نوشته : دكتر شمس الدین عالمی 
مستشار دیوانعالی كشور 

1ـ قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است و قطعی بودن احكام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان كشور نخواهد بود . 
2ـ آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟ 
1ـ هر زمان كه پدیدة مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یك مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای كشور است بنابراین مواجه با یك مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود ـ از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفكیك گردید چه هر یك از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنكه شرائط صوری تابع قانون محلی است . 
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد . 
2ـ باید توجه داشت كه مأمورین كنسولی براساس اسناد ومداركی كه به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین كنسولی ایران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی) 
با توجه به این كه ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند » 
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری كه مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است . 
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر كنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین كنسولی اجازه ثبت سندی كه موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیكن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد . 
4ـ تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . 
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كیفر است . 
5ـ بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاكم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محكمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . 
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » . 
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است كه حتی اجراء و قوانینی كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود . 
6ـ همانطور كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سكوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود . 
7ـ مؤید این نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . و به شرحی كه گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار كند » كه تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » مفهوم این معنا است كه دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلكه زن داشتن به صورت یكی از موانع نكاح انشاء شده است . 
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » . 
ملاحظه می شود كه عدم تحصیل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نیز محكوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یك ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است . 
9ـ نكته جالب آنت كه قانونگذار هنگامی كه نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است . 
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است كه در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذكور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از كشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احكام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ حكم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذكر دلائل و پیوست نمودن مدارك و مستندات آن از طریق كنسولگری ایران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و رأی منقضی صادر می كند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به كنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احكام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی كه قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر كنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود . 
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او كیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور كنسولگری ایران تكلیف تعیین نموده است كه همین قدر كه طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد . 
به عبارت ساده به كسانی كه توانائی خرید یك بلیط هواپیما و رفتن به یكی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است : 
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است كه این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان كشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف كنسولی كه دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود . 
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یك حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا كرد . 
آیا بهتر نیست قبل از این كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی كشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم . 
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد كرد . 
10ـ رعایت نظم عمومی نه فقط تكلیف محاكم است بلكه كلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این كه ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین كنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را كه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند » 
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی كه به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید » 
بنابراین مأمور كنسولی وزارت امور خارجه مكلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اكنون قانون حمایت خانواده نیز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین كنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیكن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند . 
11ـ جمعی را عقیده بر آنست كه امكان اختیار همسر دوم این معنی را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم باید پذیرفت كه جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمی توانند از ثبت آن خودداری كنند » و چون متأسفانه این عده در اكثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است . 
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار كند » اصل یك زن داشتن است وحكم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت . 
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع كرد و برای مرتكب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریك و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید . 
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده ای محل تردید نیست بالعكس جای بحث و گفتگو دارد . 
13ـ چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یك زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اكتفاء می نمائیم و هر جا كه تكلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم . 
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یك امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند كه ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند . 
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوری نیست و به طور كلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود . 
الف ـ اجازه های مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدنی . 
ب ـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن كه نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نكاح شناخت . 
15ـ ولی اجازه هائی كه در فصل موانع نكاح ذكر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی كه رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گردید مگر این كه از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی كه در فصل موانع نكاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » . 
گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمی باشد باید معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است . 
16ـ بالعكس در ماده 1049 مذكور در همین فصل كه مقرر گردیده است هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود . 
در ماده مزبور جمله « هیچ كس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود كه شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد كه فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید . 
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است . 
نخستین قول بطلان ازدواج است كه حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد . 
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول 
( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ كنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است . 
نظر سوم آنست كه زن ( عمه یا خاله ) می توانند نكاح خود را فسخ كنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این كه احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست . 
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی كه می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یكی هم اجازه زن است كه این اجازه درست مشمول حكمی است كه در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت . 
اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانین آمده است . 
به همین جهت اجازه زن به تنهائی كافی نیست بلكه این دادگاه است كه باید امكان اجرای عدالت را تحقیق كند و سپس اجازه دهد . 
18ـ به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یك قانون شكلی است و از نظر صحت و بطلان نكاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع كرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است قانونی است كه شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین كرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم كما این كه ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر این كه مقرون به مقصد رجوع باشد » . 
در صورتی كه تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است » 
19ـ پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلكه حتماً توافق كتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این كتبی بودن از شرائط صوری نیست بلكه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمایت خانواده یك عقد تشریفاتی است همان طور كه طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این كه با توافق كتبی باشد باطل می باشد 
20ـ بنابراین می بینیم كه شرائط ماهوی رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشكل است و باید یكی را ناسخ دیگری بدانیم . 
و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 كه مقرر داشته است « هر مردی كه در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یك تا شش ماه حبس تأدیبی محكوم می شود » ماده مزبور با وجود این كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشكال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفین و كتبی بودن آن ضروری است . 
21ـ تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلكه در مواردی كه ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشكال می نماید . 
بدین معنی كه اگر یك رجوعی را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاكم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است كه آن را قبول نماید و حال آن كه به حكم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم . 
گو این كه ما معتقدیم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می كنیم . 
22ـ كه صلاحیت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نكاح و طلاق و می دانیم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نكاح نمی باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است . 
در مورد فسخ نكاح آقای دكتر سید حسن امامی می گوید « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نكاح رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نكاح بدون تشریفات صوری كه در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » . 
23ـ رجوع نیز یك تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگزار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یك رأی مستدل دیوان كشور اشاره می نمائم : 
24ـ زنی درخواست گواهی حصر وراثت نسبت به دختر متوفی خود نموده و در خلال امر مردی به طرفیت او اعتراضی به حصر وراثت نموده كه شوهر بانوی متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجیت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گردیده و دادگاه شرع در تاریخ 6/7/50 زوجیت بین معترض و بانوی متوفی را مسلم تشخیص داده است كه این حكم در دادگاه تجدید نظر شرع نیز تأیید شده است و دادگاه بخش معترض را نیز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهی دادگاه شهرستان نیز حكم مزبور را تأیید كه از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است به موازات جریان مزبور معترض دادخواستی به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجیت با بانوی متوفات فوق الذكر تقدیم و دادگاه شهرستان نیز به علت حدوث اختلاف بین داماد و مادرشوهر در زوجیت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحی كه گذشت دادگاه شرع و تجدید نظر آن زوجیت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر این حكم دادگاه شهرستان حكم به اثبات زوجیت صادر كه در دادگاه استان تأیید و از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است . 
هر دو پرونده به شعبه هفتم دیوان كشور ارجاع شده است . 
25ـ شعبه هفتم دیوان كشور در تاریخ 17/6/53 ضمن رأی فرجامی در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنین رأی داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه كه مورد اعتراض …………………………………………………………. 
واقع گردیده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأی فرجام خواسته نموده این اشكال اساسی وارد است كه تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی با مواد قانونی تكلیف دادگاه است » و دعوی عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوی مربوط به احوال شخصیه وتعیین سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نكاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوی مربوط به احوال شخصیه علیه وراث متوفی محملی ندارد و اختلاف در اصل نكاح و طلاق و رجوع بین زوجین در زمان حیات آنها قابل ارجاع به محكمه شرع است و فقها اسلامی نیز مسائل و احكام مورد را پس از فوت زوجین عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نكاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببی و نسبی ) در صلاحیت دادگاه بخش نیست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نماید و اساساً ارجاع به دادگاه شرع كه یك دادگاه اختصاصی است امری است استثنائی و قابل تفسیر موسع نمی باشد لذا با توجه به قسمت اخیر ماده 532 آئین دادرسی مدنی اعتراض فرجام خواهی وارد به نظر می رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئین دادرسی مدنی كه رسیدگی به كلیه حقوق غیر مالی مثل تولیت و نسبت و نسب و وصایت از صلاحیت دادگاه بخش خارج گردیده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب كه یكی از موارد مذكور در بند 2 می باشد تكلیف پرونده حصر وراثت را تعیین نموده و در سایر موارد به سكوت برگزار شده است ولی این سكوت رافع حكم صریح ماده 16 مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه بخش در مورد كلیه حقوق غیر مالی نمی باشد صرفنظر از این كه سبب در فرهنگ فارسی به معنای قرابت ( اعم از سببی و نسبی ) وهمچنین به معنای زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهی حصر وراثت اثر یكسانی دارد و عدم ذكر سبب در تبصره كه یك مسامحه لفظی است تابع تفسیر علمی و آزاد و تبصره مزبور می باشد و حكم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاری است و چون رسیدگی دادگاه بخش در حقوق غیر مالی برخلاف صلاحیت ذاتی آن دادگاه است و رسیدگی دادگاه شهرستان نیز به عنوان مرجع پژوهشی و تأیید رأی فرجام خواسته نقض می گردد . 
و نظر به این كه رأی دیگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقای …………………………………………………………………… به اثبات زوجیت با بانوی متوفی به طرفیت مادر او كه منتهی به رأی دادگاه شهرستان و تأیید دادگاه استان گردیده به شرحی كه گذشت از دعاوی مربوط به اسباب ارث تشخیص می شود و نمی توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نكاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأی مزبور نیز مخالف با موازین قانونی است لذا نقض و از لحاظ این كه هر دو پرونده ارتباط كامل داشته و مربوط به یك موضوع است كه در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسیدگی به هر دو مورد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع می گردد . » 
26ـ در رأی مزبور نكات زیر شایان توجه است : 
الف ـ تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی و تطبیق با مواد قانونی تكلیف دادگاه است و در این امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضایا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوی بنابراین دعوی عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجیت را دیوان كشور به علت این كه اختلاف بین زن و شوهر نیست بلكه بین شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زنی است كه فوت نموده دیوان كشور یك دعوی حصر وراثت و تعیین سهم الارث تشخیص داده است و به همین جهت دعوی را صرفنظر از این كه رجوع مربوط به اصل نكاح و طلاق نمی باشد در صلاحیت دادگاه شرع ندانسته است . 
27ـ مستند و متكای این تشخیص دیوان كشور نظر فقهای اسلامی است بدین معنی كه روش فقها این بوده است كه در باب و فصل طلاق و نكاح نه تنها اصل نكاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلكه تحت عنوان فرع مسائل جنبی را نیز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولی هیچ یك از فقها ذیل عنوان طلاق و نكاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلكه این مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند . 
بنابراین ادعای رجوع به میت در زمان حیات او ارتباطی به موضوع طلاق و نكاح ندارد و از مسائل ارث است و این امر ناشی از تصادف و اتفاق نیست بلكه كمال دقت فقها را می رساند كه به مسئله ای كه امروز از آن به عنوان گردآوری علمی قوانین نام می بریم ( كد یفیكاسیون ) فقها توجه داشته و هر موضوعی را به جای خویش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند . 
28ـ نكته دوم آنست كه دیوان كشور دعاوی غیر مالی را از مالی تفكیك نموده و آنها را تابع احكام متفاوت شناخته است . 
چه حق و به اعتباری دعوی از جهت ارزش مالی به حقوق دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم می شود . 
الف ـ حق مالی آنست كه اجرای آن مستقیماً برای دارنده منفعتی ایجاد نماید كه قابل تقویم به پول باشد و حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است . 
ب ـ حق غیر مالی آنست كه اجرای آن منفعتی را كه مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی نماید مانند حق نبوت ـ زوجیت و امثال آن بدون تردید بعضی از حقوق غیر مالی به طور غیر مستقیم متضمن منافع مالی است كه قابل تقویم به پول می باشد ولی این امر آن را به حق مالی تبدیل نمی كند مانند زوجیت كه ایجاد حق نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین می نماید كه خود قابل تقویم به پول است . 
حقوق غیر مالی در حقیقت بستگی به ذات شخص دارد و می توان از آن به حقوق شخصی تعبیر به شرط آن كه حقوق شخصی را در مقابل حقوق دینی نگیریم و از این جهت دچار اشتباه نشویم و برای اجتناب از این اشتباه است كه قانونگزار اصطلاح حقوق غیر مالی را به كار برده است . 
متأسفانه اكثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غیر مالی را با حقوقی كه ارزیابی آن ضرورتی ندارد اشتباه نموده اند باید توجه داشت كه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنها به سبب مخصوصی قابل زوال است مانند زوجیت كه به وسیله فسخ نكاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دائمی و غیر قابل زوال است مانند نبوت پاره ای از حقوق غیر مالی هم قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . 
دیوان كشور از عنوان غیر قابل انتقال بودن حقوق غیر مالی استفاده نموده و اظهار نظر نموده است كه حقوق غیر مالی بستگی به ذات فرد داشته و نمی توان دعوای غیر مالی را به طرفیت وراث طرح نمود . 
بنابراین در صورتی كه زوجین زنده باشند می توانند دعاوی و اختلاف زناشوئی غیر مالی را از جمله نكاح و طلاق مطرح نمایند . 
قبول این فكر تحول عظیمی در روش قضائی و دعاوی دادگستری ایجاد نمود بدین معنی كه رابطه نبوت فقط بین پدر و فرزند یا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدری رابطه فرزندی را قبول كرد سایر وراث حق انكار نسب را ندارند و این دعوی از آنها مسموع نیست و حال آن كه دعاوی بسیار تاكنون در دادگستری طرح گردیده كه پدر برای فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسمیت به فرزندی شناخته ولی بعد از فوت او سایر ورثه در مقام انكار نسب برآمده اند بدون این كه نسبت به شناسنامه و یا شناسائی ا طرف پدر و مورث خود تردید یا انكاری بنمایند . 
به هر حال برای نخستین بار دیوان كشور نكاح و طلاق را موقعی قابل ارجاع به شرع دانسته كه طرفین در قید حیات باشند و در صورت فوت یكی از آنها دعوی را دعوای مالی وارث شناخته و بدیهی است قابل ارجاع به شرع نیست كه این امر در دیوان كشور خود محل بحث و گفتگو است . 
29ـ ولی اعتقاد ما آنست كه دعاوی غیر مالی به علت قابل انتقال بودن قابل طرح علیه ورثه نیست و از عبارت فقها این مطلب به خوبی استنباط می شود قانونگزار ایرانی نیز به این نكته توجه كافی داشته است كه برای مثال به قانون راجع به انكار زوجیت مصوب 1311 اشاره می نمائیم قانون مزبور چنین می گوید : 
ماده 1ـ هر گاه مردی در مقابل دعوای زن راجع به حقوق مای ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند و بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوای مالی رسیدگی می نماید مرد را علاوه بر تأدیه حقوق مالی به 11 روز الی دو ماه حبس تأدیبی و پانصد تا هزار ریال جزای نقدی محكوم خواهد نمود حكم فوق درباره كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد و ازدواج شده با علم به زوجیت زن آن را انكار نمایند » . 
قانونگزار در ماده مزبور حكم زمان حیات زوجین را از حكم در زمان فوت یكی از آنها جدا نموده است . 
در مورد اول یعنی در قبال دعوی مرد در مقابل زن كلمه انكار زوجیت را به كار برده است ولی در مورد دو پس از فوت مرد جمله منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج و طلاق به كار رفته است به عبارت ساده در زمان حیات طرفین دعوی زوجیت را به عنوان یك دعوی غیر مالی قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوی ارث یا حقوق مالی را قابل گفتگو شناخته است . 
ماده 2 قانون مزبور صراحت بیشتری دارداین ماده می گوید « زنی كه برخلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اقامه دعوی نماید . » 
كه در مورد اول یعنی در زمان حیات زن ادعای زوجیت به كار رفته است ولی در مورد قائم مقام این زن فقط از حقوق مالی ناشی از ازدواج سخن به میان آمده است بدون تردید ماده مزبور انكار زوجیت را از مسائل نظم عمومی شناخته است و به نظر ما بهتر است این تحول كه موافق نظم عمومی است مورد قبول واقع شود . 
30ـ نكته دیگر آنست كه هر گاه دادگاهی برخلاف قواعد صلاحیت ذاتی وارد دعوائی بشود مرتكب نقص یكی از قوانین آمده شده چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی است و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است كه حق نمی شود . 
علمای حقوق رشته آئین دادرسی می گویند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غیر صالح دانسته ولی قانون تشكیلات 1307 كه موجبات افتراق بین دادگاه بخش و شهرستان را تخفیف داد آئین دادرسی 1318 را به دنبال خود كشید و ماده 10 اعلام نمود « رسیدگی نخستین به دعاوی مدنی به دادگاههای شهرستان و بخش است جز در مواردی كه قانون مرجع دیگری معین كرده باشد » . 
بنابراین نتیجه گرفته اند كه عدم صلاحیت ذاتی بین دادگاه شهرستان و بخش تبدیل به عدم صلاحیت نسبی گردیده است . 
بنابر قاعده صلاحیت نسبی دعاوی بین این دو دادگاه تقسیم شده است بدین توضیح كه از بین دعاوی نخستین بعضی تصریحاً به دادگاههای بخش و بعضی را به دادگاههای شهرستان تخصیص داده و آنچه كه تخصیص داده نشده در صلاحیت دادگاههای شهرستاه گذاشته شده است ( آئین دادرسی مدنی دكتر متین دفتری صفحه 342 ) دیوان كشور در این رأی ـ ظاهراً برای نخستین بار عدم صلاحیت دادگاه بخش را در امور غیر مالی عدم صلاحیت ذاتی دانسته و رأی را به دین جهت نقض كرده است مستند رأی دیوان كشور ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی است ماده مزبور صراحت دارد كه « دعاوی زیر به دادگاههای بخش راجع نیست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » . 
بنابراین دعاوی ارزش خواسته ملاك صلاحیت نیست تا بتوانیم گاهی اوقات آن را در صلاحیت دادگاه بخش بشناسیم منع صریح دادگاه بخش از ورود در این قبیل دعاوی و آمره بودن ماده 16 حاكی است كه قانونگزار از صلاحیت ذاتی صحبت می نماید هر چند كه ماده مزبور در آئین دادرسی ذیل مبحث صلاحیت نسبی آمده است . 
31ـ باید توجه داشت كه امور راجع به دادگاههای بخش بردو نوع است یكی عمومی و دیگری اختصاصی در قسمت اول مبنا و ملاك تصمیم میزان و بهای خواسته است كه تا میزان معین در صلاحیت دادگاه بخش است و زائی برآن راجع به دادگاههای شهرستان می شود كه آن میزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده های 2 تا 11 ماده مزبور كه در این دعاوی نظر به بهای خواسته نیست و بعضی از آنها اساساً قابل ارزیابی نیستند و این نظر نداشتن به بهای خواسته و یا غیر قابل تقویم بودن را به غلط عده ای تعبیر به غیر مالی نموده اند كه تعبیری ناصواب است یك صلاحیت اضافی نیز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولی بدون تردید ماده 16 بحث در عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بخش می نماید . 
32ـ بالاخره در این رأی قطعی بودن تصمیم دادگاه شرع را دیوان كشور مانع رسیدگی به قانون بودن تصمیم نشناخته است . 
بدین معنی كه طبق ماده شانزدهم قانون محاكم شرع كه صریحاً می گوید « رأی محكمه شرعی كه مرجع رسیدگی است قاطع است به این طریق كه اگر رأی به مورد اعتراض داد محكمه ای كه دعوی را ارجاع به شرع كرده بود حكم خود را بر طبق حكم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محكمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهیت دعوی رسیدگی و رأی می دهد و محكمه عدلیه بر طبق آن حكم صادر نموده و به موقع اجراء می گذارد » بنابراین رأی دادگاه شرع قابل رسیدگی فرجامی نیست و دیوان كشور با قبول این امر و با قبول این كه قرار ارجاع به شرع نیز قابل فرجام شناخته نشده است وقتی دادگاه بخش را صالح برای رسیدگی به حقوق غیر مالی ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحیت ذاتی تشخیص داده است طبعاً نمی توانسته به قرار ارجاع این دادگاه ترتیب اثری بدهد . 
به همین جهت دیوان كشور از ماده 523 آئین دادرسی در این مورد استفاده نموده است ماده مزبور می گوید « هیچ قراری به تنهائی قابل رسیدگی فرجامی نیست مگر آنچه را كه قانون صریحاً اجازه داده باشد این امر مانع نخواهد بود از این كه در ضمن درخواست رسیدگی فرجامی از حكم نسبت به قرارهائی كه از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » . 
و چون ضمن دادخواست فرجامی به قرار ارجاع امر به شرع كه غیر قابل فرجام است اعتراض شده دیوان كشور حق داشته كه رسیدگی نموده و این قرار را كه اساس و پایه كار است و غیر قانونی بوده نقض نماید . 
بنابراین قطعی بودن احكام و قرارهای مراجع اختصاصی و غیر دادگستری مانع رسیدگی به قانون بودن این احكام و قرارها نمی باشد 

محقق و كارشناس :
ناهید نورشرق 
كارشناس امور اسناد و املاك استان اصفهان

معنا و مفهوم لغوی افراز:
افراز دعوی شریك ملك مشاع بر شریك به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم دعوی افراز  به قرینه تقابل بین ((خواسته مالی)) و غیر آن در ماده 684 آئین دادرسی مدنی و شق سوم ماده 71 آئین نامه قانون وكالت دعوی مالی است در دعوی افراز علی ای حال مالكیت متقاضیان افراز احراز می شود .

قانون افراز و املاك مشاعی
ماده (1):
افــراز امــلاك مشاع كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینكه در دفتر املاك ثبت شده یا نشده باشد ، در صورتی كه مورد تقاضای یك یا چند شریك باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود كه ملك مذكور در حـوزه آن واقع است . واحد ثبتی با رعایت كلیه قوانین و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز می نماید.
تبصره :
نسبت به ملك مشاع كه برای آن سند مالكیت معارض صادر گردیده ، تا زمانی كه رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
ماده (2)
تصمیم واحــد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یك از شركاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملك است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابـــلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد . دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی كــرده و حكم مقتضی صادر خواهد نمود ، حكم دادگاه شهرستان قابل شكایت فرجامی است .
ماده (3)
هزینه تفكیك مقرر در ماده‌150 قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاك در موقع اجرای تصمیم قطعی بر افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد.
ماده (4)
ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود.
ماده (5)
ترتیب رسیدگی واحد ثبتی و ابلاغ اوراق و ترتیب فروش املاك غیرقابل افراز و تقسیم وجوه حاصل بین شركاء و به طور كلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه ای خواهد بود كه به تصویب وزارت دادگستری می رسد.
ماده (6) 
پرونده های افراز كه در تاریخ اجرای این قانون در دادگاه ها مطرح می باشد كماكان مورد رسیدگی و صدور حكم قرار می گیرد ولی اگر خواهان افراز بخواهد دعوی خود را در واحد ثبتی مطرح كند باید دعوی سابق را از دادگاه استرداد نماید.

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور شماره 3530ردیف 59/29-7/2/1360 :
نظر به اینكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده 313 قانون امور حسبی مقرر داشته است كه در تقسیم تركه اگر بین وراث، محجور یا غایب باشد به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل آید و با توجه به ماده 326 همین قانون كه به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم تركه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به اینكه ماده یك قانون افراز و فروش املاك مشاع كه قانون عام است و بر طبق آن افراز املاكی كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبی كه قانون خاص است نمی باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی كشور كه تقسیم املاك محجورین و غایب مفقود الاثر را از  صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح ومطابق با موازین قانونی است .
این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

پرسش و پاسخ پیرامون موضوع افراز                                                                                                                                                   
سؤال  اول

در مواردی كه پلاكی دارای مالكین متعددی باشد ( بیش از 100 نفر) و خواهان نتواند اسامی و آدرس آنها را تهیه كند به چه شكلی عمل شود ؟

پاسخ :متقاضی یا متقاضیان بایستی  تقاضای خــود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات كامل و آدرس سایرمالكین مشاعی ملك به ثبت محل وقوع ملك تسلیم دارند .در غیر اینصورت به نظر می رسد می بایست متقاضی از طریق ماده 212 قانون آیین دادرسی مدنی ، دادخواست تامین دلیل به مرجع قضایی ارائه نماید .

سؤال دوم
منظور از تطبیق در خواست با مقررات (ماده 5) چیست ؟ آیا همان عملیات مقدماتی است یا خیر ؟
پاسخ :به نظر می رسد ، عملیات مقدماتی و تشریفات عملیات افراز است كه با صحت تا مرحله پایان عملیات مقدماتی كه همان تحدید حدود است طی شده باشد و از حیث طول و ابعاد و مساحت با مجاورین تطبیق گردیده باشد و نیز حقوق ارتفاقی ملك نسبت به مجاورین و بالعكس تعیین گردیده باشد.                              

سؤال سوم
در صورتی كه بخواهیم قطعه ای را در پلاك برای كسی اختصاص دهیم نحوه عمل مشخص نیست آیا بر اساس مالكیت باشد یا بر اساس ارزش معاملاتی یا ارزش واقعی ؟

پاسخ : بر اساس مالكیت افراد و مرغوبیت ملك صورت می گیرد .

سؤال چهارم
چه كسی می تواند در خواست افراز بدهد ؟
پاسخ :هر شریك الملكی یا قائم مقام قانونی آنها و صغیری هم كه حكم رشد داشته باشد می تواند در خواست نماید . در غیر اینصورت طبق رای وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی كشور به شماره 3530-7/2/1360 ردیف 29/59 هیئت عمومی ، تقسیم و افراز املاك محجورین و غایب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است و همچنین طبق نظریه شماره 135/7-8/2/66 درخواست تقسیم و افراز به طرفیت تمام مالكین مشاع اقامه می شود و اگر مال در تصرف شخصی باشد هر یك از مالكین به نسبت سهم خود حق مطالبه دارند .

سؤال پنجم
متقاضی بایستی تقاضابه اداره ثبت بدهد یا الزاما"برگ دادخواست ؟
پاسخ :ماده یك آئین نامه قانون افراز و املاك مشاعی صراحتا" به این موضوع اشاره می نماید كه ، الزاما" نیازی به ارائه برگ دادخواست نمی باشد . مسئول واحد ثبتی با وصول در خواست افراز ازطرف یك یا چند نفر از شركاء ملك مشاعی كه در حوزه ثبتی مزبور واقع شده رسیدگی به آن را به نماینده ثبت ارجاع می نماید .

سؤال ششم
آیا افراز در اداره ثبت باید با توجه به تصرفات باشد یا خیر ؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره 4225/7-25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد.

پس به نظر می رسد عدم تصرفات مانع افراز نباشد مشروط به اینكه تناسب وجود داشته باشد افراز بر اساس نحوه تصرفات ملك توسط خواهان و خوانده انجام می گیرد .
طبق نظریه مشورتی مورخ10/11/1344 متقاضی افراز باید دلایلی كه حاكی از سهم مالكانه او در ملك مورد درخواست افراز باشد ضمیمه درخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت سند مالكیت سهم مشاع از ملك یا سند رسمی خریداری ملك خواهد بود .

سؤال هفتم
اگر متقاضی متصرف نبود تكلیف چه می شود؟
پاسخ :نظریه مشورتی شماره 4225/7 مورخ 25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد .                                                                  

سؤال هشتم
دعوت از خواندگان به چه صورتی است ؟
پاسخ :ماده 6 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع :تصمیم واحد ثبتی به ضمیمه یك نسخه از صورت مجلس و فتوكپی نقشه افرازی ( در صورتی كه ملك قابل افراز اعلام شود) به كلیه شركاء ابلاغ می شود تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده 2 قانون افراز و فروش املاك مشاع به دادگاه شهرستان محل وقوع ملك تسلیم نماید .اما طبق نظریه مشورتی شماره 2454/7-7/6/1361 حضور تمام شركاء در موقع افراز ضرورت ندارد.

سؤال نهم
صورت جلسه بایستی  در محل نوشته شود یا در اداره ؟ اگر در اداره است چگونه به امضای حاضرین برسد؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره  2454/7 مورخ7/6/1361  اصولا" حضور شركاء ملك در محل الزامی نیست و چنانچه تا پایان كار در محل حاضر بودند نقشه رسمی و صورت مجلس مربوط باید به امضای آنها برسد .

سؤال دهم
آیا  هر نقشه افرازی بایستی به مراجع مختلف ارسال شود ؟
پاسخ :طبق ماده 154 قانون ثبت  اقدام در جهت اجرای ناده 101 قانون شهرداری ها و ماده 6 شورای عالی معماری و شهرسازی ، همانگونه كه در تفكیك اقدام می شود در خصوص افراز نیز عمل گردد.                                       

سؤال یازدهم
در مواردی كه مورد افراز كمتر از حد نصاب است آیا بایستی نقشه ترسیم شود یا خیر ؟                                 
پاسخ :در این خصوص تصمیم گیرنده شهرداری  می باشد.

سؤال دوازدهم
آیا رئیس واحد ثبتی می تواند بدون ترسیم نقشه در صورتی كه ملك قابل افراز نیست رای صادر نماید؟
پاسخ :بله چنانچه رئیس واحد ثبتی بدوا" با توجه به وضعیت ملك ومالكیت مالكین تشخیص دهد كه ملك مورد نظر غیر قابل افراز می باشد نیاز به نقشه ترسیمی نمی باشد و رای رد صادر می نماید .     

سؤال سیزدهم
در قانون ثبت جایی ذكر نشده كه عملیات ثبتی خاتمه یافته است ،منظور از ختم عملیات ثبتی چیست ؟
پاسخ :منظور ماده 103 آیین نامه قانون ثبت و اتمام عملیات ثبتی طبق ماده 21 قانون ثبت می باشد.  

نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در رابطه با افراز
نظریه  مشورتی  آیین دادرسی مدنی مورخ 10/11/1344                                                         
متقاضی افراز باید دلائلی حاكی از سهم مالكانه  او در ملك  مورد درخواست  افراز باشد ضمیمه دادخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت  سند  مالكیت سهم  مشاع  از ملك یا سند رسمی  خریداری ملك  خواهد بود  و اگر ملك مورد تقاضای افراز به ثبت  هم نرسیده  باشد رسیدگی به درخواست افراز اشكالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات  مالكانه  متقاضی افراز با رعایت ماده 35 قانون مدنی برای رسیدگی به در خواست افراز كافی می باشد بدیهی است اگر راجع  به اصل ملك دعوی  اعتراض بر ثبت مطرح باشد رسیدگی به درخواست  افراز موكول به تعیین تكلیف دعوی اعتراض  بر ثبت است.                      

نظریه شماره 6026/7-21/11/58
افراز ملك مشاع  ، به حكم  دادگاه انقلاب مجوز قانونی ندارد.

نظریه شماره 5389/7-23/10/59
افراز املاك مشاعی كه جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسنادو املاك می باشد.

نظریه شماره 6561/7-20/3/60
ملكی كه نسبت  به آن سند مالكیت  صادر نشده و در حدود آن اختلاف باشد قابل افراز نیست. 

نظریه شماره 4225/7-25/9/60
نداشتن  تصرف در ملك مشاع مورد تقاضای افراز مانع از تقسیم و افراز آن بوسیله اداره ثبت نیست .

نظریه شماره 6561/7-20/3ا60
اگر سند  مالكیت صادر نشده  و دارای اختلاف حدود با مجاورین باشد قابل افراز نیست  زیرا باید قبلا" حدود و مشخصات  صحیح  آن با مجاورین  معلوم و مشخص و سپس افراز گردد.

نظریه شماره 2121/7-15/4/1361
اعتراض موضوع  ماده 2 قانون افراز و رسیدگی به آن تابع  مقررات و تشریفات كلی آئین دادرسی مدنی است كه در نتیجه  محتاج به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی است لذا در صورتی كه مالكیت ، محل نزاع نباشد غیر مالی  محسوب است.

نظریه شماره2454/7-7/6/61
حضورتمام شركاءدر موقع افراز ضرورت ندارد.

نظریه شماره 455/7-28/1/62
دستور فروش ملك  غیر قابل افراز حكم نیست  تا قابل پژوهش یا فرجام باشد.

نظریه شماره‌1422/7-4/5/62
مطابق  ماده 4 قانون افراز و فروش املاك  مشاع مصوب  سال 1357 و ماده 9 آئین نامه  اجرائی ملكی كه به موجب  تصمیم  قطعی دادگاه   غیر قابل  افراز  تشخیص شود  با تقاضای  هریك از  شركاأ به دستور  دادگاه فروخته  می شود .بنابراین  در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمی كند  بلكه  دستور فروش می دهد  و این دستور  فاقد اعتبار  قضیه محكوم  بها است  و در  مواردی كه دادگاه  احراز كند  حكم علیه غیر مالك مشاعی  صادر شده است  می تواند از صدور  دستور فروش  خودداری  نماید و در صورتی كه دستور  فروش قبلا"  صادر شده باشد  اجرای آن را متوقف  كند.

نظریه شماره 1745/7-12/7/62
در مورد افراز  و تقسیم  املاك فرقی  بین مالك ایرانی و مالك تبعه  خارجه نیست  و مقررات  آئین نامه استملاك  اتباع  خارجه لازم الرعایه  است.

نظریه شماره 3183/7-3/7/62

مرجع رسیدگی به اعتراض بر آراء و تصمیمات اداره ثبت  در مورد افراز املاك مشاع  موضوع  قانون افراز املاك مشاع  مصوب سال 1357 با التفات  به ماده 6 لایحه  قانونی  تشكیل دادگاههای عمومی شعب  حقوقی دادگاههای عمومی  می باشد .

نظریه شماره 135/7-8/2/66 
درخواست تقسیم  و افراز به طرفیت  تمام مالكین  مشاع اقامه  می شود و اگر مال در تصرف  شخصی باشد  هریك از مالكین به نسبت  سهم خود  حق مطالبه  دارند .

نظریه شماره 823/7-12/3/70
رای دادگاه در مورد افراز  ملك به هرتربیت  كه باشد ، اداره‌ ثبت مكلف  به اجرای آن است .

نظریه شماره 8083/7-24/12/75
افراز املاك  مشاع كه جریان  ثبتی آن خاتمه یافته است  در صلاحیت اداره ثبت است مگر بین مالكین محجور یا غائب  باشد یا تقاضای تقسیم ماترك  متوفی مطرح شود كه در این صورت در صلاحیت دادگاه عمومی خواهد بود .

بخشنامه ثبتی صادره، پیرامون موضوع افراز

بند 367-دعوت از نماینده و مهندس ثبت در دعاوی افراز
برای اینكه حكم افراز دادگاهها  در ادارات  و دوایر ثبت  از نظر  تطبیق حدود  و فواصل  معینه  در نقشه های  ثبتی و محدود ه اسناد مالكیت  و صورتمجلس  های تحدیدی ، اشكال  و اختلافی پیش نیاید  در مواردی  كه از دادگاه نماینده  و مهندس ثبت  به منظور  تشریك مساعی در افراز دعوت شود بایستی  نماینده و مهندس  به موقع   به دادگاه  اعزام گردد.

بند 371- تحدید املاك  مفروز كه دارای مشاعات است 
در موقع  تحدید حدود  املاك مفروز  كه دارای مشاعات نیز می باشد پس از تحدید  حدود مفروزات كه در اظهارنامه و آگهی تحدیدی  قید شده حدود مشاعات نیز تعیین و در صورتمجلس تحدیدی قید می شود .


بند 377- افراز ملك  مشاع كه قسمتی از آن مجهول  المالك  است در دادگاه 
هرگاه  نسبت به  ملكی  كه قسمتی از آن مشاعا" در خواست  ثبت شده  و بقیه  مجهول المالك  باشد رای قطعی دادگاه  بر افراز آن صادرشود ،چنانچه آگهی نوبتی قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده باشد  باید صدور  آگهی نوبتی  قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده  باشد  باید  صدور آگهی  نوبتی آن  و نیز پذیرفتن  در خواست  ثبت  سهام مجهول طبق حكم   مزبور صورت  گیرد  و در صورتی كه  آگهی نوبتی  قبلا" به نحو اشاعه   منشر شده بقیه اقدامات ثبتی  طبق رای  صادره تعقیب  و چنانچه سهم مشاعی  مزبور  مسبوق به  صدور  سند مالكیت  باشد مساحت و حدود و مشخصات  و حقوق ارتفاقی آن طبق  حكم قطعی  دادگاه  با  اشاره  به شماره حكم  در ملاحظات  ثبت ملك قید  و نسبت به  سهم مجهول المالك  به شرح فوق  عمل می شود .

بند  378-اجرای حكم افراز دادگاه 
واحد های ثبتی  در موقع  اجرای حكم افراز ضمن تطبیق مفاد حكم با  محدوده‌ثبتی و سند  مالكیت حدود و فواصل قطعات  را ضمن تنظیم  صورتمجلس تعیین و سپس  مبادرت  به صدور سند مالكیت می نمایند ، اخیرا" مشاهده شده است كه بعضی از  واحدها قبل   تطبیق مفاد حكم   با محدوده ثبتی  مبادرت به صدور سند  مالكیت  نموده اند  و نتیجتا"  قسمتی از  مورد  سند مالكیت  مالكیت صادره خارج از محدوده ثبتی  بوده  و به مجاورین  یا اموال عمومی  تجاوز شده  است لذا خاطر نشان  می نماید در موقع   اجرای احكام  قطعی افراز  دادگاهها باید قبل از هر اقدام مفاد حكم  و یا نقشه  كارشناس  كه ملاك  حكم افراز  بوده به دقت با وضع  محل و محدوده سند  مالكیت  تطبیق و پس از اطمینان به اینكه  كلیه قطعات  مورد حكم  داخل محدوده  ثبتی  و یا سند  مالكیت است مبادرت ، به صدور سند  مالكیت  و یا اقدام بعدی گردد.

بند 379-چگونگی افراز اراضی متعلق به سازمان مسكن
نظر به اینكه در ماده‌2 قانون  افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان  مسكن تصریح  به تنظیم صورت مجلس تحدید حدود شده است و تنظیم صورتمجلس مذكور حسب مقررات قانون ثبت پس از صدور آگهی تحدید  حدود از جهت اطلاع مجاورین  و صاحبان حق امكان پذیر است  .لذا انتشار آگهی تحدیدی  لازم به نظر می رسد و ادارات ثبت   پس از قبول  تقاضای ثبت  سازمان مسكن   با نتشار  آگهی تحدیدی  مبادرت و تحدید  حدود را انجام  و با رعایت  موازین قانونی  و احراز شرایط به صدور سند مالكیت  اقدام  و سپس بانتشار  آگهی نوبتی  بپردازند  و اقدام  اداره ثبت  در صدور سند  مالكیت مانع  این نیست كه معترضین  نسبت به تقاضای  ثبت  یا  تحدید حدود  نتوانند در مدت مقرر اعتراض خود را  تقدیم نمایند .

منبع : اداره ثبت اسناد و املاک اصفهان

رای وحدت رویه ردیف 69 /52 هیئت عمومی دیوان عالی كشور مورخ25 /4 /1370 (روزنامه رسمی13528 – 30 /5 /1370 ) راجع به بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاكم ویا ادارات ثبت .

دكتر محمد صفری

ممكن است طلبكار بدون وثیقه در دوران توقف مدیون از طریق اجری احكام دادگاه و یا اجرای ثبت موفق به وصول طلب خود بگردد.آیا میتوان این نحوه وصول طلب را مشمول فراز دوم ماده423 قانون تجارت نمود وآن را باطل اعلام كرد؟لازم است ابتدا سوابق امر را ملاحضه كنیم (بخش اول)تا زمینه لازم جهت بررسی وضعیت كنونی فراهم آید (بخش دوم). 
بخش اول ـ سوابق امر 
در این زمینه دو نظر مغایر خاصه میان دادگاهها وشعب دیوان عالی كشور وجود داشته است : یك نظر مبتنی برتفسیر مضیق ماده 423 ونظر دیگر قائل به امكان تفسیر موسع این متن قانونی می باشد .دو عقیده مورد بحث در استعلام زیر از اداره حقوقی به نحو مطلوب ملاحظه می شود : 
استعلام شماره 70 مورخ 27 /2 /1355 ریاست شعبه سوم دادگاه شهرستان گنبد كاووس : 
1 …2 … 3 –تاجری در سال 1343 عرضحال توقف می دهد كه دعوی وی رد می شود.دررسیدگی پژوهشی دعوی وی پذرفته و ورشكسته اعلام می شود كه البته این رای در سال 1353 صادر وقطعی می گردد .در سال1343 و 1344 چند قطعه زمین هز تاجر ورشكسته در ازاء طلب وسیله اجرای ثبت پس از انجام تشریفات به طلبكاران انتقال قطعی داده می شود و طلبكاران نیز به دیگران انتقال می دهند.باتوجه به اینكه به موجب رای قطعی سال 1353 تاریخ توقف سال 1343 تعیین گردیده سوال این است كه آیا انتقال اسناد مزبور صحیح بوده یا خیر؟ و به عبارت دیگر با قید توقف تاجر در سال 1343 اسناد انتقال مزبور باید باطل گردد و زمین های مزبور به عنوان اموال تاجر ورشكسته حق كلیه طلبكاران قرار گیرد یا خیر ؟ 
نظریه شماره 2081 مورخ 13 /5 /1355 : 
اطلاق و عموم بند 2 ماده423 قانون تجارت كه به موجب آن بعد از توقف تاجر تادیه هر قرض اعم از حال و موجلی به هر وسیله كه به عمل آمده باشد باطل است .شامل موردی هم كه ازطریق دایره اجرای مالی از تاجر به بستانكار منتقل شده باشد خواهد بود.زیرا منظور از وضع ماده مزبور این است كه پس از توقف دارایی متوقف متعلق به طلبكاران است كه باید از طریق مقرر در قانون تجارت اقدام به فروش و تادیه طلب بستانكاران شود و از این جهت تفاوتی بین اینكه مشخصاً بدهی خود را پرداخته و یا اداره اجرا به قائم مقامی او اقدام كرده باشد نیست و عبارت «به هر وسیله» شامل ادای دین از طریق اجرا نیز می باشد. 
نظر مخالفی هم در این مورد وجود دارد باین شرح كه ماده 423 قانون تجارت به صراحت معاملات باطل را به دو شرط مقید كرده است اول آنكه بعد از توقف انجام شده باشد.دوم آنكه معاملات راتاجر كرده باشد.بنابراین اگر از طرف مراجع قانونی با رعایت تشریفات اقدام به وصول و ایصال طلب دائن قبل از صدور حكم ورشكستگی شده باشد 
چون عملیات مراجع قانونی اقدام تاجر محسوب نیست نافذ و معتبر است و قسمت اخیر ماده 419 قانون تجارت ناظر به بعد از صدور حكم ورشكستگی می باشد كه خود دال بر ان است كه اگر مقنن به معاملات قبل از صدور حكم بوده تصریح می نمود . 
اینك به مطالعه اجمالی موضوع رای اصراری شماره 79 مورخ 1/11/1352 
(ردیف 52/11 هیات عمومی ) میپردازیم : 
شرح ماوقع: در سال 1346 آقای ( ص ) وكیل دادگستری به قائم مقامی شركت سهامی (ر) دادخواستی به طرفیت آقایان ( ح ) و ( د ) به خواسته الغاء اثر از دادنامه شماره 46 مورخ 13/5/1344 از تاریخ صدور و اعلام عدم مالكیت آقای ( ح ) نسبت به 57/21652 متر از اراضی پلاكهای…….. و همچنین اعلام عدم مالكیت (د) نسبت به 2/6313 متر اراضی پلاكهای فوق الذكر تقدیم دادگاه شهرستان شهرضا نموده و اظهار داشته است : 
به موجب دادنامه شماره 214 مورخ 4/5/1345 دادگاه شهرستان شهرضا شركت ( ر ) را از تاریخ 16/2/1341 ورشكسته اعلام نموده بنابراین هر نوع پرداخت دین از اموال آن شركت محكوم به بطلان می باشد و چون دادنامه تملیكی شماره 46 مورخ 13/5/44 مشمول همین حكم است صدور حكم و نیز صدور دستور اجرای موقت در خواست می شود.
1ـ اظهار نظر قضایی اول- رای دادگاه شهرستان نهرضا كه مورد تایید شعبه سوم دادگاه استان اصفهان واقع و پس از نقص تمیزی نیز در شعبه دیگر دادگاه این استان بر آن اصرار شده از قرار ذیل است : 
… طبق ماده 423 قانون تجارت هر گاه تاجر از تاریخ توقف اقدام به تادیه هر قرض اعم از حال و موجل به هر وسیله ای كه به عمل آمده باشد بنماید ، اقدام او باطل و بلا اثر است . 
ماده مذكور ناظر به موردی است كه تاجر شخصاً و با اختیار مبادرت به تادیه قروض خود بنماید نه موردی كه قهراً به موجب حكم دادگاه كه هیچ مقام رسمی و هیچ اداره ای نمی تواند حكم آنرا تغییر دهد یا از اجرای آن جلوگیری كند ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالا تر از آن ، آنهم در مواردی كه قانون معین میكند.بناءعلیه شركت خواهان ، چون راساً مبادرت به تادیه دین خود كه قانون تجارت مسامحه آنرامعامله دانسته ، نكرده است و قوه قاهره و بر حسب حكم دادگاه و در اثر صدور اجراییه ودادنامه تملیكی صادر و در آن املاك مذكور در دادخواست پس از تقدیم وانجام مزایده به خواندگان واگذاركردیده و كیفیت عمل هم با اقدام از طرف خود شخص تفاوت بسیار دارد . لذا به علت عدم انطباق مورد با ماده 423 قانون تجارت رای به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می شود … 
2ـ اظهار نظر قضایی دوم- این نظریه به وسیله شعبه 3 دیوان عالی كشور بشرح زیر بیان گردیده است : 
«… اقدامات و عملیاتی كه در نتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم علیه به محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت بر او اجراء و اعمال میگردد. 
و بین دخالت شخص محكوم‏‎ علیه و یا قائم مقام قانونی دیگر در اموال و دارایی تاجر ورشكسته معناً فرقی موجود نیست… » 
سرانجام هیئت عمومی دیوان عالی كشور بدون اظهار عقیده ، صرفاً نظر دادگاههای تالی را با اكثریت آراء ابرام نمود. قطعاً در این تصمیم هیئت عمومی ، مصالح زیر نهفته است : 
1ـ اعتبار امر مختوم و عدم امكان رفع اثر از آن. 
2ـ انصراف ماده 423 قانون تجارت به مورد اعمال ارادی و اختیاری مدیون ( استدلال شعبه مرجوع علیه عغ استان اصفهان ). 
3ـ انجام عملیات اجرایی عغ یا ثبت بر اثر احراز قوانین معین و معتبر صورت گرفته كه در تاریخ شروع جریان و اتمام آن هیچگونه مانع قانونی نداشته و این حق مسلم و بلا منازع متقاضی اجراییه بوده كه برای مقامات رسمی ذی ربط عنوان تكلیف قانونی مسلم داشته است. ( استدلال شعبه 4 دیوان عالی كشور به ریاست آقای عباسعلی بشیر فرهمند مورخ 27/9/1354 در نقض دادنامه شماره 47 مورخ 26/9/1352 صادر از شعبه 10 عغ استان مركز ). 
4ـ نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره 269 مورخ 19/1/1353 : 
« نظر به اینكه حكم قطعی دادگاههای دادگستری مادام كه از طریق قانونی ملغی نشده لازم الاجرا است و طبق ماده 9 ق. آیین دادرسی مدنی هیچ مقام رسمی واداره دولتی نمیتواند از اجرای آن جلوگیری نماید ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالاتر از آن ، آن هم در موردی كه قانون معین میكند… » 
بخش دوم ـ وضعیت فعلی 
همان گونه كه ملاحظه شد ، اعمال نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور به شرح فوق در سال 1352 خالی از اشكال و ایراد نبوده است . اخیراً هیات عمومی آن دیوان در رای وحدت رویه شماره 561 مورخ 27/3/1370 تغیر روش داده و فی الواقع همین عقیده را برای كلیه دادگاهها و شعب دیوان عالی كشور لازم الاتباع گردانیده است . جریان این رای به حكایت روزنامه رسمی از این قرار می باشد : 
پرونده وحدت رویه ردیف 69/52 هیات عمومی ـ آقای ( ص ) با صفت مدیر تصفیه آقای ( م ) تاجر ورشكسته طی مشروحه مورخ 27/5/1364 به عنوان دادستان كل كشور اعلام میدارد كه حكم ورشكستگی آقای ( م ) به موجب دادنامه شماره 6 مورخ 6/2/1354 صادر و توقف خواهان ،تاریخ 28/10/1343 اعلام می گردد. چون عده ای از طلبكاران قبل از صدور حكم ورشكستگی با طرح دعاوی كلیه اموال غیر منقول تاجر ورشكسته را تصاحب می كنند او با سمت مدیر تصفیه در مقام طرح دعوی در دادگاه های صالحه برآمده ودر نتیجه احكام فرجامی از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور به نفع تاجر ورشكسته صادر می گردد . ولی شعب 13 دیوان عالی كشور با رای معارض از آراءدو شعبه دیگر شش دانگ عرصه و اعیان یك باب خانه از مایملك تاجر ورشكسته خارج می گردد . 
1 ـ حكم دادگاه عمومی گنبد كاووس كه مورد تائید شعبه 18 دیوان عالی كشور در دادنامه 63ـ793 قرار گرفته است ، اجمالاًبدین شرح می باشد كه كلیه عملیات اجرایی پرونده اجرای ثبت و سند انتقال باطل ومالكیت خوانده ردیف اول منتفی و با نفی مالكیت او معامله وی با خوانده ردیف دوم در واقع معامله با مال غیر و از مصادیق معاملات فضولی تشخیص داده شده است . 
2 ـ خلاصه حكم دادگاه شهرستان گنبد كه به تائید شعبه 17 دیوان عالی كشور در دادنامه 1290/17 مورخ 10/11/1363 رسیده از این قرار است كه با ذكر جهات و مراتبی حكم به بطلان كلیه عملیات اجرایی ، ثبت سند رسمی دفتر خانه ،اسناد تجدیدی بر مبنای سند انتقال ، اجرای قرار تامین اموال ،صادر و اعلام داشته است . 
3 ـ حكم شعبه دوم دادگاه شهرستان گنبد كه رد شعبه 13 دیوان عالی كشور طی دادنامه شماره 38/13 مورخ 28/11/1368 ابرام گردیده بدین شرح می باشد :«كه طبق مفهوم مخالفت ماده 419 قانون تجارت . تا تاریخ صدور حكم ورشكستگی دعوی باید علیه شخص تاجر اقامه شود و تاجر محجور محسوب نمی شود و انجام عملیات مزایده و صدور حكم ،تملیك معامله محسوب نمی شود و چون دلیل موجهی برابطال اجراییه و اسناد انتقالی و اسناد مالكیت ارائه نشده ،حكم به بطلان دعوی مطروحه را صادر و اعلام می دارد » . 
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور - «ماده 47 قانون تجارت . حكم ورشكستگی تاجر را موقتاصقابل اجرا شناخته است . در بند 2 و بند 3 ماده 423 قانون تجارت .هم تصریح شده كه تادیه هر قرض تاجر ورشكسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله كه به عمل آمده باشد و هر معامله كه مالی از اموال منقول و غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبكاران تمام شود باطل و بی اثر است . بنابراین در هر مورد كه بعد از تاریخ توقف حكمی مستقیماًدر مورد بدهی او به بعضی از بستانكاران وی صادر و اجراء شود كلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالات مربوط كه متضمن ضرر سایر طلبكاران تاجر ورشكسته می باشد مشمول ماده 423 قانون تجارت .بوده وباطل و بی اعتبار است . فلذا آراء صادره از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور صحیح و منطبق با موازین قانونی است » .(رای شماره 561 مورخ 28 /3 /1370 ). 
گر چه اختلاف و تهافت بین شعب دیوان عالی كشور شامل هر دو مورد اجرایی احكام دادگاهها و اجرای ثبت بوده است مع ذلك در این رای وحدت رویه فقط از عملیات اجرایی دادگاه صحبت به نیان آمده و عملیات اجرایی ثبتی از قلم افتاده است . 
در ابتدا لازم است منطق حاكم بر این رای را مورد توجه قرار دهیم : 
1 – با تصور اینكه بستانكاران زیرك و یا با قدرت (نظیر بانكها ) در دوران توقف یعنی زمانی كه مدیئن نمی تواند از عهده مطلق دیون خود برآید ،به طور كامل به طلبهای خود دست یابند و چیزی برای تقسیم غرمایی میان ضعفا باقی نماند (ماحصل گزارش تقدیمی به ریاست محترم دیوان عالی كشور ). 
2 ـپذیرش این امر كه از تاریخ شروع توقف ،شخص متوقف در حكم محجور است . لذا نه خود می تواند به پرداخت دیون مبادرت ورزد و نه اینكه بستانكاران مجازند به طرفیت او و در نتیجه عملیات اجرایی به مطالباتشان برسند (استنباط خلاف از حكم شهبه 2 دادگاه شهرستان گنبد موضوع دادنامه شعبه 13 دیوان عالی كشور) . 
3 ـ اقدامات وعملیاتی كه درنتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت در او اجراء و اعمال می گردد ، و بیثن دخالت شخص محكوم علیه و قائم مقام قانونی او در معنای اختلافی نیست (نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور در سال 1352 ، پرونده رای اصراری مورد بحث ) . 
باوجود ملاحظات اخیر،شایسته است به توالی فاسد در اعمال این نظر نیز اندیشیده شود : 
1 ـ حكم ورشكستگی پش از اعلان در روزنامه رسمی قانوناًنسبت به تاجر و اشخاص ثالث ومقدمات رسمی اعتبار داشته و از كسی ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نیست . در واقع آگهی در روزنامه رسمی ،اماره قانونی براین است كه همگان از آن اطلاع دارند لذا طبق ماده 419 قانون تجارت .هر دعوی و كلیه عملیات اجرایی باید به طرفیت قائم مقام قانونی ورشكسته جریان یابد . بدیهی است كه نه تنها اشخاص عادی بلكه مقمات رسمی نیز جاهل به وجود حالت توقف نزد مدیون می باشند . بدین ترتیب علاجی به غیر از جواز اعمال واجرای اصل صحت در روابط حقوقی قبل از اعلان حكم توقف نخواهد بود (در ماده 423 قانون تجارت .خروج سه مورد ابطال به صورت استثناء خود حاكی از وجود اصل صحت است ) . 
2 ـهمیشه تاجر بودن در گذشته ،حال یا آینده شخص بر طرف معامله آشكار نمی باشد . سیستم حاكم بر تجارت ایران ،موضوعی است . هر كس عمل تجارتی انجام دهد برابر ماده اول قانون تجارت بازرگان تلقی می گردد. 
چون مراتب رسماً جهت اطلاع عامه اعلان نمی شود ،قابل پذیرش است كه معامله كننده با شخص« واقعاً تاجر » ادعای جهل بدان نماید . اما از رای وحدت رویه مورد بحث چنین استنباط می شود كه اگر بعداًمعلوم شود شخص مدیون ،كاسب متوقف از پرداخت دیون بوده است ،تاوان آن را طلبكاری كه از طریق مراجع رسمی به حق خود رسیده است خواهد پرداخت . بدیهی است كه این امر می تواند موجب اشائه عدم اععتماد و اطمینان در روابط معاملاتی بگردد. 
3-معامله از طریق شركت در مزایده های رسمی قاعدتاً باید مولد بالاترین درجه اعتماد و اطمینان در نزد هر شركت كننده و خریدار باشد .اگر مشارالیه مال غیرمنقولی را به طور رسمی از شخصی ابتیاع نماید همواره این احتمال ضعیف وجود دارد كه فروشنده (نا آشنابرای خریدار )با ارائه شناسنامه وجعل امضا صاحب مال اقدام به فروش مال غیر نموده باشد. اما این فرض نادر هم در مورد یك مزایده رسمی مطلقاً منتقی به نظر میرسد. 
علیهذا اگر برنده یعنی منتقل الیه پس از مدتی با این بهانه كه صاحب مال تاجر متوقف بوده است و با حكم ابطال معامله رسمی روبرو شود دیگر نباید انتظار داشت كه جز بستانكار پرونده داوطلب دیگری جهت شركت در مزایده های رسمی پیدا شود. 
4-در قانون ساقبه رویه قضایی و نظریات علمی حصول حجر برای ورشكسته مردود شناخته شده است. پس از صدورحكم توقف شخص متوقف به غیر از اختیار دخالت در امور شخصی خود میتواند از طریق انعقاد قرارداد ارفاقی تجارت قبلی خویش را دنبال كند كه این خود نشانه بارز عدم حجر او می باشد. 
طبق حكم شماره 1394 مورخ 24/8/1326 شعبه 6 دیوان عالی كشور (وحكم شماره 2003 مورخ29/12 /1326 شعبه 4 مجموعه رویه قضایی احمد متین به شماره 1344 و 1345 )پس ازحكم ورشكستگی متوقف به استناد مواد 420 و 464 قانون تجارت می تواند در دادكاه ازحقوق خود در مقابل اداره یا مدیر تصفیه و بستانكاران دفاع نماید. بدین ترتیب تصور محجور بودن تاجر حتی پس از صدور حكم توقف هم منتقی است. بر همین اساس متوقف را پس از حكم و ، واجد اهلیت ولی ممنوع المداخله در اموال( (debiteur dessaissi و نه محجور(incapable) نامیده اند.پس به طریق اولی پیش از صدور حكم توقف نیزنمی توان نامبرده را محجور قلمداد كرد و دراهلیت وی تردید نمود. 
5-باید دانست كه قاعده تساوی میان بستانكاران شخص مدیون متوقف به نحو مطلق قانوناًو عرفاً به اجرا در نمی آید.كافی است به اولویت پرداخت مطالبات در طبقات پنجگانه ماده 58 ق.تصفیه امور ورشكستگی توجه شود.همچنین در عمل قائم مقام قانونی ورشكسته به دنبال برگشت مبالغ مربوط به تادیه كامل مطالبات به صورت نقدی و بر خلاف تساوی در دوران توقف نمی باشدو عمدتاً به ابطال نقل و انتقال پلاكهای ثبتی متعلق به متوقف می اندیشد. 
6-مقنن در ماده413 قانون تجارت خواسته است دوران توقف خیلی كوتاه(یعنی حتی الامكان سه روز باشد.اما همگان میدانند كه به دلایلی عرفاً فاصله میان شروع توقف تا صدور حكم توقف گاه متجاوز از ده سال است.كدام مصلحت ایجاب میكند كه عملیات اجرایی علیه تاجردر طول این مدت طولانی به زیر سوال برود و تمام نقل و انتقالاتی كه احیاناً بدون علم اشخاص به توقف صورت پذیرفته باطل قلمداد گردد؟وقتی محاكم خود به دنبال حصول كسردارایی بر بدهی به منظور متوقف شناختن تاجر هستند وبه عدم پرداخت دین درسر وعده (همان طور كه در مواد 413 و 413 منصوص است)اكتفا نمی كنند و ازصدور حكم كه شروه دعوی جمعی بستانكاران به طرفیت قائم مقام قانونی متوقف می باشد اجتناب می نمایند در واقع به طور ضمنی تجویر می نمایند كه تعاقیب شخصی بستانكاران علیه بدهكار روال عادی خود را طی كرده و لاجرم از طریق عملیات اجرایی نیز به نتیجه برسند پس چگونه می توان حكم به ابطال همان عملیات را قابل توجیه دانست؟ 
7-پیش از آنكه حكم توقف صادر شود فقط هر ابلاغ به شخص تاجر را می توان ابلاغ قانونی تلقی كرد و معتبر محسوب داشت (مستفاد از رای شعبه 4 دیوان عالی كشور به شماره 2038 مورخ 23/8/1318 ):با وجود صدور حكم افلاس و با وجود تعیین شدن مدیر تصفیه مع هذا ابلاغ به شخص مفلس را نمی توان ابلاغ قانونی دانست (مجموعه رویه قضایی احمد متین قسمت حقوقی شماره 1352 ص 359 ). 
از مقایسه ملاحظات مختلف در تایید و تكذیب رای وحدت رویه شماره 561 سال 1370 كه در فوق ملاحظه گردید میتوان به دو ضرورت متفاوت ادعان داشت: 
الف-ضرورت هعتبار عملیات اجرایی در مراحل شروع جریان و اتمام آن قبل از اعلان حكم توقف درروزنامه رسمی و تامین اعتماد عامه . 
ب-ضرورت عودت مال خارج شده از ملكیت متوقف در دوران توقف در جهت رعایت حال بستانكاران غرمایی. 
امروزه بزرگ مصلحت اول قربانی رعایت مصلحت ثانی میشود .اما آیا به حفظ این دو امر مهم در كنار هم نیز اندیشیده شده است؟ 
راه حل:به موجب ماده 415 قانون تجارت دادستان مجاز در تقدیم دادخواست حقوقی توقف ورشكستگی به محكمه حقوق می باشد. و بر اساس تبصره ماده 12 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 3/5/1373 بخشی از اختیارات دادستان سابق به رئیس دادگستری محول شده است.بنابراین دادگاه عام قانوناً می تواند با عدم پرداخت محكوم به حكم قطعی از طرف تاجر محكوم علیه بنا به تقاضای رئیس دادگستری محل حكم به توقف مشارالیه را نیز صادر نماید. تا ضمن اینكه فاصله شروع توقف و صدور حكم توقف همان طور كه مقنن در نظر داشته متصور میگردد اجرای حكم به محكومیت های مالی بازرگانان تنها به طرفیت ادارات یا مدیران تصفیه ممكن باشد .بدین ترتیب دیگر مشارالیهمپس از گذشت بیش از ده سال از درخواست ابطال اجرائیه های دادگاهها با تمام اشكالات متصوره فارغ خواهند بود. درخصوص اجرائیه های ثبتی نیز با اطلاع مقام ثبتی به رئیس دادگستری محل دایر بر عدم اجرای مفاد اسناد رسمی ذمه ای از جانب متعهد ممكن است دادگاه به همان ترتیب مذكور درفوقعمل نماید .این روشی است كه در كشورهای پیشرفته برابراطلاعات موثق در كتب معتبر اعمال می شود.(پایان) 

ذبیح الله اولاد 

(تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع ) 
حقوق مدیریت ثبت اختراع به عنوان یكی از شاخه های اصلی حقوق مالكیت معنوی (مالكیت فكری ) از موضوعات اساسی كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی است 0 بخش اول این مقاله در فصلنامه شماره 12 دیدگاههای حقوقی از نظر گرامیتان گذشت 0 مقاله حاضر نیز بر مبنای گزارشی تهیه شده كه در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (ethedraB znieH) وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانا- كلمبو ارائه گردید و طی آن ضمن ملاحظات خاص در رابطه با لزوم حمایت از حقوق ثبت اختراعات به بحث و بررسی پیرامون موقعیت كشورهای در حال توسعه ،تحول وتكامل سیستم ثبت اختراع ، معاهده همكاری ثبت اختراعات (ydaeT noitarepooC tnetaP) كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپا (noitnevnoC tnetaP naeporuE) مهلت بین المللی جهت ثبت اختراع در كشورهای عضو، قلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و در مجموع تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع پرداخته است . 

ملاحظات اساسی 
اجازه دهید با چند اظهار اساسی شروع كنیم : 
1) از حق اختراع همواره وكرارا" بعنوان یك حق انحصارری یاد میشود0 آنطوریكه ما از حق انحصاری درك می كنیم انحصار عبارت از یك قاعده یا آئین نامه باز است كه بویله آن فقط به دارنده یا صاحب حق انحصاری به بخش خاصی از بازار اجازه ورود داده می شود0 مثالی كه می توان در این مورد ذكر كرد عبارت از تجارت انحصاری تنباكو و كالاهای ذیربط آن مثل سیگارت است 0 مثال دیگر انحصاری كشوری (ملی ) مخابرات از راه دوراست . 
برخلاف این موارد، حق ثبت اختراع عبارت از حق مالكیتی در زمینه یك خلاقیت تكنیكی ، یعنی اختراع است 0 مالكیت در چهارچوب اصل وسعت نظر نظم و حقوق نقش تعیین كننده ای را ایفاء می كند0 هیچ فرد منطقی ومعقولی منكر این امر نخواهد بود كه نقاش یك تصویر بعنوان یك اثر یا قطعه هنری مالك تصویری خواهد بود كه با رنج و تلاش آنرا خلق نموده است . 
2) همین اصل بایستی در مورد یك اختراع تكنیكی هم كه معمولا" در جهت خلق آن تلاش و كوشش قابل توجهی ضشروری است مورد استناد و كاربرد واقع شود0 یك سرمایه گذاری متناسب نیز بایستی در چنین تلاش و كوشش جلوگر باشد پیشرفتهاو تحولات تكنیكی مستلزم وجود مهندسین آزمایشگاهها و غیره است كه بایستی برای فراهم نمودن اینها سرمایه گذاری نمودو پول پرداخت كرد0 اگر مخترعی بتواند راز اختراع خود را حفظ نماید در اینصورت ممكن است تا حدودی مال یا ملك خود را حفظ و تامین نماید0 اما اگر مخترع قصد دارد كه اختراع خود را به بازار عرضه نموده واز این طریق در خدمت مصرف كننده باشد، بدون داشتن حمایت ثبت اختراع این خطر او را تهدید می كند كه اختراع او به جهت جذابیت آن فورا" كپی و تقلید خواهد شد0 معمولا" كپی كننده یا فرد تقلیدگر در وضعیتی است كه می تواند موضوع اختراع را ارزانتر از مخترعی تولید كند كه این مخترع مجبور است قیمت محصول خود را با محاسبه هزینه های تحول تكنیكی و فن آوردی یا به عبارت دیگر، با احتساب سرمایه گذاریهای ذیربط خود بسدت آورد0 بالعكس ، تقلید كننده به هیچ وجه بارچنین هزینه هائی را بدوش نمی شكد. 
3) تجربه به ما نشان میدهد كه در یك كشور صنعتی بدون داشتن حمایت حقوق ثبت اختراع تمام شركتهاوموسسات پیشتاز تجاری كه بطور قابل توجهی در تحولات تكنیكی جدید سرمایه گذاری می كنندخیلی زورد نابود و مضمحل می شوند، حداقل در رابطه با مركزیت تحول و پیرفتشان ، زیرا آنها نمی توانند با موسسات تقلیدگر یا كپی كننده رقابت كنند0 نتیجه فقدان حمایت حقوق ثبت اختراع این است كه موسسه تجاری مراقب رقبای خود است كه ببیند تا چه حدودی ودر چه زمینه ای آنها محصولات جذاب جدید خلق می كنند تا اینكه دراسرع وقت ممكن آنها را كپی كند0 پیامد یا نتیجه منطقی این كارعبارت از اینست كه تحقیق تكنیكی بدون حمایت حقوق ثبت اختراع می میرد و از بین می رود0 برای این تحول مثال روشنی وجود دارد: كشورهائی كه فاقد حمایت از مواد داروئی هستند صنعتی ندارند كه به اتكای خود محصولات داروئی پیشرفته یا تحول گران قیمت است و باید متعاقبا" بوسیله قیمت محصولات بازگردند. 
در این قبیل كشورها ما غالبا" فقط كپی كننده ها یا تقلید گرانی را داریم كه معمولا" بدترین نوع محصولات را عرضه می كنند. 
4) اساسا" حمایت از حقوق ثبت اختراع عبارتست از حمایت از سرمایه گذاری لازم برای ساخت یا خلق اختراعات ، این سرمایه گذاریها بی فایده و عبث خواهد بود اگر نتوان رقبا را ازكپی كردن محصولات اختراعی جدید جلوگیری كرد0 وضعیت كشاورزی را در نظر بگیرید كه در بها رسیب زمینی های خودرا می كار تا اینكه در پائیز آنها را برداشت كند0 كاشت سی زمینی سرمایه گذاری اوست كه با مالكیت او روی زمین و سیب زمینی های سبز شده حمایت می شود0 این امر باور نكردنی است كه تصور كنیم هر كس مجاز به برداشت سیب زمینی از این زمین مزروعی خواهد بود. 
ممكن است اظهار شود كه این ملاحظات خیلی ساده هستند0 اما نمونه های متعددی از اشتباه بین یك حق ثبت اختراع با یك حق انحصاری وجود دارند و این قضیه مشهوری است كه حق انحصاری مفهوم یا دلالت ضمنی بدی دارد0 این است دلیل آنكه چرا این اصول در آغاز بررسی وملاخظات مد نظر قرار داده شده است 0 اكنون با ذكر این مدقمه موقعیت یك شكرو در حال توسعه را بررسی می نمائیم . 

موقعیت یك كشور در حال توسعه : 
آیا این اصول در رابطه با یك كشور در حال توسعه ای كه هنوز صنعتی همراه با تحقیق و توسعه ارائه نداده است نیز معتبر است ؟ به اعتقاد ما، در هر مورد صنعتی كردن یا به عبارت دیگر، ایجاد مشاغل و فراهم آوردن سزح زندگی بالاتر بطور قاطع و موثر بستگی به سرمایه گذاری توسط شركتها وموسسات تجاری - صنعتی پیشتازدارد0 كشورهای در حال توسعه انگیزه یا موجبات نیروی كار ارزانتر را در قبال آنچه كه در دسترس كشورهای صنعتی است به این كشورها(به كشورهای صنعتی ) فراهم می آورند0 این امر یكی از دلایل استقبال و روی آوری موسسات پیشتاز تجاری به ایجاد شعباتی از كارخانجات خود در كشورهای در حال توسعه است تا كارفرآیند تولید را كه در كشروهای صنعتی بسیار گران است به انجام برسانند0 مثال بارز در این خصوص صنعت الكترونیك است 0 قطعات رادیو وتلویزیون اغلب در كشورهای در حال توسعه ساخته می شوند0 معمولا" این قبیل محصولات در كشور مبداء(وطن ) موسسه پیشتاز تجاری در تحت حمایت ثبت اختراع قرار می گیرند ایجاد شعبات كارخانجات این امكان رافراهم می سازد كه دانش فنی مناسب و مرابتط وارد كشور در حال توسعه بشود كه بدینوسیله كاركنان ومهندسین این قبیل كشورهاكاملا" دروضعیتی قرار گیرند كه تولید چنین محصولاتی را به عهده گرفته و انجام دهند0 این امر قابل درك است كه یك موسسه پیشتاز ثبت اختراع (esirpretnE tnetaP) كه محوصلات خود را در كشور در حال توسعه به تولید مس رساند علاقمند است كه این محصولات بلافاصله در همان كشور توسط سایر موسسات پیشتاز تجاری تقلید نو كپی برداری نشود كه البته این امر معمولا" مشكل آفرین نمی باشد زیرا كه دانش فنی كار وارد كشور مربوط گردیده است 0 مضافا" بر اینكه ، طبیعی است موسسه پیشتاز تجاری ، در انتظار است محصولات ذیربط یا به سمت آن موسسه بارگیری و ارسال شود و یا به سمت مشتریان آنها. 
در این رابطه گزارش یك مثال یا نمونه عملی خالی از فایده نیست : 
یكی از موكلین آلمانی آقای هانز باردل كه تولید كننده ماشینهای تولید كفش میباشد تولید نوع خاصی از این قبیل ماشینها را به یكی از كشورهای بلوك شرق سابق انتقال داده بود0 كمپانی شریك در كشور ذیربط نقشه ها، ترسیمات و مشخصه های مورد نیازجهت انتقال دانش را تحصیل كرده بود0 در بدو امر همكاری با كمپانی شریك بخوبی پیش می رفت تا اینكه موكل آلمانی وی مطلع شد كه همین ماشینهائی كه می بایست منحصرا" به موكل او ارسال می شد در تعداد دیگری از كشورها نیز ظاهر گردیده است 0 كمپانی شریك با نقض قرارداد مربوطه معلومات و دانش فنی نوع خاص این ماشین را جهت ساخت این ماشینها بمنوظر ارسال به سایر كشورها بر مبنای قیمتی كه خودشان تعیین كرده بودند، مورد استفاده قرار داده بود0 تحقیق و بررسی این موضوع در آن زمان خیلی دشورا بود زیرا آنطور كه میدانید كشورهای بلوك شرق بسهولت قابل دسترسی نبودند0 علی ایحال ماشین ذیربط در كشور كمپانی شریك از طریق حق ثبت اختراع حمایت نشد زیرا به جهت مشكلات زمانی (محدودیت زمانی )این امر ممكن نبود0 نتیجه این رویدادها قطع فوری همكاری بود كه برای مدت زمانی بسیار ثمربخش و مفید واقع شد0 اگر حمایت از حقوق ثبت اختراع در رابطه با ماشین مورد بحث در كشور كمپانی شریك موجود بود این امكان وجود داشت كه از تولید مستقل جلوگیری بعمل آید و در هر صورت این امكان میسر بود كه ادعای خسارت بشود. 
بنابراین نتیجه گیری كه میتوان كرد اینست كه وجود حمایت از حقوق ثبت اختراع برای كشورهای در حال توسعه هم حائز اهمیت فراوان است ، زیرا این امر انگیزه یا محرك خاصی برای موسسات پیشتاز تجاری كشروهای صنعتی جهت سرمایه گذاری در كشورهای در حال توسعه نه تنها در رابطه با تولید كالاهای قراردادی جهت مصارف روزمره بلكه د رجهت تولید محصولات صنعتی پیچیده تر نیز می باشد. 
مثال بارز صنعیت شدن یك كشور با معرفی یا ورود یك سیستم ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خود را شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشورهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات جدید و جالب تولیدی خود د رچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر براین اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكوركلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خودرا شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشروهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات حدید و جالب تولیدی خود درچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر بر این اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكور كلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع با تاثیری بین المللی ضروری و لازم است . 

ت،ول و تكامل سیستم ثبت اختراع 
آیا سیستم ثبت اختراع به نحوی خود عمل می كند كه احتیاجی به تحول و تكامل نداشته باشد؟ به نظر ما عكس قضیه صحیح است 0سیستم بین المللی ثبت اختراع پیچیده و گران است 0 هزینه های فوق العاده سیستم بین المللی ثبت اختراع تحصیل حمایت لازم را خصوصا" در رابطه با موسسات تجاری كوچك و متوسط، خراب و معیوب می سازد. 

الف ) معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات TCP 
(ytaerT noitarepooC tnetaP) ماوبناواساسی بنام كنوانسیون پاریس (1883 noitnevnoC siraP) در اختیار داریم كه یك سال حق تقدم (raeY ytiroirP) را برای ثبت اختراع در نظر گرفته است 0 مضاف بر این ، ما معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات (TCP) را در اختیار داریم كه مخصوصا" توسط صنایع سایر متوسط و كوچك بكار گرفته می شود0 TCP دو تاثیر اساسی را در بر دارد: 
1)TCP كثرت و تعدد الزامات یا احتیاجاتی كه سابقا" جهت ثبت اظهارنامه اختراع لازم واز كشوری به كشور دیگر متفاوت بود را هماهنگ می نماید و اظهارنامه واحدی را كه در سطح همه كشورهای عضوTCP شناخته شده است جایگزین این كثرت وتعددالزامات می نماید 
2)TCP زمان بررسی و رسیدگی ثبت اظهارنامه های خارجی را تمدید می نماید و بدینوسیله هزینه های عمده و قابل توجه اظهارنامه ها ی خارجی در كشور مورد نظر را به تعویق می اندازد یعنی بمدت بیست ماه (20ماه ) و یا - در صورت استفاه از فصل دوم - بمدت سی ماه (30ماه ) از تاریخ حق تقدم به تعویق می اندازد0 اظهارنامه TCP منتهی به یك ثبت اختراع متحدالشكل در همه كشورهای تعیین شده نمی گردد گرچه با هر یك از اظهارنامه های TCP در هریك ازكشورهای تعیین شده با روشی معمول رفتار می شود كه از نظر ملی (داخلی ) بر صدور گواهی ثبت اختراع مقدم می گردد0 فصل دوم TCP با بررسی مقدماتی بین المللی كه بایستی كشورهای عضو TCP را وادار به پذیرش و توصیب نتیجه بررسی مقدماتی بین المللی در كشور خود بنماید، قدمی در این جهت است 0 اما قضیه در عمل این نیست 0مخصوصا" كشورهائی كه دارای سیستم بررسی ماهوی هستند، چنین روشی راحتی اگر گزراش بررسی مقدماتی بین المللی وجود داشته باشد، در داخل كشور انجام می دهند0 هر كشوری عادات ملی خود را دوست می دارد وبه آن عشق می ورزد0 نتیجه ناامیدكننده و حرمانی كه می ماند برای مخترعین و صنعت است كه عبارت از هزینه ها و مخارج عمده و قابل توجه می باشد0 در بسیاری از كشورها حمایت از حقوق ثبت اختراع جهت بسیاری از موسسات تجاری رایگان است . 

ب) كنوانسیون حقو ثبت اختراعات اروپائی - CPE 
(noitnevnoC tnetaP naeporuE) 
تاسیس و ابداع سیستم حقوق ثبت اختراعات كوشش رد جهت كاهش هزینه های حمایت از حق ثبت اختراع در اروپای غربی می باشد0هرچند كه تاثیر این كاهش هزینه فقط در رابطه با روش بررسی در تعداد اندكی از كشورهای اروپائی است كه دارای سیستم بررسی ماهوی میباشد0 در رابطه با كشورهائی كه دارای اختراعات ثبت شده هستند تغییر عمده ای بعمل نیامده زیرا عامل اصلی هزینه ، یعنی ترجمه ها، دست نخودره و به همان صورت سابق باقی مانده است . 

ج) معاهده حقوق ثبت اختراع TLP 
(ytaerT waL tnetaP) 
سازمان جهانی مالكیت معنی (وایپو- opiW) با آماده نمودن پیش نویس معاهده حقوق ثبت اختراع TLP وتجدیدنظرآن گام مهمی را برداشته كه هدف آن بخصوص هماهنگ نمودن قوانین ثبت اختراع كشورهای عضو كنوانسیون پاریس میباشد0 پیش نویس معاهده مذكور بطور گستره و وسیع طی هشت كنفارنس كمیته كارشناسان كه متشكل از هیاتهای نمانیدگی كشورهای عضو كنوانسیون پاریس و هیاتهای نمایندگی سازمانها، متقاضیان و وكلاء میباشد مورد بحث و بررسی واقع شده است 0 وایپو هموارده در مراحل مختلف تهیه و آماده نمودن موافقت نامه های بین المللی به نحو موفقیت آمیزی اجازه داده است كه حرف گروههای ذینفع در خصوص موضوع مالكیت معنوی ،مخصوصا" مخترعین ومتقاضیان ثبت اختراع وهمچنین نمایندگان آنان شنیده شود 
به این گروها فرصتی كامل داده می شود تا در جلسات ومجامع وایپو به ارائه نظرات و مواضع خود بپردازند. 
این معاهده پیش نویس نه تنها در بر دارنده تشریفات وفرمهای ظاهری است بلكه قانون ثبت اختراع كلی را نیز شامل می شود. 
پیشنهاد اصلی یا اساسی این معاهده شامل 39 ماده می باشد كه از بین این موادموادی كه به نظر حائز اهمیت خاص هستند ذیلا" ذكر می گردد: 
1- حداقل الزامات برای تاریخ اظهارنامه (ماده 8)0 
2- چاپ وانتشار اظهارنامه همراه به گزارش تحقیق (سرچ ) بعداز 18 ماه (مواد15و1/16) 
3- آخرین شروع بررسی و رسیدگی سه سال بعد از تاریخ اظهارنامه (ماده 2/16) 
4- اصل شناسنائی اولین نفری كه تقاضای ثبت اختراع رامی نماید بعنوان مخترع (eliF ot-tsriF)درتمام كشورهای طرف قرارداد(ماده 2/9) 
5- قابلیت ثبت اختراع (ماده 11)0 
الف ) بدیع بودن یا جدید بودن (نشریات در سراسر دنیا اعم از چاپی ، كاربردی ، شفاهی - بدیع بودن مطلق ) (ماده 2/11). 
ب)گام اختراعی (ماده 3/11)0 
6- مدت یا مهلت بین المللی (ماده 12)0 
7- حقوق و امتیازات اعطاء شده توسط حق ثبت اختراع (جلوگیری اشخاص ثالث ازاستفاده موضوع ثبت شده تحت حق ثبت اختراع (ماده 19) 
8- وصعت یا دامنه حمایت و تفسیر ادعانامه ها(ecnataviuqE) (ماده 21). 
9- دور20 ساله حق ثبت اختراع (ماده 22)0 
اكنون درباره موادی بحث میشود كه بنظر از ضروریات واجزاء لاینفك پیش نویس معاهده می باشند0 البته در جریان بحث ممكن است به سایر مواد نیز اشاره ای داشته باشیم : 

الف ) مدت یا مهلت بین المللی 
مهلت بین المللی مذكور در ماه 12 نقطه آغازین یك معده بین المللی بود. 
یك دوره مهلت زمانی در سیستم eliF fo tsriF (یعنی مخترع كسی است یا اولین نفری است كه اختراع بنام او ثبت می شود) درست تاثیر یك تور ماهیگیری امن و محفوظ را دارا می باشد0 این حداقل تاثیر دوره مهلت زمانی بود كه قبل از به اجراءدرآمدن كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپائی در آلمان وجود داشت 0 این تور یاشبكه امن د رموارد افشائات غیر قابل اجتناب یا افشائات عمدی مخترع قبل از ثبت اظهارنامه اختراع از تاثیر تخریبی بدیع بودن آن و متعاقبا" بی اعتباری یا بی ارزش شدن گواهی اختراع بعدی جلوگیری می كند. 
بمنظور نشان دادن اهمین دوره مهلت زمان (doireP ecarG)مثال قایق بادی را بكار می بریم . 
این ویله ورزشی را به جهت طبیعت وساختار خاص آن تنهامی توان در ملاء عام و در مكانی بازمورد آزمایش قرار داد0 ولی آیا تنها با آزمایش آن این امكان وجود دارد كه تمام كیفیات و شرایط قایق رانی و نتل و هدایت آنرا توسط فردی كه روی آن سوار است مورد مطالعه قرار داد؟ هر كس كه اطلاعاتی درباره قایقرانی با انرژی باد دارد اینرا نیز می داند كه چقدر بدست گرفتن قایق بادی - مخصوصا" اگر فردی مبتدی باشد- دشوار و مشكل است . 
در چهارچوب یك سیستم تازه و نوظهرو مطلق همانطوریكه وسیله كنوانسیون حقوق ثبت اختراع اروپائی تحریر یا تجویز گردیده ونیز توسط ماده 11 معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) جایگزین شده ،این امكان وجود دارد كه حمایت معتبری را تحت حقوق ثبت اختراعات مشابه یا برابر(یا مربوط به هم ) برای این قبیل وسایل وتجهیزات بعد از انجام آزمایشات لازم در ملاء عام بدست آوریم . 
مثال دیگری مربوط به دستگاههائی است كه جهت تولید كفش تكمیل و بهبود می یابند0 این دستگاهها بایستی قبل از اینكه آنها در رابطه با اختراعات نهائی ذیربط كامل تلقی شوند دركاخانجات كفش سازی مور آزمایش واقع شوند0 این آزمایشات را تنها میتوان در كارخانجات تولیدی كفش انجام داد و در اینجا معمولا" از دستیابی اشخاص ثالث نمی توان جلوگیری نمود0 این بدین معنی است كه آزمایش این دستگاهها بطور اتوماتیك خطر تولید هنر مقدم (rtA roirP) را با تاثیر تخریبی كامل آن در رابطه با تازگی یا نوظهوری اختراعات ذیربط ایجاد می نماید. 
مثال دیگر تكنولوژی ماینهای كشاورزی است كه فقط در ملاءعام قابل آزمایش است . 
پیامد نتیجه این سیستم تازه یا نو ظهور مطلق ، آنست كه تمام تكنولوژیهای كه قابل توسعه و تكمیل در پشت درهای بسته هستند در مقابل سیار تكنولوژیهای مذكور كه در آنها امرتحقیق و آزمایش تكمیل و توسعه د رملاء عام غیر قابل اجتناب است ، ازو وضعیت و موقعیت مطلوبتری برخوردارند0 چنین وضعیت یا موقعیتی به جهت عدم تعیین واطمینان از اینكه آیا رقیب یا مقلد بعدی خواهد توانست اثبات نماید كه آزمایش لازم چیز تازه یا نوظهوری را خلق كرده هنر مقدم (trA roirP) را تخریب و از بین برده ، كاملا" غیر رضایتبخش است . 
مشكلات مذكور را میتوان یا دوره مهلت زمانی از بین برد زیرا تاثیر این مهلت زمانی عبارت از اینست كه افشائات مخترع دررابطه با اظهارنامه بعدی ثبت اختراع توسط مخترع ) آن توسط مخترع ثبت شود0 نتیجتا" دوره مهلت زمانی بر اساس معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) از گذشته محاسبه می شود یعنی از زمان اولین تاریخ ثبت (تاریخ تقدم ) اظارنامه ذیربط اختراع و از هنگام ثبت اظهانامه اول و اظهارنامه های بعدی كه براساس كنوانسیون پاریس به ثبت می رساند دارای اثر و اعتبار می باشد بطوریكه عبارت ((دوره مهلت زمانی بین المللی )) كاملا" قابل توجیه است . 
دوره مهلت زمانی بین المللی مخصوصا" برای دانشگاهها وموسسات علمی حائز اهمیت است زیرا دانشمندان كارهای تحقیقاتی انجام میدهند كه منجر به اختراعات مهم می گردد0 عادت معمول دانشمندان اینست كه احساس می كنند موظفند نتایج تحقیاقت خود را بلافاصله و فورا" چاپ و منتشر نمایند كه تاثیر این اقدام عبارت از، ازبین بردن چیز تازه و نوظهر در سطح جهانی است . 
معرفی یا ایجاد دوره مهلت زمانی بین المللی سریعا" این مشكلات را حتی در ایالات متحده از بین خواهد برد0 در ایالات متحده در حال حاضر یك دوره مهلت زمانی یك ساله وجود دارد كه فقط تاثیر ملی یا داخلی دارد0 بعبارت دیگر فقط در داخل كشور معتبر است 0 این بدین معنی است كه یك دوره مهلت یك اسله از زمان گذشته یعنی از تاریخ ثبت در ایالات متحده محاسبه می شود0 نتیجتا" هر گونه چاپ یا انتشار توسط یك مخترع كه بعدا" بعنوان نفر اول اظهار نامه ای را خارج از ایالات متحده و سپس طبق كنوانسیون پاریس در پایان سال حق تقدم به ثبت رسانده باشد، ممشول دوره مهلت زمانی ایالات متحده نمی شود زیرا، در این مثال ، چاپ و انتشار قبل از تاریخ حق تقدم انجام شده است . 
این ، دلیل ساده این امر است كه چرا فقط یك دوره مهلت زمانی بین المللی مفید معنی وفایده است كه طی آن دوره مهلت زمانی از زمان گذشته یعنی ز تاریخ حق تقدم محاسبه می شود. 
در اینجا لازم به ذكر است كه متاسفانه تعدادی از كشورهاقویا" مخالف هر گونه دوره مهلت زمانی هستند. 

ب ) مخترع نفر اولی است كه اختراع را به ثبت می رساند 
(eliF ot -tsriF) 
اصل (eliF ot-tsriF) در تمام كشورهای طرف قرارداد (ماده 2/9 یكی از مشكلات بحث انگیز معاهده حقوق ثبت اختراعات ( TLP) است زیرا این اصل ایالات متحده را متعهد وملزم می كند كه سیستم tnevnI ot -tsriF (مخترع نفر اولی است كه اختراع را انجام داده ) را كنار بگذارد0 بجز ایالات متحده تنها كشور فیلیین است كه سیستم eliF ot - tsriF را اجراء می كند0 در حالیكه كل دنیابغیراز این دو كشور براساس سیستم eliF ot- tsriF عمل می كنند0 كانادا هم اكنون كشوری است كه سیستم eliF ot-tsriF را انجام می دهد0 این كشور چند سال پیش از سیستم tnevnI ot-tsriF به سیستم eliF ot- tsriF تغییر وریه داد. 
بسیاری از كارشناسان ثبت اختراع ایالات متحده سیستم tnevnI ot-tsriF بعنوان سیستمی كه در قانون اساسی این كشور لنگر انداخته و محكم بسته شده است محسوب می دارند0 مخالفت این گروه از این قرار است كه سیستم tnevnI ot-tsriF تنها سیستم عادلانه ثبت اختراع برای بسیاری از مخترعین و متقاضیان ثبت اختراع ایالات متحده میباشد مخصوصا" به جهت اینكه یك دوره مهلت زمانی براحتی امكان افشای عام (آشكارسازی عمومی ) وسیله مخترع را فراهم می سازد و این كار مخترع یا متقاضی را قادر می سازد كه اختراع ذیربط را از جهت تكنیكی یا تجارتی قبل از تهیه و ثبت اظهارنامه اختراع مورد آزمایش و امتحان قرار دهد0 نمی توان در مخالفت گفت كه سیستم tnevnI ot-tsriF به بسط و توسعه افشای اظهارنامه ها كمك می كند و بعلاوه در كوشش و تلاش در ثبت اظهار نامه هائی كه بنظر نمی رسد از نظر تكنیكی یاتجاری نوید بخش باشند صرفه جوئی می شود. 
بخشی از صنعت ایالات متحده بنام صنعت صادرات (شركتهای چند ملیتی ) ابراز علاقه به معرفی سیستم eliF ot -tsriF در ایالات متحده نموده است 0 متقاضیان ایالات متحده كه امكان ثبت اظهار نامه های خارجی را دارند وضعیت خود رااز قبل در رابطه با استاندارد eliF ot-tsriF منطبق نموه اند0 كشورهائی كه اصولا" مخالف دوره مهلت مزانی هستند( مانند هلند، فرانسه ، سوئیس )تنها در صورتی آ'ادگی پذیرش دوره مهلت زمانی بین المللی را دارند كه ایالات متحده سیستم خود را ازtnevnI ot- tsrIFبه eliF ot-tsriF مبدل نماید0 بنظر این دسته از كشروها در رویه فعلی حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده تبعیض علیه خارجیها وجود دارد. 
در حال حاضر براساس بند104 حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده سیستم tnevnI ot -tsriF در ایالات متحده فقط اعمال و اقداماتی را برسمیت می شناسد كه قب لا زتاریخ اظهارنامه ایالات متحده در این كشرو انجام شده باشد، این امر در بر دارنده اشكال یا وضع نامساوی برا یخارجیها است هر چند كه اصل ((رفتار ملی )) تضمین شده وسیله كنوانسیون پاریس ه بان صورت نقش نمی شود0 آمریكائیها از مدتهای طولانی اظهار داشته اند كه خرخارجی میتواند از مزایای مذكور در حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده بطور ساده با اجرای اقدامات لازم در ایالات متحده استفاده نماید0 البته این قاعده حقوقی (مذكور در حقوق ثبت اختراع آمریكا) بخاطر موافقت نامه spirT (thgiR ytreporP lautcelletnI fo stce[sA detateR edarT) (جبنه های تجارتی حقوق مالكیت معنی ) تغییر داده شده بنحویكه اعمال و اقدامات در كشورهای خارجی نیز در چهارچوب سیستم tnevnI ot - tsriF ایالات متحده برسمیت شناخته خواهد شد، این اصلاحیه از اول ژانویه 1996 به مراحله اجرا گذارده شده است . 
اشكال اصلی وعمده سیستم tnevnI ot- tsriFاینست كه یك متقاضی یا یك صاحب اختراع هرگز نمی داند كه آئا ممن است رقیبی ناگهان و به یكباره ظاهر شده و برا یاختراع واحدی كه او مستقلا" بعمل آورده تاریخ قبل ادعا نماید یعنی بعبارت دیگر ادعا كند كه این اختراع را من قبلا" طی این تاریخ بعمل آورده ام . 
رویه ذیل ، یعنی مداخله ای كه طی آن این آزمایش بعمل می آیدكه چه كسی اولین مخترع بوده است ، بسیار پیچیده و پر هزینه است بنحویكه برای موسسات تحای كوچك دشوار است كه این رویه را تا پایان تلخ آن تحمل كنند. 
اما درچهار چوب سیستم eliF ot-tsriF انكار غیر ممكن است زیرا در هر زمان اداره ثبت اختراعی كه اولین اظهارنامه در آن ثبت گردیده می تواند سن دحق تقدم تصدیق شده ای را صادر نماید كه بوسیله آن آشكار سازی وافشای خاص در تاریخ معین گواهی شده است 0 تحت سیستم eliF ot-tsriF متقضای این امنیت را دارا است كه تمامی اظهارنامه های مطرح و معلق ثبت اختراع با تاریخ احتمالی قبلی بایستی بعد از18 ماه از تاریخ حق تقدم چاپ ومنتشر شوندبطوریكه وضعیت حقوقی تاریخ تشكیل پرونده او(تاریخ ثبت اظهارنامه )حداقل 18ماه پس از تاریخ تشكیل پرونده كاملا" روشن گردد بدون امكان اینكه سالها بعد متقاضی دیگری با ادعای تاریخ تشكیل پرونده مقدم (قبلی ) بتواند اظهار وجود كند0 چاپ وانتشار مقدم همراه با سیستم eliF ot - tsriF امنیت لازم را در مقابله با زیردریای هائی كه بعدا" در قالب ادعاها یا وانمودهای مخترعین دیگری كه مدعی تاریخ قبلی (سبق تاریخ ) اختراع هستند بوجود می آورد. 

ج - تفسیر ادعاها 
آخرین نكته كه ذیلا" شرح داده می شود عبارت از وسعت وقلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و تفسیر ادعاها میباشد( ماده 21) جوهر اصلی ای هسته مركزی این ماده تعریف ((تعادل ) (ecnalaviuqE) است 0 هر كسی كه به شغل وكالت اشتغال دارد می داند كه دراختلافاتی كه یك موضوع حق اختراع بطریقی مورد استفاده قرار گرفته باشدكه دقیقا" همسان وبرابر با كلمات ادعاها باشد بسیار نادر است 0 یك فرد متخلف یا ناقض حقوق كه از آموزش حق ثبت اختراع استفاده می كند درد و رنج زیادی را متحمل می شود تا تجسم (چیزی را كه دربر دارد- منظور خلق وخوی تجاوز به حقوق دیگران وتخلف است ) خود را از عبارت یا كلمه ادعا دور كرده و بزداید0 این فرد متخلف تجسم خود را در رابط با اوصفا ومشخصات ادعا بطریقی تعدیل نموده واین تجسم را ابا اوصاف ومشخاصتی كه به نحوی نسبتا" مشابه عمل می كنند به سمت محدوده ومنطقه ای سوق می دهد كه بطور نزدیك و بدون فاصله مشمول این ادعا نشورد یا به عارتی با این ادعا قرابت ومشابهت نزدیك نداشته باشد0 سئوالی كه باید در یك اختلا پاسخ داده شود اینست كه آیا خصوصیات بااوصاف كبه نحومشابه عمل می كنندمعادل هائ یهستند كه میتوان آنها را مشمول دایره حمایت از حقوق ثبت اختراعات قرا رداد یا خیر؟ 
وكلای ثبت اختراعی كه با دعاوی حقوق ثبت اختراع سروكاردارند به تجربه می دانند كه یك سیستم ثبت اختراع بدون دكترین تعادل برای مخترعین و صنایع ، بی مصرف و بلااستفاده خواهد بود0 در كشورهائی كه دعاوی نقض حق ثبت اختراع حائز نقشی است اهمیت تعادل را اعلام می كنند0 این امر حتی حائز اهمیت بیشتری است زیرا سیستم ثبت اختراع بر مبنای اصل چاپ و انتشار اختراع حمایت شده استوار است 0 این چاپ و انتشار معمولا"18 ماه پس از تاریخ حق تقدم انجام می شود بطوریكه تمام رقبای یك متقاضی خیلی زود این امكان را می یابند كه از آموزشها یا اطلاعات مندرج در یك اظهار نامه ثبت اختراع مطلع شوند این آموزش هر رقیبی را قادر می سازد كه مراتب هر گونه حیله یا پیشدستی مندرج در عبارت ظاهرادعاها با استفاده از اوصاف ومشخصات مشابهی كه از نظر ماهوی یا بطور عمده همان وظیفه خاص را با همان نتیجه مشابه اجراء می كنند،باشد0 هیچ متقاضی یا وكیلی هرگز به هنگام تهیه پیش نویس ادعاها در وضعیتی نیست ك تخلف یا نقض حقوق محتملی را پیش بینی نماید0 اگر ما چشم بصیرت داشتیم و نها بین بودیم این امر ممكن و آسان بود كه به هنگام تهیه پیش نویس كار اصلی راجع به اظهارنامه ثبت اختراع ، هرگونه تخلف یا نقض حقوق محتمل آتی را نیز مد مدنظر قرار داده و مورد رسیدگی و ملاحظه قرار می دادیم . 
متاسفاه این امر ممكن نیست بطوریكه ما مجبور هستیم با عدم توانائی خود در پیش بینی هرگونه نقض حقوقی در آئنده زندگی كنیم 0 ما تنها تجربه و تصور یا تجسم خود را جهت از عهده بر آمدن این قبیل وقایع و رخدادهای آتی دارا هستیم 0 تنها را خروج ازاین وضعیت نومیدانه وارونه ، (دكترین تعادل ))است . 
بنابراین در حرفه ثبت اختراعات ، بایتسی صمیمانه از اقدام وایپو(opiV) جهت گنجاندن ماده 21 درTLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) كه به موضوع ((تعادل )) در این معاهده می پردازداستقبال كنیم . 
معاهده پیش نویس مقرر می دارد(ماده 2/21) كه : 
((یك ادعا نه تنها د ربردارنده كلیه عناصر اظهار شده در ادعاها خواهد بود بلكه فرض بر اینست كه معادلها را نیز شامل می شود))0 معاهده پیش نویس همچنین در بردارنده تعاریفی ازتعادل است كه از میان این تعاریف مورد ذل كه شانس بیشتری برای پذیرش و تصویب دارد ذكر می شود0 این تعریف مقرر می دارد: 
((یك عنصر یا عامل (یك عنصر معادل ) بطور كلی هنگامی معادل یك عنصر دیگر، آنطوریكه در ادعا بیان گردیده تلقی خواهد شد كه در زمان هرگونه تخلف یا نقض ادعائی ، حداقل شرایط ذیل دررابطه با اتراع ادعا شده حاصل شده باشد: 
عنصر یا عامل معدل از نظر ماهوی همان وظیفه خاص را و بطور عمده به همان طریق اجراء كند و بطور عمده یا ماهوی همان نتیجه را تولید نماید كه عنصر یا عامل اهظار شده در ادعا)). 
پذیرش یا تصوب این ماده یا بعبارت دیگر، شناسائی بین المللی (جهانی ) تعادل در یك قلمرو تعریف شده ومشخص گام بزرگی در جهت اعمال و اجاری بهتر حقوق ثبت اختراعات در صحنه بین المللی خواهد بود. 
متاسفانه TLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) توسط برخی محافل ایالات متحده آمریكا شدیدا" مورد حمله واقع شده است بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی است 0 اگر بشود راحع به این موضوع به توافقی رسید ممكن است بتوان ایالات متحده را نیز جهت احیای كل معاهده آماده نموده 0 این امر بستگی به وضعیت سیاسی در ایالات متحده دارد كه ممكن است ظرف چند سال آینده تغییر یابد:TLP كوچك بهتراز اینست كه هیج چیز نداشته باشیم بعبارت دیگرTLP كوچك بهتر از هپچ است 0 در مقابل این سابقه بود كه یك اجلاس مشورتی برای آمادگی بیشتر كنفرانس دیپلماتیك جهت انعقاد معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) بین 12-8 ماه مه 1995 تشكیل گردید0 هیاتهای نمایندگی تعداد 97 كشور عضشو وایپو و/یا عضو سازمان ملل متحدكه در این اجلاس شركت داشتند همراه با 5 سازمان بین الدولی و19 سازمان غیر دولتی بعنوان نظار، بالا تفاق به دبیركل وایپو توصیه كردند كه از جلسه سپتامبر1995 مجمع عموی وایپو و مجمع اتحاتدی پاریس بخواهد كه راجع به موضوعات ذیل اتخاذ تصمیم نماید:طریقه دیگی جهت پیشرفت وارتقای هماهنگ سازی ،ء مخصوصا" در رابطه با موضوعات مربوط به تشریفات اظهارنامه های ملی و منطقه ای ثبت اختراع شامل موضوعاتی از قبیل ، امضاءها، تغیرات اسامی و آدرسها تغییر مالكیت ، اصلاح اشتباهات ، اهظارنظر در خصوص در عمدی ، نمایندگی ، آدرس خدمات ، محتویات حداقل بخش درخواست اظهارنامه ،و استفاد از فرمهای مدل بین الملی و همچنین توصیه شده كه دواجلاس یا اجلاسهای بیشتر كمیته كارشناسان جهت بحث و بررسی پیرامون این موضوعات قبل اجلاسهای سپتامبر1997 مجامع مذكور توسط وایپو سازماندهی شود. 
در هر صورت ما نبایستی از تلاشها وكوششهای خود جهت برقراری یك هماهنگی كامل نه تنها د ررابطه با تشریفات وفرمهای ظاهربلكه همچنین در رابطه با مقررات ماهوی حقوق ثبت اختراع كه سرانجام تصویب و پذیرفته خواهد شد بازایستیم . 

ذبیح ا… اولاد 

حقوق و مدیریت ثبت اختراعات از جمله مباحث اساسی مربوط به حقوق مالكیت معنوی است كه برای جمهوری اسلامی ایران نیزبعنوان یكی از اعضای كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی (1883) حائز اهمیت میباشد . مقاله حاضر بر مبنای گزارشی است كه در كنفرانس پاریس در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (Heinz Bardehle )وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانكا – كلمبو ارائه گردیده و طی آن به بحث و بررسی پیرامون ضرورت و روشهای ثبت اختراع ، سیستمهای موجود ثبت اختراع ، مكانیزمهای مربوط مورد عمل توسط كشورهای در حال توسعه و بهترین مكانیزمهای موجود در برخی كشورهای توسعه یافته ، اشكالات و پیشنهادهای بهبود كار پرداخته است . 
مقدمه : 
چرا ما به یك سیستم ثبت اختراع نیازمندیم ؟ دلیل ساده برای اینكار عبارت از تجربه ای است كه بر مبنای آن برای توسعه و پیشرفت یك محصول جدید سرمایه گذاری متناسب با آن یا بعبارت بهتر فراهم نمودن پول و نیروی انسانی نیز ضرورت دارد .هنگامیكه این محصول جدید بطور موفقیت آمیز به بازار عرصه می شود خیلی زود رقبای جدید كه میخواهد به نحوی نقش خود را در بازار حفظ نماید شروع به تقلید و كپی برداری خاهند كرد .این رقیب كه كپی برداری می كند براحتی میتواند قیمت فروش تولید كننده اصلی را كاهش دهد زیرا تولید كننده بایستی هزینه های تكمیل و تحول محصول را نیز تقبل كند . رقیب مذكور میتواند هزینه های توسعه و تكمیل را پس انداز نماید بنحویكه همواره قیمتی كه او عرضه مینماید بمراتب كمتر است . راه حل این معضل حمایت از محصول جدید بوسیله حقوق ثبت اختراع است كه تاثیر آن عبارت از حمایت از سرمایه گذاری است . بدون سرمایه گذاری پیشرفتی در تكنولوژی حاصل نخواهد شد ، بدین معنی كه عدم حمایت از سرمایه گذاری منجر به خفه كردن یا فشردن گلوگاه سرمایه گذاری خواهد شد . 
بنابراین یك سیستم ثبت اختراع عملی پیش شرطی برای سرمایه گذاری و پیشرفت تكنیكی است . 
روشهای ثبت اختراع : 
سیستم ثبت اختراع میتواند بر دو روش مختلف استوار باشد : 
الف – روش شكلی 
ساده ترین روش عبارت از بررسی صرفا اداری و شكلی اظهار نامه ثبت اختراع است . تمام كاری كه در این روش یا مرحله انجام میشود عبارت از كنترل ارائه صحیح و درست اظهارنامه است . این سیستم ثبت ساده می باشد . 
ب – روش ماهوی . 
در كفه دیگر ترازو پیچیده ترین سیستم عبارت از بررسی كامل اظهارنامه مشتمل بر رسیدگی ماهوی است ، یعنی جستجوی حق تفدم ( اختراع یا ثبت ) و بررسی فنی و تكنیكی قابلیت ثبت اختراع مشتمل بر ابداعی و اختراعی بودن آن. 
ما حصل و نتیجه این روش كار كه معمولا با گفتگوی دو جانبه با متقاضی ثبت بعمل می آید عبارت از اتخاذ تصمیمی است كه توسط اداره ثبت اختراع در رابطه با صدور گواهی اختراع یا رد كامل اظهار نامه یا بخشی از آن انجام می شود . 
امید است كه در مرور این دو روش ، یعنی سیستم ثبت یا سیستم بررسی ماهوی ، تصویری از بهترین انتخاب ممكن برای وضعیت اقتصادی كشور ارائه شود : 
1 – بررسی كامل (جستجو و رسیدگی ماهوی ) 
این روش كار مستلزم جستجو برای حق تقدم و خصوصا بررسی قابلیت ثبت اختراع از جهت بدیع بودن و اختراعی بودن آن و اتخاذ تصمیم نهائی است . 
در مجموع می توان فرض نمود كه این سیستم رضایت بخش ترین سیستم اسنت زیرا یك حق اختراع در حقیقت بایستی یك اختراع درست و واقعی كه معیارهای قابلیت ثبت را كه توسط قانون وضع گردیده دارا باشد و منعكس نماید . این امر معقول و منطقی نخواهد بود كه ما برای اختراعاتی كه جدید نیستند گواهی اختراع صادر كنیم و بدینوسیله امكان تداخل رقابت را فراهم نمائیم . 
این روش توسط كشورهای بیشماری كه دارای ادارات بزرگی برای مدت زمان طولانی بوده اند ، اجرا گردیده است . بعنوان مثال كشورهائی كه چنین سیستمی را استفاده می نمایند عبارتند از : ایالات متحده آمریكا ، كانادا ، هند ، ژاپن ، انگلیس ، سوئد ، آلمان ، اتریش ، چین و امثال آن . همچنین این سیستمی است كه توسط اداره ثبت اختراعات اروپا در مونیخ پذیرفته شده است . 
در خصوص این سیستم بایستی اظهار نظرات ذیل بعمل آید : 
الف ) اختراعاتی كه تحت سیستم بررسی كامل منتهی به صدور گواهی میگردند از امنیت مطلق برخوردار نیستند . این اختراعات چه بسا معمولا در همه كشورها نزد اداره یا دادگاههای مربوطه مورد اعتراض و جدل واقع شوند . تجربه نسان میدهد كه معمولا گزارشهای جستجوی حق تقدم اختراع كامل نیستند ، مخصوصا در رابطه با نشریات مندرج در گاهنامه ها كه از نظر سیستماتیك در مقایسه با ثبت اختراعات از درجه كمتری برخوردارند ، این امر مشهود میباشد . بنابراین در مجموع این قضیه ممكن است حق تقدمی كه در اثنای كار مورد بررسی و توجه واقع نشده است متعاقبا مورد توجه و بررسی واقع شود واین امكان را فراهم آورد كه اختراع توسط اداره و یا دادگاه لغو و ابطال گردد . 
ب ) همچنین ممكن است در برخی از موارد اختراعی كه در یك كشور منتهی به صدور گواهی گردیده است در كشور دیگر از این امتیاز برخوردار نگردد . دلیل این امر آن است كه حق تقدمی كه دریك كشور مورد ملاحظه واقع شده ممكن است متفاوت از حق تقدمی باشد كه در كشورهای دیگر رعایت مشود و یا اینكه بطور ساده ممیز یا كارشناسی كه پرونده به او ارجاع میشود عقیده و نظر مختلفی نسبت به ممیز یا كارشناس كشور دیگر راجع به بدیع بودن و یا جنبه اختراعی داشتن موضوع دارد . 
بدین ترتیب هنگامی كه یك اظهار نامه جهت اختراعی در كشورهای مختلف كه اظهارنامه های اختراعی را به طور ماهوی بررسی میكنند به ثبت میرسد ،این سیستم لزوما منتهی به نتایج واحد و یكسان نمی گردد (بعبارت دیگر ممكن است نتیجه یك اظهار نامه واحد برای اختراعی واحد در كشورهای مختلف كه بطور ماهوی اظهارنامه را رسیدگی نموده اند مختلف باشد) 
دلیل اصلی اینكه چرا بسیاری از كشورهای صنعتی كه دارای سیستم بررسی میباشند به این سیستم علاقه مندند عبارت ازاین است كه : 
بررسی كامل اظهارنامه ثبت اختراع ، فرض ارزش و اعتبار آنرا می رساند بطوریكه دارنده یا مالك اختراع می تواند به اختراع خود تكیه نموده و ناقض حقوق خود را بدون آنكه نیازی به اثبات آن دردادگاه مربوطه باشد تحت تعقیب قرار دهد . مزیت دیگر سیستم بررسی آن است كه كلیه گواهیهای اختراع صادره پس از انجام بررسی ، حقوق خاصی را با توجه به موضوع مربوطه اعطاء می كنند كه موجه و قابل توجیه می باشند. سوم آنكه كلیه رقبا می توانند تلاشها و اقدامات خود را بر اساس اختراعات بررسی شده موجود تنظیم نمایند . بر خلاف اختراعات بررسی شده ، اختراعاتی كه صرفا ثبت می گردند (بدون بررسی ) به جهت عدم بررسی به میزان قابل توجهی موضوعات غیر قابل حمایت را تحت پوشش قرار می دهند . این امر مسئولیت ارزیابی اختراعات ثبت شده (خصوصا ارزش و اعتبار آنها ) را به دوش رقبا منتقل می كند . این ارزیابی در رابطه با هر اختراع ثبت شده به تعداد پیشتازان فعالی كه در رشته های فنی مربوطه فعالیت دارند توسط رقبا انجام می گردد، وحال آنكه یك اداره ثبت اختراع بررسی كننده بعنوان مرجع و مقام اصلی در اجرای این ارزیابی فعالیت دارد . نتیجتا سیستم ثبت منتهی به انتقال مسئولیت یا بار سنگینی از تمام پیشتازان تجاری فعال بدوش اداره ثبت اختراع بررسی كننده در كشورهائی كه دارای چنین سیستمی هستند ،می گردد . 
مع الوصف نمی توان انكار نمود كه این سیستم بررسی ، تلاش و كوششهای فراوانی را اقتضاء می كند كه عمده ترین آنها از این قرار است : 
الف ) – سیستم بررسی كامل بمنظور تحت پوشش قرار دادن كلیه رشته های تكنولوژی مستلزم تعداد زیادی پرسنل آموزش دیده و متخصص در سطوح بالاست لازم بذكر است كه مقررات PCT (Patent Cooperation Treaty ) معاهده همكاری ثبت اختراع ، حداقل تعداد یكصد نفر را پیش بینی نموده است . البته این حداقل تعداد لازم است و سه اداره بزرگ ثبت اختراع كشورهای ایالات متحده آمریكا ، ژاپن و جامعه اروپا بیش از یكهزار ممیز در اختیار دارند . لازم است ممیزان كاملا افرادی لایق و شایسته باشند زیرا آنها مسئول تصمیماتی هستند كه راجع به اعطای گواهی اختراع بعمل می آید . همین ممیز است كه بطور متناوب ، بجز در اداره مربوطه جامعه اروپا ، كار جستجو ( Search ) و بررسی را انجام می دهد . 
ب ) – این سیستم دارا بودن مجموعه ای از اختراعات طبقه بندی شده را لازم و ضروری می گرداند . باید بخاطر داشت كه سابقه PCT حداقل به سال 1920 بر می گردد . طبقه بندی فنی اختراعات بالغ بر / 1000 عنوان است . 
اداره ای مثل اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه (هیات مدیره عمومی تحقیق و جستجو ) هر ساله حدود یك میلیون مدرك دریافت می كند كه بایستی طبقه بندی شوند . نزدیك به دو هزار بفر در دپارتمان مذكور در لاهه فقط به این كار مشغولند كه وضعیت اختراع و گزارشهای جستجو را تعیین و ترسیم نمایند . 
تكنولوژی اطلاعات و پایگاههای اطلاعاتی حائز اهمیت بیشتری هستند و در عین حال حاكی از سرمایه گذاریهای هنگفتی میباشند كه به چند میلیون مارك آلمان بالغ میگردد . 
در این راستا است كه بدرستی برخی از كشورهای اروپائی ترجیح می دهند بعوض استخدام پرسنل و متعهد شدن به هزینه های قابل توجه ، با اداراه ثبت اختراعات اروپا قرارداد فرعی منعقد نمایند .كشورهای فرانسه ، بلژیك ، هلند ویونان شاهد مثال انعقاد چنین قراردادهای فرعی با اداره ثبت اختراعات اروپا می باشند . 
كشورهای دیگر یا بواسطه عرف و سنت و یا بواسطه پذیرفتن و متقاعد شدن كار جستجو را خودشان ادامه داده یا می دهند ، شاهد مثال این كشورها عبارتند از : 
آلمان ، انگلیس ، اتریش ، سوئد ، و حتی ایرلند . این یك انتخاب سیاسی است كه هر كشوری باید انجام بدهد . 
ج) تصمیمات اتخاذ شده توسط ممیزان بایستی قابل تجدید نظر باشد . بنابراین لازم است مكانیزمی برای تجدید نظرها در نظر گرفته شود و چنانچه قانون كشور اقتضاء نماید اعتراض یا فسخ و ابطال توسط اشخاص ثالث ، كه ممكن است مراحل كار اداری در داخل اداره مطرح باشد (مانند مورد اداره ثبت اختراع اروپا ) و یا اینكه توسط ددگاههای ویژه استماع گردند (مانند آلمان یا انگلیس ) ، بعمل آید . نمی توان انكار كرد كه چنین سیستمی نیروی انسانی ، مواد و منابع مالی قابل توجهی را اقتضاء می كند . بنابراین به اعتقاد ما این سیستم ، سیستم مناسبی برای كشورهای در حال توسعه و یا كشورهائی كه نسبت به مالكیت صنعتی مبتدی و جدید هستند ، نمی باشد . راه حلهای دیگری وجود دارند كه قبلآ مؤثر بودن آنها به اثبات رسیده و ارزانتر هستند و اجرای آن نیز سادهتر می باشد. 
2 – سیستم بدون بررسی ماهوی اما همراه با جستجوی حق تقدم 
این سیستم بسیار ساده تر از سیستم قبلی است زیرا هیچگونه بررسی راجع به جنبه نوآوری داشتن یا اختراعی بودن آن انجام نمی شود 
بنابراین معمولآ بطور طبیعی گواهی اختراع صادر می شود و چون هیچگاه تصمیمی مبنی بر رد تقاضا اتخاذ نمی شود مكانیزمی برای تجدید نظر اداری یا قضائی علیه چنین تصمیمی ضروری نیست . لذا در رابطه با ابزارها و منابع بكار گرفته شده این امر منتهی به صرفه جوئی های قابل توجهی خصوصا در رابطه با كاركنان می گردد . بدیهی است ورقه های اختراعی كه بدون هیچگونه تضمین نسبت به جدید بودن آن صادر گردیده قابل ارزیابی از جهت ارزش و اعتبار از سوی دادگاهها خواهند بود . 
دراینجا بایستی اظهار نظرات ذیل به عمل آید : 
الف) – با وجودی كه تحت این سیستم بررسی ماهوی انجام نمی شود ، متقاضی ، گزارش جستجوی وضعیت اختراع را (از جهت حق تقدم ثبت و ….) دریافت می دارد .البته این گزارش بایستی منتشر شود و در اختیار عامه قرار گیرد . بنابراین متقاضیان، مانند هر فرد ذیربط دیگر می توانند خودشان ایده و طرز فكری را نسبت به ارزش و اعتبار اختراع بدست آورند ( در صورت لزوم با كمك وكیل ثبت اختراع ) و بدین ترتیب تصمیم بگیرند كه آیا اظهار نامه را بایستی در كشورهای دیگر نیز به ثبت برسانند و یا اینكه جریان كار حقوقی را آغاز نمایند و یا آن را انجام ندهند . 
در حقیقت بندرت اختراعات مهمی پیدا می شوند كه در كشورهای متعددی كه در برخی از آنها بررسی كامل انجام میگردد ، ثبت نشده باشند . بدین ترتیب ارزیابی كه توسط كشورهای دارای سیستم بررسی كامل انجام می گردد این امكان را فراهم می آورد كه نظری راجع به اختراعات مربوطه به دست آید . 
در این رابطه میتوان كشوهای عضو سازمان ثبت اختراعات اروپا را بعنوان مثال ذكر كرد زیرا برخی از آنها بررسی كامل را انجام می دهند ( مانند آلمان ) و برخی دیگر چنین نمی كنند ( مانند فرانسه). 
چنانچه اظهار نامه ای در هر دو كشور ، یعنی كشور عضو كه اظهارنامه های ثبت اختراع را بطور ماهوی بررسی نمی كند و نیز اداره ثبت اختراعات اروپا به ثبت برسد ، متقاضی معمولآ این امكان را دارد كه گزارش بموقع راجع به انعقاد قرارداد را بهمراه گزارش بررسی كه توسط اداره ثبت اختراع اروپا به عمل می آید ، بخواهد . 
ب ) – این حقیقت كه بررسی ماهوی انجام نگرفته به این معنی نیست كه ادارات نمی توانند موارد زیر را انجام دهند : 
یك بررسی اداری صرف جهت انطباق مورد با شرایط یا الزامات شكلی كه اساسا مربوط به ارائه اظهار نامه بصورت استاندارد و پرداخت هزینه ها می باشد . 
بررسی فنی تر شامل رسیدگی نسبت به اینكه اظهار نامه ، مربوط به موضوعی می شود كه مخالف اخلآق یا سیاست عمومی نیست و با ضرورت اتحاد و یكپارچگی اختراع سازگار و منطبق است . 
بطور خلاصه این سیستم به ترتیب تقدم زمانی متشكل است از : 
بررسی شكلی . 
بررسی جهت تعیین اینكه اختراع ادعا شده مخالف نظم یا اخلاق عمومی نیست و ازوم وحدت و یكپارچگی اختراع رعایت شده است . 
جستجوی حق تقدم و متعاقب آن انتشار گزارش جستجو . 
و سرانجام صدور ورقه اختراع ( گواهی اختراع ) . 
اما آیا این سیستم قابل انتقال به كشورهای در حال توسعه یا كشورهائی كه در حال بر پا نمودن ادارات ثبت اختراع كاملآ جدید هستند می باشد ؟ 
حقیقتا باید گفت كه همواره به طبقه بندی عظیمی از مجموعه اختراعات ثبت شده ، كارمندانی كه كار تحقیق و جستجو را انجام دهند و ظرفیت بالایی از امكانات كامپیوتری نیازمندیم . 
كشورهای متوسط و در حال توسعه به طور عام فاقد ابزارهای بر پایی چنین امكاناتی هستند . البته برخی كشورهای در حال توسعه وجود دارند كه كار تحقیق و جستجو را رسما پذیرفته اند و حتی به اظهار نامه ها بصورت ماهوی رسیدگی میكنند ولی بی پرده باید سوال كرد كه آیا واقعا این نحو نزدیكی به موضوع معقول و منطقی البته وایپو (WIPO )خدماتی را به كشورهای در حال توسعه عرضه مینماید كه امكان اجرای جستجو و تحقیق را فراهم می آورد. در حقیقت وایپو برای كشورهای عضو بعنوان بخشی از همكاری توسعه قرارداد كار منعقد مینماید . اما ظرفیت سالانه این كار تنها محدود به چند صد جستجو است . بنابراین در حال حاضر برای وایپو مقدور نیست كه این قبیل وظایف را در سطح وسیعی انجام دهد . شایان ذكر است كه فرانسه ، تا سال 1968 فاقد هر گونه سیستم جستجو و بررسی بود اما این امر مانع صنعتی شدن این كشور در سطح بالا نگردید . 
ج) – سیستم ثبت ساده . 
در این سیستم صدور گواهی اختراع فاقد مشخصه جستجو برای تعیین حق تقدم و بررسی ماهوی است . لذا چیزی كه باقی می ماند عبارتست از : 
بررسی شكلی 
بررسی به منظور محو كردن و از بین بردن اختراعاتی كه مخالف نظم یا اخلاق عمومی است . 
و صدور گواهی اختراع و انتشار آن . 
بنابراین ، در این سیستم ، گواهی اختراعات صادره متضمن تضمین نسبت به بدیع بودن یا جنبه اختراعی داشتن نمی باشد . 
بدین جهت بر اساس این سیستم لازم است قانون ایجاب نماید كه در صورت شكایت و دادخواهی ( در رابطه با بطلان و بی اعتباری و یا نقض حقوق )دارنده حق اختراع باید جستجو برای تعیین حق تقدم اختراع را ارائه نماید . 
چنین جستجویی یا از طریق وایپو ، در رابطه با كشورهای درحال توسعه ، یا مستقیما در یكی از ادارات ثبت اختراع كه بطور مناسبی مجهز به تجهیزات باشد ، مانند اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه كه كار جستجو برای اشخاص ثالث را می پذیرد انجام می شود . 
بطور كلی شكایت یا دادخواهی حق اختراع در كشورهائی كه دارای سیستم ثبت ساده می باشند متناوب نیست وراه حل پیشنهادی در حل قضیه را آسان می سازد و دادگاهها را به ابزارهای تصمیم گیری آگاهانه راجع به حقایق امور تجهیز می گرداند . این امر بطور قابل توجهی آمار جستجوهائی را كه باید انجام شوند محدود می نماید . اختراعات دیگر تا آنجا كه مورد جدل و سؤال و مباحثه واقع نشده اند از طی كردن رویه طولانی و گران قیمت برای اداره و متقاضی حق اختراع معاف گردیده اند . 
به اعتقاد نگارنده این سیستم انعطاف پذیر ، كم هزینه و بطور كامل قابل توصیه به كشوهای در حال توسعه می باشد . 
بدیهی است كه این سیستم منعی را برای كشوری كه می خواهد مجموعه ای از ثبت اختراعات را تنظیم نماید ایجاد نمی كند ، مثلآ در زمینه هائی كه برای اقتصاد ملی مهم است . 
امكانات پیشرفته از قبیل دیسك های نوری و فشرده ( CD -ROM ) و پایگاه های اطلاعاتی بطور وسیع امكان انجام جستجو را فراهم می سازند . اما این موارد بطور سیستماتیك و منظم انجام نخواهند شد و بخشی از روش كار تضمین حق اختراع را پوشش نخواهند داد . مضافا بر اینكه ، وایپو این سیستم را در جائی توصیه می كند كه به اعتقاد آن نیروی انسانی و منابع مالی و سایر امكانات فراهم شده در كشور مناسب و كافی تشخیص داده می شود . هدف ، عبارت از برپائی ادارات ملی است كه در عین اینكه متضمن هزینه ای معقول و منطقی هستند ، مؤثر و كارآ نیز باشند به اعتقاد نگارنده به نفع همه است ( به نفع اداره ثبت اختراع ، متقاضیان اختراع ، رقبا و عموم در سطح وسیع ) كه حداقل در آغاز كار به جای ایجاد پیچیده ترین و گرانترین سیستمها كه ممكن است متضمن هزینه های زیاد بوده و اعمال مدیریت در آن توام با پیچیدگی و دشواری باشد ، سیستمهای ساده ای را داشته باشند .