از حقوق اولیه هر انسانی داشتن هویتی روشن وشفاف است و شناسنامه برگ هویت هر انسان است و شخص فاقد شناسنامه مانند كسیاست كه وجود ندارد.

صدور شناسنامه ، انتساب اولیه هر شخص را در طبقهاجتماعی او و اینكه پدر و مادر وی چه كسانی هستند و به كدام فامیل تعلقدارند را روشن می كند ، لذا پدر و مادر مكلفند به محض تولد كودك نسبت بهنامگذاری شایسته و اخذ شناسنامه برای فرزند خود اقدام نموده و به مولودجدید هویت ببخشند.

سازمان متولی صدور شناسنامه
سازمان ثبت احوال كه زیر مجموعه وزارت كشور میباشد موظف است وقایع حیاتی هر فرد اعم از ولادت ، ازدواج ، طلاق ، رجوع ،بذل مدت و وفات را ثبت و نسبت به صدور شناسنامه و تسلیم آن به متقاضیاقدام نماید.[1] بعد از صدور سند. سایر نهادها و سازمانها اعم از دولتی و یا خصوصی به‌ استثنای‌ سازمان‌ ثبت‌ احوال‌ کشور، دفاتر اسناد رسمی‌ ازدواج‌ و طلاق‌، نمایندگی‌های‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ در خارج‌ از کشور، اداره‌ تشخیص‌ هویت‌ و پلیس‌ بین‌الملل‌ و اداره‌ کل‌ انتخابات‌، حق‌ نقش‌ مهر و درج هیچ‌گونه مطلب و یا آثار دیگری روی شناسنامه را ندارند. بنابراین به استثنای اظهارات سازمان‌های منصوص در حدود قانونی، سایر مطالبی که توسط سایر اشخاص در حین صدور یا بعد از صدور شناسنامه در آن درج می‌شود از اعتبار سند رسمی برخوردار نخواهند بود.   [2]


کسی که مکلف به اعلام تولد طفل می­باشد ، می­تواند در حوزه دیگری غیر از حوزه­ئیکه طفل متولد شده آنرا طبق تشریفات اعلام دارد. و در این صورت باید مراتب به حوزه محل نامبرده نیز اطلاع داده شود تا در کلیه مستندات سجلی او درج گردد.    
[3]
سند سجلی عبارتست از سندی که مطابق مقررات قانونی ثبت احوال به ثبت رسیده و مندرجات آن رسمی و معتبر است.

- در هر محل، وقایع چهارگانه تولد، ازدواج، طلاق و وفات باید در دفاتر ثبت احوال طبق قانون ثبت شود.

- شناسنامه برگ رسمی است که هویت دارنده‌ی آن را می‌نمایاند و به وسیله‌ی ماموران مربوطه، مطابق دفاتر سجل احوال تنظیم و به صاحب آن داده می‌شود.
- طبق قانون، کلیه اتباع ایران باید دارای شناسنامه باشند.
[4]

ثبت ولادت

ولادت هر طفل در ایران ، اعم از اینكه پدر و مادرایرانی یا خارجی باشند باید ظرف مدت 15 روز از تاریخ ولادت به اداره ثبتاحوال و ولادت اطفال ایرانی مقیم كشورهای خارجی به كنسولگری محل اقامت ویا به نزدیكترین كنسولگری اعلام گردد و پس از اعلام ولادت اگر طفل ایرانیباشد شناسنامه­ای با مشخصات وی صادر و تحویل پدر و مادرش می شود و در صورتخارجی بودن طفل گواهی ولادت صادر و تحویل والدین كودك می گردد.

هر شناسنامه­ای دارای یك شماره مخصوص خواهد بودكه شماره شناسنامه شخص صاحب شناسنامه می باشد و این شماره باید در كلیهمدارك مربوط به ثبت احوال وی قید گردد و ثبت ولادت یا به گواهی پزشك یامامای رسمی یا به تصدیق مؤسسه­ای كه كودك در آنجا متولد شده و یا شهادت دوشاهد انجام خواهد شد.

اعلام ولادت و اخذ شناسنامه از طرف اشخاص زیر می باشد:

– پدر یا جد پدری.

–  مادر در صورت غیبت پدر.

–  وصی ، قیم ، امین.

–  اشخاصی كه قانوناً عهده دار نگهداری طفل می باشند.

–  متصدی یا نماینده مؤسسه ای كه طفل به آنجا سپرده شده است.
– صاحب واقعه كه سن او از 18 سال تمام به بالا باشد.
[5]

افراد مذکور در فوق به ترتیب ذکر نام برای اعلام واقعه تولد بر یکدیگر اولویت دارند. به این معنی که در صورت وجود پدر و انجام وظیفه از جانب او، مادر محق و مکلف به اعلام واقعه نمی‌باشد.
هر چند علی الاصول هر یک از افراد فوق می‌توانند به تنهایی اقدام به اعلام ولادت نمایند اما اگر‌ ازدواج‌ پدر و مادر طفل‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ باشد اعلام‌ ولادت‌ و امضای اسناد متفقاً به‌ عهده‌ پدر و مادر خواهد بود و هرگاه‌ اتفاق‌ پدرو مادر در اعلام‌ ولادت‌ میسر نباشد سند طفل‌ با اعلام‌ یکی‌ از ابوین‌ که‌ مراجعه‌ می‌کند با قید نام‌ کوچک‌ طرف‌ غایب‌ تنظیم‌ خواهد شد.
[6]
اشخاصی‌ که‌ در اعلام‌ ولادت‌ یا وفات‌ یا هویت‌ بر خلاف‌ واقع‌ اظهاری‌ نمایند به‌ حبس‌ از 91 روز تا یک‌ سال‌ و یا به‌ پرداخت‌ جزای‌ نقدی‌ از 200000 ریال‌ تا 1000000 ریال‌ و یا به‌ هر دو مجازات‌ محکوم‌می‌شوند.
[7]
افرادی‌ که‌ به‌ سن‌ 15 سال‌ تمام‌ می‌رسند باید ملصق‌ به‌ عکس‌ همان‌ سال‌ و اثر انگشت‌ و کلاسمان‌ انگشت‌نگاری‌صاحب‌ آن‌ باشد.همچنین شناسنامه‌ اولیه‌ باید در سی‌ سالگی‌ تمام‌ با عکس‌ همان‌ سال‌ صاحب‌ آن‌ تجدید شود.صاحب‌ شناسنامه‌ پس‌ از رسیدن‌ به‌ سن‌ سی‌ سال‌ مکلف‌ است‌ ظرف‌ مدت‌ یک‌ سال‌ برای‌ تجدید آن‌ مراجعه‌ نماید.
[8]

نکاتی ضروری از قانون ثبت احوال

- اگر اعلام­کننده مادر باشد ، نام خانوادگی مادر به طفل داده می­شود.

-          اگر ابوین طفل معلوم نباشند ، نام­خانوادگی فرضی برای کودک انتخاب می­شودو فرضی بودن نام و شناسنامه در آن منعکس نخواهد شد.

-   سیادت پدر از طریق شناسنامه به فرزند منتقل و در شناسنامه وی قید خواهد شد.

-  نام باید متناسب با جنسیت فرد انتخاب شود و معنی و مفهوم زیبایی داشته باشد به طوری که موجب هتک حیثیت مقدسات اسلامی ­نشود.
- تشرف پیروان ادیان و مکاتب دیگر به اسلام و سایر تغییرات مانند تغیر نام در اسناد سجلی ثبت می­شود.[9]

طفل پیدا شده: هر کسی طفلی را پیدا کند که نسبت او معلوم نباشد باید فوراً مراتب را اطلاع دهد . مأمورین مکلف هستند اطلاعاتی که راجع به آن طفل تحصیل شده است ضمن صورت مجلسی تدوین و صورت مجلس را به دفتر ثبت احوال ارسال دارند .

در صورت مجلس نامبرده باید نکات زیر ذکر شود:

1 – محلی که طفل در آنجا یافت شده.

2 – تاریخ پیداشدن طفل و سایر کیفیات مربوط به آن.

3 - تعیین اینکه طفل دختر است یا پسر و تشخیص سن تقریبی او.

4 - آثار و علائم مخصوصی که ممکن است در بدن طفل موجود بوده و باعث شناخته شدن او گردد.

5 – توصیف مختصر البسه و سایر اشیائیکه ممکن است با طفل یافته شده باشد.

6 – شخص یا بنگاهی که طفل به او سپرده می­شود.
7 – نامی که طفل به آن نامیده می­شود.
[10]
ثبت وفات

وفات هر شخصی اعم از ایرانی و خارجی و همچنینولادت طفلی كه مرده به دنیا آمده باید بلافاصله به اداره ثبت احوال اعلامگردد و مراتب فوق در مورد ایرانیان مقیم خارج به نزدیكترین كنسولگری اعلاممی شود و گواهی فوت به هر كس كه متقاضی باشد تسلیم می­گردد.

واقعه فوت باید به گواهی پزشك یا دو نفر شاهد باشد و مهلت اعلام فوت جهت اخذ گواهی ده روز از تاریخ فوت

می باشد .

ثبت ازدواج و طلاق

صاحبان دفاتر اسناد رسمی مكلفند وقایع ازدواج وطلاق و رجوع را در دفاتر مربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوالمحل اطلاع دهند . این وظیفه در خارج از كشور به عهده نزدیكترین كنسولگریمی باشد . اداره ثبت مكلف است كلیه وقایع ازدواج و طلاق و رجوع را در دفاترمربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوال محل اطلاع دهد . این وظیفهدر خارج از كشور به عهده نزدیكترین كنسولگری می باشد اداره ثبت مكلف استكلیه وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت و فسخ نكاح و تعدد زوجات را دردفاتر مربوطه منعكس و سپس به شناسنامه انتقال دهد.

ازدواج و طلاق زنی که در نامزدی جدا شده و هنوز باکره است در شناسنامه المثنیدرج نخواهد شد. افشاء اطلاعات مذكور در دفاتر ثبت احوال جز برای صاحب سندو مقامات قضایی و دولتی ممنوع است.

ابطال شناسنامه

ابطال شناسنامه فعلی و تقاضای صدور شناسنامه‌ی جدید باید متکی بر دلایل قانع کننده باشد. معمولا ابطال شناسنامه برای کم کردن سن صورت می‌گیرد و در این حالت، خواهان مدعی می‌شود که به عنوان مثال شناسنامه فعلی متعلق به برادرش است و والدین پس از فوت او، آن را باطل نکرده‌اند.
در این راستا باید شهودی معرفی شوند و از طرف دادگاه نیز مساله به پزشکی قانونی برای تشخیص صحت ادعا ارجاع می‌شود.
پزشکی قانونی با تشریح وضعیت فیزیکی شخص، جواب خود را به دادگاه می‌دهد. دادخواست ابطال شناسنامه به طرفیت ثبت احوال داده می‌شود و نیازمند استشهاد محلی است.
[11]

تصحیح شناسنامه

در دعوای تصحیح ، متقاضی مدعی است که شناسنامه متعلق به شخص خودش می­باشد ولی بر اثر اشتباه مأمور ثبت ، سن واقعی او در شناسنامه قید نگردیده است.
قابل ذکر است هر کسی فقط یک بار در طول عمر خود و در صورتی که اختلاف سن واقعی وی با سن مندرج در شناسنامه بیشتر از 5 سال باشد و کمیسیون متشکله نیز آنرا تأیید نماید می­تواند شناسنامه خود را اصلاح نماید[12]
مرجع صلاحیت دار

الف: اگر متقاضی مدعی شود اختلاف سن واقعی او با سن مندرج درشناسنامه اش بیشتر از پنج سال است، باید به کمیسیونی موسوم به کمیسیون تشخیص سنمستقر در فرمانداری شهرستان محل صدور شناسنامه اش رجوع کند. این کمیسیون مرکب استاز: فرماندار یا بخشدار، رییس اداره ثبت احوال محل، پزشک منتخب ، مدیرعامل سازمانبهداری استان و رییس شورای اسلامی شهر یا بخش. ریاست این کمیسیون بر عهده قاضیدادگاه محل است. صاحب شناسنامه تنها یک بار در طول عمر خود حق دارد از این طریقبرای اصلاح سن مندرج در شناسنامه اقدام کند.

این در خواست هم می تواند در جهتافزایش و هم کاهش سن باشد. برای مثال متقاضی می تواند مدعی شود که سن او درشناسنامه 40 سال است ولی سن واقعی اش 46 سال یا 34 سال است. در هر حال این اختلافسن نباید کمتر از پنج سال باشد.

ب: اما اگر متقاضی مدعی شود که سن واقعی او باسن مندرج در شناسنامه اش کمتر از پنج سال اختلاف دارد، دارد باید به دادگستری رجوعکند و با رعایت مقررات و تشریفات مربوطه و تقدیم دادخواست طرح دعواکند.

مساله**

برای توضیح مقررات به زبان ساده این ادعا را در قالب یک مثالبیان می کنیم:

علی فرزند حسین مدعی است که سن واقعی اش 32 سال است. ایشانمی گوید: در سال 1350 در بجنورد به دنیا آمدم. قبل از تولد من ، والدینم در سال 1348پسری داشتند که به واسطه بیماری از دنیا رفت . اما آن ها از شدت علاقه به آن فرزند،از شناسنامه او برای من استفاده کردند و دیگر برای من شناسنامه نگرفتند و ... سنواقعی ام 32 سال است ولی از حیث شناسنامه 34 سال سن دارم و ...

ایشان برای تقدیمدادخواست باید به نکات زیر توجه کند:

1-در مورد این گونه دعاوی قانونگذار اجازهداده تا متقاضی، دعوی را در محل اقامت خودش طرح کند. پس اگر محل اقامت علیشهرستان ساوه باشد، نیازی نیست که برای درخواست خود به دادگاه بجنورد مراجعه کند. به عبارت دیگر دادگاه های عمومی ساوه صلاحیت رسیدگی به ادعای علی را دارند واو باید به دادگستری ساوه رجوع کند.

2-طرف مقابل ایشان و به اصطلاح خواندهدعوی، اداره ثبت احوال محل صدور شناسنامه یعنی اداره ثبت احوال شهرستان بجنورداست.

3 -  علی می تواند خواسته اش را در ستون مربوط به تعیین خواسته دردادخواست چنین بیاورد: الزام خوانده به ابطال شناسنامه شماره ... و صدور یک جلد شناسنامه جدید با درج سن واقعی یعنی 32 سال.

4-علی مسلماً برای اثباتادعایش دلایلی دارد. اسناد و مدارک و دلیل هایی که به آن ها استناد می کند می بایستدر ستون مربوطه ذکر شود.

برای مثال: استشهادیه محلی- شهادت گواهان- شناسنامه شماره .... جلب نظر پزشک قانونی و ...

5-هزینه هایی که علی بایدبپردازد:

الف- پنج هزار ریال برای اصل ادعا ( در اصطلاح هزینه دعاوی غیرمالی)

ب- هزار ریال برای تقدیم دادخواست ( اصطلاحاً ورودی)

ج- صد ریال برایهر برگ دادخواست.

د- دویست ریال برای تطبیق کپی هر برگ با اصل آن. برای مثال اگرایشان به سندی استناد کرد، آن را کپی می کند و به دفتر دادگاه می دهد تا پس ازتطبیق، به عنوان سند برابر با اصل پیوست دادخواست شود.
7-علی  باید توجهکند که دادخواست و کلیه برگه های پیوست آن باید در دو نسخه باشند13

زمانی كه یك ملك قابل افراز نباشد و اداره ثبت و دادگاه عدم قابلیت افراز را تشخیص دهد مطابق ماده 4 قانون افراز وفروش املاك مشاع كه مقرر میدارد: «ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء وبه دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود »در پی درخواست فروش از سوی یك یا چند نفر مالكین مشاع،دادگاه صرف یك دستور و اعلام به اجرای احكام نسبت به فروش آن اقدام خواهد نمود. ماده 9 آیین نامه قانون افراز وفروش املاك مشاع مصوب 20/2/58 وزارت دادگستری نیز در این زمینه بیان می دارد :«در صورت حكم قطعی برغیر قابل افراز بودن ملك،دادگاه شهرستان برحسب درخواست یك یاچند نفر از شركاءدستور فروش آنرا به دایره اجراء دادگاه خواهد داد.مدیر اجرا نسبت به فروش ملك بر طبق مقررات قانون اجرای احكام مدنی مربوط به فروش اصول غیر منقول اقدام می نماید » نكاتی را كه در خصوص رسیدگی دادگاه به اینگونه درخواستها باید به آنها توجه بنماییم بطور خلاصه عبارتند از :

1- دستور فروش ملك غیر قابل افراز،با عنایت به ماده 4 قانون افراز و ماده 9 آیین نامه اجرایی قانون مذكور نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و تعیین وقت رسیدگی و النهایه صدور حكم نیست زیرا مانند درخواست اجرای حكم است.

2- تصمیمی كه دادگاه دربرابر اینگونه در خواستها اتخاذ می نماید در قالب حكم یا قرار نیست ،بلكه دستور است و نظر به اینكه تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنی نمی باشد قابل تجدید نظر خواهی و فرجامخواهی نمی باشد. اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 455/7-8/12/66 چنین اظهار نظر نموده است : «با توجه به مقررات ماده 4 قانون افر از مصوب 22/8/57 ،ملك مشاعی كه در مرجع ثبتی غیر قابل افرازتشخیص داده شده،به دستور دادگاه فروخته می شود .لذا نیاز به صدور حكم نیست بنابراین در مرحله اجرا واحد اجرای احكام می تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم كروكی وغیره رأساً اقدام نماید.
3- دستور فروش ملك غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محكوم بها است . اداره حقوقی دادگستری درهمین زمینه در نظریه شماره 1322/7 – 4/5/62 بیان داشته است : «مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 و ماده 9 آیین نامه اجرایی آن ملكی كه به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص شود؛ به تقاضای هریك از شركاء بدستور دادگاه فروخته میشود وبنابراین در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمی كند بلكه دستور فروش میدهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محكوم بهاست .

4- در رسیدگی به تقاضای فروش ملك غیر قابل افراز چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد یك تخلف انتظامی محسوب می گردد.ذیلاً به یك نمونه رأی دادگاه عالی انتظامی قضات به شماره393 تا 391-21/9/85 در خصوص دستور صادره عیناً درج می گردد:دادسرای انتظامی قضات به موجب كیفر خواستهای شماره 29 تا 31-5/2/85 تخلف رئیس دادگاه بروی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است : «علیرغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی واعلام اینكه دستور صادره قابل تجدید نظر نیست ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر 17 ماه تخلف است دادگاه عالی انتظامی قضات پس از ابلاغ كیفرخواستها ووصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و كسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حكم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات ...به شرح ذیل مبادرت به صدور رای نموده است : رأی شماره 393 تا 391 – 21/9/85 با عنایت به صراحت ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع كه مقرر می دارد :«حكمی كه به موجب تقسیم قعطی غیر قابل افراز تشخیص داده شود با تقاضای هر یك از شركا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود » در ما نحن فیه می بایست دادگاه دستور فروش ملك را صادره می نمود و این دستور چون حكم نیست قابل تجدید نظر هم نمی باشد مع الوصف رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات فوق ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حكم نموده و آنرا قابل تجدید نظر اعلام داشته ومستشاران دادگاه تجدید نظر هم بدون توجه به این امر باتعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد درماهیت قضیه گردیده و رای صادر نموده اند كه تخلف است و دفاع قضات امر، موثر تشخیص داده نشد. بنابه مراتب هر یك از آقایان و مستشاران دادگاه تجدید نظر استان ورئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدور ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات ،بر توبیخ كتبی با درج در برگ خدمت محكوم می نماید رأی صادره قطعی است . در رأی دیگری از شعبه هفتم دادگاه تجدید نظر دادگستری استان تهران دردادنامه شماره 904 مورخ 16/10/74 در قسمتی از آن چنین آورده است«...به این ترتیب تصمیم دادگاه درخصوص مورد تصمیم قضایی در قالب حكم یا قرار تلقی نمی شود كه قابل تجدید نظر باشد به همین اعتبار مسئله قابل طرح و استماع دردادگاه تجدید نظر نمی باشد ....»

5- دستور فروش ،نظر به اینكه حكم نمی باشدبنابراین مستلزم تقاضای صدور اجرائیه نمی باشد و صرف تقاضای اجرای حكم از ناحیه احدی از شركا كافی به نظر می رسد،درذیل درج نشست قضایی در دادگستری بهشهر در مورد اینكه آیا چنین درخواستی از سوی محكوم علیه دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی باشد در این نشست قضایی چنین آمده است: « شخصی با توجه به قانون افراز ،درخواست افراز یك قطعه زمین اعیانی می كند ،اداره ثبت آنرا غیر قابل افراز اعلام می كند ، موضوع دردادگاه مطرح ،شعبه پس از بررسی و تعیین كارشناس بدلیل غیر قابل افراز بودن ،حكم به فروش آن صادر می كند ،رای قطعی می شود،خواهان (محكوم له) از درخواست اجرائیه خودداری ،اما محكوم علیه درخواست اجرائیه با توجه به ذی نفع بودن می كند آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟ اكثریت در نظریه اعلامی خود آورده اند:« وفق ماده 9قانون آیین نامه افراز دستور فروش به درخواست یك یا چند نفر صادر می شود و انجام عملیات فروش به در خواست هر یك از شركای مالی مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی شود. برابر وحدت ملاك از مواد 326 و 317 امور حبسی درخصوص تقسیم تركه نیز این امر به درخواست هر یك از مالكین صورت می گیرد و باتوجه به ذینفع بودن محكوم علیه واین كه دادگاه مكلف به حل مرافعات و رفع خصومت است از اینرو درخواست اجرائیه از سوی محكوم علیه توجیه قانونی دارد . اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود آورده اند :« تنها محكوم له وخواهان می توانند درخواست صدور اجرائیه بنماید از اینرو وفق مقررات قانون اجرای احكام درخواست اجرائیه از سوی محكوم علیه امكانپذیر نیست . نظریه گروه: با توجه به وضعیت خاص دعوی افراز و ماده 4 آن كه به هریك از شركا حق داده كه پس از صدور حكم قطعی مبنی بر غیر قابل افراز بودن از دادگاه تقاضای فروش ملك را بنماید و ماده 9 آیین نامه قانون مزبور كه هیچ ترتیبی را مقرر نداشته، بنابراین باوجود حكم غیر قابل افراز بودن هر شریك ذینفع می تواند از دادگاه درخواست فروش ملك ر ابعمل آورد و دادگاه دستور فروش ملك را صادر می كند بدلالت قسمت اخیر این ماده مدیر اجرا نسبت به فروش ملك وفق مقررات قانون اجرای احكام مدنی اقدام و فروش ملك یا درخواست صدور اجرائیه نمی باشد .

6- واحد اجرای احكام مدنی پس از وصول درخواست وثبت آن طبق ماده 5 قانون افراز و مواد9 و 10 آیین نامه قانون افراز مكلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.

7- تقسیم وجوه نقد حاصله از فروش ملك غیر قابل افرازنظر به اینكه مشاع بین شریكان است ،دادگاه به تناسب سهام آنان،این مبلغ را بین مالكان تقسیم می نماید ،به همین جهت اجبار به فروش را نیز می توان نوعی تقسیم غیر مستقیم شمرد

پی نوشت :
نویسنده :حسین قربانیان كارشناس ارشد حقوق خصوصی

مقدمه

به موجب ماده 1258 قانون مدنی، «دلایل اثبات دعوا از قرار زیر است: 1ـ اقرار 2ـ اسناد كتبی 3ـ شهادت 4ـ اماره 5ـ قسم». در قانون جدید آیین دادرسی مدنی نیز مقررات اقرار، در مواد 202 به بعد؛ اسناد، در مواد 206 به بعد؛ گواهی، در مواد 229 به بعد؛ معاینه‌ی محل و تحقیق محلی، در مواد 248 به بعد؛ رجوع به كارشناس در مواد 257 به بعد و سوگند در مواد 270 به بعد آورده شده است. اما در این كتاب، در تقدم و تأخر بررسی ادله‌ی اثبات دعوا، به فراوانی استناد به آنها در دادرسی و طواری (رخدادها ـ اتفاقات) ناشی از استناد به آنها مورد نظر قرار گرفته است و بنابراین اسناد، گواهی، سوگند، اقرار، كارشناسی، معاینه‌ی محل و تحقیق محلی و سپس امارات بررسی می‌شود. [1] سند، هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر كیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها كه مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشكیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ی حقوقی را به قوت حافظه‌ی یك یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلكه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را كه منعقد می‌كنند تدارك می‌نمایند. تعریف سند، اركان، انواع، شرایط و توان اثباتی و اجرایی اسناد در قانون مدنی و مقررات ثبتی آمده است و در تألیفات حقوق مدنی و ثبتی به گونه‌ای مشروح مطالعه می‌شود و «حقوق ماهوی سند» به گونه‌ای كوتاه اما گویا بررسی می‌شود تا زمینه‌ی گفتگو درباره‌ی سند، از زوایه‌ی دادرسی مدنی یا «حقوق شكلی» آن فراهم شود. [2]
هر گاه در دعوایی نوشته‌ای مورد استناد قرار گیرد، یكی از مهم‌ترین نكاتی كه مورد توجه قرار می‌گیرد قابلیت استناد آن از زاویه‌ی ماهوی است. اما با این همه، موضوع به كارگیری سند در دعاوی و امور حقوقی و اثبات ادعا یا استناد به آن، دارای زاویه‌های دیگری با چنان اهمیتی است كه توجه نكردن به آنها می‌تواند بهره‌گیری از سند را ناشدنی كرده و یا موجب شود نوشته‌ای كه در اصل نمی‌تواند دلیل قرار گیرد، ادعایی واهی را اثبات كند. بررسی سند از این زوایه‌ها در آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و در مبحث دوم، شرح آن خواهد آمد. [3]

تعریف سند: سند در لغت به چیزی گفته می‌شود كه به آن اعتماد می‌نمایند و در اصطلاح چنانكه ماده «1284» ق.م می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد». منظور از نوشته، خط یا علامتی است كه در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها و علاماتی كه دو یا چند نفر برای روابط بین خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای كه نوشته بر آن نمایان است فرقی نمی‌نماید كه كاغذ یا پارچه باشد یا آنكه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا ماده دیگری . خطی كه بر صفحه نمایان است فرقی ندارد كه به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین كپی و یا چاپ شده باشد همچنانی كه فرق نمی‌نماید كه بر صفحه حك شده باشذد یا آنكه به وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد كرده باشند. برای آنكه در اصطلاح حقوقی به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آن را داشته باشد كه بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعاء در مقام دعوی حق، یا دفاع از دعوی جق، آن را بكار برد، خواه آنكه دعوائی مطرح نشده باشد یا آنكه پیش آمد دعوائی را تنظیم كنندگان احتمال ندهند، مانند قباله نكاح والا هر نوشته سند محسوب نمی‌گردد. سند معمولاً در اعمال حقوقی مانند عقود، ایقاعات، از قبیل بیع، اجاره، نكاح، طلاق، فسخ و رجوع نوشته می‌شود و استثنائاً در اعمال مادی و وقایع خارج سند تنظیم می‌گردد، مانند تولد، وفات كه در اسناد سجلی به وسیله اداره آمادر و ثبت احوال می‌شود. اسناد از نظر درجة اعتباری كه به آن داده می‌شود بر دو نوع است: رسمی و عادی. ماده «1286» ق.م می‌گوید: «سند بر دو نوع است: رسمی و عادی» كه هر یك در فصل جداگانه‌ای بیان می‌گردد. [4]
ماده 1283 ق.م. نیز در تعریف سند به معنی خاص می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد». بر طبق این تعریف، دلیلی سند محسوب است كه دارای دو شرط اساسی باشد: 1) نوشته باشد ؛ 2) در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. امضای سند را باید به عنوان شرط سوم بر آن افزود، هر چند كه پاره‌ای از نوشته‌ها، نیاز به امضاء ندارد و دلالت عرف بر تصیم‌ نهایی تنظیم كننده جای نشان ویژة امضاء را می‌گیرد. [5] سند از منظر فقه هر چند تصور شده در فقه با سند كتبی به عنوان دلیل اثباتی مخالفت شده ولی به نظر ما برای حجیت سند كتبی می‌توان جتی به آیه 282 سوره بقره استناد نمود كه می‌فرماید: یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مُسمّی فاكتبوه و لیكتب بینكم كاتب بالعدل ... فلیكتب و لیملل الذی علیه الحق. در این آیه بر مومنین تكلیف شده كه اگر وامی از كسی می‌گیرند، آن را به صورت مكتوب در آورند و نوشتن بدهی توسط یك فرد عادل، ضروری دانسته شده است. همچنین برای پرهیز از كم و زیاد نمودن دین و شرایط آن، نویسنده را ـ كه باید بدهكار دین باشد ـ مكلف به املای دین یا نوشتن و همراه دقت در تحریر مطالب نموده است. اگر تكلیف به ثبت دین در این آیه وجود دارد، قطعاً بایستی سند مكتوب مربوط به دین بتواند در جایی هر چند اجمالی كارآیی داشته باشد و حجیّت آن فراتر از ضرورت پیشگیری از فراموشی مد نظر قرار گیرد. در مورد وصیت نیز ظاهراً حكم مشابهی در قرآن كریم وجود دارد. ناگفته نماند از منظر فقه اعتبار سند در چنین صورتی تابع اعتبار اقرار خواهد بود زیرا اگر سندی با این مشخصات تهیه شد، اقرار به دین محسوب می‌شود. شاید هم علت مسكوت گذاشتن اعتبار سند كتبی به عنوان دلیل، ماهیت اقرار داشتن آن بوده باشد كه از اعتبار و شرایط آن در بحث اقرار بحث نمودیم و قانون‌گذار بحث از اعتبار آن را تكرار مكرر دانسته باشد . بعلاوه، بنا به حكم عقل ـ كه یكی از ادلة استنباط احكام فقهی می‌باشد ـ، باید بی‌تعهدی مردم و رنگ باختن اخلاقیات در جامعه را با استفاده از تكنولوژی مدرن در امر تنظیم اسناد و تربیت افراد مجرب در این امر جبران نمود و اینكه عاقلان سند را به عنوان یكی از ادلة مهم اثبات دعوی قرار می‌دهند. همچنین امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده می‌كنند و قادر به تنظیم سند كتبی می‌باشند، و سند كتبی برای پرهیز از فراموشی محتوای اعمال حقوقی وسیله مهمی است، مضاف بر اینكه تكنیك‌های بررسی جعل و كشف خدشه به مفاد اسناد روز بروز پیشرفته‌تر می‌شود، لذا نمی‌توان از ارزش اثباتی این دلیل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسی قرارداد یا شهادت را در اثبات مدعا، قوی‌تر از آن دانست و حكم به بطلان سند رسمی در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نیز دولت‌ها با صرف هزینه‌های كلان و به كارگیری آخرین دستاوردهای تكنولوژیك و تربیت نیروهای متخصص سعی در ارزش دادن روز افزون به اسناد می‌نمایند. امری كه بهترین خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگیری از تزلزل مالكیت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالك بر موضوع واحد، جعل و تزویر بوده و در پیشگیری از ایجاد دعاوی تصرف و اختلافات مربوط به مالكیت نقش به سزایی دارد. تاریخ نشان می‌دهد كه قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاك هزارها مشكل ملكی وجود داشته كه با تصویب قانون ثبت موارد مذكور به حداقل رسیده است. [6] مفهوم سند در مرحلة اثبات معنی عام و خاص سند : واژة سند به دو معنی عام و خاص به كار رفته است: 1) به معنی عام، سند عبارت از هر تكیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است كه بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب كند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار؛ چنان كه گفته می‌شود فلان خبر یا حدیث دارای سند معتبر است و مقصود این است كه شخصیت‌های معتبر و مورد اعتمادی آن را نقل كرده‌اند. همچنین است وقتی كه گفته می‌شود فلان سند تاریخی دربارة رویدادی ارائه شد، یا ادعای خواهان مستند به دلیلی نیست ... و مانند اینها؛ 2) به معنی خاص، نوشته‌ای است كه، در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول یا واقعیت باشد. در این معنیف دیگر سند مرادف با دلیل و مدرك نیست؛ چهرة خاصی از آن مفهوم عام است كه به صورت نوشته در آمده و مكتوب است نه منقول. بند 2 ماده 1258 ق.م. كه «اسناد كتبی» را در زمرة دلائل اثبات دعوا آورده است، اشاره به همین معنی خاص است كه با قید «كتبی» از مفهوم عام سند یا دلیل جدا می‌شود. پس، نباید قید كتبی را در این تركیب حشو قبیح پنداست. و به همین مناسبت در قوانین جدیدتر هم قید كتبی برای سند تكرار شده است. [7] انواع سند اسناد را می‌توان از جهات گوناگون دسته‌بندی نمودغ اما قانون مدنی اسناد را به دو دسته‌ی رسمی و عادی تقسیم كرده است (ماده 1286 ق.م.). با این همه، سند رسمی اسناد تنظیم شده در بیرون از ایران و سپس سند عادی، در زیر بررسی می‌شوند. سند رسمی پس از تعریف سند رسمی، اعتبار و سپس توان اجرایی و اثباتی آن، آورده می‌شود. تعریف سند رسمی به موجب ماده 1287 ق.م. «اسنادی كه در اداره‌ی ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». بنابراین سند در صورتی رسمی شمرده می‌شود كه دارای اركانی باشد، این اركان در زیر بررسی می‌شود. افزون بر آن مناسب است به اعتبار، توان اجرایی و اثباتی آن نیز اشاره شود. [8] امتیازهای سند رسمی بر سند عادی اول - سند رسمی، دارای قوة اثباتی است از این قوه اثباتی در حقوق فرانسه با دو كلمة Force probante یاد می‌كنند. یعنی این كه سند رسمی، خودش، خودش را اثبات می‌كند. هم مفاد آن را و هم تاریخ آن را و هم امضاءهای آن را و به دلیل دیگری برای اثبات آن، نیاز نیست. بنابراین، سند رسمی هم واجد جنبة ثبوتی حق است و هم واجد جنبة اثباتی حق. این معنی از سند رسمی، آن را در عرض حكم قطعی و حكم نهایی دادگاه قرار می‌دهد و می‌توان گفت كه دارندة سند رسمی، معاف از اقامة دعوی است.   در صورتی كه سند عادی، به طور كامل دارای این دو جنبة از حق نیست. زیرا در میران راه اثبات، خود محتاج به دلیل دیگری خواهد بود و اگر مورد انكار و تردید طرف واقع شود و یا مواجه با ادعای جعل گردد و شخص صاحب سند، نتواند دلیل قوی بر اصالت سند و رد ادعای طرف، اقامه كند، این احتمال وجود دارد كه سند او از عداد دلایل خارج شود و در نهایت در دعوای خود محكوم شود و به این ترتیب، سند عادی، فاقد جنبة ثبوتی حقی كه در آن آمده است نیز خواهد بود. البته، باید دانست كه این امتیاز سند رسمی بر سند عادی، مانع از ادعای بی‌اعتباری سند رسمی، خواه به ادعای جعل خواه به ادعای عذر موجه نیست. مادة 70 ق.ث. اصلاحی در 7/5/1312 از اعتبار سند رسمی سخن می‌گویند. به موجب این ماده: «سندی كه مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاءهای مندرجه در آن، معتبر خواهد بود. مگر این كه مجعولیت آن سند ثابت شود. انكار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال، مسموع نیست. مأمورین قضایی یا اداری كه از راه حقوقی یا جزایی، انكار فوق را مورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء، مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیة وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به شش ماه تا یك سال انفصال موقت محكوم خواهند شد».  تبصرة همان ماده كه الحاقی و مصوب در 7/5/1312 است مقرر می‌دارد: «هر گاه كسی كه به موجب سند رسمی، اقرار به اخذ وجه یا مالی كرده یا تأدیة وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده، مدعی شود كه اقرار یا تعهد او را در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چك یا فته طلبی بوده است كه طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده و یا حواله یا برات یا چك یا فته طلب پرداخت نگردیده است، این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود». دوم - سند رسمی دارای قوه ی الزام آور است. سوم - سند رسمی ، قابلیّت انکار و تردید در آن نیست و فقط ممکن است ادعای جعل به آن شود . چهارم - سند رسمی ، دارای دو طریق برای وصول به حق است : یکی اجرای ثبت و دیگری دادگاه . پنجم - در سند رسمی ، تاریخ سند معتبر است . ششم – برای سند رسمی ، می توان تقاضای تأمین خواسته کرد . [9] «سند» از زوایه «حقوق ماهوی» از زوایه‌ی حقوق ماهوی، با توجه به قانون مدنی، مقررات ثبتی و مقررات ماهوی دیگر، مناسب است مفهوم سند، و انواع آن بررسی شود . [10]
رعایت مقررات ماهوی و شكلی مربوط به تنظیم سند ماده 1288 (ق.م.) مهم‌ترین امری كه باید در این عنوان رعایت شود، این است كه مفاد سند مخالف قوانین نباشد. عدم مخالفت با قوانین، هم به قوانین ماهوی بر می‌گردد و هم به قوانین شكلی مربوط به نحوه تنظیم سند.
الف‌ـ مفاد سند نباید مخالف قوانین ماهوی باشد. بنابراین، اگر مفاد سندی ناظر به اثبات معامله‌ای باشد كه موضوع موضوع آن فروش انسان یا تسهیل استفاده نامشروع از جسم آدمی یا فروش عین موقوفه باشد، چنین سندی باطل است. همچنین است چنانچه سندی دال بر اقرار باشد ولای نحوه تقریر آن به گونه‌ای باشد كه آنرا معلق گرداند. در اینجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر می‌گردد نه به شرایط صوری مربوط به تنظیم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرایط سند رسمی نیست بلكه سند عادی نیز باید چنین شرطی را دارا باشد. می‌توان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نشم عمومی و اخلاق در تلویزیون باشد، چنین سندی فاقد اعتبار است. ب‌ـ مقررات قانونی مربوط به شكل سند نیز باید رعایت شده باشد؛ مواردی كه مجال طرح هر گونه ادعای تردید و جعل را متفی می‌سازد. این مقررات در مواد 16 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 و همچنین مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با این حال، ماده 1294 (ق.م.) مقرر می‌داد: «عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر كه به اسناد تعلق می‌گیرد سند را از رسمیت خارج نمی‌كند». [11] سند از زوایه‌ی «حقوق شكلی» اقامه‌ی سند در دعوا، نه تنها موجب می‌شود كه دادگاه و اصحاب دعوا به مقررات ماهوی مربوطبه سند كه در مبحث نخست بررسی گردید توجه نمایند، بلكه، اقامه‌‌‌ی سند، جنبه‌ی دیگری نیز می‌تواند پیدا كند كه زیر عنوان طواری (رخدادها ـ اتفاقات) مربوط به اسناد در آیین دادرسی مدنی و با استناد به مقررات دادرسی بررسی می‌شوند. [12] دفاع شکلی در برابر اسناد الف- انکار هریک از اصحاب دعوا می تواند به غنوان دلیل ادّعای خود را به سندی عادی استناد نماید که منتسب طرف مقابل است؛ این طرف می تواند نسبت به اصالت آن سکوت نموده ، اصالت آن را پذیرفته و یا به اصالت آن تعرّض نماید. تعرّض به اصالت چنین سندی می تواند در چارجوب «انکار» باشد. سکوت در برابر سند نیز در رویّه ی قضایی به پذیرش یا شناخت ضمنی اصالت سند تعبیر می شود . در حقیقت « کسی که علیه او سند غیررسمی ابراز می شود می تواند خط یا مُهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکِر بر او مترتّب می گردد...» [13]
بنابراین انکار ، اعلام ردّ تعلّقِ خط ، مُهر ، امضا و یا اثر انگشت سند غیر رسمی به منسبٌ الیه توسّط خود منتسب ٌ الیه می باشد و با به کارگیری همین اصطلاح ( انکار ) اِظهار می شود مانند اینکه به استناد چکی علیه صادرکننده ی چک اقامه ی دعوا و مطالبهع ی وجه آن که یکصد میلیون ریال است شود ، در صورتیکه خوانده نخواهد امضا شدن سند توسط خود را بپذیرد می تواند آن را انکار نماید . [14] ب‌ـ تردید سند غیر رسمی كه علیه هر یك از اصحاب دعوا مورد استناد قرار می‌گیرد می‌تواند منتسب به شخص دیگری باشد. در این صورت شخصی كه سند علیه او مورد استناد قرار گرفته و اصلات سند را نمی‌پذیرد و به هر علت مایل به ادعای جعل نمی‌باشد، می‌تواند نسبت به آن «تردید» نماید. بنابراین «تردید» در واقع حسب مورد، نپذیرفتن تعلق خط، امضا، مهر و یا اثر انگشت سند غیر رسمی به منتسب‌الیه توسط شخص دیگر است و با به كارگیری همین اصطلاح (تردید) اظهار می‌شود. به كارگیری اصطلاح «تردید» در این خصوص به این سبب است كه تعرض كننده علی‌القاعده نمی‌تواند با اطمینان، تعلق سند را به منتسب‌الیه رد نماید و در نتیجه نسبت به آن تردید می‌نماید. مانند اینكه شخصی به استناد سندی غیر رسمی كه منتسب به متوفایی است علیه وراث او اقامه‌ی دعوا و مطالبه‌ی وجه آن را می‌نماید. در صورتی كه خوانده (وارث) نخواهد اصالت سند را بپذیرد می‌تواند نسبت به آن «تردید» نماید. [15] پ‌ـ تفاوت انكار و تردید و وجوه تشابه آنها نخست ـ تفاوت تنها تفاوتی كه بین انكار و تردید وجود دارد همان است كه در معرفی آنها دیده شد. طرفی كه سند علیه او ابزار شده و سند منتسب به خود او باشد، و بخواهد به اصالت سند، در چهره‌ی انكار یا تردید، تعرض كند باید اصطلاح «انكار» را به كار گیرد، و اگر اصطلاح تردید را به كار گرفت دادگاه به آن بها نخواهد داد و بالعكس، اگر سند منتسب به دیگری باشد باید اصطلاح «تردید» را به كار گیرد. دوم ـ تشابه زمان انكار یا تردید ـ «اظهار تردید یا انكار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی‌الامكان باید تا اولین جلسه‌ی دادرسی به عمل آید و چنانچه در جلسه‌ی دادرسی منكر شود و یا نسبت به صحت و سقم آن سكونت نماید حسب مورد آثار انكار و سكوت بر او مترتب خواهد شد. در مواردی كه رأی دادگاه بدون دفاع خوانده ثصادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن، انكار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می‌دارد. نسبت به مداركی كه در مرحله‌ی واخواهی مورد استناد واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انكار باید تا اولین جلسه‌ی دادرسی به عمل آید.». [16] به صراحت ماده‌ی مزبور انكار و تردید باید حتی‌الامكان تا اولین جلسه‌ی دادرسی اظهار شود. گفته شد كه «تا اولین جلسه‌ی دادرسی» مقطعی است كه از تقدیم دادخواست آغاز شده و به نخستین نوبتی كه، در اولین جلسه‌ی دادرسی، به طرف مورد نظر، برای ارائه‌ی دفاع و پاسخ طرف مقابل، داده می‌شود ختم می‌گردد.[17]
در نتیجه هر گاه خوانده بخواهد نسبت به اسناد غیر رسمی كه خواهان رونوشت یا روگرفت آنها را پیوست دادخواست نخستین نموده انكار یا تردید بنماید، اگر تا پیش از اولین جلسه‌ی دادرسی به موجب لایحه به این امر مبادرت نكرده، باید در اولین جلسه‌ی دادرسی .[18] در نتیجه هر گاه خوانده بخواهد نسبت به اسناد غیر رسمی كه خواهان رونوشت یا روگرفت انها را پیوست دادخواست نخستین نموده انكار یا تردید بنماید، اگر تا پیش از اولین جلسه‌ی دادرسی به موجب لایجه به این امر مبادرت نكرده، باید در اولین جلسه‌ی دادرسی. [19] در نخستین نوبتی كه دادگاه برای ارائه‌ی دفاع در برابر دادخواست خوان در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد نسبتب به اسناد غیر رسمی كه خوانده در پاسخ به دعوای او تا اولین جلسه‌ی دادرسی ارائه می‌نماید انكار یا تردید نماید، باید در نخستین نوبتی كه در همین جلسه برای پاسخ به دفاع خوانده به او داده می‌شود اقدام كند. بنابراین اگر هر یك از اصحاب دعوا در اولین جلسه‌ی دادرسی حاضر نباشد، عملا، فرصت انكار و تردید نسبت به اسناد غیر رسمی طرف مقابل را كه تا آن جلسه ارائه شده از دست می‌دهد، مگر اینكه به موجب لایحه‌ای كه تا همین جلسه تقدیم نموده به آن اقدام كرده باشد. از دست رفتن فرصت مزبور علی‌القاعده جبران ناشدنی است زیرا اگر حكم به صورت حضوری صادر شده باشد، انكار و تردید محكوم علیه نسبت به اسنادی كه در مرحله‌ی نخستن ارائه شده، در مرحله‌ی تجدیدنظر نیز شنیده نمی‌شود .[20] شرایط رسیدگی به انكار یا تردید برای اینكه دادگاه به انكار یا تردید رسیدگی كند، نه تنها به ترتیبی كه گفته شد سند باید غیر رسمی باشد و انكار یا تردید نیز به ترتیبی كه گفته شد در زمان قانونی اظهار شده باشد، بلكه اگر انكار كننده وكیل است، باید در این امر وكالت داشته باشد. افزون بر آن، دو شرط دیگر نیز باید حاصل باشد. در حقیقت از یك سو به موجب ماده 218 ق. ج. «در مقابل تردید یا انكار، هر گاه ارائه كننده‌ی سند، سند خود را استرداد نماید، دادگاه به اسناد و دلایل دیگر رجوع می‌كند. استرداد سند دلیل بر بطلان آن نخواهد بود، چنانچه صاحب سند، سند خود را استرداد نكرد و ...، دادگاه مكلف است به اعتبار آن سند رسیدگی نماید». ارائه كننده‌ی سند معمولاً در صورتی در برابری با انكار یا تردید، سند خود را استرداد می‌نماید كه یا بیم اثبات نشدن اصالت آن را داشته و یا سایر دلایل خود را در اثبات ادعای متكی به سند به اندازه‌ای كافی می‌داند كه تن دادن به رسیدگی به اصالت سند را كه معمولاً موجب طولانی و پیچیده شدن دادرسی می‌گردد لازم نمی‌بیند. به هر روی، كافی است سند استرداد شود تا دادگاه از رسیدگی به اصالت آن باز داشته شود؛ انگیزه‌ی استرداد سند نه لازم است اعلام شود و نه تأثیری در این امر دارد. از سوی دیگر به موجب همان ماده «در مقابل ترید یا انكار ...، چنانچه صاحب سند، سند خود ر ا استرداد نكرد و سند مؤثر در دعوا باشد، دادگاه مكلف است به اعتبار آن رسیدگی نماید». بنابراین پس از انكار و تردید حتی اگر ارائه كننده‌ی سند، آن را استرداد ننماید، هر گاه سند در دعوا كارایی نداشته باشد دادگاه نباید وقت خود را در رسیدگی به اصالت آن بیهوده صرف نموده و موجب اطاله‌‌ی دادرسی نیز بشود[21]. به هر روی، دادگاه در صورت وجود تمامی شرایط كه در بالا به آن اشاره شد نسبت به صدور قرار رسیدگی به اصالت سند اقدام می‌كند. قراری كه در قانون پیش‌بینی نشده اما رویه‌ی عملی دادگاه‌ها آن را پذیرفته است. قرار مزبور را نبز باید از قرارهای اعدادی بر شمرد و مشمول تمامی پیامدها و احكام این دسته از قرارها[22] دانست . [23]
شرایط اعتبار سند
بند اول - عدم مخالفت با قانون ، به علت مخالفت مفاد سند با قانون .  بند دوم - عدم مخالفت سند با قانون ، به علت مخالفت با مقررات تنظیم و ثبت سند . بند سوم – عدم مخالفت سند با قانون ، به علت عدم تحقق امری که سند به آن وابسته بوده است.[24] شرایط اسناد رسمی تعریف- سند رسمی نوشته ای است که به وسیله ی یکی از مأمورین دولتی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات مربوطه تنظیم شود. ماده «1287) قانون مدنی سند رسمی را تعریف کرده و می گوید : «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». از تعریف سند رسمی که فوقاً بعمل آمد معلوم می گردد
قانون برای سند رسمی سه شرط اساسی قائل شده است : 1- تنظیم سند بوسیله ی مأمور رسمی سند زمانی رسمی می باشد که بوسیله ی مأمور رسمی در مدت مأموریت او تنظیم گردد. منظور از مأمور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیت دار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده باشد، خواه مستخدم دولت باشد یا غیر مستقدم مانند سر دفتران اسناد رسمی که وابسته به وزارت دادگستری می باشند[25] . بنابراین کسی که به این سمت از طرف مقامات صلاحیت دار کشور تعیین نشده و یا از خدمت معاف شده و یا انتظار خدمتش به او ابلاغ گردیده مأمور رسمی شناخته نمی شود و اسنادی را که پس از ان تاریخ تنظیم نمی باشد ، اگر چه کسی هم از مأمور رسمی نبودن او آگاه نباشد. بعضی از دادگاه های فرانسه برآنند که جهل عمومی به آن ، عیب سند را جبران می نماید. این نظر مطابق اصول قضائی معمول در ایران نمی باشد و سندی که او تنظیم نماید رسمی محسوب نمی گردد . اطلاع مأمور به معافیت از خدمت یا انتظار خدمت خود قبل از ابلاغ رسمی آن ، موجب سلب صلاحیت او نمی گردد و مأمور رسمی شناخته می شود : همچنین است هرگاه معلوم شود مأمور رسمی در زمان انجام مأموریت یکی از شرایط استخدام را فاقد بوده است ، مانند کسی که سن لازم برای استخدام را دارا نبوده ولی استخدام شده است . بنابراین عملیات چنین مأموری در حدود مأموریتش صحیح است اگر چه بعلت مزبور هم از خدمت معاف شود. 2-صلاحیت مأمور در تنظیم سند سند برای انکه رسمی شناخته شود باید مأموری که سند به وسیله ی او تنظیم می گردد صلاحیت تنظیم آن را قانوناً داشته باشد. صلاحیت مأمور رسمی بر دو قسم است : ذاتی و نسبی. صلاحیت ذاتی مأمور- و آن صلاحیت مأمور است در نوع امری که به او محول گردیده مثلاً مأموری که برای ثبت دفتر املاک معین شده ، آن مأمور فقط برای انجام آن امر صلاحیت دارد و برای انجام امور دیگر مانند ثبت سند در دفتر اسناد رسمی یا تنظیم سجل احوال یا دادرسی صلاحیت نخواهد داشت. صلاحیت نسبی مأمور- و آن عبارت از حدود اختیارات مأمور است نسبت به امری که از طرف مقام صلاحتیدار به او محول گردیده ، خواه از حیث قلمرو مکان یا زمان باشد و خواه از حیث وضعیت حقوقی اشخاصی که سند برای آنان تنظیم می گردد . مثلاً کسی که از اداره آمار و ثبت احوال مأموریت ثبت متوفیات بیگانگان حوزه تهران را دارا می باشد ، صلاحیت ندارد که در خارج از تهران به ثبت متوفیات بیگانگان بپردازد یا در حوزه تهران متوفیات اتباع ایران را ثبت کند والا اینگونه اسناد خارج از صلاحیت نسبی مأمور صادر شده است و رسمی محسوب نمی گردد. 3- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند سند برای اینکه رسمی محسوب شود کافی نیست که به وسیله مأمور رسمی در حدود صلاحیتی را که قانوناً دارا است تنظیم گردد ، بلکه علاوه بر ان باید تشریفاتی که قانون در تنظیم سند لازم می داند نیز رعایت شده باشد. تشریفات مذبور برای هر نوعی از اسناد رسمی به وسیله ی قوانین مربوط به آن مقرر شده است. تشریفات تنظیم اسناد رسمی : این تشریفات بر دو قسم می باشد : الف- تشریفاتی که عدم رعایت آن سند را از رسمیت نمی اندازد- تمبر ننمودن اسناد چنان که ماده «1294» قانون مدنی تصریح نموده است سند را از رسمیت نمی اندازد. ماده «1294» ق . م «عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند به نظر می رسد که هر امری قانون رعایت آن را در تنظیم سند لازم بداند چنان چه عدم تأثیر آن در رسمیت سند به وسیله ی قانون مسلم نگردد، باید رعایت آن را مؤثر دانست زیرا اطلاق ماده «1287» ق . م که می گوید «... بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است» ایجاب می نماید که هر امری را قانون یا آئی نامه ای که به دستور قانون نوشته شده باشد مقرر داند از تشریفاتی که شرط رسمیت سند می باشد و عدم رعایت آن مانع از رسمیت سند خواهد بود . صرف نظر نمودن از اطلاق ماده «1287» ق . م و تشخیص درجه ی تأثیر تشریفات قانونی در سند به وسیله ی فلسفه وضع قوانین (که گفته شود: آن چه عدم رعایتش زیان به متعاملین وارد می آورد در رسمیت سند معتبر است و تشریفات دیگر فقط تخلف سر دفتر از قانون به شمار می آید) دور از روش قضایی است ، زیرا بسیاری از تشریفات لازمه در سند برای جلوگیری از بی تربیتی در تنظیم اسناد و دادن اعتبار رسمی به آن اسناد می باشد . ب- تشریفاتی که عدم رعایت آن سند را از رسمیت می اندازد – چنان که گذشته هر گاه در تنظیم سند تمام تشریفاتی را که قانون و یا آئین نامه ای که به دستور قانون تهیه شده در تنظیم سند لازم بداند ، رعایت شود سند رسمی محسوب می شود ، مگر آنکه قانون صریحاً متذکر شود که عدم رعایت یکی از تشریفات معینه سند را از رسمیت می اندازد مانند مقررات راجع به تمبر مذکور در ماده «1294» ق . م . بنابر آن که ذکر گردید ، سند وقتی رسمی شناخته می شود که شرایط سه گانه مذکوره در فوق را دارا باشد و هرگاه سند به وسیله ی غیر مأمور رسمی تنظیم گردد و یا به وسیله ی یکی از مأمورین رسمی تنظیم شود که صلاحیت تنظیم آن را نداشته باشد و یا یکی از تشریفات مقرر قانونی در تنظیم سند رعایت نشده باشد ، سند مذبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد سند عادی شناخته می شود و آثار مترتبه بر آن را دارا خواهد بود (ماده ی 1293 ق . م) . سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می باشد رسمی فرض می گردد تا آن که ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است ، ادعاء مذبور به وسیله ی هر نوع دلیلی قابل اثبات می باشد. [26] آثار اسناد رسمی قانون در مقابل رعایت مقرراتی که در تنظیم اسناد رسمی لازم دانسته اعتبار مخصوصی به آن سند داده است که اسناد عادی فاقد آن می باشد ، زیرا اسناد مذبور به وسیله ی مأمورین رسمی که در مقابل قانون دارند با رعایت تشریفات مخصوصی تنظیم می شود و شایسته است که اعتماد عمومی نسبت به عملیات آنان جلب شود و قانون ، عملیات آنان را صحیح فرض نماید تا بتواند نظم اجتماعی را در کشور تعیین کند . بنابرین اسنادی که به وسیله ی مأمورین رسمی در حدود و مقررات قانونی تنظیم شده است مادام که خلاف آن ثابت نگردد معتبر شناخته می شود . اعتبار اسناد رسمی در پنج قسمت بیان می گردد: قسمت اول – اعتبار محتویات سند رسمی محتویات سند عبارات و امضاهایی می باشد که در سند نوشته شده است : طبق ماده «70» اصلاحی قانون ثبت : «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است ، تمام محتویات و امضاهای مندرجه در ان معتبر خواهد بود ، مگر آنکه مجعولیت آن سند ثابت شود ... » منظور از رعایت محتویات سند رسمی ، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در سند است از اشخاصی که به آنها نسبت داده شده است . بنابراین چنان که کسی براس اثبات ادعای خود نسبت به دیگری در دادگاه به سند رسمی استناد نماید ، طرف نمی تواند در انتساب عبارات مندرجه در آن سند و همچنین امضاهایی که در آن به اشخاص معینی نسبت داده شده تردید و یا تکذیب نماید ، خواه اشخاص مزبور از مأمورین رسمی باشند . یا متعاملین ، لذا هر گاه طرف ادعا کند که امضاء از ناحیه او صادر نشده و یا آن که جمله مندرجه در سند به کسی که نسبت داده شده از گفتار او نیست و یا آن که نخوانده سند را امضاء نموده است مسموع نخواهد بود ، مگر آنکه نسبت به آن دعوی جعلیت نماید و دلیلی بر اظهارات خود ابراز کند ، زیرا رعایت تشریفاتی که قانون در تنظیم سند رسمی لازم دانسته ، موجب فرض صدور انتساب محتویات و امضاهای در سند به اشخاصی است که به آنها نسبت داده شده است تا آن که خلاف آن ثابت گردد ماده «1292» ق . م : «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می توان ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت کند که اسناد مزبنور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است » بنابر آنچه گفته شد هر گاه سند رسمی در دعوایی ابراز و استناد گردد ، بدون رسیدگی به صحت صدور ، محتویات آن معتبر می باشد و احتیاجی به اقامه دلیل از ناحیه ابراز کننده بر صحت انتساب و صدور محتویات آن نخواهد بود ف به خلاف سند عادی که نمی توان ان را معتبر دانست مگر آنکه دلیل بر انتساب و صدور محتویات ان از ناحیه ی استناد کننده ابراز گردد . بدین جهت است که طرف می تواند در مقام دفاع به تکذیب یا تردید اکتفا نماید . اعتبار مندرجات سند رسمی مندرجات سند مفاد عبارتی می باشد که در سند قید شده است. به عبارت دیگر مندرجات سند از امور معنوی است به خلاف محتویات که از امور مادی می باشد . اختلاف راجع به سند رسمی منحصر به سند انتساب محتویات سند نمی باشد بلکه ممکن است پس از ابراز سند رسمی از ناحیه کسی در دادگاه ، طرف او با تسلیم به صحت شود عبارت و اظهاراتی که نسبت به مأمور رسمی و یا اشخاص دیگر داده شده از آنها صادر گردیده است ، ولی بر خلاف واقع می باشد و دلیل هم بر گفته ی خود اقامه نماید . آیا دعوی مزبور قابل رسیدگی است ؟ برای پاسخ به پرسش فوق قبلاً باید وضعیت مندرجات سند رسمی تشریح گردد. مندرجات سند رسمی : 1- اعلامیات مأمور رسمی و آن قسمتی از مندرجات سند است که مأمور رسمی از مشهودات و محسوسات خود اعلام داشته است. اعتبار اعلامات مأمور رسمی از نظر انتصاب او به وسیله ی هیئت حاکمه و مسئولیت شدیدی می باشد که در انجام مأموریت خود در مقابل قانون دارد و این امر موجب شده است قانون فرض صحت عملیات او را در حدود وظایف محوله قانونی بنماید . تا آن که بدین وسیله قوه حاکمیه بتواند نظم اجتماعی را برقرار سازد . این است که گزارش پاسبان مأمور عبور و مرور در امور مربوطه به او رسمی شناخته می شود و در دعاوی تخلف از مقررات عبور و مرور گزارش او در دادگاه کافیست و دلیل دیگری بر تخلف لازم ندارد. بنابراین آنچه سر دفتر از مشهودات و محسوسات خود مانند هویت متعاملین ، تاریخ ثبت سند و امثال آن که در حدود مأموریت رسمی که دارد در سند قید می نماید ، فرض می شود که بر خلاف حقیقت می باشد، مگر آنکه جعلیت آن ثابت گردد ، یعنی ثابت شود که بر خلاف حقیقت است مثلاً چنان چجه در سند فروش خانه ، تنظیمی در دفتر اسناد رسمی ، قید شده باشد که مشتری نقداً ثمن را به بایع تسلیم نمود ، تسلیم ثمن از طرف مشتری به بایع مسلم خواهد بود ، مگر آنکه بایع دعوی جعلیت آن قسمت را کند و ثابت نماید که مأمور رسمی ثمن را قید نموده است . بنابراین انکار بایع از دریافت ثمن بلا اثر خواهد بود . قسمت دوم ماده «70» اصلاحی قانون ثبت : « ... انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به خذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تأدیه یا تسلیم مال مسموع نیست ...» .

پایان قسمت اول

تفكیك در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك یا مالكان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200 متری تقسیم نموده كه در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفكیك شده است. ‌
‌به این ترتیب از تفكیك به منظور انتقال قطعات تفكیك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفكیك در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكیكی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالكیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است.

در واقع اگر یكی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكیك اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملك خود را به3 قسمت تقسیم كند؛ اما سند اولیه را باطل نكند، این تفكیك فاقد اعتبار است. ‌با وجود این، تفكیك برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای كه انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفكیك در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها مالك، بیش از یك نفر است و ممكن است یكی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.

در تقسیم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكیك، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفكیكی برای هر مالك مشاعی یك قطعه مفروزی تعیین واسناد مالكیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالكیت مفروزی برای مالكان صادر می‌شود. تفاوت بین افراز و تفكیك تفكیك زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفكیك یك مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به دلیل كثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یك تكلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده كه همه به یك نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشكلات در عمل حل و مرتفع گردیده است. افراز ملك همزمان با تقسیم و تفكیك در حقوق مدنی راه یافته مقوله‌ای است كه تا به حال چنان صورت كلی و شیوه اقدامی پیدا نكرده و همه راه‌ها به یك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.


تفاوت تفكیك و افراز از نظر شكلی و ماهیتی عبارت است از :


1- در تـفـكـیـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكیك است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالكیت بیش از یك نفر باشد.


2- تفكیك بارضایت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یكدیگر و قصد، قطع حالت اشتراك می‌باشد.


3- در تفكیك توجهی به مقدار سهم مالكان در كل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفكیك به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یك از مالكان مشاع مطرح می‌گردد كه با توافق نسبت به كسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یك از مالكان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملك به عللی با توجه به تصرف شركا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملك،كه در سهم شریك قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود. 4-تفكیك فقط تقسیم ملك است؛ اما افراز تقسیم ملك توا‡م با تعیین سهام مالكان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفكیك این ضرورت نیست و مالك می‌تواند ملك خود را با رعایت مقررات حاكم بر تفكیك ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی كه می خواهد تفكیك نماید.


5- سن مالك یا مالكان دخالتی در امر تفكیك ندارد؛ اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر میان مالكان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.


6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفكیك میان مالكان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالكان مشاع بعد از تفكیك برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفكیكی را متفقاً انتقال ندهند، تفكیك اقدامی بی‌حاصل و كان لم یكن تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفكیكی شركا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به دلیل عدم توافق مالكان برای تنظیم تقسیم‌نامه.)


7- درصورت اعتراض به تفكیك از طرف یكی از شركا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شركای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحیت مراجع قضایی است.


8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حكم رای مراجع قضایی است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالك مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالكیت مشاع به واحد ثبت، سند مالكیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌كه چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالكیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید.


9- صورت‌مجلس تفكیكی ملك با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریك دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور كلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می كند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفكیك، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یك مرحله‌ای است.


10- تفكیك در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه


11- در افراز رای صادر می‌شود؛ ولی در تفكیك صورت‌جلسه تفكیكی


12- در افراز اجبار حاكم است؛ ولی درتفكیك مسامحه


13- در تفكیك سهم تمامی افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالك یك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملك مشاع باقی می‌ماند.


14- در صورتی كه بر تفكیك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.

پی نوشت :
حسین قربانیان، كارشناس امور قضایی و كارشناس ارشد حقوق خصوصی
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

شرحی محققانه از طرف همكار ارجمند آقای دكتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.
در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بوده كه بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :
اولاخریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع راندارد .
ثانیات اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .
و بعد با ذكر این نكته كه نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است كه سرمایه خود را متوجه كارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد كه كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :
اموال غیرمنقولی كه در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتی كه در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند .
و نیز ، این نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......
باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی دارد .
و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخیر ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میكند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانكار باشد ........
هیچ بستانكاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت كه « دادن مال مرهونی كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ كرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذار میگردد . »
مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد كرده است .
بدنیست در تعقیب و تكمیل آنچه كه آقای دكتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز كه بمناسبت پیشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مكلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پكی ازكسیسونها باین شرح :
« ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینك با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود كه احكام بیع شرط و رهن با یكدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی ازحكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :
در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع میگردد ......... »
بنابراین بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست كه مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع كسر قیمتی پیدا كند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل كسانیكه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانكار قرار میدهد لذا واضح است كه رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت كامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است كه وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یكدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یك حكم خاصی دارند كه نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود كه وزارت عدلیه تنظیم خواهد كرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شكل كار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن كه این مقررات شكلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله كرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یك قانون شكلی است تا یك قانون ماهوی و اصولا بشرحی كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست كه هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینكه بیكی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود كه یكی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بیان این مطلب نیست كه هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .
ماده 34 قانون ثبت و رهن
الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :چ
عبارات ماده 34 قبول این استدلال را كه ماده مذكور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میكند مشكل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل كسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا كه مال بیش از آنچه كه آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و كسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یك معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یكسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن كمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تكلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر كشور و وضع قیمت ها اتكاء باین نكته كه نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قیمت اموال بسیار كمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطی و رهنی بوده نه بضررآنها .
ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار كسانیكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یك كار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .
بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذكور « برای تعیین قیمتی كه مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملك به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیكه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یك یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یك خمس ... الخ » و بطوریكه ملاحظه میشود ماده سعی كرده تا آنجا كه ممكن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :
« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره كه به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یك طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یك نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نیز فرض كسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .
نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری كه به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهكار باید ملك را به قیمتی كه مقوم معین كرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنكه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت كاملتر هستند نتیجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یكی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست كه آیا باید بدهكار شانس بیاورد و با كسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبكار كه با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .
هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یك اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .
ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .
با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از كلمه « میتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینكه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :
الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .
ب : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « میتواند » افاده اختیار یكی از این دو طریق میشود و با وجود كلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی كه داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .
در صورت اعراض تكلیف مرتهن چیست ؟
چون ضمن یكی از نظرهای موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود كه :
سند رهنی واجد دو قسمت است :
الف - بدهی یكی به دیگری .
ب – عقد رهن كه به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .
و در صورتیكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند كه حاكی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند كه حاكی از اشتغال ذمه یكی به دیگری میباشد نیاز به صدور حكمی از محاكم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یك سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .
مؤسسات بانكی و ماده 34 ثبت :
بر استدلالی كه نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانكها به این شرح « غرض از این استثناء اینستكه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :
آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نیست و مال مذكور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حكمت ماده اینستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیكه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها كه باید نقد و در جریان معاملات بانكی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها كسر و نقصان پیدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قیمت ممكن فروخته شود یعنی حتی به كسر قیمت ولی این نكته كه آیا بانكهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تكلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است كه باید مورد بحث قرار گیرد .

پی نوشت :
منصور مفیدی
رئیس قسمت اول اداره حقوقی
سایت قوانین ایران
تاریخ انتشار مقاله : 1343