شرحی محققانه از طرف همكار ارجمند آقای دكتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.
در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بوده كه بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :
اولاخریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع راندارد .
ثانیات اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .
و بعد با ذكر این نكته كه نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است كه سرمایه خود را متوجه كارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد كه كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :
اموال غیرمنقولی كه در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتی كه در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند .
و نیز ، این نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......
باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی دارد .
و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخیر ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میكند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانكار باشد ........
هیچ بستانكاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت كه « دادن مال مرهونی كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ كرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذار میگردد . »
مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد كرده است .
بدنیست در تعقیب و تكمیل آنچه كه آقای دكتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز كه بمناسبت پیشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مكلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پكی ازكسیسونها باین شرح :
« ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینك با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود كه احكام بیع شرط و رهن با یكدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی ازحكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :
در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع میگردد ......... »
بنابراین بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست كه مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع كسر قیمتی پیدا كند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل كسانیكه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانكار قرار میدهد لذا واضح است كه رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت كامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است كه وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یكدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یك حكم خاصی دارند كه نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود كه وزارت عدلیه تنظیم خواهد كرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شكل كار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن كه این مقررات شكلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله كرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یك قانون شكلی است تا یك قانون ماهوی و اصولا بشرحی كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست كه هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینكه بیكی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود كه یكی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بیان این مطلب نیست كه هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .
ماده 34 قانون ثبت و رهن
الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :چ
عبارات ماده 34 قبول این استدلال را كه ماده مذكور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میكند مشكل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل كسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا كه مال بیش از آنچه كه آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و كسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یك معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یكسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن كمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تكلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر كشور و وضع قیمت ها اتكاء باین نكته كه نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قیمت اموال بسیار كمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطی و رهنی بوده نه بضررآنها .
ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار كسانیكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یك كار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .
بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذكور « برای تعیین قیمتی كه مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملك به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیكه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یك یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یك خمس ... الخ » و بطوریكه ملاحظه میشود ماده سعی كرده تا آنجا كه ممكن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :
« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره كه به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یك طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یك نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نیز فرض كسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .
نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری كه به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهكار باید ملك را به قیمتی كه مقوم معین كرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنكه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت كاملتر هستند نتیجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یكی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست كه آیا باید بدهكار شانس بیاورد و با كسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبكار كه با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .
هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یك اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .
ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .
با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از كلمه « میتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینكه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :
الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .
ب : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « میتواند » افاده اختیار یكی از این دو طریق میشود و با وجود كلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی كه داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .
در صورت اعراض تكلیف مرتهن چیست ؟
چون ضمن یكی از نظرهای موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود كه :
سند رهنی واجد دو قسمت است :
الف - بدهی یكی به دیگری .
ب – عقد رهن كه به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .
و در صورتیكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند كه حاكی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند كه حاكی از اشتغال ذمه یكی به دیگری میباشد نیاز به صدور حكمی از محاكم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یك سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .
مؤسسات بانكی و ماده 34 ثبت :
بر استدلالی كه نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانكها به این شرح « غرض از این استثناء اینستكه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :
آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نیست و مال مذكور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حكمت ماده اینستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیكه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها كه باید نقد و در جریان معاملات بانكی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها كسر و نقصان پیدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قیمت ممكن فروخته شود یعنی حتی به كسر قیمت ولی این نكته كه آیا بانكهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تكلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است كه باید مورد بحث قرار گیرد .

پی نوشت :
منصور مفیدی
رئیس قسمت اول اداره حقوقی
سایت قوانین ایران
تاریخ انتشار مقاله : 1343

1 ـ مقدمه ـ در ادیان و شرایع گرفتن ربع پول منع شده است ، نیاز باستقراض هم همیشه بوده و خواهد بود ، و همه كس حاضر نیست كه قرض را فقط بخاطر احسان بدهد لامحاله انتظار عوض وجود خواهد داشت.
در چنین وضعی اگر كسی خانه ای دارد كه بصد هزار تومان میارزد و ماهیانه یك هزارتومان آنرا اجاره می كنند، صاحب پولی آن خانه را بصد هزار تومان (یا اندكی كمتر بطوریكه تعادل اقتصادی بین مبیع و ثمن بهم نخورد)بخرد بشرط اینكه بایع هر گاه در رأس یكسال ثمن رارد كند حق فسخ بیع را داشته باشد و خریدار خانه را به بایع از قرار ماهی یك هزار تومان اجاره بدهد این معامله اشكالی ندارد و این بیع یك بیع شرط واقعی است خریدار تحمل ریسك مبیع را نموده باید از بهرة خانه مستفید شود زیرا اگر خانة مذكور در موعد یكسال دچار حریق میشد تلف آن از جیب خریدار و بحساب او بود پس باید از منافع خانه هم بهره مند گردد(من علیه الغرم فله الغنم)
2 ـ ولی همیشه بیع شرط بكیفیت بالا صورت یك بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یك بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یكهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد كه بایع ثمن را برای رد كردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میكرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احكام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود كه قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احكام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط كه مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینكه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینكه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یك فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام كه تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نكرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نكرده است ولی آثار را از آن سلب كرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینكه بشرح بالا همة اركان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنكه گفته شود: بیع مزبور با آنكه ماهیتا یك بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است .
4 ـ اكنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است كه مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند كه غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند كه آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیكه صاحب كتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد كه همانطور كه رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های كنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است كه در این بیع شرطهای متعارف كه میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا كه عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد كرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی كه قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لكن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فكر جای این سؤال باز میشود كه : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود كه آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دكتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید كه معاملات تجاری را راكد و اقتصادیات كشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنكه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور كشاورزی بكار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاكم عدلیه را منع نمود كهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حكم بمالكیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلكه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملك بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده كرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بود كه مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی كرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهكار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است كه معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و كارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است كه حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط كنند كه هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب كند ، چنانكه حكم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تكافوی مثل المثل واجوررا نكند فروشنده»
« متعهد میشود كه از سایر دارائی خود جبران كند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت كل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میكنند ( اگر مبیع»
ط تكافوی طلب بستانكار را ننمود بستانكار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهكار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل كلیة طلب و »
« متفرعات ببستانكار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست كه شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد كه این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینكه سرمایه ها را متوجه كارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است كه صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بكارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حكمت قانونگذاری است كه:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میكند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حكمت تشریع است كه در نپذیرفتن عدول مذكور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حكمت مزبور طوری است كه تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشكل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار كردن راه حل این مشكل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشكل است اینك بطرح اصل مشكل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا كنون چهار نظر ابراز شده است كه مطالعه و بررسی هر یك از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نكته ـ اگر بپردازیم كه پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استكه تا ذمه باقی است عدول هم امكان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت كه طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینكه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر كند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اكثریت ، رأی بالا را تأیید نمود .
15 ـ نظر دوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهن قید نشده باشد ادارات ثبت حق ندارند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و مرتهن برای استفاده از حق عدول از مورد رهن میتواند بدادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید.ولی اگر حق عدول از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد ادارات ثبت باید بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند خواه قبل از صدور اجرائیه باشد و خواه پس از آن .
16 ـ مبنای این نظر كه خالی از قوت نیست این است كه مادة 50 نظامنامة قانون دفاتر اسناد رسمی مورخ 14/2/1317 میگوید:
«ورقة اجرائیه را فقط نسبت بموضوعاتی میتوان صادر نمود كه در»
« سند مربوطه منجزاً قید شده باشد.»
و بعبارت دیگر ادارات ثبت فقط مدلول صریح سند رسمی را اجرا میكنند و اگر كسی حقوقی دارد ولی در سند رسمی منعكس نشده ادارات ثبت معترض آن حقوق نمیشوند.
پاره ای از احكام تمیزی هم بطور غیر مستقیم این نظر را تأیید میكنند. بنابراین نظر تا وقتی كه حق عدول در سند رهنی ذكر نشود ادارات ثبت دربارة عدول از وثیقه تكلیفی نمیتوانند داشته باشند.
17 ـ نظر سوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهنی قید نشده باشد مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه میتواند عدول نماید(واردات ثبت باید بعدول او ترتیب اثر دهند) ولی بعد از درخواست صدور اجرائیه دیگر نمیتوان بعدول او در دوائر واردات ثبت ترتیب اثر داد.
دلیل ان نظر ، مفهوم مخالف عبارت : « … چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند با در خواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از ادارة ثبت بخواهد…» از مادة 34 قانون ثبت است ، مفهوم مخالف عبارت مزبور از نظر صاحبان نظر سوم چنین است:
« چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند از مورد وثیقه عدول نموده و با صدور اجرائیه بترتیب اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید.» (1)
18 ـ این نظر بچند دلیل مورد توجه قرار نگرفته است:
دلیل اول ـ احتمال دارد مفهوم مخالف عبارت مزبور چنین باشد:
« بستانكار میتواند از وثیقه عدول نموده و طلب خود را از جمیع دارائی مدیون ، بحكم دادگاه وصول نماید.»
با وجود این احتمال موجه چگونه میتوان باحتمال دیگری (بدون مرجح ) ترتیب اثر داد؟
19 ـ دلیل دوم ـ اساساً وجود مفهوم مخالف برای عبارت مزبور مسلم نیست زیرا احتمال میرود كه مقصود مقنن از كلمة «میتواند» در عبارت مزبور فقط اعلامحق باشد (2) یعنی مقصود قانونگذار بیان این معنی است كه دائن چنین حقی را دارد و این امر برای او حق است نه تكلیف ، و لازمة یك حق ، جواز استفاده از آن حق و چشم پوشی از آن است.با وجود چنین احتمال موجهی نوبه باستناد بمفهوم مخالف نمیرسد.
دلیل سوم ـ مادة 34 معاملات با حق استرداد ( از جمله بیع شرط ) را در عرض و در سیاق معاملات رهنی نهاده است و معاملات با حق استرداد مشمول مادة 219 قانون مدنی ( یعنی اصله اللزوم در عقود) است اگر به مفهوم مخالف مزبور ترتیب اثر داده شود لازمه اش این است كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند و حال اینكه چنین چیزی امكان ندارد.
20 ـ بهر حال صاحبان نظر سوم عقیده دارند پس از در خواست صدور اجرائیة سند رهنی نمیتوان از مورد رهن عدول نمود زیرا ذیل مادة 34 میگوید:
« … و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغی كه آگهی شده واگذار میگردد.»
ظاهر این عبارت این است كه ولواینكه مورد رهن بمقداری كهآگهی شده نیارزد ووافی بطلب بستانكار نباشد بستانكار جز دریافت همان مورد رهن ، حق دیگری بر راهن نخواهد داشت و حتی راهن در این وقت عدول هم ندارد؛ این معنی از سكون مقنن در مقام بیان استفاده میشود.
21 ـ نكته ـ این نظر درست است كه پس از در خواست صدور اجرائیه رهنی ، دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از وثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد از در خواست صدور اجرائیه فرق میگذارند و عقیده دارند كه ادارات ثبت به عدول از وثیقه قبل از تقاضای صدور اجرائیه میتوانند ترتیب اثر دهند باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی میتواند داشته باشد.
ممكن است گفته شود حكمت تفاون این است كه پس از در خواست صدور اجرائیه یك سلسله تشریفات اجرائی آغاز میشود (چه در ادارات ثبت و چه در دفاتر اسناد رسمی ) و اگر اجازه داده شود كه پس از شروع این تشریفات ، مرتهن از وثیقه عدول كند باید تغییراتی در این تشریفات داده شود و این كار ایجاد صعوبت و پیچیدگی در امر اجراء مینماید پس مصلحت چنین است كه به عدول مرتهن در ادارة ثبت ترتیب اثر داده نشود تا جریانات اجرائی ثبت بر مدار معقول و منظمی گردش كند و مرتهن برای استفاده از حق عدول میتواند بدادگاه مراجعه كند.
این حكمت قابل قبول نیست و مورد نظر مقنن نمیتواند باشد زیرا اگر چنین باشد باید در موردی هم كه قید حق عدول از وثیقه در سند رهنی شده است بمرتهن اجازة عدول از وثیقه پس از در خواست صدور اجرائیه داده نشود! و این مطلبی است كه طرفداران نظر سوم بآن ملتزم نمیشوند و آنرا نمیپذیرند.
22 ـ نظر چهارم ـ ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند. این نظر درست عكس نظر اول است.
در همین مورد شورایعالی ثبت در رأی مورخ 8/12/42 كه طی 232298 ـ 2 مورخ 17/12/43 بخشنامه شده است اشعار میدارد:
« ادارة ثبت تابع مقرراتی است كه در موارد سند شرطی و رهنی و»
« بطور كلی در معاملات با حق استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون»
« ثبت قید شده ، تشخیص امكان اعتراض از رهن و یا انصراف از اعراض»
« با دادگاه صلاحیتدار است.»
23 ـ در تأیید این نظر میتوان گفت كه :
حق عدول از مورد رهن اگر در سند رهنی تصریح نشده باشد چون ادارات ثبت ، مدلول سند رسمی را اجراء میكنند نمیتوانند بعدول از مورد رهن ترتیب اثر دهند(خواه عدول قبل از درخواست صدور اجرائیه باشد خواه بعد از آن ).
اگر حق عدول از مورد رهن در سند رهنی تصریح هم شده باشد باز هم ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند. زیرا حق عدول قبل از اعمال آن (كه محتاج بقصد انشاء جدید است) چیزی نیست كه اجرائیه برای آن بتوان صادر نمود عدول از مورد وثیقه یك ایقاع است(نظیر فسخ در عقد خیاری ) و این ایقاع ، مدلول سند رهنی نیست تا اجرائیه بر طبق آن صادر شود و قابل ترتیب اثر در ادارات ثبت باشد.
بنابراین اگر عدول شفاهاً یاكتباً (با سند عادی) اعلام شود (1) ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند زیرا حق حاصل از عدول (بر كل دارائی راهن) در زمانی كه فعلیت پیدا كرده است مدلول سند رهنی نیست تا ادارات ثبت از طریق عملیات اجرائی بتوانند اقدامی كنند.
در این وطلب فرق نمیكند كه عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 باشد یا بعد از آن .
24 ـ شاید نظر باین جهت و یا جهات دیگر (كه ذیلا گفته میشود ) كه ادارات ثبت مطلقاً به عدول مرتهن از مورد وثیقه تا تاریخ هفدهم بهمن هزارو سیصد وبیست ونه ترتیب اثر نمیدادند.
اولین نص از طرف قانونگذار كه معاملة رهنی را ملحق به معاملات بیع شرطی نمود مادة 98 آئین نامة (2) اجراء اسناد رسمی مورخ 19/1 1313 بود كه میگوید:
« اموال غیر منقولی كه مورد معاملة رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع بمعاملات بیع شرطی خواهند بود.»
یعنی همانطور كه در بیع شرط فقط مبیع وثیقة بستانكار است در مورد معاملاتی رهنی فقط عین مرهونه وثیقة بستانكار است و بستانكار كه از طریق ادارات ثبت(1) میخواهد طلب خود را وصول نماید چاره ای جز استیفاء طلب از مال مرهون ندارد.
25 ـ نص دوم كه در عین غموض و پیچیدگی ، مضمون ماده 98 نظامنامه مذكور را متضمن است ذیل ماده 34 مصوب 26 ـ 5 ـ 1320 است كه میگوید:
« … چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق»
« و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذتر»
« میگردد.»
دلیل بر اینكه این قسمت از ماده 34 عدول مرتهن را از مورد رهن نفی میكند این است كه حتی در فرضی كه ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب باومیدهند و حال اینكه اگر باختیار و دلخواه بستانكار باشد هیچ بستانكار عاقلی كه عقل عادی داشته باشد مالیرا كه باندازة طلبش نیارزد بجای تمام طلب خود نخواهد پذیرفت و وقتی كه هیچ بستانكاری چنین وضعی را نپذیرد و از مورد رهن عدول كند دیگر برای عبارت مذك.ور از ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فائده و عبث ولغو خواهد بود و فرض این است كه مقنن در قانونگذاری مرتكب لغو نمیشود یعنی نباید از قانون، تفسیری نمود كه مستلزم اسناد لغو به قانونگذار باشد.
برای احتراز از تفسیر لغو مذكور باید گفت كه دادن مال مرهونی كه ارزش آن آن كمتر از طلب مرتهن است بشخص مرتهن ( باستناد عبارت مذكور از ماده 34 ) جنبة امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد.
26 ـ مراتب بالا بهترین توجیه كنندة عمل ادارات ثبت در ترتیب اثر ندادن بعدول مرتهن (بطور مطلق : چه قبل از صدور اجرائیه و چه بعد از صدور اجرائیه و چه اینكه حق عدول در سند رهنی قید شده باشد و چه نشده باشد) محسوب است . و همانطور كه گفتیم این روش تا 17 ـ 11 ـ 1329 بنابر آنچه كه از خبرگان فن استفاده نموده ام باقی بوده است .
27 ـ حال باید دید چرا و چگونه روش سابق تغییر نمود؟
قبل از اینكه جواب این سؤال داده شود بطور مقدمه باید مقایسه ای بین مادة 98 نظامنامة اجراء اسناد رسمی مصوب 19 ـ 1 ـ 1313 (كه در بالا ذكر شده است ) و ذیل مادة 34 قانون ثبت مصوب 26 ـ 5 ـ1320 (كه در بالا لآن اشاره شده است) بعمل آید: دو فرق بین ماده 98 مذكور و ماده 34 وجود دارد:
28 ـ الف ـ ماده 98 بهیچوجه جواز عقد رهن را از طرف مرتهن از نظر حقوق مدنی متزلزل نمیسازد و ماده 781 قانون مدنی را كه میگوید:
(… اگر بر عكس حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب باشد مرتهن باید برای نقصیه به راهن رجوع كند) نسخ نمی كند(1) ماده 98 فقط تكلیف ادارات ثبت را در مرحلة اجرای ثبتی معین می كند و بس و كاری بحقوق مدنی و ماهوی ندارد.
و حال اینكه ذیل ماده 34 با یك تیر دو نشان زده است : هم مانند ماده 98 نظامنامه تكلیف ادارات ثبت را معین كرده است و هم از نظر حقوق مدنی ذیل مادة 781 قانون مدنی را نسخ كرده است زیرا تعبیر:
« … مال مذبور … بخود بستانكار … بهمان مبلغ كه آگهی شده»
« واگذتار میگردد.»
مفهم معوضة قهری و قانونی است زیرا حرف (باء ) در كلمة (بهمان ) برای عوض بودن و معوضه است نهایت اینكه این یك معوضه اختیاری و قراردادی نیست بلكه معاوضة قهری یعنی بحكم قانون است بهمین جهت است كه دادگاه ها بنابر آنچه كه از قضات مجرب شنیدهام تا زمان وضع مادة 34 مصوب 1320 به عدول مرتهن از مال مرهون ترتیب اثر میدادند(بعكس دوائر ثبت در همان ازمنه) و پس از وضع مادة مذكور بعدول مرتهن ترتیب اثر نمیدادند.
29 ـ ب ـ ماده 98 نظامنامة مزبور درالحاق رهن به بیع شرط (و تاثر ندادن بعدول مرتهن از رهن در ادارات ثبت ) فرقی بین حالت قبل از صدور اجرائیة رهنی بعد از صدور اجرائیه مذكور نمینهد ولی مادة 34 قانون ثبت از این جهت چندان گویا و صریح نیست و قدر مسلم آن این است كه پس از درخواست صدور اجرائیه ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند، همین عدم صراحت است كه منشاء اختلاف نظر در ادارات ثبت ( راجع بقبول عدول مرتهن در ادارات ثبت قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 ) از تاریخ 17/ 11 1329 شده است (2) و در حقیقت مادة 34 با عدم قاطعیت و ابهام خود مولد اختلاف نظر شده است.
البته علل و فعالیت های اقتصادی جدید هم كه بعداً بآن ها اشاره خواهیم نمود بدون تأثیر در قضیه نبوده است همیشه همین طور است كه احتیاجات تازه مفاهیم قانونی را از حالت ثبات بحالت حركت و نوسان سوق میدهند و این چیز تازه ای نیست و اختصاص بقوم معین و كشور معین ندارد سنتی است قدیم و لایزال.
30- پس معلوم شد كه علت تغییر روش در پذیرش عدول از مورد رهن در ادارات ثبت ( كه در شماره 27 بآن اشاره شد) مجموع دوامر بوده است:
یك ـ ابهام و اجمال مادة 34 قانون ثبت بالطبع راه اختلاف نظر و اجتهاد را باز میكند.
دو ـ توسعة فعالیت های اقتصادی ـ فرض كنید یك كمپانی كه اتو مبیل با اقساط میفروشد و خریدار اتو مبیل را نزد فروشنده رهن میگذارد و اتومبیل كه زود فرسوده می شود اگر خریدار در پرداخت قسط تأخیر كند و اجرائیه صادر شود و مورد رهن از غایت فرسودگی به پشیزی نیارزد تكلیف فروشنده كه مرتهن است چیست؟ و این نوع معاملات كه محل حاجت عمومی در زندگی امروزی است روی چه بالینی میتوانند سر بگذارند . هم چنین است معاملات فرش باقساط در كشوری مانند كشور ما كه آرزوی هرفردی این است كه بنا بعادت و رسم یك یا دو قطعه فرش لااقل در خانة خود داشته باشد.
هم چنین است معاملات ماشین آلات كشاورزی از قبیل تراكتور و كمباین و غیره كه صدی نودونه این معاملات باقساط بوده و متضمن دین و رهن است آنهم در كشوری كه میخواهد بكشساورزی خود سرو صورت بدهد اینها احتیاجات حادی است كه ناچار باید برای آنها چاره ای سریعتر اندیشید ه شود.
31 ـ ادارة ثبت در 17 ـ 11 ـ 1329 انعطاف قابل تحسینی در مقابل این نیازها نشان داد و عدول (1) مرتهن از مورد رهن را در صورت اجتماع شرائط ذیل صحیح و مطابق قوانین اعلام نمود:
الف ـ حق عدول در سند رهنی قید شده باشد.
ب ـ اعلام عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة ماده 34 شده باشد.
این نظر كه طی شماره 35629 ـ 20582 مورخ 17 ـ 11 ـ 1329 برای عمل بر طبق آن بصورت بخشنامه اعلام گردید چنین است :
32 ـ « این شرط (یعنی حق عدول از مورد رهن ) كه در بعضی از اسناد»
« معاملات شرطی و رهنی قید میشود و اشكالی ندارد منافاتی با ماده 34 »
« هم ندارد زیرا منظور از این شرط لین است كه بستانكار میتواند»
« تقاضای اجرائیه بر طبق ماده 34 نماید و یا با صرفنظر كردن و اعراض از »
« مقررات ماده مذبور سند را بمنزلة سند ذمه ای فقرار داده و اجرائیه برای »
« طلب خود صادر كند . بنابراین هر گاه بستانكار دربدو امر تقاضای»
« صدور اجرائیه بیكی از دو طریق نمود تقاضای مزبور انصراف و »
« اعراض از طریق دیگر تلقی میشود و صدور اجرائیه طبق ماده 34»
« دلیل انصراف از طریقة دیگر است و عدول از مورد تقاضائی كه »
« اجرائیه بر طبق آن صادر شده است در خلال عملیات اجرائی مجوزی»
« ندارد و نمیتوان آجرائیه را از طریقی كه صادر شده در خلال جریان»
« بطریق دیگر تغییر داد: …»
33 ـ پس از این فتح باب بود كه در تاریخ 26 ـ 11 ـ 37 رأی شورایعالی ثبت (شماره 14 ) مشعر بر قبول اعراض از رهن (بطور عام وبدون استثناء) در ادارات ثبت صادر گردید و این رأی از جهت آنكه جوابگوی احتیاجات روز بوده و هست بسیار قابل تحسین و جالب توجه است.
34 – نتیجه ـ تا اینجا نتیجة بحث این شد كه بعدول مرتهن از مورد رهن ، بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 از نظر قوانین ماهوی (ذیل مادة 34 بشرح مذكور در شمارة 25 – 28 ) نمیتوان ترتیب اثر داد و در این امر فرقی بین ادارات ثبت (1) و دادگاه ها نیست .
در مطلب شماره 23 هم گفته شد كه ادارات ثبت نمیتوانند قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 هم بعدول مرتهن از مورد رهن ( كه شفاهاً یا با سند عادی اعلام شده باشد) ترتیب اثردهند اما نكته ای كه مرتبط با جراء ثبت است و تا كنون حل نشده این است كه اگر عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه بوده و عدول بموجب سند رسمی آیا ادارات ثبت میتوانند بعدول مزبور ترتیب اثر دهند برای دادن پاسخ باین سؤال باید بسؤال ذیل جواب داد:
آیا دادگاهها میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن
ترتیب اثر دهند؟
25 ـ در مطلب شماره 287 اثبات شد كهداد گاهها بنا بصریح مادة 34 قانون ثبت لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 نمیتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن از مورد رهن بدهند . فقط جای این سؤال باقی میماند كه آیا قبل از درخواست صدور اجرائیة مزكور دادگاهها میتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن بدهند؟ ظاهراً جواب منفی است : زیرا هر چند كه مطابق مادة 787 قانون مدنی مدنی عقدرهن نسبت بمرتهن جائز استو مرتهن می تواند راضی شود كه طلبش و ثیقه نداشته باشد و لازمة این امر این است كه هر گاه راهن دین را نپردازد مرتهن بتواند برای وصول طلب خود از دارائی بدهكار بداد گاه مراجعه كند ولی بنابر آنچه كه در شماره 28 گفته شد مادة 34 قانون ثبت افتضاء میكند كه لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 مرتهن چارهای جز استبفاء طلب از مال مورد رهن ندارد حال اگر بگوئیم كه مرتهن قبل از در خواست اجرائیة ماده 34 میتواند از مورد رهن عدول نموده و بداد گاه مراجعه كند این افتراق بین دو حالت قبل از در خواست صدور اجرائیه و بعد از آن در حقوق ماهوی (مدنی )امر عبث و بدون حكمت خواهد بود برای احتراز از عبث و لغو راه چاره منحصر است باین كه گفته شود :
ذیل مادة 34 قانون ثبت نه تنها راه عدول از مورد رهن را (در دادگاه ها )بعد از در خواست صدور اجرائیة مادة 34 بسته است بلكه راه عدول مذكور راحتی پیش از در خواست صور اجرائیة مزبور نیز مسدود نموده است نیز بنگرید :شماره 9-10 )نتیجة قهری این مطلب آن است كه هر گاه عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه باسند رسمی صورت گیرد باز هم ادارات ثبت نمی توانند بعدول مذكور ترتیب اثر دهند . زیرا بموجب ذیل مادة38 قانون ثبت 1310 كه فعلا هم معتبر است تكلیف دادگاهها و ادارات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد یكسان شده یعنی باید طبق مادة 34 عمل كنند (1) و معاملة رهنی هم بموجب مادة 34 ملجق بماملات با حق استرداد گردیده است .
مسائل راجع به عدول از مورد رهن
(اعراض از رهن )
36 – اول – هرگاه اجرائیة سندرهنی مطابق دستور مادة34 صادر شده باشد و مرتهن از مورد رهن اعراض نماید آیا با همان اجرائیه میتوان طلب مرتهن را از دارئی راهن بنحو اجرائیة اسناد ذمهای وصول نمود ؟ در این مورد اظهار نظر شده است كه وصول طلب بشكل سندذمه ای باهمان اجرائیه اشكال ندارد زیرا سند رهنی حكایت از دین راهن دارد و اجرائیه و لو آنكه برای وصول دین از محل وثیقه صادر شده است ام با عدول از مورد وثیقه مفاد اجرائیه نسبت بدین مزبور بصورت دین بدون وثیقه قابل اجراء است .
37 – دوم – در فرض سؤال بالا اگر اجرائیه مادة 34 ابلاغ شده و سپس مرتهن از مورد رهن عدول نماید و پس از عدول و قبل از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه (موعد مذكور در ماده 34) راهن دین خود را بمرتهن بپردازد آیا طبق مقررات اجرائیة اسناد ذمه ای باید تمام حق اجراء اعرا بدهد یا طبق مقررات اجرائیة ماده 34 و با ستناد تبصره 4 همین ماده باید نصف حق اجراء را بدهد ؟
بنظر میرسد كه راهن در زمانی اقدام بپرداخت بدهی خود نمود كه اجرائیه نسبت باوبصورت اجرائیة سند ذمه ای در آمده است، والتزام بچیزی التزام بلوازم آن هم میباشد پس لازمة این این امر آن است كه حق اجراء را باید تماماً بدهد علی الخصوص كه اصل مستفاد از مقررات ثبت ، دادن تمام اجراء است و عفواز نصف حق اجراء در تبصره چهارم مادة 34 جنبة استثناء دارد، و این استثناء مربوط بفرض ما نحن فیه نیست و تسری دادن آن بفرض بحث ما دلیل قاطع لازم دارد كه چنان دلیلی در دست نیست.
38 ـ سوم ـ در فرض بالا هر گاه عدول پس از ابلاغ اجرئیة مادة 34 صورت گیرد و همان اجرائیه بصورت اجرائیة سند ذمه ای تعقیب شود آیا راهن میتواند مانند بدهكاران اسناد ذمه ای از ماده 14 آئین نامة اجراء اسناد رسمی استفاده كرده بدادگاه صالح عرضحال اعسار بدهد؟چون كه در مادة 14 برای اجرائیة اسناد ذمه ای مبداء عمهلت برای تقدیم داد خواست اعسار ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه محسوب شده و رعایت این مهلت در فرض ما نحن فیه ( یعنی اسناد شرطی و رهنی كه پس از ابلاغ اجرائیه و در حین عملیات اجرائی عدول از وثیقه میشود) غالباً میسر نیست زیرا عدول از وثیقه را نمیتوان مقید به ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیة سند شرطی ورهنی نمود.
بنظر میرسد كه لازمة قهری پذیرش عدول مزبور این باشد كه :
اولا ـ مدیون (یعنی راهن ) میتواند از حق تقدیم دادخواست اعسار مذكور در مادة 14 آئین نامة اجراء استفاده كند.
ثانیاً ـ برای اینكه مهلت مذكور در مادة 14 در این مورد دارای مبداء باشد باید دائرة اجراء ، عدول مرتهن را طی اخطاریه ای باطلاع او برساند (ابلاغ نماید) تا راهن از تاریخ ابلاغ این اخطاریه ظرف ده روز از حق دادن عرضحال اعسار استفاده نماید چنانكه اجراء ثبت هم بهمین ترتیب تا كنون عمل كرده است.
39 ـ چهارم ـ هر گاه تشخیص امكان اعراض از مورد رهن (یا مورد وثیقه ) با دادگاه باشد و دادگاه بر صحت اعراض رأی قطعی بدهد دائرة اجراء ثبت میتواند به مبنای رأی دادگاه اجرائیة مادة 34 را بترتیب اجرائیة سند ذمه ای جریان دهد.
40 ـ پنجم ـ هر گاه در مورد یا مواردی به عدول از مورد وثیقه ترتیب اثر داده شود عدول از عدول قابل ترتیب اثر نیست زیرا عدول از مورد وثیقه در حقیقت نوعی از فسخ است واقاله وابراء ، لازم میباشند نه جائز.
شرط حق عدول
41 ـ بنا به آنچه كه در شمارة 9 ـ 10 ـ 28 ـ 35 و آنچه كه در جمیع مطالب گذشته بیان شد شرط حق عدول از مورد وثیقه درسند رهنی و در سند معاملات با حق استرداد شرط خلاف مفاد قانون امری و نظم عمومی است و قابل ترتیب اثر نیست و این شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
42 ـ نتیجه ـ با توجه بمطلب شمارة 9 ـ 10 و مقدمة این مقاله آن حكمت كه موجب تحول قوانین بیع شرط و رهن شد و راه اعراض از مورد وثیقه را در رهن مسدود نمود و استیفاء طلب مرتهن را محدود به وثیقه كرد اگر در مورد بانكها (بموجب ذیل مادة 34 قانون ثبت) تحمل استثناء را میكند بطریق اولی در مورد مؤسسات بر آورندة احتیاجات عمومی (مانند مؤسسات فروش اتومبیل و چرخ خیاطی و فرش و ماشین آلات كشاورزی و آبیاری و مانند اینها ) تحمل استثناء را میكند زیرا هدف اساسی این مؤسسات اخذ ربح و بهرة پول نیست بلكه بعكس همان كارهای سودمند و تولیدی كه در تغییر قوانین بیع شرط و رهن ، منظور مقنن بوده است بتوسط اینگونه مؤسسات انجام میگیرد.
بنابراین برای اینكه مواد 34 ـ 34 مكرر قانون ثبت و مقررات نظیر آنها در خلاف جهت هدف واضع آن قوانین بكار نرود باید برای تفسیر قانونی این مواد اقدام سریع كرد و مواد مذكور را در سیر كمال آنها رهبری نمود.
مؤسسات بانكی و ماده 34 قانون ثبت
43 ـ ذیل مادة 34 قانون ثبت میگوید:
« … مؤسسات بانكی از قاعدة اخیر مستثنی میباشند و در اینصورت ملك مورد معمله بهر حال بطریق مزایده باید بفروش برسد.»
غرض از این استثناء این است كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند در اینصورت سئوالی كه هست این است:
اگر در مزایدة دفعة اول (كه از جمع مبلغ اصل واجور و خسارت تأخیر وحقوق دیوانی و هزینة مزایده و مالیات حراج شروع میشود) خریدار نداشته باشد چرا باید برای دفعات بعد نیز مزایده از همان مبلغ شروع شود؟
با وجود اینكه در ذیل مادة 34 قانون ثبت ، تعداد دفعات بعدی هم ذكر نشده است یعنی اگر فی المثل هزار دفعه هم مزایده از همان مبلغ شروع شود و خریداری نداشته باشد باز هم برای هزارو یكمین دفعه بهمان نهج مزایده شود!!!
بدیهی است كه این نتیجه مخالف نیت مساعدت آمیز مقنن مادة 34 با با نكها است.
مادة 113 مكرر الحاق سال 1327 و مادة 101 آئین نامة اجراء اسناد رسمی باین اشكال توجه نموده و تعداد مزایدة مزبور را بدودفعه محصور كرده و برای بار سوم بجای مزایدة مذكور ، حراج را پیشنهاد میكند.
ولی باید دانست كه مواد 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء در حقیقت مخالف اطلاق ذیل مادة 34 قانون ثبت است زیرا در ذیل مادة 34 نه دودفعه مزایده پیش بینی شده است و نه حراج.
همین مادة 101 ـ 113 سبب شده است كه اجراء ثبت در عمل برای بار دوم هم دست به مزایده میزند و حال اینكه دو مادة بالا از آئین نلمة اجراء مخالف قانون بوده و نباید اعتبار داشته باشند.
44 ـ چون یكی از اصول مسلم در تفسیر قانون این است كه :
هر تفسیر كه مستلزم تالی فاسدی باشد باید ترك شود و تفسیر ذیل مادة 34 قانون ثبت (با غمض عین از مواد 101 ـ 113 آئین نامه اجراء) بنحوی كه در بالا ذكر شده است مستلزم تالی فاسدی است كه در بالا گفته شد یعنی تفسیر مزبور هم خلاف مراد مقنن است و هم مخالف مصالح بانكها و اقتصاد عمومی ، بنابراین لامحاله باید گفت:
مقصود از مزایده در ذیل ماده 34 قانون ثبت حراج است و مؤید این امر مجموع دوامر ذیل است:
اولاـ حراج هم نوعی از مزایده است و منظور ازز حراج این است كه جمع حاضر در جلسة حراج با هم رقابت كرده و هر یك قیمتی زیادتر از قیمت پیشنهادی دیگری عرضه كند.
ثانیاً ـ این دو كلمه ( یعنی حراج و مزایده ) بجای هم از روی تسامح بكار میروند چنانكه در همان مادة 34 در عبارت « مالیات حراج »، كلمة حراج بجای مزایده بكار رفته است . و بهر حال برای خلاصی از اشكال جز این راهی وجود ندارد و بهمین سبب مادة 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء كه خسته راه حلی جز این پیدا كند بمسیری افتاده است كه مادة 34 را نقص نموده است.
بنابراین مقتضی است ضمن اصلاح مادة 34 قانون ثبت بمشكلات ذیل آن از حیث تعیین تكلیف نسبت ببانكها نیز اقدام شایسته بعمل آید.


پی نوشت :
سایت قوانین
دكتر جعفری لنگرودی
تاریخ انتشار مقاله 1343

حسب مستنبط از ماده 117 قانون ثبت اسناد عناصر تشكیل دهنده بزه مشمول ماده 117 قانون مزبور عبارت است از :
1-انتفال بموجب سند رسمی یا عادی
2-انتقال بعد از آن بموجب سند رسمی
3-انتقال حق
4- تعارض آن با یكدیگر
5- اضرار یا احتمال ضرر كه عنصر اخیر مكمل تمام جرائم است . در مورد عنصر اول باید دید سند در اصطلاح قانون چیست و به چه نوشته اطلاق سند می شود طبق ماده 1284 قانون مدنی سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد پس اگر نوشته بمنظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل
استناد نشد آن نوشته سند نیست . بعبارت اخری هر نوشته وقتی دارای این وصف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صفت باشد اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این
صفت شناخت نمی توان از آن تعبیر به سند نمود. در ماده 48 قانون ثبت اسناد كه صراحت دارد سندیكه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد اگر به ثبت نرسید در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد .
معاملاتی كه با سند عادی نسبت به منافع اموال غیر یا بعنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین منقول تنظمی شود باصطلاح ماده 1284 قانون مدنی سند نیست زیرا در محاكم در مقام اثبات دعوی و یا دفاع قابل پذیرفتن نمی باشد وقتی سند نشد بقاعده المركب ینتفی انتفا احدا جزائه – عنصر اول تشكیل دهنده ماده 117 محقق
نشده است . با این كیفیت ماده 117 از آ، چگونه به سند تعبیر نموده و محاكم كیفری باوجود
نص ماده 48 آنرا می پذیرند و مستند حكم محكومیت قرار می دهند مگر آنكه ادعا
وشد كلمه محاكم مذكور در ماده 48 قانون ثبت اسناد منظور محاكم حقوقی است . البته ان تخصیص نه تنها برخلاف صراحت ماده 117 است و اصل الاطلاق یفید العموم اجازه این تفسیر را نمی دهد .
از طرف دیگر ارافاق و تفسیر قوانین برنفع متهم محاكم كیفری را از چنین تفسیری باز می دارد و اگر محاكم كیفری تا كنون بدون توجه بماده 8 این اسناد را پذیرفته باشند دیوان عالی كشور كه ملزم باجرا ماده 430 قانون آئین دادرسی كیفری است و از موارد نقض حكم نقض قوانین در باب تقصیر و مجازات را می شمارد نباید این قبیل احكامی كه مبنی بر محكومیت متهم باشد ابرام نماید . مگر آنكه برای ماده 48 فكر دیگری شده باشد زیرا از چند فرض خارج نیست یا باید ماده 117 را ناسخ ضمنی ماده 48 باستناد آنكه موخر از ماده مزبور است فرض كنیم (در موارد كیفری ) كه البته این امر برخلاف اصل است زیرا ماده 48 قانون تضمینی است و قوانین تعیینی نمی تواند ناسخ ماده قوانین تضمینی آن هم ناسخ ضمنی باشد
.
یا باید قائل به اعتبار هردو ماده شویم آن هم بشرح مذكور قابل جمع نیست و یا باید قائل به تخصیص ماده 48 در موارد كیفر شویم كه آن هم برخلاف اصل ارفاق و صراحت و اطلاق ماده است .از طرف دیگر اگر دارنده سند عادی خود را متضرر فرض نموده دادخواست ضرر و زیان داد دادگاه كیفری كه نسبت به ضرر وزیان
مانند دعاوی حقوقی رسیدگی می كند آیا دعوی حقوقی را از این لحاظ رد خواهد نمود و از لحاظ كیفری قبول خواهد كرد یعنی قائل به تبعیض خواهد گردید یا خیر و آیا رسیدگی حقوقی نسبت باسناد عادی در محاكم حقوق غیر از نحوه رسیدگی در محاكم كیفری بعنوان قائم مقامی دادگاه حقوق است یا خیر ؟ یا آنكه معتقد شویم ماده 48 مفادا وارد بر ماده 117 است و نوشته عادی كه مردك انتقال موارد مذكور در ماده 47 است قابل پذیرفتن در محاكمه كیفری نیست و متهم تبرئه شود البته این فرضیه صحیحتر و موافقتر باصلاح ومناسبتر با اصول است در فرضییه اخیر بدیهی است.

بقلم : احمد ذوالمجد طباطبایی

پی نوشت :
مجله كانون وكلای دادگستری مركز 1335/12/00 51

اشاره: 
صدور اسناد رسمی برای ساختمان های مسکونی و زمین های کشاورزی و باغ ها به استناد اسناد عادی یکی از نیازهای جامعه است. هرچند این امر ممکن است نهادهای ذی نفع را با چالش هایی جدی روبه رو نماید؛ اما هدف اصلی قانون گذار از تدوین قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، آسان نمودن روند صدور سند مالکیت برای متصرفانی است که از املاک خود برای مدتی بهره برداری می کرده اند و به واسطه موانع قانونی امکان اخذ سند برای آنها میسر نشده است. قانونی که نتواند نیازهای اکثریت جامعه را درخصوص اثبات مالکیت آنها برآورده نماید، قانونی کامل و بدون عیب نخواهد بود.
‌در این نوشتار، پس از بررسی اهداف قانون گذار از تصویب قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، به بررسی دیدگاه های مخالفان و موافقان تمدید این قانون پرداخته شده و در پایان، پیشنهادهایی درخصوص تمدید مجدد آن ارائه می گردد.

سرآغاز:
قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن که در این نوشتار به اختصار مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت نـامـیـده می شود، در یک بازه پنج مرحله ای توسط نمایندگان مردم تصویب و تمدید شده و برای اجرا به مراجع ذی صلاح ابلاغ گردیده است.
این قانون در سال 1310 به تصویب رسیده و در تاریخ های 31 تیر 1365 (مرحله اول)، 2 دی 1365 (مرحله دوم)، 21 شهریور 1370 (مرحله سوم)، 9 تیر 1375 (مرحله چهارم) و 18 آبان 1378 (مرحله پنجم) با اضافه کردن اصلاحاتی تمدید شده است.
البته در بعضی از کلان شهرها اجرای آخرین مرحله تمدید این قانون -در زمان نگارش این مقاله- به اتمام نرسیده است.
مشکلاتی که در محاکم قضایی درخصوص اسناد عادی پیش آمده بود، قانون گذار را بر آن داشت که به نحوی موانع پیش روی اخذ اسناد رسمی مالکیت (تبدیل سند عادی به رسمی) را از سر راه بردارد.
با گذشت بیش از 4 سال از آخرین مهلت تشکیل پرونده (23 آذر 1383) بیشتر پرونده های تشکیل داده شده (به غیر از موارد کلان شهرها و وجود نقایص در پرونده ها) منتهی به صدور رأی شده اند و با پایان یافتن بررسی آخرین پرونده ها، دیگر به لحاظ قانونی پرونده ای نمی تواند مورد رسیدگی و اقدام قرار گیرد.
نویسنده این مقاله کوشیده است تا با استفاده از تجربیات ذی قیمت کارشناسان حقوقی و ثبتی و نیز قضات دادگستری که سال های متمادی در هیئت های نظارت و یا حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی این قانون دارای تجربه بوده اند و همچنین با اتکا به تجربه چندین ساله اجرای این قانون، نظریات حقوق دانان برجسته و آخرین آیین نامه ها و استماع دیدگاه های مخالفان و موافقان قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، آن را مورد تجزیه و تحلیل کلی قرار داده و گوشه های تاریک و مبهم قانون مزبور را روشن نماید، به نحوی که مجریان مقررات در سطح کشور با اشرافی کامل تر شرایط را برای اجرای قانون فراهم کنند. امید است این خدمت ناچیز مورد قبول قرار گرفته و صاحب نظران حقوقی و ثبتی، نگارنده مقاله را از نظریات خود بی بهره نسازند.
این نوشتار موانع و مشکلات موجود و همچنین آرای مخالفان و موافقان تمدید قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت را بررسی کرده و در انتها به ارائـــه راهــکـــارهــای عـمـلــی درخصوص رفع مشکلات این قانون پرداخته است.
هدف از تصویب قانون
پس از بررسی و کنکاش در تاریخچه و علت تصویب قانون مصوب سال 1365 و تمدید و انجام اصلاحات مکرر در آن، هدف از تصویب این قانون را به طور عمده می توان موارد زیر برشمرد:
ماده 147 اصلاحی- تعیین وضع ثبتی اعیان املاکی که اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 بر روی زمین هایی ایجاد نموده اند که به واسطه موانع قانونی، تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق زراعتی و باغ ها، اعم از شهری و غیرشهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که اولاً، اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 خریداری کرده اند و مورد بهره برداری متصرفان می باشد و ثانیاً، به واسطه موانع قـانـونـی، تـنـظـیـم سـند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسر نبوده است.
تفاوت اعیانی احداثی بر روی زمـیـن هـا با اراضی کشاورزی و باغ ها در این است که در اعیانی امـلاک نـکـتـه مورد توجه و ملاک، ایجاد اعیانی پیش از اول فـروردیـن 1370 مـی بـاشد و تاریخ معامله مورد نظر نیست. هدف از اتخاذ این تدبیر نیز آن بوده که وضع ثبتی اعیان املاکی که تا تاریخ اول فروردین 1370 ایجاد شده اند و به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها امکان پذیر نبوده است، روشن شود؛ در حالی که در مورد اراضی کشاورزی و باغ ها ملاک عمل انجام معامله تا تاریخ اول فروردین 1370 می باشد و نیز بهره برداری متصرف مورد نظر است.
پس به طور خلاصه می توان گفت که در مورد اعیانی احداثی بر روی زمین ها، آنچه تعیین کننده است، احداث اعیانی تا پیش از تاریخ اول فــــروردیـــن 1370 مـــی بـــاشـــد؛ امـــا درخصوص اراضی زراعی و باغ ها، خریداری و بهره برداری از آنها تا پیش از تاریخ اول فروردین 1370 مورد نظر است. بنابراین در هر دو مورد، تصرف مـلاک عمل است که به شرح زیر تعیین تکلیف می شود:
1-در صـورتی که بین مالک و مـتصرف توافق وجود داشته باشد، رئیس ثبت دستور ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف پس از کارشناسی کارشناسان ثبت صادر می نماید. (بند یک ماده 147)
2-تعیین تکلیف انتقال های رسمی و عادی که به نحو مشاع صورت گرفته اند؛ اما تصرف به صورت مفروز است و سایر مالکان تصرفات متصرف را تأیید می کنند. در این صورت نیز رئیس ثبت دستور صدور سند مالکیت را صادر می کند. (بند 2 ماده 147)
3-تعیین تکلیف املاکی که مالکان عرصه و اعیان از یکدیگر جدا بوده و در مورد مطالعه، بیشتر اعیان ملک نظیر مازندران می باشد. (بند 3 ماده 147)
4-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه نماید. (بند 4 ماده 147)
5-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که در مورد تصرف متصرفان آنها اختلاف وجود دارد. (بند 5 ماده 147)
6-مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد. (بند 6 ماده 147)
بندهای شش گانه بالا درخصوص اقدام قانونی برای هر کدام از شرایط اجرای خود می باشند. به جز بندهای اول و دوم، به موضوع دیگر بندها با ارجاع رئیس ثبت به هیئت ماده 2 (ماده 148) اصلاحی در هیئت حل اختلاف آن قانون رسیدگی می شود.

نویسنده : یونس بازرگانی، مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان زنجان