حقوق اقلیت‌ها یكی از مباحث مهم مربوط به حقوق بشر معاصر است. این نوشتار كوتاه بر آن است كه حقوق اهل كتاب (اقلیت های دینی) را از منظر قرآن در یك جامعه اسلامی و به عنوان شهروند آن جامعه باز شناسد.
این بحث، قرآنی است و به جنبه روایی و فقهی اشاره ندارد. مراد از «حقوق» در این نوشتار، معنای لغوی آن است كه جمع «حق» است. به بیان دیگر «حقوق» یعنی امتیازاتی كه اهل كتاب دارند. ادای این حقوق برعهده مسلمانان و یا حكومت اسلامی است. 

مراد از «اقلیت‌ها» در این نوشتار، اقلیت های دینی است كه قرآن و سنت آنان را معتبر دانسته اند، نه هر طایفه و اقلیتی با هر آیین و مذهبی. در این نوشتار به حقوق اهل كتابی كه شهروند جامعه اسلامی نیستند، پرداخته نمی شود. 

حقوق اهل ذمّه (شهروندان اهل كتاب)

قرارداد ذمه، همان گونه كه تكالیف مختلفی بر دوش اهل كتاب می گذارد، حقوق بسیاری نیز برای آنها برعهده حكومت اسلامی و تك‌تك مسلمانان می گذارد. این حقوق را در یازده عنوان مرتب می‌كنیم:

۱. حق حیات 

مهم‌ترین حق از میان حقوق اهل ذمه، حق زندگانی و ادامه حیات انسانی است. این خود مهم‌ترین اثر قرار داد ذمه است. تعدادی از آیات قرآنی بر اثبات این حق دلالت دارند. آیه جزیه خود به صراحت به این حق اشاره می كند كه در صورت برقراری قرارداد ذمه، جنگ با اهل كتاب پایان می یابد و هیچ كس حق ادامه جنگ با آنان را ندارد. آنان در سایه حكومت اسلامی و در ذمه خدا و رسولش به زندگانی خود رنگ تازه ای می بخشند. 

۲. حق امنیت جانی و مالی 

اهل ذمه پس از قرارداد ذمه، باید در بلاد اسلامی از امنیت مالی و جانی برخوردار باشند. این حقی است برای آنان برعهده حكومت اسلامی و تك تك مسلمانان. مفاد آیه جزیه بر این مطلب دلالت دارد. بنا بر آیه شریفه، اموال و جانشان در امان است. همچنین بر حاكم اسلامی لازم است از آنان در برابر تجاوز خارجی دفاع كند، چنان كه از مسلمانان دفاع می كند.(1) 

این حفظ و دفاع حتی تا آن جا پیش می رود كه اگر مسلمانی شراب آنان را به هدر دهد و یا خوك آنان را بكشد، در صورتی كه تظاهر به استفاده از آن نكرده باشند، باید قیمت آن را بپردازد و خسارت را جبران كند.(2) 

۳. حق آزادی عقیده 

به دلایل گوناگون قرآنی و روایی، یكی دیگر از حقوق مهم اهل ذمه، حق آزادی عقیده و مذهب است. اصولاً اهل ذمه شدن به این دلیل است كه اهل كتاب زنده بماند، دین خود را حفظ كنند و لازم نباشد حتماً مسلمان شوند. چند آیه می توانند بر این مطلب دلالت كنند. 

آیه جزیه كه مفاد آن بقای حیات اهل كتاب بدون تغییر در مذهب آنان است. 
«قل یا اهل الكتاب تعالوا الی كلمه سواء بیننا و بینكم الا نعبد الا الله و لانشرك به شیئاً (آل عمران/ ۶۴). 
«ولاتجادلوا اهل الكتاب الا بالتی هی احسن» (عنكبوت/ ۴۶). 
«لااكراه فی الدین» (بقره/ ۲۵۶). 
در آیه اول، پس از پذیرش و ابقای اصل دین و مذهب اهل كتاب، از آنان می خواهد كه به نقاط مشترك ادیان كه همان توحید الهی است رجوع كنند و در كنار مسلمانان باشند. ممكن است اشكال شود نزول این آیه شریفه قبل از نزول آیه جزیه است و ربطی به اهل ذمه ندارد. 

در آیه دوم نیز خداوند از مسلمانان می خواهد با اهل كتاب به نیكویی بحث و مجادله كنند و در ادامه آیه تنها كسانی از اهل كتاب استثناء می شوند كه ظلم كرده اند. به عقیده بسیاری از مفسران، مراد از «ظلم» در این جا عمل كسانی است كه محاربند.(3) منظور از «مجادله احسن» نیز مجادله ای است كه خالی از طعن، اهانت، اجبار و شدت باشد.

در آیه سوم نیز دین و عقیده اجباری و از روی اكراه نفی شده است. اسلام نمی خواهد با زور به پیروان خود بیفزاید، بلكه می خواهد ایمان، حقیقی و از روی اعتقاد قلبی باشد. غرض، گسترش توحید میان مردم و خضوع آنان نسبت به نبوت است؛ بنابراین نزاعی میان مسلمان و موحدان دیگر، اگرچه اهل كتاب، نیست.(4) 

۴. حق آزادی عبادت

یكی دیگر از حقوق اهل ذمه، آزادی عبادت و برپایی مراسم مذهبی است. طبیعی است كه ابقای اصل مذهب و اعتقاد آنان، بدون بروز ظواهر آن و برپایی مراسم مذهبی بی معناست. به بیان دیگر، و براساس تمام دلایلی كه در مورد حق اعتقاد گفتیم، اهل كتاب علاوه بر اعتقاد خود می توانند مراسم مذهبی خود را در معابد، كلیساها و... برپا كنند. آیه كریمه جزیه و آیه مجادله مستلزم چنین حقی است. فتوای عالمان و فقیهان درباره ابقای برخی كلیساها و معابد نیز مؤید همین حق است. 

۵. حق قانون گذاری و اجرای حقوق شخصیه 

پس از ابقای مذهب و آزادی عبادت براساس مذهب اهل كتاب، اجرای حقوق شخصیه نیز طبیعتاً به خود آنان واگذار می شود. حقوق و احوال شخصیه آنان می تواند براساس احكام و تكالیف مذهب خود آنان باشد؛ 

چرا كه مذهب فقط در عبادت خلاصه نمی شود و هر مذهبی، به خصوص مذاهب الهی، دارای احكام و تكالیف مختلفی هستند، پس آزادی مذهب بدون اجرای احكام و شرایط آن بی معناست. به دنبال این مطلب برای آنان و بر اساس دین و آیینشان حق قانون گذاری میان خودشان مطرح می‌شود.

قرآن كریم می فرماید: «ولیحكم اهلُ الانجیل بما أنزل الله فیه (مائده/ ۴۷)؛ اهل انجیل باید طبق آنچه خدا در آن فرستاده است حكم كنند.» 

طبق این آیات شریفه، و بنا بر نظر غالب مفسران، در صورت تحاكم اهل كتاب نزد حاكم اسلامی، او در قضاوت میان آنها براساس اسلام و یا ارجاع آنها به كتاب آسمانی خودشان مختار است. 

حتی در این آیات ترغیب بسیاری نسبت به عمل به احكام تورات و انجیل دیده می شود؛ تورات و انجیلی كه چه بسا در بسیاری احكام تحریف شده باشد. 

برخی مفسران معتقدند آیه اخیر به معنای دستور جزمی به پیامبر برای حكم راندن میان اهل كتاب نیست، بلكه مخاطب آن مسلمانان (ناس) هستند، و بنابراین منافاتی با آیات قبلی ندارد.(5)

درباره حق قانون گذاری و اجرای حقوق شخصی چند نكته گفتنی است: 

در مورد برخی احوال شخصیه مانند ارث، روایاتی وارد شده است كه طبق حكم اسلام رفتار می شود.(6) 
اگر حاكم اسلامی بخواهد، می تواند براساس فقه اسلامی در ترافعات اهل كتاب حكم كند. 
با توجه به شرایط كلی برقراری قرارداد ذمه، مسلماً اگر اجرای احكام اهل كتاب باعث ظهور خللی در جامعه اسلامی و بلاد مسلمانان شود، حاكم اسلامی می تواند از آن جلوگیری كند و، در برخی موارد، حكم اسلامی را جاری كند. این مطلب از قید «احوال شخصیه» روشن می شود. 
در مواردی كه حكم اهل كتاب با احكام اسلامی در تضاد است، و افشا، اظهار و اجرای آن به جامعه اسلامی آسیب می رساند، باید از اظهار و اجرای آن حكم خودداری شود. مواردی چون نگه داری خمر و شرب آن، نگه داری خوك و خوردن آن و... نباید آشكار باشد وگرنه حاكم اسلامی طبق شرع مقدس اسلام رفتار می‌كند.(7) 
۶. حق تعلیم و تربیت 

با توجه به آزادی عقیده و حق اجرای حقوق شخصیه، روشن می شود كه اهل ذمه می توانند به تعلیم و تربیت فرزندان خود و آموزش احكام، دستورات و مراسم مذهبی به آنان بپردازند. 

به عبارت دیگر یك یهودی یا مسیحی می تواند فرزند خود را یهودی و مسیحی بار آورد. آنان می توانند با ایجاد مدارس خاص خود به آموزش و پرورش فرزندان خود بپردازند. قطعی است كه آنان به هیچ وجه حق تعلیم و تربیت مسلمانان و یا تبلیغ دین خود در میان مسلمانان را ندارند و حاكم اسلامی چنین اجازه ای را به آنان نخواهد داد؛ چرا كه این مطلب با مصالح امت اسلامی و شرایط كلی قرارداد ذمه مغایر است.

۷.حق آزادی بیان و مشاركت سیاسی و مدنی

قرآن كریم می فرماید: «یاایها الذین آمنوا لاتتخذوا الیهود و النصاری اولیاء بعضهم اولیاء بعض و من یتولَّهم منكم فانه منهم (مائده/ ۵۱)؛ ای كسانی كه ایمان آورده‌اید، یهود و نصاری را ولی خود نگیرید، برخی از آنها اولیاء برخی دیگرند و هركس از شما آنان را ولی بگیرد از آنان است.» 

همچنین با توجه به دو آیه شریفه «و لاتجادلوا اهل الكتاب الا بالتی هی احسن الا الذین ظلموا منهم» (عنكبوت/ ۴۶) و «لاینهاكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین و لم یخرجوكم من دیاركم انْ تَبَرّوهم وَ تُقسطوا الیهم» (ممتحنه/ ۸) می‌توان تصویری عمومی از حق آزادی بیان و مشاركت اهل ذمه داشت. 

اهل كتاب پس از قبول قرارداد ذمه، در چارچوب قرارداد و با توجه به شرایط عمومی قرار ذمه و با توجه به آنچه در بحث حق تعلیم و تعلم گذشت، می‌توانند، در حد یك شهروند، آزادی بیان داشته باشند و در حد خود در مسایل سیاسی و مدنی مشاركت كنند. البته این مشاركت نباید به حدی باشد كه به نوعی باعث تفوق آنان شود و یا برخی مسلمانان آنان را به عنوان ولی خود به حساب آورند. 

۸. حق آزادی تجارت 

درباره دامنه فعالیت اقتصادی (تجاری) اهل ذمه و آزادی های آنان و حدود رفت وآمد آنان در بلاد اسلامی، عالمان مسلمان مطالب بسیاری بیان كرده اند. همچنین با توجه به آیه ای مانند «أوفوا بالعقود» (مائده/ ۱) حدود آزادی تجارت و رفت و آمد اهل ذمه روشن می شود.

این آیه، براساس نظر اكثر مفسران، عام است و شامل تمامی عقود و پیمان‌ها می‌شود. بنابراین از این نظر تفاوتی میان شهروندان مسلمان و غیرمسلمان در جامعه اسلامی نیست. 

9. حق مالكیت

اهل ذمه، به عنوان شهروند جامعه اسلامی، مانند مسلمانان می توانند با اسباب مختلف مالكیت، مالك شوند. آیه شریفه جزیه بر این حق دلالت دارد؛ چرا كه پرداخت جزیه آن گاه برای اهل ذمه ممكن است كه خود مالك چیزی باشند و مقداری از آن را به عنوان جزیه بپردازند.

آنان حتی می توانند در جامعه اسلامی مالك خمر و خوك بشوند؛ یعنی چیزهایی كه مسلمانان حق مالكیت آنها را ندارند. البته در مورد مالكیت اهل ذمه استثناهایی در فقه اسلامی مطرح است. «قرآن مجید» و «عبد مسلمان» از موارد استثنا در مالكیت آنان است. 

یكی دیگر از آیاتی كه بیانگر حق مالكیت اهل كتاب است، آیه شریفه «أوفوا بالعقود» است. این آیه، به تصریح برخی مفسران، شامل عقودی كه با اهل ذمه بسته شده نیز هست. لازمه وفای به عهد، عقد و معامله با آنان و، در واقع، مالك شدن آنهاست، و اگر آنان مالك نشوند این دستور به نوعی لغو می شود. 

۱۰. حق مسكن

اهل ذمه می‌توانند و حق دارند در بلاد اسلامی و در هر جای آن كه خواستند، ساكن شوند و دارای خانه و كاشانه مستقل و مناسب باشند. این مطلب، علاوه بر این كه از حقوق اولیه شهروندان یك جامعه است، به دلیل فقهی مربوط به شرایط مسكن اهل ذمه ثابت می شود. 

همه عالمان مسلمان در اصل ثبوت این حق اتفاق نظر دارند، اگرچه در برخی خصوصیات، اختلاف دارند. همچنین تاریخ صدر اسلام، حتی پس از نزول آیه جزیه و چگونگی رفتار پیامبر(ص) با اهل ذمه، گویای این مدعاست. در صدر اسلام هیچ گاه اهل ذمه از این حق محروم نشده اند، مگر این كه آنان خود خیانتی مرتكب شده باشند و یا نقض عهد كرده باشند. 

۱۱. حق اشتغال 

حق اشتغال اهل ذمه در جامعه اسلامی، مانند هر شهروند دیگر، یكی از حقوق قطعی آنان است. آنان حق دارند در تمامی زمینه های تولیدی، تجاری و... به كار و كسب بپردازند. البته در مشاغل اداری و حكومتی ملاحظاتی وجود دارد. آیه جزیه به نوعی دلالت بر این حق دارد؛

با این توضیح كه آنان باید قطعاً كار و كسب و اشتغالی داشته باشند تا مالك اموالی شوند و از اموال خود جزیه بپردازند. از سوی دیگر روایات اسلامی لبریز از آثاری است كه در آنها به اشتغال و كار و كسب اهل ذمه در بلاد اسلامی به گونه ای اشاره شده است. 

پرهیز از ظلم و لزوم رفتار عادلانه 

قبح و ممنوعیت شرعی و عقلی ظلم و رفتار غیرعادلانه، غیرقابل تردید است. این سخن بر اساس بسیاری از آیات و روایات ثابت است. تأكید بر رعایت قسط و عدل در تمامی زمینه‌ها، حتی حكم كردن میان اهل كتاب، در قرآن به چشم می خورد. در این جا به برخی از آیات قرآن كریم، كه بر حرمت و منع ظلم و تعدی دلالت دارند، اشاره می كنیم: 

«هل یهلك الا ّ القوم الظالمون (انعام/ ۴۷)؛ آیا غیر از ظالمان هلاك شونده ای هست؟» 
همچنین برخی آیات بر لزوم رفتار عادلانه و برقراری قسط و عدل دلالت دارند: 

«یاایها الذین آمنوا كونوا قوامین بالقسط شهداء اللّه (نساء/ ۱۳۵)؛ ای كسانی كه ایمان آورده اید! پیوسته در راه قسط و عدل و شاهدان خدا باشید.» 
«و ان حكمت فاحكم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین (مائده/ ۴۲)؛ و اگر میان آنها [اهل كتاب] حكم كردی، به عدالت حكم نما، همانا خدا عادلان را دوست دارد.» 
مرحوم مقدس اردبیلی در ذیل آیه ۴۲ سوره مائده می فرماید: «دفع ظلم از مسلمانان و كافر كتابی و غیركتابی واجب است.»(8) پس وقتی رفع ظلم از كافر غیركتابی واجب باشد، دفع ظلم از كتابی نیز واجب است؛ بنابراین ظلم به اهل كتاب نیز قطعاً با ادله قطعی قرآنی و روایی حرام است. 

آیه شریفه «لاینهاكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین و لم یخرجوكم من دیاركم أنْ تَبرّواهم و تُقسطوا الیهم، ان الله یحب المقسطین» (ممتحنه/ ۸) نیز بر اصل عدم ظلم و رفتار با قسط و عدل و نیكی كردن به اهل كتابی كه با اسلام و مسلمانان دشمنی نمی ورزد، تأكید می كند. 

پس از سیادت و برتری مسلمانان بر اهل كتاب، باید از هرگونه تجاوز و رفتار ظالمانه پرهیز شود. این نه تنها از بدنامی اسلام و فرار دیگران از آن جلوگیری می كند، بلكه، باعث جلب نظر غیرمسلمانان می شود. از سوی دیگر باید احكام اسلام در مورد آنها اجرا شود. اجرای این احكام نیز عین قسط و داد است.

نویسنده : موسی احمدی به نقل از روزنامه همشهری

مقدمه 
در تضامن بین بدهكاران هر بدهكار می‌تواند، تمامی دین را به طلبكار بپردازد. یعنی؛ دین و طلب علیرغم تعدّد طلبكار و بدهكار واحد تلقّی می‌شود. امّا این بدان معنا نیست كه تمام بدهكاران با یك رابطه به طلبكار مربوط می‌شوند. بلكه علیرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از دیگری است، و ممكن است، رابطه‌ای معیوب باشد ولی روابط دیگر سالم از هر عیب باشد. همچنین ممكن است، یك رابطه دارای اوصاف خاصّی باشد، یا مؤجل یا مشروط باشد. در حالی كه روابط دیگر بسیط و حال باشند. به عنوان مثال: ممكن است رابطه یكی از بدهكاران با طلبكار به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد حال آن كه این بطلان تأثیری بر دیگر روابط نخواهد گذاشت. این مقاله به آثار مسئولیت تضامنی در روابط بین طلبكار و بدهكاران اختصاص دارد. كه مباحث این مقاله را در ضمن پنج گفتار بیان می‌كنیم: 


گفتار اوّل: مراجعه طلبكار برای دریافت تمام دین 
از هر یك از بدهكاران متضامن 
مهم‌ترین اثر تضامن امكان رجوع طلبكار به همه مسئولان است، زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبكار و افزودن بر وثیقه‌های اعتباری است. هر مدیونی نسبت به كل دین متعهّد و ملتزم است، بنابراین، دعوای طلبكار كه از یكی از بدهكاران تضامنی كل مبلغ دین یا موضوع تعهّد را مطالبه می‌كند دارای وجهه قانونی است. مدیونی كه تحت تعقیب است نمی‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهّدات مبتنی بر تسهیم است و هرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم‌ترین نتیجه تضامن می‌شود. تعهّد به پرداخت كل دین، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد كه عمدتآ عبارتند از: 
الف ـ لازمه اول 
امكان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی به نحوی كه كل دین پرداخت شود. به هر حال، هر قدر كه از محكوم به وصول شود، از دین دیگران كاسته می‌شود، به نحوی كه دائن هرگز نمی‌تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت كند. 
ب ـ لازمه دوّم 
آزادی دائن در انتخاب مدیون زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یك ردیف قرار دارند. 
ج ـ لازمه سوّم 
امكان پرداخت كل دین بوسیله یك مدیون (مادّه ۳۱۹ قانون مدنی)، در عین حال كه حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه كس ممكن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق دین مانند، تهاتر، تبدیل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامنی كمی بحث‌انگیز است. 

نباید چنین پنداشت كه هر جا طلبكار بتواند به چند مدیون برای وصول حق خود رجوع كند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتیجه ضمانت قراردادی یا قانونی مسئولان از یكدیگر است و جمع ذمه‌ها باید نتیجه رابطه حقوقی میان اینان باشد نه انباشتن تعهدهای مكرر بوسیله طلبكار، بنابراین، هرگاه چند ضامن به ترتیب و در قراردادهای جداگانه از مدیونی ضمانت كنند، تضامن ایجاد نمی‌شود، هر چند كه طلبكار حق رجوع به تمام ضامنان را برای وصول تمام دین دارد و وصول حقّ از هر كدام نیز بار تعهّد سایر مسئولان را كاهش می‌دهد. این دو رابطه، در عین حال كه شباهت كامل به هم دارد، دارای آثار متفاوت است. 

علیرغم آنكه در قانون مدنی ایران نظریه تضامن پذیرفته نشده است، لیكن در حقوق تجارت در موارد عدیده‌ای به مقررات تضامنی اشاره شده است مادّه ۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد؛ برات دهنده و... مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفردآ یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نماید؛ و نیز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتی به همین مضمون برای شركاء شركت تضامنی شناخته است. 

از طرفی چون در تعهّد تضامنی دین به صورت واحد در می‌آید، می‌توان گفت در صورت مراجعه طلبكار به هر بدهكار، وی نمی‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلكه چون دین واحدی است و كل آن بر ذمه او قرار گرفته است، باید تمام دین را بپردازد؛ و نمی‌تواند خواستار تجزیه دین شود. مادّه ۲۷۷ 
قانون مدنی مقرر می‌دارد؛ متعهد نمی‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهّد نماید. لذا فرق بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی‌رسد؛ چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است. بر مبنای نظریه تعهّدات بدلی هم همین نتیجه بدست می‌آید. زیرا تمامی ذمه‌ها بطور علی البدل به یك دین مشغول است؛ و به هر كدام كه مراجعه شود باید تمام 
آن را بپردازد: و به هر مقدار كه بپردازد بابت مابقی، هم چنان متعهّد خواهد بود تا این كه طلبكار بتواند به تمام طلب خود برسد. 

به نظر می‌رسد، تعهّد بدهكار متضامن به پرداخت تمام دین، و رجوع طلبكار بابت دریافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامنی قراردادی ندارد. بلكه این جزء ویژگی‌های ذاتی تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامنی اعم از قراردادی و قهری و قانونی مصداق پیدا می‌كند. به عنوان مثال: مسئولیت صادر كننده و ظهر نویس و... در اسناد تجاری و مسئولیت شریك در شركت مدنی و بسیاری از موارد دیگر نیز مسئولیت تضامنی دارای همین ویژگی است؛ و طلبكار می‌تواند، به هر مدیون متضامن برای دریافت تمام دین رجوع كند، یا به همه یا قائل به تبعیض شود؛ و به برخی مراجعه نماید. 


بررسی فقهی 
در فقه، با صراحت حق طلبكار در مراجعه به بدهكاران و مطالبه از هر یك از آنها بطور انفرادی و یا به نحو مجتمع بیان شده است؛ زیرا مقرّرات فقهی به دائن حق می‌دهد كه از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ یا انفرادآ مطالبه نماید؛ و اگر بخواهد می‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه كند: و اگر تمایل داشته باشد، می‌تواند از ضامن مطالبه كند، و تمام دین را وصول نماید. 
فقهای عامّه بر این نظرند كه با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بری نمی‌شود؛ بلكه ذمه او همچنان به دین مشغول می‌ماند، و دائن می‌تواند از هر كدام، تمام حق خود را مطالبه كند. 
این نظر مورد اتفاق فقهای حنفی و شافعی و حنبلی است؛ و نیز مالك در یك نظر قائل به همین است. امّا نظر دیگری هم دارد كه فقط به مدیون 
می‌توان مراجعه كرد؛ و در صورتی می‌توان از ضامن مطالبه نمود كه مطالبه از 
مدیون متعذّر شود؛ زیرا ضامنِ مثل وثیقه است؛ و همانطور كه از وثیقه نمی‌توان دین را استیفاء نمود، مگر آن كه وصول آن از مدیون متعذّر شود. در اینجا هم در صورتی از ضامن مطالبه می‌شود كه اخذ دین از مضمون عنه متعذّر شود. 

نتیجه مهم تضامن، تحمیل آثار اِعسار یكی از ضامنان بر دیگران است: بدین معنی كه، اگر یك یا چند ضامن مُعâسِر شود، دیگران سهم او را به عهده می‌گیرند و از این لحاظ صدمه‌ای به حق طلبكار نمی‌خورد. این اثر گاه به نظر نمی‌آید و در قانون مدنی كمتر به آن اشاره می‌شود، ولی مادّه ۶۰۶ قانون مدنی در مورد فوت مدیون و تقسیم تعهّد بین وارثان پیش بینی كرده است: در این صورت، قاعده این است كه پیش از تقسیم تركه دیون متوفی پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبكار، مقدّم بر میراث وارثان است. با وجود این، هر گاه تركه میت پیش از تصفیه تقسیم شود و حق طلبكار بر آن باقی بماند، «طلبكار باید به هر یك از ورّاث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر یك یا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبكار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به ورّاث دیگر رجوع كند». در این فرض، با اینكه تعهّد اصلی تجزیه شده و به چند تعهّد جزئی تبدیل گردیده است و هر كدام مدیون خاص خود را دارد؛ به دلیل بقای حق وثیقه طلبكار بر تركه، وارثان درباره پرداخت دین تركه ضامن یكدیگر قرار داده شده‌اند. 


گفتار دوّم: اثر وفاء به دین، توسط هر بدهكار 
هر بدهكار متضامن ملزم به پرداخت تمامی دین است و نمی‌تواند بخشی از دین را بپردازد. یا از طلبكار بخواهد كه دین را تجزیه كند. زیرا هر بدهكار مدیون تمامی دین است؛ و تجزیه دین جایز نیست. از طرفی پرداخت تمامی دین از طرف هر بدهكار موجب ابراء ذمه سایر بدهكاران می‌شود. در حقیقت تضامن بین بدهكاران بر دو مبنای اساسی استوار 
می‌شود و آن این كه: 
الف ـ مبنای اوّل 
طلبكار می‌تواند، برای دریافت طلب خود، به هر بدهكار متضامن مراجعه كند، یا به همه یا به هر كدام، بابت قسمتی از دین، تا این كه به تمام طلب خود برسد. لیكن حقّ اخذ چیزی بیش از طلب خود را ندارد. زیرا این امر موجب ایفاء ناروا و دارا شدن غیر عادلانه طلبكار می‌شود. 
ب ـ مبنای دوّم 
پرداخت دین، از جانب هر بدهكار موجب برائت ذمه تمامی بدهكاران در برابر طلبكار می‌گردد. زیرا یك دین بیشتر نیست، و وقتی كه پرداخت شد، دیگر موجبی برای اشتغال ذمه سایر بدهكاران باقی نمی‌ماند. حتی اگر هر بدهكار مقداری از دین را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سایرین بری می‌شود. پس چون تعهّد تضامنی دارای موضوع (محل) واحدی است، لذا هر مدیون می‌تواند دین را بپردازد؛ و ذمه خود و دیگران را بری سازد. 
در حقوق ایران نیز، همین اثر را باید پذیرفت، زیرا یك دین است كه بر ذمّه دو یا چند مدیون قرار می‌گیرد. اعم از آن كه به صورت علی البدل یا به صورت اصیل استقرار یابد. لذا پرداخت توسط یكی باید موجب برائت ذمه دیگری شود. 


بررسی فقهی 
در فقه اسلام نیز، پرداخت دین از طرف یكی از بدهكاران موجب برائت ذمه سایر بدهكاران می‌شود. شیخ انصاری (ره) می‌فرماید :«ثبوت شیء 



واحد فی العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج كل منها عن العهده عند تلفه و حیث ان الواجب هو تدارك التالف الذی یحصل ببذل واحد لا أزید كان معناه 
تسلط المالك علی مطالبه كلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو یملك ما فی ذمه كل منهم علی البدل بمعنی أنه اïذا استوفی احدها سقط الباقی لخروج الباقی عن كونه تداركآ لأن المتدارك لایتدارك» زیرا گفته شد: كه طلبكار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر یك از بدهكاران متضامن رجوع كند؛ و از آنجا كه یك دین بیشتر بر ذمه همه مدیونها نیست، لذا اداء دین از طرف یكی از آنها سبب ابراء ذمه سایرین می‌شود. زیرا با اداء یك مقصود كه دریافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در كتب فقهی همچنین گفته‌اند: كه برائت ذمه حاصل نمی‌شود، مگر آنكه استیفاء طلب حقیقتآ محقق شده باشد، و با شرایط صحیح دین پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتی كه كسی از دیگری ضمانت می‌كند؛ و سپس ضامن دوّمی ضامن اوّلی می‌شود؛ و به همین ترتیب گفته‌اند: كه اگر مضمون له از یكی از ضامنها دین را قبض نمود، همگی بریءالذمه می‌شوند. 
همچنین در صورتی كه طلبكار مبلغی را از دو نفر طلبكار باشد؛ و هر یك ضامن دیگری شده باشد، طلبكار می‌تواند تمام دین را از هر یك كه بخواهد بگیرد، و همگی با این عمل بریءالذمه می‌شوند. 
از این مقررات می‌توان فهمید كه پرداخت دین توسط هر بدهكار موجب برائت ذمّه سایرین می‌شود. پرداخت جزئی دین به همان اندازه ذمّه دیگر بدهكاران را ابراء می‌كند. از این جهت بین حقوق موضوعه و فقه هماهنگی وجود دارد و نظامهای حقوقی در این اثر اتفاق نظر دارند. 


گفتار سوّم : 
حقّ استناد هر بدهكار به ایرادات مشترك و ایرادات شخصی 
اثر دیگری كه از وحدت موضوع تعهّد ناشی می‌شود، آن است كه هر بدهكار متضامن می‌تواند به ایرادات مشترك بین او سایر بدهكاران و نیز، به ایرادات مختصّ به خود او استناد كند. در حقوق ایران استناد به ایرادات مشترك و شخصی را در تعهّدات تضامنی می‌توان پذیرفت. زیرا تضامن 
قراردادی مبتنی بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن یك نوع وثیقه و اطمینان است، برای اینكه طلبكار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالی بعضی از بدهكاران نجات یابد. پس تضامن فرع بر یك رابطه حقوقی اصلی است، لذا اگر آن رابطه اصلی به نوعی باطل شود، طبیعی است كه رابطه فرعی نیز باطل باشد. اگر دو نفر مشتركآ مالی را از یك نفر خریداری نمایند؛ و در قبال فروشنده برای پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود كه موضوع معامله مالیت نداشته یا خریداران هر دو اهلیت قراردادی نداشته‌اند، یا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصریح نمایند، این امر موجب بطلان عقد بیع و در نتیجه، بطلان تعهّدات تضامنی خواهد شد (مواد ۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر می‌دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همین حكم در موردی كه تعهّداتی از معاملاتی نامشروع تولید شده باشد جاریست». پس در هر مورد كه عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشی از آن نیز باطل خواهد بود؛ و این به عنوان یك ایراد مشترك قابل طرح خواهد بود. و نیز در صورتی كه مورد معامله عین معین باشد، و قبل از تسلیم تلف شود، و برای تسلیم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در این صورت به تبع تلف شیء موضوع عقد تعهّد هم ساقط می‌شود. 
مادّه ۷۰۲ (ق.م) می‌گوید: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن كند، گر چه دین حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت دینی باشند؛ و نسبت به یك نفر ضامن مؤجّل و نسبت به دیگری حال باشد و طلبكار از ضامن مؤجّل مطالبه كند، وی می‌تواند در قبال او به این اجل استناد نماید (ایراد شخصی) به استقراء در قوانین و مقررات می‌توان مواردی از مصادیق ایرادات شخصی و مشترك را یافت. ولی (ق.م) ایران و سایر قوانین به صراحت و به صورت كاملا تفكیك شده و منسجم مبحث مربوط به ایرادات را بحث ننموده است. در حقوق ایران، تعهّد تضامنی تابع تعهّد اصلی است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسیدن اجل ضامن را ملزم به اداء دین نمی‌داند؛ ولو دین مدیون اصلی به 
دلیلی حال شده باشد. مادّه ۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن هم باید بعمل آید و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر می‌دارد: همین كه دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مدیون اصلی را از دین بطور كلی ابراء كند یا بین طلب او و طلب مدیون اصلی تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بری خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وی می‌تواند به این ایراد استناد كند. 
نكته دیگری كه باید به این مطالب افزود آن است كه اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری حكم می‌كند كه ایرادات در رابطه با این اسناد پذیرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر كننده برات به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد، تعهّد سایر مسئولان به قوّت خود باقی است. زیرا تعهّد براتی از تعهّد اصلی متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر یك از متعهّدان برات طلب خود را دریافت كند. این اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاری موسوم است، یعنی: هر تعهّدی مستقل از دیگری است رابطه میان براتكش و براتگیر هیچ ارتباطی به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگیر او را از مسئولیت پرداخت معاف نمی‌كند. یا غیر مشروع بودن 



دین سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نیست. زیرا برات سند مستقلی است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگی ندار. هر كس آنرا در دست داشته باشد، می‌تواند از مزایای آن بهره‌مند شود. 
مادّه ۷ قانون متحدالشكل ژنو مقرّر می‌دارد كه اگر سند دارای امضای موهوم یا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقی امضاء كنندگان به جای خود معتبر است. بنابراین ایرادات مشترك در اسناد تجاری را به استثناء ضوابط 
مذكور، باید مردود دانست. اما ایرادات شخصی را باید پذیرفت؛ و ایرادات راجع به خود برات و عدم اهلیت یكی از متعهّدین را باید قبول نمود. این 
وضعیت، خاصّ اسناد تجاری و به خاطر اهمیتی است كه قانون گذار برای حقوق دارنده با حسن نیت قائل است. 

بررسی فقهی 
در فقه اسلام هم مسأله ایرادات به نوعی مطرح شده است، فقهاء می‌گویند: اگر موضوع دین مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن كه ضمان بر خمر یا خنزیر یا قمار و امثال آن واقع شود، در این حالت بدهكاری كه مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، می‌تواند، در مقابل طلبكار با استناد بر بطلان دین، به دلیل عدم مشروعیت آنرا نپردازد. دیگر بدهكاران هم می‌توانند به این ایراد استناد نمایند و اگر دائن به این امر اقرار كند، ذمه بدهكاران بری می‌شود. فقهای امامیه قائل به این هستند كه ضمان صبی و مجنون 
صحیح نیست، زیرا ضامن باید بتواند در اموال خود تصرف كند، همچنین 
می‌گویند ضمان عبد صحیح نیست بنابراین ضامن باید بالغ و عاقل و آزاد و جایزالتصرف باشد همچنین بعضی از فقهاء تصریح نموده‌اند كه ضامن باید مختار و هوشیار باشد؛ و ضمان مكره و ساهی و غافل و مجنون ادواری در حال جنون صحیح نیست؛ و نیز باید جایز التصرف و ملی باشد. 
درباره ضمان از موضوعی كه مقدار آن معلوم نیست، بعضی از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذكر شد، مسائل مربوط به ایرادات شخصی و مشترك به صورتهای مختلف در كتب فقهی مطرح شده است؛ و با بررسی دقیقتر می‌توان مصادیق فراوانی برای آن نوع ایرادات ذكر نمود؛ و حتّی به یك قاعده نوعی دست یافت لذا در تضامن قراردادی، اگر یكی از ایرادات فوق مطرح باشد، فردی كه مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع می‌تواند به آنها استناد نماید؛ و به طور كلی دین منشأ تعهّد خود و 
سایر ضامنها را از اعتبار ساقط كند، یا موجب بطلان به رابطه خود با طلبكار گردد. 

نتیجه 
احكام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ایرادات مشترك و مختص نزدیك است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. لیكن در فقه به صورت پراكنده و بدون آن‌كه قاعده منظم یا مبحث مستقلی داشته باشد، در ضمن مباحث متعددی مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهكار در مراجعه به دائن، به راحتی 
می‌تواند به ایرادات شخصی یا مشترك متوسل و به آنها استناد كند. ولی فقه اسلامی تقسیم‌بندی مبنی بر ایرادات مشترك و شخصی را بدان صورت كه در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. لیكن با مراجعه به ابواب مختلف فقهی، می‌توان این نقیصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصی را در این خصوص تدوین كرد. و براساس قواعد كلی حقوق اسلامی این موارد را پاسخ داد. حقوق ایران هم وضعیتی مشابه با فقه دارد. لذا باید با تدوین مقرراتی مدون، در خصوص بحث ایرادات مشترك و اختصاصی این نقیصه را جبران نمود. هر چند از مقررات كلی حقوق مدنی و تجارت می‌توان در این رابطه كمك گرفت، و جوابگوی ایرادات مربوط شد. 

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابی غیر از وفاء به عهد 
ممكن است هر یك از بدهكاران متضامن اقدام به پرداخت دین نماید، و بدین ترتیب، ذمّه خود و سایر بدهكاران متضامن را بری سازد. یا آن كه به اسباب دیگری غیر از پرداخت دین مضمون ساقط شود. مثل آن كه بین دین مضمون و طلب یكی از بدهكاران متضامن از طلبكار تهاتر واقع شود یا دین مضمون مشمول مرور زمان گردد، یا طلبكار ذمّه یك یا چند نفر از بدهكاران متضامن را ابراء نماید. 

در حقوق موضوعه چند سبب را برای سقوط تعهّد، غیر از پرداخت دین شناخته‌اند كه عبارتند از، تبدیل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر این نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء یا تهاتر موجب سقوط تمام دین می‌شود. حال آن كه همانطور كه خواهیم دید در صورتی كه به سبب یكی از اسباب فوق، ذمّه بدهكار متضامن یا بعضی از آنها، بری شود فقط به مقدار حصه او دین ساقط می‌شود، نه تمام دین. لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران رجوع نماید. به نظر می‌رسد كه در اینگونه موارد طلبكار چند مدیون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن یكی از آنها دیگران هم چنان مشغول الذمه باقی می‌مانند؛ و طلبكار حق مراجعه به آنها را بطور فردی و جمعی دارد، و تضامن بین سایرین هم‌چنان برقرار است؛ و بدهكاری كه بدین وسیله مورد مراجعه قرار می‌گیرد نمی‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر یا ابراء یا... كه نسبت به یكی از بدهكاران واقع شده است استناد كند. 
الف ـ تبدیل تعهّد 
تبدیل تعهّد عبارتست از اینكه تعهّدی به جای تعهّد دیگر جایگزین شود. با این عمل تعهّد قبلی از بین می‌رود؛ و تعهّد جدیدی به جای آن به وجود می‌آید. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغی پول باشد، سپس 

متعهّد و متعهّدله توافق كنند كه به جای پول نقد چیز دیگری مثل چند متر پارچه داده شود. به این ترتیب تعهّد سابق كه دادن مبلغی وجه نقد است از بین می‌رود؛ و تعهّد جدید كه تحویل چند متر پارچه است؛ به جای آن قرار می‌گیرد. 
هر یك از مدیونهای تضامنی می‌توانند طی قراردادی جداگانه با مالك اقدام به تبدیل تعهّد بكنند و تعهّد دیگری را جایگزین تعهّد سابق كنند. روشن است كه مدیونی كه اقدام به تبدیل تعهّد می‌كند نمی‌تواند به تنهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یك تعهّد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهّد جدید تحصیل نكند، فرض بر این 
است كه وی تعهّد واحد و جدیدی را پذیرفته است كه تنها از یكی از مدیونها تحصیل كرده است. به همین جهت، سایرین در مقابل و بری می‌شوند. بعلاوه مدیون مزبور بهنگام مراجعه به سایرین تنها می‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامنی را مطالبه كند و نه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهّد را، مگر اینكه بعدآ با سایر مدیونها به توافق برسد. 
مادّه ۲۹۲ (ق.م) ایران ضمن آن كه از تبدیل تعهّد تعریفی به عمل نیاورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مدیون پذیرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر می‌دارد: در تبدیل تعهّد تضمینات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اینكه طرفین معامله آن را صراحتآ شرط كرده باشند. 

لذا به نظر می‌رسد مقررات این مادّه از مادّه ۱۲۷۸ قانون مدنی فرانسه پیروی كرده باشد. لذا ممكن است گفته شود راه حل قانون فرانسوی در زمینه حقوق ایران نیز، قابل اعمال خواهد بود، زیرا تبدیل تعهّد یك عقد است؛ نیاز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفی تضامن بدهكاران یك نوع تضمین برای طلبكار است كه اگر وی قصد داشته باشد كه این تضمین را برای خود نگه دارد، بای بطور صریح یا ضمنی آنرا برای خود حفظ كند. لذا در صورت موافقت با یك طلبكار این قرینه‌ای است بر آن كه وی از این تضمین صرف نظر كرده است؛ و تعهّدی جدید با ویژگیهای جدید به وجود آمده است. 

ب ـ تهاتر 
تهاتر در حكم پرداخت دین است؛ دین تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و باید برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراین، اگر یكی از ضامنان پرداخت، برای وصول تمام تعهّد مدعی علیه قرار گیرد و به تهاتر آن باطلبی كه از مدعی دارد استناد كند، امتیاز این دفاع برای دیگران نیز قابل استناد و مفید است، زیرا بدین می‌ماند كه یكی از ضامنان دین را 
پرداخته باشد. منتها، در فرضی كه ذینفع اصلی تهاتر (طلبكار) به آن استناد نكرده است، در امكان استناد سایر مسئولان به تهاتر میان حق مطالبه شده و طلب یكی از ضامنان تردید وجود دارد. 
منشأ تردید از آنجا است كه، از یك سو «تهاتر قهری است و بدون اینكه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد... و طرفین به مقدار آن در مقابل یكدیگر بریء می‌شوند» (مادّه ۲۹۵ ق.م) در نتیجه، هر كس كه نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد می‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده كند، از سوی دیگر، تهاتر وسیله آسان كردن پرداخت برای بدهكاری است كه از مطالبه كننده دین طلبكار است؛ یعنی، بجای اینكه بدهی را بپردازد و طلب خود را بگیرد، می‌تواند به تهاتر دو دین استناد كند. پس، تا زمانی كه او نخواهد از این وسیله استفاده كند، سایر متضامنان نمی‌توانند چنین راه حلی را بر او تحمیل كنند و بجای او به تهاتر استناد كنند، به بیان دیگر، دفاع بر پایه تهاتر ویژه كسی است كه از مدعی طلب دارد و دیگر مسئولان رابطه جداگانه‌ای با طلبكار دارند. 
همچنین گفته‌اند كه تهاتر موجب ضرر برای هیچیك از طرفین نیست و صرفآ در تضامن امكان مراجعه به هر دو برای سهولت دسترسی مضمون له به طلب خود است؛ و جز این فایده دیگری ندارد، و صرف این كه ممكن بود مضمون له ذمّه او را ابراء كند مانع تهاتر نمی‌شود. همانطور كه در دین بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمی‌شود. 

پس برای اینكه بتوان به تهاتر استناد كرد شرط است كه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبكار باشد بطوری كه هیچیك از مدیونها نمی‌توانند بابت طلب دیگری از دائن ادّعای تهاتر كند. و این به خاطر اصل عدم توجّه ایرادات است كه در مورد متعهّدین تضامنی اسناد تجاری، منشأ چنین اثری می‌شود، ولی در مورد غصب، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی، 
محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب یكی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع می‌شود و ذمّه سایر غاصبین به حكم 
مادّه ۳۱۹ ق.م در مقابل مالك بری می‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت. بدین ترتیب به نظر می‌رسد كه در رابطه غاصبان با مالك ایراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از دیگر مسئولان) قابل استناد باشد. 
ج ـ ابراء 
ابراء عبارتست از اینكه دائن به اختیار از دین خود، صرف نظر كند، یا به عبارت دیگر ابراء عبارتست از اسقاط دین، بوسیله دائن. 

ابراء یكی از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بین بدهكاران متضامن ابراء ذمّه یكی از آنها چه اثری دارد؟ آیا ذمّه همه بدهكاران بری می‌شود یا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن یكی از مدیونها را نسبت به كل دین ابراء كند، همه مدیونهای تضامنی بری یم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یكی از اسباب سقوط دین است. باید توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یكی از مدیونهای تضامنی را ساقط كند، حقّ مراجعه به سایرین را از دست نمی‌دهد (قسمت دوّم مادّه ۳۲۱ ق.م.) با این وصف، شایسته است كه سه فرض را از یكدیگر جدا كنیم: 
۱ ـ فرض اول 
متعهّدی كه مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مدیون اصلی است؛ به نحوی كه در رابطه متعهّدین تضامنی ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر می‌شود (مانند تلف كننده مال مغصوب)، در این صورت، باید ابراء را به نحوی تحلیل كرد كه ناظر به مسبب (یعنی دین) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدین ترتیب، ابراء بی‌اثر می‌شود. در فقه نیز برخی از محققان معتقدند ابراء یك نفر از غاصبان، ذمّه وی و ذمّه هر كس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمی‌توانند مشغول باشد ساقط می‌كند. 



۲ ـ فرض دوّم 
متعهّدی كه مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است، ولی به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ به نحوی كه در روابط بین خود متعهّدها تنها بخشی از ضمان نهایتآ بر ذمّه او مستقر می‌شود (چیزی كه نوعآ در تداخل اسباب اتفاق می‌افتد). در این فرض می‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دین كه در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، كه او تنها مسئول آن است و نه مدیون آن، حقّ مطالبه دائن از وی ساقط شده است. به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطور جزئی نفع می‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دین تضامنی كم می‌كند، چه در غیر این صورت، سایر متعهدین پس از پرداخت كل دین (یا انجام كل تعهّد)، برای دریافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند كرد. 
۳ ـ فرض سوّم 
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مدیون، در این صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می‌شود و اباء دین محسوب نیست. 
چنانچه دیدیم فرض اوّل را تنها به ابراء دین می‌توان تحلیل كرد؛ ولی در مورد فرضهای دوّم و سوّم این پرسش پیش می‌آید: آیا مقصود از مخاطب قرار دادن یكی از متعهّدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین از وی است كه تنها ضمان ویژه او را از بین می‌برد؟ 
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همین جهت نویسندگان بر این اعتقادند كه ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد كه دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسیر می‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می‌شود (مادّه ۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در 
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است. همین دیدگاه در 
حقوق ما نیز قابل تأیید است، جز اینكه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین، تنها تابع اراده دائن است و باید از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت. قانون مدنی نظری را اختیار كرده است كه به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان می‌شود و به نظر می‌رسد چنانكه گفته شد كه طلبكار می‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به یكی از ضامنان محدود سازد: یعنی، ظاهر از ابراء اسقاط كامل حق است و اختصاص آن به یكی از ضامنان باید احراز شود: چنانچه مادّه ۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام می‌كند: «هرگاه مالك ذمّه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء كند، حقّ رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...» 

بررسی فقهی 
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام یا جزء دین از ذمّه بدهكار می‌دانند؛ و با این عمل ذمّه بدهكار به طور كامل یا جزئی آزاد می‌شود مثل آنكه مضمون له به ضامن بگوید كه تو را از دین ثابت در ذمّه فلان ابراء كردم. مضمون له می‌تواند از ضامن مطالبه نكند؛ و نیز می‌تواند وی را از ضمانت ابراء كند. چون با این عمل در حق خود تصرف می‌كند. امّا اثر ابراء چیست؟ عموم فقهای عامّه عقیده دارند كه اگر مضمون له ضامن را ابراء كند، ذمه مضمون عنه‌بری نمی‌شود؛ و این ابراء صحیح است. بطور كلی فقهاء در خصوص 
اثر ابراء نسبت به مدیون اصلی بر دو دسته‌اند؛ و دارای دو نظر هستند: 
نظر اوّل 
فقهای حنفیه و مالكیه و شافعیه قائل به آن هستند و نیز حنابله و زیدیه می‌گویند: «ابراء ضمان (كفیل) موجب ابراء اصیل (مضمون عنه) نیست؛ 

و هرگاه طلبكار اصیل را از دین ابراء كند، ضامن هم ابراء می‌شود.» 
امّا بر عكس اگر ضامن را ابراء كند مضمون عنه بری نمی‌شود. فقهای مالكی ضمان را یك نوع وثیقه می‌دانند و می‌گویند «همانطور كه با فك رهن دین ساقط نمی‌شود، با ابراء ضامن هم دین مضمون عنه ساقط نمی‌شود. امّا اگر اصل دین ابراء شد، وثیقه هم زائل می‌شود.» 
فقهای حنفیه نیز ضمان را موجب ایجاد حق مطالبه برای مضمون له بر ضامن می‌دانند، و بنابر نظر عده‌ای دیگر موجب ضم ذمه به ذمه در دین می‌شود. لیكن در هر دو صورت اعتقاد دارند كه ضامن مثل وثیقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمی‌شود. اما ابراء اصیل موجب ابراء ضامن می‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمی‌شود، امّا با سقوط اصلی فرع ساقط می‌شود. 
فقهای شافعی و حنبلی نیز همین نظر را دارند؛ و ابراء اصیل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصیل نمی‌دانند. در مورد حالتی كه چند نفر ضامن یك دین شود گفته‌اند كه اگر مضمون عنه بری شود، همه ضامنها هم بری الذمه می‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هیچ یك فرع بر دیگری نیست. 
نظر دوّم 
قائل بر این است كه ابراء ضامن، موجب ابراء اصیل یم شود. زیرا ضمان را موجب انتقال دین می‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. امامیه و ظاهریه قائل به این نظریه هستند، ولی ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمی‌دانند. چون دینی بر ذمه مضمون عنه نیست؛ و این ابراء كسی است كه حقی بر او نیست و قول دیگری نیز در خصوص موردی كه چند نفر ضامن یك دین شوند و بر فرض كه ضمان آنها را صحیح بدانیم وجود دارد كه اگر ذمه یكی از ضامنها را ابراء كرد، فقط ذمه او ابراء می‌شود، و ذمه سایر ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقی می‌ماند. 


صاحب عروه می‌گوید: 
اگر ذمه یكی از ضامنها را بری كرد او بری می‌شود؛ و نه دیگران مگر آنكه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دین باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ایشان چنین است :«اïذا بری المضمون له واحدآ منهما بریء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدین لاخصوص ذمه ذلك الواحد». 

مرحوم آقای حكیم، در توضیح این عبارت می‌فرماید: چون ابراء به همین فرد اختصاص دارد، پس شامل دیگران نمی‌شود، مگر آن كه گفته شود ابراء به منزله استیفاء است. چون ابراء اسقاط ما فی‌الذمه و قطع رابطه بین صاحب حق و آن ما فی‌الذمه است؛ و این تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن كه بگوئیم اختصاص به یك نفر دارد؛ و شامل دیگران نمی‌شود. زیرا كسی بر ذمّه دیگری سلطه ندارد، ولی بر مال او سلطه دارد، پس در نتیجه، هرگاه علقه بین صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما فی‌الذمه دیگران نیز قطع می‌شود. سپس در ردّ این استدلال می‌فرماید :«لكن التحقیق ان ابراء الذمّه بحسب الارتكاز العرفی مجرد اخلائها من ماله فان كان له مستقر آخر فهو علی حاله لا أنه قطع للعلقه بینه و بین المال كی یسقط من جمیع الذمم» اگر این استدلال را در مورد ابراء پذیرفتیم در مورد سایر 
اسباب سقوط تعهّدهم می‌توان از آن استفاده نمود. 
د ـ مالكیت ما فی‌الذمه (اتحاد ذمه) 
مالكیت ما فی‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردی پیش می‌آید كه بدهكار وارث طلبكار خود واقع شود. و دو عنوان طلبكار و بدهكار در یك فرد جمع شود. در حقوق ایران مادّه ۳۰۰ قانون مدنی مالكیت ما فی‌الذمه را یكی از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر می‌دارد: 
اگر مدیون مالك ما فی‌الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل این كه اگر كسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود. بنابراین در صورتی كه وارث منحصر مورث 
بدهكار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حكم وفای به عهد است، می‌تواند بابت حصه سایر بدهكاران به آنها رجوع كند. بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالكیت طلب، به یكی از متضامنین منتقل شود، مالكیت ما فی‌الذمه حاصل می‌گردد؛ و تعهّدی كه بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می‌گردد، خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضمون عنه. امّا اصل دین، زمانی ساقط می‌شود كه مدیون اصلی، یعنی شخصی كه مسئول نهایی تأدیه آن است مالك آن گردد. بنابراین هر گاه ضامن مالك دین شود، تعهّدی كه بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بین می‌رود. امّا او می‌تواند به مضمون عنه مراجعه كند و تأدیه دین را از او بخواهد. زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالكیت دین گردیده؛ و همانند طلبكار اصلی حق مطالبه پیدا می‌كند؛ و اگر مضمون عنه مالك دین شود، اصل دین بوسیله مالكیت ما فی‌الذمه ساقط می‌گردد. و بدیهی است كه ذمّه ضامن نیز نسبت به دین‌بری خواهد شد. 

این استدلال در صورتی صحیح است كه ضامن اصولا مدیون نباشد. امّا در صورتی كه وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است، مثل آنكه دو نفر یك باب منزل مسكونی را خریداری و شرط تضامن شود كه هر یك مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهكار نسبت به نصف دین مدیون؛ و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است، لذا در صورتی كه طلبكار فوت كند؛ و یكی از ایشان مالك ما فی‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دین می‌تواند به بدهكار دیگر مراجعه كند. و سقوط تعهّد در اثر مالكیت ما فی‌الذمه به اندازه سهم هر كدام از بدهكاران كه در حق آنها تحقّق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می‌كاهد، چون در حكم اجرای تعهّد است. 



ه ـ مرور زمان 
در حقوق ایران در مقررات آئین دادرسی مدنی در مواد ۷۳۱ لغایت ۷۶۹ احكام مرور زمان پیش بینی شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوی می‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهیت آن بستگی به مبنائی دارد كه برای مرور زمان در نظر گرفته می‌شود. اصولا نظام عمومی و اماره اعراض از حق را دو مبنای مرور زمان تلقی می‌كنند. بر 
مبنای اعراض از حق، حق ساقط می‌شود؛ و پس از این هر كس می‌تواند مالك آن شود. و بر مبنای نظم عمومی صرفآ محاكم دادگستری و قوای عمومی از چنین حقی حمایت نمی‌كنند. پس به مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی‌شود، همین مبنا، در م ۷۳۱ آ.د.م مورد پذیرش قرار گرفته است. 
شورای نگهبان، در سال ۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخیص 
داده است، لذا بر این اساس می‌توان دعاوی مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه كرد. از طرفی مرور زمان یك ایراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوی قابل رسیدگی خواهد بود. از طرف دیگر اگر مرور زمان را هم چنان حاكم بدانیم، چون مبنای آن نظم عمومی است، حق را ساقط نمی‌كند. لذا حق مراجعه به این بدهكار كه دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل عدم حمایت قانونی ممتنع می‌شود، لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران مراجعه، و تمام دین را از هر یك مطالبه نماید. امّا در مراجعه بدهكار پرداخت كننده به او اگر مبنای تضامن را وكالت متقابل هر یك از بدهكاران از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد مربوط به وكالت می‌تواند، به این بدهكار رجوع؛ و حصه او را از این مطالبه كند. 
از نظر فقهی، حكم خاصی راجع به مرور زمان نیافتیم، بنابراین باید این نظریه را پذیرفت كه حقّ با مرور زمان ساقط نمی‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هیچ وابستگی به رجوع به ضامن دیگر ندارد، زیرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امكان رجوع به ضامنی رخ می‌دهد، به ضامن دیگر مربوط نمی‌شود؛ بر خلاف اصل حق یا طلب كه در همه مشترك 
است و طبیعی است كه سقوط آن به برائت دیگران می‌انجامد. 

گفتار پنجم: آثار فرعی و ثانوی تضامن 
نظریه مبنای آثار فرعی: نمایندگی متقابل 
به رغم اعتقاد برخی از محققان كه وحدت موضوع در تعهّدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز كافی است، غالب متخصّصان حقوق مدنی در فرانسه بر این اعتقادند كه آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهّد به پرداخت كل دین قابل توجیه نیست، نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملی كه بوسیله یكی از مدیونها یا علیه وی انجام شده است در حق سایرین مؤثر است، به گونه‌ای كه گویی سایر مدیونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است. همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته‌های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای «یگانگی تعهّد» گاه نویسندگان نوعی وكالت ویژه را بین مدیونها فرض كرده و بر مبنای آن هر یك از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می‌كردند. این عقیده، كه در نوشته‌های نویسندگان جدید به خوبی تكوین یافت به دكترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را بر جای گذاشت؛ به طوری كه مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییز یكی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل) نقض كرد. 


اهم آثار فرعی تضامن 
اهم آثار فرعی تضامن را می‌توان در چهار مورد ذیل خلاصه كرد: 
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان كه در نتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری كه قاطع مرور زمان است علیه یكی از مدیونهای تضامنی تحقق می‌یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می‌شود، در تقسیم بندی سنتی آثار 
تضامن به فرعی و اصلی، این قاعده متضمن مهم‌ترین اثر فرعی تضامن است كه از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هر یك از مدیونها از سوی دیگران دانسته‌اند. 
ب ـ درخواست اجرای تعهّد (مطالبه قضایی یا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از یكی از متعهّدها اجرای تعهّد را درخواست كند، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرینی نیز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترین اثر درخواست اجرای تعهّد این است كه شیء موضوع تعهّد در ضمان مدیون قرار می‌گیرد و به عبارتی ریسك (یا ضمان معاوضی) به وی منتقل می‌شود. در نتیجه، اگر شیء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌ای از بین برود، همه مدیونها به طور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند. چگونه به طریقی جزء نمایندگی می‌توان اظهار نامه‌های ارسال شده برای یكی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست؟ 
ج ـ مسئولیت تضامنی در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامنی در نتیجه تقصیر یكی از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هر یك از متعهّدهای یك تعهّد تضامنی در قبال متعهّد له نماینده یكدیگر محسوب می‌شوند، عمل هر یك عمل دیگری و تقصیر هر یك تقصیر دیگری تلقی می‌شود. 
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر این است كه غیر از متعهّد مقصر سایر متعهّدهای تضامنی بابت خسارت زاید بر ارزش شیء مورد تعهّد مسئولیتی ندارند. در حقوق ما تفكیك مزبور بین خسارات، كه ریشه در كد ناپلئون دارد، تقریبآ پذیرفته نشده است (مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان در غصب چند خصوصیت را در حقوق ما را به منصه ظهور می‌رساند. 
۱ ـ خصوصیت اوّل 
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف كه ضمان ناشی از آن عمدتآ مبتنی بر رابطه علیت مادی است، ضمان در نهایت بر عهده تلف كننده مال مستقر می‌شود (مگر اینكه سبب از مباشر اقوی باشد) و در مورد مسئولیت سایر متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالك نسبت به پرداخت 
زیانهای ناشی از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نیاز ندیده‌اند كه به مبنای نمایندگی (اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند و همان مبنای قدیمی پذیرفته شده در حقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی، را برای توجیه این اثر كافی دیده‌اند، به ویژه زمینه‌هایی از این فكر در 
اندیشه‌های برخی از فقهاء دیده می‌شود. 

۲ ـ خصوصیت دوّم 
مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یكسان نیست. اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقصی یا عیبی پیدا كند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولی شود، غاصب اخیر و لاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند و تفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبین سابق است كه مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند. 
۳ ـ خصوصیت سوّم 
در مورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالك با دستهای پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئولیت متعهّدهای تضامنی، منافع را نیز در بر می‌گیرد؛ ولی در مورد منافع، این مسئولیت كامل نیست. 
د: درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از بدهكاران: اگر تمام مسئولان پرداخت دینی مورد تعقیب طلبكار قرار گیرند و حكم به زیان آنان صادر شود، درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از آنان به سود دیگران مؤثر است و اثر انقضای مهلت تجدید نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران می‌كند. در نتیجه، حكمی كه به زیان جمعی مسئولان صادر شده است، بایستی با طرح دعوای پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضی كه نماینده محكوم درخواست رسیدگی كرده است. 
این اثر نیز در حقوق ما با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه‌پذیر بودن 
آثار حكم بر مبنای تعدد محكومان مخالف است و به دشواری می‌توان پذیرفت كه حكم قطعی در مورد محكمی، به این دلیل كه دیگری از آن درخواست تجدید نظر كرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حكم نیز در مورد همه محكومان اثر مساوی داشته باشد. 
رویه قضایی در فرانسه نیز نسبت به پذیرش تمام آثار نمایندگی در دادرسیها در تردید است و حتی به گفته پاره‌ای از نویسندگان در ابتكار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشینی كرده است، برای مثال، اثر حكمی كه از مرحله تجدید نظر صادر می‌شود تنها درباره بدهكارانی مؤثر است كه در آن مرحله، هر چند به ابتكار دیگران، دخالت كرده‌اند. بدین ترتیب، نظام متكی بر نظریه نمایندگی ناهمگون و در پاره‌ای نتایج نامطلوب و قابل انتقاد است. 

انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی 
مهم‌ترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است كه نظریه مزبور یك فرض خلاف واقع است و به ویژه آثار تضامن ناشی از قانون را نمی‌توان بر آن مبتنی كرد، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هر یك از مدیونها از سوی دیگران است كه معقول نیست. این ایراد را محققان خصوصآ با امكان نمایندگی (یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدین نوشته‌اند «اینان فراموش كرده‌اند كه نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی‌شود و ممكن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقآ مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می‌كند: در جایی كه اراده در بین نیست، این قانون است كه نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی به وجود می‌آورد. 

به هر حال ظاهرآ انتقادات بی اثر نبوده است و ایراد مزبور یا این ایراد كه نمایندگی باید محدود به اموری باشد كه به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وی، تأثیر خود را بجای گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، بر خلاف قانون مدنی سابق، كلیه آثار فرعی تضامن را رد كرده 
است. در حقوق آلمان نیز هیچیك از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده 
است مگر در صورتی كه در قرارداد جزء این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، در آلمان آثار فرعی تضامن می‌تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه و آلمان نشان می‌دهد كه این تفاوت در زمینه تضامن ناشی از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند كه به یكدیگر نمایندگی متقابل داده، آثار فرعی تضامن را بپذیرد، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می‌توانند آثار فرعی تضامن را محدود كنند. 
به نظر می‌رسد كه موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیك باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصیر قابل قبول است. این اثر نیز تا آنجا كه مربوط به رابطه بین متعهّدهای تضامنی و متعهّدله (مثل غاصبان و مالك) می‌شود، بر مبنای وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است و نیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست. سایر آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشی از اراده)، اصولا مردود است، زیرا نمی‌توان آنها را از مقررات و قوانین بیرون كشید.

نویسنده: دكتر جمشید جعفر پور

مقدّمه 
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی كه قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد كرده است، اراده اشخاص حاكم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت. 
نمی‌توان ادعا كرد كه مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست كم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌كرده‌اند و عقد صلح در مقام 
معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد كه ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام 
بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انكار كرد. 
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یكی از نتایج اصل حاكمیت اراده بوده است: بدین معنی كه، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانكه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست كه پذیرفتن «اصل آزادی 
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افكار فرد گرایان درباره «حاكمیت اراده» نیست. در حقوق كنونی همه كم و بیش پذیرفته‌اند كه حكومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است كه «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. 

نتایج قاعده 
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود: 
۱ ـ اشخاص می‌توانند قرارداد را، زیر هر عنوان كه مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین كنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را كه اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی كرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وكالت و قرض. ولی، باید دانست كه پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست كه اشخاص ناچار باشند یكی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این 
راه است كه می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم كنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حكومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است كه، در موارد اجمال یا سكوت قانون، اراده دو طرف عقد حاكم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد. 

۲ ـ عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بكار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حركت كه انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد. 
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا كنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف كند. 
۴ ـ اثر عقد محدود به كسانی است كه در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچكس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل كند یا به سود او حقی بوجود آورد. 

حدود آزادی اراده 
گفته شد كه اصل آزادی قراردادی به عنوان یك وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا كه از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانكه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است كه مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است كه :«محكمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد». 

در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد كاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی كه جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود. 
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فكر قوت می‌گیرد كه، هر گاه در اثر حادثه‌ای پیش‌بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی كند. همچنین، پیشنهاد شده است كه، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شكنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد. 
این دگرگونی‌ها باعث شده است كه گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند . 
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است كه «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است كه با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد. 
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است كه در آغاز اسباب و مبانی محدود كننده اراده را بررسی كنیم و پس از آن به انواع محدودیت‌ها بپردازیم: 

گفتار نخست ـ عوامل محدود كننده آزادی 
اقسام این عامل‌ها 
گذشته از مواردی كه اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی كه آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یكی از این سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه. 
باید دانست كه این سه عامل را نباید بكلی از یكدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیكی كه بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانكه، برای تمیز قوانین امری و تكمیلی، ناچار باید به 
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید كه نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر كرده است و همگان پذیرفته‌اند كه همه ضرورتهای اجتماعی را نمی‌توان در قوانین جستجو كرد. پس، با توجه به همه ارتباط‌ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی كرد: 

۱ ـ قانون 
لزوم تشخیص قوانین امری 
چنانكه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی كه فرد گرایان سده‌های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موكول به مخالفت نداشتن با قانون كرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حكومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می‌داند و حاكمیت اراده را نمی‌پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون). 
گذشته از اصولی كه گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور كلی معین می‌كند و در هر یك از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می‌افزاید، چندان كه به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد كه مخالف با قوانین نباشد». 
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یكسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشكلی روبرو نمی‌شد. ولی، دشواری در این است كه گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف‌ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند جانشین سكوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می‌توانند بر خلاف قانون تراضی كنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود كه الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تكمیلی» دارد. 

برای مثال، احكام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تكمیلی است و می‌توان سقوط تمام آنها را شرط كرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده 
۴۹۰) و حق تعیین مسكن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است. 
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی كه با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تكمیلی به شمار رود عقد حكومت دارد. 

ضابطه تشخیص 
در فقه نیز برای تمیز«حق و حكم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه‌های گوناگونی برای آنچه در حكومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نكرده است بدست داده‌اند . ولی، چون خواسته‌اند قاعده 
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حكومت اراده بیابند، در مصداق‌های قواعد اختلاف كرده‌اند و بحث‌ها چنانكه باید به نتیجه نرسیده است. 
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده‌ای عام و روشن ناتوان مانده‌اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده‌اند. بدین ترتیب كه، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تكمیلی شمرد. 

اشكالی كه نویسندگان با آن روبرو شده‌اند ناشی از نقص پژوهش‌ها نیست، بلكه طبیعت موضوع آن را ایجاب می‌كند. زیرا باید مصالحی كه مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم‌تر انتخاب گردد و این كاری است كه قاعده بر نمی‌دارد. 
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانكه اخلاق نیز به آرامی دگرگون 
می‌شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب‌ها یكسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان‌ها در آن اثر می‌گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می‌توان انتظار داشت كه قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حكومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد. 

تحلیل بحث و راه حل استقرایی 
فرض این است كه همه قوانین كم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می‌شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتكارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می‌شود و تمام اشكال در این پرسش خلاصه می‌شود كه آیا مصلحتی كه مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟ 
پاسخ این پرسش را نمی‌توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده‌ای كلی بدست آورد. باید، بجای كلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احكام قانون دریافت كه قانونگذار در هر مورد كدامیك از این دو مسلحت را والاتر می‌دیده است. 
در این كاوش، كه زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می‌گیرد، در واقع كارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می‌دهد بازتاب افكار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است كه از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می‌گذارد و بیشتر معلوم‌های ذهنی او را اصول حقوقی تشكیل می‌دهد، به ویژه كه از نظر شغلی نیز ناچار است كه بنام اجرای قانون حكم دهد و از بند این اصول آزاد نیست. 
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش‌های اجتماعی در حقوق كنونی ما وضعی را بوجود آورده است كه دیگر نمی‌توان به هیچیك از اصول امری یا تكمیلی بودن قوانین اعتماد كرد. به همین جهت، آنچه را كه از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می‌شود، به عنوان راهنما بررسی می‌كنیم: 

الف ـ غالب احكامی كه به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است. 
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یك سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد: 
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می‌كند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: 
«هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی‌كند و در غالب موارد هدف محدود كردن مالكیت است. یعنی، در زمینه محدود كردن حق مالكیت، قواعدی كه وضع شده امری است، مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. لیكن، درباره قراردادهای مالی، كمتر به قوانین امری برخورد می‌شود و اصل تكمیلی بودن قواعدی است كه آثار عقد را معین می‌سازد. 
برعكس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نكاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امكان دارد كه قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نكاح دائم نمی‌توان تكلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد . 


اماره‌های امری بودن قانون 
در كنار اصولی كه از راه استقراء درباره امری یا تكمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره‌ای از اماره‌ها را نیز باید نام برد كه به طور خاص می‌تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره‌ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می‌سازد. 
یكی از این نشانه‌ها لحنی است كه قانونگذار در بیان احكام خود بكار می‌برد. برای مثال، آوردن واژه‌هائی مانند «باید» و «مكلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در 
امری بودن حكم دارد، در حالی كه كلمه «می‌تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تكمیلی بكار می‌رود. دو اماره زیر نیز از نشانه‌های بارز قوانین امری است: 
۱ ـ احكام استثنایی كه بر خلاف قواعد كلی قراردادها وضع می‌شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی‌رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می‌دهد كه قانونگذار نمی‌خواسته است امكان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد. 
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده كلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری كه به حكم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی‌توان بر خلاف مفاد آن توافق كرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیك در معاوضه‌ها باشد و از نتایج قصد مشترك دو طرف به حساب آید، قاعده‌ای است تكمیلی. زیرا، دو طرف می‌توانند اعلام كنند كه آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط كرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست. 

۲ ـ قواعدی كه هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امكان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حكومت عقد بر حقوق كسانی است كه در انعقاد آن دخالتی نداشته‌اند. 

قرارداد مخالف روح قانون 
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد كرده‌اند، در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممكن است ادعا شود كه تنها به استناد حكم صریح قانون می‌توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری كرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است كه، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حكم كرد. 
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است كه ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است كه همه پای بند به گفته‌ها و پیمان‌های 
خویش باشند و این پندار از میان برود كه، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است. 
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می‌توان خلاصه كرد كه «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود كه كلامی دارای مفهوم است، چگونه می‌توان ادعا كرد كه این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟ 
باضافه، خواهیم دید كه نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می‌شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی كه در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می‌دهد كه مقصود از تنظیم ماده ۱۰ این نبوده است كه دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حكم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانكه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تكرار نشده و به طور مطلق آمده است كه :«مفاد سند در صورتی معتبر است كه مخالف قانون نباشد» . 

درست پنداشتن قراردادهایی كه با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می‌آورد. برای مثال، در هیچیك از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است كه قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی كه از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می‌آید كه مباح شناختن این اقدام با حكم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است. 

۲ ـ نظم عمومی 
مفهوم نظم عمومی 
با آنكه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می‌شود ، 
ظاهر این است كه نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق كنونی مرسوم ساخته‌اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح 
عبارت‌های گوناگون بكار برده‌اند . ولی، در تعریف‌ها ارتباط نظم عمومی با منافع 
و مصالح جامعه آشكارا به چشم می‌خورد و تنها نقطه مشترك بین تمام آنها است. 
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت كند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می‌گویند قاعده‌ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است كه آن قاعده در شمار اصولی است كه مسیر حركت دولت را در این راه تعیین می‌كند. طبیعی است كه در جامعه‌ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند كه با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یكی از مهم‌ترین اوصاف نظم عمومی، می‌توان گفت، نظامی است كه رعایت آن به پیروی همگان وابسته است. 

اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی كه به آن استناد می‌شود یكسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است. 
ولی، هنگامی كه در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می‌آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است: 
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است كه قانون جدید بر آثار قراردادهایی كه در زمان حكومت قانون سابق به وجود آمده است حكومت نكند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند . 


ولی، جایی كه حكومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد كه می‌توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است كه همه تابع یك قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان‌های گذشته نیز حكمروایی می‌كند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلكه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند. 

همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می‌شود كه خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی‌كند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می‌شود كه مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است. 
مطابق ماده ۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی كند و در محاكم ایران صحت و بطلان این نكاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی‌تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند كه بر طبق قوانین ملی آنان نیز نكاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد. 
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست كه در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی‌خورد. زیرا، می‌دانیم كه نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی‌ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه‌ای كه برای محدود ساختن 
اراده كفایت می‌كند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی كافی نیست. 
با وجود این، نباید تصور كرد كه نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی كه به نظم عمومی استناد می‌شود، مقصود این است كه چون اجرای قاعده‌ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حكومت می‌كند. منتها، مصالحی كه ممكن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حكومت اراده اشخاص بكاهد، با مصالحی كه در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می‌گردد. یكسان نیست و به همین جهت می‌توان گفت: نظم عمومی در همه جا یك مفهوم است كه درجه‌های گوناگون دارد. 


۳ ـ اخلاق حسنه 
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی: 
ماده ۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یكی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در كنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می‌آورد و می‌گوید :«عقود و قراردادهایی كه مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می‌آید كه بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یك جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟ 
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنكه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است كه پاره‌ای از قواعد اخلاقی را حمایت كند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یكی از مبانی مهم حقوق دانست. 

گروهی از قواعد اخلاقی را كه در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر، 
كه ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می‌آورد كه اخلاق در آن باره حكمی ندارد. پس، احتمال دارد امری كه خلاف نظم عمومی است با هیچیك از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر كدام قلمرو ویژه‌ای می‌یابد كه، در عین ارتباط و نفوذ در یكدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد. 
با وجود این، چون اموری كه خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‌زند و هیچگاه حقوق نمی‌تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر كه، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امكان دارد، قراردادی كه با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید. 
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد كه به دادرس اجازه می‌دهد تا برای اخلاقی كردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد كه نمی‌توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته‌اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ». 


تمیز اخلاق حسنه 
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افكار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیك و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت‌هایی كه در جامعه‌ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه‌های فراوانی از سنت‌ها و قواعد وجود دارد كه در زمانی محترم و در زمان دیگر نكوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مكان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انكار كرد. ولی، این حقیقت را نیز 
به تجربه در می‌یابیم كه بسیاری از قواعد، به حكم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیكوكاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته‌های دور تا كنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم‌های مذهبی است و هیچ منصفی نمی‌تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انكار كند. چنانكه، امروز در كشور ما، هاله‌ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می‌نامیم سایه افكنده است. 
مذهب نیز به مرور زمان با سنت‌های ملی در می‌آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می‌كند و آرمان‌های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می‌شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم تركیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم‌های مذهبی و داوری‌های عقلی است كه وجدان عمومی را تشكیل می‌دهد. دادرس آنچه را كه این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می‌كند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می‌دهد كه آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟ 

دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینكه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به كشف عقیده اكثر مردم محدود كرد. 

قراردادهای مخالف اخلاق 
مخالفت قرارداد با اخلاق ممكن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیكن در عمل كمتر اتفاق می‌افتد كه اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز كنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می‌آید كه موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینكه مالكی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می‌دهد یا می‌فروشد؛ قراردادی كه موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است. 

مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی كه جهت نامشروع دارد كافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست‌های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا كاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند كه نامشروع باشد، در آن انكار كنند: پس، بعضی گفته‌اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاكمیت اراده مبالغه نكرده‌اند و تنها اعتقاد دارند كه دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد كند و بعضی دیگر این قید را نیز رها كرده‌اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را كافی می‌دانند. 
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید كرد و تنها یادآور 
می‌شویم كه ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست كه جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.» 
باید دانست كه اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی كه احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت كه اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه‌های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست 

اندازی به مال دیگران و ده‌ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه‌های اخلاقی 
و مذهبی دارد و همه مصداق‌های آن را در قوانین نمی‌توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی كه بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد. 

گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی 
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی 

از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می‌آید: 
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ كس را نمی‌توان مجبور كرد كه طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی كه مایل به آن است خودداری كند. 
۲ ـ هر كس آزادانه می‌تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب كند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد. 
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه‌های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری‌های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است. 
گفته شد كه اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است كه هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر 
توانا حمایت كنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین كنند. 
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می‌توان به دو گروه تقسیم كرد: ۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها. 
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی كامل دارند، ولی نمی‌توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی كه، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حكم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می‌شود كه تنها صورت قراردادی دارد و متكی به رضای او نیست. 


۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها 
جلوه‌های محدودیت اراده 
حدودی كه برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می‌برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد 
قرارداد محدود می‌سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می‌شود كه راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است كه این دو مانع جداگانه بررسی شود: 

الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی: 
در این محدودیت‌ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می‌شود كه قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع كرده، یا به اصطلاح پاره‌ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است . 

در كلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره‌ای از آنها اشاره می‌شود: مانند اینكه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله كند، اعم از اینكه مال مولی علیه را به خود منتقل كند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدیر شركت سهامی نمی‌تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی كه با شركت یا به حساب شركت می‌شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت). 
حقوق مورد نزاع را نمی‌توان به كسی كه به عنوان وكیل در دعوی شركت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وكالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیك آنان نمی‌توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) . 
هیچیك از كاركنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل كه جنبه تجارت داشته باشد شركت كند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸). 

ماهیت حقوقی این محدودیتها 

این گونه محدودیت‌ها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یكی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی كه ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می‌توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی كه قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین كه زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره‌مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می‌كند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می‌آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن. 
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی كه مبنای این گونه محدودیت‌ها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی كسی است كه ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می‌تواند معامله را به حساب و نام او منعقد كند، ولی با هیچ تمهیدی نمی‌توان اثر محدودیت‌های قانونی را از بین برد. 
پس، باید گفت، محدودیت‌هایی كه از این سنخ مقرر می‌شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی است . 

محدودیت‌های ناشی از قرارداد 
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان‌هایی كه بسته‌اند ممنوع از انجام معامله می‌شوند: مانند اینكه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می‌شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملك كرده است محروم می‌ماند، یا در اساسنامه شركت تجارتی می‌آید كه سهام فقط به سایر شریكان قابل انتقال است، یا مالكی ضمن اجاره دادن مالك خود متعهد می‌شود كه دكان‌های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد.... 
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی كه بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان‌های 
محدود كننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده‌اند . 

این نظر قابل انتقاد است و محدودیت‌های قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاكمیت اراده كسی است كه شرط به زیان او مقرر می‌شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می‌آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد. 

ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم 
بر طبق اصل حاكمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می‌آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورت‌های زندگی در اجتماع همه را كم و بیش ناچار از انجام پاره‌ای معامله‌ها می‌سازد. تقسیم كارها در تمدن امروز هر كس را ناگزیر می‌كند كه، برای تأمین نیازمندی‌های خویش، پیمان‌های گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه‌ها ببندد. 
درست است كه هیچكس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه‌های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می‌شود. پس، به طور عادی كسی توانایی حفظ آزادی كامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمان‌ها می‌سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیكاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می‌كند كه امكان خودداری از آن تنها به پندارها می‌رسد. زیرا، كار كردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمان‌ها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در كار نكردن است. 

وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می‌آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می‌دهد كه در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی‌پذیرد، در حالی كه فردگرایان و پیروان حاكمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید 
ندارند. 
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می‌گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام‌های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می‌شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم كند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاكم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی كه باید مال ودیعه را حفظ كند توافق نكنند، حاكم به جای آنان تصمیم می‌گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را كه از توافق درباره آن امتناع كرده‌اند بر ایشان تحمیل می‌كند. 
مثال‌های دیگر: در صورتی كه شریكان تراضی در تقسیم نكنند، حاكم به قید قرعه سهام را معین می‌كند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی كه باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نكنند، شخص مزبور از طرف حاكم معین می‌شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب كارشناس توافق نكنند، دادگاه كارشناس را به قید قرعه معین می‌كند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م). 

اجبار مستقیم 
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه‌ای كه پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولت‌ها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود كنند و اشخاص را ناگزیر به شركت در قراردادهایی سازند كه تمایلی به آن ندارند. در حقوق كنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می‌گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمان‌های مفید و ضروری بكار می‌رود. 
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری كه در انعقاد آن اعمال می‌شود، می‌توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار كسانی كه ارزاق عمومی را احتكار كرده‌اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی كه از طرف 
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی). 

۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها 
حدود آزادی اراده در قانون مدنی 
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی‌گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می‌كند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست كه، هر جا قانون حكم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد. 
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی كه جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاكم می‌تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اینها. 
ولی، در حقوق كنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی كه برای اصل آزادی قرار دادی معین می‌شود، گروهی از عواملی است كه بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می‌سازد و گاه نیز در عمل از بین می‌برد. 
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاكمیت اراده اینست كه هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره‌ای از نویسندگان ، تعهدهای 
ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی‌آوریم. 

انواع محدودیت‌ها 
محدودیت‌هایی كه در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون‌است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینكه هدف شمردن تمام آنها باشد، می‌توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم كرد: 
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛ 
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی. 

حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی 
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها كه رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه‌های خاصی در آمده است كه هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست كه از بستن عقد خودداری كنند. ولی، همین كه در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه‌های پیش ساخته قوانین برگزینند. 
برای مثال، در قانون كار، و آئین نامه‌هائی كه مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت كار و طرز تعیین دستمزد برای كارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات كارگر و راه حل اختلاف بین كارگر و كارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتكار كارگر و كارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می‌شود، چنانكه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملك به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام‌آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می‌تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینكه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حكم قطعی كه بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...» 
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می‌شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد. 

حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی 
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تكمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین‌المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده كه پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشكیل سرمایه‌های بزرگ اعضای هر صنف را به یكدیگر نزدیك و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید كنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده‌اند كه بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست كه با یكدیگر همكاری نزدیك داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه‌ها یكسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است كه در سندیكای همكاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی كه سندیكای كارگر بسته شده است تجاوز نكند (ماده ۱۴۶ قانون كار). 
چون اعضای سندیكا به اكثریت انتخاب می‌شوند، در عمل ممكن است كارگر و كار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را كه از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می‌شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت. 
كارتل‌ها و تراست‌ها نیز غالب پیمانهایی كه با عمده فروشان در باره فروش كالاهای خود می‌بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می‌كنند و آنان را ملتزم می‌سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی كنند.

نویسنده: دكتر امیر ناصر كاتوزیان

حسن حاحیلو دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب (کارشناس ارشد حقوق خصوصی) یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعوای بسیاری در دادگاهها شده است، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشند. 
مادة ۷۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.» 
نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را، در مورد رهن نافذ نمی‌داند. حضرت امام (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مساله ۱۹ باب رهن بیان می‌کند: «لایجوز للراهن التصرف فی الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع اوالمنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...»۱ 
این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است،که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون، یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن بودن حق این است که در برابر همه کس قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست. چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است، مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند، حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند. ۲ 
واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد. غیرنافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد، شاید به همین دلیل باشد، درآرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود و در مذاکرات اعضای دیوان عالی کشور، بطلان این معاملات، خلاف انصاف دانسته شده است. 
«در سیستمهای مختلف حقوقی من¬جمله کشورهای کامن لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی اینگونه کشورها می‌باشد، چیز دیگر به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید. بنابراین در اینگونه موارد، اگر ما بخواهیم چشمهای خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جز رهن بوده و طبق مادة ۷۹۳ قانون مدنی واگذاری این حقوق صحیح نبوده است، بر خلاف انصاف حکم نموده ایم و پنج مستاجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده ایم.» ۳ 
واقعیت این است، بسیاری از مردم جهت خرید ملک از وام های بانکی استفاده می نمایند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وامها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود و نیز بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین، از وامهای بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌نمایند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات، حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد. 
در این میان علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است. 
در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویة شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ که در تعارض آرای شعبه ۲۱ و ۱۴ دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم. 
در تاریخ ۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهانها به خواسته ابطال فروش¬نامه مورخ ۷/۸/۶۹ و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ ۷/۸/۶۹، ملک در رهن بانک بوده است و راهن بدون اخذ مجوز از بانک، اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است. شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است پس از درخواست تجدید نظر از حکم صادره، شعبة ۲۱ دیوان عالی کشور در مقام تجدید نظرخواهی چنین رأی داده است: «مستفاد از مادة ۷ قرارداد، اموال و اسناد مشروحه در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را بعمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت به تصرف خریدار قرار گرفته است تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک ۱۴۱۳ بوده نه منافع آن، زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه نهایتاً به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه قرارداد عادی ۷/۸/۶۹ و با توجه به تعیین مال الاجاره و عنوان مستاجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است، بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستاجر منافی حق مرتهن با مقررات مادة ۷۹۳ قانون مدنی نبوده است. و ایراد و اعتراض تجدید نظرخواه تا این حد وارد و دادنامه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.»۴ 
امّا در پروندة کلاسه ۱۴/۱۷/۸۰۴۵ مورخ ۱۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به خواسته ابطال فروش¬نامه عادی (مورخ ۱۱/۷/۶۶) فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که خوانده ردیف دوم، سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده است، بدون اجازه بانک در تاریخ ۱۱/۷/۶۶ به خوانده ردیف اول واگذار کرده است، دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته با استناد مادة ۷۹۳ قانون مدنی حکم بر ابطال فروش¬نامه عادی مورخ ۱۱/۷/۶۲ تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر نموده است، سپس محکوم‌علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدید نظر نموده که شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است: «با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض موثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته، فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.»۵ 
بیشتر استدلال موافقین رأی شعبة ۲۱ دیوان عالی کشور، این است، عرصه و اعیان ملک در رهن بوده است و منافع در اختیار خود راهن بوده است، لذا راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار نماید امّا مخالفین این نظر و موافقین رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور، بیشتر استدلالشان بر پایه مادة ۷۹۳ و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن، راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه¬ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اینکه راهن اجازه داشته است، در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است۶. 
هیات عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور، پس از ختم مذاکرات، رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ بیان می‌دارد: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود، لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه، بنابر مراتب مذکور، در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در نتیجه رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوطه به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم التباع است.»۷ 
هر چند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است که رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد، به نظر وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن، سبب غیر نافذ شدن معامله نمی‌شود به عنوان مثال چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد به علت اینکه این حق یک حق عینی است آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیر نافذ شدن معامله می‌شود. حتی به نظر می‌رسد به علت اینکه این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است تغییر مالک در این حق تاثیری ندارد و به نظر می‌رسد باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است. 
البته رأی اصراری شمارة ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ که به فاصله کمتر از چهار ماه از رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ در تعارض با آن می‌باشد. 
به تاریخ ۲۶/۶/۷۴ خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه ( فک رهن از ملک و دریافت باقیمانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبة ۴ دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید. 
به این شرح که خوانده طی مبایعه نامة ۲۸/۱۲/۷۳ ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است، ولی حاضر به انجام مفاد مبایعه نامه یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد، خوانده نیز در تاریخ ۹/۸/۷۴ دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی ۲۸/۱۱/۷۳ به دادگاه تقدیم داشته است، شعبة ۴ دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه های ۲۳۷۸ و ۲۳۷۷ مورخ ۲۷/۱۲/۷۴ چنین رأی صادر نموده است: «...دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن را محرز دانسته و مستنداً به مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۳۱ قانون مدنی الف: رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوی در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید. ب: نظر به اینکه حسب متن قرارداد خوانده ملزم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می‌نماید مورد دعوی را تخلیه و تحویل خواهان نماید. ج : چون انتقال رسمی مورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند ۵ قرارداد منعقده، خوانده مکلف شده است که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارٌالیها می‌بایست، نسبت به فک رهن اقدام، در صورت استنکاف از پرداخت بدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند ۵ قرارداد تکلیف پرداخت هزینه های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و بایستی وفق آن عمل گردد. بدیهی است در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید. د: با توجه به مراتب فوق دعوای تقابل خوانده دعوای اصلی بر علیه خواهان دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ ۲۸/۱۲/۷۳ غیر ثابت و مردود اعلام می‌نماید.»۸ 
با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه ۶ دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد، شعبه ۶ دیوان عالی کشور در دادنامه ۱۸۶/۶ مورخ ۲۸/۶/۷۵ بدین شرح صدور رأی می‌نماید: «بر دادنامه تجدید نظر خواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوی در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نگردیده و یا فک رهن به عمل نیامده، الزام تجدید نظر خواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول مادة ۷۹۳ قانون مدنی است، علی هذا رأی مزبور به¬علّت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.» 
با وصول پرونده به دادگستری اصفهان این بار پرونده به شعبه ۶ دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود، دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌نماید. که بانک بیان می‌دارد: »...بانک در صورت می تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق مادة ۱۰ قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول نماید.» و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.۹ 
سپس شعبه ۶ دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه ۴ اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد: «دادگاه با استدلال به اینکه انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع در خصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و کماکان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود که با این وصف دعوی خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته، مستنداً به مواد ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۲۰ و ۲۳۷ از قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مورد قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب فوق زمان انتقال ملک، می‌بایستی میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.۱۰ 
هر چند، آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده ای با توجه به رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و مادة ۷۹۳ قانون مدنی و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله حضرت امام و اینکه بانک معامله را اجازه نداده است لذا بیع را نافذ نمی‌دانند امّا نظر عده ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به اینکه در معامله شرط شده است فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاصی حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، لذا فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.۱۱ 
هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شمارة ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ را صادر نموده است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه به شرح دادخواست ابتدایی، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه مورخ ۲۸/۱۲/۷۲ و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوی قرار داده است و نظر به اینکه به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به اینکه از جمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده (تجدید نظر خواه) دادنامة شمارة ۴۲۱۲ مورخ ۱۱/۱۱/۷۵ شعبه ۶ دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات مادة ۷۹۳ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضاء مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آراء تایید و الزام می‌شود.» 
رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است، دیوان عالی کشور قرارداد تنظیمی بین فروشنده و خریدار را مبایعه نامه دانسته است و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می باشدرا مترتب بر بیع دانسته است ، پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهن موافق نمی‌باشد و با توجه به اینکه رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود، پس شرط ضمن آن نیز به¬خصوص با توجه به اینکه درباره مورد مبیع است صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد. 
رأی بعدی، رأی اصراری شمارة ۳۱ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۷ هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه وقوع عقد بیع بین طرفین دعوی با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به اینکه به¬موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به¬علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمانها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظر خواهانها غیرموثر تلقی و دادنامه شمارة ۳۰۶ الی ۳۳۱ مورخ ۱۵/۹/۷۶ شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصرار یافته، به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور بلا اشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.»۱۲ 
شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیأت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است، شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: «...توجهاً به اینکه در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت چهل دستگاه آپارتمان مجزی درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده از منافع آن بهره مند شود و بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارٌالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده¬اند. لذا رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمانهای خریداری شده در حق خواهانها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌کرد.۱۳ 
جالب این است که هیأت عمومی در اینجا، از اینکه مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده است که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است، امّا در مورد پرونده¬های که منجر به صدور رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ این استدلال را که بانک مغازه ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است. 
آنچه از مشروح مذاکرات هیأت عمومی حقوقی دیوان بر می‌آید، این است که مخالفین استدلال شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شمارة۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و اینکه بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و اینکه از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته¬اند، امّا نظر موافقین که رأی دادگاه بدوی را پذیرفته¬اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن را دریافت می‌شود، امّا به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد امّا شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهانها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خوانها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این موارد به صراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظرات بیان شده توسط قضات دیوان عالی کشور دیده می‌شود. ۱۴ 
«مساله نسبتاً مهمی است، ۲۶ نفر حدود ۸ـ۷ سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده¬اند، در صورتی که رأی دیوان ]رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله[ مورد تایید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده اند در حال حاضر به هیچ وجه صاحب مسکن نمی‌شود، مساله مهم است. به عبارت دیگر در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و به هم حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمانها را خریداری کرده اند و سالها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده کرده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین نرود در یک کلام جمع بین الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تایید شود.»۱۵ 
امّا حقیقت این است که قانون مدنی در مورد معاملات نسبت به املاک در رهن، جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی‌باشد در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تعداد زیادی از املاک در رهن بانکها می‌باشند لذا غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این معاملات نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی‌که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانکها و تکمیل پروژه های ساختمانی خود می‌نمایند، سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند. عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه می‌باشد. 
یکی از راه حلها، جهت حل مساله دیده می‌شود تنظیم وکالتنامه های بلاعزل جهت تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت اینکه وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر احد از طرفین منفسخ می‌شود خطرات خاص خود را خواهد داشت. 
قانونگذار می‌بایست با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانکهای مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیر منقول در رهن بانک در آن، رسمیت شناخته شده باشد و هم اینکه حق مرتهن در آن به عنوان حق عینی که با تغییر مالک تاثیری در آن نداشته باشد، مشکلات بوجود آمده را حل نمایید و از بروز رویه های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی که به هیچ عنوان پاسخگو نیازهای بوجود آمده نمی باشد. 
. ۱ روح الله الموسوی الخمینی، تحریر‌الوسیله، طهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، ۱۴۰۷ هـ..ق، الجزالثانی، ص ۹. 
۲ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ۱۳۷۸، صص ۵۸۵ ـ ۵۸۴. 
۳ مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۶، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۸، ص ۴۳۴. 
۴ پیشین، صص ۴۲۹ ـ ۴۲۸. 
۵ پیشین، ص ۴۲۹. 
۶ پیشین، صص ۴۴۰ ـ ۴۳۰. 
۷ پیشین، صص ۴۵۰ ـ ۴۴۹. 
۸ پیشین، ص ۵۸۴. 
۹پیشین، صص ۵۸۶ ـ ۵۸۵. 
۱۰پیشین، صص ۵۷۸ ـ ۵۸۵. 
۱۱ پیشین، صص ۵۹۴ ـ ۵۸۷. 
۱۲ مشروح مذاکرات و آراء دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۷، تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوان کشور، چاپ اول ، ۱۳۸۰ ، ج ۴ ص۷۲۲ . 
۱۳ پیشین، ص ۷۰۷ . 
۱۴ پیشین ، صص ۷۲۰ ـ ۷۱۵. 
۱۵ پیشین ، ص ۷۱۲.

نویسنده: حسن حاجیلو -كارشناس ارشد حقوق خصو صی- دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تكاب

۱) تفاوت استحسان و استصلاح: استحسان راه حلی است هماهنک با خوی و سرشت انسان بدون اینکه مصلحت و مفسده ی ان در نظر گرفته شود_در حالیکه استصلاح عبارتست از سنجیدن و رعایت کردن مصلحت و مفسده.

۲) مثال برای استصلاح:۱_حکم به انحلال زوجیت بین غ مفقودالاثر و زوجه او ، در صورتیکه زوجه وی بخواهد ، بر اساس مصلحت در مذهب مالکی مجاز است ، هرجند ار جهت نفقه زوجه در زحمت نباشد. ۳) مصلحت و مفسده ی مورد نظر:مصلحت عبارتست از منفعت و مفسده یعنی مضرت و زیان ، خواه این نفع و ضرر شخصی یا عمومی،فوری یا اتی و کم و زیاد باشد_مثلا سود و لذت و راحت و امثال انها مصلحت محسوبند و در مقابل:نادانی و زیان و درد و رنج مفسده اند.

۴) اقسام مصلحت: ۱) مصلحت ضروری یا ضرورت ها: عبارتند از چنان مصلحت هایی که زندکی مادی و یا معنوی انسان بدان بستکی داشته باشد بطوری که از دست دادن ان موجب اختلال زندکی مادی یا مجازات و کیفر در جهان دیکر خواهد شد_مانند تمام واجبات مانند نماز و روزه و زکات و جهاد و غیره_ ۲) حاجت ها یا نیارمندیها ان دسته از مصالح را فرا مکیرند که باعث رفع مشقت و رفع عسر و حرج است هرجند از دست دادن ان اختلالی ایجاد نمی کند ، مانند اذن ولی در نکاح دختر و بسر نابالغ که کرجه عدم رعایت ان اختلالی ایجاد نمیکند ولی رعایت ان موجب می شود که از ازدواج های نامناسب جلوکیری کرده و ناسازکاریها و اختلافات خانوادکی را در حدود خود از بین ببرد_ ۳) جیزهایی که فقدان ان موجب اختلال زندکی یا عسر و حرج نمیشود ولی در زندکی مادی و معنوی انسان منشا لذت و راحتی بیشتر و انتفاع و اسایش زیادتر است ، مانند لباسهای فاخر و کردش و ورزش و مسافرت و ... 

۵) استحسان از منظر امامیه: استحسان عبارتست از اینکه در جایی با قیاس یا قاعده ی کلی یا دلیل دیکر نمیتوان حکم شرعی را اشتنباط کرد ، از ان صرف نظر کرده و به ملاحظه ی مصلحت خاص مورد، حکمی بیدا کنیم_ مثلا هر وقت کسی حیوان دیکری را مشرف به مرک ببیند و ان را سر ببرد که کوشت ان حلال باشد، اینکار اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال انکه استحسان و رعایت مصلحت ایجاب میکند که اینکار جایز و بدون ضمان باشد_آنها استحسان را حجت نمیدانند و برای ان تعریفی نکرده اند و به ذکر تعاریف دیکران و رد انها اکتفا کرده اند.

۶) تعریف دلیل: از نظر اصولیین دلیل اعم از انست که در منطق مصطلح است زیرا هر جیزی که بتواند ما را به مجهولی برساند و مجهولی را بر ما معلوم کند دلیل کویند، اعم از اینکه قیاسی باشد مولف و مرکب از جند قضیه ی واحدی باشد و به همین لحاظ حکم عقلی و قران و قیاس و اجماع را دلیل کویند در حالیکه ممکن است سه تای اخیر قضایای مولف نباشد جنانحه جمله اقیمواالصلوه دلیل نماز است و جمله ای است مفرد و نه مرکب. 

۷) دلایل اثبات دعوی: اقرار_اسناد کتبی_شهادت_امارات_قسم .

۸) دلیل اخص: دلیل اخص در برابر اماره و اصل است و عبارست از جیزی که به لحاظ کشف از واقع مثبت حکمی تکلیفی و کلی باشد مانند ایه احل الله البیع و حرم الربوا.

۹) اماره : چیزی است که مثبت حکم وضعی یا موضوعی از موضوعات احکام تکلیفی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد مانند اماره ی ید و تصرف که مثبت مالکیت و ذوالید است و مانند اماره ی فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است . این دو اماره هر دو از احادیث و اخبار اقتباس شده اند . باید توجه داشت که موضوع بحث ما امارهی قانونی است مه اماره ی قضایی. بینه شرعی اماره است برای اثبات مفاد آن اعم از زوجیت و مالکیت و جرم و . . . ۱۰) اصل : اصل چیزی است که بدون ملاحظه ی کشف از واقع و صرفا برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید حجت شناخته شده باشد اعم از اینکه مثبت حکم تکلیفی باشد یا موضوع . مثلا هرگاه در تحریم عملی تردید کنیم مثل اینکه ندانیم سیگارکشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آنرا ثابت می کنیم.

۱۱) مقایسه ی دلیل و اماره : ▪ شباهت : اماره با دلیل از حیث اینکه هر دو به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند به هم شباهت دارند . ▪ تفاوت : اولا-دلیل مثبت حکم تکلیفی و اماره مثبت موضوع یا حکم وضعی است . ثانیا-اینکه حجیت اماره به دلیل عقیده ی مشهور اصولیین مبتنی است بر حجیت ظن نوعی حاصل از آن و به عبارت دیگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالی که دلیل می تواند قطعی باشد یا ظنی. 

۱۲) مقایسه ی اصل با دلیل و اماره : دلیل و اماره برای کشف از واقع و ژی بردن به حکم واقعی یا موضوعات احکام هستند ولی اصل به هیچ وجه جنبه ی کشف از واقع نداشته و برعکس با فرض جهل به واقع و حکم واقعی برای رفع بلاتکلیفی در مقام عمل تدبیری می اندیشند . ۲- لاصل دلیل حیث لادلیل یعنی اصل بر اماره مقدم است . دلیل و اماره را دلیل اجتهادی گویند ولی با اصل فقط می توان راه حل عملی را فهمید لذا اصل را دلیل فقاهتی گویند . ۳- اماره غالبا مفید ظن است و مبنای حجیت آن کشف ظنی از واقع است در حالی که اصل غالبا مفید ظن نیست و به هر حال مبنای حجیت آن ایجاد ظن نمی باشد .

۱۳) معانی علم اصول : a)قاعده : مانند اینکه گفته می شود اصل در اشیا پاک بودن است یعنی طهارت جاری است . b) دلیل : مانند اینکه گفته می شود عقد لازم است والاصل فیه قول تعالی :اوفو بالعقود . c) ظاهر یا راجح مانند اینکه می گویند:اصل در استعمال حقیقت است یعنی ظاهر حال گوینده این است که معنای واقعی لفظ را اراده کرده است . d) استصحاب مانند اینکه در موردی که شک در انتقال مالی از یکی به دیگری شود گفته می شود اصل عدم انتقال است یعنی عدم انتقال را استصحاب می کنیم .

۱۴) اقسام لفظ: a) اصل لفظی عبارتست از ظهور لفظ در معنایی و مهمترین آنها به قرار زیر است: اصل حقیقت و اصل عموم و اصل اطلاق . b)اصل عملی عبارتست از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی یا در موضوع آن بدان عمل می شود و مهمترین اصول عملی عبارتنداز : اصل برائت و اصل احتیاط یا اشتغال و اصل تخییر و اصل استصحاب .

۱۵) اقسام اصل عملی : a) اصل عملی حکمی= برای بیان حکم ظاهری به کار می رود و غالبا اصل حکمی هستند و گاهی اصل موضوعی . b) اصل عملی موضوعی : برای بیان موضوع حکم به کار رود مثل اصالت الصحه و مانند اصالت الحریه و اصل عدم ولایت . مثال ماده ۸۷۵ یعنی اصل عدم که اصل موضوعی است .

۱۶) تفاوت اصل عدم و اصل برائت : a) اصل برائت در خصوص تکلیف است ولی اصل عدم اعم است از اینکه تکلیفی مورد بحث باشد یا موضوعات بدون تکلیف. b)اصل برائت در جایی به کار می رود که تکلیفی در مرحله واقع وجود داشته باشد ولی دلیلی برای احراز و پی بردن به آن نداشته باشیم و در مقام عمل و در مرحله ی ظاهر برای معافیت از الزام و تکلیف و کیفر و آثار دیگر تکلیف بنا را بر نبودن بگذاریم در حلیکه اصل عدم اعم است از مرحله ی واقع و مرحله ی ظاهر . b) اصل عدم اصلی است عقلی و از مستقلات عقلی اما اصل برائت اصلی است شرعی مگر اینکه دلیل انرا قاعده ی قبح عقاب بلابیان که قاعده ای است عقلی بگیریم که در این صورت اصل برائت نیز اصلی عقلی خواهد بود .

۱۷) اصل اباحه- اصل حظر و برائت و تفاوتها : ۱) اصل رائت و احتیاط در مقام اثبات حکم ظاهری بکار گرفته می شود . ولی اصل اباحه و حظر برای فهمیدن و شناختن حکم واقعی قضیه است  ۲) اصل حظر و اباحه صرفا اصل عقلی هستند در حالیکه اصل برائت و احتیاط ممکن است اصل شرعی باشند یا عقلی ۳) اصل برائت و اشتغال برای درک و فهم تکلیف و وظیفه ی افراد و ناظر به عمل مکلف است . مثلا هرگاه بخواهیم بدانیم غنا حرام است یا حلال مساله مشمول اصل اشتغال یا برائت است ولی اصل حظر و اباحه برای شناختن حکم موضوعی است مثل اینکه هرگاه بخواهیم بدانیم مالی که صاحبش از ان اعراض کرده چه حکمی دارد مباح است یا نه جای بکار بردن اصل حظر است . مثال برای اصل اباحه : شیخ انصاری دلیل عمده ی عدم حرمت نقاشی بی جان را اصل اباحه می داند .

۱۸) حکم واقعی : حکم شرع در هر قضیه ای بدون توجه به علم و جهل مکلف که ممکن است بدان پی ببرد یا نبرد . مثل حکم واقعی شرع در مورد مال مشتبه . 

۱۹) حکم ظاهری : با فرض جهل به حکم واقعی حکمی برای مساله معین کنند . مثل اینکه دوچرخه ای میان ۱۰۰ها دوچرخه مشتبه شود حکم ظاهری ان برائت است و یا برعکس هرگاه مشتبه بین چند چیز محصور و معین باشد حکم ان احتیاط است.

۲۰) حکم واقعی ثانی : حکی است که برای مکلف با توجه به حالات مختلف او به استثنی حالت علم و جهل وضع می شود . مثلا می دانیم روزه ماه رمضان واجب است ولی همین حکم نسبت به مسافر تغییر می کند .اینرا حکم واقعی ثانوی می گویند زیرا مورد آن حالت اضطرا است . مثال : عبور از چراغ قرمز ممنوع است ( حکم اولی واقعی )لکن به دستور پلیس بایستی از آن گذشت ( حکم واقعی ثانوی ) . یا حکم تحریم تنباکو.

۲۱) اصل برائت کجا به کار می رود : این مساله در کتب اصولی تحت عنوان مجرای اصل برائت مطرح می شود. در این مبحث اصولیین مجرای اصل برائت را شک در تکلیف دانسته اند بدین توضیح که گاهی شک در تکلیف است و گاه شک در مکلف به . شک در مکلف به جای بکار بردن اصل اشتغال و احتیاط و شک در تکلیف جای بکار بردن اصل برائت است .

۲۲) شبهه حکمی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معین نباشدمثل اینکه ندانیم عقدبیمه حلال است یا حرام. یا ماده۷۹ آ.د.م. 

۲۳) شبهه موضوعی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معلوم است ولی موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید قرار گیرد . مثل اینکه می دانیم شرب خمر حرام است اما نمی دانیم این نوشیدنی موجود در لیوان الکلی است یا خیر . یا ماده ۸۷۶ ق.م. ۳-انواع شبهه موضوعی : z) شبهه مفهومی : عبارتست از اینکه مفهوم و معنای چیزی روشن و معلوم نباشد مانند حق مکتسب که عناصر و شرایط آن معلوم نیست و در تعریف ان حقوقیین اختلافنظر دارند . R) شبهه مصداقی : عبارتست از اینکه معنا و مفهوم چیزی روشن باشد ولی در اینکه آن تعریف فردی را مورد بحث است فراگیرد تردید بوجود اید چنانچه مفهوم روزنامه کثیرالانتشار (م ۹۴ا.د.م) واضح است ولی ممکن است در مورد روزنامه ای تردید شود که مشمول این مفهوم هست یا نیست.

۲۴) آیاتی از قرآن و احادیثی راجع به حجیت اصل برائت : لا یکلف الله نفسا الا ماآتیها---ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا---حدیث رفع

۲۵) دلایل حجیت اصل برائت :۱- آیات قرآن ۲- اخبار و روایات ۳- اجماع ۴-عقل مهمترین دلیل حجیت اصل برائت قاعده ی عقلی قبح عقاب بلابیان است ( ماده۲ ق.م ا).

۲۶) حکم مولوی : دستور صادر شده از شارع که اطاعت آن لازم است و مخالفت با آن حرام است . مانند اوامر مبین وجوب نماز و روزه و . . . حکم مولوی را تشبیه کرده اند به دستور والدین.

۲۷) حکم ارشادی : دستوری است از شارع در موردی که انسان به درک عقلی خود انرا می فهمد و اثری بش از همان حکم عقلی ندارد . حکم ارشادی را تشبیه کرده اند به دستور پزشک.

۲۸) چه کسی می تواند اصل برائت را بکار برد ؟ ۱) مجتهد : کسی که بتواند احکام شرع را شخصا از ادله ی آن بفهمد و استنباط کند چنین کسی بایستی به عقیده خودش عمل کند . ۲) مقلد: کسی که قدرت و توانایی مورد فوق را ندارد و بایستی از مجتهد تقلید کند .

۲۹) بکار بردن اصل برائت در ح موضوعه : ۱.اصل۳۷ ق.ا ۲.ماده۱۲۵۷ ق.م ۳.ماده۳۵۶ ق.آ.د.م ۴.ماده۲ ق.م.ا 

30) اصل تخییر: عبارتست از اینکه در موردی که تکلیف الزامی مردد باشد بین یکی از ۲ یا چند چیز و جمع بین آنها یا ترک همه ممکن نباشد مانند الزام به نجات دو غریق مکلف را در انتخاب یکی از آندو مخیر سازیم . اصل تخییر مثل اصل برائت از باب شک در تکلیف است نه همچون اصل احتیاط شک در مکلف به .

۳۱) موارد بکار بردن اصل تخییر : ۱) تخییر بین ۲یا چند دلیل متعارض : الدلیلان اذا تعارضا تساقطا. هرگاه دو دلیل با هم متعارض باشند و مرجحی برای انتخاب یکی از آنها وجود نداشته باشد هر۲ سقوط می کنند . ۲) تخییر بین ۲ حکم متزاحم : هرگاه ۲حکم چنان جعل شده باشد که از نظر مقنن هر دو مطلوب باشند اما در عمل نتوان هر۲را مع کرد و تنها انجام یکی از آنها مقدور باشد چنین وضعی را تزاحم ۲حکم گویند .مانند نجات همزمان دو غریق. ۳) نخییر بین محذورین : اجمالا می دانیم که حکمی الزامی داریم ولی نوع الزام را نمی دانیم که الزام به انجام آن داریم یا به ترک آن و به تعبیر دیگر تکلیف مردد است بین حرمت و وجوب چیزی.مثال: دورا بین محذورین. ۴) تخییر بین افراد واجب مخیر: نوعی از واجب واجب تخییری است و بدین نحو است که دو یا چند چیز مورد یک خطاب و یک تکلیف قرار گیرند مانند خصال کفارات و مجازات هایی که به صورت مخیر در قانون پیش بینی شده است .لکن بایستی توجه داشت که این موارد از اصل تخییر خارج است.مثالشعیب(ع) به موسی (ع) گفت که میخوام یکی از این ۲دخترانم را به ازدواج تو درآورم در برابر۸سال خدمت شبانی و اگر خواستی۱۰سال. بدین ترتیب ۲کار به صورت واجب مخیر مورد مهر قرار می گیرد و بر موسی ع واجب می شود .

۳۲) اصل احتیاط ( اصاله الاحتیاط یا اصل اشتغال و یا اصاله الاشتغال) : عبارتست از اینکه در جایی تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد . مثال-هرگاه بدانیم که به یکی از ۲نفر مبلغی بدهکاریم ولی درست ندانیم به کدامیک و با تحقیق ازآنها هم تکلیف قطعی روشن نشود ناچار باید مبلغ را کلا به هر کدام جداگانه پرداخت کنیم یا به نحوی وسیله اسقاط تکلیف را نسبت به هر۲ فراهم سازیم زیرا اشتغال ذمه ی یقینی برائت ذمه یقینی لازم دارد. 

۳۳) اصل احتیاط در کجا باید بکار برده شود : مورد وجوب به کار بردن اصل احتیاط موارد شک در مکلف به است.

۳۴) صور شک در مکلف به : ۱) تردید بین متباینین : مثل تردید بین طلبکاران که به۲دسته تقسیم می شود : a(شبهه محصوره : عبارتست از اینکه مورد شبهه و تردید متعدد بوده ولی دچار شدن به آن عادتا ممکن نباشد مانند اینکه یکی از ۱۴قطعه فرش موجود در منزلی دزدی باشد. مانند این که بدانیم ماهی یکی از۲ فروشگاه فاسد و مسموم است. b)شبهه غیرمحصوره : عبارتست از اینکه موردی بقدری زیاد باشد که دچار شدن به تمام آنها عادتا ممکن نباشد مانند انکه یکی از ۱۰۰ها قطعه فرش موجود در شهری دزدی باشد . ۲) تردید بین اقل و اکثر : یعنی تردید بین اقل و اکثر تقسیم می شود به اقل و اکثر ارتباطی؛ مثل تردید بین مبلغ دین از یک جنس مانند تومان و ریال.

۳۵) تعارض دو احتیاط : این احتیاط مستحسن و پسندیده است در جایی که ممکن باشد مانند مورد طلاق یا فوت شوهر پیش از ناح دیگر. ولی همیشه و همه جا رعایت این احتیاط ممکن نیست بلکه گاهی معارض با احتیاط از طرف دیگر می شود . مثلا هرگاه زنی پس از عده شوهر کند و پس از۱۰ماه از وطی اول و ۶ماه از وطی دوم فرزندی بیاورد در اینجا دو اصل احتیاط تعارض و تساقط می کنند و اماره فراش بلامعارض جاری و فرزند ملحق به شوهر دوم است . م ۱۱۶۰ ق.م ۳۶) استصحاب و تعریف آن : کوتاه ترین تعریف آن عبارتست از ابقا ماکان یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته . مثلا هرگاه ندانیم که سربازی که به جنگ اعزام شده کشته شده یا مرده یا زنده است زنده بودن وی را تا چندی پیش یقین داشته ایم می پذیریم و با تردید در واقعیت حکم به بقای او می کنیم و آثار و احکام شرعی و حقوقی زنده را بر او جاری می کنیم و میگوئیم همسر او باید همچنان بماند و شوهر دیگری اختیار نکند و . . . . مثال۲ :استصحاب وجود غائب مفقودالاثر

۳۷) عناصر استصحاب : ۱) یقین سابق : عبارتست از اینکه چیزی را که میخواهیم استصحاب کنیم بایستی به وجود آن در زمان گذشته قطع و یقین داشته باشیم . مانند یقین داشتن به زنده بودن سرباز اعزام شده به جنگ. ۲) شک لاحق:عبارتست از اینکه چیزی را که یقین داشته ایم هم اکنو مورد تردید قرار گرفته باشد .مثلا مدتی از این سرباز خبری نرسیده و از مرگ و زندگی او بی خبر مانده ایم و سازمانی هم که این سرباز در ان خدمت می کرده از مرگ و زندگی او خبری ندارد و بدین ترتیب شک و تردید پیدا می شود که سرباز مرده یا مشته شده یا هنوز زنده است ؟ ۳) وحدت متیقن و مشکوک : آنچه را می دانسته ایم و یقین به ان داشته ایم متیقن گویند و مشکوک چیزی است که مورد شک و تردید واقع شده برای امکان استصحاب لازم است که متیقن و مشکوک یکی باشند و به تعبیر دیگر متعلق یقین و شک باید وحدت داشته باشند . مثال ماده ۸۷۵ ق.م حمل از ح مدنی . . . ۴) تعدد زمان متیقن و مشکوک : باید بین شک و یقین و مشکوک و متیقن شک قائل شد:شک و یقین صفت انسان است ولی مشکوک و متیقن چیزی است که این صفات به آن تعلق می گیرند . این دو صفت با هم متضادند و متعلق اندو بایستی متعدد باشند و . . . . ۵) تقدم متیقین بر زمان مشکوک علاوه بر تعدد زمان آنها زمان متیقن مقدم باشد بر زمان مشکوک . مثال استصحاب قهقرایی. ۶) وحدت زمان شک و یقین :عبارتست از اینکه در حال حاظر هم شک داشته باشیم و هم یقین البته در وجود چیزی در زمان گذشته و شک در باقی بودن آن تاکنون.اینصفت شخصی است که می خواهد استصحاب را بکار بندد. ۷) فعلیت یقین و شک : منظور آنست که شخص به چنین حالت و وضعی که دارد التفات و توجه داشته باشد و این شرط بیشتر در عبادات می تواند منشا اثر باشد. مثلا هرگاه کسی می دانسته وضو نداشته ولی غافل از آن نماز خوانده و پس از فراغ از نماز شک کند که با وضو نماز خوانده یا خیر به قاعده ی فراغ شک او بی اثر است و استصحاب جاری نمی شود .

۳۸) مبنای استصحاب : ۱) بنای عقلا ۲) غریزه و فطرت ۳) دلیل عقلی و حجیت آنرا به جهت حصول ظن و گمان سابق پنداشته اند ۴) دلیل عقلی و حجیت انرا به واسطه ی استقرای احکام شرعی دانسته اند. 

۳۹) اقسام استصحاب : ۱...از نظر مستصحب : الف ) a: استصحاب وجودی : عبارتست از اینکه وجود چیزی قبلا مسلم بوده مورد تردید قرار گیرد و آن را موجود فرض کنند .مانند استصحاب دین مصداق ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م یا استصحاب وجود غایب مفقودالاثر و مانند اینها. b: استصحاب عدمی عبارتست از اینکه عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده وجود آن در زمان بعد مورد تردید قرار گیرد آنرا معدوم فرض کنند.مانند استصحاب اعسار و عدم قدرت مدیون بر تأدیه محکوم به وقتی که اعسار او قبلا ورد حکم دادگاه قرار گرفته باشد . ب) استصحاب حکمی و موضوعی : uu :استصحاب حکمی عبارتست از اینکهحکم قضیه ای مورد تردید قرار گیرد در حالی که سابقا آن حکم مسلم و مقطوع بوده است . مثل اینکه انفاق به پدر و مادر بر فرزندان واجب بوده و به جهتی تردید به وجود آید که آن حکم از بین رفته باشد . در اینجا باید حکم وجوب استصحاب شود. استصحاب حکمی۲نوع است : ۱) تکلیفی :مانند مثال انفاق فرزندان برای والدین. ۲) وضعی : مثل اینکه شخصی ضامن مالی بوده و به جهتی تردید حاصل شود که ضمان او برطرف شده یا نه تا زمانیکه یقین به رفع آن حاصل نشده حکم وضعی سابق استصحاب می شود . uuu: استصحاب موضوعی : عبارتست از اینکه موضوع قضیه ای مورد تردید و استصحاب قرار گیرد مانند استصحاب وجود غایب مفقودالاثر .

۴۰) اصل تأخر حادث و استصحاب عدمی : اصل تأخر حادث این است که حدوث و پیدایش ۲چیز مسلم باشد ولی تقدم و تأخر آنها مورد شک و تردید قرار گیرد. این۲صورت دارد : مثال۱ :ماده۸۷۴ مثال۲ :ماده۸۷۳ ق.م. مثال۳: کسی که در داشتن طهارت شک داشته باشد طهارت ندارد و کسی که در حدث شک داشته باشد طهارت دارد کسی که در هر۲(یعنی در متأخر آنها )شک داشته باشد محدث است.د مورد اول استصحاب وجودی و عدمی درمورد سوم اصل تأخرحادث است.

۴۱) مقتضی و رافع و استصحاب:منظور از مقتضی در اینجا این است که ببینیم مقدار قابلیت و استعداد بقای موضوع تا چه اندازه است .مثلا صاحب فصول می نویسد در صورت شک در فوریت و عدم فوریت حف شفعه نمی توان برای بقا آن به استصحاب تمسک کرد زیرا بر قابلیت و استعداد بقا و دوام دلیلی نداریم . منظور از رافع=با فرض اقتضای بقاواستعداد و قابلیت دوام موضوعی در بقا و دوام آن تردید حاصل شود چون احتمال دارد که چیزی به آن اقتضا و استعداد خاتمه داده باشد . مثل اینکه در مثال اول این احتمال بوجود آید که شوهر همسرش را طلاق داده باشد و او (زن) نداند. ۴۲) شیخ انصاری اقوال اصولیین را حجیت استصحاب در۱۱قول استقصا کرده : ۱) تفصیل بین استصحاب وجودی و عدمی. ۲) ت ب امور خارجی و حکم شرعی. ۳) ت ب حکم شرعی کلی و غیر آن ۴) ت ب ح جزیی و غیر آن. ۵.فاضل تونی

۴۳) شک ساری یا قاعده یقین : چون شک لاحق به یقین سرایت کرده آنرا از بین می برد در اینگونه موارد نمیتوان یقین سابق را استصحاب کرد چون دیگر یقینی وجود ندارد تا استصحال شود و برای اینکه چنین وضعی پیش نیاید و شک لاحق یقین سابق را از بین نبرد نها راه این است که زمان یقین مشکوک یکی نباشد . مثلا هرگاه یقین داشته باشیم که متهم سال گذشته مرتکب جرمی نشده و آن وقت بیگناه بوده و شک کنیم که۲ماه پیش مرتکب جرم شده یا نه چنین وضعی قابل استصحاب است .

۴۴) جهات شک در اعتبار قانون ( استصحاب اعتبار قانون ): ۱) گذشت زمانی طولانی و عدم اجرای قانون مثل اصل۴۴ ۲) شک در نسخ قانون (استصحاب شرع) مثل استصحاب وصیت سابق که در اثر طول مدت بقای آن مورد تریدید قرار گرفته باشد از گونه استصحاب اعتبار قانون است . 

۴۵) حجیت استصحاب کلی : ۳نظر در مورد حجیت استعداد کلی وجود دارد : حجیت مطلق و عدم حجیت مطلق و تفصیل بین قسم اول و قسم سوم بدین نحو که فقط قسم سوم را حجت می دانند .

۴۶) تعارض استصحاب با خود یا با ادله دیگر : استصحاب اصل است و بدین جهت نمی تواند با دلیل و اماره معارضه کند چون در جایی اصل بکار می رود که دلیلی بر واقع وجود نداشته باشد و با بودن دلیل و اماره نوبت به اصل نمی رسد. الاصل دلیل حیث لا دلیل 

۴۷) تعارض استصحاب با برائت : در این مورد استصحاب مقدم است زیرا محل برائت شک در تکلیف است و استصحاب حکم سابق این شک را برطرف می کند و مفاد استصحاب به منزله ی حکم فرض می شود . مثلا هرگاه بیع مال غیرمنقول منعقد شده ولی به ثبت نرسیده و تردید شود که چنان عقدی می تواند موجب انتقال شود یا خیر؟ هرگاه نتوانیم با ادله و اماراتی مسأله را حل کنیم و نوبت به اصل برسد چون شک در حرمت تکلیفیه است جای اجرای اصل برائت است. 

۴۸) تعارض استصحاب با احتیاط ( اشتغال ) : در مورد تعارض اصل استصحاب با اصل اشتغال ( اصل احتیاط ) نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا اصل احتیاط شک در مکلف به است و با اجرای اصل استصحاب شکی باقی نمی ماند . مثلا هرگاه کسی مالی را دیوانه ی محجوری به امانت بگیرد چون این امانت واجد شرایط اساسی صحت معامله نیست باطل است و او موظف است آن مال را به ولی یل قیم پس بدهد .

۴۹) تعارض استصحاب با اصل تخییر : در مورد تعارض استصحاب با اصل تخییر نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا محل اجرای اصل تخییر جایی است که در تکلیف تردید و تحیر باشد و قابل جمع و احتیاط پذیر هم نباشد و با اجرای استصحاب در جایی که حالت سابقه وجود داشته تردید و تحیر از بین می رود . مثال روزه یوم الشک.

۵۰) تعارض ۲ استصحاب : گاهی یکی از دو استصحاب سبب استصحاب دیگری است و گاهی هر۲ معلول علت ثالثی هستند . در صورت اول استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است .

۵۱) تعارض قاعده ید با استصحاب : ۱) بطوری که می دانیم در صورت تعارض ظاهری اماره با اصل اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع. ۲) در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است همانطور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و بطوری که در هریک از آندو بحث به اثبات رسیده اماره بودن ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است . ۳) قاعده ید و تصرف بر استصحاب مقدم است .

۵۲) تعارض قاعده صحت با استصحاب : قاعده ی صحت قاعده ایست که به موجب آن باید کاری را که از کسی سر می زند درست دانست یعنی آثار کار درست را بر آن بار کرد مگر اینکه خود او متهم به نادرستی در آن باشد یا خلاف آن ثابت شود. قاعده ی صحت را بر استصحاب مقدم می دانند و بر این عقیده اجماع و اتفاق نظر دارند خواه این قاعده را اماره بدانند یا اصل و استصحاب را اماره بدانند یا اصل؛مثال:در حکم معامله ای که جنون ادواری انجام می دهد بنظر می رسد که با توجه به تقدم قاعده ی صحت بر اصل استصحاب بتوان چنین معامله ای را صحیح دانست مگر اینکه مدعی بطلان ثابت کند که معامله در حال دیوانگی واقع شده است .

۵۳) تعارض قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب :این قاعده بر استصحاب مقدم است و در این حکم فرقی نیست بین آنکه این قاعده را اماره بدانیم یا اصل و استصحاب را اماره بدانیم یا اصل اما به نظر تحقیق علت تقدم این قاعده بر استصحاب اینست که قاعده ی مزبور اماره و استصحاب اصل است و میدانیم که اماره بر اصل مقدم است و اگر قاعده را اماره ندانیم و اصل بدانیم و تعارض میان دو اصل باشد بازهم اصل بر اصل استصحاب مقدم است .

۵۴) معنای قاعده فراغ و تجاوز : هرگاه کسی در حال انجام کاری باشد که دارای اجزایی است و پس از ورود به جز یا اجزا بعدی شک کند که جز قبلی را انجام داده یا نه این مصداق اجرای قاعده تجاوز است .مثال: مثل اینکه در نماز باشد و در رکوع شک کند که سوره را خوانده یا خیر ؟ 

۵۵) تعارض قاعده قرعه با استصحاب : استصحاب بر قرعه مقدم دانسته شده است . اخبار و روایات مربوط به قرعه عام است در حالی که اخبار و روایات استصحاب خاص است و در صورت تعارض عام و خاص خاص مقدم بر عام است . الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارات. 

۵۶) تعارض استصحاب با ظاهر حال : در صورت تعارض فوق ظاهر مقدم است .ظاهر حال حجت است و حجیت آن مبتنی بر بنا عقلا و عدم ردع و رد شارع است . بنابراین ظاهر حال اماره است اماره قضایی.ماده۳۵۷ آ.د.م. 

۵۷) تعریف تعارض ادله و عناصر آن : هرگاه دو یا چند دلیل متعادل در برابر یکدیگر قرار گیرند بطوریکه عرفاً نتوان آنها را جمع کرد و یکی ناسخ دیگری نباشد در اینصورت تعارض محقق است.حکم تعارض عقلا تساقط است ولی شرعاً ۳نظر ابراز شده :توقف و تخییر و احتیاط در صورت امکان و تخییر در غیر اینصورت.

۵۸) حکم دو دلیل متعارض : الجمع مهما امکن اولی من طرح.

۵۹) تعارض ظاهری : گاهی ۲دلیل به ظاهر متعارضند ولی پس از دقت و چاره جویی معلوم می شود که تعارض واقعی نیست چه منظور از تعارض واقعی این است : شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر۲دلیل را بخواهد اما در موارد تعارض ظاهری چنین نیست و خواستن هر۲ممکن است .این موارد عبارتند از : تزاحم احکام –تخصیص –تخصص –ورود-حکومت و جمع عرفی . 

۶۰) تزاحم :هرگاه دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم می گویند . مثلا هرگاه شخصی پدر و مادر فقیری دارد که باید مخارج هردو را بدهد ولی او تنها برای یک نفرشان می تواند تأمین مخارج کد در اینصورت می گویند بین حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.

۶۱) وضع دو حکم متزاحم : هرگاه بین دو حکم تزاحم باشد درصورتیکه یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است وگرنه مخیر است . مثال هرگاه نجات غریق یکی از۲دنفر پدر نجات دهنده و دیگری بیگانه باشد نجات پدر مقدم است اما اگر هر دو بیگانه باشند مخیر است.

۶۲) فرق تعارض و تزاحم : اولاً-تعارض حالت و وضعیت دو دلیل است نسبت به یکدیگر و تزاحم حالت و وضعیت دو حکم است در برابر هم :تعارض دلیلین و تزاحم حکمین ---- ثانیاً-تعارض میان دو دلیل در مرحله قانونگذاری است و تزاحم دو حکم در مرحله ی اجرای قانون است . مثالی برای تعارض :ماده۲۱۲ق.م -مثال برای تزاحم ماده۱۲۰ق.م.

۶۳) تخصیص : بیرون بردن فرد یا افرادی از حکمی که برای همه ی افراد عام گفته شده باشد. مانند آنکه می گویند همه حق شرکت در انتخابات را دارند به جز کسانیکه محکومیت کیفری دارند .

۶۴) تخصص :تخصص عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. مانند آنکه بگویند هر مردی که به سن۲۰سالگی برسد باید خدمت نظام وظیفه انجام دهد .خوب طبیعیه که در کشور ما زنان این تکلیف بر ایشان بار نیست و به اصطلاح خروج موضوعی دارند.

۶۵) ورود : عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عموم خارج نباشد ولی قانون آن را خارج دانسته باشد یا برعکس موضوعی واقعاً از عموم خارج باشد ولی قانون آنرا داخل دانسته باشد.

۶۶) حکومت : بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده ی تسلیط.

۶۷) جمع عرفی : الجمع مهما امکن اولی من الطرح. مثال لاتبع ما لیس عندک.

۶۸) تراجیح : منظور از مرجحات چیزهایی است که دلیلی را بر دلیل دیگر برتری و ترجیح می دهد و تعارض را از بین می برد. این بر۳گونه است : ۱) شهرت یعنی روایتی موجب ترجیح روایتی بر روایت دیگر می شود . ۲) موافقت با قرآن ۳) مخالفت با مذاهب اهل سنت. محقق : سعید صالح احمدی پژوهشگر و مولف کتب راجع به ادله اثبات دعوی .