اسمعيل رحيمى‏نژاد

مقدمه

روند رو به رشد نرخ تبهكارى و افزايش تكرار جرم (1) از يك طرف و تغيير و تحولات دايمى و تاسف‏بار در قوانين جزايى از طرف ديگر، كه عمدتا در راستاى وضع جرايم جديد و تشديد مجازاتها صورت مى‏گيرد، همه دليل بر وجود نوعى بحران در سياست جنايى بوده و نتيجتا ضرورت تحول در آن را ايجاب مى‏كند. آنچه كه در اين مقاله مى‏آيد عهده‏دار تبيين يكى از مهمترين جنبه‏هاى اين بحران يعنى تورم جزايى است كه مطالب پيرامون آن طى چند فصل آينده و به شرح زير ارائه مى‏شود:

در فصل اول ابتدائا پديده تورم جزايى تعريف و سپس به بيان علل آن پرداخته شده است و در فصل دوم ضمن ذكر مهمترين آثار و پيامدهاى تورم كيفرى به راههاى مقابله و پيشگيرى از آن اشاره شده است.

فصل اول: تورم جزايى و علل آن

الف - تعريف پديده تورم جزايى

وقتى كشورى براى كاهش و يا حداقل ثابت نگهداشتن نرخ تبهكارى و جلوگيرى از تكرار جرم و اصلاح و درمان مجرمين، با تبعيت از اهداف سنتى مجازاتها به تغييرات و تحولات مستمر و دايمى در قوانين كه عمدتا در راستاى توسعه دامنه جرايم و يا تشديد مجازاتها است، اقدام مى‏نمايد. در همچو حالتى چنين كشورى با پديده تورم جزايى مواجه است. اين پديده كه هم علت و هم معلول بحران سياست جنايى است از عوامل مختلفى ناشى مى‏شود كه ذيلا به بيان مهمترين آنها مى‏پردازيم:

ب - علل تورم جزايى

1. يكى از عمده‏ترين علل تورم جزايى، چنانكه گفته شد، تبعيت از اهداف سنتى مجازاتها (2) و موضوعيت دادن به خود مجازاتهاست; بدون ترديد وقتى يك دولت‏با دخالت مستقيم يا غير مستقيم خود در روابط اجتماعى، سياسى، اقتصادى، مذهبى و . .. مردم به توسعه روزافزون جرايم و مجازاتها (3) اقدام مى‏كند. اين امر نشانگر اين است كه به اعتقاد چنين كشورى مجازاتها نقش اول را در موفقيت‏سياست جنايى ايفا مى‏نمايد; اما داده‏هاى اخير جرم شناسى جديد از يك طرف و تاريخ حقوق جزا از طرف ديگر نشان مى‏دهد كه در طول تاريخ تحول مجازاتها همه مكتبهايى كه از اين فكر الهام گرفته بودند با شكست مواجه شدند; براى مثال مكتب كلاسيك حقوق جزا كه با الهام از افكار «بنتام‏» (4) و «سزاربكاريا» (5) بر شدت و قاطعيت تورم جزايى و پيامدهاى آن

مجازاتها تكيه مى‏كرد، در عمل نتوانست از وقوع جرايم پيشگيرى و از تكرار آن جلوگيرى كند. و به همين دليل بود كه در مقابل اين مكتب مكاتب ديگرى مثل مكتب تحققى و مكتب دفاع اجتماعى جديد ظهور كردند; چرا كه اگر كيفرها عامل موثر و قطعى در مبارزه با جرم مى‏بود، مى‏بايست‏با تجويز و كاربرد آن ديگر اثرى از ارتكاب جرم نمى‏ماند; در حاليكه نرخ تبهكارى و بخصوص پديده تكرار جرم هميشه روند رو به رشد داشته است. شاهد ديگر بر اين مدعا قبول اقدامات تامينى و تربيتى، (Security measures) ،كه براى اولين بار توسط مكتب تحققى در قرن نوزدهم عنوان گرديد، در حقوق جزاى مدرن و از جمله حقوق جزاى ايران در قانون مصوب 1339 بود (6) كه دقيقا به دنبال شكست فلسفه نئوكلاسيك در مبارزه با بزهكارى به طور كلى و مخصوصا تكرار جرم بود. مرحوم دكتر محمد باهرى در اين خصوص مى‏نويسد:

«قبول اقدامات تامينى و تربيتى در حقوق جزاى مدرن به اين علت‏بود كه در طى قرن نوزدهم فلسفه نئوكلاسيك در مبارزه با بزهكارى و به خصوص تكرار جرم با شكست مواجه گرديد. تجربه نشان داد كه پاره‏اى از بزهكاران و مجرمان به عادت و بيماران روحى از درك واقعيت مجازات عاجزند و اثر هراس انگيز آن را احساس نمى‏كنند و به همين جهت از آن پروا نكرده و به فعاليت و تلاش بزهكارانه خود ادامه مى‏دهند. در مقابل چنين شخصيتهايى دفاع جامعه منحصرا با اعمال مجازات تامين نمى‏گرديد; بنابراين حفظ جامعه در مقابل چنين كيفيات خطرناكى ايجاد و اعمال تدابير تامينى را ايجاب مى‏كرد». (7)

پس چنانكه انريكوفرى (8) (Enrico ferri) مى‏گويد:

«براى دفاع اجتماعى در مقابل ارتكاب جرم و براى اعتلاى سطح اخلاق توده‏ها، كوچكترين پيشرفت در زمينه تحولات پيشگيرى اجتماعى [تحولات پيشگيرى عمومى و تحولات پيشگيرى فردى] صد بار بيش از انتشار مجموعه‏هاى قوانين جزايى ارزش دارد». (9)

2. از عوامل مهم ديگر تورم جزايى وجود بحران در سياست جنايى كشور است كه داراى ابعاد مختلف سياسى، اقتصادى، مدنى و ادارى و حتى مذهبى و ... است; براى مثال براى كشورهاى توسعه نيافته و يا در حال توسعه كه عملا با بحران اقتصادى مواجه هستند توسل به مقررات جزايى و تشديد مجازاتها آسانترين وسيله براى پيشگيرى از جرايم مالى به حساب مى‏آيد. در مجموع مى‏توان گفت عدم توجه كافى به قايم مقامهاى كيفرى از جنبه‏هاى مختلف سياسى، اقتصادى، مدنى و ادارى، خانوادگى، تربيتى، مذهبى، و علمى از عوامل مهم بحران در سياست جنايى است.

فصل دوم: آثار و پيامدهاى تورم جزايى و راههاى مقابله با آن

بخش اول: آثار و پيامدهاى تورم جزايى

(11) Anomie »مى‏انجامد;

به عبارت ديگر موجب از ميان رفتن معنا و مفهوم ارزشهاى اساسى براى شهروندان مى‏شود. درست است كه وظيفه و رسالت اوليه حقوق جزا جلب نظر و توجه شهروندان است‏به ارزشهاى اساسى جامعه از طريق تهديد به مجازات كسانى كه مى‏خواهند احتمالا آنها را نقض كنند; اما وقتى همه چيز حقوق جزا مى‏گردد (مشمول قوانين جزايى) مى‏شود در آن صورت شهروند دچار سردرگمى مى‏شود و وقتى همه چيز مهم و اساسى جلوه داده شد در واقع شهروند همه چيز را به عنوان فرع و بنابراين پيش پا افتاده تلقى مى‏كند و در نتيجه از ارزش مجازات كاسته مى‏شود; (12)

2. تورم جزايى موجب ايجاد يك «حقوق جزاى استثنايى‏» و مستمرا در حال رشد مى‏شود و با لطمه زدن به آزاديهاى اساسى همزمان ترس غيرعادى و تحقير و بى‏اعتنايى اسفبارى در شهروندان برمى‏انگيزد. (13) به بيان ديگر اين امر باعث افزايش و يا كاهش حدود اختيارات و تكاليف نهادهاى مختلفى مثل ضابطين دادگسترى، دادسراها، دادگاهها، اداره زندانها و ... مى‏شود; (14)

3. تورم جزايى، شهروندان را غالبا بازيچه دست ادارات و قربانى سوء استفاده از آنها قرار مى‏دهد. در واقع عموم شهروندان عادى و حتى كسانى كه مى‏توان آنان را «حقوقدانان عادى‏» ناميد نسبت‏به حقوق جزا فنى در حال توسعه شناخت و آگاهى ندارند. حال آنكه برعكس ادارات تخصصى نسبت‏به آن اشراف دارند; زيرا بخشهاى مختلف همين ادارات هستند كه اين حقوق را ايجاد و سپس نحوه اجرا و تفسير آن را در قالب بخشنامه‏هايى به قسمتهاى ديگر اين ادارات ابلاغ مى‏كنند. بدين ترتيب ادارات از تسلط وافرى بر شهروندان عادى برخوردارند كه گاه با زياده روى، خود رايى و حتى اخاذى (15) توام است. در هر حال حتى زمانى كه سوء استفاده وجود ندارد، تورم كيفرى به افزايش تعداد پرونده‏ها و نهادهاى كيفرى و بنابراين به تشديد انسداد و وقفه‏اى كه از آن نتيجه مى‏شود كمك مى‏كند; (16)

4. تورم كيفرى «رقم سياه و خاكسترى تبهكارى‏» (17) را بالا مى‏برد;

5. تورم جزايى باعث اطاله دادرسى مى‏شود. و اطاله دادرسى اثر قطعيت و ارعابى مجازاتها را از بين مى‏برد;

6. تورم جزايى هدف اصلاحى مجازاتها را نيز از بين مى‏برد; براى مثال به جاى اينكه «زندان، دانشگاهى باشد براى تربيت و اصلاح مجرمان‏» تبديل به محلى براى تبادل افكار مجرمانه و يادگيرى انواع راههاى مختلف ارتكاب جرم خواهد بود;

7. تورم جزايى و تراكم پرونده‏ها سرعت و دقت در رسيدگيهاى كيفرى را كاهش مى‏دهد;

8. تورم جزايى در يك كلمه خود عليت متقابل بزهكارى است.

البته آثار و پيامدهاى ديگرى هم بر تورم جزايى مترتب است كه جهت‏خوددارى از اطاله كلام به همين مقدار بسنده مى‏شود.

بخش دوم: راههاى مقابله با تورم جزايى

براى مقابله مستقيم و يا غير مستقيم با تورم جزايى راههاى مختلفى وجود دارد كه به اساسى‏ترين آنها در زير اشاره مى‏كنيم.

الف - اولويت دادن به «قايم مقامهاى كيفرى‏» و «اقدامات تامينى و تربيتى‏»

يكى از راههاى مقابله با تورم كيفرى اولويت دادن به «قايم مقامهاى كيفرى‏» و «اقدامات تامينى و تربيتى (18) »است. كه ما در اينجا قايم مقامهاى كيفرى را ابتدائا از ديدگاه مكتب تحققى مورد توجه قرار مى‏دهيم و بعد به قايم مقامهاى كيفرى موجود در حقوق اسلام مى‏پردازيم.

آقاى انريكوفرى يكى از بنيانگذاران مكتب تحققى در اين مورد مى‏گويد:

«نظر به اينكه كيفرها از لحاظ دفاع اجتماعى، وسيله ناچيزى است كه نمى‏تواند جوابگوى اين نيازمندى باشد، بايد به تدابير پيشگيرى متوسل شد كه جايگزين كيفرها گردند و تمنييات اجتماعى را برآورند و اين همان است كه من آن را هم‏ارزهاى كيفرها يا قايم مقامهاى كيفرى ناميده‏ام‏». (19) وى اضافه مى‏كند: «مادام كه در بناى اجتماعى تحولى اصولى، بر اساس اقتصادى و سپس اخلاقى و سياسى و حقوقى برحسب مفروضات و پيش بينى‏هاى جامعه شناسى [و جرم شناسى] پديدار نشود، وقوع بزه اجتناب ناپذير است. و ما ايمان داريم كه اگر اين تدابير در هر جاى دنيا، قدرت مؤثر پيشگيرى خود را اعمال نمايد، جرمى وقوع نخواهد يافت. [و يا حداقل به كمترين حد خود خواهد رسيد] در اين سيستم براى اجتناب از بزه ديگر كيفر محلى از اعراب ندارد... البته از اين تهديد قانونى زمانى مى‏توان استفاده كرد كه ديگر كار از كار گذشته است. (علاج واقعه قبل از وقوع بايد كرد (20) ) ما بايد نخست در تكاپوى حذف و پيشگيرى غير مستقيم محركه‏هاى جنايى برآييم; زيرا به محض اينكه محركه‏هاى جنايى بسط يافتند ديگر توسل به كيفر بيهوده است‏».

به قول سعدى:


*

سرچشمه شايد گرفتن به بيل چو پر شد نشايد گذشتن به پيل (21)
*

چو پر شد نشايد گذشتن به پيل (21) چو پر شد نشايد گذشتن به پيل (21)

قبل از اينكه جنبه‏هاى مختلف قايم مقامهاى كيفرى را از ديدگاه انريكوفرى به اختصار توضيح دهيم. بايد به يك نكته اشاره كنيم و آن اينكه ممكن است گفته شود در كشورهاى غربى على رغم استفاده از اين تدابير پيشگيرى در دهه‏هاى اخير باز هم در عمل از نظر پيشگيرى از وقوع جرم با بحران مواجه شده‏اند، و لذا استفاده از اين تدابير هم بى‏فايده خواهد بود. اما بايد گفت: درجه كارايى و تاثير سياست جنايى به خصوصيات نظام اجتماعى و نظام ارزشهاى جارى در هر جامعه از يك طرف و كيفيت نهادهايى كه سياست جنايى جامعه را مشخص مى‏كند، از طرف ديگر بستگى دارد و روشن است كه جوامع از اين لحاظ با هم متفاوت هستند.

جنبه‏هاى مختلف قايم مقامهاى كيفرى از ديدگاه انريكوفرى: (22)

قايم مقامهاى كيفرى از ديدگاه وى جنبه‏هاى مختلفى دارد كه عبارتند از:

1. اقتصادى

2. سياسى

3. مدنى و ادارى

4. تربيتى

5. خانوادگى

6. مذهبى

7. علمى

1. از جنبه اقتصادى:

فرى توصيه مى‏كند كه باب تجارت آزاد بين كشورها بدون گمرك و ساير محدوديتهاى مرزى گشوده شود; خدمات عمومى توسعه يابد; اسكناس به سكه‏هاى فلزى تبديل شود; از بروات بيشتر استفاده شود; مؤسسات اعتبارى عمومى و كشاورزى، صندوقهاى روستايى ايجاد شود; و مقررات سفته بازى، بورس، فعاليت‏بانكى، تنزل نرخ بهره تنظم شود; حقوق كارمندان افزايش يابد و ساعات كار تحديد شود (تا جلو بيشتر جرايم مالى مثل رشوه و اختلاس گرفته شود); تاسيس صندوقهايى براى عجزه كه قادر به كار نيستند، پرداخت غرامت در مورد حوادث كار، تاسيس صندوقهاى پس انداز و ذخيره پيرى، خانه‏هاى كارگرى ارزان قيمت، شركت‏هاى تعاونى و اردوگاههاى كشاورزى براى گدايان و ولگردان از ديگر پيشنهادات فرى از جنبه اقتصادى است;

2. از جنبه سياسى:

فرى براى جامعه يك حكومت ملى كه آزاديهاى فردى و عمومى را محترم شمارد; آزادى عقيده، احترام حقوق فردى و اجتماعى، آزادى انتخابات، تحولات سياسى و پارلمانى فدراليسم ادارى و غيره را آرزو مى‏كند;

3. از جنبه مدنى و ادارى:

فرى خواستار تسهيلات بيشترى در اين امور بوده و توصيه مى‏كند: دادگاههاى بخش را توسعه دهند; براى بيچارگان و فقرا وكلاى مجانى از بودجه عمومى انتخاب كنند; خسارات متضررين از جرم را جبران نمايند; قوانين را سهل و ساده تدوين كنند; مسؤوليت مدنى اداره كنندگان تعيين گردد و يك سلسله قوانين در زمينه اعاده حيثيت، بهترين سازمان معاينه پزشكى داوطلبان خدمت‏سربازى، نگهدارى از اطفال سرراهى و ايتام، جلوگيرى از كثرت و ازدحام بازداشتيها در زندانها و .. . تدوين گردد;

4. از جنبه تربيتى:

فرى مى‏گويد: از نمايشگاههاى مبتذل، فيلمهاى سينمايى مهيج و فساد انگيز، مطبوعات جنايى (23) ،جلوگيرى به عمل آيد; به توسعه دانشسراها همت گمارده شود; وضع و مقررات آموزگاران را بهبود بخشند; از تشكيل بسيارى از جشنها خوددارى شود; تفريحات بهداشتى و ورزشى توسعه يابد; به مراقبتهاى بدنى از كودكان فاسد و تبهكار توجه جدى شود و به تاسيس دادگاههاى صغار اقدام شود;

5. از جنبه خانوادگى:

فرى با قبول طلاق موافق بوده و توصيه مى‏كند بعضى از خدمات كشورى و نظامى منحصرا به عهده مردان باشد. مقررات جامع الاطرافى براى جلوگيرى از فحشا و ممنوعيت ازدواج براى بعضى از اشخاص تدوين شود;

6. از جنبه مذهبى (24) :

تحريم راه انداختن دسته‏هاى مذهبى، ازدواج روحانيون (كشيشان)، حذف صومعه‏ها،تقليل آثارلوكس كليساها والغاى مسافرتهاى مذهبى ازديگرپيشنهادات اوست;

7. از جنبه علمى:

از جنبه علمى، فرى خواستار توسعه علوم و فنون مربوط به دانش جرم يابى (از قبيل عكاسى و تن پيمايى زندانيان، خط شناسى، زهر شناسى و تشخيص طبيعت تبهكاران از روى خطوط آنها و ...) است. و نيز توصيه مى‏كند زمينه براى تحصيل زنان در رشته پزشكى بيشتر فراهم شود.

قايم مقامهاى كيفرى در حقوق اسلام

بر خلاف ادعاى كسانى كه مى‏گويند سياست جنايى اسلام يك سياست جنايى ايدئولوژيكى يا عقيدتى است، دقت و تامل در قايم مقامهاى كيفرى در حقوق اسلام (كه به مواردى از آن ذيلا اشاره مى‏كنيم) و نيز فلسفه مجازاتها نشان مى‏دهد كه سياست جنايى اسلام يك سياست جنايى صرفا ايدئولوژيكى نبوده، بلكه سياست جنايى علمى و جرم شناختى هم مى‏باشد; به عبارت ديگر در حقوق اسلام هم آنچه كه در وهله اول اهميت دارد، پيشگيرى از وقوع جرم و اصلاح و درمان مجرمان با استفاده از تدابير پيشگيرى و اقدامات تامينى و تربيتى است. و خود مجازاتها فى النفسه موضوعيت ندارند.

نمونه‏هايى از قايم مقامهاى كيفرى در حقوق اسلام:

1. وام دادن از طريق قرض الحسنه:

يكى از راههايى كه دين مقدس اسلام براى پيشگيرى از جرايم (مخصوصا جرايمى كه جنبه مالى دارند مثل «ربا») در نظر گرفته است، تاكيد بر دادن وام از طريق قرض الحسنه است. على رغم ممنوعيت ربا در حقوق جزاى ربا دادن و ربا گرفتن در ميان مردم بسيارى از كشورها رايج‏شده و مردم نيازهاى خود را از راه تنزيل قرض مى‏كنند (26) و پولداران هم بدون زحمت و انجام كارى با قرض دادن وجوه خود منافع سرشار مى‏برند. بدون ترديد اهميت دادن به اين نت‏حسنه اسلامى در بسيارى از موارد مانع از احتياج به قرض ربوى مى‏گردد;

2. زكات و خمس:

عباداتى هستند مالى و اجتماعى كه نفس انسان را از بخل، حرص، آز، حب مال و كينه طبقاتى پاك مى‏كند. افلاطون چقدر خوب گفته است:

«تقواى بزرگ و ثروت سرشار دو چيز ممانعة الجمع هستند.»;

3. انفاق و احسان:

انفاق و احسان يكى ديگر از طرق پيشگيرى از جرايم عليه اموال است; چرا كه باعث‏شورش فقرا و مستمندان عليه ثروت اندوزان مى‏شود. خداوند متعال در آيه 47 از سوره يس در مورد كسانى كه انفاق نمى‏كنند مى‏فرمايد:

«و اذا قيل لهم انفقوا مما رزقكم الله قال الذين كفروا للذين آمنوا انطعم من لو يشاء الله اطعمه ان انتم الا فى ضلال مبين‏»

4. امر به معروف و نهى از منكر:

بدون ترديد در هر اجتماع در صورتى خون، حيثيت و مال افراد از تعرض مصون است كه اين چهار اساس وجود داشته باشد: (27)

الف - تربيت صحيح در خانه و مدرسه ب - ضمان اجتماعى (عدالت اقتصادى) ج - امر به معروف و نهى از منكر د - برپا داشتن حدود و كيفرهاى شرعى منحرفان

بنابراين امر به معروف و نهى از منكر يكى از اساسى ترين پايه‏هاى تربيتى جوامع اسلامى است و آيات و احاديث فراوانى درباره وجوب و آثار آن و درباره نتايج‏شوم عدم قيام به آن وارد شده است. براى نمونه پيامبر اكرم صلى الله عليه وآله وسلم در اين مورد مى‏فرمايند:

«به كار نيك فرمان دهيد و از كار زشت ديگران را باز داريد و ترك اين دو وظيفه موجب تسلط اشرار و سبب عدم اجابت دعاى اخيار مى‏شود.» (28)

5. آسان گيرى در امر ازدواج:

يكى از راههاى پيشگيرى از جرايم عليه اشخاص مثل زنا آسان گيرى در امر ازدواج است.

6. تامين شرايط و امكانات كار براى همه:

تامين شرايط و فراهم آوردن امكانات كار براى همه افراد جامعه و مخصوصا كسانى كه قادر به كار هستند ولى امكانات آن را ندارند، يكى از مهمترين طرق پيشگيرى از تبهكارى است. چون فقر و محروميت و بيكارى همچنانكه «كلود فوشه‏» (29) مى‏گفت‏يكى از عوامل اصلى بزهكارى است.

در همين زمينه است كه بند 2 اصل 43 قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران يكى از پايه‏هاى اقتصاد اسلامى را «تامين شرايط كار براى همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قرار دادن وسايل كار در اختيار همه كسانى كه قادر به كارند ولى وسايل كار ندارند، در شكل تعاونى، از راه وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگر...» اعلام مى‏دارد. از طرف ديگر بند 12 از اصل سوم نيز «پى ريزى اقتصاد صحيح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامى جهت ايجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محروميت در زمينه‏هاى تغذيه و مسكن و كار و بهداشت و تعميم بيمه‏» را يكى از وظايف دولت جمهورى اسلامى ايرانى اعلام كرده است.

با توجه به آنچه كه در خصوص قايم مقامهاى كيفرى در حقوق اسلام گفته شد، مى‏توان اين سؤال را مطرح كرد كه چرا در كشورهاى اسلامى نيز مساله مهار جرايم و ثابت نگهداشتن نرخ تبهكارى امرى مشكل شده است؟ در پاسخ به اين سؤال به يك جمله اكتفا مى‏كنيم; به قول شاعر:


*

اسلام به ذات خود ندارد عيبى هر عيب كه هست از مسلمانى ماست
*

هر عيب كه هست از مسلمانى ماست هر عيب كه هست از مسلمانى ماست

ب - لزوم تجديد نظر در نهادهاى حقوقى كيفرى

يكى ديگر از راههاى مقابله با تورم جزايى و خروج از بحران سياست جنايى لزوم تجديد نظر درنهادهاى مختلف جزايى مثل «تعليق اجراى مجازات‏» (30) ، « شروع به جرم‏» (31) و تدوين مقررات جامع الاطراف در خصوص «آيين دادرسى كيفرى‏» و «اعاده حيثيت‏» (32) و غيره است.

ج - پيش بينى ضمانتهاى اجرايى لازم براى اصول مختلف قانون اساسى

قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، كه مبين نهادهاى فرهنگى، اجتماعى، سياسى و اقتصادى جامعه ايران براساس اصول و ضوابط اسلامى بوده و منعكس كننده خواست قلبى امت اسلامى است، در اصول مختلف خود (مخصوصا اصل اول تا چهاردهم) به بيان حقوق و تكليف ملت در مقابل دولت و دولت نسبت‏به ملت پرداخته است. با وجود اين حدود و شرايط اعمال اين حق و تكليف در موارد عديده‏اى به وضع و تصويب قوانين عادى موكول شده است. و با توجه به اينكه در خيلى از موارد، قوانين عادى تاكنون در اين زمينه اقدامى نكرده‏اند، لذا اين اصول عملا فاقد ضمانت اجرايى لازم مى‏باشند; براى مثال «امر به معروف و نهى از منكر» يكى از اين موارد است كه در قانون اساسى آمده است. برابر اصل هشتم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران:

«در جمهورى اسلامى ايران دعوت به خير، امربه معروف ونهى ازمنكر وظيفه‏اى است همگانى و متقابل به عهده مردم نسبت‏به يكديگر، دولت نسبت‏به مردم ومردم نسبت‏به دولت; شرايط وحدود وكيفيت آن راقانون مشخص مى‏كند.»

گفتنى است تنها قانونى كه در مورد اصل «امر به معروف و نهى از منكر» بعد از انقلاب تصويب گرديد مربوط به «قانون راجع به مجازات اسلامى مصوب 1362» بود. برابر بند 3 ماده 31 اين قانون امر به معروف و نهى از منكر يكى از عوامل موجهه جرم (33) به حساب آمد; يعنى به موجب اين بند ارتكاب جرم در مقام امر به معروف و يا نهى از منكر جرم نبوده و قابل تعقيب و مجازات نبود. با وجود اين، اين بند به دليل عدم تعيين شرايط و حدود و كيفيت اجراى امر به معروف و نهى از منكر عملا متروك و در نتيجه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 از ماده مربوطه حذف گرديد. در حاليكه به نظر مى‏رسد حذف اين بند از قانون مجازات اسلامى (به جاى تعيين حدود و شرايط اعمال آن) نه تنها خلاف قانون اساسى و شرع مى‏باشد بلكه مقتضاى يك سياست جنايى جرم شناختى نيز نيست. بنابراين در مجموع مى‏توان گفت پيش بينى ضمانتهاى اجراى عملى و كيفرى لازم براى اصول مختلف قانون اساسى در حقيقت‏يك نوع «جرم زدايى و يا كيفر زدايى‏» به صورت غير مستقيم خواهد بود كه يكى ديگر از راههاى مقابله با تورم جزايى است.

پرونده‏هاى تشكيل شده در حوزه استحفاظى نيروى انتظامى جمهورى اسلامى ايران (34)

سال/ جمع/ قتل عمد/ قتل غير عمد (35) / جرح (36) / ضرب/ تهديد/ مسموم كردن عمدى

1369 (37) / 38064/ 203/ 107/ 15460/ 21118/ 860/ 316

1370/ 18694/ 998/ 208/ 9503/ 7071/ 791/ 123

1371/ 52430/ 938/ 188/ 17434/ 33215/ 442/ 213

1372/ 48556/ 1383/ 389/ 45044/ 1626/ 114

1373/ 63445/ 1584/ 561/ 59934/ 1252/ 114

1) آمارى كه در پايان مقاله مى‏آيد هر چند مربوط به «تبهكارى ظاهرى‏» است نه «تبهكارى قانونى‏» و فقط ناظر به تعداد محدودى از جرايم است، ولى خود بهترين شاهد اين مدعاست.

2) اهداف سنتى مجازاتها عبارتند از: 1. هدف ارعابى، (Deterrence) 2. هدف كيفرى، (Retribution) 3. هدف اصلاحى، (Rehabilitation) 4. هدف سلب صلاحيت مجازاتها، (Incapacitation)

(Understanding criminal law. C.M.V Clarkson. Fontana press. P.11)

3) براى مثال قانونى كه اخيرا در كشور ما تحت عنوان قانون تعزيرات اسلامى در سال 1375 به تصويب رسيده است، از مصاديق بارز «تورم جزايى‏» است.

4) بنتام فيلسوف معروف انگليسى بود كه مى‏گفت: «قوانين كيفرى بر عزم و اراده انسان تاثير روانى به جاى مى‏گذارد و موجب مى‏شود انسان دانسته و سنجيده در اعمال و رفتار خود گام بردارد و از پيش پيامد آن را پيش بينى كند. بنابراين شدت مجازاتها و عبرت انگيزى آنها اثر بازدارندگى در بردارد مشروط بر اينكه فرد قادر باشد از پيش از ارتكاب جرم سود و زيان خود را محاسبه كند. ..» (سزاربكاريا، رساله جرايم و مجازاتها، ترجمه دكتر محمد اردبيلى، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتى، 1368، ص 46).

5) سزاربكاريا، (Ceasar Beccaria) از حقوقدانان قرن هيجدهم ايتاليا است. از محورهاى اساسى افكار او در حقوق جزا «تكيه بر اصل قاطعيت مجازاتها» بود. (سزاربكاريا، رساله جرايم و مجازاتها، پيشين، ص 41).

6) متاسفانه اين قانون به دلايل اقتصادى عملا متروك گرديد، در حاليكه احيا و اجراى دقيق آن يك امر كاملا ضرورى به نظر مى‏رسد.

7) محمد باهرى، حقوق جزاى عمومى، ج 2، بى جا، تهران، سال انتشار 1340، ص 365.

8) انريكوفرى (1929 - 1856 م) استاد حقوق جزا در دانشگاه روم بوده و بنيانگذار جامعه شناسى جنايى و يكى از موسسان مكتب تحققى در حقوق جزاست. از دستاوردهاى مهم اين مكتب مى‏توان به مساله «قايم مقامهاى كيفرى‏» اشاره كرد; چرا كه به اعتقاد اين مكتب جرم معلول عوامل زيستى (عقيده سزار لمبروزو (Ceasar Lombroso يا عوامل اجتماعى (دكتر الكساندر لاكاسان) و يا عوامل زيستى، روانى و اجتماعى، (Bio - Physico - Social) (عقيده انريكوفرى) است. اين مكتب بر پايه عقايد اگوست كنت، كه مى‏گفت: «علل وقايع اجتماعى را بايد در خود اين عوامل جستجو كرد و نه در علل الهى و ماورا طبيعى‏»، به وجود آمد.

9) دكتر مهدى كى نيا، علوم جنايى، ج 3، انتشارات دانشگاه تهران، سال 1345، ص 1306.

10) از عوامل ديگرى كه باعث نزول شان قانون مى‏شود مساله «فردگرايى در قانون نويسى‏» است كه از مصاديق بارز آن قانون دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 15 / 4 / 1373 مصوب مجلس شوراى اسلامى است. (دكتر محمود آخوندى، فردگرايى در قانون نويسى، روزنامه اطلاعات، پنجشنبه 22 آذر 1375).

از كلمه يونانى، (a - nomos) اقتباس شده است. در يونان باستان مراد از اصطلاح «نوموس‏» همان قانون اخلاقى يا فطرى، رسوم، عادات، ذوق و مد، اسلوب و روش زندگى بوده است. به طريقى كه مراد از «انوميا» فقدان هر نوع قانون بوده است. در نتيجه بى‏نظمى، هرج و مرج، آشفتگى، بى‏شكلى و درهم ريختگى، بى‏قانونى، بى‏عدالتى، بى‏انصافى، و ستمكارى از تظاهرات آن است. نخستين كسى كه آنومى را در زمينه جامعه شناسى در آثار خود به كار برده است اميل دوركيم است كه در كتاب تقسيم كار اجتماعى تحت عنوان «تقسيم كار انوميك‏» و در كتاب خودكشى خود تحت عنوان «خودكشى انوميك‏» آن را مطرح كرده است. دوركيم در جستجوى علل خودكشى در كتاب خود يكى از علل مهم خودكشى را همين «آنومى‏» يا ضعف هنجارهاى اجتماعى دانسته است. (ريموند گسن، مقدمه‏اى بر جرم شناسى، ترجمه دكتر مهدى كى‏نيا، تهران، مترجم 1370، ص 155) اين اصطلاح در سال 1957 به وسيله جامعه شناس آمريكايى به نام رابرت مرتون، (R.K.Merton) بسط داده شد. مرتون بعضى از پاسخها و واكنشها را نسبت‏به بى‏هنجارى بررسى كرده است. به اين معنا كه رفتارهاى انحرافى كه مقاصد آن تقليل تنشهاى ناشى از آنومى است مورد بررسى او قرار گرفت كه مهمترين آنها عبارت بودند از:

الف - نوآورى، (Innovation) كه عبارت است از «طرد اعمال نهادى شده با حفظ و بقاى هدفهاى آن‏»; براى مثال اگر پول بدست آوردن از نظر فرهنگى براى يك جامعه هدف تلقى شود. در اثر فقدان وسايل قانونى ممكن است‏با وسايل غير قانونى بدان دست‏يافت. تنش آنوميك ممكن است‏به صورت يك محروميت درآيد و در تظاهرات واكنشى غير منطقى تقليل يابد; چنانكه در بعضى از زمينه‏ها، بزهكارى راه حلى براى فائق آمدن بر مشكلات است.

ب - شورش، (Rebellion) واكنش نوآورى ممكن است‏به پيدايش خرده گروهها مانند باند جوانان و حتى گروههاى با خرده فرهنگ بيش و كم پاينده منجر گردد.

ج - ريتوآليسم، (Ritualism) نيز ممكن است‏با ضعف نقش هنجارهاى اجتماعى يا بى‏هنجارى انطباق داشته باشد. و آن عبارت از اجراى مبالغه‏آميز يك رفتار مجاز بدون هماهنگى فرهنگى معين و همبستگى منطقى است; بنابراين ريتوآليسم «نوعى واكنش است كه در آن از عروج افكار باطنى و فرهنگى معين و پرتحرك خبرى نيست در صورتى كه وفادارى و مطابقت مبالغه‏آميز با هنجارها در آن برجاى مانده است.» از آن «فورماليسم‏» (تشريفات گرايى)، «بوروكراتيسم‏» (گرايش به ديوان سالارى)، و «پرفكسيونيسم‏» (كمال گرايى) است.

د - كناره گيرى، (Retreatism) يا فرار عبارت است از «چشم پوشى، هم از هدفهايى كه فرهنگ نيل به آن را مقرر داشته و هم از وسايل و اعمالى كه جامعه كاربردشان را براى نيل به آنها تجويز كرده است‏».

12) ريموند گسن، (Raymond Gassin) ،بحران سياستهاى جنايى غربى، ترجمه دكتر على حسين نجفى ابرند آبادى، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 10، ص 291.

13) همان.

14) براى مثال با تصويب قانون دادگهاى عمومى و انقلاب مصوب 1373 اختيارات دادگاهها فوق العاده افزايش يافته است. به طورى كه اصل «تخصص‏» و «ثنويت محاكم‏» به موجب اين قانون از بين رفته است. و وظايف دادستان و حتى ضابطين دادگسترى همه اصولا به وى واگذار شده است.

15) Blackmail

16) ريموند گسن، بحران سياستهاى جنايى كشورهاى غربى، پيشين، ص 293.

17) عددى كه نسبت‏بين تبهكارى حقيقى و قانونى (يا قضايى) را نشان مى‏دهد در آمار جنايى به رقم سياه بزهكارى معروف است. اين اصطلاح در سال 1908 به وسيله دادستان ژاپونى به نام اوبا وارد جرم شناسى گرديد و منظور وى از رقم سياه در اصل جمع كل جناياتى است كه مجهول مى‏ماند.

18) اقدامات تامينى و تربيتى تدابيرى هستند كه به منظور جلوگيرى از تكرار جرم در مورد مجرمين خطرناك اعمال مى‏شود. و مجرمين خطرناك كسانى هستند كه سوابق، خصوصيات روحى، اخلاقى، نوع جرم ارتكابى و كيفيت جرم ارتكابى آنان را در مظان ارتكاب جرم در آينده قرار مى‏دهد. (براى مطالعه بيشتر مراجعه شود به «قانون اقدامات تامينى و تربيتى‏» مصوب 1339)

19) ريموند گسن، جرم شناسى كاربردى، ترجمه دكتر مهدى كى‏نيا، تهران، چاپخانه علامه طباطبايى، 1370، ص 70.

20) آخر الدواء الكى.

21) همان.

22) دكتر مهدى كى‏نيا، علوم جنايى، ج 3، پيشين، ص 1306 به بعد.

23) در سالهاى اخير در كشور ما روزنامه‏اى كه پر از مطبوعات جنايى بود تحت عنوان «حوادث‏» منتشر مى‏شد كه به خاطر همين پيامدهاى سوء تربيتى تعطيل گرديد.

24) توصيه‏هايى كه فرى از جنبه مذهبى دارد بيشتر ناظر به كشورهاى غربى است.

25) خداوند در قرآن كريم در سوره البقره آيه 275 مى‏فرمايند: «و احل الله البيع و حرم الربوا فمن جائه موعظه من ربه فانتهى فله ماسلف و امره الى الله و من عاد فاولئك اصحاب النار هم فيها خالدون‏» و باز در آيه 279 در زمينه ممنوعيت ربا مى‏فرمايد: «فان لم تفعلوا فاءذنوا بحرب من الله و رسوله ...».

26) و حتى توجيهاتى هم از طرف عده‏اى از فقها و حقوقدانان معاصر براى مشروعيت‏بخشيدن به آن به عمل آمده است. (براى مطالعه بيشتر، مراجعه شود به مقاله «توجيهات معاصر پيرامون مساله ربا» از آقاى دكتر يدالله دادگر، مجله نامه مفيد، ش 7، سال دوم، پاييز 75)

27) گزارش كنفرانس اجراى حقوق جزاى اسلامى و اثر آن در مبارزه با جرايم، دكتر ابوالقاسم گرجى، مقالات حقوقى، ج اول، تهران انتشارات دانشگاه تهران، مرداد 1372، صص 65 - 64.

28) دكتر محمد خزائلى، احكام قرآن، ص 559، به نقل از دكتر ايرج گلدوزيان، حقوق جزاى عمومى، ج اول، ص 70.

29) كلود فوشه اسقف فرانسوى بود كه در سال 1793 به خاطر افكار نوينى كه داشت‏با گيوتين اعدام گرديد. وى معتقد بود كه سه منشاء بزرگ تبهكارى عبارت است از: «ثروت فوق العاده، بدبختى فوق العاده و بيكارى‏» گفتنى است ديدگاه جرم شناختى و روان شناختى اسلامى هم در مورد بيكارى و فقر همين است.

30) تعليق اجراى مجازات‏» يكى از تغييرات ماهوى حقوق جزا در راستاى اصل فردى كردن مجازاتها، (Individualization Of Punishment) بود كه از قرن نوزدهم به بعد به دنبال ظهور مكتب تحققى و دفاع اجتماعى جديد وارد قلمرو قوانين جزايى كشورهاى مختلف از جمله كشور ايران گرديد. بدون ترديد هدف از تاسيس اين نهاد حقوقى، كه عمدتا در مورد جرايم كمتر صدمه زننده به جامعه پيش بينى مى‏شود، باز اجتماعى كردن مجرم و دادن فرصت اصلاح به وى مى‏باشد. با وجود اين مقررات فعلى حقوق جزاى ايران در خصوص تعليق اجراى مجازات با منطق تعليق سازگاز نيست; زيرا چنانكه آقاى دكتر نوربها مى‏نويسد: «اصولا منطق تعليق اجراى مجازات، عدم كيفر مجرم و ترس او از اجراى آن و جلوگيرى از فرو ريختن ديوارهاى فاصله بين ترس و عدم آن است; به عبارت ديگر منطق تعليق بر مدار عدم اجراى مجازات به طور مطلق است. [و نه قسمتى از مجازات كه در ماده 25 قانون مجازات اسلامى به آن نيز اشاره شده است.] حال با وجود اين قيد «تعليق اجراى قسمتى از مجازات‏» سؤال اين است كه اگر ما قسمتى از مجازات را اجرا كنيم و بقيه را تعليق چگونه مى‏توانيم به هدف اصلاحى تعليق برسيم؟ (دكتر رضا نوربها، نگاهى كوتاه به قانون مجازات اسلامى 1370، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 14 - 13، صص 185 - 184).

31) برخلاف مقررات مربوط به شروع به جرم در قانون راجع به مجازات اسلامى مصوب 1362، در قانون جديد (1370) اساسا مفهوم شروع به جرم مورد توجه قانونگذار نبوده است و اين امر برخلاف مقتضاى اصل «دفاع اجتماعى‏» است.

32) اعاده حيثيت، (Rehabilitation) از نهادهاى حقوقى ديگرى بود كه در راستاى باز اجتماعى كردن مجرم وارد قلمرو قوانين جزايى و از جمله قانون مجازات عمومى ايران گرديد. به موجب ماده 57 قانون مجازات عمومى مصوب 1352 چنانكه در جرايم عمدى محكومين به حبس جنايى ظرف 10 سال و محكومين به حبس جنحه‏اى ظرف 5 سال از تاريخ اتمام مجازات يا شمول مرور زمان، محكوميت‏به جنايت‏يا جنحه موثر جديدى نداشتند به اعاده حيثيت نايل مى‏آمدند و آثار محكوميت آنان زايل مى‏گرديد.

وجود اين نهاد حقوقى بدون ترديد يكى از بهترين شيوه‏هاى جلوگيرى از تكرار جرم است. با اين حال نه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 و نه در قانون راجع به مجازات اسلامى مصوب 1362، اشاره‏اى به آن نشده است. و ظاهرا نظر قانونگذار بر نسخ اين نهاد حقوقى بوده است. چنانكه «دايمى بودن‏» سيستم تكرار جرم نيز در قانون مجازات اسلامى ماده 48) يك نوع دلالت ضمنى بر اين منظور قانونگذار دارد. و اين در حالى است كه حذف اين نهاد نه با سيستم حقوق اسلامى هماهنگى دارد و نه متناسب با يك سياست جنايى پيشگيرانه است.

33) عوامل موجهه جرم عواملى هستند كه عنصر قانونى جرم را زايل مى‏كنند. به عبارت ديگر عوامل موجهه جرم اوضاع و احوالى هستند استثنايى كه قانونگذار در آن شرايط و اوضاع و احوال ارتكاب عملى را كه در شرايط عادى جرم است، جرم نمى‏داند. مصاديق عوامل موجهه جرم عبارتند از: 1. امر قانون و امر آمر قانونى 2. دفاع مشروع 3. اضطرار 4. رضايت مجنى عليه.

34) خلاصه آمارهاى پايه‏اى كشور، تهران، مركز آمار ايران، فرودين 1375، ص 41.

35) باستثناى موارد ناشى از تصادفات وسايل نقليه.

36) پيشين.

37) آمار مندرج مربوط به 9 ماه اول سال 1369 مى‏باشد.

آيت الله سيد محمود هاشمى

در اين باره, سه مساءله اصلى را بررسى مى كنيم.

1. آيا بزهكار, هزينه هاى پزشكى را, افزون بر ديه, ضامن است؟

2. آيا زيانهاى ديگر بزه ديده, در شغل و مانند آن, به عهده بزهكار است؟

3. آيا هزينه هاى دادخواهى و رسيدگى قضايى, به عهده بزهكار است؟ البته مساءله سوم تنها در دادخواستهاى جنايى نبوده و همه موارد دادخواهيهاى مدنى را نيز در برمى گيرد.

مساءله نخست

ممكن است از سخنان فقيهان كه در موارد ديه, از چيز ديگرى ياد نكرده اند, چنين برداشت شود كه همه آنچه بزهكار بايد بپردازد, تنها ديه يا ارش است. ديه نيز همان ديه كامل بوده و گاهى به هر گونه جريمه اى كه در شرع قرار داده شده باشد, گفته مى شود. ارش نيز اندازه كسرى معينى از ديه است, خواه در شرع معين شده باشد و يا با حكم قاضى.

البته در آينده خواهيم گفت كه اين برداشت نادرست است.

اكنون مهم آن است كه دليلها و قاعده ها را در اين باره بررسى كنيم. نخست قواعد را جدا از رواياتى كه براى هر بزهى اندازه معينى از ديه قرار داده است, مى كاويم و سپس روايات را بررسى خواهيم كرد. بنا بر اين سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش يكم: بررسى قواعد كلى ضمان

براى ديدگاه ضامن بودن بزهكار, نسبت به همه هزينه هاى درمان بزه ديده, از چند دليل مى توان ياد كرد:

1. سيره عقلا در ضمان مالها و چيزهاى متعلق به ديگران و بر اين اساس گفته مى شود آنان همه هزينه ها را بر عهده بزهكار مى دانند كه بخشى از آن, هزينه هاى پزشكى است.

به ديگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بيمارى و آسيب ديدگى از ويژگيهايى است كه همه عقلا خواستار آنند, بلكه چنين چيزى در انسان, بسى با اهميت تر از اموال است و از آن جا كه شخص بيگانه نسبت به سالم بودن مالى كه در آن دست يازيده يا آن را تباه ساخته باشد, ضامن مى گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنايتى كرده باشد, بايد عهده دار هزينه هاى درمان او شود. چنين شيوه خردمندانه اى, از سوى قانون گذار اسلام, نادرست شناخته نشده كه در نتيجه مى توان آن را نزد شارع, پذيرفته شده دانست.

پاسخ:

نخست آن كه: ويژگى سلامتى انسان, اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است, ولى چنين صفت خوش آيندى, تا آن هنگام كه نزد عقلا, مال تلقى نگردد, مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان, نسبت به خود, صفات و اندامهايش, اعتبار مال بودن نمى كنند, بدين سان, چنانچه ويژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد, دليلى هم براى ضامن بودن هزينه هاى درمانى نخواهيم داشت.

دوم آن كه: اگر بپذيريم كه ويژگى سلامتى انسان, نزد عقلا مورد ضمان است, باز هم مى توان گفت كه پذيرش و تاءييد قانون گذار اسلام, بسته به اين است كه احتمال رد چنين شيوه اى در ميان نباشد. بنا بر اين, اگر احتمال دهيم كه روايات تعيين اندازه ديه و خسارتها, خود پايه گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسيبهاى وارد بر سلامتى انسان است, ناگزير احتمال رد آن سيره عقلا وجود خواهد داشت و بدين سان, نمى توان به تاءييد و امضاى شارع اطمينان داشت.

2. قاعده تسبيب و اين كه بزهكار, همه آنچه را كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه مى كند, ضامن است; چرا كه او سبب چنين خسارت و هزينه هايى است و بزه ديده, ناگزير از اين هزينه هاست. بنا بر اين, در چنين جايى ((تسبيب)) به خسارت و ضرر و زيان, صدق مى كند و در مانند اين موارد, سبب از مباشر قوىتر است. بنا بر اين, به دليل قاعده تسبيب, سبب, كه همان بزهكار است, ضامن هزينه هاى درمان, و نه بيشتر, خواهد بود.

پاسخ:

در اين استدلال, هم از جهت كبرا و هم صغرا, اشكال مى شود.

درباره كبرا بايد گفت: تسبيب و ضامن بودن سبب, در جايى كه شخص مباشر با اختيار خويش به انجام آن كار دست يازد, چيزى است بر خلاف قاعده و پذيرش آن, جز در جاهايى كه دليل ويژه اى دارد, نادرست است.

درباره صغرا نيز, چنين مى توان گفت: كبراى قاعده تسبيب, در صورت پذيرش, تنها در جايى سودمند است كه تلف كردن مال, يا ناقص كردن چيزى كه موجب كاهش ارزش آن باشد, در ميان باشد. در اين موارد گفته مى شود كه اگر شخص مباشر=[ انجام دهنده مستقيم و بى واسطه], چنين كارى را در پى سبب شدن كسى ديگر, انجام داده و دخالت آن كس, در اين كار به هر علت اقوى باشد, ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا كه استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است, تا به مباشر.

با اين توضيح, روشن است كه قاعده تسبيب در گرو تلف يا ناقص كردن است, و چنين چيزى در مساءله ما صادق نيست; زيرا هزينه كردن براى درمان, هرگز تباه ساختن مال نيست.

به ديگر سخن: قاعده تسبيب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده ((من اتلف)) و معين كردن آن در سبب است و نه قاعده اى جدا و در برابر آن. پس ناگزير بايد در ضمان, به موجب قاعده تسبيب, اتلاف مال, اندامها يا جان در ميان باشد كه در مساءله ما اين گونه نيست.

با اين همه, بر هر دو پاسخ مى توان خرده گرفت.

درباره پاسخ نخست مى گوييم: قاعده تسبيب را مى توان از راه ديگرى جز سيره عقلا كه در نزد شرع هم پذيرفته باشد, اثبات كرد. در موارد بسيارى قانون گذار اسلام, سبب را ضامن شمرده كه از مجموع آنها, با الغاء خصوصيت هر مورد در نگاه عرف, مى توان اين قاعده را دريافت; چرا كه اين موارد, بسيار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى شوند:

برخى روايات كه بيشتر آنها سند صحيح نيز دارند, درباره ضامن بودن شاهد زور =[گواه دروغگو], نسبت به مهر, ديه يا مال تلف شده, است.1

دسته اى ديگر درباره كسى است كه در ميان راه مسلمانان, چاهى كنده يا ناودانى كشيده كه به رهگذران زيان مى رساند.2

گروهى ديگر درباره كسى است كه ديگرى را به خانه خويش فرا خواند و هنگام ورود, سگ خانه به او حمله ور شود و زيانى برساند.3

شمارى هم, درباره ضامن بودن كسى است كه برده سوار بر اسب او جنايتى انجام دهد.

4

برخى هم درباره كسى است كه سوارى را ترسانده تا از مركبش فرو افتاد.5

دسته اى ديگر درباره زنى است كه مرد بيگانه اى را به خلوت خويش فرا خوانده و شوهرش با ديدن آنان, مرد بيگانه را كشته; اين زن, ديه او را ضامن خواهد بود.6

گروهى نيز درباره شخص امدادگرى است كه به يارى دسته اى مددجو برخاسته است, آن گاه در راه يارى رساندن به آنان, بدون تعمد به كسى ديگر آسيبى رساند, در چنين جايى همان مددجويان ضامن آسيبى كه بدو رسيده است خواهند بود.7

و نمونه هايى ديگر از اين دست.

ديدن همه اين موارد گوناگون, مى تواند انسان را به يقين يا اطمينان برساند كه هر يك از موارد, ويژگى معينى ندارد, بلكه اين روايات, به يك مطلب و يك كبراى فراگير رهنمون مى شوند. اين كبرا چنين است: هر گاه اراده شخص مباشر, به دليل ناآگاهى, ناچارى يا ناگزير بودن از ديدگاه قانون, تحت تاءثير و چيرگى چيز ديگرى بوده و نقش كارآمد و تاءثير خارجى و عملى از آن سبب باشد, نسبت دادن پيامد به سبب قوىتر و شديدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام, سزاوارتر, چنانكه نزد عقلا نيز چنين است. بلكه بايد گفت: وجود سيره يا دريافت همگانى عقلا, خود براى اين روايات ظهورى در اين مى سازد كه در صدد تاءييد همان شيوه عقلايى, با گستردگى و در همه موارد است. در اين باره دو روايت را يادآورى مى كنيم.

1. ((صحيح جميل عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور, قال: ان كان الشىء قائما بعينه, رد على صاحبه, و ان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اءتلف من مال الرجل.))8

جميل با سند صحيح از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت درباره گواه فريبكار چنين فرمود: اگر آن چيز[ كه با شهادت دروغ او به بيگانه اى رسيده است] پا بر جاى باشد, به صاحبش بازپس داده مى شود و اگر برجاى نمانده باشد, آن گواه به همان اندازه اى كه تباه شده ضامن است.

2. ((معتبره اءبى بصير عن اءبى عبدالله(ع) فى امراءه شهد عندها شاهدان باءن زوجها مات, فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخير و يضرب الشاهدان الحد و يضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا, ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.))9

ابوبصير با سندى از امام صادق(ع) نقل كرده است كه حضرت درباره زنى كه دو شاهد نزد او گواهى دادند كه شوهرش مرده است و آن زن با مردى ديگر ازدواج كرد, سپس شوهر نخست او, پيدا شد, فرمود: آن زن در برابر بهره زناشويى كه شوهر دوم از او برده, مهر خويش را طلبكار مى شود. آن دو گواه فريبكار حد مى خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا كه او را فريفته اند. آن زن نيز پس از گذراندن عده, نزد شوهر نخست خويش, باز مى گردد.

اين دو روايت ظاهر در آنند كه اين حكم, تعبدى نبوده, بلكه به دليل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب, در جايى است كه مباشر فريب خورده باشد. اين خود, همچون آوردن علت است كه مى توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدين سان, كبراى فراگير تسبيب را در جاهايى كه اراده مباشر تحت تاءثير, يا ناگزير و يا در حال انجام وظيفه اى شرعى و مانند آن بوده باشد, نمى توان نادرست شمرد.

در پاسخ اشكال بر صغرا نيز, چنين مى توان گفت: معيار ضامن شدن نزد خردمندان, تلف مال, يا از ميان رفتن آن نيست, بلكه از دست رفتن مالكيت آن است; به اين معنا كه مالك در پى چيزى, دچار زيان, يا كاهش مال گردد, خواه مال او در واقع تباه شده باشد, يا ديگرى آن را گرفته, يا ناگزير از هزينه كردن آن گردد. پس معيار آن است كه در پايان كار, مالى از دست او بيرون رفته, يا دچار كاهش شود.

روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز همين را مى رساند:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: يودى من المال الذى شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...))10

از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغين: حضرت فرمود: به اندازه مالى كه با گواهى او از دست رفته است, مى پردازد.

با اين همه, انصاف آن است كه عنوان از دست رفتن مال و زيان كردن در اين جا, صادق نيست, بلكه مساءله ما از باب بهره گيرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنين نگوييم, همه مواردى كه انسان مال خود را براى خود هزينه مى كند و ديگرى باعث آن شده است, به عنوان نقض مطرح مى گردد, در حالى كه در اين گونه موارد حكم به ضمان نمى كنند.

3. استناد به قاعده اى ديگر نزد عقلا كه شرع هم آن را پذيرفته است. اين قاعده, همان وجوب رد حق ديگرى به او, خواه ماليت داشته باشد يا خير. در مساءله ما نيز, از آن جا كه يكى از حقوق انسان, حق تندرستى و سلامتى از بيمارى بوده كه بزهكار آن را پايمال كرده است, بر او واجب مى گردد كه اين حق را, هر چند با پرداختن هزينه هاى درمان, به بزه ديده بازگرداند.

به ديگر سخن: مى توان نام آن را, ضمان عهده يا لزوم بازگرداندن آنچه از آن ديگرى است به او, هر چند مال نباشد, نهاد, چنانكه از ميان بردن هرگونه كاستى و زيانى كه به او رسانده است نيز, واجب است, هر چند مالى نباشد.

پاسخ:

اگر بزه ديده, خود, هزينه هاى درمان را پرداخته و تندرستى خويش را بازيابد, اين استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى كند كه بزهكار, اين هزينه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گرديده است. تنها اين را مى توان پذيرفت كه حكم تكليفى بر لازم بودن پرداخت هزينه هاى درمان بر بزهكار, در صورتى كه پرداخت كننده ديگرى نباشد, ثابت مى شود, مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر اين كه اين وجه چنانكه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر ديگران قابل قبول نيست; زيرا كه سلامت و تندرستى از امور معنوى و غير مادى است و عرفا مشمول دليل وجوب رد مال و يا حق ؟غير به او نمى شود. و ؟ وجوب رد غير مال از امور معنويه, هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4. استدلال از راه قاعده ((لاضرر)) به اين بيان: ضامن نبودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, حكمى است ضررى و فشار و زيان بر بزه ديده, بنا بر اين قاعده ياد شده آن را از ميان برده و ضامن بودن بزهكار از اين راه اثبات مى گردد. حق خيار=[ بر هم زدن قرارداد] در موارد عيب و غبن=[ فريب در بها و دستمزد] نيز به همين شيوه اثبات مى شود.

پاسخ:

نخست آن كه: آنچه گفته شد, جبران زيان است و نه از ميان بردن آن; چرا كه به هر روى, زيان به دست بزهكار انجام گرفته است. از سوى ديگر, در جاى خويش, ثابت شده كه اين قاعده, جبران زيان را اثبات نمى كند; زيرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى, با كمك برخى روايات مى توان اين قاعده را دگرگون كرد; رواياتى كه زيان رساندن را موضوع ضامن بودن مى خواند, مانند:

((صحيح الحلبى عن اءبى عبدالله(ع): كل من يضر بطريق المسلمين فهو ضامن لما يصيبه.))11

از امام صادق(ع): هر كس زيانى به راه مسلمانان برساند, هر پيشامدى را در اين راه ضامن است.

و روايت معتبر كنانى:

((قال: قال اءبوعبدالله(ع): من اءضر بشىء من طريق المسلمين, فهو له ضامن. ))12

امام صادق(ع) فرمود: هر كس به هر اندازه به راه مسلمانان آسيبى رساند, ضامن آن است.

ظاهر اين روايات آن است كه معيار و موضوع ضامن بودن, زيان رساندن است و نسبت دادن آن به راه, به اعتبار كسانى است كه از آن مى گذرند و نه خود راه.

دوم آن كه: ضرر, همان كاستن از مال يا حق است. بنا بر اين, اگر صدق ضرر به جهت از بين رفتن و كاستى و چند ملامتى بزه ديده است پس اين امر, وابسته به اين است كه تندرستى را از پيش, مال يا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهكار بدانيم. و چنين چيزى در حقيقت, بازگشت به يكى از استدلالهاى پيشين است و ديگر نيازى به قاعده ((لاضرر)) نخواهيم داشت. زيرا كه تلف كردن مال و يا حق صادق است و دليل تلف كردن جارى است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و كاهش پيدا شده در مال بزه ديده, باشد آن است كه جواب اين كاهش و خسارت به دست خود وى, انجام مى گيرد و نه بزهكار; زيرا او خود مباشر اين كار است, مگر اين كه به قاعده تسبيب باز گرديم كه همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ايم.

سوم آن كه: ضامن بودن بزهكار نيز, حكمى ضررى بر اوست و بدين سان, دو ضرر با يكديگر تعارض خواهند داشت. و اين گفته كه ضرر بزه ديده, بر ضرر بزهكار مقدم است, بستگى بدان دارد كه از پيش, ضمان را بر عهده بزهكار ثابت بدانيم.

5. اين استدلال, همان استدلال يكم, يعنى ضمان وصف سلامت با اندكى دگرگونى است. چكيده اين وجه آن است كه: بزهكار, ضامن تندرستى و سلامت بزه ديده است; زيرا تندرستى انسان, گرچه مال نيست, ولى مال نبودن, گاهى از آن روست كه چيزى بهره و كارآيى ندارد, مانند دانه اى گندم يا حشره اى چون سوسك كه در چنين چيزهايى, به دليل بها نداشتن و مال نبودن, ضمان نيست. گاهى هم يك چيز, به دليل اهميت و شرافت و اين كه از مال به انسان نزديك تر است, مال نيست, مانند عهده انسان و كارهايش نسبت به خودش. چنين چيزهايى, براى خود انسان, ملك اعتبارى نيست و تنها هنگامى كه چيزى را در عهده خود, به ديگرى مى فروشد, يا كار خويش را به اجاره مى دهد, عهده, يا كار خود را به ملك ديگرى درآورده است.

به ديگر سخن: انسان, مالك طبيعى و تكوينى خويش و كارهايش است كه اين گونه ملك, بسى والاتر و بالاتر از ملك اعتبارى است و از همين روى, اعتبار ملك بودن آن, هم نزد عقلا و هم شرع كارى بيهوده به شمار مىآيد. بنا بر اين مى توان گفت: از ميان بردن تندرستى انسان يا هر گونه كاستى ديگرى در اندامها, يا سودهاى آنها, ضمان در پى خواهد داشت; زيرا شرط ضمان, بيش از اين نيست كه چيز تلف شده, مرغوب و خوش آيند نزد عقلا و در اختيار صاحبش باشد, هر چند ملكيتى ذاتى و طبيعى و هرگز شرط نشده است كه بايد داراى ملكيتى اعتبارى باشد. بنا بر اين, تندرستى را بايد به صاحبش برگرداند و جبران كند و چنين چيزى هم, با پى گيرى درمان او امكان دارد; چرا كه باز پس دادن هر چيز, به تناسب همان چيز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:

اين استدلال اثبات نمى كند كه بزهكار, ضامن هزينه هاى درمان است, بلكه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه ديده را مى رساند. آرى, ممكنست اين بها, برابر, يا نزديك به هزينه هاى درمان باشد. افزون بر اين, اشكال دوم كه بر استدلال يكم وارد آورديم, بر اين استدلال نيز وارد است.

از اينها گذشته, مى توان ثابت بودن ضمان را, نزد خردمندان درباره وصف سلامت, نپذيرفت; چرا كه آنچه يقينى است, تنها كالا يا ويژگيهاى آن است, هر چند مال شمرده نشود. بدين سان كسى كه دانه اى از گندم, يا تكه هاى كوزه شكسته كسى را برداشته, بازگرداندنش بر او واجب است, هر چند مال به شمار نيايد و كسى كه كالاى ديگرى را بى اجازه او, جا به جا كند, بايد آن را به جاى خود بازگرداند, هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چيزى, مانند تندرستى و مانند آن, كه به شوون انسان آزاد و حيثيت او بر مى گردد و نه جنبه هاى مادى يا مالى او, ثابت بودن چنين ارتكازى=[ دريافت همگانى خردمندان] مشكل يا نادرست به نظر مى رسد, دست كم, در آن ترديد داريم و همين اندازه كافى است تا نتوانيم به اين استدلال استناد كنيم و از آن به عنوان دليلى لبى=[ غيرلفظى] يارى بجوييم.

6. قاعده تفويت و اينكه بزهكار هزينه هاى درمان را كه مال است بر بزه ديده تفويت كرده است; زيرا اگر چنين كارى نمى كرد, او نيز دچار هزينه اى اين گونه نمى شد و زيان نمى ديد. پس بزهكار به دليل از بين بردن هزينه هاى درمان, (تفويت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, گفته مى شود كه دستمزد كار و پيشه او را ضامن مى گردند.

پاسخ:

دليلى بر اين نداريم كه عنوان ((تفويب)) سبب ضمان گردد, هر چند مرحوم سيد يزدى در كتاب شريف عروه الوثقى از آن بسيار ياد كرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف=[ تباه كردن] يا يد=[ دست اندازى به مال ديگران يا در اختيار داشتن آن] است كه هيچ كدام از اين دو در مساءله ما يافت نمى شوند.

از اين گذشته, چون بزه ديده با ميل و اختيار خود هزينه هاى درمان را هزينه مى كند, صادق بودن تفويت در چنين جايى مشكل و بلكه نادرست است. و اساسا ممكن است گفته شود كه تفويت در جايى صادق است كه مالى را به دست نياورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى كه در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود, چنانكه در محل كلام ماست موضوع نظر قاعده تفويت نيست, بلكه اگر ضمانى در كار باشد, اضرار و تسبيب به خسارت ؟ است.

7. براى اثبات ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, از آغاز مى توان به سراغ سيره عقلا=[ شيوه خردمندان] رفت. آنان هيچ ترديد و اشكالى در اين نمى بينند و از اين روست كه در آيينهاى حقوقى امروز مى يابيم كه بزهكار را ضامن همه هزينه هاى درمان مى دانند. چنين شيوه اى را نمى توان نوپيدا شمرد, بلكه ريشه ها و ويژگيهاى آن از آغاز, در ذهنها بوده است; بدين سان از اين كه مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام, در اين باره نيافته ايم, مى توان دريافت كه آن را پذيرفته و امضا كرده است.

شايد بتوان اين استدلال را بهترين دليلها و بى اشكال ترين آنها دانست, ولى درستى كامل آن وابسته به اين است كه از دليلهاى معين كردن ديه و ارش درنيابيم كه ديه, جايگزين همه آنچه است كه عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه كه بزه ديده بستانكار مى شود, همان ديه يا ارش است و نه چيز ديگر

بدين سان, ناگزير بايد به بخش دوم اين نوشته پرداخته و برآيند روايات ديه وارش را از اين ديدگاه بررسى كنيم.

بخش دوم: بررسى روايات ديه و ارش

ترديدى در اين نيست كه روايات بر ضامن بودن ديه و معين كردن آن در اندازه هاى مشخص, يا همان چيزى كه حكم عادل قرار مى دهد دلالت دارد. در اين نيز شكى نيست كه اين روايات, با شمار بسيارش و روشن كردن حكم هر يك از اندامها و هر گونه شكستگى و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن, از برعهده آمدن هزينه هاى درمان و پزشك, سخنى نگفته و از همين سكوت, ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و ارش, برداشت مى شود و گرنه شايسته بود كه دست كم, در برخى از روايات, نامى از اين هزينه ها به ميان مىآمد.

در پاسخ اين سخن مى توان گفت: ديه و ارش تنها در برابر كاستى و كمبودى است كه در اندامها يا بهره ورى از آنها يا هر چيزى كه در پى بزه در پيكر, به بار مىآيد, قرار دارد و اين چيزى است جدا از هزينه هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه ديده, خواه كاستى در بدن او بر جاى بماند يا خير. بنا بر اين, روايات تنها در پى بيان چيزى بوده اند كه بزهكار به سبب نقص در پيكر او بايد بپردازد و نه چيز ديگر, چنانكه اگر كار او به از ميان رفتن مال بزه ديده, مانند پاره شدن لباس يا كشته شدن حيوانش انجامد, سكوت روايات ديه از ضمان اين چيزها, به معناى ضامن نبودن نيست; چرا كه از اين جهت درصدد بيان نبوده است و نمى توان چيزى را بر خلاف قواعد ديگر از روايات برداشت كرد. بدين سان, پس از آن كه در بخش نخست اثبات كرده ايم كه جدا از نقص بر جاى مانده از بزه, مى توان هزينه هاى درمانى و پزشكى را بر عهده بزهكار دانست, سكوت اين روايات با آنچه گفته ايم ناسازگار نخواهد بود.

اين پاسخ نادرست است; زيرا:

نخست آن كه: شمارى از روايات ديه, در جايى است كه هيچ كاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانكه در مواردى كه زخم بهبود يافته و شكستگى نيز بدون كژى جوش خورده, باز هم ديه اى معين كرده است. معناى چنين چيزى آن است كه ديه و ارش معين شده از آن روى نيست كه در پى بزه, نقصى در پيكر بزهكار پديد آمده است; زيرا اگر چنين بود, در اين گونه موارد, نمى بايست ديه اى باشد. پس ناگزير, ديه بايد به لحاظ خود بزه و جنايت باشد و با اين حال, اگر هزينه هاى دمان نيز, به عهده او مىآمد, ياد كردن از آن و ساكت نماندن لازم بود.

دوم آن كه: برخى روايات, ظاهر در آنند كه همه آنچه را بر بزهكار مىآيد, بيان كنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را.

در روايت معتبر ابى بصير چنين آمده است:

((عن اءبى جعفر(ع) قال: قضى اءميرالمومنين(ع) رجل قطع ثدى امراءته, قال: اذن اغرمه لها نصف الديه.))13

از امام باقر(ع) نقل كرد كه فرمود: اميرالمومنين درباره مردى كه سينه زنش را بريده بود, فرمود: او را محكوم به پرداخت نيمى از ديه كامل مى كنم.

در صحيحه ابن سنان آمده:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنه, فان وقعت اغرم الضارب خمسمئه درهم, و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثى ديتها.))14

از امام صادق(ع) نقل كرد كه اگر دندانى را ضربه زنند, يك سال صبر مى كنند, اگر آن دندان افتاد, بايد پانصد درهم بپردازد و اگر نيفتد و سياه شود, بايد دو سوم ديه آن را بپردازد.

اگر بزهكار, چيزى افزون بر ديه را نيز ضامن بود, شايسته آن بود كه به اين اندازها افزوده مى شد.

در صحيحه حلبى نيز مى خوانيم:

((عن اءبى عبدالله(ع) فى رجل فقاء عين امراءه, فقال: ان شاووا اءن يفقووا عينه و يودوا اليه ربع الديه, و ان شاءت اءن تاءخذ ربع الديه.

و قال فى امراءه فقاءت عين رجل: انه ان شاء فقاء عينها و الا اءخذ ديه عينه. ))15

از امام صادق نقل كرد كه درباره مردى كه چشم زنى را درآورده, فرمود: اگر خواستند مى توانند چشم مرد را درآورند و يك چهارم ديه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى تواند يك چهارم ديه كامل را بگيرد.

و درباره زنى كه چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى تواند چشم زن را درآورد و گرنه ديه چشم خويش را مى گيرد.

مقرر كردن آنچه به جاى قصاص از بزهكار گرفته مى شود, ظاهر در اين است كه همه آنچه بزه ديده مى خواهد, همان ديه است و نه چيزى افزون بر آن.

در صحيحه فضيل بن يسار آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اءخذه ان كانت الجراجه تحيط برقبته, و ان كانت لاتحيط برقبته افتداه مولاه, فان اءبى مولاه اءن يفتديه كان للحر المجروح حقه من العبد بقدر ديه جراحه و الباقى للمولى; يباع العبد فياءخذ المجروح حقه و يرد الباقى على المولى.))16

از امام صادق(ع) درباره برده اى كه بر انسان آزادى زخم زد, حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص كند و اگر بخواهد مى تواند آن برده را صاحب شود, در صورتى كه ديه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر ديه به اندازه بهاى او نباشد, مولاى آن برده او را به زخم خورده فديه=[ پيشكش] دهد و اگر مولايش از اين كار سر باز زند, بزه ديده آزاد به اندازه ديه زخمش مالك برده مى شود و بقيه اش از آن مولا خواهد بود, آن گاه آن برده را مى فروشند و پس از آن كه زخم خورده سهم خويش را از بهاى او گرفت, بقيه را به مولا مى پردازند.

در اين روايت آمده: ((اگر ديه زخمش به اندازه بهاى آن برده باشد.)) و هيچ سخنى از هزينه هاى درمان نگفته است و در پايان نيز آمده: ((حق بزه ديده از بهاى برده بزهكار, به اندازه ديه زخم اوست.)) اين نكته ها نشانگر آن است كه چيزى جز ديه بر بزهكار نيست, بلكه نكته پايانى گويا صريح در همين است.

با اين همه, مى توان گفت: نهايت چيزى كه از سكوت روايات درباره هزينه هاى درمان مى توان دريافت, تنها ضامن نبودن درمان افزون بر ديه يا ارش است, ولى ضامن بودن آن را در ضمن ديه نمى توان با اين سكوت نفى كرد; زيرا هزينه هاى درمان, براى بهبودى در آن روزگاران, بسيار كم تر از ديه بود. بنا بر اين, شايد اين سكوت از آن روست كه ديه, همه آن هزينه ها و بلكه بيشتر از آن را در بر مى گرفته است, پس مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان وجود دارد. نتيجه اين سخن در مواردى روشن است كه اين هزينه ها از ديه بيشتر باشد, مانند روزگار ما, كه بر اين اساس بايد ميان ديه و هزينه هاى درمان, هر كدام را كه بيشتر است, بپردازد.

از جمله چيزهايى كه مى توان براى اين مطلب, بدان استدلال كرد, روايت معتبر غياث است:

((عن جعفر عن اءبيه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اءجر الطبيب.))17

از امام صادق از پدرش از اميرالمومنين(ع) كه فرمود: در آسيبهاى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر, بايد دستمزد پزشك را پرداخت.

ظاهر اين روايت آن است كه هر گاه زخمى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر باشد, بايد دستمزد پزشك را پرداخت. پس ضامن بودن هزينه پزشكى در اين جاآمده و اين, از آن روست كه اين هزينه ها در گذشته, كم و ناچيز و از كم ترين اندازه ارش نيز پايين تر بوده اند, ارشهايى مانند آسيب رسيدن به پوست سر, كه چهار شتر بايد پرداخت. بنا بر اين, نام نبردن از هزينه هاى پزشكى در روايات, براى آن است كه هزينه ها درمان در آن روزگار, از ارش نيز كم تر بوده, چه رسد به ديه.

البته در پاره اى روايات, براى آسيب پايين تر از پوست سر نيز, ارش معين شده است, مانند: صحيحه زراره و روايت منصور بن حازم18. در اين روايات براى ((باضعه)) سه شتر مقرر گرديده است[ .شكافى كه به استخوان نرسد و خون از آن نيايد باضعه نام دارد].. اين روايات سبب از ميان رفتن دلالت معتبره غياث نمى شوند; بلكه موجب تقييد كردن آن خواهند شد كه آن آسيب بايد كم تر از پوست نازك سر و باضعه باشد. بدين سان, اصل دلالت آن روايت بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى, بر جاى مى ماند و اين روايت, مى تواند تفسيرى بر سكوت ديگر روايتها در اين باره باشد.

روايات ديگرى درباره حد دزدى وارد شده كه مى توان در ضامن بودن هزينه هاى درمان, از آنها نيز يارى جست. در اين روايات آمده: اميرالمومنين(ع) دستور مى داد: هر كس در پى دزدى دستش را قطع مى كنند, هزينه درمان او را تا بهبودى از بيت المال بپردازند, مانند صحيحه محمد بن قيس و روايتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضيره19 و ديگر روايات.

گرچه اين روايات, درباره حد دزدى است و نه زخمى كه بزهكار بر كسى مى زند, ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزينه هاى درمان از بيت المال, واجب بودن آن است, پس بيت المال خود ضامن چنين هزينه هايى است. بنا بر اين مى توان گفت: هنگامى كه در آسيبهاى به حق و عدالت, كه در پى انجام حدود خداوندى پديد مىآيند, بايد هزينه هاى درمان را پرداخت, پس در جايى كه بزهكارى, به ناحق, چنين آسيبى را به كسى برساند, ضامن بودن اين هزينه ها شايسته تر و اءولى خواهد بود.

چكيده آنچه گذشت

مقتضى ضامن بودن هزينه هاى درمان را مى توان با هر يك از استدلالهاى گذشته, اثبات كرد. هر كدام از اين استدلالها, در صورت درستى, در بردارنده نكته ويژه اى است كه در ديگرى نبوده و پيامدهاى ويژه خود را داراست. در توضيح اين سخن مى گوييم:

اين استدلالها بر دو دسته اند, استدلال هفتم در پى آن است كه ضمان هزينه هاى درمان را از آغاز و به يكباره با سيره عقلا اثبات كند و در اين راه آن را به قاعده ديگرى, چه عقلايى و چه شرعى, برنگرداند, در حالى كه استدلالهاى ديگر, اين ضمان را با يارى جستن از قاعده هايى چون: تسبيب, تفويت يا اضرار به اثبات مى رسانند. اين خود سبب پيدايش تفاوتهايى ميان اين استدلالها مى شود, مانند:

1. مى توان استدلال هفتم را نيز به يكى از قاعده هاى كلى عقلايى ديگر, كه در استدلالهاى ديگر, در صورتى كه درست و كامل باشند, روشن گرديده است, بازگرداند. بدين سان, استدلال هفتم ديگر چيزى جدا و در برابر ديگر استدلالها نخواهد بود, بلكه تفسير و تحليلى از آنهاست. بنا بر اين, تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى رسد كه به برابرسازيهاى ديگر قواعد عقلايى, نتوان يقين كرد.

2. استدلال سوم نيز با بقيه آنها متفاوت است. برآيند اين استدلال در صورت درستى, ثابت شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه ديده است, چه اين كه درمان او در نگاه عرف, بازگرداندن چيزى است كه از او پايمال گرديده است.

استدلال سوم چنين مى گويد: همه ويژگيها و صفاتى كه از آن ديگرى است, هر چند مال يا موثر در ارزش مالى نباشد, بايد به او بازگردانده شود. از همين روست كه فقيهان, باز پس دادن هر چه را كه از ديگرى است, واجب مى دانند, هر چند مال نباشد, بلكه فراتر از اين رفته و مى گويند: هر كس كالاى ديگرى را بى اجازه وى, به جايى ديگر برد, بايد به جاى نخست, بازگرداند, هر چند در بهاى آن, هيچ تفاوتى پديد نيايد و يا حتى در جاى دوم, بهايش افزايش يابد. اين اندازه از استدلال اثبات نمى كند كه او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت, مگر اين كه نكته ديگرى را از ديگر استدلالها بدان بيافزاييم. البته اين سخن بدان معنا نيست كه استدلال سوم, در صورت درستى هم سودى ندارد, بلكه بايد گفت كه اين استدلال, در بردارنده دو فايده است.

نخست آن كه: اگر اشتغال عهده بزهكار را با ديگر استدلالها ثابت كنيم, اين استدلال چيزى افزون بر آن را مى رساند كه همان واجب بودن دست به كار شدن بزهكار به چنين كارى است. بدين سان, اين استدلال مى تواند با همه استدلالهاى ديگر سازگار و درخور جمع باشد.

نبايد گفت: زيربناى استدلال سوم ممكن بودن بازگرداندن صفت سلامتى به بزهكار است و مبناى ديگر استدلالها, يا دست كم, برخى از آنها, تباه ساختن و از بين بردن اين ويژگى است و اين دو با يكديگر ناسازگارند.

زيرا در پاسخ مى توان گفت: جمع ميان اين دو, بدين گونه است كه عرف, آن اندازه از صفت تندرستى را كه برگشت پذير باشد, انجام آن را بر بزهكار واجب و لازم مى بيند و اين, همان اصل سلامتى از زخم و آسيبى است كه به بزه ديده رسيده و افزون بر اين اندازه را, در جايى كه عيب يا كاستى در شخص پديد آيد, يا درمان او با هزينه هاى وى و زيان مالى, انجام گرفته باشد, به ملاك اتلاف يا تسبيب بر عهده خود بزهكار مى داند.

بنا بر اين, هر دو حكم تكليفى و وضعى درخور جمع و هماهنگ سازيند. اگر اتلاف يا تسبيب, درباره تندرستى كامل از دست رفته بزه ديده, يا مالى كه براى درمان خويش هزينه مى كند صادق باشد, حكم وضعى وجود دارد و از سوى ديگر, دست به كار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهكار واجب است; چرا كه چنين كارى ممكن است. بنا بر اين, هيچ گونه ناسازگارى ميان زيربناى استدلال سوم با ديگر استدلالها يافت نمى شود.

دوم آن كه: اگر استدلال سوم پذيرفته شود و هيچ استدلال ديگرى را هم نپذيريم, حاكم مى تواند بزهكار را به پى گيرى درمان او, وادارد, بلكه مى توان گفت اگر بزهكار از انجام آن سر باز زد, حاكم خود به جاى او درمان را انجام مى دهد و هزينه اش را از بزهكار باز مى ستاند; زيرا هر كارى كه به سود ديگرى بر كسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن كار در خارج باشد, هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تكليف, حاكم مى تواند در صورت سر باز زدن مكلف, خود, آنرا انجام دهد و هزينه اش را از او بگيرد; چرا كه حاكم, ولى سر باز زنندگان است.

3. اتلاف, تسبيب يا اضرار, گاهى درباره هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, از دست مى دهد, گفته مى شود و چيزى بيش از ضامن بودن هزينه هاى درمان نيز با آن اثبات نمى شود. گاهى هم درباره ويژگى تندرستى او كه در پى بزه بزهكار پايمال گرديده است, گفته مى شود, كه در اين صورت ضمان بالاترى خواهيم داشت, بويژه اگر عيب و نقصى حتى پس از پايان درمان در پيكر بزه ديده بر جاى بماند.

بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين, شايسته ترديد و انكار نيست; زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده, وجود نمى داشت, باز هم عرف, پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد, بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است, چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان, در قانونهاى حقوقى امروز جهان, به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن, ستمگر و دور از حق و داد به شمار مىآيد. با اين همه, احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد; چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز, ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف, ديه داراى جنبه جايگزينى است, چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب, همراه ساخته, بر مىآيد.

اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان, بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار, يا كسان او, در برابر آسيبى كه به او رسانده, به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن, چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد, اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان, هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد, درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه, با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.

پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان, چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را], مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم, اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد, چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته, روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود; زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت.

بنا بر اين, شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك, آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است, با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند, انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد, چيزهايى مانند: اتلاف, تسبيب يا اضرار.

بر اين اساس, همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت, مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد, همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد; زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر, ميان ديه و هزينه ها, نداريم, همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته, كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست, ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن, ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را, در صورت نياز درمان بدان, با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], كه شرع نيز آن را پذيرفته است, اثبات مى كنيم.

نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست, بلكه بايد امضا و تاءييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند, ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاءييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است, همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.

زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاءييد شارع, نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها, مى توان به يقين يا اطمينان, دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاءييد كرده است.

از اين گذشته, دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد, بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر, خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه, هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر, هزينه پزشكى, خود, بخشى از ديه است, اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است, به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد, آن را بايد پرداخت; زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاءييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاءييد كننده سيره].

نتيجه

برآيند آنچه تاكنون گفته ايم اين است كه بزهكار ضامن اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى درمانى است. البته اين را نيز مى توان احتمال دارد كه اگر هزينه هاى پزشكى, بيش از ديه باشد, بزه ديده باز هم حقى افزون بر آن هزينه ها بستانكار مى شود; زيرا مى توان از دليلهاى ديه دريافت كه عيب و نقص در اندامها يا بهره ورى از آنها و بلكه خود درد كشيدن براى بزه ديده, حقى مالى مىآورد. بنا بر اين اگر اين برداشت را با اطمينان بپذيريم, مى توان بزهكار را هم ضامن ديه و هم هزينه هاى درمان دانست. البته اين در صورتى است كه عيب, درد و نقصى در پيكر او بر جاى بماند و در چنين جايى بايد چگونگى معين كردن اندازه اين را نيز بررسى كرد.

نگاهى دوباره به مساءله

براى ثابت كردن ضمان هزينه هاى درمان, به گونه جداى از ديه, ناگزير بايد دو مقدمه را بررسى و اثبات كنيم:

نخست: اثبات اين كه مقتضى براى چنين ضمانى وجود دارد.

دوم: از روايات معين كننده ديه و ارش نتوان دريافت كه در پى رد و بازداشتن از پرداخت چيزى ديگر است. به اين معنا كه از اين روايات درنيابيم كه ديه و ارش جايگزين قانونى براى همه آن چيزى است كه بزه ديده در پى آسيبى كه به او رسيده, خواستار آن مى گردد.

براى مقدمه نخست, هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر, مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.

راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل, بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه, واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.

1. يارى جستن از سيره عقلا=[ شيوه خردمندان],

بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها, ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان است.

اين سخن, ديدگاه عقلا, از جهت اصل جايگزين سازى چيزى به سود بزه ديده, هيچ ترديدى در آن نيست و در قانونهاى كيفرى, از گذشته تاكنون, جايگاه استوارى داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاى تاريخى و حقوقى بدان اشاره كرده اند و رواياتى هم يافت مى شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم, يافت مى شد, مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج20 و وصيت بلندى كه مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پيامبر(ص)21 نقل كرده است.

اما با اين همه, اين اندازه براى اثبات ضامن بودن هزينه هاى درمان, به گونه جدا و افزون بر ديه, كافى نيست, مگر اين كه ثابت شود كه جايگزينى ياد شده, داراى دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مى گيرند. يكى جايگزينى كيفرى مالى در برابر خود زخم, شكستگى يا عيبى كه در نتيجه بزهكارى پديد آمده است.

و ديگرى جايگزين سازى مدنى نسبت به زيانهاى مالى وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان, هزينه هاى پزشك و دارو.

البته شايد بتوان گفت: وجود چنين نگرشى عقلايى را ممكن است از آيينهاى حقوقى به دست آورد; چرا كه حكم به جايگزين سازى همه زيانهاى بزه ديده, مانند هزينه هاى درمان, كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است, خود به عنوان مسووليت مدنى و نه كيفرى به شمار مىآيد. چنين قانونهاى, نشانگر پيش فرضهاى ذهنى و عقلايى قانون گذار است و چون همه اين گونه آيينها, بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه ها اتفاق نظر دارند, مى توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2. برداشت ضمان هزينه هاى درمان از ظاهر روايت معتبر غياث.

اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب, نخستين چيزى است كه براى آن در برخى روايات, ارش در نظر گرفته شده, از جمله در نوشته معروف اميرالمومنين(ع) درباره ديه.

در برخى از روايتها و فتواهاى اهل تسنن نيز, پوست سر و موضحه=[ آسيبى به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد], از نخستين مراحل زخمهايى هستند كه ارش براى آنها معين شده است.

در برخى روايات و فتواهاى آنان نيز آمده كه پيامبر(ص) براى آسيبهاى كم تر از اين اندازه ها, چيزى مقرر نفرموده و از اين روى, تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.

اين گفته ها, گرچه براى ما معتبر نيستند, ولى تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث, تاءييد مى كند كه در آسيبها و زخمهاى ساده كه كم تر از پوست سر باشند, ديه اى معين نشده است. بنا بر اين, مى توان گفت: اگر ضمان هزينه هاى پزشك, در جايى ثابت گردد, چنين چيزى به برخى زخمها يا اندازه هاى معينى اختصاص ندارد; چرا كه معيار و نكته اين ضمان, در نگاه عرف, اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.

بويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلا نيز پذيرفته شده و داراى جايگاهى استوار است, آن گاه اين روايت, اشاره اى به همان شيوه و تاءييدى بر آن خواهد بود.

نبايد گفت: اين سخن, آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد كه ضامن بودن پاداش پزشك, تنها در آسيبهاى ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى كمتر از پوست سر و آسيبهاى سخت تر از آن, كه ديه معينى دارند, آن است كه در آسيبهاى بالاتر, تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.

در پاسخ مى توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, چيزى جز دستمزد پزشك لازم نيست, نه اين كه دستمزد پزشك جز در آسيبهاى كم تر از پوست سر لازم نيست. بنا بر اين دلالتى بر ضامن نبودن هزينه هاى پزشكى در آسيبهاى ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت, همانند چيزى است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاى كم تر از پوست سر, ديه اى مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتى با كمك دريافت عرفى نيز, بپذيريم كه در معيار اين ضمان, ميان آسيبهاى گوناگون تفاوتى نيست, ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مى گردد. به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روايات و آراى اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا, ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاى ديگر است; چه در همه آنها, ديه به عنوان كيفر مالى يا جايگزين سازى از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده, ثابت است كه امروز آن را مسووليت كيفرى مى نامند, ولى در كم تر از پوست سر چنين چيزى نيست.

اما ضامن گرديدن هزينه هاى درمان در واقع جبران زيانهايى است كه در مال بزه ديده در پى هزينه هاى ناخواسته برخاسته از بزهكارى پيدا شده است. چنين چيزى خودگونه اى از جبران و مسووليت مدنى, مانند مسووليت در برابر تلف كردن برخى از داراييهاى بزه ديده در پى بزهكارى است. بنا بر اين, ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاى كم تر از پوست سر, براى آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مى شود و در جاهاى ديگر, چنين چيزى نخواهد بود, بلكه براى بيان آن است كه ديه اى در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب, مسووليت كيفرى و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه كرده است, لازم مى شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالى و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث, هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمى دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه, همه آن چيزى است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفرى و مدنى يا بدنى و مالى بپردازد.

ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر, با چندين روايت ديگر, كه در ميان آنها برخى معتبرند, ناسازگار است. رواياتى كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر نيز, ديه مقرر كرده است, مانند: باضعه=[ زخمى كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود] و داميه=[ زخم همراه با خون] و حارصه, يا همان خراشيدگى اندك كه ساده ترين زخمهاست. در آسيب نخست, سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان, هيچ زخمى نيست كه ديه اى براى آن معين نگرديده باشد. بنا بر اين چنين رواياتى با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز, بدان فتوا داده اند, پس يا بايد اين روايت را تقيه اى دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ مى توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مى رساند: يكى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعى و ديگرى اين كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, كيفر مالى معينى مقرر نگرديده است. روايات ياد شده, تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنا بر اين بخش نخست از دلالت, همچنان بر جاى مى ماند.

راه دوم: يارى جستن از برخى قاعده هاى شرعى, كه خود مقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزينه هاى درمان باشد در مساءله ما. اين قاعده ها عبارتند از:

1. قاعده اتلاف.

2. قاعده تفويت.

3. قاعده تسبيب.

4. قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بى اشكال اين قاعده مى تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند; زيرا شيوه خردمندان, كه نزد شرع هم تاءييد شده و نيز دسته اى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند, رواياتى كه مى گويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد, ضامن خواهد بود. بدين سان, اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مى توان اين قاعده را در مساءله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا, به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است, به اين قاعده استناد كنيم, چنين چيزى هر چند اتلاف است, ولى از ميان بردن مال نيست.

اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال, سبب ضامن بودن است, بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع, همان ديه است و نه هزينه هاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, ناگزير از پرداخت آن مى گردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده, اين قاعده را به كار بنديم, چنين چيزى اگر صادق باشد, ضمان را به دنبال خواهد داشت, ولى صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه اى دشوار است; زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا بركنار كردن درد, تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمىآيد, بلكه بهره گيرى و استفاده است.

علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند الى جانى نيست بلكه فعل مباشرى مجنى عليه است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مى دهد, مگر اين كه از باب تسبيب استناد به جايى پيدا كند كه اين برشگت به قاعده ديگرى است.

از همين جا, مى توان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد; زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم, بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد=[ دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مى گردد, بهره بردارى از مال در راه درمان, خوراك و مانند آنها را تفويت نمى نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.

درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعده هايى چون اتلاف, تفويت يا اضرار قرار ندارد, بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مى كنند. در تسبيب چنين گفته مى شود كه براى ضامن بودن, لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد, بلكه در جاهايى, اتلاف, تفويت يا اضرار به صورت غيرمستقيم و با تسبيب پديد مىآيد. بنا بر اين, اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن, از پيش با همان قاعده ها, هم از جهت صغرا و هم كبرا, ثابت شده باشد.

درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراى ضمان, به كمك آن قاعده اشكالى در بر دارد; چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن, بازداشته اند, اثبات كنيم, بايد بدانيم كه بازداشتن, تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده ((لاضرر و لاضرار)) استفاده كنيم, بايد گفت كه اين قاعده, تنها حكم ضررى را از ميان بر مى دارد; به اين گونه كه هر حكم زيانبار براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مى دارد. بنا بر اين, اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده, ولى ضامن بودن, خود, نفى ضرر نيست, بلكه جبران زيان و آسيب است, پس نمى توان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.

در مساءله ما نيز, افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مى توان از جهت صادق بودن اضرار, اشكال كرد; زيرا اگر زيان, از جهت نقصى است كه در بدن بزه ديده پيدا شده, اين گرچه درست است, ولى اولا ضرر مالى نيست و ثانيا چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمى دهد, نه هزينه هاى درمان, چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايى كه در راه درمان خويش بدانيم, چنين چيزى زيان نيست, بلكه بهره گيرى و سود جستن از مال است.

با اين همه, انصاف آن است كه به هر دو اشكال مى توان پاسخ داد.

درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهره گيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيب ديدگى, صادق است, ولى معيار زيان اين نيست, بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او, پيش از آن آسيب, زيان و خسارت, به يقين در ديد عرف صادق است; چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده, در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مى كند, كافى است; زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال, زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر, يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد, ناچار بايد پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد, به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بى اشكال زيان رساندن صدق مى كند, بلكه گفته مى شود كه در موارد تسبيب, اتلاف و تفويت هم صادق است.

البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اى دشوار است; زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده, چنانكه دارنده آن مال نيز, مالش از ميان نرفته است; چرا كه او در برابر پرداخت آن, دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى, به يقين, زيان به او صادق است. البته مى توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اين جا صادق نيست; چرا كه ضرر, كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده, بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى آن, او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است.

بنا بر اين, براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مى شود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميت تر از زيان مالى است, بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك, برود پس در اين صورت, زيان مالى صادق است; زيرا درمان نكردن, گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مى توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مى دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود; چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنا بر اين ندادن اين حق, خود گونه اى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونه هايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است, خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر, اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز, هزينه هاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مى شود, ضرر مى نامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع; چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.

در پاسخ اشكال بر كبرا مى توان چند چيز را يادآور شد:

نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن, ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات كرد, چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مىآيد. اين سخن كه ضمان, جبران زيان است, نه از ميان برداشتن آن, پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال, از ميان رفته درست است; چرا كه نمى توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مى پردازند كه جبران به شمار مىآيد, ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر بگيريم, مانند جايى كه شخص خارجى آن مال نزد دارنده اش ويژگى نداشته باشد, ثابت بودن ضمان, خود نفى زيان است و نه جبران آن; زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است. اين چيزى روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن, خلاف انصاف است. بنا بر اين, ضامن بودن را مى توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.

دوم: رواياتى كه از ((زيان رساندن به برادر مومن)) نهى مى كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مى شود22, همان گونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند, در نگاه عرف به طريق اولى لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مى رسانند و هرگز معناى آنها, تنها يك حكم تكليفى درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان, از ميان بردن پايدارى و ادامه زيان بوده و در نگاه عرف, هرگز گمان اين نمى رود كه ايجاد آغازين زيان, حرام است, بلكه بر جاى ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش, مورد نهى و حرمت است. پيامد چنين چيزى لازم بودن جبران و جايگزين سازى آن است كه در نظر عرف مساوى, برابر با ضامن بودن آن است.

سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايى كه به ديگران مى رساند از رواياتى چون: صحيحه حلبى و روايت معتبر كنانى23. اين روايتها, درباره ضامن بود ن كسى است كه به راه مسلمانان آسيبى رساند. آمدن عنوان ((اضرار)) در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت, دلالتى روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست.

اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان, ضامن بودن هر آنچه رخ مى دهد را در پى دارد, در صورتيكه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزى كه ضمان آور است نموده باشد, معناى خلاف ظاهرى را پذيرفته ايم. همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسى كه در آن راه آسيبى مى بيند, اين نيز خلاف ظاهر است.

دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف, تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست, بلكه با گذاشتن هر چيزى است در راه[ كه زيانى به ديگرى برساند] هر چند آن چيز براى آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته, اگر مقصود اصلى در اين جا, همان معيار اتلاف بود, شايسته مى نمود كه به گونه اى بدان اشاره شود, نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف, با ضامن بودن تناسب دارد.

بنا بر اين, آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه درنگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد, در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى, چه از دور و چه از نزديك, درباره آن نگفته است, شيوه پسنديده اى در پيام رسانى عرفى نيست, ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم, بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اى فراگير را, كه ملاك حكم است, بيان كند, روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اى بر مىآيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان, به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدين سان, در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مى گردد; مانند آن جا كه مى گويد: از آن روستا پرس و جو كن, يعنى از مردم آن.

همچنين, اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم, باز هم خلاف ظاهر است; زيرا راه و چيزى از راه, چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مى گذرند. در نگاه عرف نيز, چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد, چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات, همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مى گردد. از اين گذشته, اگر اين را هم بپذيريم, باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود; چرا كه زيان به راه, ويژگى اى نداشته و تنها نمونه اى بيش نيست. بنا بر اين, معناى روايت, ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد, خواهد بود.

چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيه هاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:

1. ((و الوالدات يرضعن اءولادهن حولين كاملين لمن اءراد اءن يتم الرضاعه و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف. لاتكلف نفس الا وسعها, لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك...))24

مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مى دهند, آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمى شود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...

2. ((اءسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لاتضاروهن لتضيقوا عليهن. و ان كن اولات حمل فاءنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن فان اءرضعن لكم فآتوهن اجورهن و اءتمروا بينكم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخرى.))25

زنانى را كه طلاق مى دهيد از دارايى خويش در خانه اى از خودتان جاى دهيد. به آنان زيان مرسانيد, تا بر ايشان تنگ بگيريد. اگر باردارند تا آن گاه كه فرزندشان به دنيا آيد, هزينه هاشان را بپردازيد, پس اگر به فرزندتان شير دادند, بهاى آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگى و به گونه اى پسنديده سركنيد و اگر بى چيز بوديد, پس دايه اى ديگر او را شير خواهد داد.

استدلال به اين دو آيه, بسته به آن است كه جمله هاى: ((لاتضار والده بولدها...)) و ((لاتضاروهن)) چونان علت باشد براى آنچه در آيه آمده است; چه, در آيه حكم گرديده كه حق شيردادن و هزينه هاى زندگى مادران را تا پايان شيردهى, بايد پرداخت و نيز هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار; چرا كه ندادن اين هزينه ها, زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است, خواه از نظر حكم تكليفى و خواه وضعى. بدين سان, مى توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاى زندگى, در اين مدت از آن روست كه زيانى به آنان نرسد.

اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها, چيزى بيش از واجب بودن تكليفى را نمى رساند و نه ضامن بودن وضعى, سخنى نادرست است; زيرا در نگاه عرف و عقلا, دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتيجه ضمان ثابت مى شود و نه تنها حكم تكليفى.

از اين گذشته, تعبير: ((بر پدران است خوراك و پوشاك آنان...)) يا ((بر وارث نيز مانند آن ثابت است...)) صريح در ضامن بودن و حكم وضعى است كه همان ثابت بودن هزينه هاى خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث و ثابت بودن حق شيردهى فرزند است.

علت بودن اين جمله ها نيز, از خود اين آيه ها بر مىآيد, بويژه آيه نخست كه پس از ((لاتكلف نفس الا وسعها)) فرموده است: ((لاتضار والده بولدها)) كه به روشنى تعليل را مى رساند.

براى روشن شدن بيشتر, بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آورده مى شود كه مادران دو سال تمام, فرزندان خويش را شير مى دهند. اين جمله اى است خبرى كه به جاى انشا به كار رفته و مقصود از آن, يا خواستن و تكليف كردن به شيردهى است و يا حكم وضعى به شايسته تر بودن مادران براى اين كار. سپس مى فرمايد: بر پدران, خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده, بدين معنا كه اين شيردهى, بى پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر, خوراك و پوشاك آنان را به گونه اى شايسته فراهم كند و يا مزدى در خور, يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.

سپس در آيه, دو جمله ديگر آمده: ((به هيچ كس دستورى فراتر از توانش داده نشده)) و ((هرگز مادر يا پدرى به خاطر فرزند نبايد زيانى ببينند.)) جمله نخست مى تواند علت براى حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسن گرفتن دستورات براى بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است, چه هرگز پدر و مادر را به چيزى فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از ((وسع)) و توان در اين آيه, همان آسانى, شايستگى و نبودن دشوارى و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مى توان گفت, جمله نخست, توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاى ديگر مى يابد, در صورت توان و دارايى و نه تنگدستى و بى چيزى, فراهم كند. بدين سان, مقصود از ((وسع)) مى تواند توان و طاقت باشد. به هر روى, در هر دو صورت, جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.

جمله دوم كه مى گويد: هيچ مادر يا پدرى براى فرزند خويش, نبايد زيان ببينند, به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند, چنانكه حرف ((ب)) ظاهر در همين است, و زيان پدر از جهت فرزند, هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه, دو حق ثابت گرديده, حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اى ديگر, در صورت درخواست بيش از اندازه از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم, زيانبار خواهد بود, اين زيان, يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بى مزد آن باشد, براى او زيان آور است.

پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اى كه مزد كم ترى مى گيرد بسپارد, زيان خواهد ديد, بدين سان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر, چون آيه در صدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيش تر ثابت شده, ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم, به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است, بويژه اين كه آمدن اين جمله, پس از جمله نخست, به روشنى مى رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن, قاعده اى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم, به زبان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو, از جهت فرزند, شايسته نيست.

از اين روى, مى توان از اطلاق آيه دريافت كه هرگونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شيردهى فرزند, برداشته شده و اين قاعده, كبرايى كلى است. آرى, آنچه اين مى رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست, بلكه مانند قاعده ((لاضرر)) از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مى شود, ولى از آن جا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاى شيردادن, از موارد آن به شمار آمده مى توان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى باز مى گردد, خود حكمى است ضررى.

مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است, چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مى شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لاضرر, برترى داشته و در اين گونه موارد, به كمك لاضرر, ضمان را اثبات مى كنيم, مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق ((لاتضار والده بولدها)) براى نفى حق واداشتن مادر به شيردادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق ((و لا مولود له بولده)) اين نتيجه را مى گيرد كه هر گاه دايه ديگرى آماده شيردادن بى مزد به فرزند باشد, مادرش حق درخواست چيزى را در برابر شيردهى ندارد.26

چكيده سخن اين است كه مى توان از قاعده لاضرر, ضامن بودن هزينه ها را در جايى كه اگر ضامن نباشد, زيانى به ديگرى مى رسد, نتيجه گرفت. گرچه اين مطلب درباره شيردادن گفته شده, ولى چون نه نزد عقلا و نه شرع, هيچ گونه اختصاصى به چيز معين در اين باره احتمال ندارد, مى توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد, اين حكم را گسترش داد, بويژه آن كه قاعده كلى لاضرر در اسلام با دليلهاى ديگرى ثابت شده است.

گذشته از همه اينها, رواياتى داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند.

در صحيحه حلبى آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: الحبلى المطلقه ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. ان الله عز و جل يقول: لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك.))27

از امام صادق(ع) نقل كرد كه فرمود: به زن باردارى كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد, تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براى شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زنى ديگر دريافت مى كند, شايسته تر است.

خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: هيچ مادرى از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدرى نيز نبايد زيانى از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است.

ظاهر روايت آن است كه آيه را براى هر دو حكم ياد شده در سخن امام, گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان, دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاى زن باردار از قاعده ((هيچ مادرى از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند)) استفاده مى شود, بلكه اگر هم آيه را تنها براى حكم دوم گواه مى گرفت, باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شيردادن براى مادر, به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمى وضعى است و نه تنها تكليفى. بنا بر اين, روايت به روشنى دلالت بر استفاده احكام وضعى از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و مى رساند كه افزون بر حرام بودن, زيان رساندن به ديگرى, شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز خواهد بود تا ديگرى از سوى او دچار ضرر نگردد. زن باردار نيز چون باردارى او از سوى شوهرش بوده و فرزند نيز از آن اوست, هزينه هاى هنگام باردارى و شيردهى به عهده شويش خواهد بود, تا مادر زيانى نبيند.

در روايت معتبر كنانى آمده است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجل المراءه و هى حبلى اءنفق عليها حتى تضع حملها و اذا وضعته اءعطاها اءجرها و لايضارها الا اءن يجد من هو اءرخص اءجرا منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى اءحق بابنها حتى تفطمه.))28

از امام صادق(ع) كه فرمود: هر گاه مردى همسر باردارش را طلاق دهد, هزينه هاى او را تا هنگام زايمان بپردازد. پس از آن نيز مزد او را[ در شير دادن] بدهد و زيانى بدو نرساند, مگر اين كه زنى با مزد ارزان تر بيابد, آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود, تا هنگام جدا شدن از شير, در نگاهدارى فرزند پيشى دارد بر ديگران.

جمله ((ولايضارها)) اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(ع) بازگردد, ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم, باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر, به وسيله گرفتن فرزند از او, يا دادن مزدى كم تر از آنچه ديگر دايه ها مى گيرند, در گستره اطلاق ((لايضارها)) بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم, به دليل قاعده نفى اضرار است.

البته در برخى روايات, مانند پايان همين دو روايت, سر باز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند, زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگرى با ترك آميزش, بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم, ناسازگار نيست; چرا كه اين همه, گونه اى از برابرسازى است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روى مى بينيم كه در برخى روايات, زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاى زندگى را با هم آورده است, مانند: روايت كاشانى به نقل تفسير على بن ابراهيم29 و پايان صحيحه حلبى به نقل كافى.30

حديثى ديگر درباره اين آيه, روايت ابى بصير است:

((عن اءبى عبدالله(ع) قال: سمعته يقول: المطلقه الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. يقول الله عز و جل: ((لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك)) لايضار بالصبى و لايضار باءبه فى ارضاعه و ليس لها اءن تاءخذ فى رضاعه فوق حولين كاملين.))31

از امام صادق(ع) شنيدم كه مى فرمود: هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدى كه زنان ديگر نيز مى گيرند, در شيردادن فرزند خويش, شايسته تر از ديگران است.

خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: ((هيچ مادرى از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدرى نيز و بر وارث نيز مانند همين لازم است.)) نه فرزند و نه پدرش در شيردادن نبايد زيان ببينند و زن نيز نمى تواند براى شيردادن بيش از دو سال, چيزى را درخواست كند.

شيوه استدلال به اين روايت, همانند روايت پيشين كنانى است.

بدين سان مى بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايات, دلالت بر اين دارند كه هزينه هاى زمان باردارى و مزد شيردهى, به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش, بر عهده شوهر است, با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده, بسى آشكارتر است, تا بر زن طلاق گرفته; زيرا زن, گونه اى وابستگى و بهره جويى از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.

بنا بر اين, زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاى زن باردار طلاق گرفته, يا مادر شير ده در اين آيه, همان گونه كه ضمان را از راه لاضرر ثابت مى كند, گواه بر آن است كه اگر كسى سبب شود تا ديگرى زيانى را بر خويش بپذيرد و براى خود, يا آنچه به او باز مى گردد, هزينه اى را بپردازد, عنوان اضرار بر آن صادق است, هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد, چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شير ده از فرزند خود بهره مى برند. همچنين ثابت مى گردد كه عنوان اضرار در اين موارد, صادق بوده و از عنوانهايى چون اتلاف و تفويت, گسترده تر است. بدين سان, هنگامى كه ثابت شد, عنوان اضرار در جايى كه زيان مالى باشد, ضمان را در پى مىآورد, اصل مقتضى براى ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان ثابت مى گردد.

بايد انصاف داد كه اين نكته, از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است.

اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسى بدانيم, چنانكه برخى از فقيهان پسين, چنين مى انديشند, بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف, ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان, بيرون بدانيم; مواردى چون: مساءله ما يا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش, يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.

اين فقيهان مى گويند: چون در اين موارد, از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست, ضمانى هم نخواهد بود; زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى و وابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.

اين در حالى است كه مى بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب رياض در اين جا, به دليل اضرار, كه از عنوان اتلاف گسترده تر است, بر ضمان پاى مى فشارد. همچنين آيينهاى حقوقى نيز, گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى, ضمان و لازم بودن جايگزين سازى ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان, تنها در موارد تلف و اتلاف درست است يا افزون بر آن, در همه موارد زيان, يا دست كم, زيان مالى نيز مىآيد, داراى اهميت و تاءثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.

بررسى مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است كه در دليلهاى شرعى, چيزى كه ضامن بودن بزهكار را نسبت به هزينه هاى افزون بر ديه رد كند نمى توان يافت. از جمله چيزهايى كه بدان براى ضامن نبودن استدلال مى شود, رواياتى استكه ديه و ارش را معين مى كنند. اين روايات با ياد كردن از ريزه كاريهاى بسيار در اين زمينه, هرگز نامى از هزينه هاى درمان به ميان نياورده و ضامن بودن بزهكار را گوشزد نكرده است. تنها در روايت معتبر غياث, هزينه پزشك را در آسيب كم تر از پوست سر, يادآور شده است. بنا بر اين, مى توان ضامن نبودن هزينه هاى درمان را با يكى از اين دو تحليل ثابت كرد:

نخست: سكوت و بيان نكردن; زيرا اگر چيز ديگرى جز ديه بر بزهكار لازم مى گرديد, شايسته بود كه دست كم در برخى از روايات, از آن يادى مى شد و سخنى به ميان مىآمد; چرا كه در صددند, همه آنچه بر او لازم است, روشن كنند, بويژه رواياتى كه درباره مصالحه ميان بزهكار و بزه ديده به جاى حق قصاص آمده كه در برابر قصاص, چيزى جز ديه را نام نبرده است. همچنين رواياتى كه درباره برده بزهكار كه ديه بزه او, به اندازه بهاى او باشد آمده كه بزه ديده, مى تواند آن برده را به ملك خويش درآورد.

در اين روايات نيز سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده, در حالى كه گاهى اين هزينه ها خود به اندازه بهاى آن برده است. باز از همين نمونه ها رواياتى است درباره آسيبهايى كه پيامدشان ناشناخته است. در اين موارد گاهى يك سال يا كم تر و يا بيشتر به انتظار مى نشينند, اگر آن زخم بى هيچ نشانه بر جاى مانده اى بهبودى يافت, ديه اى لازم نيست و يا به نظر قاضى واگذار مى شود و اگر هم جاى آن آسيب مانده و يا آن اندام دچار نقصى شود و بهره جويى از آن ممكن نباشد, ديه لازم مى گردد.

چنين آسيبهايى كه درمان آنها به درازا مى كشد,ناگزير هزينه هاى بسيارى در پى خواهند داشت كه اگر افزون بر ديه, آن هزينه ها نيز بر بزهكار بود, گوشزد كردن آن, دست كم, در اين روايات, لازم بود. از همه اين سكوتها و بسنده كردن به ديه و ارش مى توان دريافت كه چيزى افزون بر آن به عهده بزهكار نيست.

دوم: دريافتن ضامن نبودن چيزى بيش از ديه از دلالت برخى تعبيرها, و نه تنها سكوت روايات; تعبيرهايى چون ياد كردن از ديه, به عنوان ضمان يا غرامت.

برداشت عرف از چنين رواياتى آن است كه ديه, همان بهاى زخم و آسيبى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده و جايگزينى است از تندرستى و زيانى كه در پى بزه به او رسيده است. پس هر گاه, ديه به او پرداخته شود, حق ديگرى برايش نمى ماند; چه اين كه او بهاى تندرستى خويش را دريافت كرده است. اين مانند ضمان در داراييهاست. اگر آسيبى به خانه يا حيوان كسى برسانند, تنها ضمان ارش لازم مى گردد كه همان تفاوت بهاى كالاى سالم و آسيب ديده است و هرگز بزهكار, هزينه هاى ديگرى را كه گاهى مالك براى اصلاح مال خويش هزينه مى كند, ضامن نيست. بنا بر اين, ضمان در بدن مانند ضمان در داراييهاست.

البته اندازه هاى معين شده در بهاى اندامها از سوى شرع, مشخص گرديده و ديه نام دارد. گواه ديگرى بر اين سخن آن است كه فقيهان, در جايى كه اندازه معينى در شرع نيامده باشد, چيزى به نام ((حكومت=[ (( واگذارى به نظر قاضى] را مطرح مى كنند. محاسبه چنين چيزهايى بدين گونه است كه اگر فرض كنيم بزه ديده برده بود, چنين آسيبى چه كاهشى در بهاى او در پى داشت, آن گاه همان كاهش را بر عهده بزهكار لازم مى دانند, مانند يك درهم يا يك بيستم ديه و مانند آن.

اين برداشت مى رساند كه اين فقيهان ديه را بهاى آسيب و جايگزين نقص تندرستى بدن بزه ديده مى دانند, درست مانند آنچه در داراييها گفته ايم. بدين سان, هنگامى كه چنين چيزى به عهده بزهكار آمده است, چيز ديگرى بر او لازم نيست; چرا كه او بهاى همه آسيب پيدا شده را پرداخته است. گويا از همين روست كه روايت غياث و رواياتى مانند آن از اهل تسنن (در سنن بيهقى) تنها در آسيبهايى كه ديه و ارش معين شده اى ندارند, سخن از هزينه درمان به ميان آورده اند. بدين سان, هر جا كه بزهكار بهاى آسيب را, به دليل ناچيز بودن و بهبود يافتگى بدون پيامد, نمى پردازد; چرا كه نشانه يا نقصى كه بتوان بهايى بر آن نهاد در پيكر بزه ديده بر جاى نمانده, ناگزير بايد هزينه درمان را بپردازد; زيرا اين هزينه ها همان اندازه نقصى است كه در اين موارد يافت مى شود.

گواه ديگرى بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, سكوت فقيهان و نام نبردن از آن است.

تا جايى كه ما جست و جو كرده ايم در كتابهاى فقيهان ما و نيز فقيهان اهل ستنن چيزى در اين باره نيافته ايم, جز آنچه در كتاب المبسوط سرخسى آمده است:

((لو قلع سن فنبتت صفراء اءو نبتت كما كانت فلا شىء عليه فى ظاهر الروايه; لان وجوب الارش باعتبار فساد المنبت و حين نبتت كما كانت عرفنا اءنه ما فسد المنبت. ثم وجوب الارش باعتبار بقاء الاثر و لم يبق اءثر حين نبتت كما كانت و قد روى عن محمد فى الجراحات التى تندمل على وجه لايبقى لها اءثر, تجب حكومه بقدر ما لحقه من الالم. و عن اءبى يوسف: يرجع على الجانى بقدر ما احتاج اليه من ثمن الدواء و اءجره الاطباء حتى اندملت و اءبوحنيفه قال: لايجب شىء; لانه لا قيمه لمجرد الالم, اء لاترى اءن من ضرب ضربه تاءلم بها و لم يوثر فيه شيئا, لايجب شىء, اء راءيت لو شتمه شتيمه, اء كان عليه اءرش باعتبار ايلام حل فيه.))32

اگر دندانى كنده شود و به جاى آن دندانى زرد رنگ, يا دندانى ديگر مانند همان كه بود برويد, ظاهر روايت آن است كه چيزى لازم نمى شود; زيرا واجب شدن ارش براى فاسد شدن جاى رويش دندان است و هنگامى كه دندان به همان گونه كه بود روييده است, در مى يابيم كه جايش فاسد نشده است. از اين كه بگذريم, ارش براى بر جاى ماندن نشانه آسيب نيز واجب مى شود و چون به همان گونه كه بود روييده است, پس نشانه اى بر جاى نمانده.

از محمد نيز, درباره زخمهايى كه بى هيچ پيامدى بهبود مى يابد, نقل شده كه حكومت =[ معين كردن جريمه از سوى قاضى] به اندازه دردى كه به او رسيده واجب مى شود.

از ابويوسف, نقل شده كه بزه ديده مى تواند بهاى دارو و دستمزد پزشكان را تا هنگام بهبودى از بزهكار درخواست كند.

ابوحنيفه گفته است: چيزى بر بزهكار لازم نيست; چرا كه تنها بر دردى كه بدو مى رسد نمى توان قيمت نهاد. آيا چنين نيست كه اگر كسى را ضربتى زنند كه تنها دردى بدو رسد و چيز ديگرى بر جاى نماند, چيزى واجب نمى شود؟ آيا اگر به كسى سخن زشت و ناپسندى گويد, براى دردى كه بدو مى رسد, ارشى واجب مى شود؟

در كتاب شرح كتاب النبل و شفاء العليل از كتابهاى فقه فرقه اباضيه آمده است:

((و لايلزم اءجر الدواء عندنا و عند اءبى القاسم من اءصحاب مالك و قال الفقهاء السبعه من قومنا يلزمه ذلك.))33

پرداختن هزينه درمان, نزد فرقه ما و ابى القاسم از فقيهان مالكى, واجب نيست و فقيهان هفت گانه از قوم ما گفته اند كه لازم است.

چكيده سخن آن كه: با ديدن سخنان فقيهان و بسنده كردن ايشان به ديه و ارش معين شده در هر بزه و آسيب و واگذارى به نظر قاضى در موارد معين نشده, روشن مى گردد كه در ذهن آنان, ديه همان بهاى نقصى بود كه بر پيكر بزه ديده رسيده و ضامن بودن بزهكار, همانند ضمان نقص در مال آسيب ديده از سوى كسى است. اين همه آن چيزى است كه ضامن, در برابر ويژگى تندرستى و عيبى كه به بار آورده عهده دار آن است. بنا بر اين, گرفتن هزينه هاى درمان, افزون بر اين اندازه, مانند گرفتن هزينه هاى اصلاح مال آسيب ديده, افزون بر ارش آن عيب است.

پاسخ:

در پاسخ تحليل نخست بايد گفت: شايد سخن نگفتن روايات از هزينه هاى درمان, از آن روست كه در آن روزگار, بسى ناچيز و اندك بود و درمان, نيازمند هزينه سنگين و چشمگير نبود, بلكه بخش اندكى از نيازمنديها و هزينه هاى روزانه مردم به شمار مىآمد.

شايد هم بتوان گفت سكوت روايات از آن روست كه نگاه همه اين روايات به جبران عيب, نقص يا آسيبى است كه در پى بزهكارى در بدن پيدا شده و نه زيانهاى ديگر مالى و مادى كه گاهى به بزه ديده مى رسد, زيانهايى چون از ميان رفتن مال يا خسارتهايى در راه درمان. جبران اين گونه زيانها, خود ملاك و معيار ديگرى جدا از ديه دارد و از همين روست كه در روايتهاى ديه, از ضامن بودن اموالى كه در هنگام بزهكارى نابود شده است سخنى به ميان نيامده, چيزهايى چون پوشاك يا حيوان آسيب ديده كه به هنگام بزهكارى با او بوده است.

بنا بر اين, اگر ضمان هزينه هاى درمان را از راه نقص در مال و جايگزين سازى زيانهايى كه بزه ديده ناگزير از پرداختن هزينه هاى آن گردي است, بدانيم و نه نقص و عيبى كه در بدن او پيدا شده, اين چيزى است بيرون از نگاه روايات; زيرا آنها تنها سخن از جبران آسيب بدنى گفته اند و نه هر گونه زيان ديگر. بدين سان نمى توان سكوت آن روايات را گواهى بر ضامن نبودن دانست.

ممكن است گفته شود كه زيان هزينه هاى درمان, ناشى از همان بزهكارى يا در بيشتر موارد, همراه با آن است, بنا بر اين اگر چنين ضمانى درست مى بود, ناگزير بايد گفته مى شد.

پاسخ آن است كه هر گاه, جهت مورد نظر با چيز ديگرى تفاوت داشته باشد, همراهى, ناشى بودن يا غلبه داشتن, هرگز سبب لازم شدن بيان نمى شود. همان گونه كه از ضامن بودن مالهايى كه در هنگام بزهكارى از ميان مى رود, كه شايد در بيشتر موارد چنين چيزى رخ مى دهد, سخنى به ميان نيامده, همچنين درباره اين هزينه ها هم چيزى گفته نشده است, بلكه مى توان گفت در ذهنها چنين است كه ديه در برابر خود خون يا آسيب بوده و مسووليتى است جنايى و ضمانى جدا از زيانهاى مالى كه ملاك و معيار ديگرى براى ضامن بودن دارد.

گواه ديگر سخن ما اين است كه اگر اين تحليل را درباره ديه نپذيريم كه تنها جبران عيب و زيانى است كه به بدن رسيده, نمى توان سكوت روايات را درباره ضامن نبودن هزينه هاى درمان نيز توجيه كرد. اگر بزهكار اين هزينه ها را ضامن نيست, چرا در اين روايات, همين نبود ضمان نيز, بيان نشده است؟ بنا بر اين سكوت ياد شده را جز بدين گونه نمى توان توجيه كرد كه ديه, نزد خردمندان هم, جبران خون و آسيب بوده و از زيانهاى مالى و مادى ديگرى كه در بسيارى از بزهكاريها رخ مى دهد, جداست و اين روايات, در صدد بيان همه آنچه از هر جهت ديگر, بر عهده بزهكار مىآيد, نيستند, چنانكه با اندك دقتى در آنها روشن مى شود.

از اين گذشته اگر بپذيريم كه اين سكوت بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, همراه با ديه دلالت دارد, همه آنچه با اين سكوت مى توان اثبات كرد ضامن نبودن هزينه هاى رايج آنروزگار است كه بسى كم تر از ديه معين شده در شرع بود, نه مانند هزينه هاى روزگار ما كه بسيار بيشتر از ديه است. بدين سان, اگر اصل مقتضى براى ضمان هزينه هاى درمان ثابت شود,[ كه پيش تر از آن گذشته ايم], از اين سكوت نمى توان ضامن نبودن چنين هزينه اى را اثبات كرد, پس ضمان برابر قاعده اثبات خواهد شد.

از آنچه گفته ايم اين نيز روشن مى شود كه چرا در روايات مصالحه برحق قصاص و تبديل آن به ديه يا به ملك خويش گرفتن برده بزهكار, در جايى كه ديه كارش به اندازه بهاى او باشد, سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده; زيرا آنچه مى تواند در برابر حق قصاص قرار گرفته يا گرفتن برده بزهكار را روا سازد, همان ديه اى است كه او بدهكار مى شود; ديه اى كه در برابر آسيب يا نقص در بدن است و نه آنچه با ملاك و معيار ديگرى بر عهده بزهكار مىآيد, چيزهايى مانند از ميان بردن مال بزه ديده در هنگام بزهكارى. در مثل, اگر بهاى پيراهنى كه تباه كرده همراه با ديه به اندازه بهاى آن برده باشد, نمى تواند آن برده را از آن خويش كند.

پاسخ تحليل دوم:

اين برداشت, درباره ديه, از اساس نادرست است. هرگز نبايد انسان آزاد را چون مال انگاشت, نه نزد عقلا چنين است و نه نزد شرع. بنا بر اين, ديه آسيب, هرگز بهاى آنچه از قيمت و ارزش او كاسته شده, نيست و جبرانى مدنى نيست, بلكه جبران و كيفرى جنايى است, مانند ديگر كيفرهاى مالى البته اين كيفر به گونه اى است كه به عنوان حقى براى بزه ديده است, مانند قصاص و از همين روست كه برخى از احكام ديه, با احكام ضمان اموال , كه به آن مسووليت مدنى مى گويند, تفاوتهايى دارد, تفاوتهايى چون تحمل ديه از سوى عاقله در خطاى محض, واجب شدن بيش از يك ديه در جنايتهاى چند گانه بر اندامها, به گونه اى كه گاهى همه آنها بيش از يك ديه كامل شده و گاهى به شش برابر آن مى رسد, چنانكه در برخى روايات آمده است, يا همراهى زن با مرد تا يك سوم ديه و سپس بازگشت آن, به نصف, يا يكسانى ديه ميان بزرگسال و خردسال, مهتر و كهتر, چيره دست ماهر داراى درآمد و غير او و يا تفاوت ميان ديه مسلمان و كافر و احكام ديگرى كه نادرستى اين برداشت را كه ديه, همان ارزش مالى كاهش يافته در پى بزهكارى است, آشكار مى سازد.

بدين سان, سزاوارتر آن است كه ديه را بزرگ شمردن و گرامى داشتن بزه ديده بدانيم و حقى به شمار آوريم كه بزهكار را مى تواند به كيفرى مالى متناسب با آسيبى كه به او رسيده, برساند. تعبير ضمان يا غرامت نيز كه در روايات آمده, با سخن ما ناسازگار نيست; زيرا ضمان يا غرامت داراى معناى گسترده اى است كه در جبرانها و غرامتهاى جنايى نيز با توجه به اشتغال ذمه و آمدن به عهده بزهكار, كاربرد دارد, چنانكه در جبران مدنى مالى به همين معناست.

از اين گذشته, روايات ديه و آنچه آشكارا در آنها آمده كه ديه جايگزين عيب يا نقص يا شكستگى يا زخمى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده, ظاهر در آن است كه ديه در برابر همين است. بنا بر اين, اگر بپذيريم كه ديه جايگزينى براى بها و ارزش مالى تباه شده است, بايد آن را همان بهاى نقص, عيب و آسيب بدانيم و نه بهاى تندرستى و به جاى آن, تا چنين پنداشته شود كه هزينه هاى درمان و به دست آوردن تندرستى را نيز در بر مى گيرد.

بلكه بايد گفت اگر بزه ديده سلامتى خويش را باز يابد و از آسيب و شكستگى نيز به گونه اى رهايى يابد كه هيچ نشانه و نقصى در او نماند[ با اين انگاشت] نبايد استحقاقى نسبت به ديه داشته باشد. معناى اين سخن آن است كه ديه در برابر درمان و به دست آوردن تندرستى نيست, بلكه در برابر نقصى است كه در پى بزهكارى پيدا شده و اين چيزى جز درمان و بهبودى است كه گاهى بزه ديده, حتى پس از آن نيز, ناقص مى ماند. بنا بر اين, هزينه هاى درمانى كه او ناگزير از پرداخت آن است, زيان مالى ديگرى است جدا از نقص و عيب و كاستى پيدا شده در پيكر.

از اين جا روشن مى شود كه سنجش آن با آسيب رساندن به دارايى ديگرى, نادرست است.

اين كه در آن جا افزون بر ارش عيب پيدا شده, هزينه هاى بهسازى آن مال را ضامن نيست, از آن روست كه زيان و نقص, تنها به اندازه كاهش بهاى آن كالا صادق است, كه به هزينه بهسازى نيز نزديك است و نه بيشتر از آن, ولى در اين جا, دو گونه زيان داريم: يكى زيان بدنى كه همان عيب پيدا شده در پيكر اوست و ديگرى زيان مالى كه همان هزينه هاى درمان و رهايى يافتن از درد يا مرگ, در صورت درمان نكردن است. بنا بر اين, چون هزينه هاى درمان, زيانى مالى و جدا از زيان بدنى موجب ديه است, هيچ يك را نبايد با ديگرى در هم آميخت و به جاى هم گرفت.

براى نمونه, گاهى هزينه هاى درمان, موضوع نقص و عيب در بدن را از ميان مى برد و موضوع ضامن بودن بزهكار نسبت به ديه ديگر در ميان نخواهد بود, مانند آن جا كه يكى از اندامهاى كسى را قطع كرده باشد. اگر اين عضو, همچنان قطع شده بماند, بزهكار بايد ديه آن را بپردازد, ولى بزه ديده با پرداخت هزينه هاى درمان, تندرستى خويش را بازيافته و آن عضو به پيكرش پيوند زده شد.

در اين جا بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد; زيرا روايات و فتاواى فقيهان بر آنند كه در شكستگى و آسيب, ديه را پس از مدتى انتظار كه اميد بهبود در آن مى رود, بايد پرداخت. بنا بر اين چگونه مى توان پذيرفت كه ديه, جايگزينى است از زيانهاى رسيده به بزه ديده, يا جايگزينى است از تندرستى و سلامت وى. بلكه نمى توان پذيرفت كه در اين جا, بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد, چرا كه با انجام درمان و پيوند, دست كسى قطع نشده و نيز پرداختن هزينه هاى سنگينى كه بزهكار تحمل كرده بر او واجب نيست.

نمونه اى ديگر: اگر زخم ناچيزى بر پيكر كسى بزند, مانند: شكافى اندك در پوست يا زخمى كه خون اندكى از آن بيايد, كه در آنها يك شتر و دو شتر واجب مى شود, ولى بزه ديده به گونه اى بيمارى دچار است كه اگر درمان سنگينى را براى همين آسيبهاى اندك انجام ندهد, خواهد مرد. در اين جا گفته مى شود كه بزهكار تنها ارش همان آسيبها را بايد بپردازد, با اين كه اگر آن درمان پر هزينه نباشد, او خواهد مرد و آن گاه بايد ديه كاملى را بپردازد.

در اساس چگونه مى توان پذيرفت كه هزينه هاى درمان نيز در اندازه هاى گوناگون شرعى ديه و ارش مورد نظر بوده, با اين كه اين هزينه ها در روزگاران مختلف و سرزمينهاى گوناگون, تفاوت بسيار دارد و بلكه در يك دوره به تناسب پيشرفت و عقب ماندگى علمى و ابزارهاى پزشكى, اختلاف چشمگيرى در اين هزينه ها به بار مىآورد. بنا بر اين بايد پذيرفت كه اندازه هاى شرعى ديه و ارش, خسارتى است مالى كه در برابر خود زخم, شكستگى يا آسيب به بزه ديده داده مى شود, چنانكه در زبان روايات نيز, به روشنى گفته شده و هرگز زيانهاى ديگر رسيده به بزه ديده, مورد توجه نبوده و هر يك از زيانهاى ديگر حكم ويژه خود را داراست.

نتيجه:

بدين سان, ديدگاه درست آن است كه روايات ديه از ضامن نبودن زيانهاى ديگر, كه يكى از آنها هزينه هاى درمان است, بيگانه است و هر گاه آن زيانها به خودى خود سبب ضمان باشند, آنها را نيز افزون بر ديه ضامن خواهد بود.

بلكه مى توان گفت: بزهكار نخست بايد به درمان بزه ديده پرداخته تا از قطع اندام يا پيدايش نقصى در پيكر او جلوگيرى كند و تا اين جا پاى ديه به ميان نمىآيد. سپس اگر پس از همه درمانهاى ممكن, نقص, عيب يا آسيبى دراو بر جاى ماند, ديه يا ارش آن را نيز ضامن خواهد بود; زيرا او هم از نظر تكليفى و هم وضعى بايد هرگونه زيان و آسيبى را تا جايى كه مى تواند از ميان بردارد. اين سخن بر آيند قاعده هاى حرام بودن اضرار و ضرر, احترام مال مسلمان و خون او و نيز شيوه خردمندان است.

گذشته از همه آنچه تاكنون گفته ايم, اگر نتوانيم ضامن بودن هزينه هاى درمان را با قاعده اضرار و با عنوان اولى, ثابت كنيم, مى توان آن را به گونه اى مطلق يا در برخى موارد با عنوان ثانوى و با حكم ولى امر ثابت كنيم, چنانكه در جريمه هاى مالى ديگر كه براى برخى تخلفات قرار داده مى شود. بنا بر اين, مى توان چنين مقرر كرد كه اگر كسى, هر چند از روى اشتباه, به كسى آسيبى برساند, بايد هزينه هاى درمان او را بر حسب نيازهاى روز, به دولت بپردازد و دولت نيز درمان را بر عهده گيرد. ملاك و معيار اين مطلب نيز, حفظ و پايدارى نظام و مصالح همگانى و مراقبت از جان بزه ديدگان و تاءمين تندرستى و درمان آنان است. بى ترديد اينها در مصلحت انديشيهايى كه حاكم اسلامى عهده دار آن است, جاى دارد و در روزگار ما, به سود همگان است, بلكه خلاف چنين چيزى, ستم و پايمال كردن حق بزه ديدگان است, به گونه اى كه با اطمينان مى توان گفت كه قانون گذار اسلام, آن را نمى پذيرد.

مساءله دوم

آيا بزهكار زيانهايى را كه در پى بازماندن از كار و كسب, به بزه ديده مى رسد, ضامن است؟

از آنچه در مساءله پيش گفته ايم, سخن در اين مساءله نيز روشن مى شود. اگر معيار ضمان را تباه ساختن يا دست گذاشت بر مال ديگرى بدانيم, چنين چيزى در اين مساءله يافت نمى شود; چرا كه هنوز مالى براى ديگرى تحقق نيافته و او مى توانست اگر چنين آسيبى نبود, مالى را به دست آورد.

اما اگر معيار را گسترده تر از اين دانسته و هر گونه از بين رفتن مال را سبب ضامن بودن به شمار آوريم, مى توان گفت در اين جا, از بين رفتن مال, صادق است, بويژه درباره كسى كه داراى كار آماده و درآمد زايى باشد كه در نتيجه آن آسيب, از آن بازمانده است.

مرحوم سيد صاحب عروه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, از آن روى كه از بين رفتن درآمد است, حكم به ضمان كرده, در حالى كه پيش تر بر بسنده بودن تفويت براى ضمان اشكال گرفته بود.

اگر هم معيار ضمان را هرگونه زيان مالى بدانيم, اگر زيان به معناى كاهش مال باشد, باز هم در اين جا ضمان نيست; چرا كه هنوز مالى پيدا نشده تا دچار كاهش گردد. آرى اگر اين آسيب نبود او مى توانست مالى به دست آورد. البته ممكن است ضمان را با يكى از اين دو تحليل عرفى ثابت كرد:

1. از آن جا كه سود و مال ياد شده درباره كسى كه كار سودآورى را آماده دارد, حتما تحقق مى يافت, چنين مالى در نگاه عرف, مانند مال موجود براى بزه ديده است, پس جلوگيرى از پيدا شدن آن در نگاه عرف, زيان رساندن به او در سودى است كه اكنون داراست, پس ضرر و بلكه تباه ساختن خواهد بود.

2. توان و قدرت بر ايجاد درآمد, خود داراى بها و ارزش, نزد خردمندان و عرف است كه بزهكار بدان آسيب رسانده و از ميان برده است, پس ضامن بهاى آن خواهد بود. بنا بر اين, گاهى تباه ساختن درباره از ميان بردن برخى ويژگيها كه داراى ارزش و بهايى باشند نيز, صادق است.

اما به اين هر دو تحليل مى توان پاسخ گفت:

درباره تحليل نخست, بايد بدانيم كه تنها پيدا شدن سود و درآمد در صورتى كه آسيب يا زندانى شدن نمى برد, براى صدق مفهوم نقص يا زيان كافى نيست, مگر اين كه به گونه مجازى باشد كه آن گاه نمى توان آن را در گستره دليلهاى لاضرر يا اتلاف دانست.

درباره تحليل دوم نيز, بايد گفت: در جاى خود ثابت شده كه ويژگيها, حيثيتهاى تعليليه=[ علت و سبب] براى مال بودن كالا يا كارهايند و هرگز آن ويژگى به تنهايى مال نيست. براى همين است كه ويژگى خوش آيند, از ميان رفته در كالا را ضامن نخواهند شد, بلكه خود كالايى را كه ارزش آن در پى از ميان رفتن آن ويژگى كاهش يافته, ضامن مى شوند.

از اين جاست كه مى بينيم مشهور فقيهان, بازداشتن انسان داراى كار و كسب را سبب ضمان نمى دانند. در كتاب غصب از تحرير الوسيله آمده است:

((المساءله 5. لو استولى على حر فحبسه, لم يتحقق الغصب, لا بالنسبه الى عينه و لا بالنسبه الى منفعته, و ان اءثم بذلك و ظلمه, سواء كان كبيرا اءو صغيرا... و كذا لايضمن منافعه كما اذا كان صانعا و لم يشتغل بصنعته فى تلك المده, فلايضمن اجرته. نعم لو استوفى منه منفعه كما اذا استخدمه, لزمه اجرته.))

((المساءله13. لو منع حرا عن عمل له اجره من غير تصرف و استيفاء, لم يضمن عمله و لم يكن عليه اجرته.))

مساءله5.اگر كسى بر انسان آزادى چيره گشته و او را زندانى كند, غصبى انجام نگرفته, نه نسبت به خود او و نه نسبت به منافع و فايده هايش, گرچه با اين كار, گناه كرده و ستمى بر او روا داشته است, چه بزرگسال باشد و چه خردسال .... همچنين سودهاى او را ضامن نيست, چنانكه اگر صنعت گر بوده و در اين مدت به كار خويش نپرداخته باشد, دستمزد او را ضامن نيست.

آرى, اگر از او سود جسته مانند اين كه از خدمات او بهره مند شده باشد, دستمزد او را بايد بپردازد.

مساءله 13. اگر انسان آزادى را از كارى كه درآمدزاست باز دارد, بىآن كه در او تصرفى كرده يا از او بهره اى ببرد, نه كارش را و نه دستمزدش را ضامن نخواهد بود.

چنين چيزى در بهره هاى كالاها بدين گونه نيست; چرا كه مال بالفعل مالك آن به شمار مىآيد و از اين روى بازداشتن مالك از آن مال, ضمان در پى خواهد داشت, هر چند غصب كننده, خود, بهره اى از آن نبرده باشد. بنا بر اين اگر حيوان كسى را غضب كند, ضامن است, چه از آن بهره اى ببرد يا نه.

آرى در مورد كارهاى انسان, اگر به اجاره كسى درآمده باشد و ديگرى او را تا پايان مدت اجاره زندانى كند, آن كار را براى كارفرما ضامن خواهد. در مساءله ديگرى در همان كتاب آمده است:

((المساءله 12. لو حبس حرا لم يضمن لا لنفسه و لا منافعه ضمان اليد, حتى فيما اذا كان صانعا, فليس على الحابس اجره صنعته مده حبسه. نعم, لو كان اءجيرا لغيره فى زمان فحبسه حتى مضى, ضمن منفعته الفائته للمستاءجر.))

مساءله 12. اگر انسان آزادى را زندانى كند, نه خودش و نه فايده هايش را ضامن نخواهد بود, هر چند انسان صنعت گرى باشد. بنا بر اين, دستمزد كار او در مدت زندان بر زندانى كننده, نيست. آرى, اگر در اجاره كسى بوده و او را تا پايان مدت اجاره زندانى كرده باشد, سودهاى از ميان رفته را براى كارفرما ضامن خواهد بود.

شايد اين تفصيل مشهور از آن روست كه كار انسان, هنگامى كه به اجاره درآيد, مال موجود كارفرما شمرده مى شود و اين گونه اى از وجود اعتبارى است كه تباه كردنش, اتلاف و نقص مال موجود بوده و اضرار و بلكه اتلاف و از ميان بردن مال درباره آن صادق است. اما درجايى كه كارى به اجاره در نيامده باشد, هنوز نه وجود خارجى دارد و نه اعتبارى; چرا كه براى انسان نسبت به كارها و عهده و هستى او مالكيتى اعتبار نمى شود. از اين روى, نمى توان گفت از نگاه عرف, اتلاف يا اضرارى پيدا شده است.

بر همين اساس است كه گاهى اين تفصيل نيز گفته مى شود كه اگر بزه ديده كار خويش را براى مدتى هر چند دراز, به اجاره داده باشد, بزهكار, مزد همانندهاى بزه ديده را, براى كارفرما ضامن است و بزه ديده نيز, مزد تعيين شده در عقد اجاره را از كارفرما بستانكار مى شود.

البته سخن درست آن است كه اگر هم چنين تفصيلى را بپذيريم, مساءله ما از موارد آن نيست; زيرا مورد آن مطلب جايى است كه كسى را از انجام كار مورد اجاره بازدارند, در حالى كه او توان انجام آن را به خودى خود داراست, مانند انسان آزادى كه زندانى مى شود, ولى در اين مساءله, جنايتى در ميان است كه در پى آن آسيبى به بزه ديده رسيده و توانش را از ميان برده و او ديگر از انجام كار ناتوان است. چنين چيزى سبب به هم خوردن پيمان اجاره مى گردد; زيرا آشكار مى شود كه او درواقع, توان انجام كار را در زمان معين شده در اجاره نداشته و اين سبب گسستن پيمان اجاره مى گردد.

از همين روست كه مشهور فقيهان, در اجاره دادن كالا چنين گفته اند: اگر كسى كالاى مورد اجاره را از مستاءجر غصب كند, اجاره همانند آن را مدتى كه از اجاره مانده است, ضامن خواهد بود, ولى اگر آن كالا را نابود بكند, يا آسيبى بدان برساند كه نتوان از آن بهره جست, بهايش را بايد به مالك كالا بپردازد و اجاره نيز براى مدت باقى مانده به هم مى خورد, آن گاه مستاءجر مى تواند اجرت المسماى آن مدت را از مالك باز پس بگيرد; زيرا روشن مى شود كه اين كالا, در واقع, سودى در اين مدت, براى مالكش نداشته است.

همچنين روشن مى شود كه اگر ضمان, برخاسته از صدق عنوان اتلاف يا اضرار به معناى كاهش مال باشد, اين تنها در جايى درست است كه مال, حقيقى يا اعتبارى, وجود داشته باشد كه نقص بدان برسد و در مساءله ما چنين چيزى يافت نمى شود, مگر اين كه يكى از دو تحليل عرفى پيشين را بپذيريم. آرى, عنوان از بين رفتن (تفويت) نيازمند موجود بودن مال نيست و در مساءله ما نيز صادق است, ولى دليلى به عنوان يك كبراى فراگير نداريم كه تفويت نيز سبب ضمان مى شود, چنانكه بيشتر نيز گوشزد كرده ايم.

با اين همه, حتى اگر بپذيريم كه تفويت نيز ضمان را در پى خواهد داشت, مى توان گفت كه در مساءله ما تفويت و اضرار صادق نيست, هر چند صدق اين دو را در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد بپذيريم. دليل سخن ما اين است كه جنايت در نگاه عرف, همان از ميان بردن انسان يا اندامهاى اوست و از اين روى مانند آسيب رساندن به خود كالا و از ميان بردن آن است و در چنين جايى هرگز نمى گويند كه منافع و بهره هاى نفس يا عضو را نيز جداگانه از ميان برده و نابوده كرده است.

همان گونه كه اگر كسى حيوان ديگرى را نابود كند, نمى گويند كه افزون بر ضمان, بهاى خود حيوان, بايد قيمت منافع آن را نيز به مالكش بپردازد; چرا كه آن را در حق مالك نابود كرده, همچنين درباره كسى كه دست ديگرى را قطع كرده جز اين نمى گويند كه دست او را آسيب رسانده يا نابود كرده است و نه منافع و كار و كسبى كه با آن دست انجام مى داده است. بنا بر اين, تباه ساختن ديگرى نسبت به منافع در ميان نيست تا ضمان ديگرى داشته باشد, بلكه منافع نابوده شده مانند حيثيتهاى تعليليه براى ضمان خود آن اندام به شمار مىآيد. تفويت جداگانه منافع تنها در جايى است كه آن اندام, خود بر جاى مانده باشد.

اين كه گفته ايم نكته اى است عرفى و ترديد در آن روا نيست. بر اين اساس, در مساءله خودمان چنين مى گوييم كه اگر هم بپذيريم زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, ضمان اجرت كار او را در پى خواهد داشت, باز هم نمى توان مساءله ما را با آن سنجيد و ضمان كار و كسبى را كه بزه ديده از آن بازمانده است, بر عهده بزهكار دانست; مانند نقاش و درودگرى كه دستشان بريده شده, يا خواننده اى كه زبانش قطع گردد, اين همه از ميان بردن خود يك چيز است و نه منافع و فوايد آن.

گذشته از اين, اندازه منافع و درآمدهايى را كه از ميان مى رود و بايد جايگزين گردد, نمى توان به درستى معين كرد; زيرا كارها و مشاغل تفاوت بسيارى هم در اندازه و هم در چگونگى درآمد و منافع دارند و جز به گونه اى گزاف نمى توان اندازه معينى برايش در نظر گرفت. اين نيز در مساءله ما كه تعيين خسارتى ديگر افزون بر ديه است بسى دور مى نمايد.

بلكه مى توان به يقين, يا دست كم با اطمينان, گفت كه بزهكار در شرع مقدس ما كار و كسب از ميان رفتن و زيانهاى مالى به دنبال آن را ضامن نيست, در حالى كه بيشتر آيينهاى حقوقى امروز ضمان آن را مى پذيرند. ما اگر نتوانيم از سكوت همه روايات ديه دريابيم كه چنين ضمانى درست نيست و بگوييم كه چون اين روايات, تنها در صدد بيان ديه عيب و نقصى هستند كه بر پيكر بزه ديده رسيده و نه زيانهاى مالى ديگر, بى اشكال مى توان گفت كه اين مساءله همواره مورد نياز و برخورد بوده است, چه بسا آسيبها كه از روى عمد يا اشتباه در ميان مردم يافت مى شده كه در آن حكم به پرداخت ديه يا قصاص مى گشت, اگر منافع و كار و كسب بزه ديده نيز بر عهده بزهكار مى بود, كه در بسيارى موارد اين آسيبها به كاسبان و پيشه وران مى رسيد, در روايات و فتواها معروف و مشهور مى شد و به ما نيز مى رسيد, در حالى كه حتى يك مورد هم نمى توان يافت, بلكه شايد آن دسته از رواياتى كه مى گويند:

خون مسلمانان با يكديگر برابر است و در ديه تفاوتى ميان خرد و كلان و مهتر و كهتر نيست, بر نبود چنين ضمانى دلالت دارد. روشن است كه آنچه در مساءله نخست گفته ايم كه هزينه هاى درمان درگذشته ناچيز بوده و در ميان هزينه هاى روزانه زندگى مردم چشمگير نبود, در اين مساءله جايى ندارد.

بدين سان, در حقيقت اين يك دليل لبى است كه مى توان براى ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و هزينه هاى درمان, بدان استدلال كرد, البته اگر در مساءله نخست پذيرفته باشيم كه هزينه هاى درمان بر عهده بزهكار است.

مساءله سوم

آيا هزينه هاى دادرسى بر عهده بزهكار است؟

پيش تر گفته ايم كه اين مساءله تنها در جنايتها نبوده و در هرگونه دادخواهى مى توان چنين پرسشى را بررسى كرد كه آيا در دادخواستهاى كيفرى يا مدنى, هزينه هاى دادرسى همواره بر عهده محكوم عليه است يا خير؟

شايسته آن است كه بحث را در دو بخش دنبال كنيم:

1. آيا محكوم عليه هزينه هاى دادرسى را بايد به دولت بپردازد و دادگاه مى تواند آن را از او و نه محكوم له بگيرد يا خير؟ اين خود مسووليتى است مدنى در برابر دولت.

2. آيا محكوم عليه ضامن هزينه هايى كه محكوم له براى دستيابى به حق خويش مى پردازد, خواهد بود يا خير؟ اين خود مسووليتى است در برابر صاحب حق.

از آن جا كه پرسش دوم به بحثهاى گذشته نزديك تر است, نخست سخن را از آن آغاز مى كنيم:

ممكن است گفته شود: محكوم عليه همه آنچه را كه صاحب حق در راه دستيابى به حق خويش هزينه مى كند, ضامن است, چيزهايى مانند هزينه هاى دادرسى و وكيل و مدافع. گرچه صاحب حق, با اراده و اختيار خودش اين هزينه ها را مى پردازد, ولى اين همه در پى پايمال شدن حق او از سوى محكوم عليه بوده و از نگاه عرف, او سبب چنين خسارتى بر صاحب حق گرديده است و بايد او را ضامن بدانيم.

با اين همه, ظاهر آن است كه نمى توان به اين اندازه براى ضامن بودن او بسنده كرد. پيش تر گفته ايم كه مقصود از سبب آن است كه بتوان اتلاف, اضرار يا تفويت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد. روشن است كه تنها بازداشتن صاحب حق و نياز به هزينه براى دستيابى به آن حق, براى نسبت دادن خسارت و زيان اين هزينه ها به غصب كننده كافى نيست, تا بتوانيم او را افزون بر اين كه ضامن اصل حق است, نابود كننده و زيان رساننده و تباه سازنده هزينه هاى دادرسى نيز بدانيم.

اين مخارج از سوى صاحب حق, براى دستيابى به حق خويش انجام گرفته و او دو گونه حق ندارد يكى مال خودش و ديگرى چيزى كه او را بدان مال مى رساند. بنا بر اين, براى تسبيب و نسبت دادن اتلاف يا تفويت نمى توان به اين اندازه بسنده كرد. بلكه بايد گفت كار صاحب حق در دستيابى به مال خويش را نمى توان به كسى جز مباشر نسبت داد, مگر اين كه اجبار يا فريبى در ميان باشد, كه بيرون از فرض سخن ماست.

اين گفته كه بر چنين كارى اضرار صادق است; زيرا او در راه دستيابى به حق خويش هزينه هايى را پرداخته, بويژه در جايى كه كار محكوم عليه با آگاهى و عمد بوده باشد, گفته اى نادرست است مگر با برخى توجيهات. اين سخن نيز كه در اختيار داشتن مال و حق, خود داراى ارزش بوده, غاصب اين ارزش را پايمال كرده, سخن نادرستى است; زيرا بنا بر اين بايد از آغاز دو ضمان در ميان باشد, چه صاحب حق براى دستيابى به مالش چيزى را هزينه كند, يا نه. بلكه شايد بتوان گفت اين كه در دليلهاى حرام بودن ربا آمده است كه مالك تنها سرمايه خويش را بر مى دارد و نه بيشتر, به روشنى بر خلاف نكته اى كه گفته شد دلالت دارد. آرى, گذشت زمان مى تواند حيثيت تعليليه=[ علت و سبب] براى افزايش بها گردد كه اين خود نكته ديگرى است.

همچنين زمان و مكان, گاهى در ارزش مالى يك چيز تاءثير داشته و درجايى كه غرض عقلا متوجه آن باشد, مورد ضمان نيز خواهد بود, ولى اين همه نكته هايى است بيرون از بحث و سخن ما. اين گفته كه درباره غاصب بايد با سخت ترين روشن برخورد كرد نيز نادرست است; زيرا اين قاعده اى دريافت شده=[ تصيديه] از لابه لاى بحثهاى فقهى است و نه قاعده اى شرعى. از اين گذشته, مقصود از اين جمله آن است كه هيچ كس ضامن هزينه هايى كه غصب كننده در راه باز پس دادن چيز غصب شده مى پردازد, نخواهد بود و اين به يكباره با موضوع سخن ما بيگانه است.

درباره پرسش دوم بايد گفت: اگر بخواهيم آن را به عنوان حكمى ثانوى اثبات كنيم و بگوييم كه هر گاه حاكم در آيين دادرسى چنين مقرر كند كه محكوم عليه, ناگزير از پرداخت هزينه هاى آن است و اگر حق ثابت نگرديد, بر خواهان يا هم بر خواهان و هم خوانده پرداخت آن لازم است, اين حكمى ثانوى بوده و هيچ اشكالى در آن نيست, چنانكه در همه احكام حكومتى كه حاكم اسلامى براى پاسدارى از مصالح و مفاسد در چارچوب شرع مقرر مى كند, همين گونه است.

اما اگر بخواهيم ضامن بودن محكوم عليه را به عنوان حكم اولى و با يكى از قاعده هاى ضمان اثبات كنيم, بايد گفت:

كار دادرسى و آنچه در اين باره است, مانند: ثبت دادخواست, بازپرسى, صدور حكم و مانند آن همگى كارهاى داراى ارزش و ماليت بوده و با استفاده يا دستور انجام يا اتلاف, آن را ضامن مى شوند, چنانكه كارهاى ديگر داراى ارزش مالى نيز, همين گونه اند. در مساءله ما اگر دادرسى به خواسته محكوم عليه باشد, هزينه هاى آن نيز بر عهده اوست; چرا كه او دستور چنين كارى را داده است.

و اگر به خواست محكوم له يا هر دوى آنان و يا به دستور خود حاكم باشد, باز هم بر عهده محكوم عليه است; زيرا او همچون سبب قوىتر از مباشر بوده و اگر او حق ديگرى را از او نمى گرفت, حاكم نيز ناگزير از برپاداشتن داد و بازگرداندن حق به اهل آن نمى گرديد. البته اين سخن بر اين اساس است كه گرفتن دستمزد در برابر كارهاى واجب, حرام نباشد, بويژه در امور حكومت كه دليلهاى وجوب آن به گونه اى نيست كه بايد آنها را بى مزد انجام داد. درست است كه اگر محكوم له از حق خويش چشم مى پوشيد و دادخواهى نزد حاكم نمى كرد, او نيز دادرسى و كارهاى ديگرى را در اين زمينه انجام نمى داد, ولى دادخواهى حق اوست و محكوم عليه حق پايمال كردن حقوق ديگرى را نداشته و بلكه بايد آن را بازپس مى داد. نكته اصلى عرفى كه سبب صادق بودن عنوان تسبيب مى شود, همين است.

براى نمونه اگر صاحب پيراهنى آن را از دست غصب كننده كشيده تا از چنگ او بيرون آورد, ولى او پيراهن را رها نكند و در اين ميان پيراهن پاره شود, گرچه تباه شدن آن با كار هر دو انجام گرفته, ولى گفته مى شود كه چون غصب كننده, حق نگاهدارى پيراهن ديگرى را نداشته, پس خود او سبب نابودى پيراهن است و بايد همه بهاى آن را بپردازد. يا گواه دروغين كه ضامن مال از دست رفته است; چرا كه حقيقت را پنهان كرده و گواهى دروغ داده بود و از مباشر, كه همان قاضى است, قوىتر است.

در اين مساءله, اگر اين نكته را پذيرفته و بدان يقين كنيم, محكوم عليه ضامن هزينه هاى دادرسى خواهد بود و گرنه مانند مساءله پيشين, اصل آن است كه او, ضامن چنين هزينه اى نيست.

1. ((وسائل الشيعه)), شيخ حر عاملى, ج238/18 ـ 243, دارالكتب الاسلاميه, تهران.

2. همان مدرك, ج179/19 ـ 182.

3. همان مدرك, ج189/19 ـ 190.

4. همان مدرك, ج189/19.

5. همان مدرك, ج188/19.

6. همان مدرك, ج45/19.

7. همان مدرك, ج197/19.

8. همان مدرك, ج239/18.

9. همان مدرك, ج242/18.

10. همان مدرك, ج239/18.

11. همان مدرك, ج181/19.

12. همان مدرك, ج179/19.

13. ((وسائل الشيعه)), ج270/19.

14. همان مدرك, ج266/19.

15. همان مدرك, ج124/19.

16. همان مدرك, ج125/19.

17. همان مدرك, ج294/19.

18. همان مدرك, ج293/19.

19. همان مدرك, ج527/18 ـ 528.

20. همان مدرك, ج142/19.

21. همان مدرك, ج145/19.

22. همان مدرك, ج343/17.

23. همان مدرك, ج181/19.

24. سوره بقره, آيه223.

25. سوره طلاق, آيه6.

26. در اين باره نگاه كنيد به جواهر الكلام, ج273/13.

27. ((وسائل الشيعه)), ج192/15.

28. همان مدرك, ج191/15.

29. همان مدرك, ج180/15.

30. همان مدرك, ج177/15.

31. همان مدرك, ج178/15.

32. ((المبسوط)) سرخسى, ج81/26.

33. ((شرح كتاب النبل و شفاء العليل, ج15, بخش اول18/.

در گردشگري جنسي و سفر به مكان‌هاي هيجان‌انگيز، افراد محدوديت‌هاي موجود در منازل خود را نخواهند داشت. در شهرهاي خارجي، مردان امكان همه نوع سوءاستفاده و بدرفتاري با زنان و دختران را به روش‌هايي كه در كشورهاي خودشان بسيار خطرناك و يا پردردسر است، خواهند داشت.

چكيده گسترش سريع و روزافزون شبكه اينترنت، به تبليغات صنعت گردشگري جنسي به ويژه جهت ساكنان اروپاي غربي و آمريكا، رونقي دوچندان بخشيده است. در اين تبليغات خدماتي نظير تورهاي جنسي، فاحشه‌خانه‌ها و سفارشات اينترنتي زنان روسپي در كشورهايي نظير تايلند، فيليپين و كوبا ارائه مي‌شود.

بي‌شك در اين وضعيت، علاوه بر گسترش قاچاق زنان و كودكان، ضربات سنگيني بر حقوق انساني زنان و كودكان وارد شده و آنها را به يك كالاي جنسي جهت مردان هوسران گردشگر، تبديل نموده است. مبلغان تورهاي جنسي، اندام‌ها و جنسيت زنان را در كل كره خاكي و از طريق شبكه اينترنت به حراج مي‌گذارند. اين شبكه، ارتباط بين‌المللي جهت فروش زنان در يك بازار جهاني و به ويژه جهت مردان كشورهاي صنعتي به وجود آورده است. در دو سال گذشته، امكانات چندرسانه‌اي (صوت و تصوير) به شبكه اينترنت افزوده شده كه تبدل رنگ، گرافيك، عكس، انيميشن، صدا و تصاوير متحرك را ممكن نموده است.

اين ويژگي‌هاي پرشور و نوين اينترنت، به رشد سريع منافع تجاري در بخش‌هاي گوناگون شبكه منجر گرديده است كه در اين ميان «صنعت سكس» يكي از پيشگامان در استفاده از اين ويژگي‌هاست. تبليغات ويژه تورهاي جنسي، فاحشه‌خانه‌ها و استريپ‌بارها (بارهايي كه در آن افرادي كاملاً برهنه مي‌شوند). به سهولت و بدون كمترين محدوديتي در شبكه اينترنت ارائه مي‌گردد. چند مثال را مرور مي‌كنيم: اتاق‌هاي گفت‌وگوي اينترنتي، امروزه به مكاني جهت تبادل اطلاعات در توصيه‌ها براي گردشگري‌هاي جنسي و يافتن زنان روسپي در كشورهاي مختلف تبديل شده است. اطلاعاتي نظير چگونگي سفر، قيمت‌ هتل‌ها، شماره تلفن‌ها، كرايه تاكسي‌ها، قيمت مشروبات الكلي، قميت خدمات جنسي ارائه شده و انواع آن را به راحتي مي‌توانيد در اين اتاق‌ها بيابيد. تصاوير مستهجن اين سفرها نيز در دسترس همگان است.

در تابستان 1995 يك مرد آمريكايي، براي اولين بار «تورهاي جنسي» به مقصد جمهوري دومينيكن را در شبكه اينترنت تبليغ نمود. اين تور 4 روزه با همراهي يك راهنما جهت ارائه اطلاعات كاربردي در مورد چگونگي يافتن و ارتباط با زنان روسپي و همچنين يافتن گروه‌هاي عياشي ارائه مي‌شد. اين تورها با سكس دهاني توسط يك زن جذاب كه از سوي راهنماي تور انتخاب مي‌شد، همراه بود و يا در تبليغات مربوط به «تعطيلات جنسي» در كاستاريكا كه با ارائه راهنماي گردشگري (زنان روسپي بومي) همراه بود، با طولاني شدن زمان تور امكان تعويض راهنماها نيز ممكن بود. شوهاي مبتذل سكسي نيز در تايلند به يكي از بخش‌هاي مهم گردشگري تبليغ شده در اينترنت بدل شده است. از تصاوير زنان كاملاً عريان نيز در اين تبليغات استفاده مي‌شود.

در يكي از تبليغات مربوط به سفر به فيليپين، كه با ارائه تصوير يك زن همراه است، وي از شما دعوت مي‌كند كه جهت ديدن فيليپين با وي همراه شويد! در اين تبليغات از آن كشور به عنوان مكاني جذاب و هيجان‌انگيز نام برده شده است. در اين تبليغات به اختصار به وجود زنان روسپي در همه جاي كشور و با ارائه ليست قيمت آنان اشاره شده است. به نظر مي‌رسد همه حرف‌ها پيرامون عشق، زناشويي كودكان دور مي‌زند.

در تبليغاتي ديگر، ارائه يك راهنماي مؤنث اختصاصي جهت اين تورها تبليغ شده است. در اين تبليغات اشاره شده كه كليه دستمزدها بايد به مدير تور و نه زن پرداخت گردد، اما پرداخت انعام فراموش نگردد! و يا گفته مي‌شود كه اين زنان به سن، ظاهر و ثروت شما توجهي نخواهند كرد. در تبليغي ديگر با ارائه ليستي مصور از زنان مختلف، آدرس‌هاي آنان به خريداران فروخته مي‌شود. همه اين تبليغات براي سودآوري فاحشه‌خانه‌ها و هتل‌ها و مشروب‌فروشي‌هاي نيز مفيد خواهند بود.

در سفارشات اينترنتي دختران برخلاف آنچه كه به عنوان يافتن همسر در كشورهاي ديگر تعبير مي‌شود، اكثر مردان پس از سفر به آن كشورها و ازدواج با آن دختران، آنان را ترك مي‌كنند. در گردشگري جنسي و سفر به مكان‌هاي هيجان‌انگيز، افراد محدوديت‌هاي موجود در منازل خود را نخواهند داشت. در شهرهاي خارجي، مردان امكان همه نوع سوءاستفاده و بدرفتاري با زنان و دختران را به روش‌هايي كه در كشورهاي خودشان بسيار خطرناك و يا پردردسر است، خواهند داشت. براي تعدادي از مردان، جذابيت بانكوك به دليل وجود دختران بسيار جوان و روش‌هاي شبيه به برده‌داري در آن است.

در تبليغات اينترنتي سفر به بانكوك، به رضايت مرداني كه پيش از اين به تايلند سفر كرده‌اند، اشاره شده است. نيروهاي پرقدرت تبعيض نژادي، آزار زنان، تسلط كشورهاي قدرتمند و استعمار اقتصادي در فروش زنان جذاب و شهواني متحد گرديده‌اند. اكثر مكان‌هاي توريسم جنسي در نيم كره جنوبي نظير تايلند و فيليپين سال‌هاي آغاز فعاليت خود را با تقاضاي مربوط به زنان روسپي توسط نظاميان اشغالگر آمريكايي آغاز نموده است و با ترك ارتش آمريكا، دلالان محبت (قوادان) و كارگزاران فعال در اين صنعت بازار جديدي را براي زنان تايلندي و فيليپيني جهت تورهاي نسي به مقاصد ژاپن و اروپا پيدا كرده‌اند.

سود فزاينده اين تورها نصيب شركت‌هاي فرامليتي، خطوط هواپيمايي، هتل‌ها و رستوران‌ها مي‌گردد. با تبديل روسپي‌گري به يكي از انواع گردشگري ويژه مردان، اين فعاليت‌ها به يكي از عوامل توسعه اقتصادي كشورهاي فقير بدل شده است. «صنعت گردشگري» همواره از سوي سازمان ملل متحد، بانك جهاني و گروه‌هاي مشاوره‌اي ايالات متحده به عنوان يكي از راه‌هاي ايجاد درآمد و بازپرداخت بدهي‌هاي خارجي كشورهاي فقير معرفي شده است. كشورها با تعيين سياست‌هاي گردشگري خود، مي‌توانند در صورت تمايل از گسترش روسپي‌گري به عنوان يك جنبه گردشگري حمايت نموده و يا از شكل‌گيري آن جلوگيري نمايند.

البته تعدادي از كشورها با اتكا به فروش اندام‌هاي زنان، به كسب درآمد روي آورده‌اند. با رشد صنعت سكس، زنان و دختران بيشتري در يك شهر و يا كشور به اين سو كشيده مي‌شوند تا به گردشگران خارجي فروخته شوند. در «بارهاي بانكوك» زنان و دختران اسم ندارند، بلكه شماره‌هايي بر لباس‌هاي تنگ و كوتاه آنان نصب شده است. مردان آنان را با شماره‌هايشان انتخاب مي‌كنند. آنها كالاهايي سكسي و قابل تعويض به معناي كامل كلمه هستند. در يك تخمين گفته شده است كه 10 درصد جمعيت مؤنث تايلند در صنعت سكس فعالند.

در مراكز توريسم جنسي، نظير بانكوك تقاضا براي زنان مورد استفاده در مراكز روسپي‌گري، از ظرفيت جمعيت بومي آن فراتر رفته و آنان قادر به تأمين زنان كافي جهت انجام تقاضاهاي گردشگري خارجي نيستند، لذا دلالان محبت و پااندازها به ساير كشورها به ويژه آنهايي كه بحران‌هاي سياسي، زنان را آسيب‌پذير و نيازمند نموده، روي آورده‌اند.

مقامات تايلندي تخمين مي‌زنند كه هم‌اكنون 20000 زن برمه‌اي در فاحشه‌خانه‌ها فعالند كه همه ساله به تعداد آنها افزوده مي‌گردد. هم چنين 10000 زن از كشورهاي مستقل مشترك‌المنافع و 5000 زن چيني نيز همه ساله به تايلند روي آورده مي‌شوند. مرداني كه از اين سايت‌هاي اينترنتي استفاده مي‌كنند، در يادداشت‌هاي خود به يكديگر، گردشگران را به بازديد از كشورهايي كه به سختي از فقر صدمه ديده‌اند، دعوت مي‌كنند. با كاهش درآمد سالانه، زنان مستأصل‌تر گرديده و در برابر روسپي‌گري، مقاومت كمتري نشان مي‌دهند و همچنين قيمت‌ها براي سكس با زنان روسپي هم پايين‌تر مي‌آيد.

مردان در اكثر موارد، درآمد ميانگين مناطق را به عنوان بخشي از اطلاعات عمومي در مورد هر كشور يا شهر خاطرنشان مي‌كنند. اين اطلاعات جهت توضيح و توجيه اينكه چرا زنان را مي‌توان به بهايي اندك در مقايسه با درآمد مردان كشورهاي صنعتي خريداري كرد، به كار مي‌آيد. با رشد توريسم جنسي، شهرها و كشورها بر اساس روسپي‌گري در سطح جهاني با بدنامي روبه‌رو مي‌شوند. هنگامي كه محيط سرشار از خودفروشي و قوادي گردد، همه زنان حاضر در محيط‌هاي بيروني به عنوان «روسپي» و همه مردان به شكل «قواد» ديده مي‌شوند.

در يكي از تبليغات اينترنتي كه از كوبا به عنوان مكاني جديد جهت خوشگذراني مردان اروپايي در منطقه كارائيب نام مي‌برد. يك مرد در گزارش خود از كوبا مي‌نويسد: «شما هر دختري كه بخواهيد مي‌توانيد داشته باشيد. فقط در برابر او در خيابان بايستيد و از آن زن بپرسيد كه آيا تمايل داريد با من بياييد و او خواهد آمد… هداياي كوچكي نظير لباس‌هاي زنانه يا عطر به همراه داشته باشيد تا با شما نظير يك سلطان برخورد شود».

يك توريست ديگر در مورد كوبا مي‌نويسد: «هر دختر غير مجرد كوبايي را مي‌توانيد داشته باشيد. اكثر آنها در مورد روسپي‌گري چيزي نمي‌دانند تا اينكه با يك توريست آشنا مي‌شوند. «همچنين مرد ديگري در مورد اينكه چگونه يك دختر كمتر از 12 ساله را براي سكس در بانكوك بيابيد چنين مي‌نويسد: «به دنبال مردان قواد باشيد تا دختر مورد نظر خود را بيابيد. حتي اگر آن مرد نتواند به شما كمكي كند، مرد مناسبي را به شما نشان خواهد داد».

تبديل جنسيت زن به كالا جهت فروش به هر مردي، نجابت روحي و پاكي جسماني او را كه جزء حقوق پايه هر انساني است، از بين مي‌برد. روسپي‌گري، پايمال نمودن حقوق انساني زنان است. كليه مقالات ارايه شده در گردهمايي سازمان‌هاي غيردولتي و چهارمين كنفرانس جهاني زن در پكن، به اين مورد اشاره نموده‌اند كه يك نياز اساسي جهت پايان دادن به استثمار جهاني زنان و گردشگري جنسي احساس مي‌شود.

در قطعنامه كنفرانس مي‌خوانيم: «ما خواهان پايان دادن به تجاوزات جنسي و همه انواع استثمار جنسي و خشونت و آزار جنسي زنان و كودكان هستيم. ما همچنين خواهان پايان دادن به قاچاق زنان و كودكان به ويژه گردشگري جنسي هستيم».

تبليغات اينترنتي در مورد زنان روسپي در تورهاي گردشگري جنسي، باعث افزايش رفتارهاي اين چنيني مردان و همچنين برخورد روزافزون مردان با زنان به عنوان يك كالاي جنسي مي‌گردد. اينترنت، شبكه‌اي ارتباطي با سريع‌ترين رشد و فاقد قانونمندي است. اين يك رسانه ارتباطي سريع است كه مي‌تواند مخاطبانش را در هر نقطه دنيا و در عرض چند دقيقه بيابد. اين عوامل، شبكه اينترنت را به مكاني پررونق جهت قاچاق بين‌المللي زنان تبديل نموده است كه موجب توسعه‌ي تجارت جهاني سكس گرديده است. هنوز هم وارد شدن و توسعه‌ي صنعت سكس در اينترنت، به عنوان آسيب‌هايي قلمداد مي‌شود كه بر زنان وارد مي‌گردد. اولين آسيب اين است كه با استثمار جنسي زنان، حقوق انساني آنان، پايمال مي‌شود. كساني كه خواهان توقف اين خشونت‌ها عليه زنان و كودكان هستند، بايد در همه جنبه‌ها نظير حوزه‌هاي سياسي، اجتماعي، اقتصادي، محلي، ملي و بين‌المللي فعاليت نمايند تا دنيايي بسازند كه به مردان اجازه استثمار زنان و كودكان را ندهد

ترجمه: تينا چوبين

براساس گزارش منتشر شده از سوي دولت امريکا در زمينه تجارت انسان، ايران مقصد تجارت مردان، زنان و کودکان بمنظور کاراجباري، قاچاق جنسي و بهره کشي جنسي کشورهايي مانند افغانستان، تاجيکستان، آذربايجان، پاکستان،عراق، و ترکمنستان است.

ازسوي ديگر زنان و دختران خردسال ايراني براي بهره کشي جنسي و تجاري نيز به کشورهايي نظير افغانستان، پاکستان، امارات متحده عربي قاچاق مي شوند. ايران يک مرکز براي تجارت زنان بمنظوربهره برداري جنسي و تجاري و بردگي اجباري مي باشد. زنانِ ايراني به منظور خودفروشي اجباري و ازدواج اجباري، بهره برداري جنسي، بردگي، گدايي و کارسخت قاچاق مي شوند. طبق منابع غير دولتي، زنان و دختران ايراني به کشورهاي پاکستان، ترکيه ، کويت، قطر، اماراتِ متحدهِ عربي، فرانسه، آلمان و انگلستان جهتِ بهره برداري جنسي قاچاق مي شوند. منابع خبري گزارش مي دهند که روزانه 54 زن و دختر ايراني بين سنين16-25سالگي به پاکستان به منظور بهره بردارکشي جنسي فروخته مي شوند.

دولتِ ايران به طورِ قطع حداقلِ استاندارد جهتِ از بين بردن قاچاق جنسي را نمي پذيرد و هيچ تلاشِ قابل توجهي براي اين امر انجام نمي دهد. گزارشات موثق نشان مي دهند که مسئوولانِ ايراني معمولا قربانيان قاچاق جنسي را از طريق شلاق، حبس و اعدام مجازات ميک نند. فقدان دسترسي دولتِ آمريکا به ايران، منع جمع اوري اطلاعات کامل در مورد مشکل قاچاق جنسي حاکم در کشور و تلاش دولت جهتِ فرونشاندن اين قاچاق ، يک معضل مي باشد. با اين وجود منابع خبري گزارش مي دهند که دولتِ ايران در زمينِه حد اقلِ استاندارد براي محافظت از قربانيان قاچاق جنسي از طريق تعقيب و در بعضي موارد، اعدام قربانياني که نتيجه مستقيم قاچاق جنسي هستند، با شکست روبرو شده است. دولت بايد در جهتِ جلوگيري از مجازات قربانيان قاچاق جنسي و مجازات قاچاق کنندگان، يک طرج اجرايي تنظيم کند.

تعقيب

در طول دوره تهيه اين گزارش، ايران در زمينه تعقيب و مجازات مجرمان داد و ستد جنسي، پيشرفت چشمگيري نداشته است. در سال 2004 دولت مانِع از هر گونه اقدام جهتِ مبارزه با قاچاق جنسي شده است. مجازات تعين شده تحت اين قانون عموماً سنگين مي باشد. اغلب مجازات مرگ براي مجرمان قاچاق جنسي تعيين مي شود. دولت هيچگونه گزارشي در مورد مجازات يا محکوميت جرم قاچاق جنسي ارائه نداده است. ايران همچنين هيچگونه مدرک در مورد برخورد قانوني بامجرمان قاچاق جنسي ارائه نداده است. دولت بايد جهتِ افزايش تحقيقات، تعقيب، محکوم کردن و مجازات مجرمان قاچاق جنسي اقدامات قابل توجهي انجام دهد.
محافظت

دولتِ ايران امسال محافظت خود از قربانيان قاچاق جنسي را اصلاح نکرده است. بر اساسِ گزارش دولتِ ايران قربانيان روابط نامشروع که خود نتيجه مستقيم ناشي از داد و ستد جنسي هستند، را مجازات مي کند. اين قربانيان به دليل روابط نامشروع و بي بند و باري جنسي از قبيل زنا و روابط جنسي خارج از ازدواج بازداشت و مجازات مي شوند. اگرچه تعداد قربانياني که مجازات شده اند معلوم نمي باشد اما طبق گزارشهاي رسيده حتي تعدادي بچه در بين قربانيان قاچاق جنسي به چشم مي خورد که به دليل خودفروشي و زنا اعدام شده اند.

ديگر اينکه دولت به اين قربانيان هيچگونه راه حل قانوني که بتوانند به کشورهاي ديگر که با کيفر يا سختي روبرو شوند، پشنهاد نمي کند. دولت قربانيان را جهتِ کمک و همکاري با مجريان قانون جهتِ رسيدگي و پيگيري پرونده قاچاق جنسي، تشويق نمي کند. دولت 28 مرکز سلامتي را تحت نظرِ سازمان رفاهِ اجتماعي راه اندازي کرده است. اين مراکز جهتِ کمک رساني به دخترانه مجرد که از خانه فرار کرده اند و در معرضِ سواستفاده جنسي قرار ميگيرند تاسيس شده است. هر چند گزارش شده که دختران در اين مراکز بوسيله کارکنان مورد سواستفاده جنسي قرا مي گيرند. ايران بايد اقداماتِ سريع و چشمگيري جهتِ جلوگيري از مجازات قربانيان قاچاق جنسي و بهبود بخشيدن وضعِ اين قربانيان انجام دهد.
پيشگيري

در طول سالها ايران هيچگونه آمار که نشانگر پيشرفت در رابط با جلوگيري از قاچاق جنسي انجام شده گزارش نکرده است. ايران بايد تلاشهايي براي جلوگيري از داد و ستد جنسي افراد از طريق اصلاحِ مرزِ پاکستان و ديگر کشورهاي همسايه که کودکان و زنانِ ايراني به آنجا داد و ستد مي شوند، انجام دهد. مسئولان بايد همچنين تلاشهايي براي کنترلِ مسافران زنان و دختران ايراني انجام دهند که به کشورهاي خاورميانه جهتِ بهره برداري جنسي برده مي شوند. در پايان دولت بايد شورِاي عمومي را جهتِ هشدار به زنان و کودکانِ و مطلع ساختنِ آنها از خطرِ قاچاق جنسي تاسيس کند.

فــاطمــه بـــداغــي و مـــريــم احمــــديــه

چكيده:

در اين مقاله، بخشي از قانون مجازات اسلامي مورد تحليل و بررسي قرار گرفته است كه تعداد قابل ملاحظه‏اي از مرتكبين و قربانيان آن جرائم را زنان و جوانان تشكيل مي‏دهند. در اين راستا ضمن تحليل حقوقي مواد قانوني، موضوع در رويه محاكم نيز مورد مطالعه قرار گرفته است، لذا از برآيند مداقه در نظر و عمل، خلأها و كاستي‏‏ها‏ي اين مبحث كشف و راه‏كارهاي حل آن ارائه گرديده است.

شايان ذكر است كه اگر نواقص مربوط به جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي و عليه مصالح خانواده به خوبي شناخته و مرتفع گردد، مقابله با جرائمي مانند: قاچاق زنان، اشاعه روسپي‏گري، توزيع و توسعه اشيايي كه موجب ابتذال اخلاقي و فرهنگي جامعه است، سازمان يافته و از نظم خوبي برخوردار مي‏گردد.

واژگان كليدي:

عفت و اخلاق عمومي، اقدامات تأميني ، رابطه نامشروع، جرائم جنسي، مجازات‏ها‏‏ي بدني، فعل حرام، خانواده.

نزديكترين عنوان حقوقي در زمينه انحرافات اجتماعي و هنجارشكني‏هاي قانوني كه زنان و خانواده را تحت تأثير قرار مي‏دهد،“جرائم عليه خانواده” مي‏باشد كه به معناي اعم آن مشتمل بر جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي و جرائم عليه مصالح خانوادگي مي‏باشد. “جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي” كيان و بقاء خانواده را تهديد مي‏كند و “جرائم عليه حقوق و تكاليف خانوادگي” روابط داخلي افراد خانواده را مورد هتك قرار مي‏دهد.

اين گروه از جرائم به يك جهت از زير مجموعه‏هاي “جرائم عليه خانواده” مي‏باشد؛ زيرا افزايش اين جرائم گرچه اجتماع را متأزر و مسئولين انتظامي و قضايي جامعه را به جاي اهتمام به امنيت اموال و نفوس مردم، به مقوله اعراض و عفت عمومي متوجه مي‏نمايد، ولي بطريق اولي خانواده‏ها را در رنج قرار مي‏دهد. پيامدهاي اين گروه از جرائم، اولاً: سلامت اخلاقي و رواني جوانان جامعه را تهديد مي‏كند؛ ثانياً: ارتباط مقدس خانوادگي را بين زوجين يا فرزندان و والدين سخت تهديد مي‏كند.

خطر فروپاشي خانواده در اثر ارتكاب جرائم عليه عفت عمومي توسط هريك از اعضاي خانواده بسيار جدي تر از ساير جرائم، است زيرا خانواده‏ها چه بسا اعضاي خود را به دليل ارتكاب جرائم مالي، خلاف يا جرائم غيرعمدي جاني و … طرد نكنند، ولي در برابر جرائم حيثيتي به احتمال قريب به يقين طرد مي‏كنند؛ مثلاً دختري كه مرتكب يك نوبت فرار از منزل مي‏شود و دستگير مي‏گردد يا مرد زن داري كه به سبب رابطه نامشروع دستگير مي‏شود، احتمال طرد شدنش از سوي خانواده بسيار جدي تر از مردي است كه به سبب صدور چك بلامحل متواري و تحت تعقيب يا زنداني است.

بنابراين ضرورت پرداختن به اين موضوع مبتني بر چند دليل مي باشد:

اولاً: از نظر حقوقي در مباحث جزاي اختصاصي، فصول مربوط به “جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي” مورد مداقه كافي قرار نمي‏گيرد. چنانچه در درس جزاي اختصاصي دانشكده‏هاي حقوق، اين فصول قانون، محجور است و تحولات قانونگذاري در اين زمينه تا حدود زيادي دور از نقد و بررسي قرار گرفته است.

ثانياً: از نظر اجتماعي گسترش اشكال جرائم فوق به نحو مخاطره آميزي مشهود است. گرچه به لحاظ كمّي نمي‏توان اين جرائم را داراي عدد و رقم بالايي در ايران دانست، ولي با توجه به اينكه پيشرفت تكنولوژي ارتباطات در خدمت شيوع انواع اشكال مجرمانه فوق بوده و در سطح بين المللي بسيار مؤثر مي‏باشد و نيز همين امر نيز سبب شده كه مرزهاي “بايدها” و “نبايدهاي” اخلاقي و به دنبال آن “جرائم” و “افعال آزادانه و مختارانة حقوق شهروندان” (با توجه به شيوع اشكال خطرناك مجرمانه) بهم ريزد؛ لذا نگرشي دوباره به اين موضوعات جهت تبيين “مرزها” و “حريم‏هاي” مجاز و ممنوعه ضروري مي‏نماياند. به عنوان مثال گسترش پديده “قاچاق زنان جهت بهره كشي جنسي” از جرائم نوين است. گرچه بردگي انسان، سابقه طولاني دارد، ولي با توجه به اينكه بسياري از شبكه‏هاي ماهواره اي، تجهيزات اينترنتي در حال حاضر موضوع فوق را حمايت مي‏كنند، ممنوعيت اين امر و حرمت آن چه بسا مورد تشكيك قرار مي‏گيرد. از سوي ديگر “سودآور بودن” آن تناسب جرم و مجازات‏ها‏‏ي قديمي را منتفي مي‏نمايد. چنانكه گفته مي‏شود در حال حاضر قاچاق زنان و صنعت سكس بسيار سودآورتر از قاچاق اسلحه است.

ثالثاً: از يك سو جرم شناسي بخش قابل توجهي از مجرمين جرائم خلاف عفت و اخلاق عمومي را زنان و جوانان تشكيل مي‏دهند و اهميت زنان در تربيت نسل آينده و تأمين سلامت اخلاقي نسل بعد بر هيچ كس پوشيده نيست و از سوي ديگر بخش قابل توجهي از قربانيان اين جرائم را نيز “زنان و دختران جوان” تشكيل مي‏دهد؛ لذا يكي از مقوله‏هاي حمايت از زنان، تبيين و تصحيح قوانين در مقوله جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي مي‏باشد، زيرا در صورتي كه مجازات‏ها جنبه تأميني و تربيتي خوبي دربر داشته باشد، در اصلاح بزهكاران زنان كه اتفاقي به اين منجلاب كشيده شده اند، مؤثر مي‏شود، منجر به پيشگيري از تكرار جرم مي‏شود، البته اگر زنان به حمايت قانوني از خسارات معنوي و جاني كه در اين گروه جرائم برايشان وارد مي‏شود ايمان داشته باشند، زمينه فرورفتن در منجلاب جرايم فوق برايشان كاسته مي‏شود. چه بسيار ديده مي‏شود، زناني كه از سر ناداني و بد روزگار وقتي براي اولين بار قرباني تعديات اخلاقي و جنسي مي‏شوند به حمايت قانون و دستگاه قضايي پناه آورده ولي در اثر دفاع غيرصحيح و ناتواني از اثبات بيگناهي خود عامل مجازات و بي آبرويي خويش مي‏شوند. به نظر يكي از نويسندگان “بسياري از زنان و دوشيزه گان همين كه مورد تهديد مرد متجاوز قرار مي‏گيرند به علت ترس از عواقب وخيم، مغلوب او شده و بدون هيچگونه مقاومت تسليم وي مي‏شوند.”

رابعاً: رشد برخي از خرده فرهنگ‏ها در بين جوانان و زنان در اجتماع فعلي ايران زنگ خطر افزايش جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي است كه به بعضي از آنها اشاره مي‏شود: افزايش شاخص‏هايي مثل سنت گريزي، فرهنگ گريزي، احساس تنهايي و بيگانگي اجتماعي، كاهش گرايش‏هاي مذهبي و اخلاقي و گرايش به تجملات و خوشگذراني طيفي است كه از يك سو بزهكاران و مجرمان در آن قرار دارند كه به جرائمي چون تجاوز به عنف، روابط نامشروع، زنا و … دست مي‏زنند و از سوي ديگر جواناني هستند كه در حاشيه نشيني فرهنگي قرار داشته و رفتارهايي در قالب خرده فرهنگ‏هاي معارض از خود بروز مي‏دهند. بدلباسي و بدحجابي، استفاده از نوارهاي ويدئويي، برنامه‏هاي تلويزيوني و شبكه‏هاي ماهواره از مصاديق آن رفتارها مي‏باشد.

بنابراين با توجه به تحولات اجتماعي و دگرگوني اشكال جرايم مطروحه بخشي از ناهنجارها و كژي‏هاي اخلاقي و اجتماعي، اعمال مجرمانه اي است كه قانونگذار در زمان تبيين قوانين مربوطه از آنان اطلاع نداشته يا اصولاً چنين اعمالي وجود نداشته اند، لذا مجازات‏هاي مقرر در قوانين متناسب با اين پديده‏هاي مجرمانه نيست و همچنين هدف مجازات كه اصلاح و بازدارندگي مجرم مي‏باشد، از وجود آن قوانين تأمين نمي‏شود. اين تحقيق بر مبناي چنين تئوري در اين جهت گام برمي‏دارد كه خلأهاي موجود را عنوان نموده تا ضرورت پژوهش‏هاي فقهي در زمينة تعيين مجازات‏هاي شرعي در جرايم نوين خود را بارزتر نشان دهند.

تعاريف

جرائم عليه خانواده

جرائم عليه خانواده عبارت است از: كليه اقداماتي كه عليه حقوق قانوني خـانواده صورت مي‏گيرد، جرائمي كه كيان و بقاء خانواده يا قداست آن را خدشه دار مي نمايد (از قبيل: زناي محصنه و زنان با محارم)؛ جرائمي كه حفظ، حيثيت و شئون خانوادگي را مورد تهديد قرار مي دهد، (از قبيل: افتراء و قذف؛ اشاعه اكاذيب و زناي به عنف)؛ جرائمي كه استواري روابط خانوادگي را متزلزل مي‏نمايد، (مثل ترك انفاق) و جرائمي كه در نسب، توالد و تناسل آنها تأثير منفي مي‏گذارد، (مثل: عدم ثبت نام والدين واقعي در اسناد و مدارك) چنانچه مشهود است در تعريف فوق چهار حيطه از جرائم مورد توجه قرار گرفته است.

جرائم جنسي

مقصود از جرائم جنسي معناي عامي است كه ارتباطات جنسي طبيعي يا غيرطبيعي مانند: زنا، همجنس بازي، جريحه دار كردن حياي جنس ديگري تعريض به عفت و حياي ديگران و حتي ارتكاب عمل جنسي مشروع در حضور ديگران را در برمي‏گيرد.

جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي

تعريف جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي شامل اقداماتي است كه اخلاق و عفت عمومي را جريحه دار مي‏كنند لذا عبارتند از: جرائمي كه كيان و بقاء خانواده را تهديد نموده و موجب اشاعه منكرات و مفاسد اجتماعي در جامعه مي‏باشد.

«عفت در لغت بمعناي پرده پوشي، پرواپيشگي، پاكدامني، پارسايي و بلندطبعي برداشت مي‏شود». يكي از ابعاد عفت رفتاري «عفت جنسي» است كه در فرهنگ اسلامي داراي جلوه‏هاي ذيل است:

1ـ پرهيز از نگاه آلوده؛

2ـ خلوت نكردن با نامحرم؛

3ـ نداشتن تماس بدني؛

4ـ پرهيز از خودارضايي و آميزش نامشروع؛

5ـ نداشتن تجلي تحريك آميز در مجامع؛

6ـ واسطه نشدن براي فحشاء؛

7ـ گريز از عوامل تحريك آميز.

جرائم عليه مصالح خانواده با جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي رابطه عموم و خصوص من وجه دارند؛ بدين سان بخشي از جرائمي كه عليه عفت و اخلاق عمومي مي‏باشد، جرائم عليه خانواده هستند، مانند: جرائم ناشي از روابط نامشروع، ولي بخشي از جرائم عليه خانواده خارج از جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي است، مانند: ترك انفاق يا جرائم عليه نسب و تناسل و توالد و برخي از جرائم عليه عفت عمومي و اخلاق عمومي از جرائم عليه خانواده محسوب نمي‏شود، مانند: دايركردن قمارخانه يا محل براي شرب خمر كه بطور مستقيم از گروه “جرائم عليه خانواده” نيست.

سابقه قانونگذاري

سابقه قانونگذاري، مقررات مربوط به اين بخش از جرائم، تحت عنوان “هتك ناموس و منافيات عصمت” مندرج بوده است كه در سال 1312، عنوان آن اصلاح شده و در ذيل فصل پنجم قانون مجازات عمومي و با عنوان “در جنحه و جنايات بر ضدعفت و اخلاق عمومي و تكاليف خانوادگي” آمده است.

پس از پيروزي انقلاب اسلامي مقررات مربوط به اين گروه از جرائم و مجازات‏ها در قانون تعزيرات است كه تحت عناوين: فصل هجدهم، جرائم ضدعفت و اخلاق عمومي و فصل نوزدهم، جرائم بر ضد حقوق و تكاليف خانوادگي آمده است. البته بايد توجه داشت كه تمام جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در قانون مجازات اسلامي در اين بخش جمع نگرديده است، زيرا بخشي از اين گروه جرائم در بخش حدود و حتي ديات نيز موجود مي‏باشد.

تحليل و بررسي موادي از قانون مجازات عمومي

مباني اساسي كه در اين فصل از جرائم مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و براساس آن تقسيمات، مجازات‏هاي متفاوتي تعيين شده بود به شرح زير مي‏باشد:

اولاً: عمل منافي عفت يا منجر به هتك ناموس مي‏شود يا منجر به هتك ناموس نمي‏شود.

ثانياً: در هر يك از دو صورت فوق، نيز دو حالت مفروض است؛ يا عمل مجرمانه با عنف است يا بدون عنف مي باشد كه به تناسب اين چهار حالت، مجازات‏ها متفاوت مي‏شود. عمل هتك ناموس به عنف شديدترين مجازات و عمل غير از هتك ناموس و بدون عنف كمترين مجازات را در برداشت و در اين ميان علل مشدده جرم و ميزان تشديد مجازات به طور دقيق تصريح گرديده است. (موضوع مواد 207 و 208 قانون مجازات عمومي)

ثالثا: قانونگذار در ماده 212 قانون همچنين به داشتن رابطه نامشروع توسط زنان شوهردار و و مردان زن دار نيز توجه خاص نموده و براي آنها تعيين مجازات شده است.

رابعاً: در ماده 209 قانون با توجه به پيش بيني انجام عمل منافي عفت به عنف، مقدمات اين فعل كه مي‏توانست به صورت مخفي كردن يا ربودن دختر به قصد عمل منافي عفت يا ازدواج همراه با اكراه باشد را در نظر گرفته شده بود.

خامساً: از آنجا كه زمينه تحقق جرائم فوق، اشاعه فحشا و منكرات مي‏باشد در مواد 214،213 و 211 قانون، تشويق و تسهيل براي فحشا، دايرنمودن، اداره نمودن فاحشه خانه و اجير نمودن براي آن عمل را مورد توجه قرار داده و مجازات حبس و جريمه پيش بيني شده بود. شقوق و اشكال مختلفي كه در تشويق و تسهيل در امر فحشا در اين مواد درنظر گرفته شده است، گرچه استقرائي بوده و چه بسا تمامي اشكال افعال مجرمانه را در برنمي‏گيرد، ولي مصاديق آن كاملاً روشن بوده و جاي هيچ ابهامي را در تعيين رقم مجازات باقي نمي‏گذارد.

سادساً: در اواخر اين فصل، مجازات كسي را كه به ناروا يكي از اتهامات مربوط به اين دسته از جرائم را وارد نمايد، تعيين مي‏نمايد. در اين قانون، مجازات شروع به جرائم فوق، از قبيل جرم عقيم نمودن و تأمين خسارات ناشي از جرم (در مواد 213و 212، 208 مكرر) نيز تصريح گرديده است.

سابعاً: مجازات تعيين شده، غير از يك فقره حبس دائم در خصوص لواط يا هتك ناموس به عنف يا محارم با اقرباي سببي تا درجه سوم يا اقرباي نسبي تا درجه اول، ده سال حبس يا كمتر از آن مي‏باشد. پس نوع مجازات از تنوع كافي برخوردار نيست و بالاترين رقم آن نيز جزء در يك فقره كه حبس دائم است، حبس زير ده سال مي‏باشد.

بنابراين از بررسي مواد قانون مجازات عمومي بدست مي‏آيد:

1- تعريف هتك ناموس و عمل منافي عفت در خود قانون تصريح نشده است كه يكي از علل آن احتمالاً پرهيز از مناقشه غيرشرعي بودن عناوين و مجازات‏هاي فوق است، زيرا مقنن مواد قانون مجازات عمومي را با ترجمه و اقتبـاس از قـوانين سـاير كشـورها و بدون توجه به فقه جزائي شيعه تدوين نموده است.

2- ضوابط و علل تشديدكننده مجازات تصريح شده است، لذا رقم مجازات‏ها تا حدود زيادي تعيين گرديده و اختيار قاضي در اين زمينه محدود گرديده است.

3- مجازات جرائـم لـواط، قـوادي و ازالـه بـكارت با مـوازين شرعي مغايرت دارد.

4- استفاده از اقدامات تأميني و تربيتي دراين فصل از جرائم موردتأكيد قرارنگرفته است، اگرچه در قانون اقدامات تأميني و تربيتي مصوب سال 1339در ماده (6)درخصوص زناني كه به تكدي يا ولگردي يا قوادي مشغول بوده يا از راه فحشاء امرارمعاش مي‏كنند، كار كردن در مؤسسات، كارگاه‏هاي صنعتي و كشاورزي پيش بيني شده بود و نيز درخصوص مؤسسات يا مراكزمربوط به اعمال منافي عفت درماده(15)، تعطيلي مؤسسه راپيش بيني نموده بود.

5- دادگاه در ميزان خسارات وارده ناشي از جرائم، هيچ ضابطه دقيقي كه در قانـون ملحـوظ باشـد در نظـر نگرفته و فقط مبلغ حداقل آن در قانون تعيين شده است.

6- مجازات‏هاي بدني در اين جرائم وجود ندارد.

7- تقاضاي فحشاء ممنوع نشده و مجازاتي براي آن تعيين نشده است.

8- تشويق و تسهيل فحشاء يا فراهم آوردن فساد در صورتيكه “عادتاً” انجام شود، مستحق مجازات بوده و طبيعي است با انجام يكبار آن “عادت” احراز نمي‏گردد.

9- جرائم مذكور در اين فصل با رضايت مجني عليه مختومه نمي‏شود و از جرائم عمومي محسوب مي‏شود.

10- ارتكاب علني اعمال منافي عفت كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي گردد، نيز در قانون مجازات عمومي پيش بيني شده و براي آن رقمي از مجازات تعيين گرديده است.

11- ادله اثبات جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي هيچ خصوصيتي ندارند و مانند ساير دعاوي كيفري با شهادت شهود، اقرار مجرم، امارات قضايي، قانوني و غيره قابل اثبات مي‏باشند.

تحليل مواد قانون مجازات اسلامي

در جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي

قانونگذار اسلامي پس از پيروزي انقلاب اسلامي به پيروي از شرع انور، تقسيم بندي جرائم را به حدود، قصاص، ديات وتعزيرات تغيير داد و بدين وسيله تقسيم بندي جرائم را از «جنحه و جنايت و خلاف» به طور ضمني منسوخ نمود. جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي بخشي در قانون حدود و بخشي در ديات و قسمت ديگري در قانون تعزيرات پيش بيني شده است كه به شرح ذيل مطرح مي گردد:

الف) در قانون حدود به اين جرائم اشاره نموده است كه عبارتند از: زنا، لواط، قوادي، تفخيذ، مساحقه، قذف، شرب خمر؛

ب) در قـانـون ديـات به اين عنـوان از جرائم اشاره شده كه عبارتند از: از بين رفتن قدرت جنسـي مرد يا قطـع آلت جنسي مرد يا زن و از بين رفتن بكارت زن؛

ج) مواردي كه در قانون تعزيرات پيش بيني شده است عبارتند از: رابطه نامشروع به غير زنا، ارتكاب علني فعل حرام، ارتكاب علني عملي كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود كه شامل: داير يا اداره كردن محل فساد، تشويق مردم به فساد و فحشاء، تجارت و خريد و فروش اشيايي كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي گردد و داير كردن مركز قمار، قمار بازي، ساختن و خريد و فروش و نگهداري و وارد كردن مشروبات الكلي و آلات قمار، ولگردي و خدمت كردن در ميكده يا قمارخانه مي‏باشد.

الف) حدود

مهمترين مشخصات جرائم جنسي در قانون حدود عبارتند از:

1- تعاريف جرائم دقيق مي‏باشد، به نحوي كه انطباق فعل ارتكابي با عنوان مجرمانه بسيار قانونمند است.

2- رقم مجازات و نوع آن مشخص شده، به نحوي كه اراده قاضي به هيچ وجه در آن دخالتي ندارد.

3ـ ادله اثبات جرائم فوق به نحو خاص مقرر گرديده است. در مواد 74 و 68 در مبحث زنا و مواد 117 و 114 در مبحث لواط، اثبات اين دو جرم را بوسيله شهادت چهار شاهد و چهار مرتبه اقرار، ممكن دانسته است. در ماده 105 اثبات جرائم حق اللهي و حق الناسي بوسيله علم قاضي (حاكم شرع) ممكن است و همچنين در ساير جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در بخش حدود اثبات آن با دو شاهد و دو مرتبه اقرار تصريح گرديده است. البته با توجه به اينكه ادله اثبات اين جرائم بايد از ضريب اطمينان بالايي برخوردار باشد، ثابت نمودن جرائم حدي فوق بويژه زنا و لواط بسيار نادر مي‏باشد، لذا اين سؤال باقي است كه آيا كاربرد امارات قضايي و قانوني ، معاينات پزشكي و نظريه كارشناس در بخش اين جرائم در حدود مي‏تواند مستند صدور حكم باشد يا خير؟

4ـ تكرار و تعدد جرائم مذكور در فصل حدود تصريح شده و از قواعد عمومي خارج گرديده است.

5ـ در مجازات‏هاي جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي در حدود فقط مجازات‏هاي بدني (رجم، قتل، شلاق) وجود دارد؛ مجازات حبس و جريمه مطلقاً وجود ندارد و تنها در دو مورد، تبعيد براي قواد و مرد متأهلي كه قبل از دخـول و بعـد از انعقـاد عقـد نكاح مرتكب زناي محصنه شود، پيش بيني گرديده است.

ب) ديات

در فهرست جرائمي كه در كتاب ديات در خصوص جرائم جنسي احصا شده است، شايد تنها عنوان موجود، در جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در جامعه مي‏باشد، ازاله بكارت است؛ اعم از اينكه ازاله بكارت ناشي از زناي به عنف يا زناي بدون عنف يا رابطه نامشروع بغير از زنا يا اصولاً بدون وقوع جرم محقق شده باشد. متأسفانه حكم قضيه از نظر مجازات يا تأديه خسارت در قانون حدود روشن نشده است، تنها در يك ماده از قانون ديات بطور ضمني “مهرالمثل” را در ازاي ازاله بكارت مطرح نموده است، لذا به طور روشن دو سؤال مطرح مي‏گردد:

1ـ اگر ازاله بكارت ناشي از وقوع بزه باشد، آيا در صورت رضايت طرفين به جرم، دعوي تأديه خسارت يا مطالبه ديه از زن پذيرفته مي‏شود؟

2ـ آيا حكم به زناي غيرمحصنه، براي زن با حكم به نفع او براي ارش البكاره قابل جمع است؟

نظرياتي كه در فقه شيعه در اين باره مطرح است، بشرح ذيل مي‏باشد:

در اكثر موارد، فقها ازاله بكارت را در ضمن بحث كنيز و نيز ساير آسيب‏ها مانند «افضاء» و «بريده شدن شفرتين» آورده و بحث مستقل ازاله بكارت بندرت ديده شده است. در كتب فقهي در مورد مجازات ازاله بكارت ناشي از رابطه نامشروع با اكراه زن، برخي فقها معتقدند كه فقط مهرالمثل تعلق مي‏گيرد. به اين دليل كه با دخول، بكارت زائل شده و مهرالمثل به زن تعلق گرفته و زيادتر از آن جايز نيست. برخي ديگر از فقها علاوه بر مهرالمثل به پرداخت ارش البكارت در مقابل جرم فوق معتقد هستند با اين تفاوت كه برخي جمع بين مهرالمثل و ارش البكارت را لازم مي‏دانند، برخي بنابر احتياط، جمع بين مهرالمثل با ارش البكارت را قائل شده اند؛ اما در رابطه نامشروع بدون اكراه و با رضايت زن، استحقاق هيچ چيز ندارد، زيرا خودش باغي است. اما در خصوص رابطه نامشروع با زن غيرباكره نيز برخي فقها در صورت اجبار قائل به پرداخت مهرالمثل به وي مي‏باشند (بدون اينكه فرقي با باكره باشد) و در صورت مطاوعه زن ثيب براي وي هيچ چيزي قائل نشده اند، زيرا باغي است. اگر چه بعضي پرداخت ارش البكارت را در اين مورد ساقط ندانسته اند.

در آثار فقها ديه براي ازاله بكارت ديده نشده است، جز در مورد كنيز كه عشر قيمت كنيز تعيين شده است و اگر كنيز غيرباكره باشد، نصف عشر به او تعلق مي‏گيرد. به نظر مي‏رسد با توجه به اينكه تعدد اسباب، موجب تعدد مسبب مي‏شود، از آنجا كه مهرالمثل در مقابل تفويض بضع است، براي ازاله بكارت هم ارش البكارت قرار مي‏گيرد. از باب نمونه دو مورد از اختلاف آراء محاكم ذكر مي‏گردد:

در يك مورد دختري كه مرتكب زنا شده و به عنف وي ثابت نشده بود، ارش البكارت تعيين شده و در پرونده ديگري با اين استدلال كه زنا بدون عنف بوده براي دختر ارش البكارت تعيين شده بود.

همچنين در پرونده يكي از شعبات ديوان عالي كشور در مورد زناي به عنف به طفل پنج ساله و نه ساله، خردسال مشاهده شده كه حكم دادگاه بدوي، پرداخت “توأمان مهرالمثل و ارش البكارت” به هريك از مجني عليها را نقض نموده است و چنين استدلال كرده است كه با ازبين رفتن بكارت طبق گواهي پزشكي قانوني مهرالمثل به عهده متهم ثابت مي‏شود، ولي اضافه نمودن زائد بر آن در صورتي صحيح است كه پزشك افضا را نيز تصريح نمايد كه در اين صورت ديه ثابت مي‏شود و در غير اين صورت فقط ضامن مهرالمثل مي‏باشد و به پارگي‏ها ارش تعلق مي‏گيرد ولي نه ارش البكارت، نتيجه اين كه اجمالي بودن قانون در اين موضوع منجر به اختلاف آراء محاكم مي‏باشد.

ج) تعزيرات

روش قانونگذار در تدوين اين فصل از جرائم با الهام از قانون مجازات عمومي‏ بوده است با اين تفاوت كه عناويني از جرائم خلاف اخلاق و عفت عمومي را كه در فصول ديات و حدود آمده است حذف نموده است. اين فصل شامل مواد637 تا 641 ق.م. ا. مي باشد.

رابطه نامشروع به غير زنا

طبق ماده 637 ق.م.ا. در حال حاضر هرگونه رابطه نامشروع را اعم از اينكه در عالم حقيقت رابطه تام جنسي باشد و با ادله شرعي مصرحه زنا ثابت نشود يا هر نوع رابطه جنسي و غيرجنسي نامشروع بين زن و مرد در صورتي كه علقه زوجيت وجود نداشته باشد، در حيطه و قلمرو اين ماده قانون قرار مي‏گيرد. نكته قابل تأمل در اين ماده اين است كه رابطة نامشروع و عمل منافي عفت تعريف نشده و حتي مقيد به رابطه جنسي هم نشده است؛ شايد از روح قانون به نظر برسد منظور مقنن از رابطه نامشروع به غير زنا در ماده 637 فقط “رابطه جنسي” باشد، ولي عدم تصريح در قانون منجر به آن مي‏شود كه “هرنوع رابطه نامتعارف اعم از اينكه ارتباط جنسي يا مقدمات ارتباط جنسي باشد يا اصلاً رابطه جنسي نباشد، مشمول اين ماده قرار گيرد. يكي از شارحين قانون مجازات اسلامي در اين خصوص مي‏نويسد: “عمل منافي عفت همان برآورده شدن تمايل جنسي زن از مرد يا مرد از زن به صور مختلف است، مشروط به اينكه به مواقعه ختم نشود”. يا “هر نوع رابطه جنسي غيرمتعارف بين زن و مرد نامحرمي كه از نظر شرع و قانون جايزنيست،” اما در ذكر مصاديق روابط غيرجنسي مواردي از قبيل خلوت نمودن، سينما رفتن، مسافرت رفتن، مكالمه تلفني زن شوهردار با مرد نامحرم و يا شب نشيني رفتن را نيز در اين زمره وارد مي‏كنند. آنچه از رويه محاكم نيز بدست آمده، چنين است: هرنوع رابطه جنسي اعم از رابطه تام كه ادله شرعي زنا بر وقوع آن جمع نمي‏شود، ولي قرائن بر وقوع آن بسيارند، تا مقدمات روابط جنسي، ارتباط جزئي مثل گفتگو با نامحرم به طور پنهاني از مصاديق اين ماده محسوب مي‏شود. اين اشكال نه به حقوقدانان وارد است و نه بر قضات، بلكه اولاً و با لذات متوجه قانون است، زيرا بدون تعريف دقيق،“هر نوع رابطه نامشروع” را قيد نموده اند، به ويژه اينكه قلمرو “نامشروع” در قوانين موضوعه و شرع نيز منطبق بر هم نيست، مثلاً: خلوت نمودن در شرع بين زن و مرد، حرام است ولي در قوانين موضوعه كيفري در هيچ موردي به چنين فرضي تصريح نشده است و تفسير موسع قوانين كيفري نه مطلوب است و نه به صلاح حقوق مردم و جامعه. همين مسئله در جمع قضات طرح گرديده است و اكثريت قضات معتقدند: “خلوت با نامحرم از مصاديق ارتباط نامشروع نيست و عنصر قانوني ندارد و صرف خلوت نمودن، خارج از شمول ماده 637 قانون مجازات اسلامي است، اما چنانچه از خلوت، ارتباط نامشروع و ساير مصاديق تمثيلي مندرج در ماده 637 احراز گردد، قابل مجازات است؛ ولي اندكي عقيده دارند: خلوت با نامحرم در صورتي است كه از اوضاع و احوال طرفين احراز گردد، مجالست آنها با يكديگر به قصد التذاذ است و دليل معقول و منطقي براي حضور آنان در يك محل به صورتي كه عنوان خلوت بر آن صدق كند موجود نبوده و عرفاً نيز اقدام آنان مذموم بوده و قابل توجيه نباشد از مصاديق ارتباط نامشروع بوده و مشمول ماده 637 قانون مجازات اسلامي است».

در مجموع به نظر مي‏رسد، اين ماده سطح وسيعي از اعمال ارتكابي توسط متهمين را پوشش مي‏دهد و احراز برائت متهم از چنين روابطي تقريباً غيرممكن است، از سوي ديگر تعيين رقم مجازات كمتر از حد زناي غير محصن يعني كمتر از صد ضربه شلاق براي جرائمي بسيار متفاوت و بعضاً بسيار بدتر از زناي فرد با فرد به هيچ وجه عادلانه بنظر نمي‏رسد. مانند: ارتكاب عمل جنسي يك زن با چند مرد؛ از سوي ديگر برخي از اعمال ارتكابي توسـط متهميـن اصـولاً به درجه اي ازقباحت عرفي و اجتماعي نمي‏رسند كه لازم باشد، مقنن و جامعه قضايي، خود را درگير اثبات جرم و مجازات متهم نمايد، مانند: گپ زدن با نامحرم، حضور در كلاس‏هاي خصوصي با معلم مرد بدون نظارت اغيار،خريد از مغازه دربسته توسط زن و …

از جمله مواردي كه در روابط نامشروع به غير از زنا، با توجه به متون فقهي مشمول تعزير مي‏گردد، در زير جامه يا ملحفه قرار گرفتن دو مرد يا دو زن يا يك مرد است كه در بعضي احاديث حتي مجازات آن را تا صد ضربه شلاق دانسته اند. نهايتاً چنانچه انجام چنين مجازاتي به دليل حدي بودن آن جايز نباشد، بالاترين مجازات قبل از حد، يعني نود و نه ضربه شلاق را براي اين افراد قرار داده اند و شدت عمل در اين زمينه به اين جهت است كه احتمال چنين عملي را نشانه اي بر جرم زنا مي دانند.

اما در اعمال ارتكابي ديگر، در متون فقهي بعضاً به مواردي اشاره كرده اند كه دامنه مجازات آن جــرائم به تناسب جرم ها متغير مي باشد. لذا لازم است ضمن احصا جرائم تعزيري در روابط نامشروع به غير از زنا، مجازات‏هايي تعيين شود كه جنبه تأديبي براي مجرم داشته و با آن مجازات متنبه گردد.

به نظر مي‏رسد برخي از اعمال ارتكابي با قرائن و امارات و بررسي علمي صحنه جرم و مدارك كارشناسي به رابطه تام جنسي بين زن و مرد ولو متأهل و واجد شرايط احصان اشعار دارد كه با توجه به ادله شرعي زنا در مقوله زنا قابل اثبات نبوده و قاضي ناگزير آن را در ورطه ماده637 وارد نموده در اين حال رقم مجازات به هيچ وجه براي مرتكب هشدار دهنده، مخاطره آميز و اصلاح كننده نخواهد بود؛ چه بسيار مجرمين جرائم فوق كه با سوابق و پيشينه كيفري با سودهاي كلاني از ارتكاب اعمال منافي عفت بدست مي‏آورند و باكي از تحمل ضربات شلاق ندارند. در اين گونه موارد معمولاً قضات با جمع عناوين مجرمانه يا تكميل تعزير بوسيله تبعيد و غيره به استناد ماده 19 ق.م.ا. (مجازات‏هاي تكميلي) سعي مي‏كنند كه قضاوت عادلانه تري را رقم زنند.

يكي از انتقادات ديگر بر ماده637 ق.م.ا. اين است كه علل مشدده آن معلوم نيست، (مثل همسردار بودن زن يا مرد كه مرتكب رابطه نامشروع شده يا باكره بودن مجني عليه) در حالي كه همين علل در جرم زنا موجب تشديد مجازات است، ضمن اين كه تشديد مجازات در اين جرم با توجه به اين كه نمي‏تواند بيش از نود و نه ضربه شلاق تعيين نمود، (زيرا تعزير نمي‏تواند اشد از حد باشد) اشكال برانگيز است. بهر جهت در اين ماده بايد هم علل مشدده جرم احصا شود و هم تشديد مجازات و ميزان آن در قوانين تصريح گردد.

فعل حرام

طبق ماده 638 ق.م.ا. ‏«ارتكاب عملي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود». داراي مجازات است، اما شرايط اساسي كه افعال مرتكبين را مستوجب مجازات مي‏كند، آن است كه از يك سو افعال ارتكابي، علني و در مرئي و منظر عموم باشد، اعم از اين كه عمل حرام باشد،(شق اول ماده) و يا حرام نباشد، (شق دوم ماده)؛ و از سوي ديگر عمل ارتكابي موجب جريحه دار شدن عفت عمومي باشد، به عنوان مثال روزه خواري عمل حرام است كه اگر در مرئي و منظر عموم باشد و موجب هتك حرمت و جريحه دار شدن اخلاق و عفت عمومي باشد، با شق اول ماده 638 مجازات مي‏گردد، ولي اگر زن و شوهر قانوني در مرئي و منظر عموم يا معابر و اماكن عمومي يكديگر را ببوسند يا در آغوش بگيرند، گرچه مرتكب فعل حرام نشده اند، ولي بدليل جريحه دار شدن عفت و اخلاق عمومي طبق شق دوم ماده 638 قابل مجازات مي‏باشد. به متن ماده 638 نيز انتقادات زيادي وارد مي‏باشد كه به قرار ذيل مطرح مي‏گردد:

اولاً: فهرستي از افعال حرام كه قابل مجازات دنيوي مي‏باشد، طبق هيچ يك از قوانين، منتشر نشده است و اكثريت قضات نيز قضات مأذون هستند؛ لذا با وضع ماده638، قانونگذار اختيار تفسير موسع قانون را به عهده قاضي گذاشته است و هيچ ضابطه اي در اين راستا به وي ارائه ننموده است.

ثانياً: ماده 638 برخلاف اصول «برائت»، «اباحه» و «قبح عقاب بلابيان» مي‏باشد، زيرا قانونگذار به قضات امر كرده است، افعالي كه حرام نيستند، بلكه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي‏ مي‏شوند را خود احصا نموده، تشخيص داده و مجازات مي‏نمايد، در حاليكه محتواي بسياري از اصول مسلم فقهي و حقوقي با اين روش در قانونگذاري مغايرت دارد، لذا اين احتمال وجود خواهد داشت كه قضات با تفسير و استنباط شخصي خود از عرف، شمار نامحدودي از رفتارها را به دليل تعارض با عفت عمومي مشمول اين ماده دانسته و قابل مجازات بدانند.

ثالثاً: چه بسا اعمال غيرحرامي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود، ولي چون به نظر قاضي چنين نرسيده، مجازات نمي‏شود.

رابعاً: برفرض اينكه قضات قادر به استنباط احكام شرعي از منابع بوده و بتوانند مصاديق فعل حرام يا افعال غير حرامي را كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است را تعيين كنند با توجه به اختلاف استنباط بين فقها اجراي اين استنباط‏ها در محاكم قانوني كشور منجر به تشتت آرا و تبعيض بين مردم است؛ چه بسا ممكن است از نظر يك قاضي عملي موجب جريحه دار شدن عفت عمومي نباشد و از نظر قاضي ديگر چنين باشد.

خامساً: روشن نبودن مصاديق افعالي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است، در مرحله دستگيري و تعقيب مجرمين توسط ضابطين دادگستري نيز قطعاً موجب اختلاف در شيوه و روش برخورد خواهد بود. به عنوان مثال مواردي مشاهده مي‏شود كه افرادي نوارهاي موسيقي مبتذل با صداي بلند پخش كرده اند و هيچ مأمور انتظامي يا پليسي به ايشان تذكري نداده و به دادسرا هدايت نشده‏اند، ولي در موارد معدودي هم ديده شده است كه اين افراد دستگير و به مجازات محكوم شده اند؛ لذا بايد اذعان نمود، تكليف مأمورين انتظامي نيز با شهروندان خاطي دچار يك سردرگمي، تبعيض و بي عدالتي مي‏شود.

داير و اداره نمودن مركز فساد؛ تشويق و تسهيل در فحشاء

در ماده 639 ق.م.ا. ظاهراً مجازات “سه جرم عليحده” در يك ماده تعيين شده است كه اين سه جرم عبارتند از: “داير كردن مركز فساد و فحشاء”، “اداره كردن مركز فساد و فحشاء” و “تشويق و تسهيل در انجام فساد و فحشاء” مي‏باشد.

1ـ3) “مركز فساد و فحشاء” به هر مكاني اطلاق مي‏شود كه در آنجا هر نوع جرائم و انحرافات جنسي صورت مي‏گيرد. نكته قابل تأمل آن است، كه آيا مركز فساد محلي است كه هريك از جرائم زنا، لواط يا جرائم موضوع مواد 637 و 638 در آن اتفاق مي‏افتد؟ يا صرفاً به محلي اطلاق مي‏شود كه جرائم جنسي در آن به وقوع مي‏پيوندند؟

ثمره عملي اين بحث آن است كه در پرونده‏ها ي منكراتي گاه ديده مي‏شود، محلي را كه صرفاً محل ارتكاب جرائم جنسي است كشف مي‏كنند و گاه مجرميني را از مجالس پارتي يا شب نشيني يا حتي مراسم‏هاي عروسي كه افعال حرامي مانند: پخش موسيقي مطرب، اختلاط زن و مرد و … و هر فعل حرام ديگري غير روابط جنسي در آن به وقوع مي‏پيوندد را دستگير مي‏نمايند و قضات محاكم با تطبيق ضمني اين اماكن (به ويژه اگر اين اماكن طبق گزارشات نيروي انتظامي براي چنين مجالسي اختصاص يافته باشد) طبق مفاد ماده 639ق.م.ا. تعيين مجازات مي‏نمايند. گرچه اين روش با اصل تفسير مضيق قوانين كيفري تناقض دارد. روشن است كه ابهامات مواد پيشين به اين ماده نيز سرايت نموده است.

2ـ3) نكته قابل توجه ديگر در عناوين مجرمانه اين ماده آن است كه“دايركردن”، “اداره كردن” و “تشويق مردم” هر سه عناويني از “جرم مستمر” مي‏باشند و هيچ يك از جرائم فوق، طبق ضوابط حقوق جزاي عمومي با يك بار تحقق نمي‏يابد، يعني استفاده براي يك بار از يك محل موجب تحقق عنوان مركز فساد، يا دايركردن آن نخواهد بود و حداقل دو بار بايد چنين عملي تكرار شود. (البته با مقايسه اين ماده با ماده 211 قانون مجازات عمومي معلوم است كه حذف قيد عادتاً، (چون مفهوم جرم از جرائم مستمر مي‏باشد)، نتيجه اي نبخشيده است.

3ـ3) مفهوم بند «ب» ماده 639ق.م.ا. و طبق ضوابط حقوق جزاي عمومي و با توجه به مدلول بند (1) ماده 43 ق.م.ا. از مصاديق معاونت در جرم ايجاد فساد و فحشاء مي‏باشد، چنانچه اگر متن ماده 639 در تعيين رقم مجازات فوق نبود، طبق ماده 726 ق.م.ا. رقم مجازات تعيين شده بايد حداقل مجازات جرم ارتكابي باشد. توجه به اين نكته لازم است كه تشويق به فساد، هم شامل معاونت در جرم ارتكاب فساد، هم معاونت در جرم داير نمودن يا اداره نمودن مركز فساد مي‏تواند باشد؛ البته معلوم است كه معاونت در جرم ارتكاب فساد، نيز مي‏تواند باشد، زيرا موجبات فعل مجرم را فراهم مي‏كند و چون معاونت در جرم دايركردن يا اداره مركز فساد مي‏تواند باشد كه اداره كننده يا دايركننده مركز براي انجام مقصود، خود نياز به واسطه‏هايي داشته و اين واسطه‏ها نقش معرفي كننده به مركز يا قواد را ايفا كنند.

بنابر اين با توجه به هر يك از دو تحليل فوق “معاونت در جرم” در اين خصوص عنوان مصرحه قانوني پيدا نموده و مجازات آن تعيين شده است، استناد به ماده 726 مجاز نيست، زيرا تعيين حداقل مجازات براي معاون طبق قاعده كلي آن ماده با توجه به تصريح در بند (3)، ماده 43 ق.م.ا. ممكن نيست، زيرا هرگاه قانونگذار براي معاونت درجرم، مجازات خاص تعيين نمايد، ديگر اعمال مقررات كلي (موضوع ماده 726) مجاز نخواهد بود. (در يكي از آراء محاكم استناد به ماده 726 در تعيين مجازات رؤيت شده است)

4ـ3) يكي از مشكلات ماده 639 در عبارت انتهاي بند «ب» ماده 639 نهفته است، زيرا كه عبارت “فراهم نمودن موجبات فساد” عنواني اعم از داير نمودن، اداره نمودن، تشويق نمودن و ذكر اعم بعد از اخص در قانونگذاري آن هم بدون هيچ قيدي، مفيد فايده نيست، جز اينكه مجريان قانون را به اين سمت سوق مي‏دهد كه بنابر سليقه و برداشت خود اعمال ارتكابي را از عنوان اخص و مجازات اشد دايرنمودن و اداره نمودن، به عنوان اعم و مجازات اخف‏ “فراهم نمودن موجبات فساد” تفسير كنند.

5ـ3) يكي از اغماض‏هاي عجيب قانونگذار در اين ماده در خصوص‏ “محل و مركز فساد” به تحقق رسيده است، درآنجا اشعار دارد “مركز مربوطه بطور موقت” با نظر دادگاه بسته خواهد شد. باتوجه به ماده 10 ق.م.ا. كه بايد دادگاه، تكليف اشياء و اموال مكشوفه كه دليل يا وسيله جرم بوده يا از جرم تحصيل شده يا حين ارتكاب استعمال يا براي استعمال اختصاص داده شده است را تعيين نمايد تا مسترد، ضبط يا معدوم شود، اين ماده تخفيف ويژه اي براي اين مراكز قرار داده است، زيرا با ذكر تعطيل موقت، اغيار از دايره خارج شده است و تعطيل دائم، ضبط و مصادره مركز فساد، غيرقانوني خواهد بود. (در يكي از آراء محاكم كه به استناد ماده10 به ضبط و مصادره يك محل فساد، حكم صادر شده بود، حكم در دادگاه تجديدنظر به استناد متن ماده شكسته شده است). البته بديهي است كه بين اين دو ماده تعارض عام و خاص وجود دارد و در مقام حل تعارض بايد قائل شد كه ماده 10 با ماده 639 تخصيص خورده است، ولي اين روش به هيچ وجه مدلل نمي‏باشد و صلاح آن بود كه تكليف مركز فاسد با شقوق مختـلف آن مثـل مالكيت دايـركننده يا مستـأجر بودن و … صريحاً معلوم مي‏شد.

6ـ3) يكي از نكات ديگر مندرج در اين ماده، موضوع جمع عناوين مجرمانه، تعدد عناوين مجرمانه و اعمال مقررات ماده 47 ق.م.ا. است، چنانكه داير كننده در صورتي كه اداره كننده محل باشد و همچنين تشويق به ارتكاب فساد، توسط مردم نمايد، سه عنوان مجرمانه در وي جمع شده است و براي وي بايد سه مجازات تعيين شده و با توجه به اين كه عناصر مادي افعال مجرمانه فوق متفاوت است، طبق قاعده تعدد مادي بايد مجازات‏هاي مجرم، جمع شود و چنين دقتي در احكام محاكم كمتر ملحوظ است و قضات، عدم تعريف دقيـق جرائم و افعال مجرمانه در قانون را با تخفيف در مجازات‏ها، جبران مي‏كنند.

7ـ3) قانونگذار لازم بود، مجازات دوشق (الف) و (ب) را بطور جداگانه تعيين مي‏نمود به ويژه اينكه شق (الف) ماده يعني داير نمودن مركز فساد مهم تر و مسبب جرائم ديگر است، لذا بايد رقم مجازات آن دقيق تر معلوم مي‏شد، يا حداقل روشن مي‏نمودكه حداكثر مجازات مربوط به كدام متهم مي‏باشد، زيرا در آرا محاكم مشاهده شده در خصوص ايجاد مركز فساد به هيچ كسي بيشتر از سه سال حبس داده نشده است.

8ـ3) تبصره اين ماده جمع مجازات حد و تعزير در فعل واحد را تجويز نموده است كه اين امر بر خلاف ضوابط كلي مي‏باشد. يكي از محققين در اين باره مي‏نويسد «فراهم ساختن موجبات فساد، طبيعتاً مفهوم مرتبط نمودن و جمع نمودن را در خود دارد. به علاوه مصداق اجلاي فساد، فحشا زنا و لواط است كه در ماده 135ق.م.ا. تمهيد براي انجام آن را به عنوان قوادي مستوجب حد (75ضربه شلاق) شناخته شده است. در واقع، عمل واحد هم مشمول ماده 103 قانون تعزيرات (ماده 639ق.م.ا.) و هم ماده 135 ق.م.ا. شده كه سبب و تعارض ميان حدود و تعزيرات مي‏شود و مجازات تعزيري در اينجا اشد از مجازات “حدي” عنوان شده كه انتخاب مجازات اشد در اين مورد دليل ندارد، زيرا قاعده تعدد معنوي در ماده 46 قانون مجازات اسلامي ناظر به تعزيرات بوده و به حدود و تعزيرات مجتمعاً ارتباطي پيدا نمي‏كند. اگر نظريه جمع بين دو عنوان و در واقع جمع مجازات‏هاي مذكور در ماده 103 و 135 (منظور ماده 639و135) باشد، يعني به تعبير ديگر، قوادي هم موجب حد و هم موجب تعزير مي شود كه نمي‏توان مبناي فقهي و دليل موجهي بر آن اقامه نمود، زيرا افزودن مجازات بيشتر از حد بدون جهت مشروع شناخته شده، غيرشرعي است. بهرحال اين تعارض بايد حل شود و قاعده اي هم براي رفع آن در قانون مجازات در دست نيست، مگر اين كه قوادي را از شمول ماده 103 قانون تعزيرات خارج دانسته و راهكاري جز اين نيست كه عنوان اخف را براي فرد اعلاي بزه انتخاب نمود؛ بي‏ترديد در مورد حدود بايد به نصوص تمكين و از آن تبعيت نمود ولي اين ناهماهنگي در قانون بايد حل شود كه نمونه‏هاي ضعيف تر يك جرم، مجازات شديدتر از فرد برجسته و اعلاي همان جرم نداشته باشد.”

سه نكته قابل بررسي در اين برداشت وجود دارد:

اولاً: معلوم نيست، مجازات شلاق اخف از مجازات حبس باشد، زيرا تكليف اين موضوع كه مجازات‏هاي بدني شديدتر است يا مجازات حبس، معلوم نشده است. زيرا به اوضاع و احوال متهمين و وضعيت آنان مجازات مي‏تواند، متفاوت باشد، چنانكه ممكن است، براي يك فردي سه ماه حبس بسيار آسان تر از هفتاد و پنج شلاق يا براي ديگري تحمل شلاق، آسان تر از يك سال حبس باشد، لذا قانونگذار با عدم تعيين حدود، تشديد مجازات‏ها عدم اعلام مجازات‏ها‏ي شديد و خفيف، موجبات اجمال در قوانين را فراهم آورده است.

ثانياً: اگرچه بر اساس قواعد به نظر مي‏رسد، جرائم حدي اهم از جرائم تعزيري است، ولي اهميت جرائم تعزيري در موارد بسياري در نحوه تقنين قوانين جمهوري اسلامي كمتر از جرائم حدي نيست.

ثالثاً: جمع مجازات تعزيري و حدي بايد طبق قاعده اي روشن در قانون مجازات اسلامي در نظر قرار گرفته و تعيين تكليف شود و معلوم گردد كه از قاعده جمع مجازات يا مجازات اشد پيروي خواهد كرد. در حال حاضر محاكم در بسياري موارد طبق تبصره همين ماده به جمع مجازات حدقوادي و حبس اقدام مي‏نمايند.

توسعه كالاهاي مغاير با عفت عمومي

طبق ماده 640 ق.م.ا. عنصر مادي اين جرم “تجارت”، “توزيع”، “به نمايش گذاشتن”، “نگهداشتن براي تجارت و توزيع”، “وارد كردن”، “صادر كردن”، “كرايه دادن”، “منتشر كردن”، “تشويق يا ترويج به استفاده از اشيائي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است” مي‏باشد. در خصوص عنصر مادي اين جرم “صرف نگهداري” جرم نيست؛ لذا اگر كسي نوار مبتذل يا تصوير مبتذلي را براي خود نگهداري مي‏كند، نمي‏تواند مورد تعرض قرار گيرد، مثلاً: اگر در ضمن بازرسي از منزل يا اتومبيلي نوار يا تصوير مبتذل متعلق به خود فرد كشف شود، با اين ماده منطبق نيست، زيرا نگهداري براي توزيع و تجارت جرم است ولي اگر از دست فردي كه شغل خريد و فروش نوارهاي مبتذل را دارد، تعداد زيادي نوار مبتذل كشف شود، نگهداري براي تجارت تحقق يافته و جرم محرز مي‏شود.

در اين خصوص وحدت رويه نيز موجود مي‏باشد كه متن آن به شرح ذيل است:(645ـ23/9/1378)

نظر به اينكه بر طبق ماده 640 ق.م.ا.(تعزيرات مصوب 1375) كه بموجب ماده 729 همان قانون كليه مقررات مغاير با آن شده، نگهـداري طرح، نقـاشي، نوار سينـما و ويدئو يا بطور كلـي هرچيزي كه عفـت و اخلاق عمومي را جريحه دار نمايد در صورتي كه به منظور تجارت و توزيع باشد، جرم محسـوب مي‏شـود، بنابرايـن صـرف نگهـداري وسائـل مزبور در صورتي كه تعداد آن معدّ براي امر تجاري و توزيع نباشد، از شمول ماده 640 قانون مذكور خارج بوده و فاقد جنبه است.

نكته ديگر آنكه اين جرم از جرائم مقيد محسوب مي‏شود، زيرا قصد نتيجه يعني ارتكاب عنصر مادي جرم به قصد جريحه دار شدن عفت عمومي بايد در فعل مجرمانه وجود داشته باشد. لذا در اين جرم بايد علاوه بر قصد و سوءنيت عام، سوءنيت خاص يعني جريحه دار شدن عفت عمومي نيز باشد؛ در صورتي كه سوءنيت خاص مي‏توانست مانع جدي در تحقق اركان اين جرم باشد، ولي قانونگذار با تصويب قوانين خاصي مانند: ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصي كه در امور سمعي و بصري فعاليت‏هاي غيرمجاز مي‏نمايند، مصوب 1372 و مواد 9 و 8 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره مصوب 1373 دو تغيير ايجاد نمودند:

1ـ جرائم موضوع اين ماده را به “جرم مطلق يا جرم ساده” سوق داده و جنبه رواني جرم را تخفيف داده و سوءنيت خاص آن را حذف كرده است، يا به اصطلاح سوءنيت مجرمين را مفروض پنداشته است.

2ـ رقم مجازات‏هاي مربوط به دست اندركاران اين اشيا كه موجب ابتذال اخلاقي مي‏شود را بطور خاص و مورد به مورد تعيين و تشديد نموده است، حتي بند (الف) ماده 3 قانون فوق الذكر، مجازات «افساد في الارض» را پيش بيني نموده كه به هيچ وجه صحيح نيست، زيرا در جرم محاربه و افساد في الارض بايد از اسلحه استفاده شود و در اين جرائم افساد بوسيلة سلاح نيست؛ پس افساد في الارض به معناي قانوني و شرعي تحقق ندارد، تا مجازات آن را حمل بر موضوع نمائيم. اما مشكل حقوقي آن اين است كه باتوجه به اخيرالتصويب بودن قانون مجازات اسلامي (1377 و 1375) و مقدم بودن قوانين خاص مقدم مصوب (1373 و 1372) آيا خاص مقدم بر مخصص عام مؤخر مي‏باشد، يا اينكه خاص مقدم، منسوخ است؟

طبق قواعد عمومي، حقوقي و فقهي خاص مقدم، منسوخ نمي‏گردد، ولي آيا به قوت خود باقي است يا خير، نيز محل ترديد است. به نظر مي‏رسد با توجه به قصد مقنن در تصويب قانون مجازات اسلامي كه پس از پايان مهلت آزمايشي قانون، قانونگذار، قانون مجازات اسلامي را منجمله تأييد و تصويب نموده است و نيت منسوخ نمودن قوانين خاص قبلي را نداشته است. گرچه با توجه به ماده 729 و الغاء كليه قوانين مغاير (مصوب سال 1377) منسوخ شمردن قانون خاص نيز از نظر حقوقي بعيد به نظر نمي‏رسد.

در اين زمينه به اين سؤال كه “كسبه اي كه در امور سمعي و بصري فعاليت دارد چنانچه وسايل سمعي و بصري مبتذل و مستهجن در مغازه خود داشته باشد عنوان قانوني و استناد قانوني آن چيست؟ مغازه دارهاي ديگر با داشتن وسايل مذكور چه حكمي دارند؟

اكثريت قضات چنين پاسخ دادند:

چنانچه صرفاً بمنظور نگهداري باشد، حكم مربوط به نگهداري از تجهيزات ماهواره، نسبت به آنها جاري مي‏شود.

اقليت ايشان چنين پاسخ دادند:

كسبه اي در امور سمعي و بصري فعاليت دارند، چنانچه آثار سمعي و بصري مستهجن و مبتذل با رعايت تعاريف مذكور در تبصره 5 بند «الف» ماده 3 و تبصره 1 ذيل بند «ب» ماده 3 قانون مجازات اشخاصي كه در امور سمعي و بصري فعاليت‏هاي غيرمجاز مي‏نمايند، مصوب 22/11/1372 براي تجارت و توزيع در مغازه خود نگهداري نمايند با توجه به قسمت اخير بند (1) ماده 640ق.م.ا. قانون مجازات اسلامي مصوب 2/3/1375 به مجازات حبس از سه ماه تا يك سال و جزاي نقدي از يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال و تا هفتاد و چهار ضربه شلاق يا به يك يا دو مجازات مذكور محكوم خواهند شد و با عنايت به عبارت «هركس» مندرج در صدر بند (1) ماده 640 ق.م.ا. همين مجازات براي مغازه دارهاي ديگر هم كه آثار سمعي و بصري خلاف عفت و اخلاق عمومي را براي تجارت و توزيع نگاهداري نمايند كه اعمال خواهد شد و مستند صدور حكم مجازات هم بند (1) ماده 640 ق.م.ا. است، زيــرا به موجب ماده 729 اين قانون كليه قوانين مغاير با آن ملغي اعلام شده است.

به هرحـال وضـع مـاده 640 و ساير مواد قانوني در حيطه اشياء و ابزار جريحه دار كننده عفت عمومي به سبب آن است كه اين عوامل زمينه ساز و مهياكننده انحرافات اخلاقي مي‏باشند. در بسياري از مراكز فساد و فحشاء كه كشف شده است، نوار، سي دي و فيلم‏هاي صوتي و تصويري مبتذل و جود دارد. شايد شدت قباحت جرائم موضوع اين ماده در حد استفاده و نگهداري صرف به شدت ساير جرم‏ها نباشد ولي قطعاً توزيع، تكثير، تجارت و توليد اين امكانات به منظور ايجاد انحرافات اخلاقي و توسعه فساد در ميان جوانان بسيار مؤثر مي‏باشد.

مزاحمت تلفني

طبق ماده 641 ق.م.ا. ايجاد مزاحمت از طريق تلفن را داراي حكم خاص اعلام نموده است. در صورت عدم وجود اين ماده نيز ايجاد مزاحمت براي مردم با مواد ديگري مثل ماده 618 قابل رسيدگي مي‏باشد و همچنين اگر بوسيله تلفن جرايمي ديگر مثل تهديد، فحاشي، افشاي سرّ صورت گيرد، هريك با عناوين مربوطه قابل تطبيق و مجازات مي‏باشد و نوع وسيله در ارتكاب جرم نمي‏تواند مؤثر در مقام باشد به ويژه اينكه ممكن است، وسيله‏هاي غيرمخابراتي وسيله ارتكاب جرم مزاحمت باشد؛ ضمناً با توجه به وجود ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 ماده 14 قانون تأسيس مخابرات ايران مصوب 1364 كه ضمانت اجراهاي معقول و منطقي مثل قطع موقت يا دائم ارتباط تلفني وجود دارد، نيازي به ضمانت اجراي حبس نمي‏باشد. بنابراين بازنگري در قوانين جهت پيشگيري از انحرافات اعم از فردي و اجتماعي ضروري مي‏باشد تا با اجراي قانون از گسترش انحرافات جلوگيري شود.

ـ الهام، غلامحسين، ص 174.

ـ وليدي، ص 188.

ـ الذهبي، ص 6.

ـ الحر العاملي، ج18، باب10 من ابواب حد الزنا، ح2.

ـ نجفي، ج43، ص276.

ـ خميني، مسأله 5، ص 584.

ـ نتيجه مجرمانه، «يعني جريحه دار شدن عفت عمومي” علاوه از عنصر مادي جرم تحقق يابد تا جرم كامل باشد.

ـ اشرفي؛ اميري.

ـ عرفان، حسن، دو ماهنامه، حديث زندگي، مقاله عفت در انديشه، گفتار و رفتار.

ـ اشتري، ص31.

ـ نظيفي، عباس، پايان نامه دكتراي حقوق جزا، دانشگاه تربيت مدرس، 1373.

ـ نوري، ج18، باب 8 من ابواب الزنا.

ـ همان.

ـ ابن ادريس، ج3، ص 449؛ شيخ طوسي، ج3، ص 67.

ـ نوربها، ص 456؛ شامبياتي، ج 1، ص 279.

ـ وليدي، ص 216.

ـ ر.ك؛ كوراهي مقدم، كيانوش، ضمانت اجراي كيفري فعل حرام.

ـ شهيد ثاني، ج5، ص 131.

ـ همان.

ـ ابن ادريس، همان.

ـ شامبياتي، ج 1، ص 111.

ـ براي تعريف جرم مستمر ر.ك؛ نوربها، ص 258، شامبياتي، ج1، ص 276.

ـ ابن ادريس، ص 449؛ روحاني، ص154.

ـ امارات قضايي و قانوني در علم حقوق نشانه‏ها و علائمي است كه يا قانونگذار برحسب احتمالاتي كه براساس تجارب، اطلاعات و استقراء اجتماعي خود در امور وضع مي كند و يا قاضي، خود از خصوصيات هر دعوي بنفع اين يا آن طرف دعوي درمي يابد و ملاك حقانيت قرار مي گيرد.

ـ مرعشي شوشتري، سيدحسن، ص12.

ـ وليدي، ص 188.

ـ نوربها، ص 414 الي 409.

ـ امين صارمي، ص 182.

ـ علامه حلي، ص 683؛ محقق حلي، ص 1037. >

ـ شيخ مفيد:« مقنعه»، جامعة المدرسين قم، 1410هـ ق.

ـ نجفي، محمدحسين:« جواهرالكلام»، دارالكتب الاسلاميه، چاپ سوم، 1367.

ـ ر.ك؛ نوربها، رضا :«زمينه حقوق جزاي عمومي».

ـ شهيد ثاني، جبلي عاملي، زين الدين:« مسالك الافهام»، موسسه المعارف الاسلاميه، چاپ اول، 1413هـ ق.

ـ عــرفان، حسن، دو ماهنـامه:« حـديث زنـدگي»، مقـاله عفت در انديشه، گفتار و رفتار، ش6.

ـ شامبياتي، هوشنگ:« حقوق جزاي عمومي»، نشر ژوبين، 1380.

ـ خميني، روح الله:« تحريرالوسيله»، دارالكتب العلميه، اسماعيليان، قم.

ـ مجلسي، محمدباقر:« بحار الانوار»، موسسه الوفاء، چاپ دوم، 1403هـ ق.

ـ الهام، غلامحسين:« مباني فقهي و حقوقي تعدد جرم»، انتشارات مجد،1372.

ـ اميــن صــارمي، نــوذر:« انحـرافات اجتمـاعي و خـرده فرهنگ‏ها‏‏ي معارض»،چاپ اول،1380.

ـ اشرفي،مجتبي و اميري، غلامعلي: «مجموعه قوانين جزايي»، 1354.

ـ روحاني، صادق:« استفتانات قضايي».

ـ محقق حلي:« شرايع الاسلام»، انتشارات الاستقلال، تهران، چاپ دوم، 1409هـ ق.

ـ نوربها، رضا :«حقوق جزاي عمومي»، نشر دادآفرين،1380.

ـ كـوراهـي مقـدم، كيـانوش:«ضمانت اجراي كيفري فعل حرام»، پايان نامه دكتري، استاد راهنما، حبيب، محمدجعفر، دانشگاه تربيت مدرس، سال 1379.

ـ شيخ طوسي :«مبسوط»، مكتبه المرتضويه، حيدريه، تهران، 1387.

ـ شامبياتي، هوشنگ :«حقوق جزاي عمومي»، نشر ژوبين،1380.

ـ آيت الله مرعشـي شوشتـري، سيـد حسن:« مقـاله محـاربه و افسـاد في الارض»، مجله دادرسي، شماره9.

ـ وليدي، صالح:« حقوق جزاي اختصاصي».

ـ اشتري، بهناز:« قاچاق زنان و بردگي معاصر»، انتشارات انديشه برتر، چاپ اول، 1380.

ـ الحلي، ابن ادريس:« سرائر»، جامعة المدرسين، قم، چاپ دوم، 1410هـ ق.

ـ نـوري، ميـرزا حسيـن:« مستـدرك الوسايل»، موسسه آل البيت احياء التراث، چاپ اول، 1408هـ ق.

ـ عـلامه حلي، حسن بن يوسف:« قواعد الاحكام»، موسسه النشر الاسلامي، قم،چاپ اول، 1413 هـ ق.

ـ الحر العاملي، محمد بن حسن:« وسايل الشيعه»، بيروت، داراحياء التراث العربي.