تدوین: سیدابراهیم مهدیون

چه مسأله‌ای را می توانیم مطرح كنیم، كه مبتلا به آن هستیم؟! مسائلی به وجود می‌آید كه در هیچ كتابی نیست. شما این مسائل را از دید عملی می‌بینید و یا از دید تئوری؟ چند سالی در كسوت قضاوت بودم و خودم را جزء خانواده قضائی می‌دانم چرا كه اكنون نیز ارتباط تنگاتنگی با قوه قضائیه دارم. تاریخ چك از مهمترین مباحثی است كه به دادسراها و دادگاه‌ها مربوط می‌شود و یكی از ویژگی‌ها و تفاوت‌هایی كه با سند مادر آن (برات) دارد همین تاریخ است.
در حقوق انگلیس در تعریف چك وقتی می‌خواهند آن را از برات جدا كنند - چرا كه چك در واقع برات بوده است - به این ویژگی اشاره می‌كنند كه چك تاریخ پرداخت ندارد و پرداخت آن فوری است.
چك سندی است كه به موجب صادركننده وجوهی را كه نزد بانك دارد یا خودش دریافت می‌كند یا به دیگری منتقل می‌كند.
در ایران مقررات مربوط به چك از حقوق فرانسه گرفته شده است. قانون تجارت از مواد 013 به بعد، چند ماده‌ای را به چك اختصاص داده است و قانونی تحت عنوان صدور چك از سال‌های 0331 وجود داشته كه هر دو قانون‌ را قانونگذار ایران از حقوق فرانسه گرفته است، منتهی در عمل اشخاص – چه در ایران و چه در خارج – استفاده‌ای را كه قانون از چك مدنظر داشته است نمی‌نمایند. از آنجایی كه چك وسیله پرداخت فوری است در نتیجه از ابتدا چیزی به نام تاریخ پرداخت در مورد آن مصداق ندارد و تنها تاریخ صدور دارد
چه در قوانین قدیمی (قانون تجارت و قانون صدور چك) و چه در قوانین بعدی هیچگاه صحبت از تاریخ پرداخت ننموده است با این وجود در عمل از چك به عنوان وسیله اعتباری – همانند برات - استفاده می‌نمایند. در فرانسه اگر معلوم شود چكی به وعده و مدت صادر شده و تاریخ تسلیم با تاریخ مندرج در آن یكی نباشد [صادركننده] بایستی جریمه (مالیات) بپردازد؛ چون چك وسیله پرداخت فوری است. كنوانسیون ژنو راجع به تمبر به همین دلیل فوریت پرداخت است كه تأكید بر عدم اجبار الصاق تمبر به چك دارد، بنابراین مالیاتی نیز به چك تعلق نمی‌گیرد برخلاف سفته و برات این مالیات به صورت تمبر به آنها تعلق می‌گیرد. دولت یك وسیله تسهیل وصول طلب ایجاد كرده كه چك نامیده می‌شود؛ چه در عمل، چه در قانون و چه در رویه‌های قضائی ایران صحبت از چك‌های وعده‌دار می‌شود.
زمانی فكر می‌كردم اصطلاح چك‌های وعده‌دار توسط افراد غیرمتخصص بیان می‌شود، این در حالی است كه قانون تجارت بیان داشته كه چك نبایستی وعده‌دار باشد كه مفهوم آن این خواهد بود كه اگر تاریخ پرداخت در آن نوشته شد تاریخ كن‌لم‌یكن است.
افراد در عمل از چك وعده‌دار صحبت می‌نمایند. در ماده 41 قانون سابق یكی از موارد قابل تعقیب صدور چكی بود كه تاریخ صدورش مقدم بر تاریخ مندرج در آن بود كه قابل تعقیب نبود.
در قانون سال 2731 گفته شد هر چك را به هر صورتی صادر شود قابلیت تعقیب كیفری دارد و یكی از موارد را چك وعده‌دار ذكر كرده بودند.
در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا 5531 هم صحبت از چك وعده‌دار می‌شود. ماده 352 آیین‌نامه در مورد چك‌های وعده‌دار بیان داشته اجرائیه پس از سررسید صادر خواهد شد، در حالی كه قانون تجارت و قانون چك سابق اشاره‌ای به وعده‌دار بودن چك نداشتند.
رویه قضائی نیز با وجود قانون سال 2731 اصطلاح چك وعده‌دار را به كار برده است.
رأی اصراری در سال 7731 اینگونه بود: نظر به اینكه طرح شكایت كیفری شاكی خصوصی صرفاً بیان‌كننده شكایت است نه تعیین‌كننده نوع جرم انتسابی و... لذا بررسی اینكه چه جرمی واقع شده، مانع آن نیست كه دادگاه رسیدگی‌كننده، جرم اعلامی را صدور چك وعده‌دار تشخیص دهد یعنی در حقیقت چك وعده‌دار می‌تواند وجود داشته باشد.
تصور این است كه چك با تاریخ مؤخر بر تاریخ تسلیم وعده‌دار است. وعده یعنی تاریخ پرداخت؟ آیا واقعاً چك می‌تواند وعده‌دار باشد (با توجه به اینكه از ابتدا چك برای پرداخت فوری بوده است)؟ مشكل دیگر این است كه در قانون صدور چك سال 2831؛ ماده 3 سابق را كه گفته بود «صادركننده باید در تاریخ صدور وجه یا اعتبار در نزد بانك داشته باشد» با این لحن بیان داشته‌اند كه «صادركننده باید در تاریخ مندرج در چك وجه در نزد بانك نوشته باشد.»
در اروپا علی‌رغم اینكه چك نبایستی مهلت پرداخت داشته باشد به طور معمول چك را با تاریخ مؤخر صادر كرده و به آن تاریخ وعده نمی‌گویند، بلكه عنوان «پُوست دات» (تاریخ صدور مؤخر بر تاریخ تسلیم) را بر آن بار می‌نمایند.
چنانچه دارنده و صادركننده توافق كنند كه چك در تاریخ مؤخر (آینده) در آن پرداخت شود از نظر حقوقی ایرادی ندارد چرا كه اگر چك تاریخ نداشته باشد باطل است (یعنی چك نیست) نه اینكه تاریخ غیرواقعی داشته باشد.
در حقوق ما نیز همین‌طور است. قانون تجارت یكی از شرایط اساسی صحت چك را تاریخ صدور می‌داند و در عمل نیز بانك‌ها چك بدون تاریخ را پرداخت نمی‌نمایند، چرا كه بانك متعهد به پرداخت چك شده و نه سند دیگری و توافقی كه با صادركننده به موجب قرارداد افتتاح حساب نموده این است كه اگر به روی بانك چك صادر گردید مكلف به پرداخت آن است؛ اما چك نیز همان است كه قانون می‌گوید كه اگر تاریخ نداشت باطل بوده و دارنده می‌تواند به عنوان سند عادی مطرح نماید (اقرار به دین تلقی شده و وجه آن از مدیون قابل مطالبه است) اما اینكه چك دارای تاریخ غیرواقعی باشد آن را باطل نمی‌كند.
چه در حقوق فرانسه و چه در انگلیس این مساله مطرح است كه آنچه باعث بطلان چك می‌شود نبود تاریخ است. در فرانسه چك فوری است حتی اگر تاریخ مؤخر داشته باشد یعنی اگر چكی به تاریخ یك ماه آینده صادر شده دارنده می‌تواند همین امروز به بانك مراجعه و وجه آن را مطالبه كند. اگر در حساب او وجهی باشد بانك مكلف به پرداخت است و می تواند حساب صادركننده را بدهكار كند، اما در انگلیس این را نپذیرفته‌اند و در حقوق هر دو كشور این چك معتبر بوده و برای رجوع به دارنده حساب، ظهرنویس و ضامن تاریخ درج شده در چك مدنظر است. در فرانسه به صرف اینكه چك محل ندارد جرم نیست حتی اگر با علم و اطلاع باشد، در قانون ایران لااقل تا سال 2731 به محض امضای روی چك، چه سفید امضاء، چه با مبلغ یا بدون مبلغ، چه با تاریخ و بدون تاریخ و حتی با توافقی كه دارنده با صادركننده داشت معتبر نبوده و چك بلامحل تلقی می‌شد. در اروپا هم تاریخ غیرواقعی باعث بطلان چك نیست؛ ولی تاریخ قید شده تاریخ صدور به حساب می‌آید نه تاریخ پرداخت. در واقع اگر تاریخ پرداخت تلقی شود، چك بدون تاریخ صدور و در نتیجه باطل خواهد بود. بنابراین مهلت‌هایی كه عرض كردم از تاریخی شروع می‌شود كه در چك مندرج است. در حقوق ایران این بحث وجود دارد كه‌ آیا چك وعده‌دار داریم یا نه؟ آیا تاریخ روی چك تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟ فایده این بحث چیست؟ در تاریخ پرداخت هیچ فایده‌ای نمی‌بینیم، جز اینكه دارنده زودتر از تاریخ چك نتواند برای وصول آن به بانك مراجعه كند. تا سال 28 این سوآل مطرح بود كه آیا دارنده چك یا تاریخ موخر می‌تواند قبل از آن تاریخ به بانك مراجعه كند؟ ما معتقد بودیم كه می‌تواند به بانك مراجعه كند و عده‌ای مخالف بودند. بانك‌ها نیز متفاوت عمل می‌كردند گاهی وجه چك را پرداخت و گاهی نیز از پرداخت آن خودداری می‌كردند و لذا تفسیر غیردرستی از ماده 3 قانون صدور چك داشتند كه هر شرطی در چك درج گردد اعتبار ندارد. و معتقد بودند كه این هم شرط پرداخت مؤخر بوده و اعتبار ندارد. در حالی كه شرط مورد نظر قانونگذار شرطی است كه پرداخت را معلق می‌كند؛ در واقع قانونگذار بیان داشته كه صادركننده بایستی در تاریخ مندرج در چك، وجه در حساب او باشدو دارنده نیز زمانی می‌تواند به بانك مراجعه كند كه تاریخ چك رسیده باشد.
سوآل اینكه آیا قانونگذار به وجود وعده در چك تأكید و آن را قبول نموده است؟
دو نوع چك داریم گاهی یك چك یك تاریخ دارد و چاره‌ای نداریم كه تاریخ را تاریخ صدور بدانیم، ولی در تشخیص اینكه چه زمانی بایستی مراجعه شود تردید داریم. در ارتباط با شكایت كیفری در رأیی مشاهده كردم كه تاریخ شروع شش ماه را از تاریخ صدور واقعی (زمانی كه چك تسلیم شده) و نه از تاریخ منعكس در چك به حساب آورده بود، گرچه از نظر حقوقی دادگاه صحیح قضاوت نكرده ولی با نتیجه‌ كه تقلیل موارد تعقیب كیفری صادركننده، چك است در حقوق من موافقم. فرانسه كه حقوق ما از آن اقتباس شده این وجه كیفری چك را رها كرده‌اند. با وجود این آمار چك‌های بلامحل كه مجازات كیفری مانعی برای شیوع آنها نبود پایین آمد چرا كه خود شخص دارنده از بیم بی‌محل بودن چك نسبت به دریافت آن از اشخاص غیرمطمئن تردید می‌كند.
در ایران می‌بینیم دانشگاه برای دریافت اقساط شهریه از دانشجویان چك دریافت می‌كند؛ در حالی كه از بی‌محل بودن آن مطلع می‌باشد. در فرانسه این عمل یعنی قبول چك بی‌محل جرم است و حتی اگر كسی این چك را ظهرنویسی كند در حالی كه به بی‌محل بودن چك علم و اطلاع دارد به همان مجازات صادركننده چك بی‌محل محكوم خواهد شد. در انگلیس تنها وقتی چك به تاریخ مندرج در آن رسید دارنده می‌تواند حقوق خود را مطالبه كند و زمان‌های مطالبه برای رجوع به صادركننده و ظهرنویس نیز از همان تاریخ مندرج در چك خواهد بود.
راجع به بحث تاریخ چك بهتر است كه بحث حقوقی از كیفری جدا باشد مثلا ممكن است در مقابل ادعای دارنده ظهرنویس ادعا كند این چك یك سال گذشته داده شده است و او مسئول نیست - هرچند كه تاریخ مندرج در چك آن امروز باشد - مطابق قانون دارنده ظرف 51 روز بایستی مدعی می‌شد. آیا تاریخ چك امروز است تا یك سال گذشته كه چك تسلیم شده؟ آیا ظهرنویس قابل تعقیب است؟ مشكل مهمتر زمانی است كه در چك دو تاریخ داشته باشیم، به خصوص اگر تاریخ پرداخت و تاریخ صدور مشخص نباشد چه تاریخی تاریخ صدور است و چه تاریخی تاریخ پرداخت؟ بایستی توجه داشت كه تاریخ پرداخت نمی‌تواند قبل از تاریخ صدور باشد؛ آیا این چك صحیح است؟ قانونگذار ما فرقی با گذشته نكرده است در ماده 113 قانون تجارت گذشته گفته شده كه چك نباید وعده‌دار باشد لذا اگر چك وعده‌دار باشد بایستی تاریخ پرداخت را از باب صحت آن ندید بگیریم ولی مشكل این است كه در چه تاریخی دارنده می‌تواند برای مطالبه وجه این چك اقدام كند؟ قانونگذار گفته است در تاریخ مندرج در چك؛ كه گنگ و نامفهوم است و منظور قانونگذار تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟
اگر تاریخ پرداخت را مبنا قرار دهیم ممكن است زمانی به بانك مراجعه كند كه از تاریخ صدور پانزده روز گذشته باشد - قانونگذار مدت 51روز را برای مراجعه به ظهرنویس در نظر گرفته است؛ فرض كنید دارنده منتظر فرا رسیدن تاریخ پرداخت شده و بعد از رجوع به بانك، بانك اعلام می‌كند كه محل ندارد، چه باید كرد؟ آیا به درخواست وی مبنی بر حكم به اینكه ظهرنویس مبلغ را بپردازد و ضامن، صادركننده و ظهرنویس را مسئول تضامنی دانسته، ترتیب اثر باید داد؟ آیا باید آنچه را كه در قانون تجارت سال 2831 آمده در نظر گرفته و بگوییم می‌بایست ظرف پانزده روز از تاریخ صدور مراجعه می‌نمود؟ چه مشكلاتی ممكن است به وجود آید؟
به نظر بنده اگر چك هم تاریخ صدور و هم تاریخ پرداخت داشته باشد، تاریخ پرداخت آن باید نادیده گرفته شود چون باطل است. بنابراین دارنده می‌تواند در همان تاریخ مندرج به عنوان تاریخ صدور به بانك رجوع كند.
سوآلات
عده‌ای معتقدند كه چك سند تجاری نیست و اگر در چك تاریخ ذكر نشود، صادركننده به دارنده وكالت اجتماعی و عرفی در خصوص اینكه هر زمان كه صلاح بداند چك را مقید به تاریخ كند داده است، ولی حضرتعالی فرمودید كه چك بدون تاریخ باطل است؟
در خصوص سوآل اول ما بایستی سند تجاری را از عمل تجاری جدا بدانیم چرا كه تنها سند تجاری كه عمل تجاری به حساب می‌آید برات است بنابراین چه چك و چه سفته عمل تجاری محسوب نمی‌شوند و دعوای راجع به آنها نیز دعوای تجاری نیست مگر اینكه به مناسبت یك عمل تجاری صادر شده باشد اسناد تجاری عملیات فرعی و تبعی هستند و به ذات به وجود نمی‌آیند و برای انجام یك معامله‌اند و به همین جهت است كه بحث استقلال تعهدات این اسناد از تعهدات اصلی پیش می‌آید.
این اسناد اصطلاحاً سند تجاری هستند ولی الزاماً عمل تجاری نیستند. اگر سند تجاری برات باشد دعوای تجاری بوده و اگر بین دو تاجر باشد بحث ارائه دفترها مطرح خواهد شد. از آنجایی كه برات را بایستی از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر كنند و عمل تجاری بود این تفكر وجود داشت كه چك هم اگر از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر شود مثل برات، سند تجاری است ولی این سند چه توسط تجار و چه غیرتجار صادر شده باشد تابع مقررات واحد بوده و این وضع تاثیری در وضعیت چك نمی‌گذارد.
در پاسخ به سوآل دوم، گاهی افراد چكی صادر می‌كنند ولی تاریخ و مبلغ و اینكه در وجه فلان شخص باشد را در آن درج نمی‌كنند. بعضی این نوع چك را سفید امضا تلقی می‌كنند ولی چك سفید امضا به چكی گفته می‌شود كه مبلغ نداشته باشد ولی آیا ممكن است طرفین توافق كنند كه در آینده تاریخ را در چك درج كرده و اگر دارنده تاریخ را در آینده نوشته و شكایت كرد آیا اینچنین تاریخ گذاشتن صحیح است؟ در حقوق ما خیلی این مسأله روشن نیست ولی در فرانسه، طرفین می‌توانند توافق كنند كه دارنده چك یا برات آن را تكمیل كند منتهی زمانی دارنده از حقوق قانونی بهره‌مند می‌شود كه مطابق قرارداد فی‌مابین چك بوده است را تكمیل كرده باشد. این بحث اعطای وكالت نیست چرا كه اگر اینگونه باشد صادركننده می‌تواند در هر لحظه به واسطه اظهارنامه به دارنده اعلام ‌كند كه نمی‌تواند آن را تكمیل كند. اگر آن‌طور كه گفته شده این وكالت در تكمیل باشد، صادركننده باید بتواند دارنده را از تكمیل منع كند چون وكیل است. ولی این قرارداد مخصوصی است بین صادركننده و دارنده و وكالت نیست. از طرفی نمی‌توان این قرارداد را فرض نمود و بگوییم صرف وجود سند تكمیل نشده در دست دارنده به معنای این است كه هر طور دلش می‌خواهد آن را تكمیل كند. اگر این اجازه را مبتنی بر وكالت بدانیم بایستی این وكالت معین بوده و به موجب قرارداد و قابل اثبات باشد. در نتیجه بایستی موضوع وكالت روشن باشد چه در قید مبلغ، چه در مورد تاریخ یا شرایط دیگر. مثل اینكه چكی را به دیگری بدهید كه بعد از تحویل كالا بر روی آن تاریخ درج نماید، حال اگر شخص قبل از تحویل كالا این تاریخ را بر روی چك نوشت آیا می‌توانیم این اقدام را وكالت تلقی كرده و عملش را صحیح بدانیم؟
نظر شخصی من این است كه اینكه گفته می‌شود دارنده می‌تواند سند تجاری را از باب وكالت مفروض كه از جانب صادركننده به او داده شده تكمیل كه درست نیست. اصولاً سند حین صدور باید تمام شرایط قانونی را داشته باشد تا صحیح تلقی شود. بنابراین وكالت بحث درستی نیست و نه با سیستم حقوقی ما و نه با سیستم حقوقی دنیای غرب سازگار است. اگر توافقی بین طرفین بر تكمیل باشد و تكمیل موافق با آن توافق باشد نبایستی ایرادی به آن گرفت. صرف ارائه چك كافی است و طرف مقابل بایستی اثبات كند كه تاریخ داشته یا نداشته است و اگر بگوید تاریخ نداشته بایستی بپذیریم و این ذوق قاضی را می‌طلبد و امر مشكلی است كه با توجه به اوضاع و احوال و اصل صحت آن را بررسی می كند. به نظر من تكمیل سند جعل نیست چون جعل عوض كردن تاریخ است.
در صورتی كه بین تاریخ صدور چك و تاریخ تحویل تفاوت باشد با این توضیح كه چك را در تاریخ 1/11 صادر و نزد خود نگه می‌دارد و سپس در تاریخ 11/11 كه تاریخ سررسید چك است آن را به شخص دارنده تحویل می‌نماید یا در صورت صدور چك زمان تحویل تاریخ صدور است یا زمان تنظیم و یادداشت؟ و در صورتی كه چكی را كه سررسید آن هنوز نرسیده اخذ كند ولی در تاریخ سررسید به شخص دیگری بدهد آیا چك روز است؟ اگر صادركننده ثابت كرد كه دارنده در تاریخ 11/11 چك را اخذ نموده (در تاریخ مقدمی چك را صادر نمودم) زمان صدور چك كدام تاریخ است؟
تاریخ صدور تاریخی است كه در چك قید شده و اینكه چه زمانی صادركننده آن را تحویل دارنده می‌دهد مؤثر در مقام نیست، تاریخ مورد نظر در قانون تجارت تاریخ منعكس در چك است و نه تاریخ تسلیم چك. تنظیم به این معناست كه چك را تنظیم ولی قسمتی از آن را تكمیل نكند و زمانی صدور كامل است كه چك به طور كامل تحویل طرف شود. درست است كه تاریخ چك هنوز نرسیده اما هنوز از دید قانونگذار چك كامل نخواهد بود - هرچند كه تاریخ آن فراخواهد رسید - بنابراین به نظر من در همه فروض، تاریخ صدور بایستی تاریخ چك باشد. بند هـ ماده 31 بیان می‌دارد اگر ثابت شود كه چك در تاریخ مقدم بر تاریخ در چك صادر شده باشد چك قابل تعقیب كیفری نیست و فرقی قانون بین دارنده با حسن نیت و بدون حسن نیت نگذاشته است در چنین فرضی بایستی به حرف متهم توجه كرد مگر اینكه خلاف گفته متهم ثابت شود نمی‌توانیم به خاطر دارنده با حسن نیت متهم را زندانی كنیم. اگر تاریخ چك موخر بر تاریخ واقعی باشد صادركننده قابل تعقیب كیفری نمی‌باشد حال می‌خواهد دست اول یا دوم یا سوم یا ... باشد.
آیا چكی كه امروز صادر می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار است بایستی چك وعده‌دار را عرفی بررسی كنیم. چك وعده‌دار چكی است كه تسلیم می‌شود تا بعدا دریافت گردد. مهم این است كه دارنده با گذاشتن تاریخ مؤخر قصد اعطای مهلت به صادركننده داشته یا خیر. عرفا چكی كه امروز نوشته می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار تلقی می‌شود.
در قانون سال 28 عرف جای قانون را گرفته و قضات تمایلی به وعده‌دار بودن آن نداشته و من معتقدم كه هرچه جنبه كیفری كم باشد و به خصوص اگر این مختصر را هم زایل كنیم، امنیت سرمایه‌گذاری از بین می‌رود. [نظر شما چیست]؟
از صدور چك به تاریخ موخر بر تسلیم چك بیش از همه دولت مغبون است چرا كه معاملات با او را از دریافت مالیات محروم می‌كند. مثلا به جای صدور چكی به مبلغ 01 میلیارد ریال صادركننده باید برات صادر كند و تمبر الصاق ‌كند ولی این كار را نمی‌كند، چیزی كه موجب ضرر دولت است.
از طرفی اگر افراد بدانند كه در قبال اخذ چك بی‌محل امكان تعقیب نیست، می‌فهمند. كه اگر چك را قبول كنند خود مسئول هستند. اینگونه مردم در رد و بدل كردن چك دقت بیشتری می‌كنند. پرونده‌های كیفری هم كم می‌شود من شخصا عقیده دارم كه صرف صدور چك بلامحل نباید مجازات كیفری داشته باشد مگر عامدا برای ایراد ضرر به اشخاص ‌باشد.
شخصی چك‌های متعددی با تاریخ روز و سررسید 01 سال دیگر صادر نموده در اینجا به عنوان شرط در پرداخت قابل قبول است؟ همكاران نظر دادند كه توافق نموده باشند مشكلی نیست.
در حقوق مدنی، قضیه تاریخ پرداخت ملاك است و كسی نمی‌تواند قبل از تاریخ سررسید دین را حال نماید و این شرط نیست بلكه شرط موجب تعلیق تعهد است یعنی تعهد به وجود نمی‌آید مگر اینكه شرط محقق شود. ولی در فرض فوق شخص متعهد است ولی زمان اجرای تعهد او دورتر است. اگر قانون سابق بود به دلیل اینكه چك را وعده‌دار نمی‌دانست، تاریخ ندیده گرفته می‌شد و به محض ارائه چك قابل كارسازی بود ولی در اینجا بدیهی است كه نمی‌تواند مطالبه كند.
در ماده 013 قانون تجارت چك ‌نوشته‌ای است كه به محض صدور كارسازی شود آیا ملازمه‌ای بین صدور و امضای چك و تاریخی كه بایستی در آن باشد وجود دارد؟
در تعریف چك آمده است كه چك سندی است كه به موجب آن صادركننده وجوهی را كه نزد محال‌علیه دارد به دیگری واگذار یا خود مسترد می‌كند گاه گفته می‌شود كه وقتی صادركننده چك را امضا می‌كند تعلیق تعهد را امضا كرده است ولی تعهد معلق به معنای این است كه وجود ندارد مگر اینكه شرط محقق شود. مثالی كه برای شرط معلق می‌توان ارائه كرد این است كه شما صاحب این خانه می‌شوید اگر در كنكور قبول شوید. در فرانسه اگر شخصی كه در تاریخ مقدم بر تاریخ چك وجه را وصول كند حق داریم مسئولیت مدنی وی را جهت جبران ضرر و زیان با شكایت خواستار شویم. اگر در اثر چك صادره از جانب دیگری كه به‌روز بوده چك صادر شده از جانب شما برگشت بخورد و مجازات شوید می‌توانید از كسی كه برخلاف انتظار شما اقدام به پرداخت چكی كه در وجه شما صادر شده ننموده شكایت كنید.
در حقوق انگلیس صدور مجدد سند تجاری پیش‌بینی شده است یعنی چكی كه در گردش بوده و در پایان عمر آن، شخص محال‌علیه آن را صادر و به گردش درآورد و تمبر مجدد هم به آن تعلق نمی‌گیرد؛ ولی در فرانسه سندی كه طی شرایطی صادر شد با همان شرایط به عمر خود خاتمه می‌دهد.
در حقوق انگلیس هر تعهد براتی متضمن دو چیز است: عملی كه اسم آن صدور است یا ظهرنویسی یا ضمانت و... به اضافه تسلیم. یعنی تسلیم از اركان تحقق تعهد ظهرنویسی و صدور است و اگر كسی چكی صادر و تسلیم نكند آن چك، چك نخواهد بود. ماده 41 قانون صدور چك بیان داشته است كه اگر چكی سرقت شده یا گم شود یا از طریق كلاهبرداری به دست آید می‌توان جلوی پرداخت آن را گرفت چرا كه رضایت معیوب است و عنصر تسلیم در صحت تعهد اثر دارد و در صورت عدم رضایت تعهد نیز به وجود نخواهد آمد.
كسی كه چك در دست اوست اصل این است كه تسلیم نیز به وی صورت پذیرفته و طرف مقابل بایستی سرقت آن را ثابت كند. منتهی از باب مهلت‌ها، تاریخی به غیر از تاریخ چك نخواهیم داشت یعنی تسلیم به تاریخ صدور برمی‌گردد.
در سال 28 قانونگذار تاریخ مندرج درچك را مطرح نمود كه ما هم مخالف بودیم چرا كه قانون تجارت چك وعده‌دار را نمی‌شناسد. بنابراین كلیه مقررات وضع شده مبتنی بر این است كه چك تاریخ صدور دارد و مرور زمان آن نیز از تاریخ صدور است ولی در مورد اسناد تجاری مانند سفته و برات، مرور زمان را از تاریخ پرداخت به حساب می‌آورند.
1- زمانی كه تاریخ مندرج در ظهرچك با توافق صادركننده تغییر یابد یا اینكه صادركننده تاریخ را اصلاح كند كه تاثیر آن در كسی كه به نفع او ظهرنویسی شده یا اشخاص ثالث خواهد بود. گاهی اوقات ظهر چك اقرار به متن چك است آیا می‌توان تاریخ ظهر چك را از حیث تعقیب كیفری، تاریخ چك قلمداد كرد؟
2- دكتر فخاری در باب ضامن درچك معتقد بودند كه در متن ماده 413 اساساً بحث ضامن در چك را نداشته و به عبارتی دعوی ضمان نیست به همین خاطر ضامن در چك از حیث ماده 942 و بحث مسئولیت تضامنی مطرح می‌شود. در ذیل این مستند و با توجه به رای وحدت رویه اردیبهشت ماه 47 كه بیان داشته در خصوص ضامن تاریخ ملاك نمی‌باشد كه البته ارتباط آن با ماده 682 مطرح شده كه اگر مدت یك سال را از حیث تعقیب ظهرنویس در نظر بگیریم دیگر تاریخ نسبت به ضامن مطرح نبوده و نسبت به ظهرنویس مطرح است و ضامن در هر حال مسئولیت دارد، آیا 51 روز مراجعه را در مورد ضامن نیز در نظر می‌گیرند؟
در مورد توافق بر اینكه چك تاریخ دیگری داشته باشد بایستی معلوم شود قصد طرفین چه بوده است. از دو حال خارج نمی‌باشد.
اگر بخواهند حق مجازات را برای دارنده ضبط كنند كه خلاف نظم عمومی بوده و این توافق باطل است ولی اگر بخواهند مهلت دیگری به وی بدهند ایرادی ندارد، از دید كیفری این تغییر باعث از بین رفتن حق شكایت كیفری دارنده می‌شود و نبایستی اجازه داده شود كه افراد قانون را دور بزنند. اگر طرفین توافق كنند كه چك فوراً پرداخت شود باید حمایت كرد منتهی قانونگذار جلوی سوءاستفاده از این قاعده را می‌گیرد و آن هم عدم توجه و عدم حمایت قانونگذار در «مهلت» خواهد بود ولذا بحث كیفری قضیه منتفی می‌گردد والا برخلاف نظم عمومی خواهد بود. تفسیر اراده طرفین، قطعاً به این چنین نتیجه‌ای می‌رسد.
نكته دیگر اینكه در مقاله دكتر، ظاهرا «واوی» را در آن قانون ندیده‌اند یا گفته‌اند كه در قانون اصلی نیست و در قانون قدیمی فرانسه آورده‌اند.
طی مقاله‌ای كه نوشته و نظر خلاف را در موارد متعدد مطرح نموده‌ام، چنین نیست كه ضامن چك ضامن نباشد.
كنوانسیون ژنو و قانون فرانسه در كشورهای آنگلوساكسون ضامن را مسئول در چك تلقی می‌كند و آراء متعددی در دیوانعالی كشور و در دادگاه‌های تالی ایران دیدم كه ضامن چك را ضامن تلقی كرده بود.
خلاصه مطلب اینكه ضامن به همان شكلی ضامن است كه مضمون‌عنه ضامن است و ضامن تعهد مستقل ندارد. در حقوق كنوانسیون – در پاره‌ای موارد – تعهد مستقل برای ضامن قائل شده‌اند؛ مثلا اگر مضمون‌عنه اهلیت نداشته باشد ضامن مسئول است در حالی كه در قانون ما چنین چیزی نیست و ضامن به همان طریقی مسئول است كه مضمون‌عنه.
بعضی از رأی دیوان [عالی] كشور چنین استنباط كرده‌اند كه ضامن تا ابد ضامن است. یعنی ضامن مسئولیت نامحدود دارد؛ ولی اینچنین نیست زیرا ضامن با مضمون‌عنه مسئولیت تضامن دارد البته در پاره‌ای موارد مضمون‌عنه مسئول است ولی ضامن مسئول نیست. به موجب ماده 913 قانون تجارت بعد از گذشتن مرور زمان فقط كسی مسئول است كه «دارای بلاجهت» شده باشد. دارا شدن بلاجهت از بحث‌های الزامات خارج قرارداد است در حالی كه ضامن تعهد تجاری شخص را ضمانت می‌كند كه اگر به موجب قرارداد باشد، ضامن سند، ضامن تعهد اصلی نیست. پس اگر كسی به موجب سند نتواند به مضمون‌عنه رجوع كند - در حالی كه به موجب قرارداد اصلی می‌توانسته به وی رجوع كند - حق رجوع به ضامن سند را ندارد. چرا كه ضامن سند، ضامن معامله اصلی نیست، بنابراین دارنده با رعایت مقررات مورد حمایت قانون قرار می‌گیرد. ضامن برات مسئول پرداخت دین مدنی ناشی از معامله اصلی مضمون‌عنه نیست؛ به نظر من ضامن در چك مسئول است و اینكه تا ابد و بیشتر از مضمون‌عنه ضامن باشد، اعتقادی ندارم.
بحث مرور زمان در رویه قضائی پذیرفته شده است؛ در متن ماده 942 اگر ایرادی به تعهد خود مضمون‌عنه وارد آید به تعهد ضامن ایرادی نخواهد رسید؟
كسانی كه سند را امضا می‌كنند امضای آنها مستقل است؛ تعهد براتی امضاكنندگان مستقل از یكدیگر است؛ گاهی مستقل از تعهد اصلی خودشان و گاهی مستقل از تعهد دیگران است. بحث استقلال امضاها زمانی مطرح می‌شود كه بحث استقلال امضاء روی سند باشد یعنی بحث تعهد براتی مطرح باشد.
بنابراین صادركننده یا ظهرنویس نمی‌تواند ایرادی بگیرد به اینكه چون دارنده مطابق تعهد اصلی عمل ننموده بنابراین حق رجوع به من را ندارد. بلكه آن تعهد جای خود داشته و علی‌الاصول تعهد ضامن و مضمون‌عنه مستقل از هم نیست و حقوق ژنو و حقوق فرانسه در موارد خاصی پذیرفته است كه تعهد ضامن پابرجا بماند - كه در مورد اهلیت و جعل است - البته جعل به خود سند برمی‌گردد یعنی اصولاً تعهد وجود ندارد. اگر امضای مضمون‌عنه جعلی باشد امضای ضامن صحیح است. كسی كه سندی را به عنوان ضامن امضا می‌كند ضمناً تعهد می‌كند كه تعهد مضمون‌عنه وی واقعی است و این مبنای اصل استقلال امضاهاست؛ یعنی وقتی تعهد صادركننده باطل است می‌توان به ظهرنویس رجوع كرد زیرا ظهرنویس با امضا سند ضمناً تعهد كرده است، امضای كسانی كه قبل از او امضا كرده‌اند امضای صحیح است.
قبلا فكر می‌كردم كه در باب اهلیت ممكن است اصل استقلال امضائات در رابطه او و مضمون‌عنه می‌شود بپذیریم یعنی اینكه ضامن متعهد باشد در حالی كه مضمون‌عنه اهلیت ندارد چرا كه قانون مدنی ضمانت از محجور را منع نكرده ولی بعداً متوجه این مسأله شدم كه تعهد قابل ضمانت محجور قراردادی وی نیست بلكه تعهد ناشی از یك مسئولیت مدنی خارج از قرارداد است.
حجر و جعل را در ماده 942 می‌پذیریم و هر ایرادی كه به تعهد مضمون‌عنه وجود داشته باشد آیا برای برائت خود می‌تواند به آن متوسل شود؟
بله، ضامن می‌تواند به آن متوسل شود.
شخصی به بانك مراجعه و عنوان می‌كند كه این چك تعلق به صاحب‌كارم دارد و گفته كه اگر به بانك مراجعه كردید و وجه نداشت آن را برگشت بزن و شكایت كیفری كن. با این استدلال كه در ماده 11 قانون چك لفظ دارنده را فرض بر مالك چك می‌داند، گفته شد كه برای امر وكالت در طرح دعوی بایستی تصریح شود و اگر تصریح نشد پذیرفته نخواهد بود. وكیل دادگستری نیز بایستی با اجازه طرح دعوی از جانب موكل (دارنده) داشته باشد تا بتواند شكایت كند، نظر شما در این مورد چیست؟
در حقوق تجارت اصطلاحی با عنوان «دارنده» داریم كه در حقوق اروپا سه شخص است. 1- مالك سند 2- وكیل در وصول 3- دارنده‌ای كه سند را به عنوان وثیقه در اختیار دارد - كه البته در حقوق ما این فرض اخیر پذیرفته‌شده نیست و در حقوق انگلیس و فرانسه مجری است این بدان معناست كه دارنده، سند را ظهرنویسی و در وثیقه می‌گذارد لذا كسی كه به موجب این وثیقه، سند را در اختیار دارد او نیز دارنده است. ابهامی كه در حقوق ما وجود دارد این است كه دارنده فقط شخصی است كه مالك سند می‌‌باشد، كه این طور نیست. لذا دارنده ممكن است وكیل در وصول باشد و بانك بایستی وجه چك را به او پرداخت نماید. بنابراین دارنده یا خود صاحب چك است یا مأذون از طرف صاحب چك. به جز ظهرنویس به عنوان انتقال تنها طریق پیش‌بینی شده در قانون تجارت، ظهرنویسی به عنوان وكالت است. آورنده به معنای شخص دارای حق است نه آورنده. حال اگر چك در وجه حامل باشد بانك وجه چك را به وی می‌پردازد ولی اگر در وجه شخص دیگری باشد در صورتی بانك می‌تواند وجه آن را پرداخت كند كه وكالت در وصول داشته باشد.
گواهی عدم پرداخت رسمیت ندارد و وسیله‌ای برای اثبات در محكمه است. گواهی بانك وحی منزل نبوده و مؤثر در تصمیم‌گیری نیز نمی‌باشد لذا گواهی را بانك بایستی به فرد ذیحق دهد.
اشكالی كه در كار دادگستری می‌باشد این است كه آراء به‌طور منسجم چاپ نمی‌شود چرا كه بایستی بین عمل و تئوری ارتباط نزدیكی وجود داشته باشد .

نوشته شده توسط : جواد مزروعی
 
حجم بالای معاملات اقتصادی ،بالابودن ارقام و مبالغ و كم حجمی و سهولت حمل چك اهمیت و استفاده روزافزون این سند لازم الاجراء را آشكار می سازد .  بدین سبب لازم است به منظور پیشگیری عمدی یا سهودی جرایم مربوط به چك و طرح دعاوی كیفری و حقوقی در صورت نیاز همكاران ارجمند با قانون چك و نحوة بازپس گیری حقوقی از دست رفته ناشی از استفاده سوء از این سند و مواجهه با چك های بلامحل آشنا شوند . این نوشتار با عنوان «آشنایی با قانون چك و نحوة وصول وجه چك بلامحل از طریق طرح دعاوی كیفری وحقوقی و اجرای ثبت » به همین منظور تهیه و تنظیم شده و در اختیار قرارگرفته است . امید است مفید فایده باشد .

گفتار نخست : تعریف و شرح چند اصطلاح :
چك :
ماده 310 قانون تجارت چك را اینگونه تعریف كرده است ؛ [چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد و یا به دیگری واگذار می نماید .] بدین ترتیب می توان گفت (چك وسیله استرداد و انتقال وجه تودیع شده یا استفاده از اعتبار مصوبه و موجود در یكی از بانكهای قانونی است كه معمولاً با استفاده از برگهای ویژه ای كه بانك محال علیه قبلاً در اختیار دارندگان حساب گذارده است به عمل می آید . ) بنابراین چك سند انتقال و وسیله مبادله پول است كه در این انتقال سه تن نقش دارند :

-       ­صادر‌كننده‌ چك یعنی كسی‌كه چك‌را نوشته و‌امضاء می‌كند‌و به دست‌غیر‌می دهد .

-       بانك محال علیه یعنی بانك پرداخت كننده وجه مندرج در چك

-   ذینفع یا دارنده و یا دریافت كننده چك كه اغلب شخص ثالث، وگاهی صادركننده و دریافت كننده یكی هستند ( چك در وجه صاحب حساب‌)

صادركننده چك :
شخصی كه چك را صادر( یعنی تاریخ و مبلغ را نوشته و امضاء می كنند و دریافت كننده را مشخص می نماید ) صادر كننده نامیده می شود  .  صادركننده حسب قانون باید در تاریخ مندرج در چك به اندازه مبلغ آن در بانك وجه نقد یا اعتبار داشته باشد .  و نباید در تاریخ مندرج در چك ، تمام یا قسمتی از وجه را از بانك خارج كند یا دستور عدم پرداخت وجه را بدهد ، صادركننده نباید چك را بصورتی تنظیم كند كه بانك به آن علل از پرداخت وجه خودداری كند .  بنابراین چك باید فاقد قلم خوردگی باشد وامضاء آن با امضاء صاحب حساب در بانك مطابقت داشته باشد و اختلافی در مندرجات چك نباشد .

دارنده چك :
شخصی است كه برای نخستین بار چك را به بانك ارائه می دهد .  برای مشخص شدن شخصی كه برای اولین بارچك را به بانك ارائه می كند ، بانكها وظیفه دارند به محض مراجعه دارنده ، هویت كامل و دقیق او را با ذكر تاریخ در پشت چك درج نمایند .  دارنده چك اعم از كسی است كه چك در وجه او صادر شده ، یا به نام او پشت نویسی شده ، یا حامل چك ، یا قائم مقام آنان .

ظهرنویسی:
شخصی است كه چك توسط صادر كننده در وجه او صادر شده می تواند با ظهر نویسی( پشت نویسی چك ) چك را به دیگری منتقل نماید در چنین حالتی این شخص در پشت چك می نویسد( دروجه،.......پرداخت شود ) و ذیل نوشته را دو امضاء می نماید بدین ترتیب دارنده یا ذینفع چك شخصی است كه نامش ظهر چك نوشته شده است .

بانك محال علیه :
بانكی كه چك در وجه آن صادر شده است یعنی بانك پرداخت كننده وجه

چك بلامحل :
چك بلامحل یا چك پرداخت نشدنی آنست كه به میزان وجه مندرج در آن ، در بانك محال علیه اعتباریا وجه نقد نباشد . و یا مندرجات چك مثل امضاء و قلم خوردگی با واقع مطابقت نداشته باشد .

عهده بانك :
یعنی در نزد بانك درمتن شكوائیه برای استراد وجه چك می نویسیم : [یك فقره چك به شماره ........................... عهده بانك ........................ به مبلغ ..............................]

شاكی :
شكایت‌كننده‌، شخصی‌كه بر‌علیه صادر‌كننده چك بلامحل اقامه دعوی‌كیفری‌می نماید .

مشتكی عنه :
كسی كه از او به مرجع قضایی شكایت شده است .

ذی نفع :
كسی است‌كه چك به ‌نام او صادر یا ظهر نویسی شده یا چك به او واگذار‌گردیده باشد .

تعقیب كیفری :
وقتی كه شخص به علت ارتكاب به جرم تحت تعقیب مراجع قضایی قرارمی گیرد .

مسئولیت مدنی :
مسئولیت شخص به شكل جبران خسارت ، انجام تعهدات ، وفای به عهد و ....راگویند .

فرق ظهرنویس با ضامن :
-   اگر امضاء كننده پشت چك نوشته باشد ؛[مبلغ چك در وجه .......... پرداخت شود] این شخص ظهر نویس محسوب می شود.

-       اگر امضاء كننده پشت چك نوشته باشد ؛[پرداخت وجه چك را ضمانت می نماید] ضامن محسوب می گردد .
گفتار دوم : انواع چك و مطالبی پیرامون آن

یكم – انواع چك :
1-     چك عادی : چكی است كه اشخاص عهدة بانكها به حساب جاری خود صادرو دارندة آن تضمینی جز اعتبار صادر كنندة آن ندارد .

2-   چك تأیید شده : چكی است كه اشخاص عهدة بانكها به حساب جاری خود صادر و توسط بانك محال علیه پرداخت وجه آن تأیید می شود .

3-   چك تضمین شده : چكی است كه توسط بانك به عهدة همان بانك به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانك تضمین می شود .

4-   چك مسافرتی : چكی است كه توسط بانك صادر و دروجه آن در هریك از شعب آن بانك توسط نمایندگان و كارگزاران آن پرداخت می گردد .

دوم – ویژگی های چك :
چك برای اینكه از طرف بانك قابل وصول باشد باید شرایط ذیل را دارا باشد ؛

1-     محل صدور( شامل نام بانك و‌شعبه و‌كدشعبه‌كه توسط بانك نوشته می شود . )

2-    تاریخ صدور( كه توسط صادركننده نوشته می شود .  حسب قانون تجارت پرداخت وجه چك نباید وعده دار باشد . )

3-    امضاء صادركننده چك( كه باامضای وی در بانك باید مطابقت داشته باشد .)

4-    مبلغ چك و نام شخصی كه چك در وجه او صادرشده است .

چند نكته :

-        چك از اسناد لازم الاجراست

-        صادر كنندة چك باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذكور در بانك محال علیه وجه نقد داشته باشد .

-        هرگاه در متن چك شرطی برای پرداخت ذكر شده باشد بانك به آن شرط ترتیب اثرنخواهد داد .

-      هركس با علم به بسته بودن حساب بانكی خود مبادرت به صدور چك نماید عمل وی‌در‌حكم صدور‌چك بی‌محل خواهد بود‌و‌به مجازات مندرج در‌قانون چك‌می رسد .

-      صادر كننده چك می تواند بنا به دلائل منطقی ( مثل به سرقت رفتن چك) دستور عدم پرداخت وجه چك را به بانك محال علیه بدهد .  این دستور باید كتبی ، صریح باشد و علت عدم پرداخت در آن ذكر شود . ( فرم شماره یك )

-        دارنده چك می تواند علیه كسی كه دستور عدم پرداخت داده شكایت كند .

-      در مواردی كه ذی نفع دستور عدم پرداخت وجه چك را می دهد ، بانك مكلف است . وجه چك را تا تعیین تكلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید .

-        بانكها مكلفند در‌‌روی هر برگ چك نام ونام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند .

-      بانكها مكلفند كلیه حسابهای جاری اشخاص را كه بیش از یك بارچك بی محل صادر كرد و تعقیب آنها منتهی به صدور كیفر خواست شده باشد بسته و تا 3 سال تمام به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننماید .  اسامی چنین اشخاصی را بانكها به بانك مركزی گزارش می نمایند .

-      درصورتی كه چك به وكالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد ، صادر كنندة چك و صاحب حساب متضامنأ مسئول پرداخت وجه چك خواهند بود .

-        هر كس مرتكب بزه صدور چك بلامحل گردد به شرح مندرج در قانون چك مجازات خواهد شد .

-      مجازات مرتكب بزه صدور چك بلامحل شامل مواردی كه ثابت شود چكهای بلا‌محل بابت معاملات نامشروع و یا بهرة ربوی صادر شده نمی باشد .

-      حسب نظریه فقهای شورای نگهبان اصدار چك بلامحل كه عرفاً كلاهبرداری و فریب طرف شمرده می شود به وسیلة حاكم شرع قابل كیفر و تعزیراست .

-      حسب نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری و با توجه به مادة 310 قانون تجارت به نظر می رسد بانك بتواند وجه چكهایی را كه صاحب حساب آن در زمان حیات خود صادر نموده و سپس فوت كرده است پرداخت نماید زیرا به محض صدور چك صاحب حساب وجه آن را به شخص دیگری واگذار كرده است .

-        چك فقط در‌تاریخ مندرج در‌آن یا پس از‌تاریخ مذكور‌قابل وصول‌از‌بانك خواهد بود .

-      قانون تجارت محدودیتی برای مدت ارائه چك و مطالبه وجه آن از بانك محال علیه پیش بینی نكرده است .  ولی طبق مصوبه كمیسیون حقوقی بانكها در سال 1363 تا ده سال می توان برای وصول وجه چك به بانك مراجعه كرد .

بسمه تعالی
                                                                                   تاریخ :
ریاست محترم بانك ................................... شعبه ................................

اینجانب ...........................فرزند ...............صاحب حساب جاری به شماره ....................  بدین وسیله اعلام می دارد كه چك به شماره ......................(مفقود/سرقت /كلاهبرداری....) شده و در اجرای ماده 14 قانون صدور چك خواستار عدم پرداخت آن  می باشم .

                                                                         نام و نام خانوادگی و امضاء

گفتار سوم – طرح دعاوی برای استرداد وجه چك بلامحل
به سه طریق می توان وجه چك بلامحل را از مراجع قضایی و قانونی مطالبه نمود :

1-     با طرح دعوی كیفری

2-    با طرح دعوی حقوقی

3-    از طریق اجرای ثبت

دارنده چك باید ظرف مدت 6 ماه از تاریخ صدور چك به بانك محال علیه مراجعه نماید و تقاضای دریافت وجه چك را نماید . درصورت :

-        عدم موجودی
-        كسر موجودی
-        مسدود بودن حساب
بایستی بلافاصله از بانك تقاضای گواهی عدم پرداخت نماید .  این گواهی در طرح هر سه شكل دعوی استرداد مورد نیاز است .( این گواهی عدم پرداخت در عرف برگه زدن روی    چك نامیده می شود . )
یكم : دعوی كیفری به منظور استرداد وجه چك بلامحل :

1-     برای تعقیب كیفری پس از دریافت گواهی عدم پرداخت ، برای طرح كیفری 6 ماه فرصت است .

2-   اگر ظرف 6 ماه برای اخذ گواهی عدم پرداخت وظرف 6 ماه برای طرح دعوی كیفری اقدام نشود دیگر حق تعقیب كیفری صادر كننده چك سلب می شود .  پس از گذشت این فرجه و عدم اقدام ، دعوی چك حقوقی می شود .

3-   برای تعقیب كیفری چك باید به دادسرایی مراجعه كنیم كه بانك محال علیه مورد نظر در حوزه قضایی آن قرار گرفته است مثلاً اگر صادر كننده چك مقیم اهواز باشد وچك را برای انجام معامله ای در اصفهان به كسی داده است كه آن شخص مقیم تهران است و چك مزبور در وجه بانك صادرات شیراز باشد در صورت بلامحل بودن چك باید در دادسرای عمومی و انقلاب شیراز اقامه دعوی نمود .

4-   دعوی كیفری فقط علیه صادر كننده چك امكان دارد زیرا نامبرده دارای مسئولیت كیفری و دیگر اشخاص ( ظهرنویسان یا ضامن ها ) مسئولیت مدنی دارندلذا بر علیه دیگر اشخاص فقط می توان دعوی حقوقی كرد و وجه چك رامطالبه نمود .

مدارك لازم برای اقامه دعوی كیفری :

1-     فتوكپی مصدق( مطابق با اصل شده ) متن و پشت چك ( 2 نسخه)

2-    فتوكپی مصدق گواهی عدم پرداخت كه از بانك دریافت داشته ایم ( 2 نسخه)

3-    تنظیم شكوائیه ( طبق فرم شماره 3)

4-    مدارك احراز هویت

5-    ابطال تمبر بابت هزینه مطابق با اصل كردن و پرداخت هزینه شكایت كیفری
هزینه شكایت كیفری :

-        تامبلغ یك میلیون ریال ، هزار ریال

-        نسبت به مازاد یك میلیون ریال تا ده میلیون ریال ، سه هزارریال و مازاد بر ده میلیون ریال ، ده هزارریال می باشد .

پس از تعقیب كیفری صادر كننده چك ، برای مطالبه وجه چك می توان برگ دادخواست را تنظیم و تسلیم دادگاه نمود .

 توضیح :
در مقابل عبارت ؛ «با عنایت به پرونده كیفری كلاسه .....» شماره كلاسه پرونده كیفری را كه قبلاً در دادسرا مطرح نموده اید ذكر می كنید .

در موارد ذیل صادر كنندة چك قابل تعقیب كیفری نیست :

1-     در صورتی كه ثابت شود چك سفید امضاء داده شده باشد .

2-    هر گاه در متن چك ، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد .

3-    چنانچه در متن چك قید‌شده باشد‌كه چك بابت تضمین‌انجام معامله‌با‌تعهدی است .

4-   هرگاه بدون قید در متن چك ثابت شود كه وصول چك آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چك بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است .

5-    در صورتی كه ثابت گردد چك بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چك مقدم بر تاریخ مندرج در متن چك باشد .

دوم : دعوی حقوقی به منظور استرداد وجه چك بلامحل

وقتی بنا به علل قانونی امكان طرح دعوی كیفری برای وصول وجه چك بلامحل نبود می توان برای استرداد وجه چك علیه ؛ صادر كننده چك ، ظهرنویسان و ضامنین در شعب حقوقی دادگاه اقامه دعوی حقوقی نمود

مدارك لازم :

1-     فتوكپی مصدق متن و ظهر چك بلامحل (2نسخه)

2-    فتوكپی مصدق گواهی عدم پرداخت ( 2 نسخه)

3-    وكالت نامه ( در صورت دادشتن وكیل)

4-    قیم نامه(درصورتی كه خواهان قیم داشته باشد . )

5-    تنظیم‌دادخواست (حسب فرم شماره‌5)[دو نسخه] و‌پرداخت‌هزینه‌دادرسی ‌و‌ابطال تمبر

6-    مدارك احراز هویت

سوم : نحوه وصول وجه چك بلامحل از طریق اجراء اداره ثبت اسناد .

شرایط صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت :

1-     بانك محال علیه یكی از بانكهایی باشد كه طبق قانون تشكیل شده باشد .

2-    در گواهی عدم پرداخت صادره از بانك ، مطابقت امضای صادركننده چك با نمونه امضای موجود وی در بانك گواهی شده باشد .

3-    موعد پرداخت مبلغ چك فرا رسیده باشد . ( چك تاریخ دار باشد .)

كسانی كه می توانند جهت اجرای وجه چك از طریق ثبت اقدام نمایند :

1-     كسی‌كه‌برای‌‌اولین بارچك‌را‌به بانك برده و مشخصات خود را در ظهر چك درج كرده باشد .

2-    كسی‌كه پس از‌اخذ‌گواهی‌عدم پرداخت ، چك از طریق ظهر نویسی به او منتقل شده است .

3-    كسی كه چك از طریق ارث به او رسیده باشد .

اجرائیه ثبتی علیه اشخاص ذیل صادر می شود :

1-     صادر كننده چك

2-    متضامناً علیه صادر كننده و صاحب حساب در مواردی كه چك به نمایندگی یا به وكالت از صاحب حساب صادر شده است .

مدارك لازم :

1-     اصل و فتوكپی مصدق متن و ظهر چك

2-    اصل و فتوكپی مصدق گواهی عدم پرداخت از طرف بانك محال علیه

توضیح :

-      متقاضی اجرائیه با مدارك فوق به اداره ثبت محل وقوع بانك محال علیه مراجعه و در دایره اجراء اقدام به تكمیل فرم ( فرم شماره 6) تقاضای صدور اجرائیه می نماید .

-        حق‌الاجراء‌5%‌( نیم‌عشر) اصل مبلغ مورد‌مطالبه است‌كه‌پرداخت‌آن‌به‌عهدة‌صادر‌كننده‌چك‌می باشد .

چند نكته :

-        دعوی كیفری علیه ظهرنویس امكان پذیر نیست .

-      اگر ظهر نویسی توسط چند نفر صورت گرفته است ظهر نویسان بطور تضامنی مسئولیت دارند .‌‌ لذا دارنده چك می‌تواند به هر یك و یا همه ظهرنویسان مراجعه نماید .

-        ظهرنویسان هم می توانند به ظهر نویس یا ظهرنویسان قبلی مراجعه و وجوه پرداختی را مطالبه نمایند .
 
 
منبع : سفیر قانون

صورت مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند ناصر هم این وکالت را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟
 
پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق ت است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نمده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو و مقررات دیگر بررسی کنیم کنوانسیون ژنو: در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود قوانین دیگر کشور ها : در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی) قوانین ایران: قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت : 1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثنا می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۲) 2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند 3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود ( دکتر ناصر کاتوزیان) 4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77) 5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117) 6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل) 7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند نتیجه : با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق ت حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید .

حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مبتنی بر اصول و ضوابط معنوی و مادی كه بازرگان یا صنعتگر بمنظور رفع نیازمندیهای مشتریان خود از آن بهره برداری می كند. ضوابط معنوی آن عبارتند از : اسم تجارتی ، تابلوی مغازه یا موسسه و حق اجاره و ضوابط مادی آن نیز عبارتند از وسایل و كلا.
ضوابط دیگری نیز می توان برای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت معرفی كرد مانند حق اختراع ،علامت مخصوص ، حق مالكیت ادبی و هنری وغیره
این حق تا اواخر سده نوزدهم از لحاظ حقوقی مالی مستقلی محسوب نمی شود تا تابع قواعد خاصی باشد و هنگام فروش هر یك از ضوابط آنرا جداگانه احتساب و میفروختند ولی بتدریج بصورت مال مستقلی در آمد كه از ضوابط خود جداشده و مستقل گردیده و وارد زندگی حقوقی شد و سرانجام قانون 4آوریل 1872 فروش آنرا برسمیت شناخته و مالیاتی بر آن وضع نمود و سپس قانون اول مارس 1898 برای افزایش اعتبار بازرگانان قواعدی برای رهن حق كسب یا پیشه یا تجارت معین كرد. بعداُ نیز قانون 17 مارس 1909 معروف به قانون كوردوله نام سناتوری كه لایحه آنرا تهیه و تنظیم كرده بود آنرا بطور كلی تغییر داد . این قانون راجع بفروش ، انتقال بشركت و رهن حق مذكور بود كه آنهم بعداُ تغییر یافت .
پس از بحران اقتصادی 1930 قانون 30 ژوئن 1935 بمنظور حفظ حقوق خریدار فروش حق كسب یا پیش های تجارت را تحت شرایطی در اورد و بعد نیزاصلاحی در آن صورت گرفت اما هیچ یك از این قوانین تعریفی از حق نامبرده نكرده و شرایط تملك و انتفاع آنرا بیان ننمودهاند باین جهت در عمل مشكلاتی ایجاد شده است.
حق كسب یا پیش كه یا تجارت از لحاظ اقتصادی اهمیت بسیاری دارد معاملات آن معمولاُ مربوط بمبالغ هنگفتی می شود كه غالباث بصورت سفته بازی در می آید و قانون روابط مالك و مستأجر نیز آنرا در كلیه موارد در بر نمی گیرد دعاوی آن در دادگاهها بسیار است و رویه قضائی درباره آن پراكنده می باشد .
ماهیت حقوقی كسب یا پیشه یا تجارت مورد بحث قرار گرفته و عقاید مختلفی درباره آن ابراز شده است مقصود این است كه معلوم شود حق نامبرده چگونه از ضوابط و اجزاء خود جدا شده و بصورت حق مستقلی در آمده است در این باره چند نظریه وجود دارد كه عبارتند از :
حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است كلی و خود مال مستقلی را تشكیل می دهد و حقوق و تعهداتی دارد كه از عملیات تجارتی ناشی شده است و مستقل و مجزی از حقوق و تعهدات شخصی صاحب آن است . برخی از علمای سده نوزدهم نیز بحق نامبرده شخصیت حقوقی قائل شده اند ولی نظر آنان مورد قبول واقع نشده است زیرا قبول آن از یك سو با اصل وحدت دارائی بازرگان كه كلیه دارائی بدهكار را وثیقه دیون او مید اند مطابقت نمی كند و حقوق فرانسه نیز بداشتن دارائی مستقل خوش بین نبوده و آنرا منشاء تقلب و سوء استفاده می داند و از سوی دیگر مقررات مربوط به حق كسب یا پیش های تجارت هیچ گونه دیون و تعهدات مستقلی برای آن پیش بینی نكرده اند و خریدار یا مستأجر نیز مسئول پرداخت دیون فروشنده یا صاحت آن نیست . چنانكه حق نامبرده بشركتی منتقل شود . بستانكاران نافل در صورتی می توانند بستانكاران شركت محسوب شوند كه قبلاُ آنرا توقیف كرده باشند والا بستانكاران تجارتی تاجر با دیگر بستانكاران او متساوی الحقوق بوده و بر همدیگر برتری ندارند بنابراین حق كسب یا پیشه یا تجارت قسمتی از دارائی بازرگان یا صنعتگر بوده و دیون مستقلی ندارد و دیون آن دیون بازرگان یا صنعتگر است.
حق كسب یا پیشه یا تجارت مالی است مركب از اجزاء خود . باین معنی كه این حق تركیبی از اموال مختلف می باشد كه خود نیز مالی را تشكیل می دهد. تأئید این نظر گرجه غلط نیست ولی ماهیت آنرا تعیین نكرده است وتنها آنرا تحلیل می كند و اموال مركب نیز قواعد و نظام خاصی ندارد . قبول این نظریه سبب می شود كه حق نامبرده را تركیبی از اموال بدانیم كه برخی از آنها مانند وسایل كالا مثلی بوده و قابل انتقال است و برخی دیگر نیز وسیله بهره برداری از حق كسب یا پیشه یا تجارت می باشد كه بوسیله بازرگان تهیه شده و هر یك تابع مقررات خاصی است این نظر چیزی بر معلومات ما نمی افزاید.
حق كسب یا پیشه یا تجارت جزء مالكیت های معنوی بوده و مالی است غیر مادی نظیر حق اختراع كه حق انحصاری مشتریان یعنی مورد استفاده آنان بوده و در صورت تعدی و تجاوز بآن مانند تجاوز بحث اختراع یا علائم تجارتی ای صنعتی می توان با اقامه دعوی رقابت مكارانه آنرا حفظ و حراست كرد. این نظریه گر چه جالب است ولی اگر انرا تحلیل كنیم خواهیم دید كه صاحب حق نامبرده در قبال مشتریان خود یك حق عینی ندارد و مشتریان با رقابت آزاد ممكن است پراكنده شوند در صورتیكه بازرگان یا صنعتگر با استفاده از ضوابط بویژه طرز عمل و كوشش و فعالیت و پشتاكر خو مشتریان را جلب كرده و آنها را جمع آوری نموده است و انحصار بهره بردرای او نیز بیشتر از این حیث است بهمین جهت پایه این حق برطرز عمل بازرگان یا صنعتگر قرار دارد و براثر حسن عمل و مهارت و ذوق آنها در كار حاصل می شود و یا این صفات جنس خود را بخوبی معرفی كرده و مردم را بسوی آن جلب نموده و با مشتریان طوری رفتار كردهسات كه عادت بمراجعه بمغازه آنها را نموده و این حسن شهر ت در معروفیت مزبور مؤثر افتاده است . تنظمی این كار مهارتی خاص لازم درا دكه نظیر مهارت لازم برای ایجاد آثار ادبی و هنری بوده و قانوناُ باید حمایت شود . با وجود این در فرانسه حق كسب یا پیشه یا تجارت برخلاف حق اختراع یا آثار هنری دیگر مستقلاُ مورد حمایت قانونگذار قرار نگرفته بكله باعتبار ضوابط آن حمایت می شود.
مشتریان و جلب نظر آنان بنظر برخی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت نبوده بلكه هدف آن می باشد كه دیگر ضوابط این حق را بیكدیگر پیوند می هد و از این رو حق مذكرو بدون مشتریان نمی تواند ایجاد شود. این حق در واقع مستقل از ضوابط خود بوده كه در مقام تشبیه فی المثل می توان گفت حالت اتومبیلی را دارد كه حركت می كند و این امر غیر از قطعات تشكیل دهنده اتومبیل است.
ماهیت حقوقی حق كسب ای پیشه یا تجارت هر چه باشد خصائصی بشرح زیر دارد.
الفك حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی است مای كه از ضوابط خود مستقل بوده و مانند كلیه حقوق و اموال می تواند بفروش رفته یا بشركتی انتقال یابد و یا باجاره و رهن داده شود این امر ضوابط آنرا از میان نمی برد. این حق از اموال معنوی بوده و بیشتر از ابتار شخصی بازرگان ایجاد می شود بهمین جهت تا اندازه ای ناپایدار است زیرا وقتیكه از آن بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود . حق كسب یا پیشه یا تحارت باندازه بهره برداری از آن می تواند اعتبار داشته باشد.
ب: حق كسب یا پیش یا تجارت از اموال غیر مادی بوده كه قابل تصرف نمی باشد و بهمین جهت مشمول قاعده در مورد اموال منقول تصرف دلیل برمالكیت است نمی باشد و بهمین ترتیب میان دو تصرف متوالی ، متصرف اول حق تقدم ندارد بلكه آنكه تاریخ مالكیتش معلوم باشد حق تقدم خواهد داشت ( ماده 1141 .ق.م) البته قابلتصرف نبودن حق نامبرده مانع از تمتع از آن نمی شود و توقیف تأمینی یا اجرائی آن نیز در حقوق فرانسه امكان دارد.
ج-حق كسب یا پیشه یا تجارت از اموال منقول محسوب می شود زیرا ضوابط آن جملگی متكی باموال منقول هستند این حق پس از مرگ صاحب آن بوراث او می رسد . چنانكه محل حق كسب یا پیشه یا تجارت غیر از محل سكونت صاحب آن باشد اقامتگاه قانونی او محسوب می شود در حقوق فرانسه بازرگان یا صنعتگر زن علاوه بر محل اقامت شوهر خود اقامتگاه بازرگانی نیز دارد كه همان محل كسب یا پیشه یا تجارت اوست.
د-در حق كسب یا پیشه همیشه فرض بهره برداری تجارتی یا صنعتی وجود دارد . اما هر تاجر یا صنعتگری نیز حق نامبرده را ندارد مثلاُ كارفرمای كارهای دستی فاقد محل و مشتریان ثابت است در فرانسه مقررات حق كسب یا تجارت یا پیشه مشترك بوده قواعد هر سه در یك جا گرد اوری شده است.
ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار میگیرد.
میزان حق كسب یا پیش های تجارت آن روی ضوابطی معین می شود : ضوابط معنوی (مشتریان، موقعیت و مرغوبیت محل، حق اجره ،اسم تجارتی و غیره ) و ضوابط مادی ( وسایل و كالا)
كلیه ای ضوابط در هر حق كسب ای پیشه یا تجارت جمع نمی شود و اگر هم جمع شود اهمتی آن همشه یكسان نیست مثلاُ دلالی كه مشتریان خود را می بیند شاید محل كسب یا وسایل نداشته باشد یا مؤسسات ترابری فاقد كالا هستند. بهمین جهت ضوابط نامبرده همیشه ثابت نیست بلكه بر حسب مورد فرق می كند قانون نیز آنها را دقیقاُ معین نكرده وفقط در ضمن بیان مطالب مروبوط بآنها نیز اشاهر می كند . برابر رویه قضائی فرانسه مشتریان و موقعیت و مرغوبیت محل از ضوابط ثابت و تغییر ناپذیر هر حق كسب یا پیشه یا تجارت است. بهمین جهت اجاره قسمتی از ساختمان مانند سالن نمایش یا كلینیك اصولاُ اجاره محل كسب یا پیشه نبوده بلكه اجاره ساختمان محسوب می شود مگر اینكه مشتریانی داشته باشد همچنین فروش یا انتقال وسایل یا ملزومات بنگاهی شركتی فروش یا انتقال بحق كسب یا پیشه یا تجارت به بنگاه نمی باشد مگر اینكه بدنبال خود مشتریانی بشركت بیاورد . حتی برابر رویه قضائی مشتریان باید فعلیت داشته باشند كه اقلا بتواند شروع به بهره برداری از آن محسوب شود چنانكه مدتی از حق نامبرده بهره برداری نكنند مشتریان پراكنده شده و حق از میان می رود.
اما وجود مشتریان ثابت یا سر راهی نیز بتنهائی كافی به تحقق حق كسب یا پیشه یا تجار تنیم باشد بلكه این امر بیشتر هدف حق نامبرده بوده كه صاحبان حق آنرا تعیین میكند و از ضوابط تعیین میزان آن نمی باشد و توجه مشتریان باید بیشتر بوسایل مادی مانند تابلوی مغازه ، وسایل و یغره جلب شود تا آنان را در پی حق نامبرده بكشانند و به آن پای بند ساخته و شاید یكی از ضوابط آن سازد.
اصول و ضوابطی كه نظر مشتریان را جلب می كند در كلیه انواع كسب و پیشه و بازرگانی یكسان نبوده و فرق می كند مثلاُ در یك مغازه خرده فروشی مرغوبیت محل و حق واگذاری غالباث از ضابطی هستند كه توجه مشتریان را جلب می نمایند و واگذاری مغازه ممكن است موجب فروش حق كسب گردد چنانكه مغازه مستریانی نداشته باشد و اگذاری آن اجاره ساده ای بیش نبوده و حق كسب را همراه خود نخواهد داشت چنانكه مغازه مشتریانی داشته باشد دارنده حق كسب می تواند آنرا بفروشد بدون اینكه مغازه را به كسی واگذار نماید همچنین تابلوی مؤسسه یا مغازه و اسم تجارتی نیز از ضوابطی است كه در جلب مشتریان همیشه مؤثر است.
معمولاُ غیر از مشتریان هیچ یك از ضوابط كسب یا پیشه یا تجارت همیشه ثابت نبوده بر حسب نوع آن فرق می كند چنانكه صاحب حق مذكور مالك ساختمان یا محل كسب یا پیشه یا تجارت باشد این حق مالكیت محل را در بر نمی گیرد و بكلی از آن مجزاست چنانكه گفتیم ضوابطی كه مبنای تعیین میزان حق كسب یا پیشه یا تجارت قرار نگیرد بر دو گونه است ضوابط معنوی و ضوابط مادی.
ضوابط معنوی
این ضوابط عبارتند از :
1-توجه مشتریان ثابت و مشتریان سر راهی : این دو عنوان تقریباً با هم مترادفند. مشتریان سر راهی بطور كلی عبارتند از مشتریان فعلی و آتی كه در نتیجه موقعیت مغازه از آن خرید می نمایند و چندان توجهی بوضع شخصی تاجر یا صنعتگر ندارند و حق كسب یا پیشه یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند. برای تاجر و صنعتگر داشتن مشتری اساس كار است و هنگامیكه مشتریان نامبرده افزایش یابند برای او ایجاد منبع استفاده می كند چنانكه بخواهد از تجارت یا پیشه كناره گیری كند می تواند آن را بفروش برساند. پاره ای از دانشمندان مشتریان ثاب را یكی از ضوابط حق كسب یا پیشه یا تجارت می دانند زیرا حق داشتن مشتریان ارزش تجارتی داشته و چنانكه كسی مشتریان ثابت شخص دیگری را از حیث كمیت یا كیفیت بیع فریب دهدا مرتكب رقابت مكارانه شده و قابل پیگرد است. اما پاره ای دیگر كه نظر آنان مرجح است عقیده دانرد كه در خارج از حق انحصاری اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی و تجاری و غیره رقابت زاد بوده و با حق داشتن مشتریان مفهومی ندارد. جلب نظر مشتریان و افزایش انها در واقع هدف بازرگان یا صنعتگر بوده این امر با دیگر ضوابط حق كسب یا پیششه یا تجارت كه پایه و نقطه اتكاء آن می باشند اختلاف ماهوی ندارد جلب توجه مشتریان تازه است و تا حدی تصادفی و اصولاُ بستگی بعلاقمندی مشتریان یا موقعیت و مرغوبیت محل دارد.
2-اسم تجارتی : عنوانی است كه تاجر یاشركت تجارتی با استفاده از آن تجارت می كند و ممكن است نام خانوادگی تاجر باشد یا نام مستعار او بشرطی كه موجب تضرر صاحب نام مستعار نگردد اسم تجارتی ممكن است مركب باشد مانند كارگاه…. یا كارخانه…..بشرطی كه خود بخود وجود شركتی را توهم نكند مانند كلمه كمپانی . عنوان روزنامه ها نیز می تواند برای اسم تجارتی بكار برود.
اسم تجارتی یكی از ضوابطی است كه درجلب توجه مشتریان مؤثر اساسنامه و چنانكه نام خانوادگی تاجر نیز باشد جزو حق كسب یا پیشه یا تجارت می گردد و یكی از عناصر دارائی آن و تلقی و با آن انتقال می یابد اما خریدار نمی تواند با استفاده از نام خانوادگی فروشنده بكار خود ادامه دهد برای دوری از تو هم باید كلمه مغازه سابق … یا …. و جانشین او را به آن اضافه كند از این حیث وضع شركت ینز كه حق كسب یا تجارت یكی از شركاء سابق را خریداری كرده است مانند خریدار است.
اسم تجارتی را تنها قانون 28 ژویه 1824 از غصب و تقلید حمایت می كند آنهم تنها شامل اسمی می گردد كه بر روی محصولات گذاشته شده و علامت مخصوص آن باشد اما رویه قاضئی نقص آنرا جبران كرده و تجاوز اسم تجارتی را تجاوز بحق مالكیت معنوی تلقی و بعنوان توسل بوسیله متقلبانه از موارد مكارا رقابت می داند. اما این حمایت مطلق نیست . مثلاُ شخصی كه دیگری از نام خانوادگی او بعنوان اسم تجارتی استفاده میكند می تواند خود نیز آن را در تجارت خود بكار برد منتهی برای جلوگیری از توهم باید نام كوچك خود یا تاریخ تأسیس مغاز كه خود را به آن بیفزیاد یا اینكه محصولات خود را طور دیگری بسته بندی كرده ویا برچسب مخصوصی بآنها بزند و غیره….اما اگر تاجر دیگری از همان نام در محصولات خود استفاده كند بوسیله متقلبانه متوسل و مرتكب رقابت ماكارانه شده است همچنین اگر اسم تجارتی یك اسم مستعار مركب است در صورتی كه استفاده از آن ممنوع است كه متعلق به شخص معینی باشد. اگر یك اسم تجارتی در دو نوع تجارت یا دو نوع محصول بكار برود سوء استفاده محسوب نمی شود زیرا خطری برای جلب توجه مشتریان ایجاد نمی كند.
3-تابلوی مغازه: تابلوی مغازه برای مشخص كردن آن است و ممكن است بنام خانوادگی تاجر باش ولی غالباً با یك نام خیالی یا علامتی مانند نیمرغ ،جانوری ،نشانهای مخصوصی ، علائم رنگی و غیره مشخص بشود. تابلو نیز مانند اسم تجارتی از حقوق معنوی بوده و بكسی تعلق دارد كه در استفاده بر دیگران مقدم باشد و با حق كسب یا پیشه یا تجارت منتقل شده ویا باجاره داده می شود. چون قانون از تابلوی مغازه حمایت نمی كند . در صورت تقلید یا غصب ، صاحب آن می تواند بعنوان رقابت مكارانه از حق خود دفاع كرده و طرح دعوی كند اما بشرطی كه تابلوی حاوی عبارت عمومی و نوعی مانند سالن مشروبات برای مشروب فروشی یا سالن پیتزا در مورد رستوان یا خانه بخت آزمایی در مورد فروش بیلط های بخت آزمائی نباشد بلكه عنوان تابلو باید اختصاصی باشد . از سوی دیگر استفاده از یك تابلو تنها در محدوده جغرافیائی كه مشتراین ثابت در ان زندگی می كنند ممنوع است بهمین جهت می توان از یك تابلو را در كوی ها یا محله های مختلف یك شهر استفاده كرد مگر تابلوهای مغازه های بزرگ كه استفاده از آن در همه شهر ممنوع است . جلوگیری از تقلید تابلو برای استفاده اختصاصی از مشتریان است بهمین جهت می توان از یك تابلو در دونوع تجارت مختلف استفاده كرد.
4- حق اجاره: این حق به مستأجر تعلق دارد كه در قبال موجر آن را اعمال می كند یعنی از مورد اجاره متمتع می شود این حق در صورتی تحقق می یابد كه تاجر مستأجر باشد چنانكه مالك یا دارنده حق انتفاع منتفع باشد حق كسب یا پیشه یا تجارت حق اجاره را در بر نمی گیرد اما غالباُ تاجر مستأجر بوده و حق اجاره نیز در مغازه های خرده فروشی اهمیت بیشتری دارد زیرا معمولاُ مشتریان دلبستیگ خاصی بان دارند حق اجاره یكی از ضوابط ضروری حق كسب یا پیشه یا تجارت نیست.
5-پروانه كسب : اشتغال به پیشه و كسب یا تجارت اجاره نامه مخصوصی لازم دارد كه در آن صلاحیت شخصی تاجر یا صنعتگر گواهی شده است . این پروانه معمولاُ شخصی بوده و نمی تواند با حق نامبرده واگذار شود و منتقل الیه باید ان را دوباره بگیرد اما برخی از پروانه ها وا بتسه بحق نامبرده بوده و با آن بفروش رفته یا اجاره داده میشود مانند پروانه مشروب فروشی یا پروانه ترابری همگانی یا پروانه تهیه مواد اولیه كه دولت می دهد.
6-مطالبات و دیون : اصولاُ مطالبات و دیون بازرگان یا صنعتگر نیز مانند اسناد و اعتبارات او جزو حق كسب یا تجارت نیست و بهمین جهت در صورت فروش یا اجاره آن بخریدار منتقل نمی شود . با وجود این بموجب قانون برخی از قرار دادها كه بازرگان می بندد حق نامبرده را بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند قرار دادهای كار ( ماده 7/23 قانون كار ) یا قرار دادهای بیمه حق كسب یا تجارت مگر با شرط مخالف ( ماده 19 قانون 13 ژوئیه 935) . از سوی دیگر فروش یا اجاره حق كسب یا تجارت نیز حقوق و تعهدات برخی از قرار دادها را كه برای استفاده از آن منعقد شده است بطرف قرار داد انتقال می دهد مانند حقوق و تعهدات ناشی از قرار داد اشتراك آب و برق و گاز و تلق یا اینكه در انتقال حق تجارت بنگاه نشر كتاب قرار دادهای منعقده با مولفین نیز در ضمن آن بمنتقل الیه واگذار می شود مگر اینكه انتقال حق تجارت حقوق مؤلفین را بخطر بیندازد كه در این صورت آنان می توانند قراردادهای خود را فسخ نمایند ( ماده 62 قانون 11 مارس 1957) این انتقالات بادی بشكل وصورت مقرر در ماده 1690 قانون مدنی به متعهد ابلاغ شود اما چون در حقوق فرانسه انتقال تعهد بدون رضایت متعهد جایز نیست لذا فروشنده حق نامبرده از تعهدات ناشی از آن برائت حاصل نمی كند و مادامیكه متعهد بانتقال تعهد رضایت نداده است فروشنده باتفاق خریدار در قبال او ضامن است اما تعهداتی كه پیش از انتقال انجام گرفته است منحصراُ بعهده فروشنده است.
7-دفاتر بازرگانی : آیا دفارت بازرگانی تاجر نیز جزو حق تجارت است ؟ این نكته مورد تردید است اما خریدار حق تجارت می تواند از دفاتر سه سال پیش فروشنده استفاده كند.
8-حق مالكیت صنعتی و بازرگانی : مهمترین حقوق صنعتی و بازرگانی بغیر از اسم تجارتی و تابلوی مغازه ورقه اختراع علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است. این حقوق رامی توان بحقوق مالكیت ادبی و هنری و یا حق مؤلف تشبیه كرد كه موضوع قانون 11 مارس 1957 می باشد و بسیاری از حقوق تجارتی آنرا د بر دارد.
موضوع همه این حقوق از ابتكارات انسان ناشی می شود و بهمین جهت استفاده از آن انحصار است . صاحب برخی از آنان مانند صاحب حق اختراع اشكال و ترسیمات صنعتی آثار ادبی و هنری انحصار بهره برداری از آن را دارد و صاحب برخی دیگر نیز مانند علائم مخصوص نام اصلی و غیره انحصار استفاده آن را دارا می باشد هر دو حق نیز مربوط به مشتریان است زیرا می خواهند موجباتی برای صاحبان خود فراهم كنند تا برای او مشتریان فراهم نمایند . این حقوق را حق مالكیت نیز می نامند زیرا مفاد آنها برای همه معتبر بوده و قابل نقل و انتقالب نیز می باشد. امام این حق مالكیت وضع خاصی دارد زیرا موضوع آنها از یك سو چیز مادی نبوده بكله جنبه معنوی دارد بهمین جهت آنها را اموال معنوی یا اموال غیر مادی می نامند و از سوی دیگر اموال عادی ثبات و استقرار ندارد و قانون تنها در مدت محدودی از آنها حمایت كرده و سپس در معرض استفاده عموم قرار میگیرند. این حقوق را در داخل خاك فرانسه قوانین خاصی حمایت می كند و در خارج از آن نیز بمنظور تأمین احترام آنها قرار دادهائی میان فرانسه و عده ای از دولتها بسته شده است مانند قرار داد اتحادیه پاریس كه در 20 مارس 1883 بسته شده و در حدود چهل دولت بآن ملحق شده اند و بارها نیز در آن تجدید نظر شده است كه در این باره قانون آرویل 1931 مقرر می دارد : در صورتیكه قرار داد های نامبرده بحال اتباع فرانسه مساعدتر از قوانین داخلی فرانسه باشد می توانند اجرای مفاد آنرا از دولت بخواهند .
9-اشكال و ترسمیات صنعتی: قانون 14 ژویه 1984 كلیه اشكال و ترسیمات صنعتی را كه طرح ونقشه نوی داشته باشد بدون توجه بارزش هنری آنها حمایت می كند مانند طرح پارچه ها طرح مدلهای مخصوص لباسهای زنانه یا اشكال مختلف و متنوع شیشه های عطر یا شكل مخصوص شیشه های پپسی كولا كانادرای و یا نقش های لاستیكهای كارخانه های مختلف طرح صندلیها و كالسكه ها و غیره.
چنانكه بخواهند طرح یا نقشه ای از حمایت قانونی برخوردار شود باید آن را در دفتر شورای كارفرمایان و كارگران یا دفتر آموزشگان بین المللی پروانه اخراع تودیع كنند. این تودیع تنها حق مالكیت و حق اختراع و تقدم در استفاده از آن را محفوظ نگهمیدارد و كاشف از حق مذكرو می باشد نه موجد آن . حمایت قانونی 25 سال دوام می یابد كه یكبار نیز قابل تجدید است و تودیع تنها ظرف تنها ظرف 50 سال اول سری می ماند. از تاریخ تودیع ثبت آن هر گونه تجاوز بحث صاحب طرح یا نقشه جرم محسوب قابل پیگرد قانونی است.
قانون 12 مار سازمان 1952 تقلید از لباسهای فصلی را ممنوع كرده وعمل تقلید را جرم تلقی و بستن بنگاه تقلید كننده را پیش بینی مینماید . صنایع لباسدوزی و خیاطی كه مدل آن اصالت هنری داشته باشد از حمایت قانونی برخوردار می شود مدت حمایت معین شده است طرح و نقشه در طول مدتی كه مورد استفاده مشتریان می باشد حمایت می شود كه ممكن است از یك فصل تجازو كند
10-علائم كارخانه ، تجارت یا خدمات: این علائم برروی محصولات با بسته بندیها گذاشته می شود یا برای معرفی اهمیت كاری استعمال می شود و ممكن است بصورت یك نام خیالی ، نام بازرگانی ،نام جغرافیائی ، كلمات قصار ، شعار ، نقشه ، نشان ،یا شاخه یاآمیزه یا از رنگهای گوناگون بوده كه تصویر ابتكاری داشته باشد در هر حال علامت تجارتی باید تازگی داشته و وجه تمایز داشته باشد و بصورت نشانه ساده ای كه هر كس می تواند آنرا بكاربرد نباشد اما رویه قضائی در این باره چندان سختگیری نمی كند اگر نامی را بعنوان علامت انتخاب كنند كه با نام خانوادیگ شخصی بیم توهم برود نامبرده می تواند بدان اعتراض كرده و حذف آنرا بخوهد بشرطی كه ثابت نماید موجب خسارت او می شود . علامت همیشه باید اختصاصی باشد و از علائمی نباشد كه مورد استعمال عموم مردم است زیرا این علائم در معرض استفاده عمومی قرار میگیرد.
پس از سال 1964 حق علامت در صورتی می تواند محفوط بماند كه در دفتر دادگاه بازرگانی یا آموزشگاه ملی مالكیت صنعتیرد پارییس تودیع شود صرف استعمال علامتی كافی بتصاحب آن نمی باشد مگر علائمی كه استعمال آنها كاملاُ علنی شده و محرز باشد. تودی علامتی تا ظرف دهسال »آنرا محفوظ نگهمیدارد این مدت نیز قابل تجدید است این حفاظت تنها برای محصولات یا خدما مورد نظر می باشد والا دو نفر بازرگان یا صنعتگر می توانند علامت واحدی را برای دو جنس مختلف بكار برند اما نمی توانند آنرا برای كالا یا خدمات مشابه استعمال كنند گر چه بعنوان تابلو یا نام بازرگانی نیز باشد زیرا موجب اشتباه می شود بهمین جهت استعمال یا تقلید علامت دیگران جرم بوده و قابل پیگرد است . اگر شخص تقلید كننده ثابت نماید كه همان علامت قبلا بوسیله شخص ثالثی نیز تودیع شدهاست مانع از تعقیب خود نمی شود تقلید در معنای وسیع خود بكار می رود و بنابراین نه تنها بكار بردن علامت مشابه ممنوع است بكله بكار بردن علائم متضاد نیز كه بیم تقلید در آن می ورد جرم محسوب می شود مثلاُ بكار بردن علامت Vache seriuse كه تقلید متضاد Vanhe que rit می باشد جرم شناخته شده است . ادعای خسارت در دادگاههای شهرستان اقامه می شود و دادگاه بازرگانی صلاحیت رسیدگی بآنرا ندارد.
صاحب علامت می تواند آنرا شخصاث بكار برده و یا بدیگری انتقال دهد و یا امتیاز استفاده از آن را بدیگری واگذار كرده و یا علامت را برهن بگذراد و این انتقالات در صورتی می تواند برای اشخاص ثالث معتبر باشد كه در دفتر های علائم یا آموزشگاههای مالكیت صنعتی به ثبت برسد چنانكه ظرف پنجسال از این تاریخ از علامتی استفاه نكنند، انحصار استفاده از آن بر طرف می شود.
11- علائم مخصوص دیگر كالا: علاوه بر علائم مخصوص ، نشانهای دیگر نیز كه در روی كالا گذاشته می شوند مورد حمایت قانون گذار قرار گرفته است قانونگذار می خواهد تاجر و مصرف كننده هر دو را حمایت كند. این نشانها نیز غالباث از ویژگیهائی دارد بهمین جهت كساین كه روی كالائی نام سازنده یا نام كارخانه یا محل تولید آنرا برخلاف واقع گذاشته و آنرا جعل كنند یا نام و امضاء حروف شماره سری ، نشا ن ویژه كالا را حذف یا تغییر دهند مرتكب جرم شده و مورد پیگرد قانون قرار می گیرند. مقصود از نام محل تولید نام كشور یا ناحیه یا مجلی است كه كلاا در آن تولید شده و ویژگیها و خصائص كالا تابع محیط جغرافیائی و طبیعی و انسانی آن است .
بنگاه فروش ماشنیهای تحریر جزو كالای بنگاه است در صورتیكه در حق كسب یا پیشه یا ت دیگر جز و لوازمات محسوب می شود . رابطه كالا با حق نامبرده معمولاُ كم است زیرا كالا برای فروش بوده و ثبات و دوام ندارد.
چنانكه می بینیم حق كسب یا پیشه یا تجارت پیش از 4 آرویل 1873 در فرانسه صورت قانونی نداشت و مواد صریحی برای حمایت بازرگانان و حق آنان در اینمورد وضع نشده بود ولی عرف و عادت تجارتی آنرا شناخته بود و در عمل رعایت می شد و تجار موقع تخلیه محل كار خود تقاضای دریافت مبلغی بصورت حق تجارت می نمودند ولی تصویب مقررات قانونی و اصلاحات مكرر در آنها سبب گردیده كه از حق نامبرده بطوركامل حمایت شود و چنانكه دیدیم افكار و عقایدی درباره ماهیت و ضوابط آن ابراز شده و رویه های مختلفی وسیله دادگاههای اتخاذ گردیده است . حق كسب یا پیشه یا تجارت حقی مالی و مانند كلیه اموال جزو دارائی صاحب آن محسوب می شود و نامبرده می تواند آنرا فروخته با اجاره دهد یا برهن بگذارد و پس از مرگ نیز بوارث او انتقال می یابد. امیدوارم كه مقررات حق كسب یا پیشه یا تجارت در كشور مانیز همین سیر تحولی را طی كرده و قانون گذرا ما بتواند حق مذكور را بیشتر از زمان حاضر حمایت نماید.

پی نوشت :
1-Fond de commesce را برخی حق تجارتی برخی حق سرقفلی و مایه تجارتی و غیره ترجمه كرده اند و ما ترجیح دادیم كه مطابق آخرین تعریف در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب دوم مردادماه 2536 آن را حق كسب یا پیشه یا تجارت بنامیم.
2-Cordojet
Theorie de l'universalite de droit.1-
Patrimoines d'affection2-
Theosie de l'unicersalie de fayt1-
Theore de pripriete corpirelle.2-
Cass.2civ.9jan 1963Bull. Civ. N331-
Sect.Com 29 mai 1953 D. 1953. 599 Paris 3 jull 1963D. 1954.2052-
Civ,20 sect .10 bull 1053 .p.1954,053-
Civ. 1 re> 11 juin 1968 . D . 69.1note Voirin.comp.com 1 ere fev. 1966 Caz .pal . 1966. 2.131-
Cov. Sect . 20 oct . 1952 . j.c.p. 1I.84371-
Soeiete corcellet civ. Dect. Com. 13 juin 1956 . Bull. Civ2-
Nom compose fantaisie.1-
Paris 24 oct. 1964 .D. 1965 . 2482-
1-Com . 8 juin. 1955 . caz . pal 1955. 2. 75-conta ; com . 2 nov 1066 . aff. Maxim S. caz pal . 1067. 1.45
Usufruitier.2-
1 - منتقل الیه در صورتی در برابر اشخاص ثالث مالك محسوب می شود كه انتقال رسماُ بمدیون اعلام شود معذلك در صورتیكه مدیون در یك سند رسمی این انتقال را تصویق نماید منتقل الیه مالك محسوب خواهد شد.
Cass. Soc . 17 oct . 1963 . 48.-2
Convention union de Paris-1
Crim. 7 oct. 1959 D. 1959. 597-1
Cons . com . 13 nov 1968. D 1969. 182-2
3- com . 7 juin . 1966 , D. 1967 , 37 – extra – souple , ou allo . sos depannge
Cass . 1 ere-civ. 1067. Badoit. Caz pal. 1967. 1. 259. Paris 4 jui 1968 . Dop. D. 1969. 388.4-
Crim. 13 fev. 169. D. 1969. 213 . nore conta.-1
Com. 5 janv. 19666. D. 1966. 41-2
3- قانون 6 مه 1919، اصلاحی بوسیله قانون 12 ژویه 1927 و 6 ژویه 1966.

قانونگذار چک را وسیله پرداخت فوری و جایگزین پول قرار داده است تا در معاملات خصوصا داد و ستدهای تجاری نقش تسریع و تسهیل کننده را ایفاء نماید. از اینرو هر اقدام و عاملی که دستیابی به این هدف را با مشکل مواجه یا غیر ممکن سازد منع شده است
از جمله این موارد صدور چک به صورت «سفید امضاء» است. این چک که با امضای صادر کننده تاسیس و واگذار میشود به دلیل عدم قید مبلغ در آن و احتمالا عدم تکمیل دیگر مندرجات و نیز فراهم بودن زمینه سوء‌استفاده بیشتر، نمی‌تواند منظور قانونگذار را تامین و عملی سازد. لذا بموجب ماده 13 اصلاحی قانون صدور چک 1355،‌صدور چک سفید امضاء ممنوع اعلام شده و صادر کننده آن تحت شرایط مقرر قانونی قابل مجازات است. در این مقاله با توجه به اهمیت مساله و ممنوعیت صدور این نوع چک و مجازات مربوط به آن و نیز لزوم ارائه تعریف و شناخت دقیقتر چک سفید امضاء و تمیز و تفکیک آن از چکهای مشابه، به بررسی مختصر موضوع پرداخته شده است. ابتدا پس از بیان سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء چک سفید امضاء تعریف شده و سپس ضمن بررسی ماهیت حقوقی آن،‌نتیجه بحث نیز ذکر گردیده است.
مقدمه
در قانون صدور چک مصوب سال 1355 و قانون اصلاح قانون مذکور مصوب سال 1372 از چک «سفید امضاء» نام برده شده است. اکنون مطابق مقررات قانونی موجود، صدور چک سفید امضاء همانند چکهای تضمینی، وعده دار و مشروط ممنوع و صادر کننده آن تحت شرایط قانونی قابل تعقیب و مجازات می باشد. از میان چکهای نامبرده در ماده 13 قانون صدور چک 1372 چک سفید امضاء‌کمتر مورد بحث و گفتگوی حقوقدانان قرار گرفته است. هر چند برای معرفی و شناسایی این چک تعاریف گوناگونی ارائه شده است اما بنظر می رسد برای شناخت بهتر و دقیقتر آن نیاز به بررسی و تامل بیشتری می باشد. همچنین لازم است پیرامون ماهیت حقوقی چک سفید امضاء و تحقیق و تدقیق بیشتری انجام شود تا تفاوت آن با سایر چکها و از جمله چکهای صرفا بدون تاریخ یا بدون درج نام ذینفع مشخص گردد. به هر حال چک مذکور موضوع حکم قانونی قرار گرفته است. و اجرای صحیح حکم و مقررات مربوط نیز بدون شناخت دقیق موضوع و تعیین حدود آن ممکن نخواهد بود. از اینرو در این مقاله سعی شده است ضمن بیان سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء تعریفی از چک سفید امضاء‌ارائه شود و سپس ماهیت حقوقی این چک مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه فایده و نتیجه بحث ذکر گردد.
الف – سیر تطور قانونی چک بلامحل و سفید امضاء
مقررات مربوط به چک در قانون تجارت ایران ضمن مواد 310 الی 317 بیان گردیده است. در این قانون به جنبه کیفری صدور چک بلامحل، سفید امضاء (1) وعده دار و ... اشاره نشده، لیکن اول بار در قانون مجازات عمومی مصوب 23/10/1304، ماده 238 صدور چک بلامحل از مصادیق کلاهبرداری شناخته شد. در تاریخ 8/5/1312، ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی به تصویب قانونگذار رسید که بموجب بند اول آن «هر کس بدون داشتن محل، اعم از وجه نقد یا اعتبار، چک صادر کند به جزای نقدی معادل عشر وجه چک محکوم میشود و اگر کمتر از مبلغ چک باشد جزای نقدی به نسبت تفاوت محل موجود و مبلغ چک اخذ خواهد شد و در هر صورت میزان جزای نقدی نباید کمتر از 000/200 ریال باشد». همچنین به موجب بند (ب) ماده مذکور «هر کس از روی سوء نیت بدون محل یا بیشتر از محلی که دارد چک صادر کند و یا پس از صادر کردن چک تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به نحوی از انحاء از محال علیه پس بگیرد به حبس جنحه ای از 6 ماه تا 2 سال و به تادیه جزای نقدی که نباید از دو برابر وجه چک بیشتر و از ربع آن کمتر باشد محکوم خواهد شد». چنانکه ملاحظه می شود این قانون با چک بدون محل دو نوع برخورد داشته است: بند (الف) ناظر به اصدار چک بدون محل در حالت عادی بوده اما در بند (ب) اشاره به سوء نیت صادر کننده نموده است. از این زمان صدور چک بدون محل و یا کمتر از وجه چک عنوان و جنبه جزایی پیدا کرده است. در سال 1331 به موجب یک لایحه قانونی بعضی مفاد قانون مجازات عمومی تغییر کرد ولی سرانجام در تاریخ 16/12/1337 لایحه قانونی راجع به چک بی محل شامل 14 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلسین وقت رسید. این قانون نیز با گذشت زمان عدم کارایی خود را نشان داد و در سال 1344 لغو گردید. در خردادماه آن سال قانون صدور چک که مشتمل بر 19 ماده بود به تصویب رسید. خصوصیات این قانون عبارت بود از اینکه: اولا، جنبه عمومی جرم صدور چک بلامحل از بین رفت و شاکی خصوصی در صورت شکایت می توانست صادر کننده چک بلامحل را تحت تعقیب قرار دهد. ثانیا، با گذشت شاکی در هر مرحله از مراحل دعوی،‌موجب موقوفی تعقیب متهم می گردید. همچنین در صورتیکه صادر کننده چک، حسن نیت خود را به اثبات می رساند، تعقیب متوقف می شد. چون قانون یاد شده نیز از کارایی لازم برخوردار نبود و نتوانست ا زحجم پرونده های مربوط بکاهد قانون جدید صدور چک در تاریخ 16/4/1355 تصویب و جایگزین آن قانون گردید. در قوانین مربوط به چک، قبل از سال 1355 مقرراتی راجع به چک سفید امضاء دیده نمی شود اما مطابق ماده 12 قانون صدور چک اخیر الذکر، صادر کننده چک در موارد زیر قابل تعقیب کیفری نبود: 1- در صورتکیه ثابت شود چک، سفید امضاء داده شده است. 2- هر گاه در متن چک وصول آن منوط به تحقق شرطی شده باشد (چک مشروط) 3- هرگاه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین معامله یا تعهدی است. (چک تضمینی) 4- هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول آن منوط به تحقق شرطی بوده و یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است. 5- در صورتیکه ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. بدین ترتیب عنوان چک «سفید امضاء» همراه با عناوین چکهای مشروط، تضمینی، بدون تاریخ و وعده‌دار صراحتا مورد توجه قانونگذار قرار گرفت لیکن جنبه کیفری از آنها سلب گردید. فقدان جنبه جزائی چکهای موصوف، متاسفانه زمینه را برای سوء استفاده برخی شیادان و متخلفین فراهم نمود و سندی که می بایست به عنوان ابزار جایگزین پول مورد استفاده قرار گیرد و موجب اطمینان ذینفع از وصول مبلغ شود، وسیله کلاهبرداری و فرار از مجازات قرار گرفت.
این بود که قانون مذکور در تاریخ 11/8/72 اصلاح شد. مطابق ماده 5 قانون اصلاحی مزبور صدور چک سفید امضاء و نیز چکهای تضمینی، تامین اعتبار،‌وعده دار و مشروط ممنوع اعلام و مقرر گردید در صورت عدم پرداخت هر یک از چکهای نامبرده و شکایت شاکی، صادره کننده آن قابل تعقیب باشد و به مجازات از 6 ماه تا 2 سال حبس و یا جزای نقدی از یکصدهزار تا ده میلیون ریال محکوم گردد. ب – تعریف چک (سفید امضاء) در مورد چک سفید امضاء‌تعاریف گوناگونی از سوی نویسندگان حقوقی ارائه شده است که به بعضی از آنها اشاره می شود: - چک سفید امضاء چکی است که صادر کننده آن را فقط امضاء کرده و به طرف مقابل می دهد تا وی بتواند هر زمان که اراده می کند سایر مندرجات آن راتکمیل و آن را به بانک بدهد(2) - - چک سفید امضاء،‌چکی است که فقط صاحب چک آن را امضاء‌نموده، بدون اینکه مبلغ و گیرنده وجه را تکمیل نماید و تکمیل آن برعهده دارنده چک محول می شود تا هر زمان که مایل باشد آن را نوشته و به بانک محل علیه آرائه دهد. (3) - چک سفید امضا‌ء چکی است که فاقد مبلغ می باشد.(4) - چک سفید امضاء، چکی است که در آن مبلغ تعیین نشده است. از این چک اغلب زمانی استفاده می شود که دین بطور کامل و درست معین نیست و به ذینفع اجازه می دهد تا آن را تکمیل نماید. با اینحال، ذینفع ممکن است مبلغ بالایی را با نوشتن مثلا فلان دلار (مبلغ) روی چک، بر دیگری تحمیل نماید(5) - چک سفید امضاء چکی است امضاء شده که به شخصی جهت نوشتن هر مقدار وجهی که مایل به دریافت آن باشد، داده شده است. (6) - چک سفید امضاء، چکی است که پر نشده است. چکی است که فقط دارای امضاء بوده و به حامل آن اجازه می دهد تا هر مبلغی را در آن بنویسد. چکی است که اجازه می دهد مبلغ نامحدودی پول مورد استفاده قرار گیرد. (7) با عنایت به تعاریف مذکور و آنچه از برخی مقررات قانونی استفاده می شود، چنانچه بخواهیم تعریف دقیقتری از چک سفید امضاء بدست دهیم باید آن را چکی بدانیم که حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاریخ صدور و ذینفع آن مشخص شده یا نشده باشد. این تعریف را می توان چنین توجیه نمود: شرایطی که مطابق مقررات قانون تجارت، قانون صدور چک و فرمهای چاپی چک باید در ورقه آن درج شود عبارتست از: امضای صادر کننده، تاریخ و محل صدور،‌تعیین ذینفع یا حامل،‌مبلغ،‌بانک محال علیه، شماره حساب جاری صاحب حساب و نام و نام خانوادگی او. در حال حاضر معمولا نام و نام خانوادگی صاحب حساب در چک درج نمی شود و تنها به درج شماره حساب جاری او اکتفا می گردد. همچنین محل صدور نیز نوشته نمی شود و چنین فرض می شود که محل صدور و محل پرداخت محل واحد است. (8) نام بانک محال علیه نیز بوسیله همان بانک ارائه کننده دسته چک با استفاده از مهر در قسمت بالای ورقه چک درج می شود.
بنابراین با امضای چک توسط صادر کننده که شرط اساسی تاسیس و صدور سند و قبول تعهد او محسوب می شود سه شرط دیگر باقی می ماند که صورتهای زیر در مورد آنها قابل تصور است: 1- اگر مندرجات ورقه چک تکمیل شده و تنها تاریخ صدور نوشته نشده باشد، نمی توان آن را چک سفید امضاء دانست بلکه باید چک را بدون تاریخ به حساب آورد، همانگونه که قانونگذار در ماده 12 قانون صدور چک مصوب سال 1355،‌این نوع چک را از چک سفید امضاء‌تفکیک کرده و در بند جداگانه‌ای ذکر کرده بود. 2- اینکه مندرجات برگه چک کامل باشد و تنها نام ذینفع در آن قید نشده باشد. در این مورد هر چند بعضی معتقدند چنین چکی را باید سفید امضاء به حساب آورد لیکن این عقیده صحیح بنظر نمی رسد و باید آن چک را در وجه حامل تلقی نمود. زیرا اولا، مطابق ماده 312 قانون تجارت،‌چک ممکن است در وجه شخص معین یا به حواله کرد شخص معین و یا در وجه حامل باشد. بنابراین زمانی که چکی با رعایت سایر شرایط قانونی صادر شده و تنها نام ذینفع آن مشخص نباشد. چون در وجه شخص معین یا به حواله کرد شخص معین محسوب نمی شود می تواند عنوان «در وجه حامل» بر آن صادق باشد مگر اینکه ذینفع ا زاختیاری که قانونا و عرفا بدست آورده است نام شخص معینی را به عنوان ذینفع در آن قید نماید. ثانیا،‌اداره حقوقی دادگستری طی نظریه شماره 1797/7 مورخ 10/4/71 در پاسخ به این سوال که آیا در چکهای که فقط نام خانوادگی ذینفع در آن نوشته شده،‌قابل پرداخت به آنها می باشد یا خیر؟ و آیا چکهای مزبور به صرف امضاء در ظهر آن به اشخاص ثالث قابل انتقال و پرداخت خواهد بود یا نه؟ چنین اظهار نظر نموده است: «اینکه صادر کننده چک حتما مکلف باشد که نام و نام خانوادگی کسی را که وجه چک در حق او صادر شده قید کند الزام قانونی ندارد بلکه برعهده بانک است که هنگام پرداخت مشخصات دارنده را قید نماید و اصل هم بر این است که همان دارنده، مالک چک است مگر آنکه خلافش ثابت شود...» ثالثا، مطابق ماده 5 قانون متحدالشکل ژنو، چک بدون ذکر نام ذینفع، در وجه حامل تلقی می شود.(9) 3- حالتی که مندرجات چک کامل باشد و تنها مبلغ در آن نوشته نشده باشد در اینصورت است که باید چنین چکی را سفید امضاء به حساب آورد. زیرا صرفنظر از آنکه عنوان قانونی دیگری بر آن قابل اطلاق نیست،‌مهمترین موضوع سند که عبارت ا زمبلغ آن (دستور پرداخت مبلغی معین) می باشد به گیرنده تفویض اختیار شده که آن را مطابق توافق و رابطه حقوقی میان طرفین درج نماید و این قدر مشترکی است که در همه تعریفها وجود دارد. بنابراین اطلاق عنوان سفید امضاء به چک، زمانی صحیح و موجه است که آن چک حداقل از نظر مبلغ سفید باشد و صادر کننده تعیین و درج مبلغ را مطابق قرارداد فیمابین در اختیار ذینفع قرار داده باشد. البته ممکن است چک صادره تنها واجد امضای صادر کننده و از لحاظ سایر مندرجات سفید باشد که در این حالت نیز چک مزبور سفید امضاء‌محسوب می شود. زیرا شرط تحقق عنوان سفید امضاء عدم درج مبلغ ذکر شد که در اینصورت نیز چنین شرطی وجود دارد هر چند دیگر مندرجات (به جز امضاء‌صادر کننده) تکمیل نشده باشد. این چک را نمیتوان بدون تاریخ یا در وجه حامل دانست زیرا هر چند تاریخ صدور و ذینفع آن مشخص نشده است اما آنچه از عنوان چک بدون تاریخ و یا در وجه حامل به ذهن خطور می کند چکی است که سایر مندرجات آن کامل باشد لیکن حسب مورد تاریخ صدور یا ذینفع آن مشخص نشده باشد حال آنکه در چک مورد بحث درج مبلغ نیز که از مهمترین شریط به حساب می آید مشخص نشده و این امر است که موجب تحقق عنوان سفید امضاء‌در چک می گردد. در واقع چنین موضوع مهمی سبب می شود قبل از آنکه چک را بدون تاریخ یا در وجه حامل بدانیم، آن را سفید امضاء تلقی کنیم. در هر صورت چکی که حداقل فاقد مبلغ باشد سفید امضاء‌محسوب می شود خواه تاریخ صدور یا نام ذینفع در آن درج شده یا نشده باشد. چنین چکی مشمول ماده 13 قانون صدور چک خواهد بود و همانگونه که گفته شد صادر کننده آن تحت شرایط مقرر درماده مذکور قابل تعقیب می باشد.
ج – ماهیت حقوقی چک سفید امضاء
مطابق ماده 310 قانون تجارت : «چک نوشته ایست که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.» (11) در مورد ماهیت حقوقی چک، همانند برات نظرات مختلفی از سوی حقوقدانان ارائه شده است که اختصارا به آنها اشاره می کنیم: بعضی،‌ماهیت حقوقی این سند را «وکالت در پرداخت» از سوی بانک دانسته اند. به این معنا که صادر کننده بانک را وکیل خود قرار می دهد تا مبلغ معینی را از حساب او به دارنده بپردازد. برخی دیگر این ماهیت را بر اساس عقد حواله، از آن جهت که د رماده 310 مذکور از کلمه «محال علیه» استفاده شده، توجیه می نمایند. عده‌ای هم ماهیت حقوقی چک را تعهد یکطرفه به نفع شخص ثالث و «دستور پرداخت» می دانند و سرانجام دسته دیگری سعی کرده اند با ترکیب دو نظر عقد و ایقاع به ماهیت حقوقی این سند دست یابند.(12) واقع مطلب اینکه توجیه ماهیت حقوقی چک بر مبنای نظرات ابراز شده (که نقد و بررسی آن عنوان بحث مستقلی را می طلبد) بی اشکال و خالی از ایراد نیست. زیرا آنچه بطور خلاصه می توان در این مورد بیان داشت این است که ماهیت حقوقی چک را نمی توان براساس هیچیک از عقد یا ایقاع مذکور در قانون مدنی توجیه نمود بلکه باید با توجه به اینکه چک فردی از افراد اسناد تجاری به معنی خاص بوده و از شرایط شکلی و ویژگیهای خاصی تبعیت می کند و به لحاظ روابط میان صادر کننده، دارنده و بانک محال علیه از یکطرف و روابط میان آنها و ظهرنویسان .