابع حقوق بين‏الملل

مراد از منابع صورى حقوق بين‏الملل جاهايى است كه‏قواعد آن بدوا در آنجا يافت مى‏شود. منابع حقوق بين‏الملل‏در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگسترى بين‏المللى امضاءشده است كه معاهدات و عرف بين‏المللى از مهمترين آنهابه شمار مى‏روند. حقوقدانان مسلمان نيز با وجود اينكه‏درباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهايى‏داشته و دارند، هر يك منابعى را براى حقوق در اسلام‏يادآور شده كه مشهورترين و مهمترين آنها كتاب خدا وسنت پيامبر(ص) است. بعضى از آنان تا بيست منبع براى‏حقوق در اسلام ذكر كرده‏اند. بيشتر اهل سنت اين منابع راچهار چيز مى‏دانند: كتاب، سنت پيامبر(ص)، اجماع، قياس،ولى گروهى قياس را مطلقا مردود دانسته‏اند. فقهاى اماميه‏نيز منابع حقوق را چهار چيز ذكر كرده‏اند: كتاب، سنت،اجماع، عقل (5) و برخى از فقهاى اهل سنت استحسان ومصالح مرسله را نيز در شمار منابع فقه آورده‏اند.

پاره‏اى از حقوقدانان مسلمان كه پيرامون حقوق‏بين‏الملل اسلامى قلم زده‏اند، در بحث منابع، منحصرا منابع‏چهارگانه كتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع‏حقوق اسلامى مطرح كرده و به‏اين نكته توجه نفرموده‏اند كه باوضعيت‏حاضر جامعه جهانى وبا تنوع موجود فرهنگى ومذهبى، چگونه مى‏توان قرآن وسنت را تنها منبع حقوق‏بين‏الملل دانست كه همه‏كشورها قواعد مربوط به روابطبين‏المللى را از درون آن‏استخراج كنند. در اين جهت‏حتى بين تمامى كشورهاى مسلمان نيز تنها قرآن و سنت‏پيامبر(ص) را مى‏توان منبع مشترك دانست كه همگان به آن‏پايبند هستند. بارى مى‏توان گفت ما حقوق بين‏المللى‏اى راپايه‏ريزى مى‏كنيم كه داراى منابع چهارگانه فقه شيعى است;يعنى مسائل مختلف حقوق بين‏الملل را به آنها عرضه وحكم لازم را استخراج مى‏كنيم مثلا براى اينكه ديدگاه‏اسلامى را درباره حقوق بشر، يا حقوق بشردوستانه و يامداخله بشردوستانه به دست آوريم ناگزيريم به منابع فقه‏اسلامى مراجعه كنيم. بنابراين در بحث منابع ضرورى‏است، منابع حقوق بين‏الملل را با استفاده از منابع فقه‏اسلامى مورد بررسى و ارزيابى قرار داده و روشن سازيم آيامى‏توان آنها را بعنوان منابع حقوق بين‏الملل از ديدگاه‏اسلامى شناخت؟

بدون ترديد معاهدات و مواثيق بين‏المللى يكى از منابع‏حقوق بين‏الملل است كه قطعا مورد تاييد منابع اسلامى نيزقرار دارد و دولت اسلامى مى‏تواند در روابط خود باءدولتهاى غيراسلامى به اين منبع اعتماد ورزد. معاهدات‏بين‏المللى همواره مورد توجه كشورها بوده و از زمانهاى‏پيشين، روابط متقابل كشورها به وسيله تعهدات قراردادى‏كه عموما معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق‏بين‏الملل نوين نيروى الزام‏آور معاهدات را همانند آنچه كه‏براى قراردادهاى خصوصى تحت‏حقوق داخلى مقرر است‏به رسميت مى‏شناسد.

انعقاد معاهده در عرب جاهلى قبل از اسلام نيز شناخته‏شده بود. قبايل عرب پيمانهاى مختلف اتحاد و قراردادكمك متقابل (مانده) و يا صلح و عدم تجاوز (موادعه)منعقد مى‏كردند. (6) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانى وطرح اخوت و برادرى انسانى به جاى پيوستگى محدودقبيله‏اى موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد.الزام‏آور بودن معاهدات و قداست آن در بسيارى از آيات‏قرآن كريم مورد تاكيد قرار گرفته است:

به عهدى كه با خدا بستيد وفا كنيد و هرگز سوگند وپيمان را كه موكد و استوار كرديد مشكنيد. «اوفوا بالعهد اذاعاهدتم و لا تنقضوا الايمان بعد توكيدها».(نحل / 91)

اگر [تازه مسلمانانى كه هنوز موفق به كوچيدن از ديارشرك نشده‏اند] از شما در امر دين يارى بطلبند بر شماست‏كه آنان را يارى دهيد مگر (آنكه اين يارى اقدامى باشد) عليه‏گروهى كه بين شما و آنان پيمانى استوار گشته است. «... و ان‏استنصروكم فى‏الدين فعليكم‏النصر الا على قوم بينكم و بينهم ميثاق...»(انفال / 73)

مگر آن گروهى از مشركان كه با آنان عهد كرديد و عهدشما را نشكستند و هيچيك از دشمنان شما را يارى نكردند،پس با آنان عهد را تا مدتى كه مقرر داشته‏ايد نگاه داريد كه‏خدا متقيان را دوست دارد. «الا الذين عاهدتم من‏المشركين ثم لم‏ينقصوكم شيئا و لم يظاهروا عليكم احدا فاتموا اليهم عهدهم الى مدتهم‏ان‏الله يحب المتقين‏» (توبه / 4)

پيامبر اكرم(ص) خود معاهدات متعددى منعقد كرد.اولين آنها معاهده‏اى بود كه در شهر مدينه در اولين روزهاى‏هجرت پيامبر(ص) از مكه به آن شهر منعقد شد. سند مزبورحاوى يك ميثاق بين قبايل مختلف مسلمان كه مهاجرين‏مكه ناميده مى‏شدند با پيروان آن حضرت در مدينه (انصار)از يك طرف و قبايل يهودى از طرف ديگر است و در آن‏اتحاد امت‏براساس برادرى اسلامى وضع گرديده و بر آزادى‏مذهب، مدارا و همكارى، آزادى شخصى، حمايت ازمالكيت‏خصوصى، منع جنايت و اصول اساسى مانند آن‏تاكيد شده است. معاهده مهم ديگرى كه توسط آن حضرت‏منعقد شد، معاهده صلح حديبيه بود كه بين پيامبر و قبيله‏قريش در مكه در سال 628 ميلادى انعقاد يافت. اين معاهده‏شامل پيمان عدم تجاوز بين مسلمانان مدينه و مشركين‏مكه است و سابقه معتبرى براى صحت انعقاد معاهدات باغيرمسلمانان محسوب مى‏شود. مرحوم علامه طباطبائى درارزش و اعتبار فوق‏العاده معاهدات بين‏المللى از نظر اسلام‏چنين آورده‏اند:

«خداوند سبحان به وفاى به پيمانها و قراردادها امر فرموده است‏و در آيات بسيارى از قرآن كريم پيمان شكنى را به شدت موردنكوهش قرار داده است. مى‏فرمايد: اى اهل ايمان به پيمانها وفا كنيد.و نيز فرموده است‏به پيمان وفا كنيد كه هر آينه درباره پيمان موردبازخواست واقع خواهيد شد و آيات ديگر. اسلام اجازه نقض عهد وپيمان را نداده است مگر آنكه عدالت آن را اقتضا نمايد و آن در جايى‏است كه طرف ديگر قرارداد آن را از روى طغيان نقض كرده باشد باآنكه اطمينان به عدم نقض آن از سوى دشمن از بين رفته باشد كه دراين صورت نيز قرارداد به خاطر بى‏اعتبار شدنش ملغى مى‏گردد...خداوند متعال فرموده است: اى پيامبر هنگامى كه خوف آن دارى كه‏دشمن پيمانت را نقض كند، پيمان را به سوى او پرتاب كن چه آنكه‏خداوند خيانتكاران را دوست ندارد. بنابراين تنها هنگام خوف خيانت‏اجازه نقض پيمان را داده است ولى راضى نشده كه بدون اعلام به‏آنان پيمان نقض شود... .

ولى در اسلام هرگز نقض ابتدايى عهد و پيمان بدون آنكه دشمن‏آن را نقض كرده باشد مجاز نيست... خداوند فرموده است: «تا هنگامى‏كه دشمنان بر پيمان خود پايدارند شما نيز بر پيمان استوار بمانيد...»حتى اگر وفاى به اين عهد باعث‏شود كه مسلمانان پاره‏اى از منافع‏خود را از دست‏بدهند و پاره‏اى از زيانها متوجه آنان شود و بتوانند.[در نتيجه نقض عهد] منافع خود را حفظ كنند.» (7)

به طور كلى معاهدات به موجب فقه اسلامى انواع‏متفاوتى دارند. معاهداتى كه با اهل كتاب (ذمى‏ها) منعقدمى‏شود داراى ماهيت دائمى است. اما معاهداتى كه با اتباع‏دشمن به صورت موقت منعقد مى‏گردد، از آنجا كه اين نوع‏قراردادها به موجب حقوق بين‏الملل مابين موضوعات‏حقوق بين‏الملل منعقد نمى‏شود، معاهده ناميده نمى‏شوند.معاهدات صلح (موادعه) يا معاهدات ترك مخاصمه(مهادنة) از نوع معاهداتى‏اند كه براساس مصلحت وضرورت منعقد مى‏گردند.

وضع غيرمسلمانان در كشور اسلامى

بديهى است كه تمامى شهروندان يك كشور اسلامى‏مسلمان نيستند بلكه علاوه بر مسلمانان دو دسته ديگر نيزدر سرزمين اسلامى اقامت دارند و دشمن فرض نمى‏شوند.آن دو دسته عبارتند از مستامنان و ذميان. مستامنان كسانى‏هستند كه با انعقاد عقد امان در سرزمين اسلامى به طورموقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامى محسوب‏نمى‏گردند ولى ذميان عبارتند از اهل كتاب كه با پرداخت‏جزيه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت‏اسلامى محسوب مى‏گردند. گفتنى است هرچند تابعيت‏اصلى در فقه اسلامى تابعيت امى است; يعنى هر مسلمانى‏تبعه دولت اسلامى محسوب مى‏گردد، اما با توجه به‏شناسايى مرزها و تعدد دولتها حتى دولتهاى اسلامى‏تابعيت ملى ملاك و معيار است كه عبارت است از رابطه‏اى‏سياسى و معنوى كه شخصى را به دولت معينى وابسته‏مى‏سازد و موجب مى‏شود تبعه و دولت متبوع در برابريكديگر از حقوق و تكاليفى بهره‏مند گردند. ذمى كسى است‏كه از پيمان ذمه بهره‏مند مى‏گردد. چنين اشخاصى شهروند وتبعه دولت اسلامى محسوب مى‏شوند و بنابراين تفاوتى باساير شهروندان ندارند بلكه از حقوق مساوى با مسلمانان‏بهره‏مند مى‏گردند. ماوردى (ص 141) كلامى را از حضرت‏على(ع) نقل كرده است كه: «پيمان ذمه از آنرو پذيرفته شده‏كه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما(مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتكون اموالهم كاموالنا و دمائهم‏كدمائنا»ذميان سزاوار سكونت مسالمت‏آميز، مصونيت از آزار«الكفا»، حمايت در برابر تجاوز «الدفع‏» و تامين جانى ومالى «عصمة النفس و المال‏» مى‏باشند. از اينرو پاره‏اى ازنويسندگان كه تحت عنوان «حقوق بيگانگان‏» از حقوق اهل‏ذمه سخن مى‏گويند به خطا مى‏روند چرا كه مسلما آنان درصورت پرداخت جزيه و ايفاى ساير شرايط و انجام‏تكاليف، بيگانه محسوب نمى‏شوند. فقيهان عامه تكاليف‏اهل ذمه را بيان كرده‏اند: تكاليفى از نوع اجتناب از هر طعن يابى‏حرمتى به قرآن كريم، رسول اكرم و دين اسلام، اجتناب ازكمك به دشمنان اسلام، اضرار به حيات يا اموال مسلمانان،اجتناب از ارتكاب اعمال منافى عفت‏با زنان مسلمان،خوددارى از شراب خوارى آشكارا، ساختن خانه‏هايى فرازتراز خانه مسلمانان و... (8) اما مستامنين بيگانگانى هستندكه بطور موقت‏با انعقادعقد امان، حق اقامت در سرزمين اسلامى را مى‏يابند.بنابراين امان موقت‏شبيه گذرنامه يا جواز ورودى است كه‏به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمين‏امنيت و حمايت را اعطاء مى‏كند. مهمترين مستند شرعى‏عقدامان آيه ذيل است: «هرگاه يكى از مشركان از تو پناه‏خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او رابه محل امن وى برسان‏» «و ان احد من‏المشركين استجارك فاجره حتى‏يسمع كلام الله ثم ابلغه مامنه‏» (توبه / 6).

اين آيه متضمن تاسيس نهاد «امان‏» يا «تامين و تضمين‏حمايت‏» است كه پيرامون مدلول آن بين فقيهان اختلاف‏وجود دارد. ممكن است از صيغه امر موجود در آيه استفاده‏شود كه پذيرش مستامن [متقاضى امان] تكليف دولت‏اسلامى است. ولى چنين وجوبى از آيه استفاده نمى‏شود،چه آنكه وجود آيات دال بر وجوب جهاد و تحريص وتشويق بر آن، اين ذهنيت را ايجاد نموده بود كه به هيچ رونمى‏توان به مشركان امان و پناه داد بلكه همواره بايد با آنان‏كارزار نمود و در چنين فضاى ذهنى و فكرى، آيه مزبور نازل‏شده است و بسيارى از اصوليون امر عقيب خطر را تنها دال‏بر ترخيص مى‏دانند. (9) مگر آنكه همچون مرحوم علامه وپاره‏اى ديگر قائل شويم كه امر وارد بعد از خطر همانند امرابتدايى است و نهى قبلى، ظهور امر را از بين نمى‏برد. اين‏است كه فقيهانى همچون شيخ طوسى، صاحب جواهر وحتى علامه ضمن جايز دانستن آن، آن را عقد دانسته واشاره‏اى به تكليف بودن آن نكرده‏اند. (10)

البته شايد بتوان گفت اگر مشركى به قصد شنيدن سخن‏حق «حتى يسمع كلام الله‏» طلب امان نمايد، دولت اسلامى‏مكلف به اعطاى امان است. حديثى از پيامبر اكرم نيزصريحا اين نهاد را مورد تاييد قرار مى‏دهد. «مسلمانان‏خونهايشان برابر است و پايين‏ترين آنان از جهت مرتبه ومنزلت اجتماعى، آنان را متعهد مى‏سازد». «المؤمنون‏تتكافودمائهم يسعى بذمتهم اوناهم.» (11)

فقيهان عموما اين قاعده را پذيرفته‏اند كه هر مسلمان‏بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به يكى از افراد اردوگاه دشمن‏تامين جانى داده و جنگ را با او متاركه نمايد بلكه همچنين‏مى‏تواند پس از مصلحت‏انديشى، با گروه كثيرى از دشمن‏پيمان ترك مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است‏بدان‏پايبند باشند. ام هانى به پيامبر(ص) گزارش داد كه به جمعى‏از خويشاوندان مشرك خويش امان داده است. پيامبر فرمود:«ما آنان را كه توامان داده‏اى تامين جانى مى‏دهيم زيرامسلمانى كه از حيث مقام و منزلت اجتماعى فروتر ازهمگان باشد مى‏تواند به نمايندگى از مسلمانان به افراددشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پيمان تامينى كه‏دخترش زينب با عاص‏بن ربيع بسته بود صحه گذارد.» (12)

پيمان امان با وجود محدوديت زمانى، مساوى با امنيت‏واقعى است. مستامن از هرگونه تعرض مصون است ومى‏تواند در سرزمين اسلامى به طور صلح‏آميز سكونت‏گزيند و زندگى او، خانواده او و اموال وى حت‏حمايت‏قرار دارد. (13) در مقابل، مستامن نيز مكلف است‏به قانون‏اسلامى احترام گذارد و از تعدى و تجاوز به مسلمانان‏خوددارى ورزد. در نوشته‏هاى برخى از انديشمندان‏مسلمان، پيمان امان در فقه اسلامى برابر با نهاد پناهندگى درحقوق بين‏الملل دانسته شده است و حال آنكه به رغم وجودشباهت‏هايى بين آن دو، نمى‏توان آنها را كاملا بر يكديگرمنطبق دانست.

كنوانسيون 1951 ژنو پناهنده را چنين تعريف كرده‏است:

«پناهنده به شخصى اطلاق مى‏شود كه به علت ترس موجه از اين‏كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت‏يا عضويت در بعضى ازگروههاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت‏شكنجه قرار گيرد،در خارج از كشور محل سكونت عادى خود به سر مى‏برد و يا به علت‏ترس مذكور نمى‏خواهد خود را تحت‏حمايت آن كشور قرار دهد ياءدر صورتى كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثى در خارج ازمحل سكونت دائمى خود به سر مى‏برد نمى‏تواند يا به علت ترس‏مزبور نمى‏خواهد به آن كشور باز گردد.»

كنوانسيون مزبور افرادى را از شمول مقررات خود وحق پناهندگى استثناء كرده است:

1- افرادى كه مرتكب جنايتى عليه صلح يا جنايت‏جنگى شده باشند.

2- اشخاصى كه در خارج آن كشور مرتكب جنايت‏عمده‏اى شده باشند كه مشمول مجازات عمومى است.

3- كسانى كه مرتكب افعالى شده باشند كه با اصول ومقاصد ملل متحد مغاير است.

ماده 12 اعلاميه حقوق بشراسلامى نيز چنين اشعارمى‏دارد:

«هر انسانى برطبق شريعت‏حق انتخاب و انتقال مكان براى‏اقامت در داخل يا خارج كشورش را دارد و در صورتى كه تحت ظلم‏قرار گيرد مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه‏دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اينكه پناهگاهى برايش فراهم‏شود، با اين شرط كه علت پناهندگى، ارتكاب جرم مطابق نظر شرع‏نباشد».

با روشن شدن مفهوم «امان‏» و «پناهندگى‏» تفاوتهاى آن‏دو نيز آشكار مى‏شود:

اولا: «امان‏» در فقه ماهيتى قراردادى دارد و نه تكليفى(مگر آنكه براى استماع كلام‏الله امان بخواهد) و حال آنكه‏«پناهندگى‏» در حقوق بين‏الملل جنبه حقى و تكليفى دارد;يعنى براى هر انسانى اين حق وجود دارد كه به كشور ديگرى‏پناهنده شود و بنابراين دولتها مكلفند به شخص متقاضى،پناهندگى اعطاء نمايند، اگرچه اين مطلب صرفا جنبه‏تئوريك داشته و در عمل دولتها براساس سياستهاى خاص‏خود عمل كرده و خود را مكلف به پذيرش پناهندگان‏نمى‏بينند.

ثانيا: در حقوق بين‏الملل دين شخص پناهنده مهم‏نيست ولى در بحث «امان‏» اختلاف دينى داراى اهميت ‏است; يعنى نهاد «امان موقت‏» براى امان دادن به مشركان‏تعبيه گرديده و امان دائم كه مربوط به اهل كتاب است‏چنانكه اشاره شد منجر به اعطاى تابعيت و شهروندى‏مى‏گردد.

ثالثا: امان موقت منحصرا يك سال اعطاء مى‏گردد ولى‏در پناهندگى چنين مهلتى لحاظ نمى‏گردد.

رابعا: متقاضى پناهندگى از كشور متبوع خويش هراس‏دارد و تحت تعقيب و شكنجه و آزار قرار دارد و از اينروپناهندگى مى‏طلبد و حال آنكه مستامن، در كشور متبوع‏خويش (دارالكفر به تعبير فقه اسلامى) در امان است ولى‏نگران ورود به كشور اسلامى و دارالاسلام است. چه آنكه‏فقيهان مصونيت را به دو چيز مى‏دانند: ايمان كه مسلمانان ازآن بهره‏مندند و امان كه غيرمسلمانان مى‏توانند از آن‏برخوردار گردند. چنانكه پيشتر نيز اشاره كرديم فى‏الواقع‏امان حقى است كه دارنده آن از تعرض سوء ايمن بوده ونوعى التزام به مستامن است كه در سرزمين اسلامى از وى‏حمايت‏به عمل آمده و از تعدى ديگران به او ممانعت‏شود.

امان داراى انواعى به شرح ذيل است:

1- امان موقت‏خاص:

امانى است كه به يك غيرمسلمان‏حربى يا دو نفر يا جمعيتى از آنان داده مى‏شود و هرمسلمانى (و به تعبير روايت قمى پايين‏ترين آنان از حيث‏منزلت اجتماعى) حق اعطاى چنين امانى را دارد.

2- امان موقت عام:

امانى است كه توسط حاكم‏مسلمانان به يك يا تعداد نامعينى از غيرمسلمانان اعطاءمى‏گردد.

3- امان بالموادعه:

عبارت است از نوعى امان موقت وپيمان ترك مخاصمه با غيرمسلمانان كه به آن معاهده يامهادنه نيز گويند.

4- امان عرفى كه خود اقسامى دارد:

الف) امان‏فرستادگان و سفيران،

ب) امان بازرگانان،

ج)امان تبعى‏خانواده و فرزندان و اموال مستامن. (14)

در ميان تقسيمات مزبور، امان و مصونيت‏سفيران وفرستادگان كه كاملا برحقوق بين‏الملل نوين منطبق است‏حائز اهميت‏بسيار و شايان بحث مختصر است. دولتهاهمواره روابط متقابلى داشته‏اند. در قديم روابط به طورمنظم نبوده بلكه صرفا در مواقع معين و به مناسبتهاى ويژه‏توسط سفيران و نمايندگان اعزامى برقرار مى‏شده است. به‏طور كلى ماموران سياسى به منظور بهره‏مند بودن كافى‏براى انجام وظايف خود از مصونيتهايى برخوردارند. فقه وتاريخ اسلام شواهد كافى از وجود روابط ديپلماتيك بين‏كشورهاى اسلامى و ساير كشورهاى بيگانه را ارائه مى‏دهدو اين كه نمايندگان و فرستادگان ديپلماتيك از مصونيتها ومزاياى كاملى برخوردار بوده‏اند را آشكار مى‏سازد.

حضرت محمد(ص) حتى اين مصونيتها را به‏فرستادگان مسيلمه، پيامبر دروغين كه به ظاهر شايسته‏كمترين احترامى نبودند، اعطاء فرمود. او دو نفر را براى‏تسليم نامه خدمت پيامبر(ص) فرستاد. پيامبر خدا پس ازآگاهى يافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به‏نبوت او گواهى دهند ولى آنان به رسالت دروغين مسيلمه‏شهادت دادند. پيامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن‏است كه فرستادگان كشته نمى‏شوند قطعا شما را مى‏كشتم.»،«اگر كشتن سفير را روا مى‏دانستم بدون ترديد شما دو نفر رامى‏كشتم.» (15)

گفتنى است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل‏بودند اما بهره‏مند بودن از عنوان نمايندگى به آنان مصونيت‏بخشيد. اين نكته نيز شايان ذكر است كه در تقسيمى كه ازعبدالكريم زيدان نقل كرديم، مصونيت و امنيت‏سفيران‏جزء امان براساس عرف و عادت محسوب مى‏گردد; يعنى‏مصونيت‏سفيران يكى از قواعد عرفى است كه همواره‏دولتها به آن پايبند بوده‏اند و اسلام و فقيهان اسلامى نيز آن‏قاعده را به رسميت‏شناختند.

يك نقل روايت پيش گفته قرينه‏اى است‏بر اينكه اين‏قاعده‏اى عرفى است، چه آنكه براساس آن نقل پيامبرخدا(ص) فرمودند: «اگر نه اين است كه فرستادگان كشته‏نمى‏شوند، شما را مى‏كشتم‏» يعنى اين قاعده مسلم عرفى‏وجود دارد كه سفير نبايد كشته شود و من پيامبر نيز اين‏رويه عقلايى و اخلاقى را امضاء و براساس آن مشى مى‏كنم.هر چند نتيجه نقل دوم آن است كه «من به خارج كار ندارم‏» واگرچه ممكن است كسانى به سفيران امنيت ندهند ولى من‏كشتن فرستادگان را روا نمى‏دانم و گرنه شما را مى‏كشتم.

نمونه‏هاى ديگرى را نيز تاريخ‏نگاران و محدثانى نقل‏كرده‏اند كه عنايت پيامبر خدا(ص) نسبت‏به مصونيت‏سفيران را افاده مى‏كند. (16)

اشاره به اين نكته مناسب است كه در كلمات فقيهان وبرخى از حقوقدانان (17) مصونيت‏سفيران برمبناى تئورى‏مصلحت‏خدمت " " Interest of Function استوار گرديده‏است كه به نظر مى‏رسد با ناديده گرفتن مبانى و اصول وارزشهاى اخلاقى، اين مبنا براى توجيه مصونيت ارائه شده‏است. بهترين سخن آن است كه گفته شود اخلاق حكم‏مى‏كند فرستاده و آورنده پيام از هرگونه تعرضى در امان‏باشد و دليل اين سخن آنكه حتى اگر طرف مقابل با سفير وفرستاده دولتى به عنوان شخصى غيرقابل تعرض " Immune Inviolable " مواجه نشود، نمى‏توان امنيت و مصونيت رااز نماينده وى سلب نمود. با اين همه عبارات پاره‏اى ازفقيهان كه از آن اعتقاد به انديشه «ضرورت خدمت‏» مستفادمى‏شود را نقل مى‏كنيم:

ابن‏قدامه از فقهاى بزرگ عامه مى‏گويد:

انعقاد عقد امان براى فرستادگان رواست زيرا ضرورت چنين‏اقتضاء مى‏كند، چرا كه اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاى ديگربشويم) آنان نيز مقابله به مثل خواهند كرد و اين با مصلحت فرستادن‏سفير منافى است.

(المغنى: ج 10، ص 436) فقيه نامدار اماميه، صاحب‏جواهرالكلام پس از نقل كلام پيامبر خدا در قضيه فرستادگان‏مسيله كذاب مى‏گويد:

«از سخن حضرت مصونيت‏سفيران مستفاد مى‏گردد كه‏مقتضاى مصلحت و سياست است زيرا روشن است امنيت‏فرستادگان براى ابلاغ رسالت امرى ضرورى است (جواهرالكلام: ج‏21، ص 77).

فقه و صلاحيت‏ها (" Surisdiction " يا " (" Competence

يكى از مباحث مهم حقوق بين‏الملل كيفرى، مسئله‏صلاحيتهاست كه گاه زير عنوان «قلمرو نصوص جزا درزمان‏» مورد بحث قرار مى‏گيرد. بطور كلى چهار نوع‏صلاحيت مطرح است:

1- صلاحيت‏سرزمينى " ;( Competence)"Territorial Principle درون مرزى بودن صلاحيت‏به معناى‏صلاحيت انحصارى يك دولت و قوانين و محاكم آن نسبت‏به تمام اعمال قابل كيفرى است كه در قلمرو آن دولت‏صورت مى‏گيرد. صلاحيت درون مرزى داراى دو جهت‏مثبت و منفى است. جهت مثبت آن اين است كه صلاحيت‏قضايى دولت را شامل جرائمى كند كه در قلمرو آن دولت‏رخ مى‏دهد و تمام جرايم داخل كشور را تابع قانون كيفرى‏خود بشناسد. جنبه منفى نظام درون مرزى اين است كه‏دولت‏براى رسيدگى به جرائمى كه در خارج از قلمرو آن‏صورت مى‏گيرد صالح نباشد زيرا در واقع تجاوز به‏حاكميت دولت‏بيگانه به شمار مى‏رود. اما همين جنبه‏منفى موجب مى‏گردد صلاحيت دولت محدود گردد، ازاينرو صلاحيت‏شخصى نيز مطرح شده است.

2- صلاحيت‏شخصى " ;" Nationality principle صلاحيت‏شخصى صلاحيتى است كه جرائمى را كه افراديك كشور در خارج از آن كشور مرتكب شده‏اند شامل‏مى‏شود; يعنى هر كشورى صلاحيت دارد اتباع خود را در هرجا كه مرتكب جرم شوند مطابق قوانين خود كيفر دهد.

3- صلاحيت واقعى (حمايتى) " ;" Protective Principle كشورها اغلب تمايل دارند در برابر جرائمى كه امنيت داخلى‏يا خارجى آنها را تهديد مى‏كند، حتى اگر اين جرائم در خارج‏از قلمرو آنها و توسط اتباع بيگانه صورت مى‏گيرد واكنش‏نشان دهند. ماده 7 قانون دادرسى كيفرى فرانسه اين ايده راچنين بيان داشته است:

«هر بيگانه‏اى كه خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر وخواه به عنوان معاون، مرتكب جرمى عليه امنيت دولت‏شود يا مهردولت‏يا نقد رايج و اوراق ملى و اسكناس رايج‏بانك مجاز كشور راجعل كند، اگر در فرانسه دستگير شود يا دولت‏با استرداد او را به‏خاك فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاكمه خواهد شد.»

4- صلاحيت جهانى " ;" Universal Principle اماصلاحيت جهانى يا جهانى بودن حقوق كيفرى به اين‏معناست كه محاكم كيفرى دولتها بايد صلاحيت رسيدگى به‏پاره‏اى از جرائم مهم را داشته باشند كه فردى نامعين دركشورى نامعين مرتكب شده است. دولتى كه به استناد اين‏فرضيه صلاحيت جهانى خود را اعمال مى‏كند هيچگاه‏مدعى نيست كه نسبت‏به عملى كه آن را كيفر مى‏دهد يانسبت‏به مرتكب آن حق حاكميتى دارد، بلكه دخالت اوبراى آن است كه جرمى برخلاف مصلحت انسانيت‏بى‏كيفرنماند.

پس از بيان اين مقدمه تنها بر اين نكته بايد تاكيد ورزيدكه در كلمات فقيهان مسلمان به نوعى اين مسئله مورد توجه‏قرار گرفته است. سخن اين است كه آيا قلمرو اجراى قوانين‏كيفرى اسلامى كجاست؟ آيا تنها در حيطه سرزمين اسلامى‏قابليت اجرا دارد يا حتى در سرزمين غيراسلامى نيز نسبت‏به مسلمانان اجرا مى‏شود؟

اصل آن است كه قوانين اسلام در مورد تمام كسانى‏كه در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان وغيرمسلمان جارى شود، چه آنكه مسلمانان‏شريعتى غير از اسلام ندارند و طبعا موظف به‏عمل به احكام آن هستند و هرگاه مرتكب جرمى‏شوند براساس آن كيفر مى‏بينند و ذمى نيز به‏واسطه عقد ذمه‏اى كه به مقتضاى آن در مقابل امان‏دائمى و مصونيت دائمى جان و مالش، به احكام‏اسلام التزام دائمى دارد، به احكام شريعت ملزم است. مستامن نيز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمين اسلام‏ملزم به احكام شريعت است. همچنين مسلمان و ذمى اگردر كشور غيراسلامى مرتكب جرمى شوند نيز مجازات‏مى‏گردند، اعم از آنكه فعل ارتكابى براساس مقررات‏اسلامى، جرم باشد يا آنكه در سرزمين غيراسلامى جرم‏باشد، زيرا هرگاه مسلمان با دريافت رواديد (عقد امان) واردسرزمين غيراسلامى شود بايد به تمامى قوانين آن كشورگردن نهد و اين مقتضاى عهدى است كه پيشتر از اهميت آن‏و تاكيدى كه بر وفاى به آن شده است‏سخن گفتيم.

اما در بين فقيهان مسلمان در باب صلاحيتها بويژه‏صلاحيت‏سرزمين و شخصى اختلاف نظرهايى وجود دارد. ابوحنيفه صلاحيت‏سرزمينى را به نحو ناقص مى‏پذيرد. به‏اعتقاد وى قوانين اسلامى در مورد هر شخصى كه درسرزمين اسلامى مرتكب جرم شود اجرا مى‏گردد، اعم ازآنكه مسلمان باشد يا ذمى، چه آنكه مسلمان، قانونى غير ازشريعت ندارد و ذمى نيز با قبول عقد ذمه به پذيرش احكام‏اسلام ملتزم شده است. اما اگر كسى كه به طور موقت درسرزمين اسلامى اقامت دارد (مستامن) مرتكب جرم گردد،مقررات اسلامى تنها در صورتى در مورد او اجرا مى‏شود كه‏جرم ارتكابى مرتبط با حق‏الناس باشد، چرا كه چنين‏شخصى براى تامين نيازى مانند تجارت يا رساندن پيام ومانند آن وارد سرزمين‏اسلامى شده است نه به‏منظور اقامت دائم، بنابراين تنها ملزم است كارى را انجام‏ندهد كه با غرض وى از ورود به سرزمين اسلامى مغايرت‏دارد و تا زمانى كه امنيت وى تامين است و در برخورد با اوعدالت و انصاف رعايت مى‏شود، او نيز موظف است‏رعايت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمين‏اسلامى بنمايد، بنابراين اگر مرتكب قتل شود يا مسلمانى راقذف نمايد يا مرتكب غصب شود مقررات شرعى در مورداو اجرا مى‏شود.

همچنين ابوحنيفه صلاحيت‏شخصى را نمى‏پذيرد ومعتقد است هر گاه مسلمان يا ذمى در غير سرزمين اسلامى‏مرتكب جرمى شود، احكام شريعت‏بر او جارى نمى‏شود.نه آنكه هنگام اقامت در خارج از كشور اسلامى مجازات‏نمى‏شود بلكه پس از مراجعت‏به سرزمين اسلامى نيزمجازات نخواهد شد. استدلال وى اين است كه مسئله‏مربوط به التزام مسلمان و ذمى به احكام اسلامى نيست،بلكه مسئله مربوط است‏به تكليف امام در اقامه حد و برامام اجراى مجازات و اقامه حد تنها در صورتى واجب‏است كه قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط برقدرت است و امام هيچ قدرتى در هنگام ارتكاب جرم‏نسبت‏به كسى كه جرمى را در خارج از سرزمين اسلامى‏مرتكب مى‏شود، ندارد و با فقدان قدرت، تكليفى در اجراى‏مجازات نيست. (18)

اينجا مراد ابوحنيفه اين است كه حكم به مجازات،نيازمند ولايت‏بر محل جرم در هنگام ارتكاب جرم است وبنابراين اگر بعد از ارتكاب جرم، محل جرم تحت ولايت‏دولت اسلامى در آيد، قوانين اسلامى بر آن جرم جريان‏نمى‏يابد چون هنگام ارتكاب جرم، ولايت‏بر آن محل نبوده‏است. از سوى ديگر، هرگاه مسلمان يا ذمى جرمى را درسرزمين اسلامى مرتكب شود و آنگاه به كشور ديگر فراركند، مجازات وى ساقط نمى‏شود.

همچنين ابوحنيفه جايز مى‏داند كه مسلمان يا ذمى‏هرگاه به عنوان مستامن وارد دارالحرب گردد، عقدى ربوى باكافر حربى يا مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده‏است منعقد نمايد، زيرا ربا تلف كردن مال حربى است كه‏اولا وى راضى است و ثانيا اتلاف مال وى مباح است و نيزمال مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده مصونيت‏ندارد. وى به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استنادمى‏كند كه پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربيان‏معامله ربوى منعقد مى‏كرد. (19)

اينك در مقام پاسخ‏گويى به ديدگاههاى ابوحنيفه‏نيستيم، ولى نه سخن وى در باب صلاحيت‏سرزمينى كه‏مقررات اسلامى را درباره مستامن مجرم قابل اجرا نمى‏داند،صحيح است; چه، وى به شرط عمل به موازين و مقررات‏دولت اسلامى وارد شده است‏بنابراين تخلف موجب‏مجازات خواهد بود. و نه ادعاى وى در باب رد صلاحيت‏شخصى صحيح مى‏نمايد; چه آنكه قدرتى كه شرط وجوب‏اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس ازارتكاب جرم تحقق يابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام‏ارتكاب جرم. آرى اين راى ابوحنيفه و پيروان وى كه «لايجرى‏حكم الربا بين‏المسلم والحربى فى دارالحرب‏» مقرون به صواب است‏چنانكه فقيهان اماميه نيز برآنند و آنهم منحصرا در رابطه بين‏مسلمان و كافر، نه مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت‏نكرده است.

لازم به ذكر است كه استدلالهاى ابوحنيفه در حقيقت‏استدلال‏نماست و او كه مجازات نكردن را به هر بهانه‏اى‏ترجيح مى‏دهد، به هرحال خود را نيازمند دليلى مى‏بيند.اعتراف بايد كرد كه مجازات كردن چندان هم مطلوب نيست‏ولى دستكم شبهه‏اى براى درع آن لازم است و يا مصلحتى‏كه بتوان با آن حدى از حدود الهى را تعطيل نمود، چنانكه‏در رواياتى از معصومان وارد شده است كه مجرم درسرزمين دشمن مجازات نمى‏گردد. يكى از اين روايتها راابوحنيفه از پيامبر خدا نقل مى‏كند كه «لاتقطع الايدى فى الغزاة‏»دستها در جنگ قطع نمى‏شوند. (20) فقيهان اماميه اين‏روايت را مخصوص حد سرقت دانسته‏اند. شيخ طوسى‏دليل عدم اجراى هيچ يك از مجازاتها در حين جنگ رااجماع مى‏داند.

فقهاى اماميه عدم اجراى حد در سرزمين دشمن را مسلم‏مى‏دانند و مستند راى آنان معتبره‏اى است كه حضرت‏اميرالمؤمنين(ع) فرمودند: «لا اقيم على رجل حدا بارض العدو حتى‏يخرج منها مخافة ان تحمله الحمية فيلحق بالعدو» - بر هيچكس درسرزمين دشمن حدى را اقامه نمى‏كنم تا آنكه از آن سرزمين‏خارج شود، تا مبادا او را غيرت و حميت در برگيرد و به‏دشمن ملحق گردد.» (21)

روشن است از اين روايت عدم صلاحيت قوانين‏اسلامى و يا سقوط مجازات استفاده نمى‏شود ولى مى‏توان‏خصوصا با توجه به حكمت و يا علت مندرج در روايت اين‏مصلحت را برداشت نمود كه فرار مسلمانان و پناهنده شدن‏آنان به دارالحرب مى‏تواند موجب تعطيلى (هر چند موقت)حد شود. ابويوسف نيز با ابوحنيفه همراى است و تنها دراجراى قوانين شريعت‏بر مستامن نظر وى را نمى‏پذيرد وشريعت را بر مستامن مجرم در دارالاسلام جارى مى‏داند.بين مذهب مالكى، شافعى و حنبلى و فقه اماميه در پذيرش‏صلاحيت‏سرزمينى و شخصى تفاوتى وجود ندارد. فقهاى‏اين مذاهب براين باورند كه هر جرمى در دارالاسلام توسطمسلمان، ذمى و يا مستامن صورت پذيرد، مجرم بايدمطابق احكام اسلامى مجازات مى‏شود، چنانكه هر جرمى‏كه مسلمان يا ذمى در دارالحرب مرتكب شود براساس‏قوانين اسلامى مجازات مى‏شود. (22)

گفتنى است در قانون مجازات اسلامى كه برمبناى فقه‏اماميه تدوين شده، انواع چهارگانه صلاحيتها پذيرفته شده‏است.

ماده 3 اين قانون صلاحيت‏سرزمينى يا درون مرزى رامورد توجه قرار داده و مقرر كرده است:

«قوانين جزايى درباره كليه كسانى كه در قلمرو حاكميت زمينى،دريايى و هوايى جمهورى اسلامى ايران مرتكب جرم شوند، اعمال‏مى‏گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتيب ديگرى مقرر شده باشد.»

ماده 7 ق.م.ا. صريحا صلاحيت‏شخصى را پذيرفته ومقرر داشته است:

«علاوه بر موارد مذكور در مواد 5 و 6، هر ايرانى كه در خارج ايران‏مرتكب جرمى شود و در ايران يافت‏شود طبق قوانين جزايى‏جمهورى اسلامى ايران مجازات مى‏شود.»

ماده 5 ق.م.ا. صلاحيت واقع را مطابق اصل حمايت‏پذيرفته است.

«هر ايرانى يا بيگانه‏اى كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران‏مرتكب يكى از جرائم ذيل شود و در ايران يافت‏شود و يا به ايران‏مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهورى اسلامى ايران مجازات‏مى‏شود:

1- اقدام عليه حكومت جمهورى اسلامى ايران و امنيت داخلى وخارجى و تماميت ارضى يا استقلال كشور ج.ا.ا.

2- جعل فرمان يا دستخط يامهر يا امضاى رهبرى و يا استفاده ازآن.

3- جعل نوشته رسمى رئيس جمهور يا...

4- جعل اسكناس رايج ايران يا اسناد بانكى...

و اما صلاحيت جهانى در ماده 16 قانون تعزيرات به‏ترتيب زير پيش‏بينى شده است:

«هر كسى شبيه هر نوع مسكوك طلا يا نقره داخله يا خارج ازقبيل سكه بهار آزادى، سكه‏هاى حكومتهاى قبلى ايران، ليره، دلار ونظائر آن را كه مورد معامله واقع مى‏شود، بسازد يا عالما عامدا داخل‏مملكت نمايد تا رويج‏سكه قلب نمايد به حبس از سه تا ده سال‏محكوم مى‏شود.»

جرم مذكور در اين ماده در هر جايى كه واقع شده باشد،اگر متهم در ايران دستگير شود قاضى ايرانى صلاحيت‏رسيدگى به اتهام او را دارد. معاهده 20 آوريل 1929 ژنو اين‏نوع صلاحيت را پذيرفته است. گفتنى است كه صلاحيت‏جهانى بسيار فراتر از اين است و از پرداختن بيشتر به آن‏خوددارى مى‏ورزيم.

جنگ، فقه اسلامى و حقوق بين‏الملل

تاريخ بشر هيچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالى‏نبوده است. در فقه اسلامى حقوق جنگ و حقوق در جنگ(حقوق بشردوستانه) با تفصيل بسيار مورد توجه و بررسى‏قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن 19 ميلادى در مقررات‏بين‏المللى جنگ پديده‏اى ممنوع و نامشروع تلقى نشده بوداما بعدها در معاهدات و پيمانهاى متعدد توسل به زورممنوع شمرده شد، به نوعى كه امروزه مطابق مقررات‏حقوق بين‏الملل نوين، منع توسل به زور جزء قواعد آمره‏بين‏المللى محسوب مى‏گردد.

در اين مختصر نمى‏توان از حقوق جنگ و حقوق‏بشردوستانه در فقه اسلامى سخن گفت. تنها بدين نكته‏اشاره مى‏شود كه با دقت در متون دينى و نيز تاريخ حكومت‏پيامبر خدا(ص) مى‏توان از اين انديشه حمايت كرد كه دراسلام صلح و روابط مسالمت‏آميز بين دولت اسلامى وديگر دولتها به عنوان يك اصل ضرورى مطرح است وجنگ صرفا يك حالت استثنايى به شمار مى‏رود. هرچندجهاد بسيار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزارى است‏براى حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم‏عمومى و جلوگيرى از تجاوز و بى‏عدالتى. جهاد را مى‏توان‏واجد ويژگى جنگ حمايتى، دفاعى و بازدارنده دانست كه‏هرگز عنوان يك اقدام متجاوزانه را ندارد. پيشرفت اسلام درآغاز بعثت‏با تبليغ مسالمت‏آميز آغاز گرديد. اسلام بر آزادى‏مذهب تاكيد نموده ولى يك دهه پس از ظهور اسلام آزار واذيت‏به پيامبر خدا(ص) و اصحاب و پيروان آن حضرت‏شدت گرفت‏به منظور اجتناب از اين آزار و اذيت آنان‏صبورانه از مكه به مدينه هجرت كردند. در آن زمان‏مسلمانان هيچ ابزارى جز جنگ براى جلوگيرى از فشار واذيت و به منظور دفاع از دين نداشتند. از اين رو جنگ‏مقدس كه جهاد ناميده مى‏شود براى استقرار و حفظ آزادى‏مذهب مجاز گرديد.

گفتنى است از عبارات و كلمات مشهور فقيهان اماميه‏چنين برداشت مى‏شود كه جنگ و جهاد را حالت عادى واصل در روابط با كفار مى‏دانند و تنها در صورت عدم قدرت‏و اقتضاى مصلحت ممكن است ترك گردد. (23) ولى بامراجعه به پاره‏اى از آيات قرآن كريم، همچنين سيره و رويه‏عملى پيامبر اكرم(ص) مى‏توان اذعان نمود كه حالت اولى واصلى در روابط اسلامى با ديگر ملل برمبناى تفاهم ومسالمت استوار است نه بر پايه جنگ. البته بعضى ازجنگهاى صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه‏نخست‏با اصالت صلح در روابط بين‏الملل اسلام با كفرمطابقت ندارد ولى تحقيق و بررسى تاريخى نشان مى‏دهدكه تمامى آنها جنبه دفاعى داشتند.

در فقه اسلامى براى جنگ، احكام دقيق، عادلانه وانساندوستانه‏اى مقرر شده است كه در بعد انسانى وجنبه‏هاى بشردوستانه در زمان معاصر خود همتايى نداشته‏و تنها محتواى آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر درحقوق بين‏الملل مدرن قابل مقايسه است. حقوق‏بشردوستانه را مى‏توان يكى از عناصر ذاتى و اصولى‏بنيادين نظام حقوق اسلامى دانست كه داراى مفهومى ژرف‏و جذاب است.

اگر به كنوانسيونهاى 1949 ژنو و پروتكلهاى الحاقى آن‏بنگريم قواعد اساسى مربوط به جنگ، شيوه‏ها و روشهاى‏جنگ، حفظ مردم غيرنظامى، حمايت از اهداف غيرنظامى‏و رفتار با آسيب‏ديدگان و كشته شدگان، حقوق اسيران ومانند آن را مشاهده مى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى اين‏امور به طور دقيق تبيين شده است. قواعد اسلامى پيرامون‏جنگ بر گذشت و رحم و همدردى مبتنى است. ارزش وكرامت انسان از اصول مسلم اسلامى است كه در جنگ حائزاهميت‏شايان است و رسما مثله كردن و شكنجه و هر شكل‏ديگر از رفتار تحقيرآميز با دشمن را منع مى‏كند. مطابق‏حقوق بشردوستانه اسلامى افراد نظامى و غيرنظامى درمنازعات مسلحانه بايد تفكيك شوند و خصومت فقط بين‏نيروهاى مسلح مجاز است. تمامى حملات كور و بدون‏هدف و تهديد به ايجاد وحشت و ترور و عمليات‏تلافى‏جويانه بر عليه غيرنظاميان و جمعيت غيرنظامى‏ممنوع است. در فقه اسلامى حمايت ويژه‏اى از بعضى‏طبقات غيرنظامى همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افرادمريض و روحانيان پيش‏بينى گرديده است. براساس فقه‏اسلامى جنگجوى مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجويى‏به مجازات جمعى دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامى درباب رفتار با مجروحان و اسيران جنگى قواعد انساندوستانه‏روشنى دارد و براى آنان حقوق خاصى قائل است; همچون‏رعايت احترام و منع شكنجه، حفظ وحدت خانوادگى،تضمين حق ارتباط با خانواده، آزادسازى از روى عطوفت ورافت. انديشه انساندوستانه همواره بر آن است كه از ميزان‏سبعيت و وحشيگرى در جنگها بكاهد از اين رو حق‏انتخاب سلاح را محدود نموده و تحديد تسليحات از قواعدمسلم حقوق جنگ است كه در فقه اسلامى به اجمال موردتوجه قرار گرفته است مثلا استفاده از سم به دليل اينكه‏موجب انهدام جمعى مى‏شود، ممنوع شده است. (24)

1) على منصور على: المدخل للعلوم القانونيه و الفقه‏الاسلامى،مقارنات بين‏الشريعه والقانون. بيروت - الطبعة الثانيه. 1391 ه. ق -ص 139.

2) ر.ك: وسائل‏الشيعه، ج 11، تهران، المكتبة الاسلامية، ص 310 -غررالحكم، ج 2، ص‏795، ج 1، ص 12.

3) همان، ص 27.

4) صحيفه نور، ج 21، ص 177.

5) جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص 20.

6) Sobhi Mahmassani : Legal Systems` P. 35

7) الميزان‏فى‏تفسيرالقرآن: محمدحسين الطباطبايى، ج 10، ص 189.

8) مرحوم شهيد در كتاب دروس چنين فرموده است: «شرايط الذمه‏قبول الجزية بحسب مايراه الامام على الرؤوس و التزام احكام‏الاسلام و ان لا يفعلوا ماينافى‏الامان كمعاونة الكفار و ايراء عينهم‏و ان لا يتجاهروا بالمحرمات فى شريعة الاسلام كاكل لحم‏الخنزير و شرب‏الخمر و اكل‏الربا و نكاح‏المحارم...» صاحب‏جواهر احكام نيز بطور مفصل پيرامون شرايط ذمه سخن گفته‏است. جواهر الكلام، ج 21.

9) مرحوم مظفر در اين باره چنين گفته است: اصح الاقوال دلالتهاعلى الترخيص فقط.

10) المبسوط: ج 2 ص 37; جواهر الكلام، ج 21، ص 92 و قواعدالاحكام، ص 255.

11) ثقة الاسلام كلينى، الكافى، ج 1، ص 403. همچنين نگاه كنيد به‏وسايل الشيعه: باب 20 از ابواب جهاد العدو.

12) محمدحسن النجفى: جواهرالكلام، ج 21، ص 95.

13) ر. ك: همان، صص 276، 97، 96، 78.

14) ر.ك: عبدالكريم‏زيدان: احكام‏الذميين‏المستامنين فى دارالاسلام،مؤسسة الرسالة; الطبقة الثانيه، بغداد، 1976، ص 46.

15) ان رجلين اتيا النبى(ص) رسولين لمسيلمة. فقال لها: اشهدا انى‏رسول الله فقال: نشهد ان مسيلمه رسول‏الله فقال النبى(ص):«لوكنت قاتلا رسولا لضربت عنقيكما»، «اما والله لولا ان‏الرسل لاتقتل لضربت اعناقكما» ر.ك: سيره ابن هشام، ج 4، داراحياءالتراث‏العربى، ص 247 و جواهر الكلام، ج 21، ص 77.

16) براى مطالعه نمونه‏هاى ديگر ر.ك: اخلاق و حقوق بين‏الملل، ناصرقربان‏نيا پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى و سازمان سمت.

17) CF.YILC: 1958 , Vol 2 , P . 94

18) شرح فتح القدير، ج 4 - صص 156 - 152.

19) بدائع الصنايع، ج 7، ص 132.

20) شرح فتح القدير، ج 4، ص 154.

21) همچنين نگاه كنيد به جواهر الكلام، ج 41، ص 344; تحريرالوسيلة، ج 2، ص 419.

22) همان.

23) ر.ك: جواهر الكلام، ج 21، صص 49-49.

24) به عنوان نمونه نگاه كنيد: النجفى الشيخ محمدحسن. جواهرالكلام: ج 21، صص 79-67.

الزحيلى: الدكتور وهبة: آثارالحرب فى‏الفقه الاسلامى: صص 793-776و 472 و 416-414 و 143;

السرخسى: شرح السير الكبير; ابن هشام: السيرة النبوية، ج 1 و ج 4.

سيد محمد قارى سيد فاطمى

چكيده:

مفهوم پناهندگى و تعريف پناهنده، از ديدگاه فقهى و در اسناد بين المللى متفاوتند. گرچه هم فقه و هم منابع بين المللى، حقوق را براى پناهنده به رسميت شناخته‏اند.

در اين مقاله كوشش شده است مفهوم پناهنده از ديدگاه فقه و اسناد بين المللى تبيين و تعريف شود.

همچنين حقوق پناهندگان در كشور پذيرنده از ديدگاه فقه و منابع بين المللى در اين مقاله مورد بررسى قرار گرفته است.

قرآن كريم:

«و اگر يكى از مشركان به تو پناهنده شد، به او پناه بده تا سخن خدا را بشنود». توبه/6

ماده 12 اعلاميه حقوق بشر اسلامى

«هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتخاب و انتقال مكن براى اقامت در داخل و يا خارج كشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود، با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد»

ماده 12 اعلاميه جهانى حقوق بشر:

«هر كس حق دارد در برابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.»

به عنوان مقدمه

بررسى تطبيقى مسايل حقوقى، دريافتن راه‏حل‏هاى جديد و بهره‏گيرى از ديدگاه و تجربيات متقابل نظام‏هاى مختلف حقوقى، ارزشى انكارناپذير دارد.بررسى تطبيقى مسائل فقهى با عمر كهن فقه شيعى قرين است. تدوين كتاب الخلاف توسط شيخ الطائفه نقطه عطفى در اين زمينه است. بررسى تطبيقى مسائل فقهى توسط فقيه نام‏آور دهه‏هاى اخير، مرحوم آيت اللّه‏ العظمى بروجردى روحى ديگر در كالبد فقه شيعى دميد. و هم اكنون نيز حوزه فقهى شاگردان برجسته آن فقيه فرزانه به دليل پى‏گيرى آن متد موفق، برجستگى خاصّى دارد.

با اين وجود ،بعلت ورود انديشه‏هاى حقوقى غير اسلامى در حوزه باورهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ضرورت بررسى تطبيقى مسائل فقهى با ساير نظام‏هاى مطرح (بويژه در قلمرو مسائل اجتماعى) به خوبى احساس مى‏شود.

از جمله مباحث تطبيقى بررسى و مطابقه مسايل مربوط به حقوق و روابط بين الملل و تطبيق آن با راه‏حل‏هاى ارائه شده در فقه مى‏باشد.

نگارنده به اين حقيقت اذعان دارد كه تقارب در اين زمينه بسيار مشكل است چرا كه فضاى حاكم بر فقه، و فضاى حاكم بر منابع بين المللى معاصر كاملاً متفاوت است. با اين وجود با اجتهاد و مطابقه مى‏توان نقاط مشترك را يافت و به تفكيك موارد اختلاف پرداخت.

از جمله مسايلى كه فقه نسبت به آن سخن رانده و حقوق بين الملل نيز از كنار آن نگذشته است، حقوق بيگانگان در كشور پذيرنده است. و از جمله بيگانگانى كه ممكن است مورد ظلم و ستم قرار گرفته و از حقوق انسانى محروم بمانند، پناهندگان هستند. چرا اين كه خيل عظيم انسانى از حمايت سياسى دولت متبوع خود بى بهره و در دولت پذيرنده نيز بيگانه‏اند.

اميد است اين حركت ناچيز علمى زمينه‏اى باشد براى پى‏گيرى عزيزان آشنا به فقه و مطلع از حقوق بين الملل.

1ـ تعريف پناهنده

1ـ1ـ در فقه اماميه

شيخ الطائفه در كتاب مبسوط در تعريف مستأمن(1) چنين آورده است:

«فامّا المستأمن و المعاهد، فهما عبارتان عن معنى واحد و هو من دخل الينا بأمان لا للبقاء و التأييد».(2)

مستأمن و معاهد هر دو به يك معنى هستند و به كسى گفته مى‏شود كه به خاطر پناهندگانى به سرزمين اسلامى وارد شده است، نه براى اقامت دايمى.

در بحث شرايط عقد پناهندگى، به تجزيه و تحليل بيشتر اين تعريف و قيود آن خواهيم پرداخت.

2ـ1ـ در منابع بين الملل

كنوانسيون 1915 ژنو تعريف جامع و فراگيرى از پناهنده ارائه داده است.(3)

در قسمتى از ماده مذكور پناهنده به شخصى اطلاق شده كه:

به علت ترس موجّه از اين كه بعلل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت يا عضويت در بعضى گروه‏هاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى خود به سر مى‏برد و نمى‏تواند و يا به علت ترس مذكور نمى‏خواهد، خود را تحت حمايت آن كشور قرار دهد يا در صورتى كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثى در خارج از كشور محل سكونت دايمى خود به سر مى‏برد، نمى‏تواند يا به علت ترس مذكر نمى‏خواهد به آن كشور بازگردد.(4)

اين كنوانسيون افرادى را از شمول مقررات خود استثنا كرده است از جمله افرادى كه:

الف ـ مرتكب جنايتى عليه صلح يا جنايت جنگى شده باشند. (طبق تعاريف مندرج در اسناد بين المللى كه براى پيش بينى مقررات مربوط به اين جنايات تنظيم گرديده است.(

ب ـ قبل از آن كه در كشور پناه دهنده به عنوان پناهنده پذيرفته شوند، در خارج از آن كشور مرتكب جنايت عمده‏اى كه مشمول مجازات عمومى مى‏باشند، شده باشند.

ج ـ مرتكب اعمالى كه مغاير با مقاصد و اصول ملل متحد است شده باشند.

3ـ1ـ تجزيه و تحليل تعريف پناهنده

الف ـ گر چه هم از ديد فقه و هم از نظر منابع بين المللى پناهنده، بيگانه‏اى است در كشور پذيرند، ليكن يك نكته اساسى بين پناهنده از ديد فقهى و پناهنده از ديد منابع بين الملل وجود دارد.

پناهنده به كشور اسلامى، با درخواست پناهندگى خود، از كشور اسلامى طلب امان مى‏كند و در حقيقت نگرانى عمده او از خود دارالاسلام است نه اين كه در وطن خود دچار مشكلى باشد؛ و حال آن كه پناهندگان مورد نظر در حقوق بين المللى معمولاً از كشور و محل سكونت عادى به خاطر ترس از تعقيب و براى نجات جان، مال و آزادى خود به كشور ديگرى پناهنده مى‏شوند.(5)

ب ـ عنصر اساسى در مسأله پناهندگى در تعريف كنوانسيون، مسأله «ترس موجه از تعقيب و آزار» است.

ترس مفهومى ذهنى و نسبى است، بنابراين تشخيص دقيق و همه جانبه آن با توجه به اوضاع و احوال پناهنده و كشور محل سكونت دايمى وى، مورد ارزيابى و دقت قرار مى‏گيرد.

ج ـ عنصر اساسى در پناهندگى مورد نظر فقه، اختلاف دينى و در واقع «شرك» است. مشركين به علت ترس از تعقيب و مجازات به خاطر عقيده، از دارالاسلام تقاضاى پناهندگى كرده تا با حفظ اعتقادات و آداب و رسوم خود و البته با رعايت شرايطى خاص، از حمايت دولت اسلامى بهره‏مند گردند.

2- ماهيت حقوقى پناهندگى در فقه اماميه

فقهاى اماميه بالاجماع پناهندگى را عقد دانسته‏اند، عقدى كه براى انعقاد آن اهليت طرف پذيرنده الزامى است.

در اصل تجويز پناهندگى، فقهاء به آيه شريفه:

«و ان احد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام اللّه‏ ثم ابلغه مأمنه.(6) و نيز بعضى روايت وارده از اهل بيت استناد كرده‏اند.(7)

آيه شريفه به نظر مى‏رسد كه دلالت بر تكليف دولت اسلامى بر پذيرش پناهندگان و حق پناهنده براى پذيرفته شدن دارد. چرا كه صراحتا فرمان مى‏دهد در صورت درخواست مشرك به او پناهندگى داده شود. ليكن با تأمل در ساير آيات و شأن نزول آيه، اين برداشت منتفى مى‏شود؛ چون كه ذهنيت مسلمان در آن برهه از تاريخ اسلام اين بوده است كه به مشرك نمى‏توان پناه داد و آيات تحريض مسلمانان بر جهاد و قتال مشركين نيز مؤيد اين ذهنيت است. نزول اين آيه شريفه براى زدودن اين ذهنيت بوده است، در واقع پس از آن همه تأكيد بر عدم مصالحه و سازش با مشركان و قتال با آن‏ها، امر به پناه‏دادن آن‏ها شده است.

بعضى از اصوليّون در اين گونه موارد، كه پس از نهى يا توهم منع امرى وارد شود، اين امر را دليل بر تكليف الزامى نمى‏دانند. و اصطلاحا مى‏گويند؛ امر عقيب حظر دلالت بر وجوب ندارد.(8)

به اين نحو استدلال دو اشكال ممكن است وارد شود:

اول: آن كه اين مسأله اصولى در محل خود محل اختلاف علماى اصول است چه اين كه از ديد بعضى علما امر وارد بعد از حظر همانند امر ابتدايى است. چنان كه علامه حلّى، همين ديدگاه را تقويت كرده و امر عقيب حظر را همانند امر ابتدايى مى‏داند.(9)

ثانيا: ذيل آيه شريفه حكمت و علت اين حكم را بيان مى‏كند و فلسفه پذيرش استجاره مشركين را، شنيدن سخن خدا مى‏داند.(10)

حال با توجه به اطلاقات و عمومات وارده در ساير ابواب فقه مثل امر به معروف و نهى از منكر و تبليغ دين، آيا مى‏توان مشركى را كه براى شنيدن كلام خدا و اطلاع از جزئيات دين اسلام درخواست پناهندگى كرده، درخواستش را رد كنيم؟

بنابراين به نظر مى‏رسد كه پذيرش در خواست پناهنده تكليفى بر دولت اسلامى باشد، بويژه اگر هدف پناهنده، استماع كلام خدا باشد.

با اين وجود به نظر مى‏رسد براى تحليل دقيق‏تر ماهيت حقوقى پناهندگى، كلمات فقهاء و بعضى روايات وارده درباره پناهندگى را ذكر كنيم تا پس از آن به نتيجه‏گيرى دقيق و مشخص دست يابيم. ابن برّاج أمان را جايز مى‏داند و براى جواز آن به آيه شريفه استجارة و به عملكرد پيامبر(ص) استناد مى‏كند كه در سال حديبيّه هنگام پناه دادن ام‏هانى به بعضى مشركين آن را امضاء فرمود. سپس با پرداختن به شرايط آن، تصريح به عقد بودن آن مى‏كند.(11) ايشان در هيچ جا اشاره‏اى به تكليف‏بودن پذيرش درخواست پناهندگى ندارد. شيخ طوسى در كتاب مبسوط نيز ديدگاه‏هاى مشابهى عرضه داشته و كلامى كه دلالت بر تكليف دارالاسلام بر پذيرش درخواست پناهنده داشته باشد، نياورده است.(12)

علاّمه حلّى در كتاب قواعد الاحكام تصريح به عقد بودن أمان داشته، شرايط و خصوصيات طرفين عقد و ... را بر مى‏شمارد و هيچ كجا اشاره‏اى به تكليف بودن پذيرش آن ندارد.(13)

محقق حلّى در شرايع پناهندگى را عقد دانسته و هيچ اشاره‏اى به تكليف بودن آن ندارد.

مرحوم شيخ محمد حسن نجفى در كتاب جواهر، ديدگاه ماتن را تقويت و با ذكر ادّله عقد بودن آن را تصريح مى‏نمايد.(14)

به هر حال با بررسى كتاب‏هاى مشهور فقه شيعه، مى‏توان به اين نظر قطعى رسيد كه فقها، پناهندگى را عقد دانسته و آيه شريفه استجارة را دليل بر جواز ذكر كرده‏اند. و هيچ اشاره‏اى به تكليف بودن پذيرش درخواست پناهنده ندارند.

به نظر مى‏رسد بتوان با حفظ اين نظر ـ يعنى قول به عقد بودن پناهندگى ـ به نحوى دولت را مكلف به پذيرش درخواست پناهندگى دانست. بدين نحو كه اصل پناهندگى را عقد بدانيم، ليكن عقدى كه در صورت درخواست پناهنده، دولت نتواند درخواست وى را نپذيرد.

ممكن است اين اشكال مطرح شود: وقتى طرفى مكلّف به پذيرش باشد، قول به عقد بودن آن لغو است، زيرا از خصوصيات عمده عقد، اختيار طرفين بر انعقاد يا عدم انعقاد آن است. و اگر اين فايده منتفى شود، چه ثمره‏اى بر عقد بودن پناهندگى مترتب است؟

در جواب خواهيم گفت: ثمره اصلى آن، امكان درج شرايط ضمن عقد است؛ يعنى دولت مكلّف است درخواست پناهندگى را بپذيرد و ليكن مى‏تواند ضمن عقد، شرايطى را كه متناسب با مصلحت و صلاح كشور اسلامى است درج نمايد. و بر اين فايده فقهاى بزرگ شيعه تصريح كرده‏اند.(15)

3ـ انواع پناهندگى در فقه

1ـ3ـ در فقه اماميه همانگونه كه امام و حاكم حق پناه دادن به غير مسلمانان را دارد، همه افراد مسلمان نيز چنين حقّى را دارند.(16) بنابراين پناهندگى را مى‏توان به دو نوع تقسيم كرد:

1ـ1ـ3ـ رسمى:

پناهى كه حاكم مسلمين به فرد و يا گروه هايى از غير مسلمانان مى‏دهد.

2ـ1ـ3ـ غير رسمى:

پناهى كه فرد مسلمان به غير مسلمان ميدهد.

البته فرد مسلمان نمى‏تواند به تعداد زيادى از غير مسلمانان و يا شهرى از آنان و يا اصولاً پناهندگى به نحو عام اعلام نمايد.(17) گر چه بعضى از فقها در اين نظر خدشه داشته، براى فرد مسلمان نيز حق پناه دادن به تعداد زيادى را قايل‏اند.

2ـ3ـ تقسيم بندى ديگر

مؤلف كتاب، احكام الذميين و المستأمنين فى دارالاسلام تقسيم‏بندى نسبتا جامعى از انواع پناهندگى نموده كه به نظر مى‏رسد مى‏توان آن را با فقه اماميه نيز سازگار دانست.(18)

1ـ2ـ3ـ أمان موقت خاص:

امانى است كه به يك غير مسلمان حربى يا ده نفر و يا يك قافله داده مى‏شود و هر مسلمان حق دادن چنين امانى را دارد.(19)

2ـ2ـ3ـ امان موقت عام:

امانى است كه امام مسلمين به تمام غير مسلمانان حربى و يا تعداد نامعيّن از آن‏ها مى‏دهد.

3ـ2ـ3ـ امان بالموادعة

موادعة، نوعى از امان موقت است با غير مسلمانان براى ترك جنگ. و به آن معاهده و مسالمة و مهادنه نيز مى‏گويند.

4ـ2ـ3ـ امان بر اساس عرف و عادت :

1ـ4ـ2ـ3ـ فرستادگان و سفرا:

فرستادگان غير مسلمان به دارالاسلام بدون دريافت پناهندگى قبلى از طرف مسلمانان در امانند؛ چرا كه فرستادگان در زمان جاهليت در امان بودند و پيامبر اسلام(ص) نيز فرستادگان مشركان را امان مى‏داد.

2ـ4ـ2ـ3ـ بازرگانان:

مذاهب مالكى و شافعى و حنبلى بازرگانان را به استناد عرف و عادت در امان مى‏دانند.

5ـ2ـ3ـ پناهندگى تبعى:

فرزندان كوچك نيز به تبع اولياء خود در أمان هستند.(20)

4ـ مدت پناهندگى

ظاهرا تمام فقهاى شيعه به مدت‏داربودن عقد پناهندگى نظر دارند. و آنچه مورد اختلاف است، مدت پناهندگى است كه از چهار ماه تا 10 سال گفته‏اند.(21)

البته بايد توجه داشت قول به 10 سال كه توسط شيخ طوسى در مبسوط اظهار گرديد، با لحاظ عنصر مصلحت مسلمين بيان شده است.(22) اگر عنصر تعيين كننده مدت، مصلحت جامعه اسلامى باشد، به نظر مى‏رسد اين مدت با توجه به مصلحت قابل تمديد باشد.

5 - الفاظ عقد أمان

از بررسى كتب فقهى به اين نتيجه كلى مى‏توان رسيد كه عقد امان با هر لفظ و حتى حركت و اشاره‏اى كه بيانگر پذيرش دارالاسلام باشد، منعقد مى‏شود.(23)

بنابراين مى‏توان گفت دولت اسلامى با صدور اعلاميه‏هاى عمومى و يا حتى ملحق شدن به كنوانسيون‏ها و ميثاق‏ها و پروتكل‏ها آنچه را كه دلالت بر قبول أمان دارد را اظهار كرده است.

6ـ ماهيت حقوق پناهندگى

در منابع بين المللى

بى ترديد بحثى از نوع آنچه در صفات پيش گذشت در ارتباط با منابع بين المللى مطرح نمى‏شود. آنچه در منابع بين المللى بايستى مورد بررسى قرار گيرد اين است كه: آيا پناهندگى حقّى است براى افراد، كه در شرايط خاص از آن استفاده كنند و از طرفى تكليفى است براى كشور مورد تقاضاى فرد، يا خير؟

با بررسى مجموع منابع معتبر بين المللى مى‏توان گفت كه افراد در شرايط خاص كه در معرض خطر و ترس باشند، حقّ خواهند داشت به كشورهاى ديگر پناهنده شوند و كشورهاى مورد تقاضاى فرد، مكلّف به پذيرش او هستند.(24)

در مواد 31 و 32 و 33 كنوانسيون 1951 پناهندگان، نكاتى آمده است كه از مجموع آن‏ها مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه اصل پذيرش پناهنده، حقى براى پناهنده و تكليفى براى كشور مورد درخواست است.

ماده 31: پناهندگانى كه بر خلاف قانون در كشور پناهنده به سر مى‏برند:

1ـ دولت‏هاى متعاهد، پناهندگانى را كه مستقيما از سرزمينى كه در آنجا زندگى و آزاديشان به مفهوم ماده 1 در معرض تهديد بود. و بدون اجازه به سرزمين آن‏ها وارد شده يا در آنجا به سر مى‏برند را به خاطر اين كه برخلاف قانون، وارد سرزمين آن‏ها شده‏اند يا در آن بسر مى‏برند، مجازات نخواهند كرد؛ مشروط بر اين كه بلا درنگ خود را به مقامات مربوطه معرفى كرده، دلايل قانع كننده‏اى براى ورود يا حضور غير قانونى خود ارائه دهند.

2ـ دول متعاهد نسبت به رفت و آمد اين قبيل پناهندگان محدوديت‏هايى غير از آنچه لازم باشد قايل نخواهند شد و محدوديت‏هاى مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضع اين قبيل پناهندگان در كشور پناه دهنده تعيين نشده است يا اجازه ورود به كشور ديگرى را تحصيل نكرده‏اند.

دول متعاهد به اين قبيل پناهندگان فرصت مناسب داده و تسهيلات لازم را براى آنان فراهم خواهند ساخت تا اجازه ورود به سرزمين دولت ديگر را تحصيل نمايند؟

ماده 32 اخراج:

1ـ دول متعاهد، پناهنده‏اى را كه به طور منظم در سرزمين آنان به سر مى‏برند، اخراج نخواهند كرد؛ مگر به دلايل حفظ امنيت ملى يا نظم عمومى:

2ـ اخراج چنين پناهنده‏اى فقط به موجب تصميمى صورت خواهد گرفت كه طبق موازين قانونى اتخاذ شده باشد. به پناهنده مزبور بايد اجازه داده شود كه براى رفع اتهام از خود مداركى ارائه دهد.

3ـ دول متعاهد به چنين پناهنده‏اى فرصت مناسب خواهند داد تا در اين مدت بتواند از طريق قانونى مجوز ورود به كشور ديگرى را تحصيل كند... .

ماده 33 منع اخراج يا اعادة:

1ـ «هيچ يك از دول متعاهد به هيچ وجه پناهنده‏اى را به سرزمين‏هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، مليت، عضويت در دسته اجتماعى به خصوص، يا دارا بودن عقايد سياسى، زندگى يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهند كرد يا باز نخواهند گردانيد.»

2ـ اما پناهنده‏اى كه طبق دلايل كافى، وجودش براى امنيت كشورى كه در آن به سر مى‏برد، خطرناك بود. يا طبق رأى قطعى دادگاه محكوم به ارتكاب جرم يا جنايت مهمى شده و مضر به حال جامعه كشور تشخيص داده شود، نمى‏توانند دعوى استفاده از مقررات مذكور در اين ماده را بنمايد.

با تأمل در مجموع اين مواد و با عنايت به مقدمه همين كنوانسيون كه تصريح به بهره‏مندى آحاد بشر از آزادى‏هاى اساسى و حقوق اوليه دارد، مى‏توان گفت: روح حاكم بر اين كنوانسيون تأكيد بر حق پناهندگى براى افراد در معرض خطر و ترس و تكليف براى دولت‏هاى متعاهد بر پذيرش اين گونه افراد است.

اعلاميه حقوق بشر اسلامى در ماده 12 خود تصريح مى‏كند كه:

«هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتخاب و انتقال مكان براى اقامت در داخل و يا خارج كشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود؛ با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.»

اعلاميه جهانى حقوق بشر نيز در ماده 14 خود بيان مى‏دارد كه:

«هر كس حق دارد در برابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.»(25)

على رغم تأكيدات فوق به نظر نمى‏رسد تكليف به پذيرش پناهندگان در كشور به صورت عرف بين المللى در آمده باشد؛ چرا كه در موارد متعدد استنكاف كشورها از پذيرش پناهندگان ديده شده است. و سازمان‏هاى مدافع حقوق و يا سازمان ملل به استناد اين مواد به تقبيح آن نپرداخته‏اند.(26)

7ـ نتيجه و تطبيق

1ـ مفهوم پناهنده از ديد منابع بين الملل و فقه اماميه كاملاً متفاوت است. پناهنده در اصطلاح حقوق كلاسيك امروزه، به خاطر ترس از خطرى كه در كشور محل اقامت خود متوجه اوست به كشورهاى ديگرى پناهنده مى‏شود.

و حال آن كه مستأمن در فقه، به خاطر ترس از خطراتى است كه در دارالاسلام ممكن است متوجه او باشد.

2ـ پناهندگى از ديد فقهى ماهيتى عقدى دارد و تنها در موردى كه پناهنده به خاطر اطّلاع از مسايل مذهبى اسلام تقاضاى پناهندگى مى‏كند، جنبه حق تكليفى پيدا مى‏كند. و حال آنكه پناهندگى در حقوق بين الملل جنبه حق و تكليفى دارد؛ حقّى براى پناهنده و تكليفى براى كشور پذيرنده.

8ـ حقوق پناهنده

1ـ8ـ طرح موضوع

در مورد پناهنده در منابع بين الملل و فقه شيعى، از دو جنبه مى‏توان حقوقى را ترسيم كرد.

الف ـ حقوقى كه «بيگانگان مستقلاً و بدون آن كه در معاهدات قيدى به نفع آن‏ها بشود و حتّى بدون وجود شرط معامله متقابله، داراى آن بوده و دولت‏ها مجبور به رعايت آن هستند»(27) حقوق اساسى كه در منابعى از قبيل اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق‏هاى مختلف بدون توجه به تابعيت و وضعيت خاص بشر در نظر گرفته شده، از اين قبيل است.

در فقه نيز براى بيگانگان متعهد، حقوقى به نحو عام در نظر گرفته شده كه بالطبع پناهندگان را نيز شامل مى‏شود. و لذا بعضى از فقهاء بحث أمان و بحث ذمّه را يك جا و با احكامى مشترك مورد بررسى قرار داده‏اند.(28)

ب ـ حقوقى كه پناهندگان به طور خاص از آن برخوردار هستند. در منابع بين الملل، در اين مورد كنوانسيون و پروتكل خاصى تدوين شده كه در مباحث آتى به آن اشاره مى‏شود. در فقه نيز از آن جا كه امان را فقها عقد دانسته و درج شرايطى را در ضمن آن جايز دانسته‏اند، پناهنده مى‏تواند به وسيله اين شرايط از حقوقى بيشتر از حداقل برخوردار شود.(29)

حال پس از اين مقدمه كوتاه به بررسى حقوقى كه مى‏توان براى پناهنده چه در فقه شيعى و چه در منابع بين الملل در نظر گرفت، مى‏پردازيم:

تذكر اين نكته ضرورى است كه حق حيات، اولى‏ترين و اساسى‏ترين حقّى است كه براى انسان‏ها مى‏توان تصوّر كرد. و ساير حقوق نيز متفرّع بر اين حق قابل ترسيم هستند.

ما در اين نوشتار اين حقّ اساسى را مفروغ عنه فرض كرده و به بررسى ساير حقوق مى‏پردازيم.

2ـ8ـ حقوق پناهنده در كشور پذيرنده بر اساس فقه اماميه

1ـ2ـ8ـ تأمين اجتماعى

امروزه تأمين اجتماعى با دو مكانيسم در كشورهاى مختلف جهان اعمال مى‏شود:

الف ـ سيستم مشاركت:

در اين سيستم افراد با پرداختن وجوهى به سازمان‏هاى مربوطه در دوران از كار افتادگى و يا بى كارى از مزاياى آن بهره‏مند مى‏شوند. براى اين مورد اكثر كشورهاى در حال توسعه را مى‏توان مثال آورد. در ايران نيز همين سيستم اعمال مى‏شود. در اين روش افراد با پرداختن درصدى از درآمد خود دوره‏هاى بازنشستگى، بى كارى و از كار افتادگى خويش را بيمه و از مزاياى تأمين اجتماعى بهره‏مند مى‏شوند.(30)

اين سيستم بالاصالة افراد غير شاغل را تحت پوشش ندارد و تحت پوشش قرار دادن مستمندان و از كار افتادگان، با اعمال سياست‏ها و مكانيسم‏هاى ديگرى در حد توان دولت صورت مى‏گيرد. در واقع دولت خود را عملاً درگير تأمين همه جانبه كليه افراد مملكت نمى‏كند.(31)

ب ـ سيستم حداقل ملّى (32)

اين سيستم پس از جنگ دوم جهانى از انگلستان شروع و به ساير كشورها سرايت كرد. در اساس اين مكانيسم دولت خود را مكلّف به تأمين حداقل زندگى براى كليه اتباع خود مى‏داند. و اين حداقل را نه براساس پرداخته‏هاى قبلى افراد، بلكه از خزانه دولت تأمين مى‏كند.(33)

البته در اين كشورها در مورد افراد شاغل و داراى درآمد، سيستم مشاركت نيز اعمال مى‏شود؛ ليكن سيستم حداقل ملّى، نسبت به همه آن‏ها جارى است.

اسلام و تأمين اجتماعى

از بررسى مجموعه مقررات مالى و احكام مختلف اسلام چنين بر مى‏آيد كه احكام آن به خوبى قابل انطباق با سيستم دوم مى‏باشد.

بررسى احكام مربوط به خمس و زكات و موقوفات و مظالم و... همه نمايانگر پوشش دادن همه افراد جامعه است. امام (ع) در روايتى صحيحه صريحا بيت المال را مكلّف به تأمين همگانى افراد دانسته‏اند.(34)

تأمين اجتماعى حقّى براى اتباع غير مسلمان

با توجه به مقدمه كوتاهى كه گذشت، مطلب را نسبت به اتباع غير مسلمان پى مى‏گيريم. از بررسى مجموعه احكام اسلام چنين بر مى‏آيد كه نسبت به كليه ساكنان كشور اسلامى از جمله پناهندگان رعايت حداقل معيشت ضرورى است.

براى اين نظر علاوه بر ادله عامه‏اى كه امكانات معيشى موجود در زمين را براى عموم مردم دانسته است،(35) و همچنين اشعار صحيحه زرارة و محمد بن مسلم،(36) به روايت خاصى كه از اميرالمؤمنين(ع) در زمان حكومتشان اتفاق افتاده، مى‏توان استناد كرد.

در روايتى چنين آمده است:

اميرالمؤمنين(ع) روزى پيرمردى را در حال تكدّى مشاهده فرمود. از وضعيت او سئوال كردند، در پاسخ به حضرت گفتند كه او مردى نصرانى است، حضرت با بيان اين عبارت كه تا توان داشت از او استفاده كرده. و حال كه پير شده رهايش كرده‏ايد، زشتى اين عمل را گوشزد مى‏نمايند. آنگاه مى‏فرمايند كه او را از بيت المال تأمين كنيد.(37)

نظر به موافقت مفاد روايت با اصول و قواعد كلى فقهى و هماهنگى آن با احكام ذكر شده در كتاب الزكاة در مورد مستحقّين دريافت زكات(38) و همچنين سيره عمليه حضرت رسول اكرم(ص) و اميرالمؤمنين پى‏گيرى سند روايت را به محل خود وامى‏گذاريم.

تقريب استدلال:

عنوان نصرانى در اين مورد خصوصيّتى ندارد و آنچه مورد توجه بوده، اصل پديده شوم تكدّى و برخوردار نبودن از حداقل امكانات معيشتى است چه اين كه حضرت(ع) نفرمود من هذا؟ اين مرد كيست، بلكه فرمود ما هذا؟ اين چه پديده زشتى است. و آنگاه براى ريشه كنى اين قبيل موارد، دستور اداره او توسط بيت المال را مى‏دهند. و به گفته بعضى از بزرگان:

غير مسلمانان در سايه حكومت‏هاى اسلامى از آنچنان كرامت و آسايش اقتصادى و معيشتى و ... برخوردار بودند كه در هيچ يك از حكومت‏هاى غير اسلامى برخوردارنبوده‏اند.(39)

2ـ2ـ8ـ امنيت اجتماعى:

امنيت اجتماعى يكى از اساسى‏ترين حقوقى است كه افراد در زندگى اجتماعى به آن نيازمند هستند. همچنين از وظايف اصلى دولت‏ها، برقرارى امنيت اجتماعى براى شهروندان است. در اين زمينه دولت اسلامى خود را مكلف به تأمين امنيت اتباع مسلمان و غير مسلمان خود مى‏داند. و بهره مندى از اين موهبت الهى را حق همه مى‏شناسد. و در اين زمينه تبعيض بين مسلمانان و غير مسلمان، تبعه و غير تبعه نمى‏بيند.(40) تا جايى كه اميرالمؤمنين (ع) تعدّى و پايمال شدن حتى يك زن غير مسلمان تحت حمايت دولت اسلامى را آن چنان ناراحت كننده توصيف مى‏كند كه اگر مرد مسلمانى از تأسف و ناراحتى بر اين سلب امنيّت بميرد، كارى پسنديده كرده است و قابل ملامت نيست.

حضرت در خطبه‏اى فرمودند:

«به من خبر رسيده كه يكى از لشكريان ايشان (معاويه) بر يك زن و يك زن كافره ذميّه داخل شده و خلخال و دست‏بند و گردن‏بندها و گوشواره‏هاى او را مى‏كند، و آن زن نمى‏توانسته از او ممانعت كند مگر آن كه صدا به گريه و زارى بلند نموده و از خويشان خود كمك بطلبد. سپس مهاجمين با غنيمت بسيار بازگشته در صورتى كه به يك نفر از آن‏ها زخمى نرسيده و خونى از آن‏ها ريخته نشد.

اگر مرد مسلمانى از شنيدن اين واقعه از حزن و اندوه بميرد بر او ملامت نيست بلكه نزد من هم به مردن سزاوار است.»(41)

3ـ2ـ8ـ امنيت قضايى:

از جمله حقوق اتباع يك كشور بهره‏مندى از امنيت قضايى و مراجعه به دادگاه‏ها، براى احقاق حقوق خود است. اصولاً قوه قضائيه و دادگاه‏ها، پشتوانه اصلى حفظ نظم و ضامن بقاى امنيت اجتماعى هستند. تصور امنيت اجتماعى مستحكم، بدون قوه قضائيه نيرومند در جوامع انسانى چندان واقع بينانه نيست. لذا اين حق نيز از حقوق اساسى افراد در جوامع انسانى به شمار مى‏رود.

دولت اسلامى چنان كه براى اتباع خود حق مراجعه به دادگاه‏ها و احقاق حق از طريق آن‏ها را محفوظ داشته، براى غير اتباع خود نيز اين حق را مراعات مى‏كند. تا جايى كه حاكم كل مسلمين على ابن ابيطالب(ع) بر عليه يك غير تبعه كشورش نزد قاضى شهر شكايت مى‏برد و ادعاى مالكيت زره‏اى كه در اختيار آن يهودى است مى‏نمايد. شريح كه قاضى حكومت خود اوست، حكم، به نفع يهودى مى‏دهد؛ چون كه ادله حضرت را كافى نمى‏بيند. شهادت فرزندش به نفع پدر را نمى‏پذيرد و حضرت نيز تن به اين حكم مى‏دهد. و همين برخورد عادلانه حضرت اميرالمؤمنين(ع) باعث مسلمان شدن آن يهودى مى‏گردد.(42) با اين وجود يك نكته قابل توجه و بررسى است و آن اين كه:

فقهاى عظام در تمام زمينه‏ها دادگاه‏هاى اسلامى را مكّف به حمايت و رسيدگى به مسايل غير مسلمانان نمى‏دانند؛ بلكه فقط در مواردى اين محاكم را محق به رسيدگى و فصل دعاوى آنان دانسته‏اند.(43) حال اين سئوال مطرح است كه خوددارى دادگاه‏ها و محاكم اسلامى از رسيدگى به دعاوى غير مسلمان، به معناى عدم حمايت قضايى حكومت اسلامى از اين گروه افراد است؟ و يا اين كه اين حق را به آن‏ها داده است كه خود اقدام به برپايى محاكم مبتنى بر موازين و حقوق خود نمايند و دستگاه‏هاى اجرايى حكومت اسلامى نيز از تصميمات آن محاكم حمايت كنند؟ نگارنده بر اين باور است كه مكلف نبودن محاكم اسلامى از رسيدگى به دعاوى غير مسلمانان، به معناى پذيرش حق داشتن محاكم اختصاصى به آن‏ها است. و در اين مورد به برخى شواهد تاريخى و روايات استناد كرده و مى‏توان استناد كرد. بحث تفصيلى در اين باره خارج از حوصله اين نوشتار است.(44)

صرفنظر از اين بحث از آن جا كه پناهندگى و استيمان عقد است و مى‏توان ضمن آن شرايطى گنجانده شود، پذيرش اصول بين المللى حقوق پناهندگان توسط دولت اسلامى به معناى پذيرش شرايط ضمن عقد است، چنان كه در مباحث آتى خواهد آمد. در اسناد بين المللى براى پناهنده حق مراجعه به دادگاه‏هاى كشور پذيرنده را به رسميت شناخته است. و چون اين حق منافاتى با كتاب و سنت ندارد بنابراين پناهنده در حكومت اسلامى گرچه نه به مقتضاى اصل عقد پناهندگى، ولى به مقتضاى شرط ضمن عقد مى‏تواند از آن برخوردار باشد.

4ـ2ـ8ـ كسب و دانش

كسب و دانش از جمله حقوقى است كه اسلام براى همه انسان‏ها به عنوان حقّى مسلّم در نظر داشته است. و حتى نسبت به مسلمانان در بعضى شرايط به عنوان تكليف مطرح مى‏كند.

آيات و رواياتى كه تأكيد بر طلب علم مى‏كند، غالبا به صورت مطلق بوده و قيد مسلمان و غير مسلمان در آن ذكر نشده است. عملكرد و روش پيامبر در دوره حكومتش، و ساير حكومت‏هاى اسلامى نيز گواه اين ادّعا است. و به گفته بعضى از بزرگان «آزادى كه در كسب دانش، غير مسلمانان در سايه حكومت اسلامى داشتند، در حكومت‏هاى مسيحى و غير مسيحى هرگز نداشته‏اند.»(45)

5ـ2ـ8ـ حرفه و صنعت

قوام جوامع انسانى تا حدود زيادى وابسته به حرف و صنايع رايج در آن جوامع است؛ تا جايى كه فقهاى شيعه در بعضى موارد فتوا به وجوب اشتغال و يادگيرى آن را به مسلمانان داده‏اند.

نسبت به غير اتباع كشور اسلامى، اين حق با رعايت مقررات دولت اسلامى محفوظ است و تمامى مشاغلى كه با قراردادهاى منعقده بين كشور پذيرنده و پناهنده منافات نداشته باشد، آزادند.(46) سيره علميه حكومت‏هاى اسلامى در برخورد با اين حق و پذيرش آن مى‏تواند دليل اين مدّعا باشد، براى نمونه نامه‏اى كه حضرت رسول(ص) به ابى الحارث بن علقمه اسقف نجران ارسال داشته‏اند، مؤيد اين مدعا است.(47)

بسم اللّه الرحمن الرحيم

«از محمد پيامبر به اسقف ابى الحارث و اسقف‏هاى نجران و كاهنانشان و اتباع آن‏ها و رهبانانشان: هر چه در اختيار دارند، كم باشد يا زياد از قبيل دير و كليسا و... و رهبانيگرى و همسايگى خدا و پيامبرش براى خودشان بوده و نسبت به آن محق هستند.

نه هيچ اسقفى از شغل اسقفيش و نه راهبى از رهبانيش و نه كاهنى از كهانتش بر كنار نخواهد شد؛ و حقى از حقوقشان تغيير داده نخواهد شد... البته به شرط آن كه ظلم و ستمى در كار نباشد.»

با اين تقريب كه ذكر اين موارد از باب نمونه است و كليه مشاغل و حرف مشروع را شامل مى‏شود. و به هر حال با بررسى روايات و سيره حكومت‏هاى اسلامى و عملكرد پيامبر(ص)، مى‏توان به اين نظر قطعى رسيد كه غير اتباع هم مانند اتباع كشور اسلامى در مشاغل مشروع آزادى داشته و جز در مواردى كه قرارداد أمان و يا ذمّه ذكر و استثناء شده، در ساير حرف مجاز و ذى حق هستند.(48)

6ـ2ـ8ـ مذهب (49)

آزادى مذهبى از جمله حقوقى است كه پناهندگان از آن برخوردار هستند. شايد بهترين دليل بر اين مدّعا، آيه شريفه‏اى است كه اصل امان را تجويز مى‏كند. چرا كه به مقتضاى آيه، مشركين مى‏توانند پناهنده شوند. و اين آيه، اعطاى پناهندگى به آن‏ها مقيّد به تغيير دين و مذهب ننموده است؛ بلكه پناهندگى را به عنوان عاملى براى شنيدن پيام توحيد مطرح مى‏كند.(50)

در ارتباط با محدوده آزادى مذهب براى غير اتباع و كيفيّت آن، مباحث فراوانى وجود دارد كه از ورود دقيق و جزيى در آن اجتناب مى‏كنيم؛ چرا كه خود مى‏تواند موضوع مقاله مستقلى باشد. نامه حضرت رسول(ص) كه در بحث قبلى آورده شد مى‏تواند مؤيدى براى پذيرش آزادى نسبى مذهب باشد.(51)

7ـ2ـ8ـ مالكيّت

حق مالكيت در مورد اراضى نيز براى اقليت‏ها محفوظ است. و آن‏ها مى‏توانند از طريق معاهدات مشروع، زمين يا ساختمان و نظاير آن را به ملكيت خويش درآورند. اسلام بر اساس اصل احترام به مالكيت فردى، در مورد گروه‏هاى متعهد اجازه نمى‏دهد در ملك افراد كوچكترين تصرّفى به عمل آيد. و هر گونه تصرف در اموال ذميّان، بسته به رضايت و توافق قبلى مى‏باشد. و در اين باره اموال منقول و غير منقول حكم يكسانى دارند.(52)

8ـ2ـ8ـ حق تردد در سرزمين‏هاى اسلامى

9ـ2ـ8ـ حق انتخاب مسكن

از آن جا كه زندگى عادى بشرى در گرو پذيرفتن اين گونه حقوق اساسى است، بايد گفت فقه نيز اين حقوق را براى پناهنده به رسميت شناخته است.

شايد بهترين دليل به پذيرش اصل اين حقوق، تحديد و شرايطى است كه فقها نسبت به آن بيان داشته‏اند.

در ارتباط با تردد و انتخاب مسكن، فقها مناطقى را از شمول اين حق استثناء كرده‏اند كه مى‏توان سه مورد براى آن ذكر كرد:

الف ـ منطقه حرم

فقهاى شيعه ورود و سكونت در منطقه حرم را براى غير مسلمان جايز نمى‏دانند.(53)

اين قانون، حتى سفرا و نمايندگان خارجى را نيز شامل مى‏شود.

ب ـ مساجد مسلمين

شيخ طوسى در مبسوط منع غير مسلمانان از ورود به مساجد مسلمانان را به مذهب فقهاى شيعه نسبت مى‏دهد.

ج ـ مناطقى كه در قرارداد امان ذكر شده است. ممكن است در قرارداد به خاطر مصلحت خاصّى كه كشور پذيرنده احساس مى‏كند، بيگانگان را از ورود و تردد و انتخاب مسكن در آن محروم و يا آن را مقيّد به مسكن گزيدن در منطقه خاصى كند. اين اشتراط ضمن عقد، براى پناهنده تكليف‏آور است.

به جز در موارد فوق به طور قطع مى‏توان گفت: پناهنده از حق انتخاب مسكن و تردد در مناطق مختلف كشور اسلامى برخوردار است.

3ـ8ـ حقوق پناهنده در منابع و اسناد بين الملل

گرچه پناهندگى سابقه‏اى طولانى دارد، ليكن حقوق پناهندگان به شكل جديد آن در دهه‏هاى اخير و از قرن بيستم مطرح شده است. براى ترسيم حقوق پناهندگان در حقوق بين الملل به صورت كلى صرف نظر از موارد خاص و منطقه‏اى، به منابع مختلف مى‏توان استناد كرد. علاوه بر منابع بين الملل، حقوق داخلى كشورها و عرف بين المللى نيز مى‏تواند منابعى براى ترسيم حقوق پناهنده باشد.

در اين زمينه كنوانسيون 1951 ژنو اعلاميه‏ها و ميثاق‏هاى عمومى مربوط به حقوق بشر، و همچنين عرف بين الملل رعايت حداقل استاندارد راجع به اتباع بيگانه، مورد مراجعه و تجزيه و تحليل قرار مى گيرند.

1ـ3ـ8ـ رعايت حداقل استاندارد (54)

امروزه رعايت حداقل به عنوان استاندارد بين الملل نسبت به حقوق بيگانگان، به صورت عرف بين المللى وجود دارد. گرچه رفتار با بيگانگان از كشورى به كشور ديگر متفاوت است، ليكن مى‏توان موارد ذيل را به عنوان حقوق عام و حداقل براى بيگانگان در نظر گرفت. وردروس(55) دانشمند اطريشى به گفته دكتر نصيرى حداقل حقوق بيگانگان را اين گونه خلاصه كرده است:

1ـ در حقوق خصوصى، آن اندازه كه براى ادامه زندگى هر بيگانه در يك كشور لازم و ضرورى است. 2ـ در حقوق مكتسبه وى كه در سرزمين‏هاى ديگر براى او حاصل شده‏اند. 3ـ حقوقى كه لازمه احترام به شخصيت فردى او مى‏باشد. مانند آزادى شخصى، احترام مسكن، آزادى رفت و آمد. 4ـ حق مراجعه به دادگاه. 5ـ برخوردارى از حمايت دولت محلّى.(56) موارد فوق اساسى‏ترين حقوق را به نحو كلى بيان داشته است. براى مستدل كردن مطالب فوق، مواد مختلف اعلاميه‏هاى حقوقى بشر و كنوانسيون ژنو 1951 و پروتكل ضميمه آن را مورد بررسى و تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

2 ـ3ـ8ـ اعلاميه جهانى حقوق بشر (57)

گرچه اعلاميه جهانى حقوق بشر، مستقيما در ارتباط با پناهندگان وضع نگرديده است، ليكن متضمن حقوقى است كه براى همه انسان‏ها صرف نظر از تابعيّت و تعلّق آن‏ها به كشورى خاص تدوين گرديده است. چنان كه در مقدمه آن آمده است كه:

«مجمع عمومى، اين اعلاميه جهانى حقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كليه ملل اعلام مى‏كند تا جميع افراد و همه اركان اجتماع اين اعلاميه را دايما در مد نظر داشته باشند. و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادى‏ها توسعه يابد. و با تدابير تدريجى ملّى و بين المللى، شناسايى و اجراى واقعى و حياتى آن‏ها چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهايى كه در قلمرو آن‏ها مى‏باشند. تأمين گردد.»(58)

اساسى‏ترين حقوق پيش بينى شده در اين اعلاميه :

1ـ حق زندگى و امنيت شخصى. (ماده يك)

2ـ منع بردگى و داد و ستد بردگان به هر نوع. (ماده دو)

3ـ حق برخوردارى از رفتار موافق شئون بشرى و منع شكنجه. (ماده سه)

4ـ حق داشتن شخصيت حقوقى به عنوان يك انسان در مقابل قانون. (ماده شش)

5ـ حق بهره‏مندى از عدم تبعيض در حمايت قانون. (ماده هفتم)

6ـ حق مراجعه به محاكم ملّى صالحه براى احقاق. (ماده هشتم)

7ـ حق استقلال در زندگى خصوصى و امور خانوادگى در مقابل مداخله‏هاى خوسرانه. (ماده دوازدهم)

8ـ حق عبور و مرور آزادانه و ترك كشور. (ماده 13)

9ـ حق پناهندگى در ساير كشورها در مقابل تعقيب، شكنجه و آزار. (ماده 14)

10ـ حق داشتن تابعيت. (ماده 15).

11ـ حق تشكيل خانواده. (ماده 16)

12ـ حق مالكيت. (ماده 17)

13ـ حق داشتن مذهب و تغيير آن و انجام مراسم آن. (ماده 18)

14ـ حق آزادى عقيده و بيان. (ماده 19)

15ـ حق شركت در اجتماعات مسالمت‏آميز (ماده 20)

16ـ حق بهره‏مندى از امنيت اجتماعى. (ماده 23)

17ـ حق انتخاب حرفه و شغل. (ماده 23)

18ـ حق تأمين اجتماعى و رفاهى. (ماده 24 و 25)

19ـ حق بهره‏مندى از آموزش و پرورش و شركت در فعاليت‏هاى فرهنگى و هنرى.(ماده 27ـ26)

خلاصه‏اى از حقوق پيش بينى شده در اعلاميه جهانى حقوق بشر كه براى كليه انسان‏ها، بدون توجه به مليّت آن‏ها در نظر گرفته شده است. البته نبايد از نظر دور داشت كه اين اعلاميه، حقوقى را نيز براى اتباع يك كشور در نظر گرفته كه قايل تسّرى به بيگانگان نيست؛ از قبيل تصدّى بعضى مشاغل و شركت در حاكميت ملّى.

3 ـ3ـ8ـ ميثاق‏هاى بين المللى .

1ـ ميثاق حقوق مدنى و سياسى.(59)

2ـ ميثاق حقوق اقتصادى و اجتماعى و فرهنگى.(60)

اين دو ميثاق حاوى حقوق اساسى بشر است و اصول و صورت بندى آن، همان است كه در اعلاميه جهانى آمده است. منتها ميثاق‏ها آن را با دقت و وضوح بيشترى مورد تحليل قرار داده و در برخى موارد نيز تغييرات كلى در آن به عمل آورده‏اند. با اين ويژگى كه در ميثاق‏ها، رعايت حقوق مندرج در آن‏ها، براى دولت‏ها يك تكليف حقوقى محسوب مى‏شود؛ در صورتى كه اعلاميه جهانى آن را يك تكليف اخلاقى و معنوى تلقى مى‏كند.(61)

اين ميثاق نيز همانند اعلاميه جهانى حقوق بشر، مستقيما به مسأله پناهندگى و حقوق پناهنده نپرداخته‏اند؛ ليكن حقوق اساسى انسان را بدون توجّه به تابعيّت و شرايط خاص ترسيم كرده است. و در نتيجه در ارتباط با حقوق پناهنده، به آن دو نيز مى‏توان استناد كرد. بويژه آن كه ميثاق حقوق مدنى سياسى صراحتا در بند 2 ماده چنين مقرر مى‏دارد كه:

«هيچ گونه محدوديت يا انحراف از هر يك از حقوق اساسى بشر كه به موجب قوانين كنوانسيون‏ها، آيين نامه‏ها يا عرف و عادت نزد هر دولت طرف اين ميثاق به رسميت شناخته شده باشد و يا نافذ و جارى است، به عذر اين كه اين ميثاق، حقوقى را به رسميت نشناخته است، قابل قبول نخواهد بود.»

در نتيجه مى‏توان گفت: از ديد سازمان ملل متّحد، عرف و عادت و سنن جوامع مختلف، حقوق انسان‏ها محترم بوده و نمى‏توان به بهانه اين كه در حقوق بين الملل مستقلاً به آن‏ها اشاره نشده است يا كم شده است، آن‏ها را ناديده گرفت و به حساب نياورد.

ميثاق حقوق اقتصادى ـ اجتماعى و فرهنگى نيز كليه اعضاء خانواده بشرى را مبناى عدالت و صلح در جهان از حيثيت يكسانى برخوردار مى‏داند؛ و تأكيد مى‏كند «اين حقوق ناشى از حيثيت ذاتى شخص انسان است.»(62)

اعلاميه تهران :

كنفرانس بين الملل حقوق بشر: كه از 22 آوريل تا 13 ماه مه 1968 به منظور بررسى پيشرفت جامعه در طى بيست سالى كه از زمان قبول اعلاميه جهانى حقوق بشر مى‏گذرد؛ و نيز به منظور تنظيم برنامه‏اى براى آينده، در تهران تشكيل جلسه داده است.(63)

در اين جلسه اعلاميه در 19 بند تصويت كرده، پايبندى خود را به اعلاميه جهانى حقوق بشر و حمايت از آزادى‏هاى اساسى براى همه و بدون هيچ گونه تبعيضى اعلام داشته است.

در بند دوّم اعلاميه تهران چنين آمده است: «اعلاميه جهانى حقوق بشر تفاهم مشترك همه ملل جهان را درباره حقوق لاينفك و تخلف‏ناپذير همه اعضاى خانواده بشرى بيان داشته است و براى اعضاى جامعه بين الملل ايجاد تعهد مى‏كند.»(64)

4 ـ3ـ8ـ اعلاميه اسلامى حقوق بشر

اعلاميه اسلامى حقوق بشر نيز با تأكيد بر همبستگى انسان‏ها با يكديگر، حقوقى را به عنوان حقوق غير قابل سلب براى همه انسان‏ها پيش بينى نموده است. كه اين حقوق صرف نظر از وضعيت تابعيتى فرد براى او متصور است.(65) از جمله:

1ـ حقّ حيات. (ماده 2)

2ـ حقّ دفاع از آوازه و شهرت خود در زندگى و پس از مرگ. (ماده 2)

3ـ حقّ تشكيل خانواده. (ماده 5)

4ـ حقّ داشتن شخصيت حقوقى و يا قيم.(ماده 8)

5ـ حقّ طلب علم. (ماده 5)

6ـ حقّ انتقال و انتخاب مكان. (ماده 12)

7ـ حقّ كار و پيشه. (ماده 13 و 14)

8ـ حقّ مالكيت. (ماده 15)

9ـ حقّ بهره‏مندى از دستاوردهاى علمى ادبى ـ تكنولوژى مشروع. (ماده 16)

10ـ حقّ بهداشت عمومى. (ماده 17)

11ـ حق امنيّت فردى و استقلال در امور خانوادگى و خصوصى.(ماده 18)

12ـ حقّ مساوات در مقابل دادگاه و قانون.(ماده 19)

13ـ حقّ آزادى بيان در محدوده مقررات شرعى.(ماده 22)

5 ـ3ـ8ـ كنوانسيون 1951 (66) و پروتكل 1967 (67) مربوط به پناهندگان

توضيحاتى پيرامون كنوانسيون و پروتكل فوق:

الف ـ «مجمع عمومى سازمان ملل متحد در تاريخ 14 دسامبر 1950، طى قطعنامه شماره(7) 439، بر لزوم روشن شدن وضعيت پناهندگان تكيه كرد. و به دنبال آن، كنفرانس نمايندگان تام الاختيار ملل متحد در مورد وضعيت پناهندگان و افراد بدون تابعيت از 2 تا 25 ژوئيه 1951 در ژنو برگزار گرديد. حاصل اين كنفرانس، كنوانسيون 1951 ژنو در مورد وضعيت پناهندگان بود كه پس از طى مراحل لازم، در 22 آوريل 1954 قوه قانونى يافت. پروتكل 1967 تنها تغيير كوچكى در كنوانسيون ايجاد كرد كه بعدا از آن صحبت خواهد شد.

در حال حاضر تعيين وضعيت پناهندگان در سطح جهانى، براساس كنوانسيون 1951 و پروتكل 1967 صورت مى‏پذيرد و 78 دولت عضو كنوانسيون با پروتكل مذكور و يا هر دو سند هستند. اين دو سند قانونى تنها شامل كسانى مى‏شود كه بر اساس تعاريف موجود در آن، پناهنده شناخته مى‏شوند و دولت‏هاى متعاهد ملزم به رعايت مفاد اسناد مزبور و رسيدگى به تقاضاى پناهندگى افراد هستند.»(68)

ب ـ كنوانسيون در يك مقدمه و چهل و شش ماده و يك الحاقيه و يك پروتكل ضميمه مشتمل بر يك مقدمه و 11 ماده تنظيم شده است.

ج ـ كنوانسيون مربوط به وضع پناهندگان 1951 پروتكل ضميمه، پس از تصويب مجلس سنا درجلسه روز چهارشنبه 17/ 10 / 1354، در جلسه روز سه شنبه 25/3/1355 به تصويب مجلس شوراى ملّى مى‏رسد. اين كنوانسيون با توجه به شرايط زير به تصويب ايران مى‏رسد:

1ـ در تمام مواردى كه به موجب اين كنوانسيون، پناهندگان مشمول مساعدترين رفتار معمول نسبت به اتباع يك دولت خارجى شده باشند، دولت ايران اين حق را براى خود محفوظ مى‏دارد كه پناهندگان را از مساعدترين رفتار معمول نسبت به اتباع دولى كه با آنان موافقت‏نامه‏هاى ناحيه‏اى و اقامت و گمركى و اقتصادى و سياسى دارد، بهره‏مند نسازد.

2ـ دولت ايران مقررات مواد 17 و 23 و 24 و 26 را صرفا به صورت توصيه تلقى مى‏نمايد.(69)

حقوقى كه كنفرانسيون 1951 و پروتكل ضميمه براى پناهنده تضمين نموده است:

1ـ عدم تبعيض: «دول متعاهد مقررات اين كنوانسيون را بدون تبعيض از لحاظ نژاد يا مذهب يا سرزمين اصلى درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.»(70)

2ـ دين: «دول متعاهد در سرزمين خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دينى و دادن تعليمات مذهبى به كودكان خود، رفتارى لااقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.»(71)

3ـ حقوقى كه خارج از حدود اين كنوانسيون اعطاء مى‏شود: هيچ يك از مقررات كنوانسيون حاضر، به حقوق و مزايايى كه خارج از حدود اين كنوانسيون به پناهندگان داده شده است، لطمه‏اى وارد نخواهد ساخت.(72)

4ـ احوال شخصيه: اين بحث به طور مفصل درمقاله جداگانه‏اى مورد بررسى قرار خواهد گرفت.(73)

5ـ اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به كار با دريافت دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگان كه بطور منظم در سرزمين او سكونت كرده‏اند، مطلوب‏ترين رفتارى را كه در چنين موارد نسبت به اتباع دول بيگانه معمول مى‏دارد، به عمل خواهد آورد.»(74)

همچنين كنوانسيون در مورد استخدام پناهندگان در اشتغال به كارهاى آزاد و حرفه‏هاى آزاد علمى آنان، تمهيدات و توصيه‏هايى ابراز داشته است.(75)

6ـ اموال منقول و غير منقول: «دول متعاهد در مورد تحصيل اموال منقول و غير منقول و ساير حقوق مربوطه و همچنين در مورد قراردادهاى اجاره و يا ساير قراردادهاى مربوط به مالكيت اموال منقول و غير منقول با پناهندگان رفتارى خواهند نمود كه تا سر حد امكان مساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه در اين موارد نسبت به بيگانگان بطور اعم به عمل مى‏آيد، نامساعدتر نباشد.»(76)

7ـ مالكيت معنوى و صنعتى: «در مورد حمايت از مالكيت صنعتى به خصوص حمايت از اختراعات طرح‏ها و مدل‏ها علايم تجارى و اسامى تجارى و همچنين حمايت ادبى و هنرى و علمى پناهنده در كشورى كه معمولاً سكونت دارد، مورد همان حمايتى واقع خواهد شد كه از اتباع كشور مزبور به عمل مى‏آيد...» (77)

8ـ حقّ عضويت: «در مورد عضويت در جمعيت‏هاى غير سياسى و غير انتفاعى و سنديكاهاى حرفه‏اى، دول متعاهد نسبت به پناهندگان كه طبق قانون در سرزمين آنان سكونت دارند، مساعدترين رفتارى را كه در چنين موارد در مورد اتباع دول خارجى به عمل مى‏آورند، معمول خواهند داشت.»(78)

9ـ حقّ مراجعه به دادگاه‏ها:

«1ـ هر پناهنده مى‏تواند در سرزمين دول متعاهد آزادانه به محاكم قضايى مراجعه نمايد. 2ـ هر پناهنده در سرزمين دولت متعاهدى كه محل سكونت عادى اوست، در مورد دسترسى به دادگاه‏ها از جمله استفاده از معاضدت قضايى و معافيت از سپردن مخارج و هزينه‏هاى دادرسى از همان رفتارى كه درباره اتباع دولت مزبور به عمل مى‏آيد، بهره‏مند خواهد شد. 3ـ هر پناهنده در سرزمين‏هاى دول متعاهد ديگر از سرزمين محل سكونت دايمى خود در مورد مسايل مندرج در بند 2 از رفتارى برخوردار خواهد شد كه درباره اتباع كشور محل سكونت دايمى وى به عمل مى‏آيد.» (79)

10ـ رفاه و آسايش: كنوانسيون در مواد متعدد نسبت به رفاه و آسايش پناهنده و مقررات مربوط به آن توجه داشته است. فصل چهارم كنوانسيون در مواد 20 و 21 و 23 به ترتيب: بهره‏مندى از سيستم جيره‏بندى در صورت وجود آن در كشور پذيرنده؛ مساعدت در امر مسكن پناهنده، تعليمات عمومى پناهنده، برخوردارى از كمك‏هاى خيريه و تعاون عمومى را مد نظر داشته است.

در ماده 24، كنوانسيون به مسايل مربوط به كار و بيمه اجتماعى پناهنده توجه كافى نموده است. بر اين اساس اين ماده: «دول متعاهده در موارد زير نسبت به پناهندگان كه مطابق قانون در سرزمين آن‏ها به سر مى‏برند، مانند اتباع خود رفتار خواهند كرد»:

الف ـ حقوق (من جمله معاش خانواده در مواردى كه معاش مزبور جزء حقوق است.) ساعات كار، ساعات اضافه‏كار، مرخصى يا حقوق، محدوديت‏هاى مربوط به كار كردن در منزل، حداقل سن براى استخدام، يادگيرى و تعليمات حرفه‏اى، اشتغال به كار با نوجوانان و استفاده از مزاياى كنوانسيون‏هاى جمعى تا حدودى كه موارد مذكور تابع قوانين يا مقررات بوده، و منوط به نظر مقامات ادارى مى‏باشد.

ب ـ بيمه اجتماعى: كنوانسيون، مقررات مربوط به بيمه‏هاى اجتماعى را از قبيل بيمه حوادث، از كارافتادگى، پيرى، مرگ، بى كارى و... با رعايت محدوديت‏هايى مشمول قوانين داخلى بيمه‏هاى اجتماعى دانسته است.(80)

11ـ بهره‏مندى از مساعدت ادارى: «هنگامى كه اعمال حقّى از طرف پناهنده، مستلزم مساعدت مقامات يك دولت خارجى است كه پناهنده نمى‏تواند به آن‏ها رجوع نمايد، دول متعاهدى كه پناهنده در سرزمين آن‏ها سكونت دارد ترتيبى خواهند داد كه مقامات مربوطه آن‏ها با مقامات بين المللى به پناهنده مزبور مساعدت لازم را بنمايد.»(81)

12ـ آزادى رفت و آمد: «هر يك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمين آن‏ها بسر مى‏برند، حقّ خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمايند و آزادانه در داخل سرزمين آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعايت مقرراتى كه عموما در اين گونه موارد درباره خارجيان اجراء مى‏شود.»(82)

13ـ آزادى مسافرت: بر اساس ماده 27 و 28 كنوانسيون، دولت‏هاى متعاهد با صدور اوراق هويت و اسناد معتبر مسافرت، امكان مسافرت و جابجايى پناهندگان در سرزمين خود را فراهم مى‏كنند؛ «مگر آن كه دلايل آمرانه مربوط به امنيت ملى و نظم عمومى مغاير با اين امر باشد.»(83)

14ـ انتقالى دارايى: 1ـ هر يك از دول متعاهد طبق قوانين و مقررات خود اجازه خواهند داد كه پناهندگان دارايى خود را كه وارد سرزمين آن دولت نموده‏اند، به سرزمين دولت ديگرى كه به آن‏ها اجازه استقرار مجدد داده است انتقال دهند. 2ـ «هر يك از دول متعاهد تقاضاى پناهندگان را داير بر موافقت با انتقال هر گونه دارايى ديگر كه براى استقرار آنان در كشور ديگرى كه با استقرار مجدد آنان موافقت كرده است لازم باشد، با نظر مساعدت مورد توجه خواهند داد.»(84)

15ـ كسب تابعيت: دول متعاهد تا آن جا كه ممكن است در پذيرش و اعطاى تابعيت به پناهندگان، تسهيلاتى فراهم خواهند آورد. و مخصوصا كوشش خواهند كرد تا امر تحصيل تابعيت را تسريع كرده و تا آنجا كه ممكن است از هزينه و مخارج اين امر بكاهد.»(85)

4 ـ8ـ نتيجه‏گيرى و تطبيق :

از مجموع آنچه گذشت نتايج ذيل حاصل مى‏شود:

1ـ حقوق عمده و حداقل استاندارد رفتار ذكر شده در منابع بين المللى، در منابع اسلامى نيز براى پناهندگان ملحوظ شده است.

2ـ بعضى از موارد جزيى پيش بينى شده در كنوانسيون 1951، به اين صورت جزيى در منابع شيعى لحاظ نشده است؛ ليكن از آنجا كه اغلب اين حقوق، منافاتى با شرع و نظم عمومى مطلوب اسلام ندارد. مى‏تواند در شرايط عقد أمان ذكر شود.

3ـ در شرايط فعلى حقوق بين المللى، ملحق شدن كشور اسلامى به اين گونه كنوانسيون‏ها به مقتضاى ادله عامه وفاى به عقد، پذيرش شرايط مذكور در ضمن پذيرش پناهندگى است.

پى‏نوشت :

(1) المتسأمن بكسر الميم، هو المطالب للأمان استأمنه: طلب منه الأمان. مصباح المنير ج 1، ص 34؛ المنجد، ص 16.

(2) شيخ طوسى (قد)، المبسوط، ج2، ص 42.

(3) اين كنوانسيون و پروتكل ضميمه آن، جامعترين سند بين المللى است كه در ارتباط با پناهندگان تصويب شده است. «گرچه دولت‏هايى كه عضو اين كنوانسيون نيستند و حتى دولت‏هاى عضو، غالبا در اين زمينه بر اساس منافع و سياست ملى خويش عمل مى‏كنند و تفسيرهاى گوناگون و باب طبع خود از آن ارائه مى‏دهند، با وجود اين بايد پذيرفت كه اين تعبيرهاى مختلف نيز، در كيفيت اعطاى پناهندگى توسط دولت‏ها مؤثر است نه در اصل تعريف.» بررسى جنبه‏هاى مختلف حقوقى مسأله پناهندگى، حميد نظرى حاج آبادى، دفتر مطالعات سياسى و بين المللى، ص 33.

(4) در ماده يك همين كنوانسيون، موارد متعدد ديگرى نيز به عنوان مصداق پناهنده ذكر شده است كه براى خوددارى از تطويل، از ذكر آن خوددارى كرديم. ولى به نظر مى‏رسد تعريف ارائه شده به نحوى تمامى آن مصاديق را نيز در بر مى‏گيرد.

(5) ممكن است پناهنده به دارالاسلام نيز چنين حالتى داشته باشد، يعنى از ادامه سكونت در محل سكونت عادى خود ترس و نگرانى داشته باشد؛ بنابراين مفهوم پناهنده در فقه و حقوق بين الملل، نسبت عموم و خصوص من وجه است.

(6) اگر يكى از مشركان از تو پناه خواست ،پناهش ده، تا اين كه سخن خدا را بشنود. سپس او را به جاى أمن خودش برسان. سوره توبه [9] آيه 6.

(7) ابن براج مهذب، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87؛ و جواهرالكلام، ج 21، ص 92 و... در باب 20 از ابواب جهاد العدّو، و سايل الشيعه، احاديثى در ارتباط با جواز و مشروعيت اعطاء پناهندگى آورده شده است.

(8) «ظهور الامر بعد الحظر او توهمه... اختلف الاصوليون فى مثل هذا الامر انه هل هو ظاهر فى الوجوب او ظاهر فى الاباحه، او الترخيص فقط اى رفع المنع فقط من دون التعرض لئبوت حكم آخر... و اصّح الاقوال دلالت‏ها على الترخيص فقط. مظفر، محمد رضا، اصول الفقه، ج 1 ص 67.

(9) علامه حلّى، مبادى الاصول الى علم الاصول، ص 98.

«الامر الوارد بعد الحظر كالامر المتبدأ عندالمحققيّن» شاگرد معروف علامه در حاشيه‏اى كه بر همين كتاب تحت عنوان «غاية‏البادى ص 70ـ69 تأليف كرده است. دليل اين نظر رااين مى‏داند: كه مقتضاى امر كه وجوب است بدون معارض باقى است و نهى قبل از امر نمى‏تواند مانع از تحقق وجوب شود همانند امرى كه به حائض و نفساء براى نماز و روزه داده مى‏شود كه اين امر دلالت بر وجوب دارد.»

(10) ... فأجره حتى يسمع كلام اللّه‏، توبه [9] آيه 6.

(11) المهذب، للقاضى عبدالعزيز البراج، (400 ـ 481 ه.ق) ص 78ـ 77، ينابيع الفقهيه، ج 9.

(12) شيخ طوسى، المبسوط، ج2، ص 51 ـ 37.

(13) علامه حلّى، (ه.ق 647 ـ 726)، قواعد الاحكام، ص 255 به بعد، ينابيع الفقهيه، ج 9.

(14) شيخ محمد حسن، نجفى، جواهر الكلام، ج 21، ص 94 ـ 92.

(15) تمام منابع فقهى ذكر شده در صفحه قبل، براى حاكم اين حق و اختيار را قايل شده‏اند كه وى مى‏تواند ضمن انعقاد عقد، شرايطى را ذكر كند. البته در صورتى كه عقد، بدون هيچ گونه قيد و شرطى منعقد شود باز هم شرايط و تكاليفى متوجه طرفين است كه در بحث حقوق و تكاليف به آن‏ها اشاره خواهد شد.

(16) قال قلت لابى عبداللّه‏ (ع): ما معنى قول النبى(ص) يسعى بذمتهم ادناهم قال: لوان جيشا من المسلمين حاصروا قوما من المشركين فأشرف رجل فقال: اعطونى حتى القى صاحبكم و أناظره، فاعطاه ادناهم الامان وجب على افضلهم الوفاء به، وسايل الشيعه، باب 20 از ابواب جهادالعدّو.

مسعدة بن صدقة، عن ابى عبداللّه‏(ع): أن عليا اجاز أمان عبد مملوك لأهل حصن من الحصون و قال هو من المؤمنين. همان

(17) ابن برّاج، مهذب، باب الامان و احكام، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87.

(18) به كتاب الجهاد تذكرة الفقهاء، جواهر الكلام، و قواعد الاحكام مراجعه شود.

(19) دكتر عبدالكريم زيدان، احكام الذميين و المستأمنين فى دارالاسلام، ص 4 ـ 40.

(20) همان، ص 43.

(21) شيخ طوسى، مبسوط، ص 51 ـ 37.

(22) همان، ص 50.

(23) ابن براج، مهذّب، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87؛ شرايع الاسلام، محقق حلّى، كتاب الحهاد، ج1، ينابيع الفقهيه، ص255؛ جواهر الكلام، ج21 ص 92 به بعد.

(24) البته بايد در نظر داشت اين مطلب صرفا جنبه تئوريك دارد و در عمل، كشورها بر اساس سياست‏هاى خاص خود عمل كرده. و خود را مكلّف به پذيرش پناهندگى نمى‏بيند.

(25) نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسى، تهران، شماره 27، بهمن، 1370 اعلاميه‏هاى ضميمه.

(26) به عنوان نمونه استنكاف كشور تركيه از پذيرش پناهندگان عراقى؛ استنكاف كشور ايتاليا از پذيرش پناهندگان آلبانيايى در سال‏هاى اخير را مى‏توان ذكر كرد.

(27) حقوق بين الملل خصوصى، نصيرى، ص 82.

(28) محمد حسن نجفى، الجواهر، ج 21، ص .

(29) البته فقها در اين مورد تصريح دارند كه اين شرايط ضمن عقد، نمى‏تواند مخالف كتاب و سنّت باشد و در صورت مخالفت، عقد صحيح ولى شرط فاسد است. در اين مورد به كتاب الجهاد جواهر، ج 21، ص 300 به بعد و تذكرة علامه مراجعه مى‏شود.

(30) قانون كار و تأمين اجتماعى، جمهورى اسلامى ايران.

(31) براى تفصيل بيشتر اين بحث به كتاب تأمين اجتماعى، دكتر مهدى طالب مراجعه شود.

(32) National Minimum

(33) مهدى طالب، تأمين اجتماعى، فصول دوم، سوم، چهارم و ششم مراجعه شود.

(34) وسايل الشيعه، ج 6، باب 1 من ابواب مستحقين الزكاة، ص 143، حديث 1.

امام صادق (ع) در ذيل آيه شريفه «انما الصدقات للفقراء و المساكين» مى‏فرمايد: زكات به تمام كسانى كه حاكميّت امام را پذيرفته‏اند پرداخت مى‏شود.

مؤلف كتاب ارزشمند ولايت الفقيه نيز با استفاده از همين روايت صحيحة بر حسب تشريع اولى، زكات را تحت تصرف امام و براى تأمين اجتماعى افراد تحت لواى حكومت اسلامى مى‏داند. منتظرى، حسين على، ولاية الفقيه، ج 1، ص 99.

(35) و الارض وضعها للأنام، الرحمن (55)، 10.

(36) ... فقال (ع): ان الامام يعطى هؤلاء جميعا لانهم يقرّون له بالطاعة.

(37) وسائل، ح11، ص 49، باب 19 از ابواب جهادالعدّ و (باب ان نفقه النصرانى اذا كبر و عجزعن الكسب من بيت المال)

مرّ شيخ مكفوف كبير يسأل، فقال اميرالمؤمنين (ع) ما هذا؟ قال يا اميرالمؤمنين نصرانى. فقال اميرالمؤمنين(ع): استعملتموه حتى اذا كبر و عجز منعتموه؟ انفقوا عليه من بيت المال.

(38) كتاب الزكاة، جواهر الكلام، مفتاح الكرامة.

(39) ولايت الفقيه، ج 2، ص 723.

(40) بررسى كتب تاريخى از قبيل: كامل ابن اثير، تاريخ طبرى و سيره ابن هشام بخوبى نمايانگر اين مدّعا است.

(41) فيض الاسلام، نهج البلاغه، خطبه 27، ص 95، عبده 120، نهج البلاغه، ج 1، ص76.

(42) بحارالانوار، ج 41، ص 56، تاريخ اميرالمؤمنين، باب 105.

(43) براى نمونه مراجعه شود به كتاب شريف وسايل الشيعه باب 3 از ابواب ديات النفس حديث8.

(44) براى تحقيق و مطالعه بيشتر در اين زمينه مراجع شود به كتاب وسائل الشيعه، ج18، باب 8، من ابواب حدالزنا؛ و همان جلد، باب 17، ابواب كيفيّة الحكم.

(45) منتظرى، حسين على، ولايت الفقيه، ج 2، ص 723 به بعد.

(46) پيشه و حرفه آزاد براى اقليت‏هاى مذهبى متعهد شامل مشاغل توليدى و صنعتى و همچنين مشاغلى از قبيل طبايت و تعليم و نظائر آن نيز مى‏گردد... اين نكته را نيز بايد يادآور شد كه جزئيات و موارد اين حق با تصريحاتى كه ممكن است و در متن قرار داد مورد توافق قرار گيرد قابل تغيير و تبديل مى‏باشد. عميد زنجانى، حقوق اقليت‏ها، ص 203.

(47) احمدى ميانجى، مكاتيب الرسول، ج 1، ص 333/ از الوثائق السياسية، ص115 و زادالمعاد و ... نقل و شرح نموده است.

(48) گرچه به نظر مى‏رسد استناد به اين نامه براى اثبات مدعاى فوق چندان محكم نباشد؛ ليكن سيره حكومت‏هاى اسلامى، مى‏تواند دليل محكمى بر پذيرش اين حق باشد.

(49) مذهب در اين جا به هر دو معناى آن يعنى Religion به معناى دين و فرقه مذهبى Sectمورد

نظر است.

(50) و ان احدٌ من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام اللّه. اگر يكى از مشركين از تو تقاضاى پناهندگى كرد به او پناهندگى بده تا سخن خدا را بشنود.

(51) مكاتيب الرسول، ج 1، ص 333.

(52) ر.ك: وسايل الشيعه، باب 21، از ابواب عقد السبيع و شروطه، باب اشتراط اختصاص البائع بملك المبيع؛ و باب 71 از ابواب جهادالعدّو، باب حكم الشراء من ارض الخراج و الجزيه.

(53) مبسوط، ج 2، ص 48، عميد زنجانى، حقوق اقليت‏ها، ص 175.

(54) Minimum standard

A modern interoduction to international law.88

(55) Werdross

(56) نصيرى، محمد، حقوق بين الملل خصوصى، ص 80.

(57) اين اعلاميه در سال 1948 پس از تصويب در كميسيون حقوق بشر به تصويب مجمع عمومى سازمان ملل رسيد. متين دفترى، احمد، حقوق بشر و حمايت بين المللى آن.

(58) مقدمه اعلاميه جهانى حقوق بشر، به نقل از نشريه شماره 27، بهمن 1370، دانشكده حقوق دانشگاه تهران ترجمه فارسى.

(59) The covenant on Civil and Political rigts.

(60) The covenant on Economic, social and cultural Rigts.

(61) مجمع عمومى سازمان ملل متحد دو ميثاق فوق را در 16 دسامبر 1966، به اضافه پروتكل اختيارى كه ضميمه ميثاق حقوق مدنى سياسى مى‏باشد تصويب و براى امضاء به كشورهاى عضو پيشنهاد نمود. طباطبايى، منوچهر، آزادى‏هاى عمومى و حقوق بشر، ص 233.

(62) متين دفترى، مقدمه ميثاق / حقوق بشر و حمايت بين المللى، ص 358.

(63) همان، ص 371.

(64) همان ص 372.

(65) ترجمه فارسى اعلاميه اسلامى حقوق بشر.

نشريه دانشكده حقوق دانشگاه تهران، 1370، شماره 27.

(66) Convention relating to the status of refugees done at Genava on 28 July 1951.

(67) Protocol reating to the status of refugees of 31 January 1967

(68) نظرى تاج آبادى، حميد، بررسى جنبه‏هاى مختلف حقوقى، مسأله پناهندگى، دفتر مطالعات سياسى و بين المللى، ص 32.

(69) مجموعه قوانين مجلس شوراى ملّى.

(70) Article 3 Non - discrimination.

(71) Article 4 Religion.

(72) Article 5 Rights granted apart from this conevention.

(73) Article 12 personal status.

(74) Article 17 wage earning employment.

(75) Article 18 self employment.

(76) Article 13 movable and immovable property.

(77) Article 14 Artistic rights and industrial property.

(78) Article 15 Right of association.

(79) Article 16 Acess of courts.

(80) Article 24 labour legisgation and social security.

(81) Article 25 Adminisrarive assistance.

(82) Article 26 freedom of movement.

(83) Article 28 travel documents.

(84) Article 30 Transfer of assets.

(85) Article 34 Nuturalization.