1 ـ مقدمه ـ در ادیان و شرایع گرفتن ربع پول منع شده است ، نیاز باستقراض هم همیشه بوده و خواهد بود ، و همه كس حاضر نیست كه قرض را فقط بخاطر احسان بدهد لامحاله انتظار عوض وجود خواهد داشت.
در چنین وضعی اگر كسی خانه ای دارد كه بصد هزار تومان میارزد و ماهیانه یك هزارتومان آنرا اجاره می كنند، صاحب پولی آن خانه را بصد هزار تومان (یا اندكی كمتر بطوریكه تعادل اقتصادی بین مبیع و ثمن بهم نخورد)بخرد بشرط اینكه بایع هر گاه در رأس یكسال ثمن رارد كند حق فسخ بیع را داشته باشد و خریدار خانه را به بایع از قرار ماهی یك هزار تومان اجاره بدهد این معامله اشكالی ندارد و این بیع یك بیع شرط واقعی است خریدار تحمل ریسك مبیع را نموده باید از بهرة خانه مستفید شود زیرا اگر خانة مذكور در موعد یكسال دچار حریق میشد تلف آن از جیب خریدار و بحساب او بود پس باید از منافع خانه هم بهره مند گردد(من علیه الغرم فله الغنم)
2 ـ ولی همیشه بیع شرط بكیفیت بالا صورت یك بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یك بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یكهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد كه بایع ثمن را برای رد كردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میكرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احكام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود كه قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احكام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط كه مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینكه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینكه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یك فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام كه تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نكرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نكرده است ولی آثار را از آن سلب كرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینكه بشرح بالا همة اركان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنكه گفته شود: بیع مزبور با آنكه ماهیتا یك بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است .
4 ـ اكنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است كه مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند كه غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند كه آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیكه صاحب كتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد كه همانطور كه رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های كنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است كه در این بیع شرطهای متعارف كه میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا كه عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد كرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی كه قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لكن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فكر جای این سؤال باز میشود كه : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود كه آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دكتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید كه معاملات تجاری را راكد و اقتصادیات كشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنكه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور كشاورزی بكار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاكم عدلیه را منع نمود كهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حكم بمالكیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلكه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملك بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده كرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بود كه مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی كرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهكار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است كه معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و كارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است كه حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط كنند كه هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب كند ، چنانكه حكم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تكافوی مثل المثل واجوررا نكند فروشنده»
« متعهد میشود كه از سایر دارائی خود جبران كند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت كل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میكنند ( اگر مبیع»
ط تكافوی طلب بستانكار را ننمود بستانكار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهكار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل كلیة طلب و »
« متفرعات ببستانكار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست كه شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد كه این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینكه سرمایه ها را متوجه كارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است كه صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بكارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حكمت قانونگذاری است كه:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میكند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حكمت تشریع است كه در نپذیرفتن عدول مذكور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حكمت مزبور طوری است كه تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشكل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار كردن راه حل این مشكل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشكل است اینك بطرح اصل مشكل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا كنون چهار نظر ابراز شده است كه مطالعه و بررسی هر یك از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نكته ـ اگر بپردازیم كه پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استكه تا ذمه باقی است عدول هم امكان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت كه طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینكه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر كند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اكثریت ، رأی بالا را تأیید نمود .
15 ـ نظر دوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهن قید نشده باشد ادارات ثبت حق ندارند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و مرتهن برای استفاده از حق عدول از مورد رهن میتواند بدادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید.ولی اگر حق عدول از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد ادارات ثبت باید بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند خواه قبل از صدور اجرائیه باشد و خواه پس از آن .
16 ـ مبنای این نظر كه خالی از قوت نیست این است كه مادة 50 نظامنامة قانون دفاتر اسناد رسمی مورخ 14/2/1317 میگوید:
«ورقة اجرائیه را فقط نسبت بموضوعاتی میتوان صادر نمود كه در»
« سند مربوطه منجزاً قید شده باشد.»
و بعبارت دیگر ادارات ثبت فقط مدلول صریح سند رسمی را اجرا میكنند و اگر كسی حقوقی دارد ولی در سند رسمی منعكس نشده ادارات ثبت معترض آن حقوق نمیشوند.
پاره ای از احكام تمیزی هم بطور غیر مستقیم این نظر را تأیید میكنند. بنابراین نظر تا وقتی كه حق عدول در سند رهنی ذكر نشود ادارات ثبت دربارة عدول از وثیقه تكلیفی نمیتوانند داشته باشند.
17 ـ نظر سوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهنی قید نشده باشد مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه میتواند عدول نماید(واردات ثبت باید بعدول او ترتیب اثر دهند) ولی بعد از درخواست صدور اجرائیه دیگر نمیتوان بعدول او در دوائر واردات ثبت ترتیب اثر داد.
دلیل ان نظر ، مفهوم مخالف عبارت : « … چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند با در خواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از ادارة ثبت بخواهد…» از مادة 34 قانون ثبت است ، مفهوم مخالف عبارت مزبور از نظر صاحبان نظر سوم چنین است:
« چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند از مورد وثیقه عدول نموده و با صدور اجرائیه بترتیب اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید.» (1)
18 ـ این نظر بچند دلیل مورد توجه قرار نگرفته است:
دلیل اول ـ احتمال دارد مفهوم مخالف عبارت مزبور چنین باشد:
« بستانكار میتواند از وثیقه عدول نموده و طلب خود را از جمیع دارائی مدیون ، بحكم دادگاه وصول نماید.»
با وجود این احتمال موجه چگونه میتوان باحتمال دیگری (بدون مرجح ) ترتیب اثر داد؟
19 ـ دلیل دوم ـ اساساً وجود مفهوم مخالف برای عبارت مزبور مسلم نیست زیرا احتمال میرود كه مقصود مقنن از كلمة «میتواند» در عبارت مزبور فقط اعلامحق باشد (2) یعنی مقصود قانونگذار بیان این معنی است كه دائن چنین حقی را دارد و این امر برای او حق است نه تكلیف ، و لازمة یك حق ، جواز استفاده از آن حق و چشم پوشی از آن است.با وجود چنین احتمال موجهی نوبه باستناد بمفهوم مخالف نمیرسد.
دلیل سوم ـ مادة 34 معاملات با حق استرداد ( از جمله بیع شرط ) را در عرض و در سیاق معاملات رهنی نهاده است و معاملات با حق استرداد مشمول مادة 219 قانون مدنی ( یعنی اصله اللزوم در عقود) است اگر به مفهوم مخالف مزبور ترتیب اثر داده شود لازمه اش این است كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند و حال اینكه چنین چیزی امكان ندارد.
20 ـ بهر حال صاحبان نظر سوم عقیده دارند پس از در خواست صدور اجرائیة سند رهنی نمیتوان از مورد رهن عدول نمود زیرا ذیل مادة 34 میگوید:
« … و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغی كه آگهی شده واگذار میگردد.»
ظاهر این عبارت این است كه ولواینكه مورد رهن بمقداری كهآگهی شده نیارزد ووافی بطلب بستانكار نباشد بستانكار جز دریافت همان مورد رهن ، حق دیگری بر راهن نخواهد داشت و حتی راهن در این وقت عدول هم ندارد؛ این معنی از سكون مقنن در مقام بیان استفاده میشود.
21 ـ نكته ـ این نظر درست است كه پس از در خواست صدور اجرائیه رهنی ، دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از وثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد از در خواست صدور اجرائیه فرق میگذارند و عقیده دارند كه ادارات ثبت به عدول از وثیقه قبل از تقاضای صدور اجرائیه میتوانند ترتیب اثر دهند باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی میتواند داشته باشد.
ممكن است گفته شود حكمت تفاون این است كه پس از در خواست صدور اجرائیه یك سلسله تشریفات اجرائی آغاز میشود (چه در ادارات ثبت و چه در دفاتر اسناد رسمی ) و اگر اجازه داده شود كه پس از شروع این تشریفات ، مرتهن از وثیقه عدول كند باید تغییراتی در این تشریفات داده شود و این كار ایجاد صعوبت و پیچیدگی در امر اجراء مینماید پس مصلحت چنین است كه به عدول مرتهن در ادارة ثبت ترتیب اثر داده نشود تا جریانات اجرائی ثبت بر مدار معقول و منظمی گردش كند و مرتهن برای استفاده از حق عدول میتواند بدادگاه مراجعه كند.
این حكمت قابل قبول نیست و مورد نظر مقنن نمیتواند باشد زیرا اگر چنین باشد باید در موردی هم كه قید حق عدول از وثیقه در سند رهنی شده است بمرتهن اجازة عدول از وثیقه پس از در خواست صدور اجرائیه داده نشود! و این مطلبی است كه طرفداران نظر سوم بآن ملتزم نمیشوند و آنرا نمیپذیرند.
22 ـ نظر چهارم ـ ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند. این نظر درست عكس نظر اول است.
در همین مورد شورایعالی ثبت در رأی مورخ 8/12/42 كه طی 232298 ـ 2 مورخ 17/12/43 بخشنامه شده است اشعار میدارد:
« ادارة ثبت تابع مقرراتی است كه در موارد سند شرطی و رهنی و»
« بطور كلی در معاملات با حق استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون»
« ثبت قید شده ، تشخیص امكان اعتراض از رهن و یا انصراف از اعراض»
« با دادگاه صلاحیتدار است.»
23 ـ در تأیید این نظر میتوان گفت كه :
حق عدول از مورد رهن اگر در سند رهنی تصریح نشده باشد چون ادارات ثبت ، مدلول سند رسمی را اجراء میكنند نمیتوانند بعدول از مورد رهن ترتیب اثر دهند(خواه عدول قبل از درخواست صدور اجرائیه باشد خواه بعد از آن ).
اگر حق عدول از مورد رهن در سند رهنی تصریح هم شده باشد باز هم ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند. زیرا حق عدول قبل از اعمال آن (كه محتاج بقصد انشاء جدید است) چیزی نیست كه اجرائیه برای آن بتوان صادر نمود عدول از مورد وثیقه یك ایقاع است(نظیر فسخ در عقد خیاری ) و این ایقاع ، مدلول سند رهنی نیست تا اجرائیه بر طبق آن صادر شود و قابل ترتیب اثر در ادارات ثبت باشد.
بنابراین اگر عدول شفاهاً یاكتباً (با سند عادی) اعلام شود (1) ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند زیرا حق حاصل از عدول (بر كل دارائی راهن) در زمانی كه فعلیت پیدا كرده است مدلول سند رهنی نیست تا ادارات ثبت از طریق عملیات اجرائی بتوانند اقدامی كنند.
در این وطلب فرق نمیكند كه عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 باشد یا بعد از آن .
24 ـ شاید نظر باین جهت و یا جهات دیگر (كه ذیلا گفته میشود ) كه ادارات ثبت مطلقاً به عدول مرتهن از مورد وثیقه تا تاریخ هفدهم بهمن هزارو سیصد وبیست ونه ترتیب اثر نمیدادند.
اولین نص از طرف قانونگذار كه معاملة رهنی را ملحق به معاملات بیع شرطی نمود مادة 98 آئین نامة (2) اجراء اسناد رسمی مورخ 19/1 1313 بود كه میگوید:
« اموال غیر منقولی كه مورد معاملة رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع بمعاملات بیع شرطی خواهند بود.»
یعنی همانطور كه در بیع شرط فقط مبیع وثیقة بستانكار است در مورد معاملاتی رهنی فقط عین مرهونه وثیقة بستانكار است و بستانكار كه از طریق ادارات ثبت(1) میخواهد طلب خود را وصول نماید چاره ای جز استیفاء طلب از مال مرهون ندارد.
25 ـ نص دوم كه در عین غموض و پیچیدگی ، مضمون ماده 98 نظامنامه مذكور را متضمن است ذیل ماده 34 مصوب 26 ـ 5 ـ 1320 است كه میگوید:
« … چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق»
« و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذتر»
« میگردد.»
دلیل بر اینكه این قسمت از ماده 34 عدول مرتهن را از مورد رهن نفی میكند این است كه حتی در فرضی كه ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب باومیدهند و حال اینكه اگر باختیار و دلخواه بستانكار باشد هیچ بستانكار عاقلی كه عقل عادی داشته باشد مالیرا كه باندازة طلبش نیارزد بجای تمام طلب خود نخواهد پذیرفت و وقتی كه هیچ بستانكاری چنین وضعی را نپذیرد و از مورد رهن عدول كند دیگر برای عبارت مذك.ور از ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فائده و عبث ولغو خواهد بود و فرض این است كه مقنن در قانونگذاری مرتكب لغو نمیشود یعنی نباید از قانون، تفسیری نمود كه مستلزم اسناد لغو به قانونگذار باشد.
برای احتراز از تفسیر لغو مذكور باید گفت كه دادن مال مرهونی كه ارزش آن آن كمتر از طلب مرتهن است بشخص مرتهن ( باستناد عبارت مذكور از ماده 34 ) جنبة امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد.
26 ـ مراتب بالا بهترین توجیه كنندة عمل ادارات ثبت در ترتیب اثر ندادن بعدول مرتهن (بطور مطلق : چه قبل از صدور اجرائیه و چه بعد از صدور اجرائیه و چه اینكه حق عدول در سند رهنی قید شده باشد و چه نشده باشد) محسوب است . و همانطور كه گفتیم این روش تا 17 ـ 11 ـ 1329 بنابر آنچه كه از خبرگان فن استفاده نموده ام باقی بوده است .
27 ـ حال باید دید چرا و چگونه روش سابق تغییر نمود؟
قبل از اینكه جواب این سؤال داده شود بطور مقدمه باید مقایسه ای بین مادة 98 نظامنامة اجراء اسناد رسمی مصوب 19 ـ 1 ـ 1313 (كه در بالا ذكر شده است ) و ذیل مادة 34 قانون ثبت مصوب 26 ـ 5 ـ1320 (كه در بالا لآن اشاره شده است) بعمل آید: دو فرق بین ماده 98 مذكور و ماده 34 وجود دارد:
28 ـ الف ـ ماده 98 بهیچوجه جواز عقد رهن را از طرف مرتهن از نظر حقوق مدنی متزلزل نمیسازد و ماده 781 قانون مدنی را كه میگوید:
(… اگر بر عكس حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب باشد مرتهن باید برای نقصیه به راهن رجوع كند) نسخ نمی كند(1) ماده 98 فقط تكلیف ادارات ثبت را در مرحلة اجرای ثبتی معین می كند و بس و كاری بحقوق مدنی و ماهوی ندارد.
و حال اینكه ذیل ماده 34 با یك تیر دو نشان زده است : هم مانند ماده 98 نظامنامه تكلیف ادارات ثبت را معین كرده است و هم از نظر حقوق مدنی ذیل مادة 781 قانون مدنی را نسخ كرده است زیرا تعبیر:
« … مال مذبور … بخود بستانكار … بهمان مبلغ كه آگهی شده»
« واگذتار میگردد.»
مفهم معوضة قهری و قانونی است زیرا حرف (باء ) در كلمة (بهمان ) برای عوض بودن و معوضه است نهایت اینكه این یك معوضه اختیاری و قراردادی نیست بلكه معاوضة قهری یعنی بحكم قانون است بهمین جهت است كه دادگاه ها بنابر آنچه كه از قضات مجرب شنیدهام تا زمان وضع مادة 34 مصوب 1320 به عدول مرتهن از مال مرهون ترتیب اثر میدادند(بعكس دوائر ثبت در همان ازمنه) و پس از وضع مادة مذكور بعدول مرتهن ترتیب اثر نمیدادند.
29 ـ ب ـ ماده 98 نظامنامة مزبور درالحاق رهن به بیع شرط (و تاثر ندادن بعدول مرتهن از رهن در ادارات ثبت ) فرقی بین حالت قبل از صدور اجرائیة رهنی بعد از صدور اجرائیه مذكور نمینهد ولی مادة 34 قانون ثبت از این جهت چندان گویا و صریح نیست و قدر مسلم آن این است كه پس از درخواست صدور اجرائیه ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند، همین عدم صراحت است كه منشاء اختلاف نظر در ادارات ثبت ( راجع بقبول عدول مرتهن در ادارات ثبت قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 ) از تاریخ 17/ 11 1329 شده است (2) و در حقیقت مادة 34 با عدم قاطعیت و ابهام خود مولد اختلاف نظر شده است.
البته علل و فعالیت های اقتصادی جدید هم كه بعداً بآن ها اشاره خواهیم نمود بدون تأثیر در قضیه نبوده است همیشه همین طور است كه احتیاجات تازه مفاهیم قانونی را از حالت ثبات بحالت حركت و نوسان سوق میدهند و این چیز تازه ای نیست و اختصاص بقوم معین و كشور معین ندارد سنتی است قدیم و لایزال.
30- پس معلوم شد كه علت تغییر روش در پذیرش عدول از مورد رهن در ادارات ثبت ( كه در شماره 27 بآن اشاره شد) مجموع دوامر بوده است:
یك ـ ابهام و اجمال مادة 34 قانون ثبت بالطبع راه اختلاف نظر و اجتهاد را باز میكند.
دو ـ توسعة فعالیت های اقتصادی ـ فرض كنید یك كمپانی كه اتو مبیل با اقساط میفروشد و خریدار اتو مبیل را نزد فروشنده رهن میگذارد و اتومبیل كه زود فرسوده می شود اگر خریدار در پرداخت قسط تأخیر كند و اجرائیه صادر شود و مورد رهن از غایت فرسودگی به پشیزی نیارزد تكلیف فروشنده كه مرتهن است چیست؟ و این نوع معاملات كه محل حاجت عمومی در زندگی امروزی است روی چه بالینی میتوانند سر بگذارند . هم چنین است معاملات فرش باقساط در كشوری مانند كشور ما كه آرزوی هرفردی این است كه بنا بعادت و رسم یك یا دو قطعه فرش لااقل در خانة خود داشته باشد.
هم چنین است معاملات ماشین آلات كشاورزی از قبیل تراكتور و كمباین و غیره كه صدی نودونه این معاملات باقساط بوده و متضمن دین و رهن است آنهم در كشوری كه میخواهد بكشساورزی خود سرو صورت بدهد اینها احتیاجات حادی است كه ناچار باید برای آنها چاره ای سریعتر اندیشید ه شود.
31 ـ ادارة ثبت در 17 ـ 11 ـ 1329 انعطاف قابل تحسینی در مقابل این نیازها نشان داد و عدول (1) مرتهن از مورد رهن را در صورت اجتماع شرائط ذیل صحیح و مطابق قوانین اعلام نمود:
الف ـ حق عدول در سند رهنی قید شده باشد.
ب ـ اعلام عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة ماده 34 شده باشد.
این نظر كه طی شماره 35629 ـ 20582 مورخ 17 ـ 11 ـ 1329 برای عمل بر طبق آن بصورت بخشنامه اعلام گردید چنین است :
32 ـ « این شرط (یعنی حق عدول از مورد رهن ) كه در بعضی از اسناد»
« معاملات شرطی و رهنی قید میشود و اشكالی ندارد منافاتی با ماده 34 »
« هم ندارد زیرا منظور از این شرط لین است كه بستانكار میتواند»
« تقاضای اجرائیه بر طبق ماده 34 نماید و یا با صرفنظر كردن و اعراض از »
« مقررات ماده مذبور سند را بمنزلة سند ذمه ای فقرار داده و اجرائیه برای »
« طلب خود صادر كند . بنابراین هر گاه بستانكار دربدو امر تقاضای»
« صدور اجرائیه بیكی از دو طریق نمود تقاضای مزبور انصراف و »
« اعراض از طریق دیگر تلقی میشود و صدور اجرائیه طبق ماده 34»
« دلیل انصراف از طریقة دیگر است و عدول از مورد تقاضائی كه »
« اجرائیه بر طبق آن صادر شده است در خلال عملیات اجرائی مجوزی»
« ندارد و نمیتوان آجرائیه را از طریقی كه صادر شده در خلال جریان»
« بطریق دیگر تغییر داد: …»
33 ـ پس از این فتح باب بود كه در تاریخ 26 ـ 11 ـ 37 رأی شورایعالی ثبت (شماره 14 ) مشعر بر قبول اعراض از رهن (بطور عام وبدون استثناء) در ادارات ثبت صادر گردید و این رأی از جهت آنكه جوابگوی احتیاجات روز بوده و هست بسیار قابل تحسین و جالب توجه است.
34 – نتیجه ـ تا اینجا نتیجة بحث این شد كه بعدول مرتهن از مورد رهن ، بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 از نظر قوانین ماهوی (ذیل مادة 34 بشرح مذكور در شمارة 25 – 28 ) نمیتوان ترتیب اثر داد و در این امر فرقی بین ادارات ثبت (1) و دادگاه ها نیست .
در مطلب شماره 23 هم گفته شد كه ادارات ثبت نمیتوانند قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 هم بعدول مرتهن از مورد رهن ( كه شفاهاً یا با سند عادی اعلام شده باشد) ترتیب اثردهند اما نكته ای كه مرتبط با جراء ثبت است و تا كنون حل نشده این است كه اگر عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه بوده و عدول بموجب سند رسمی آیا ادارات ثبت میتوانند بعدول مزبور ترتیب اثر دهند برای دادن پاسخ باین سؤال باید بسؤال ذیل جواب داد:
آیا دادگاهها میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن
ترتیب اثر دهند؟
25 ـ در مطلب شماره 287 اثبات شد كهداد گاهها بنا بصریح مادة 34 قانون ثبت لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 نمیتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن از مورد رهن بدهند . فقط جای این سؤال باقی میماند كه آیا قبل از درخواست صدور اجرائیة مزكور دادگاهها میتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن بدهند؟ ظاهراً جواب منفی است : زیرا هر چند كه مطابق مادة 787 قانون مدنی مدنی عقدرهن نسبت بمرتهن جائز استو مرتهن می تواند راضی شود كه طلبش و ثیقه نداشته باشد و لازمة این امر این است كه هر گاه راهن دین را نپردازد مرتهن بتواند برای وصول طلب خود از دارائی بدهكار بداد گاه مراجعه كند ولی بنابر آنچه كه در شماره 28 گفته شد مادة 34 قانون ثبت افتضاء میكند كه لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 مرتهن چارهای جز استبفاء طلب از مال مورد رهن ندارد حال اگر بگوئیم كه مرتهن قبل از در خواست اجرائیة ماده 34 میتواند از مورد رهن عدول نموده و بداد گاه مراجعه كند این افتراق بین دو حالت قبل از در خواست صدور اجرائیه و بعد از آن در حقوق ماهوی (مدنی )امر عبث و بدون حكمت خواهد بود برای احتراز از عبث و لغو راه چاره منحصر است باین كه گفته شود :
ذیل مادة 34 قانون ثبت نه تنها راه عدول از مورد رهن را (در دادگاه ها )بعد از در خواست صدور اجرائیة مادة 34 بسته است بلكه راه عدول مذكور راحتی پیش از در خواست صور اجرائیة مزبور نیز مسدود نموده است نیز بنگرید :شماره 9-10 )نتیجة قهری این مطلب آن است كه هر گاه عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه باسند رسمی صورت گیرد باز هم ادارات ثبت نمی توانند بعدول مذكور ترتیب اثر دهند . زیرا بموجب ذیل مادة38 قانون ثبت 1310 كه فعلا هم معتبر است تكلیف دادگاهها و ادارات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد یكسان شده یعنی باید طبق مادة 34 عمل كنند (1) و معاملة رهنی هم بموجب مادة 34 ملجق بماملات با حق استرداد گردیده است .
مسائل راجع به عدول از مورد رهن
(اعراض از رهن )
36 – اول – هرگاه اجرائیة سندرهنی مطابق دستور مادة34 صادر شده باشد و مرتهن از مورد رهن اعراض نماید آیا با همان اجرائیه میتوان طلب مرتهن را از دارئی راهن بنحو اجرائیة اسناد ذمهای وصول نمود ؟ در این مورد اظهار نظر شده است كه وصول طلب بشكل سندذمه ای باهمان اجرائیه اشكال ندارد زیرا سند رهنی حكایت از دین راهن دارد و اجرائیه و لو آنكه برای وصول دین از محل وثیقه صادر شده است ام با عدول از مورد وثیقه مفاد اجرائیه نسبت بدین مزبور بصورت دین بدون وثیقه قابل اجراء است .
37 – دوم – در فرض سؤال بالا اگر اجرائیه مادة 34 ابلاغ شده و سپس مرتهن از مورد رهن عدول نماید و پس از عدول و قبل از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه (موعد مذكور در ماده 34) راهن دین خود را بمرتهن بپردازد آیا طبق مقررات اجرائیة اسناد ذمه ای باید تمام حق اجراء اعرا بدهد یا طبق مقررات اجرائیة ماده 34 و با ستناد تبصره 4 همین ماده باید نصف حق اجراء را بدهد ؟
بنظر میرسد كه راهن در زمانی اقدام بپرداخت بدهی خود نمود كه اجرائیه نسبت باوبصورت اجرائیة سند ذمه ای در آمده است، والتزام بچیزی التزام بلوازم آن هم میباشد پس لازمة این این امر آن است كه حق اجراء را باید تماماً بدهد علی الخصوص كه اصل مستفاد از مقررات ثبت ، دادن تمام اجراء است و عفواز نصف حق اجراء در تبصره چهارم مادة 34 جنبة استثناء دارد، و این استثناء مربوط بفرض ما نحن فیه نیست و تسری دادن آن بفرض بحث ما دلیل قاطع لازم دارد كه چنان دلیلی در دست نیست.
38 ـ سوم ـ در فرض بالا هر گاه عدول پس از ابلاغ اجرئیة مادة 34 صورت گیرد و همان اجرائیه بصورت اجرائیة سند ذمه ای تعقیب شود آیا راهن میتواند مانند بدهكاران اسناد ذمه ای از ماده 14 آئین نامة اجراء اسناد رسمی استفاده كرده بدادگاه صالح عرضحال اعسار بدهد؟چون كه در مادة 14 برای اجرائیة اسناد ذمه ای مبداء عمهلت برای تقدیم داد خواست اعسار ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه محسوب شده و رعایت این مهلت در فرض ما نحن فیه ( یعنی اسناد شرطی و رهنی كه پس از ابلاغ اجرائیه و در حین عملیات اجرائی عدول از وثیقه میشود) غالباً میسر نیست زیرا عدول از وثیقه را نمیتوان مقید به ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیة سند شرطی ورهنی نمود.
بنظر میرسد كه لازمة قهری پذیرش عدول مزبور این باشد كه :
اولا ـ مدیون (یعنی راهن ) میتواند از حق تقدیم دادخواست اعسار مذكور در مادة 14 آئین نامة اجراء استفاده كند.
ثانیاً ـ برای اینكه مهلت مذكور در مادة 14 در این مورد دارای مبداء باشد باید دائرة اجراء ، عدول مرتهن را طی اخطاریه ای باطلاع او برساند (ابلاغ نماید) تا راهن از تاریخ ابلاغ این اخطاریه ظرف ده روز از حق دادن عرضحال اعسار استفاده نماید چنانكه اجراء ثبت هم بهمین ترتیب تا كنون عمل كرده است.
39 ـ چهارم ـ هر گاه تشخیص امكان اعراض از مورد رهن (یا مورد وثیقه ) با دادگاه باشد و دادگاه بر صحت اعراض رأی قطعی بدهد دائرة اجراء ثبت میتواند به مبنای رأی دادگاه اجرائیة مادة 34 را بترتیب اجرائیة سند ذمه ای جریان دهد.
40 ـ پنجم ـ هر گاه در مورد یا مواردی به عدول از مورد وثیقه ترتیب اثر داده شود عدول از عدول قابل ترتیب اثر نیست زیرا عدول از مورد وثیقه در حقیقت نوعی از فسخ است واقاله وابراء ، لازم میباشند نه جائز.
شرط حق عدول
41 ـ بنا به آنچه كه در شمارة 9 ـ 10 ـ 28 ـ 35 و آنچه كه در جمیع مطالب گذشته بیان شد شرط حق عدول از مورد وثیقه درسند رهنی و در سند معاملات با حق استرداد شرط خلاف مفاد قانون امری و نظم عمومی است و قابل ترتیب اثر نیست و این شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
42 ـ نتیجه ـ با توجه بمطلب شمارة 9 ـ 10 و مقدمة این مقاله آن حكمت كه موجب تحول قوانین بیع شرط و رهن شد و راه اعراض از مورد وثیقه را در رهن مسدود نمود و استیفاء طلب مرتهن را محدود به وثیقه كرد اگر در مورد بانكها (بموجب ذیل مادة 34 قانون ثبت) تحمل استثناء را میكند بطریق اولی در مورد مؤسسات بر آورندة احتیاجات عمومی (مانند مؤسسات فروش اتومبیل و چرخ خیاطی و فرش و ماشین آلات كشاورزی و آبیاری و مانند اینها ) تحمل استثناء را میكند زیرا هدف اساسی این مؤسسات اخذ ربح و بهرة پول نیست بلكه بعكس همان كارهای سودمند و تولیدی كه در تغییر قوانین بیع شرط و رهن ، منظور مقنن بوده است بتوسط اینگونه مؤسسات انجام میگیرد.
بنابراین برای اینكه مواد 34 ـ 34 مكرر قانون ثبت و مقررات نظیر آنها در خلاف جهت هدف واضع آن قوانین بكار نرود باید برای تفسیر قانونی این مواد اقدام سریع كرد و مواد مذكور را در سیر كمال آنها رهبری نمود.
مؤسسات بانكی و ماده 34 قانون ثبت
43 ـ ذیل مادة 34 قانون ثبت میگوید:
« … مؤسسات بانكی از قاعدة اخیر مستثنی میباشند و در اینصورت ملك مورد معمله بهر حال بطریق مزایده باید بفروش برسد.»
غرض از این استثناء این است كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند در اینصورت سئوالی كه هست این است:
اگر در مزایدة دفعة اول (كه از جمع مبلغ اصل واجور و خسارت تأخیر وحقوق دیوانی و هزینة مزایده و مالیات حراج شروع میشود) خریدار نداشته باشد چرا باید برای دفعات بعد نیز مزایده از همان مبلغ شروع شود؟
با وجود اینكه در ذیل مادة 34 قانون ثبت ، تعداد دفعات بعدی هم ذكر نشده است یعنی اگر فی المثل هزار دفعه هم مزایده از همان مبلغ شروع شود و خریداری نداشته باشد باز هم برای هزارو یكمین دفعه بهمان نهج مزایده شود!!!
بدیهی است كه این نتیجه مخالف نیت مساعدت آمیز مقنن مادة 34 با با نكها است.
مادة 113 مكرر الحاق سال 1327 و مادة 101 آئین نامة اجراء اسناد رسمی باین اشكال توجه نموده و تعداد مزایدة مزبور را بدودفعه محصور كرده و برای بار سوم بجای مزایدة مذكور ، حراج را پیشنهاد میكند.
ولی باید دانست كه مواد 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء در حقیقت مخالف اطلاق ذیل مادة 34 قانون ثبت است زیرا در ذیل مادة 34 نه دودفعه مزایده پیش بینی شده است و نه حراج.
همین مادة 101 ـ 113 سبب شده است كه اجراء ثبت در عمل برای بار دوم هم دست به مزایده میزند و حال اینكه دو مادة بالا از آئین نلمة اجراء مخالف قانون بوده و نباید اعتبار داشته باشند.
44 ـ چون یكی از اصول مسلم در تفسیر قانون این است كه :
هر تفسیر كه مستلزم تالی فاسدی باشد باید ترك شود و تفسیر ذیل مادة 34 قانون ثبت (با غمض عین از مواد 101 ـ 113 آئین نامه اجراء) بنحوی كه در بالا ذكر شده است مستلزم تالی فاسدی است كه در بالا گفته شد یعنی تفسیر مزبور هم خلاف مراد مقنن است و هم مخالف مصالح بانكها و اقتصاد عمومی ، بنابراین لامحاله باید گفت:
مقصود از مزایده در ذیل ماده 34 قانون ثبت حراج است و مؤید این امر مجموع دوامر ذیل است:
اولاـ حراج هم نوعی از مزایده است و منظور ازز حراج این است كه جمع حاضر در جلسة حراج با هم رقابت كرده و هر یك قیمتی زیادتر از قیمت پیشنهادی دیگری عرضه كند.
ثانیاً ـ این دو كلمه ( یعنی حراج و مزایده ) بجای هم از روی تسامح بكار میروند چنانكه در همان مادة 34 در عبارت « مالیات حراج »، كلمة حراج بجای مزایده بكار رفته است . و بهر حال برای خلاصی از اشكال جز این راهی وجود ندارد و بهمین سبب مادة 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء كه خسته راه حلی جز این پیدا كند بمسیری افتاده است كه مادة 34 را نقص نموده است.
بنابراین مقتضی است ضمن اصلاح مادة 34 قانون ثبت بمشكلات ذیل آن از حیث تعیین تكلیف نسبت ببانكها نیز اقدام شایسته بعمل آید.


پی نوشت :
سایت قوانین
دكتر جعفری لنگرودی
تاریخ انتشار مقاله 1343

حسب مستنبط از ماده 117 قانون ثبت اسناد عناصر تشكیل دهنده بزه مشمول ماده 117 قانون مزبور عبارت است از :
1-انتفال بموجب سند رسمی یا عادی
2-انتقال بعد از آن بموجب سند رسمی
3-انتقال حق
4- تعارض آن با یكدیگر
5- اضرار یا احتمال ضرر كه عنصر اخیر مكمل تمام جرائم است . در مورد عنصر اول باید دید سند در اصطلاح قانون چیست و به چه نوشته اطلاق سند می شود طبق ماده 1284 قانون مدنی سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد پس اگر نوشته بمنظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل
استناد نشد آن نوشته سند نیست . بعبارت اخری هر نوشته وقتی دارای این وصف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صفت باشد اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این
صفت شناخت نمی توان از آن تعبیر به سند نمود. در ماده 48 قانون ثبت اسناد كه صراحت دارد سندیكه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد اگر به ثبت نرسید در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد .
معاملاتی كه با سند عادی نسبت به منافع اموال غیر یا بعنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین منقول تنظمی شود باصطلاح ماده 1284 قانون مدنی سند نیست زیرا در محاكم در مقام اثبات دعوی و یا دفاع قابل پذیرفتن نمی باشد وقتی سند نشد بقاعده المركب ینتفی انتفا احدا جزائه – عنصر اول تشكیل دهنده ماده 117 محقق
نشده است . با این كیفیت ماده 117 از آ، چگونه به سند تعبیر نموده و محاكم كیفری باوجود
نص ماده 48 آنرا می پذیرند و مستند حكم محكومیت قرار می دهند مگر آنكه ادعا
وشد كلمه محاكم مذكور در ماده 48 قانون ثبت اسناد منظور محاكم حقوقی است . البته ان تخصیص نه تنها برخلاف صراحت ماده 117 است و اصل الاطلاق یفید العموم اجازه این تفسیر را نمی دهد .
از طرف دیگر ارافاق و تفسیر قوانین برنفع متهم محاكم كیفری را از چنین تفسیری باز می دارد و اگر محاكم كیفری تا كنون بدون توجه بماده 8 این اسناد را پذیرفته باشند دیوان عالی كشور كه ملزم باجرا ماده 430 قانون آئین دادرسی كیفری است و از موارد نقض حكم نقض قوانین در باب تقصیر و مجازات را می شمارد نباید این قبیل احكامی كه مبنی بر محكومیت متهم باشد ابرام نماید . مگر آنكه برای ماده 48 فكر دیگری شده باشد زیرا از چند فرض خارج نیست یا باید ماده 117 را ناسخ ضمنی ماده 48 باستناد آنكه موخر از ماده مزبور است فرض كنیم (در موارد كیفری ) كه البته این امر برخلاف اصل است زیرا ماده 48 قانون تضمینی است و قوانین تعیینی نمی تواند ناسخ ماده قوانین تضمینی آن هم ناسخ ضمنی باشد
.
یا باید قائل به اعتبار هردو ماده شویم آن هم بشرح مذكور قابل جمع نیست و یا باید قائل به تخصیص ماده 48 در موارد كیفر شویم كه آن هم برخلاف اصل ارفاق و صراحت و اطلاق ماده است .از طرف دیگر اگر دارنده سند عادی خود را متضرر فرض نموده دادخواست ضرر و زیان داد دادگاه كیفری كه نسبت به ضرر وزیان
مانند دعاوی حقوقی رسیدگی می كند آیا دعوی حقوقی را از این لحاظ رد خواهد نمود و از لحاظ كیفری قبول خواهد كرد یعنی قائل به تبعیض خواهد گردید یا خیر و آیا رسیدگی حقوقی نسبت باسناد عادی در محاكم حقوق غیر از نحوه رسیدگی در محاكم كیفری بعنوان قائم مقامی دادگاه حقوق است یا خیر ؟ یا آنكه معتقد شویم ماده 48 مفادا وارد بر ماده 117 است و نوشته عادی كه مردك انتقال موارد مذكور در ماده 47 است قابل پذیرفتن در محاكمه كیفری نیست و متهم تبرئه شود البته این فرضیه صحیحتر و موافقتر باصلاح ومناسبتر با اصول است در فرضییه اخیر بدیهی است.

بقلم : احمد ذوالمجد طباطبایی

پی نوشت :
مجله كانون وكلای دادگستری مركز 1335/12/00 51

اشاره: 
صدور اسناد رسمی برای ساختمان های مسکونی و زمین های کشاورزی و باغ ها به استناد اسناد عادی یکی از نیازهای جامعه است. هرچند این امر ممکن است نهادهای ذی نفع را با چالش هایی جدی روبه رو نماید؛ اما هدف اصلی قانون گذار از تدوین قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، آسان نمودن روند صدور سند مالکیت برای متصرفانی است که از املاک خود برای مدتی بهره برداری می کرده اند و به واسطه موانع قانونی امکان اخذ سند برای آنها میسر نشده است. قانونی که نتواند نیازهای اکثریت جامعه را درخصوص اثبات مالکیت آنها برآورده نماید، قانونی کامل و بدون عیب نخواهد بود.
‌در این نوشتار، پس از بررسی اهداف قانون گذار از تصویب قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، به بررسی دیدگاه های مخالفان و موافقان تمدید این قانون پرداخته شده و در پایان، پیشنهادهایی درخصوص تمدید مجدد آن ارائه می گردد.

سرآغاز:
قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن که در این نوشتار به اختصار مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت نـامـیـده می شود، در یک بازه پنج مرحله ای توسط نمایندگان مردم تصویب و تمدید شده و برای اجرا به مراجع ذی صلاح ابلاغ گردیده است.
این قانون در سال 1310 به تصویب رسیده و در تاریخ های 31 تیر 1365 (مرحله اول)، 2 دی 1365 (مرحله دوم)، 21 شهریور 1370 (مرحله سوم)، 9 تیر 1375 (مرحله چهارم) و 18 آبان 1378 (مرحله پنجم) با اضافه کردن اصلاحاتی تمدید شده است.
البته در بعضی از کلان شهرها اجرای آخرین مرحله تمدید این قانون -در زمان نگارش این مقاله- به اتمام نرسیده است.
مشکلاتی که در محاکم قضایی درخصوص اسناد عادی پیش آمده بود، قانون گذار را بر آن داشت که به نحوی موانع پیش روی اخذ اسناد رسمی مالکیت (تبدیل سند عادی به رسمی) را از سر راه بردارد.
با گذشت بیش از 4 سال از آخرین مهلت تشکیل پرونده (23 آذر 1383) بیشتر پرونده های تشکیل داده شده (به غیر از موارد کلان شهرها و وجود نقایص در پرونده ها) منتهی به صدور رأی شده اند و با پایان یافتن بررسی آخرین پرونده ها، دیگر به لحاظ قانونی پرونده ای نمی تواند مورد رسیدگی و اقدام قرار گیرد.
نویسنده این مقاله کوشیده است تا با استفاده از تجربیات ذی قیمت کارشناسان حقوقی و ثبتی و نیز قضات دادگستری که سال های متمادی در هیئت های نظارت و یا حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی این قانون دارای تجربه بوده اند و همچنین با اتکا به تجربه چندین ساله اجرای این قانون، نظریات حقوق دانان برجسته و آخرین آیین نامه ها و استماع دیدگاه های مخالفان و موافقان قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، آن را مورد تجزیه و تحلیل کلی قرار داده و گوشه های تاریک و مبهم قانون مزبور را روشن نماید، به نحوی که مجریان مقررات در سطح کشور با اشرافی کامل تر شرایط را برای اجرای قانون فراهم کنند. امید است این خدمت ناچیز مورد قبول قرار گرفته و صاحب نظران حقوقی و ثبتی، نگارنده مقاله را از نظریات خود بی بهره نسازند.
این نوشتار موانع و مشکلات موجود و همچنین آرای مخالفان و موافقان تمدید قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت را بررسی کرده و در انتها به ارائـــه راهــکـــارهــای عـمـلــی درخصوص رفع مشکلات این قانون پرداخته است.
هدف از تصویب قانون
پس از بررسی و کنکاش در تاریخچه و علت تصویب قانون مصوب سال 1365 و تمدید و انجام اصلاحات مکرر در آن، هدف از تصویب این قانون را به طور عمده می توان موارد زیر برشمرد:
ماده 147 اصلاحی- تعیین وضع ثبتی اعیان املاکی که اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 بر روی زمین هایی ایجاد نموده اند که به واسطه موانع قانونی، تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق زراعتی و باغ ها، اعم از شهری و غیرشهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که اولاً، اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 خریداری کرده اند و مورد بهره برداری متصرفان می باشد و ثانیاً، به واسطه موانع قـانـونـی، تـنـظـیـم سـند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسر نبوده است.
تفاوت اعیانی احداثی بر روی زمـیـن هـا با اراضی کشاورزی و باغ ها در این است که در اعیانی امـلاک نـکـتـه مورد توجه و ملاک، ایجاد اعیانی پیش از اول فـروردیـن 1370 مـی بـاشد و تاریخ معامله مورد نظر نیست. هدف از اتخاذ این تدبیر نیز آن بوده که وضع ثبتی اعیان املاکی که تا تاریخ اول فروردین 1370 ایجاد شده اند و به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها امکان پذیر نبوده است، روشن شود؛ در حالی که در مورد اراضی کشاورزی و باغ ها ملاک عمل انجام معامله تا تاریخ اول فروردین 1370 می باشد و نیز بهره برداری متصرف مورد نظر است.
پس به طور خلاصه می توان گفت که در مورد اعیانی احداثی بر روی زمین ها، آنچه تعیین کننده است، احداث اعیانی تا پیش از تاریخ اول فــــروردیـــن 1370 مـــی بـــاشـــد؛ امـــا درخصوص اراضی زراعی و باغ ها، خریداری و بهره برداری از آنها تا پیش از تاریخ اول فروردین 1370 مورد نظر است. بنابراین در هر دو مورد، تصرف مـلاک عمل است که به شرح زیر تعیین تکلیف می شود:
1-در صـورتی که بین مالک و مـتصرف توافق وجود داشته باشد، رئیس ثبت دستور ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف پس از کارشناسی کارشناسان ثبت صادر می نماید. (بند یک ماده 147)
2-تعیین تکلیف انتقال های رسمی و عادی که به نحو مشاع صورت گرفته اند؛ اما تصرف به صورت مفروز است و سایر مالکان تصرفات متصرف را تأیید می کنند. در این صورت نیز رئیس ثبت دستور صدور سند مالکیت را صادر می کند. (بند 2 ماده 147)
3-تعیین تکلیف املاکی که مالکان عرصه و اعیان از یکدیگر جدا بوده و در مورد مطالعه، بیشتر اعیان ملک نظیر مازندران می باشد. (بند 3 ماده 147)
4-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه نماید. (بند 4 ماده 147)
5-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که در مورد تصرف متصرفان آنها اختلاف وجود دارد. (بند 5 ماده 147)
6-مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد. (بند 6 ماده 147)
بندهای شش گانه بالا درخصوص اقدام قانونی برای هر کدام از شرایط اجرای خود می باشند. به جز بندهای اول و دوم، به موضوع دیگر بندها با ارجاع رئیس ثبت به هیئت ماده 2 (ماده 148) اصلاحی در هیئت حل اختلاف آن قانون رسیدگی می شود.

نویسنده : یونس بازرگانی، مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان زنجان

حقوق آمريكا

اخيراً در ايالات متحده، امضاى الكترونيكى همانند امضاى سنتى الزام‌آور شناخته شده است. با اين‌حال قانون به چگونگى تحقق آن اشاره نكرده يا حداقل احتياطاتى كه براى اعتبار و ايمنى فرايند امضا لازم مي‌باشد، به‌دقت بررسى نشده‌اند. [۴۲] از بعد تاريخي، اولين قانون درباره امضاى ديجيتالى به سال ۱۹۹۶ در ايالت يوتاى آمريكا به تصويب رسيد. [۴۳] در سطح فدرال، قانون امضاهاى الكترونيكى در تجارت داخلى و بين‌المللي[۴۴] در ۳۰ ژوئن ۲۰۰۰ تصويب شده و از اول اكتبر همان سال قابليت اجرايى يافت. اين قانون راهبردى به امضاى الكترونيكى اعتبار مي‌بخشد. قانون مذكور حقوق و رويه قضايى ۵۰ ايالت آمريكا را از پذيرش امضاى مكتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضاى الكترونيكى و به‌رسميت شناختن آن در كليه دعاوى و محاكم تعديل نموده است.

ماده (۱) (الف) ۱۰۱ مقرر مي‌دارد، امضا، قرارداد يا هر مدرك ديگرى مربوط به معاملات الكترونيكى را نمي‌توان با استناد به هيچ قانون، رويه يا قاعده حقوقى به صرف شكل الكترونيكى آن بي‌اعتبار دانست. قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكى (يوتا) مصوب ۱۹۹۹ نيز تصريح دارد كه اگر بر طبق قانون، امضاى قراردادى الزامى باشد، اين شرط شكلى مي‌تواند با وسايل الكترونيكى كه مجهز به فناورى توليد امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اينكه قصد امضا محرز باشد. البته يوتا امكان امضاى ديجيتالى وصيت‌نامه و قراردادهاى امانى را به موجب بخش (۱) (ب) ۳ از اين عموم خارج و غير ممكن دانسته است. از حيث قايل شدن اعتبار براى امضاهاى الكترونيكى انجام شده در خارج از ايالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱ به اين امر پاسخ مثبت مي‌دهد.

به لحاظ ماهوي، يوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامى بلند در مقايسه با دستورالعمل تجارت الكترونيكي، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا و قوانين نمونه آنسيترال برداشته است. دليل اين امر تفسير موسع قانون متحدالشكل تجاري[۴۵] از مفهوم امضا مي‌باشد؛ به گونه‌اى كه حروف‌چينى ماشينى و شيوه علامت‌گذارى را كه امكان دارد به اندازه امضاهاى دستى قابل اعتماد نباشد، در بر مي‌گيرد. [۴۶] نكته مهم ديگر در يوتا اين است كه شركتها و موسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصديق يا ثبت امضاهاى الكترونيكى را شرط پذيرش آن بدانند. اعطاى اين اختيار به‌ويژه از لحاظ كاهش مخاطرات تجارى داراى اهميت فوق‌العاده‌اى مي‌باشد.

۳ ـ ۲. حقوق كانادا

در جهت پيوستن به ساختار جهانى تجارت به شيوه الكترونيكي، كنفرانس يكنواخت سازى قوانين كانادا [۴۷] در ۳۰ سپتامبر ۱۹۹۹، به تقليد از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشكل تجارت الكترونيكى (يوكا) [۴۸] را تصويب كرد. قانون مذكور در اكثر ايالات كانادا با اصلاحات اندكى مورد پذيرش قرار گرفته است. البته ايالت كِبِك، قانونى با عنوان «قانونى در پايه‌ريزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» [۴۹] تصويب كرده كه بسيار كاملتر از يوكا مي‌باشد. [۵۰]

اگرچه از آن جهت كه مقنن، بي‌نظير، مطمئن و ايمن بودن را از شرايط امضاى دستى به شمار نياورده و از اين لحاظ، علي‌الاصول نبايد قيد و بند خاصى را به امضاهاى الكترونيكى تحميل كرد. با اين وجود يوكا تصريح دارد كه در برخى از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممكن است تصريح شود كه امضاهاى الكترونيكى بايد قابليت‌هاى خاصى داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده ۸ يوكا به‌نوعى اين قيد را خاطر نشان مي‌سازد.

بر خلاف يوكا، در كانادا برخى از قوانين خاص راجع به تجارت الكترونيكى مقرر مي‌دارند كه امضاهاى ديجيتالى تنها در صورتى كه با فناوريهاى خاص ايجاد يا داراى اوصاف مشخصى باشند، معتبرند و اغلب داده‌پيامها و مداركى كه استانداردهاى خاصى را از حيث امضا داشته باشند، قابل استناد مي‌دانند. چهره‌اى از اين طرز تفكر را مي‌توان در «قانون حمايت از اطلاعات شخصى و مدارك الكترونيكي»، [۵۱] مصوب ۲۰۰۰مشاهده نمود كه استفاده از «امضاى الكترونيكى مطمئن» را الزامى مي‌داند. در بخش ۴۸ قانون مذكور شرايطى براى امضاى مذكور بيان شده است. يوكا، مع‌الاسف، همانند اكثر اسناد موجود در سطح جهانى از ادله و چگونگى اثبات صحت امضاهاى الكترونيكي، حمايت حقوقى و قضايى از شخص داراى حسن‌نيت و اعتماد كننده به امضاى الكترونيكى و نحوه گواهى امضا و مدرك الكترونيكي، سخنى به ميان نمي‌آورد. بنابراين شايد بتوان به طرفين حق داد تا در روابط تجارى الكترونيكى خويش قيد و بندهايى براى پذيرش امضاى الكترونيكى پيش‌بينى كرده و آن را به اطلاق قبول نكنند.

۴ ـ ۲. حقوق فرانسه

در ۱۳ مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانوني[۵۲] را براى پذيرش امضاى الكترونيكى تصويب و از طريق آن مفهوم امضاى الكترونيكى را وارد قانون مدنى فرانسه (ق.م.ف) كرد. اين قانون به‌سرعت قابليت اجرايى يافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا در فرانسه به تصويب رسيده است. ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف به موجب اصلاحات مذكور بيشتر به قواعد ماهوى امضاى الكترونيكى مي‌پردازد. به موجب بند ۳ اين ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوى شخص معين، قرارداد (توافق) داراى ارزش و اعتبار مساوى با معادل كاغذى آن خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶) علاوه بر تشخيص هويت امضا كننده، امضاى معتبر بيانگر تنفيذ مدرك از سوى شخص اخير و اثبات‌گر دخالت ارادى او در تنظيم محتواى سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخير تصريح دارد كه امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار مي‌آيد. [۵۳]

نكته مهم امكان انتساب امضا به شخص و فعل ارادى امضا كننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراين با لحاظ بند ۴ ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف چنين فرض مي‌شود كه امضا شرايط فنى و قانونى مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف اين امر، علي‌الاصول بر دوش امضا كننده (مدعي) نهاده مي‌شود. بايد يادآورى نمود كه در فرانسه هنوز پذيرش امضاى الكترونيكى در پاره‌اى موارد با محدوديتهايى روبروست. براى مثال دفاتر ثبت اسناد رسمى و ازدواج نمي‌توانند از اين نوع امضا استفاده كنند. با اين وجود امضاى الكترونيكى در قراردادهاى خصوصى همواره قابل استفاده خواهد بود. [۵۴]

۵ ـ ۲. حقوق ايران

در حقوق ايران مي‌توان از مقررات قانون اسناد و املاك، قانون مدنى و قانون آئين دادرسى مدنى در استنباط احكام مربوط به «امضاى ديجيتالي» استفاده نمود. البته قبل از هر چيز بايد اين امر بررسى شود كه آيا اين امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ايرانى قرار گرفته‌اند يا نه. زيرا، اعمال مقرراتى كه با وجود ارتباط به اسناد و مدارك و امضاى ذيل آنها، هيچ اشاره‌اى به مدارك و امضاى الكترونيكى نكرده‌اند، بر امضا و مدارك الكترونيكى نيازمند دليل است. قانون مهمى كه مي‌توان قواعدى را درباره امضا و مدارك الكترونيكى از آن استنباط نمود، قانون تجارت الكترونيكى مي‌باشد.

اين قانون ـ به‌ويژه در آن قسمت كه به امضاى الكترونيكى ارتباط دارد ـ تا حدود زيادى با تقليد از دو قانون نمونه آنسيترال (۱۹۹۶ و ۲۰۰۱ ) به تصويب رسيده است. امضاى الكترونيكى در بند (ي) ماده ۲ و «امضاى الكترونيكى مطمئن» در بند (ك) همان ماده تعريف شده، كه در گفتار اول به بررسى اين بند و تعاريف پرداخته‌ايم. از اين جهت كه امضاى ديجيتالى ـ همانند امضاى دستى ـ وجود سند و مداركى را متبادر مي‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقى است و به اين دليل كه امضاى ديجيتالى را تنها مي‌توان بر روى مدارك الكترونيكى ـ و نه كاغذى ـ انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم «مدارك الكترونيكي» بررسى شود.

ق.ت.ا تعريفى از «مدرك الكترونيكي» [۵۵]به دست نمي‌دهد و تنها در بند (الف) ماده ۲ در تعريف «داده‌پيام» چنين مقرر مي‌دارد: «هر نمادى از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نورى و يا فناورى جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود». بدون آنكه بخواهيم وارد بحث مدرك الكترونيكى شويم، بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمنى و اطمينان سيستم‌هاى اطلاعاتى و رايانه‌اى سخن به ميان مي‌آورد. اين تصريح في‌نفسه داراى اهميت است . زيرا بدون ايمنى و اطمينان، داده‌پيام و امضاى الكترونيكى از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش مدارك الكترونيكى و به تبع آن امضاى ديجيتالى نيازمند وجود ركن اساسى «اطمينان و ايمني» مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده‌پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده‌پيام در جريان اعمال تصدى سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد (بند هـ ماده ۲) يا در بندهاى (ح) و (ط) به‌ترتيب «سيستم‌هاى اطلاعاتى ايمن»[۵۶] و «رويه ايمن» [۵۷]را تعريف مي‌كند؛ اگرچه، شايسته‌تر آن بود كه اين مفاهيم مهم از بحث صِرف تعريف خارج و به طور ماهوى بررسى مي‌گرديد.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» مذكور در مواد ۱۰ و ۱۱ ق.ت.ا نيازمند وجود تمام شرايط و اركان فوق‌الذكر مي‌باشد. ق.ت.ا در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن چنين مقرر مي‌دارد: «..الف. نسبت به امضا كننده منحصر به فرد باشد.

ب. هويت امضا كننده داده‌پيام را معلوم نمايد.

ج. به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد.

د. به نحوى به يك داده‌پيام متصل شود كه هر تغييرى در آن داده‌پيام قابل تشخيص و كشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهيم ديد، قانون تجارت الكترونيكى در مواد ۱۶ـ۱۲ در مقام بيان «پذيرش ارزش اثباتى و آثار سابقه و امضاى الكترونيكى مطمئن» بسيار فراتر از آنچه كه في‌الواقع بايد مي‌بود، براى اين موارد ارزش اثباتى قايل و دچار همان اشتباه و افراطى شده كه مطابق نظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي[۵۸] ايالات متحده، در قوانين راجع به امضاى ديجيتالى اكثر ايالات اين كشور، مصاديق متعدد ديده مي‌شود. [۵۹]

۳. مشكلات حقوقى و عملى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

۱ ـ ۳. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش براى تبيين مفهوم امضاى ديجيتالى و جايگاه آن در حقوق مدرن بود. ديديم كه چگونه اكثر كشورهاى دنيا اين مفهوم را وارد حقوق داخلى خود كرده و قوانين خاصى را درباره آن تصويب نموده‌اند. در همين جا بايد گفت كه متاسفانه، اساسي‌ترين مشكل حقوقى و عملى استفاده از امضاى ديجيتالى براى تصديق مدارك الكترونيكى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقايع، ناشى از همين قوانين و مقررات است. تدوين كنندگان قوانين راجع به تجارت الكترونيكى و امضاى ديجيتالي، اين اصل مهم را فراموش كرده‌اند كه صدور هر نوع «گواهي» و «تصديق» امضايى كه تاييد آن به مفهوم پذيرش محتواى اسناد است، نيازمند مشاوره با سازمان يا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصديق مدارك مي‌باشد.

قانونگذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الكترونيكى بدون نگاه به جنبه‌هاى شكلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با اين اشكال اساسى روبروست كه نمي‌توان با پيش‌بينى كليه ضوابط علمى و ايمن‌سازى سيستم‌هاى رايانه‌اى و اطلاعاتي، عدم خدشه و نفوذناپذيرى امضا و مدارك الكترونيكى تضمين نمود: هر روز روش نوينى در دانش الكترونيك و رايانه پديدار مي‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نويسان، هكرها، سارقان حرفه‌اى و كلاهبردارى اينترنتى دست يافته و بساط «بي‌اعتمادي» را كه مهمترين مانع در راه گسترش تجارت الكترونيكى به شمار مي‌آيد، بگسترند.

اشكال مهم ديگر قانونگذارى غير تخصصى ـ حداقل در زمينه امضا و سابقه الكترونيكى ـ اين است كه معلوم نيست بار سنگين اثبات مسايل عمده و متنوعى كه در جريان توليد، ارسال، دريافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الكترنيكى ناشى مي‌شود را بر دوش چه كسى مي‌نهد. قانون تجارت الكترونيكى از اين حيث سرآمد مقررات موجود در سطح كشورها محسوب مي‌شود. ادعاى عدم امكان انكار و ترديد نسبت به داده‌پيام مطمئن و سوابق الكترونيكى مطمئن در ماده ۱۵ و ارايه راه‌حل منحصر «ادعاى جعليت» يا «بي‌اعتبارى قانوني» آنها در واقع مقايسه اين مدارك با اسناد رسمى و تكرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ كه اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار مي‌آيد؛ زيرا هيچ مرجع رسمى مسووليت ارايه، بازرسى و كنترل اين دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده ۳۱ ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى نيز نمي‌تواند مستمسكى براى توجيه اين اشتباه بزرگ باشد، چرا كه، اولاً: صراحت ماده حكايت از آن دارد كه دفاتر مذكور تنها براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى تاسيس مي‌شوند و ثانياً: عدم استفاده از خدمات اين دفاتر، به دليل عدم تصريح قانون و اينكه ماده مذكور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق.ت.ا و در باب جداگانه‌اى آمده است، مانع از پذيرش مدارك و امضاى الكترونيكى به آن وسعت كه مواد اخير مقرر مي‌دارند، نخواهد بود.

بنابراين بحران غير منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نياز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمى يا هر مقام ذيصلاح قانونى براى گواهى و تصديق مدارك الكترونيكى ـ آن گونه كه مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا بوده ـ در كشور ما نيز در حال وقوع است و بايد هر چه سريعتر چاره‌اى انديشيد. در ادامه اين گفتار با تبيين مشكلات و چالش‌هاى ناشى از پيدايش امضاى الكترونيكي، به ارايه راهكار در اين زمينه نيز خواهيم پرداخت.

۲ ـ ۳. مسايل علمى و فني

امضاى ديجيتالى به عنوان يكى از دستاوردهاى الكترونيكى مدرن از مبانى علمى خاصى پيروى مي‌كند. اگرچه اين جنبه از امضاى مذكور در نوشته‌هاى علمى مورد توجه قرار گرفته، ولى آثار حقوقى آن به‌دقت تحليل نشده است. اهميت اين مسايل به حدى مي‌باشد كه مي‌توان جنبه‌هاى ديگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسى قرار داد.

امضاهاى ديجيتالى با رمزگذارى معروف به رمزگذارى كليد عمومي[۶۰] ايمن مي‌شوند. رمزگذارى كليد عمومى بر الگوريتمى مبتنى است كه از طريق دو نوع رمز متفاوت معروف به «كليد»[۶۱] ايجاد شده و كليدهاى مذكور براى رمزگذارى و رمزگشايى داده‌پيام مورد استفاده قرار مي‌گيرد. كليد رمزگذارى به «كليد خصوصي» [۶۲]معروف بوده و دارنده كليد به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشاى آن مي‌باشد. اما از آن جهت كه همه افراد بايد از درستى امضاى شخص اطمينان يابند، كليد عمومى بايد در دسترس همگان باشد. هر امضاى ديجيتالى كه ايجاد مي‌شود، نسبت به دارنده آن بي‌همتاست و استفاده از الگوريتمهاى مختلف براى رمزگذارى امضاهاى متفاوت موجب تمايز امضاى افراد از همديگر مي‌شود. [۶۳]

افرادى كه در ايجاد و ايمنى امضاى ديجيتالى مداخله مي‌كنند، را ـ بر حسب مورد ـ مي‌توان به شرح زير برشمرد.

الف . امضا كننده اصلي. [۶۴] به مفهوم شخصى كه امضاى ديجيتالى را براى استفاده از آن در تاييد مدركى ايجاد مي‌كند.

ب . دفتر خدمات گواهي. [۶۵] مكانيسم لازم را براى ايمنى و اطمينان امضا فراهم مي‌سازد. با گواهى اين مرجع، امضا كننده مجاز به استناد به مدارك گواهى شده مي‌شود و كليدهاى اختصاص يافته به او به نام او ذخيره شده و به شخص ديگرى تعلق نمي‌گيرد.

ج . دفاتر ثبت. بر خلاف مورد قبل كه ايمنى و اطمينان امضا را از جنبه فنى تامين مي‌كند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصديق مدارك و تاييد هويت امضا كننده اقدام مي‌كند. به طور كلي، اطلاعات تهيه شده توسط دفاتر خدمات گواهى از جمله عواملى است كه زمينه اعتماد سردفتر را به امضاى ايجاد شده فراهم مي‌سازد، اگرچه او نيز موظف است تا بررسيهاى متعارف را به عمل آورد. البته امكان دارد كه به دليل عدم پيش‌بينى در قانون و رويه عملي، اين دفاتر در برخى از كشورها تشكيل نشده باشند كه آثار منفى آن را بعدها بررسى خواهيم كرد.

د. طرف اعتماد كننده. شخصى است كه با بررسى كليد عمومى به اصالت و صحت امضاى ديجيتالى اعتماد كرده و آن را به عنوان معيارى براى تنفيذ تعهد صاحب امضا در قبال خود مي‌پذيرد. اين فرد اگرچه در فرايند ايجاد و امنيت امضا نقشى ندارد، ولى قبول وى از آن جهت كه به امضاى ديجيتالى اعبار عملى مي‌بخشد، بسيار ارزشمند محسوب مي‌شود، زيرا تقريباً در تمام قوانين راجع به امضاى ديجيتالى به افراد اين اختيار داده شده كه از پذيرش امضا و مدارك الكترونيكى در روابط تجارى و مالى خود با ديگران امتناع نموده و امضاى دستى و مدارك كاغذى مطالبه كنند كه اين امر با توجه به مسايل متعددى چون ضعف امنيت و اعتماد در فضاى مجازى قابل توجيه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه‌هاى علمى و فنى امضاهاى ديجيتالى ذكر شده، نشان مي‌دهد كه حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شكل‌گيري، ايمنى و تصديق اين گونه از امضاها تا چه حد مي‌تواند زيانبار باشد: اگرچه نام «امضا» براى هر دو نوع امضاى دستى و ديجيتالى به كار مي‌رود، اما در تفاوت ماهوى اين دو نبايد ترديد كرد. امضاى دستى نشان مي‌دهد كه شخص آن سند را تنفيذ نموده، حال آنكه امضاى ديجيتالى مدرك معين دلالت بر به كارگيرى كليد خصوصى متعلق به فرد معين براى رمزگذارى آن دارد، كه در صورت فقدان تصديق محضرى نشانگر چيزى جز عدم تغيير داده‌پيام بعد از ايجاد ان نيست. به عبارت ديگر بدون وجود سابقه ثبتى و مدارك دقيق علمي، امضاى ديجيتالى هيچ دلالتى بر دخالت يك فرد در محتواى سندى كه امضا در آن به كار گرفته شده، ندارد. [۶۶]

بدون دخالت دفاتر اسناد رسمى ـ يا هر ارگان ديگر كه به اصول سنتى ثبت اسناد احترام بگذارد ـ اشكالات ديگرى نيز بروز مي‌كند كه آثار آن به مراتب بدتر و وسيع‌تر از موارد بالاست: فقدان سابقه و بايگانى مطمئن مدارك، وجود گواهى براى هميشه، امكان اختصاص كليد خصوصى يك شخص به فرد ديگر به دليل بي‌اطلاعى از اين امر يا اشتباه، افشاى رمزگذارى يا بي‌اعتبارى استانداردهاى آن، تغيير غير مشروع رمز و.. از مشكلات فنى و علمى مي‌باشد كه بررسى تفصيلى آنها از موضوع اين مقاله و تخصص نويسنده خارج است. در فرازهاى بعدى به مسايل حقوقى ناشى از عدم دخالت مرجع ثبتى در جريان ايجاد و ايمنى امضاهاى الكترونيكى ـ كه چنانچه گفته شد، بيشتر از ابعاد علمى و فنى ناشى مي‌شود ـ خواهيم پرداخت.

۳ ـ ۳. مسايل حقوقى ناشى از امضاى ديجيتالي

شمارش اين مسايل به دليل تعدد و روزافزونى آنها بسيار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضاى ديجيتالى از جمله منجر به مسايل حقوقى به شرح زير مي‌باشد.

۳ ـ ۳ ـ ۱. گمنامي[۶۷]

از آن جهت كه در قوانين داخلى كشورها (راجع به امضاى الكترونيكي)، از جمله كشورمان، حضور امضا كننده نزد سردفتر واجد شرايط به منظور ثبت امضا پيش‌بينى نشده، بنابراين نيازى به طى تشريفات مقرر در قانون ثبت براى تشخيص هويت امضا كننده وجود ندارد و همين امر امكان صدور امضا از سوى اشخاصى را كه في‌الواقع وجود ندارد (افراد خيالي) [۶۸] افزايش مي‌دهد. نتيجه اين امر آشكار است: امضا كننده مي‌تواند از اين طريق حقوق و تعهداتى براى خويش در قرارداد با ديگران ايجاد نمايد، حال آنكه تعهدات وى به دليل فقدان شخصيت حقيقى براى او قابل گريز مي‌باشد. اگرچه اين وضعيت در حقوق ايالات متحده با تصويب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى در حال تغيير است؛ اما قانون تجارت الكترونيكى در اين مورد پيش‌بينى مداخله دفاتر اسناد رسمى را ننموده و از اين لحاظ داراى ايراد اساسى مي‌باشد.

به لحاظ تطبيق، ميان مقررات داخلى از يك طرف و اين مقررات و حقوق آمريكا از سوى ديگر بايد افزود كه به موجب ماده ۸۶ ق.ث، «در صورتى كه تقاضاى ثبت سندى بشود تحصيل اطمينان از هويت متعاملين يا طرفى كه تعهد كرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشاراليه شخصاً آنها را نشناسد بايد بر طبق مواد اين قانون رفتار نمايد و در صورت تخلف مشمول ماده ۱۰۲ اين قانون خواهد بود». ماده ۱۰۲ نيز ناظر به ماده۱۰۱ مي‌باشد كه در آن براى متخلف مجازات ادارى از يك تا سه سال انفصال از خدمت دولتى تعيين شده است. همچنين، بنابر ماده ۵۰ ق.ث، «هرگاه مسوول دفتر در هويت متعاملين يا طرفى كه تعهد مي‌كند ترديد داشته باشد، بايد هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هويت آنان را تصديق نموده و مسوول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضاى شهود رسانيده و اين نكته را در خود اسناد قيد نمايد».

ماده ۱۰ ق.ت.ا، در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن، معلوم نمي‌كند كه احراز اين شرايط با چه مرجعى است: اگرچه امضا في‌نفسه مي‌تواند، نسبت به امضا كننده منحصر به فرد بوده و به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد (بند الف و ج ماده۱۰ )؛ اما هيچ تضمينى براى اينكه هويتى كه امضاى ديجيتالى براى امضا كننده معلوم مي‌كند، همان هويت واقعى او باشد، وجود ندارد و بايد تشخيص اين امر را به مرجعى صالح سپرد.

در حقوق آمريكا عدم تصريح يوتا به نقش دفاتر اسناد رسمى در ثبت الكترونيكى و در نتيجه تصويب قوانين خاصى در ايالات آمريكا كه به موجب آن نيازى به حضور امضا كننده ديجيتالى در دفاتر اسناد وجود نداشت، به‌شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست‌اندركاران ثبت اسناد قرار گرفت .[۶۹] به گونه‌اى كه انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا آن را نوعى دستبرد غير رسمى [۷۰] به حوزه كارى خود محسوب داشت. [۷۱] در نتيجه سمينارها و نشست‌هاى متعددى در تبيين ابعاد قضيه و چاره‌انديشى براى مساله برگزار گرديد. [۷۲] مخالفان در تبيين روندى كه به غلط شكل گرفته بود معتقدند، اينكه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانين و مقررات داخلى برخى از ايالات به اشخاص ـ به‌صراحت يا به طور ضمنى ـ اجازه مي‌دهند تا گواهى ديجيتالى را از يك مرجع مجاز براى صدور گواهى اخذ كرده و از آن براى ايجاد امضاهاى ديجيتالى ثبت شده، بي‌هيچ محدوديتى و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهى دفاتر اسناد رسمي، استفاده نمايند، امكان سوء استفاده اشخاص را از طريق استفاده از هويت ديگران (سرقت هويت) و گمنامى فراهم مي‌سازد.

تلاشهاى جمعى و فردى انجام شده، سرانجام تا حدودي، به ثمر نشست. چرا كه بند ۳ـ ۱۶ ماده ۳ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، براى جلوگيرى از گمنامى مقرر مي‌دارد:

«دفترخانه ثبت الكترونيكى نبايد اقدام به ثبت الكترونيكى نمايد، در صورتى كه امضا كننده مدرك الكترونيكي:

۱. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمى حاضر نشده باشد.

۲. هويت وى براى شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلايل مُتقنى براى احراز هويت او از سوى سردفتر موجود نباشد.

۳. قراينى باشد كه بر اساس آن سردفتر در اينكه آيا امضا كننده به آثار حقوقى آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است يا نه، ترديد نمايد.

۴. از نظر سردفتر، اراده آزاد او (امضا كننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى مذكور در قانون تجارت الكترونيكي، اختيار و صلاحيت بررسى هيچكدام از موارد فوق را دارا نمي‌باشند. اين امر مفهومى جز دامن زدن به گمنامي، بي‌هويتى و سرقت هويت در روابط الكترونيكى ندارد. آثار نامطلوب روند مذكور عبارت از، امكان جعل، كلاهبرداري، خيانت در امانت و ساير جرايم در فضاى مجازى است، حال آنكه با تمسك به ثبت الكترونيكى و تشريفاتى كه بخشى از آن ذكر گرديد، مي‌توان از بسيارى از مشكلات كاست.

۲ ـ ۳ ـ ۳. نقض حقوق مصرف كننده

قانون تجارت الكترونيكى مقررات بالنسبه قابل توجهى (مواد ۲۳ تا ۴۹) را به «حمايت از مصرف كننده»[۷۳] اختصاص داده است. در بند ب ماده ۳۳ از لزوم مشخص شدن هويت تامين كننده سخن به ميان آمده و تشريفات ديگر در ماده مذكور و ديگر مواد براى شفافيت رابطه و جلوگيرى از تقلب و كلاهبردارى ذكر شده، با اين حال هيچ تضمينى براى تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده ۳۵ ق.ت.ا مقرر شده، «اطلاعات اعلامى و تاييديه اطلاعات اعلامى به مصرف كننده بايد در واسطى بادوام، روشن و صريح بوده و در زمان مناسب و با وسايل مناسب ارتباطى در مدت معين و بر اساس لزوم حسن نيت در معاملات و از جمله ضرورت رعايت افراد ناتوان و كودكان ارايه شود». حال آنكه ارايه اطلاعات در واسطى بادوام، همانند ديسك، فلاپى و.. (بند (ق) ماده ۲ ق.ت.ا) مانع از كلاهبردارى و تقلب نخواهد بود.

مساله از جنبه ديگر نيز قابل بررسى است: امضاى ديجيتالى مصرف كننده نبايد در معرض نفوذ و سوء استفاده ديگران باشد، اشخاص ضعيف و كم‌توان بايد قبل از معامله الكترونيكى از هر نظر توجيه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع يابند و همين مسايل ضرورت ثبت حداقل امضاى طرف مقابل را به عنوان شخصى كه مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجيه مي‌نمايد.

۳ ـ ۳ ـ ۳. امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكي

از آن جهت كه اعتبار امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى در قانون داخلى شناسايى شده، كه از جمله شامل امضاهايى مي‌شود كه در اسناد و مدارك الكترونيكى به كار مي‌رود، لذا بايد دفاتر اسناد رسمى و ادارات ثبت اسناد و املاك به عنوان مراجع صالح در كشورمان براى طى تشريفات و اعمال اين شيوه از ثبت آماده شوند. ماده۶ ق.ت.ا، در پذيرش مدارك الكترونيكى مقرر مي‌دارد: « هرگاه وجود يك نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده‌پيام» در حكم نوشته است ..» . ماده بعدى نيز در جهت پذيرش امضاى الكترونيكى چنين تدوين شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضاى الكترونيكى مكفى است».

متاسفانه قانون فوق به بررسى دقيق شرايط و ضوابط پذيرش امضا و مدارك الكترونيكى نپرداخته و به همين دليل بايد مقررات و رويه لازم براى اين امر در كشورمان وضع شده و شكل گيرد. دفاتر اسناد رسمى نيز از جمله مراجعى هستند كه بايد به دليل كاركرد و قابليت و وظايف قديمى خود در روند ثبت اسناد و امضاى الكترونيكى مداخله نمايند. بديهى است كه اين موضوع نيازمند تصويب قانون، طى تشريفات و ايجاد زيرساختارهاى مورد نياز مي‌باشد. در اين مقاله، اگرچه به دليل نا آشنايى حقوق كشورمان با مفاهيم امضاى ديجيتالي، گواهى و ثبت الكترونيكي، بيشتر به جنبه‌هاى نظرى موضوع پرداخته شد، با اين‌حال نحوه ثبت الكترونيكى امضا در مقام عمل نيز به اختصار مورد بررسى قرار مي‌گيرد. البته ذكر اين نكته اهميت دارد كه بحث تفصيلى موضوع نيازمند پرداختن به مساله «ثبت الكترونيكي» به مفهوم عام است كه بررسى آن از چهارچوب اين مقاله خارج مي‌باشد.

۱ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۳. اصول حاكم

در زمينه ثبت امضاى الكترونيكي، در وهله اول، سه اصل مهم را بايد مدنظر قرار داد:

يك . استفاده از تجربه ارزشمند ساير كشورها و رويه عملى شكل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت كاهش هزينه مطالعاتى و اجرايى ثبت الكترونيكي، امرى است كه بايد ـ البته با رعايت ضوابط، معيارها و اوصاف خاص سيستم ثبتى كشور ـ آن را پذيرفت. در اين راستا، بررسى و پژوهش عميق مورد نياز است و ترجمه صرف قوانين و مقررات داخلى ديگر كشورها عامل همان مشكلاتى خواهد بود كه در برخى از قوانين داخلى ملاحظه مي‌شود.

دو. بحث از ثبت الكترونيكي، اگرچه بسيار جديد مي‌باشد، به گونه‌اى كه عملاً نمي‌توان سابقه‌اى بيش از ۵ سال براى آن تصور نمود؛ با اين‌حال به هيچ وجه نبايد آن را ناقض اصول و قواعد ثبتى ايجاد شده در طول سالهاى مختلف دانست. در مقدمه توجيهى قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمريكا[۷۴] نيز تاكيد شده كه، «اگرچه فناورى در حال تحول و تكامل است، اما متاسفانه ماهيت انسانهايى كه آن را به كار مي‌گيرند، چنين نيست. هر آئينى ـ خواه كاغذى يا الكترونيكى ـ براى ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فيزيكى امضا كننده در يك دفترخانه اسناد رسمى واجد شرايط و صالح است. بر خلاف تصور عموم، ثبت الكترونيكى نبايد به عنوان عامل «ريشه‌كني» ثبت رسمى (در حوزه تجارت الكترونيكي) محسوب گردد». بر همين اساس در مقدمه مذكور تصريح شده كه تمامى تعاريف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت كاغذى و الكترونيكى به كار گرفته خواهد شد كه شامل تصديق و گواهي، امضا، شهادت و تمام مفاهيم تخصصى مربوط مي‌باشد.

در حقوق كشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشريفات ثبت امضا، ارزش اثباتى آن و.. مذكور در قوانين ثبت اسناد و املاك، قانون دفاتر اسناد رسمي، آئين دادرسى مدني، قانون مدنى و ساير مقررات در مورد امضاى الكترونيكى نيز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رويه‌اى براى ثبت الكترونيكى در آينده بايد با مبنا قرار دادن اين اصل شكل گيرد.

سه . در مورد امضاى الكترونيكي، ترجيح هر يك از فناوريهاى ايجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ايمنى و اطمينان آن، از هر نظر بي‌اعتبار است: دفاتر ثبت الكترونيكى بايد در صورت احراز صدور و ايجاد امضا و كليد خصوصى به نام متقاضي، نسبت به ثبت و طى تشريفات لازم اقدام نمايند. علي‌الاصول نمي‌توان با توصيف فناورى خاص به عنوان شيوه مقبول در ايجاد و رمزگذارى خاص، به نفع شركت يا شخص مالك آن تبليغ نمود و بايد در مقام پذيرش يا رد امضا كيفيت و ضوابط علمى و فنى را لحاظ كرد.

۲ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۳. تشريفات ثبت امضاى الكترونيكي

چنانچه گفته شد، اعمال تشريفات ثبت امضاى الكترونيكى نيازمند استقرار دفاتر ثبت الكترونيكى مي‌باشد. اين دفاتر بايد در ثبت امضاى الكترونيكى ضوابطى را رعايت نمايند كه به اختصار ذكر مي‌شود.

۱. حضور شخص امضا كننده و تشخيص هويت او از سوى سردفتر. در اين مورد قبلاً توضيح داده شد. عدم تصريح مستقيم به اين شرط به عنوان ركن امكان صدور تصديق امضا بيشتر ناشى از آن است كه گويى از نظر قانونگذار اين شرط به قدرى بديهى بوده كه ذكر آن غير لازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضا كننده نزد سردفتر براى تصديق امضا) موجب بي‌اعتبارى چنين تصديقى بوده است. فقط بايد اين نكته را افزود كه حضور وى براى امضاى اسناد و مدارك الكترونيكى نيست، چرا كه فرض بر اين مي‌باشد كه امضاى مذكور يك‌بار توسط او در «دفتر صدور امضاى الكترونيكي» ايجاد شده است. حضور امضا كننده براى اين است كه امضاى مذكور ثبت شده و صحت صدور آن از سوى درخواست كننده ثبت از اين طريق قابل اثبات باشد.

در مورد اين بند، دو ايراد قابل تصور است كه ضمن طرح به پاسخ آن نيز مي‌پردازيم:

الف . اگر فناورى ارتباط تا اندازه‌اى پيشرفته باشد كه نيازى به حضور امضا كننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آيا مي‌توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت ديگر، اصل مذكور قابل تخصيص مي‌باشد يا نه؟

در پاسخ بايد گفت كه اگرچه اين نوع از فناورى هم‌اكنون موجود نيست؛ اما در صورت تحقق آن نيازى به حضور امضا كننده در دفتر ثبت الكترونيكى نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط ديدارى ـ شنيدارى زنده با امضا كننده الكترونيكي، هويت او را تشخيص خواهد داد.

ب. دوگانگى «مرجع ايجاد امضاى ديجيتالي» و «مرجع ثبت امضاى الكترونيكي» بدعتى جديد است و مي‌توان به راحتى اين دو را در يك سازمان متمركز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفى ندانستن اين تدبير، بايد توضيح داد كه دو كاركرد فوق از لحاظ فنى با هم تفاوت بسيار دارند؛ به گونه‌اى كه ايجاد، نگهدارى و به‌روز رسانى امضاى الكترونيكى بحثى است متعلق به علم الكترونيك و رايانه، حال آنكه ثبت آن ـ به لحاظ ضرورت رعايت اصول و قواعد مقبول حقوق و رويه ثبتى ـ جنبه حقوقى دارد. البته داير كردن دفاتر صدور امضاى الكترونيكى و ثبت الكترونيكى در كنار هم راه آسانى براى حل اين مشكل خواهد بود. حتى امكان ادغام اين دو نهاد نيز وجود دارد، بدين صورت كه براى مثال سردفتر حقوقدان بوده و دفتريار از ميان متخصصين نرم‌افزار انتخاب شود و هر دو كار در يك دفتر انجام گيرد.

۲. بررسى صلاحيت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادى كه داده مربوط به امضاى ايجاد شده براى افراد را در اختيار دارد، ممكن است در آينده قابل اعتماد نبوده و يا اطلاعات لازم براى تصديق امضا همانند داده مربوطه امكان دارد كه در آينده در دسترس نباشد. بنابراين دفتر ثبت الكترونيكى بايد احتياط متعارف را به عمل آورده و اطمينان يابد كه نرم‌افزار مورد استفاده براى ايجاد امضاى ديجيتالى به‌روز بوده و به هنگام تقاضاى تصديق / ثبت امضا از سوى متقاضى از اعتبار نيفتاده باشد (بند ۲ ـ ۱۶ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمريكا) . لذا دفتر ثبت الكترونيكى در اين زمينه بايد دو نكته مهم را بررسى نمايد:

يك. كليدها/ رمزهايى كه براى ايجاد امضا به كار مي‌روند، بايد تنها براى مدت مشخصى داراى اعتبار باشند تا از اين طريق از افشاى آنها به دليل گذشت زمان و تغيير استانداردهاى رمزگذارى يا ساير خطرات جلوگيرى شود. رويه معمول در مراكز ايجاد امضا، تعيين طول عمر[۷۵] يك يا حداكثر دوساله و مبتنى بر ۱۰۲۴ بيت [Bit] داده از نوع كليد آر.اِس.اِى [۷۶] مي‌باشد. [۷۷]

دو. مرجعى كه امضا را صادر (ايجاد) مي‌كند، بايد في‌الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الكترونيكي، بي‌نياز از اين نوع مراكز نخواهد بود و به نظر مي‌رسد كه بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» را با مقدارى تعديل و شفافيت از حيث وظايف و مسووليتها براى انجام اين امور مهيا كرد. به منظور تشخيص صلاحيت مرجع صدور امضا، بايد مراجع (دفاتر) مشخصى براى اين امر ـ به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص ـ تاسيس و از حيث رعايت اصول علمى و قوانين و مقررات مورد بازرسى و نظارت قرار گيرند. تعديل ماده ۱۳ ق.ت.ا، از آن جهت ضروريست كه حوزه عملكرد دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى را بسيار موسع تعيين كرده كه اين امر چنانچه بررسى شد، منجر به مشكلات عمده‌اى از جمله مداخله در امورى مي‌شود كه در صلاحيت دفاتر اسناد رسمى قرار دارد. بنابراين دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى را بايد به عنوان دفاتر صدور امضا معرفى كرد و بر اين اساس وظايف آنها را، فقط در «توليد، صدور، ذخيره، ارسال، ابطال و به‌روز نگهدارى امضاهاى الكترونيكي» كه ق.ت.ا نيز بيان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تاييد گواهي‌هاى صادره از سوى خود را ندارند و اين مورد از جمله مسايلى است كه در حوزه صلاحيت دفاتر اسناد رسمى قرار مي‌گيرد. همچنين دفتر صدور امضا بايد در صورت صلاحديد فنى ( از جمله افشاى كليد خصوصي، تقاضاى دارنده امضا و..) اقدام به ابطال امضاى ديجيتالى ايجاد شده نمايند. با توجه به امكان ابطال امضا از سوى مرجع اخير، سردفتر بايد قبل از ثبت و تصديق امضاى الكترونيكي، از نزديكترين دفتر صدور امضا (كه به صورت شبكه‌اى با ساير دفاتر صدور امضا از حيث اطلاعات به‌روز در ارتباط مي‌باشد)، نسبت به استعلام لازم از حيث تعلق امضا به متقاضى و ابطال يا عدم ابطال آن به عمل آورد.

۳ . بررسى سلامت عقلاني، داشتن سمت و آزادى اراده متقاضى ثبت امضا. متقاضى ثبت (تصديق) امضا، در واقع مي‌خواهد تا از امضاى ايجاد شده به شرح مذكور در بند فوق، براى پذيرش محتواى مدرك الكترونيكى استفاده نمايد: اين امر به مفهوم متعهد شدن وى به محتواى آن سند است و لذا بايد همانند اسناد كاغذى قصد انجام عمل حقوقى در فرد متقاضى احراز شود. در ماده ۱۰۲ قانون ثبت، از جمله براى ثبت سند قبل از احراز «هويت اصحاب معامله» مجازات ادارى از يك تا سه سال انفصال از خدمات دولتى پيش‌بينى شده كه اعمال آن در مورد ثبت امضاى الكترونيكى نيز منتفى نخواهد بود.

نتيجه‌گيري

توجه به مبانى و زيرساخت‌ها شرط نخست ورود در دنياى تجارت الكترونيكى و پيشرفت در آن حوزه به شمار مي‌آيد. قانون تجارت الكترونيكى را ـ علي‌رغم پاره‌اى از ايرادات و نواقص ـ بايد نقطه شروع اين روند محسوب داشت. تجربه ديگر كشورها نشان مي‌دهد كه در صورت تحقق تجارت الكترونيكي، بحث ايمنى از يك سو و مدلل ساختن دعاوى از سوى ديگر مطرح خواهد بود. در بخش اول ايجاد و ثبت امضاى ديجيتالى و در سوى دوم ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك الكترونيكى راهگشاى بسيارى از مشكلات قابل تصور در اين عرصه مي‌باشد. در مورد ثبت الكترونيكى امضا و مدارك، نكته مهم «اعتماد» به سردفتر و تلاش در جهت رسيدن به استانداردهاى روز پيشرفت مي‌باشد. مورد اخير آنقدر اهميت دارد كه بدون آن نمي‌توان امكان ثبت الكترونيكى كارآمد و اصولى را تصور نمود.

هر اقدامى در واگذارى ثبت به شرح فوق به سازمان جديد و يا اشخاصى كه هيچ تخصصى در امور ثبتى ندارند، به دليل ناآشنايى آنها به اصول و قواعد ثبت محكوم به شكست خواهد بود: ثبت امضا و مدارك الكترونيكى از همان قواعد و اصولى تبعيت مي‌كند كه در مورد ساير اسناد و امضاها (كاغذى و دستي) جاريست و بر خلاف نظر عده‌اي، نمي‌توان تحولات فناورى را مستمسك نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چيز بايد با تصويب قانون مناسب «ثبت الكترونيكي» را به رسميت شناخت و تعدادى از دفاتر اسناد رسمى موجود را بعد از آموزشهاى لازم به اين امر اختصاص داد. امكان ثبت به هر دو شيوه الكترونيكى و كاغذى در اين دفاتر بهترين دليل براى عدم عدول از اصول و قواعد موجود مي‌باشد. دفتر ثبت الكترونيكى در عين اينكه مي‌تواند امضاى ديجيتالى را ثبت و از سند ثبتى پشتوانه الكترونيكى تهيه كند؛ قادر خواهد بود كه به امور روزمره و عادى خود نيز پرداخته و براى مثال معاملات ملكى را نيز ثبت نمايد.

اين ادعا كه پذيرش ايجاد مراكز صدور امضا و ثبت الكترونيكي، به طور جداگانه منجر به تشريفاتى و پيچيده‌تر شدن معاملات الكترونيكى و در نتيجه عدم گرايش به آن مي‌شود نيز، محكوم به بي‌اعتباريست. نمي‌توان براى رسيدن به سرعت و ارزانى مشكلات عمده‌اى را از حيث تقلب، كلاهبردارى و سوء استفاده در فضاى مجازى ايجاد نموده و اثبات مسايل را سخت كرد. در عين حال با وضع مقررات دقيق اين امكان وجود دارد كه صدور و ثبت امضاى الكترونيكى در يك مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممكن انجام شود. ايجاد تعادل ميان فلسفه گسترش تجارت الكترونيكى و ايمنى و اطمينان آن بهترين گزينه است كه با ثبت الكترونيكى امضا و مدارك به‌راحتى مي‌توان بدان دست يافت.

منابع

كاتوزيان، ناصر . اثبات و دليل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر ميزان، تهران ۱۳۸۰.

گزارش انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي، نگاهى به قوانين مربوط به امضاى ديجيتالى و ثبت رسمى اسناد، ترجمه مصطفى السان، ماهنامه كانون سردفتران و دفترياران، سال ۴۷، دوره دوم، شماره ۵۱، تير و مرداد ۱۳۸۳.

قانون تجارت الكترونيكي، مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲، روزنامه رسمى ۱۱/۱۱/۱۳۸۲ـ سال ۵۹، شماره ۱۷۱۶۷.

قانون ثبت اسناد و املاك، مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي، به نقل از مجموعه قوانين و مقررات ثبتي، تدوين جهانگير منصور، چاپ اول، نشر ديدار، تهران ۱۳۸۲.

قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، مصوب ،۲۵/۴/۱۳۵۴ به نقل از مجموعه قوانين و مقررات ثبتي، تدوين جهانگير منصور، چاپ اول، نشر ديدار، تهران۱۳۸۲.

Bacchetta, M., et al. Electronic Commerce and the Role of the WTO, World Trade Organization Special Studies ۲, Geneva: World Trade Organization, ۱۹۹۸.

Berbecaru and et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature ۲۰۰۲. http://security.polito.it/doc/papers/e_sign.pdf

Birnbaum-Sarcy, Laurence & Darques Florence. Electronic Signature Comparison Between French & U.S. Law, International Business Law Journal, April ۲۰۰۱.

Boss A, The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment, Idaho Law Review, Vol. ۳۷, ۲۰۰۱.

Broderick Martha A., J.D. Electronic Signatures: They’re Legal, Now What? Appears in Internet Research: Networking Applications and Policy, ۲۰۰۱, ۱۱(۵), ۴۲۳-۴۳۴.

Gladman, Brian, Ellison, Carl and Bohm, Nicholas. Digital Signatures, Certificates & Electronic Commerce, Version ۱.۱, revised ۸th June ۱۹۹۹, Digital Signatures, Certificates and Electronic Commerce. http://jya.com/bg/digsig.pdf

Freedman, Bradley J. Electronic Contracts Under Canadian LawـA Practical Guide, Manitoba Law Journal, Vol ۲۸ N۰ ۱, ۲۰۰۲.

http://www.umanitoba.ca/faculties/law/Journal/back_issues/articles/۲۸_۱_freedman.pdf

Leff, Laurence LeffLaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University ۲۰۰۲

http://www.oasis-open.org/committees/download.php/۴۵۴۱/enotarization.pdf

Lekkas, Dimitris & Gritzalis, Dimitris. Cumulative Notarization for Long-Term Preservation of Digital Signatures, Computer & Security Information ۲۰۰۴.

Menais, Alexandre. Electronic Signatures in France ۲۰۰۲, Available at: http://www.juriscom.net/en/pro/۱/ec۲۰۰۲۰۷۳۰.htm

Ramberg, Christina Hultmark. The Eـcommerce Directive and Formation of Contract in a Comparative Perspective, ۱ Global Jurist, Iss. ۲, art. ۳ (۲۰۰۱), Available at: http://www.bepress.com/gj/advances/vol۱/iss۲/art۳.

Smedinghoff, T. J. and Bro, R.H. (۱۹۹۹), “Moving with Change: Electronic Signature Legislation as a Vehicle for Advancing E-Commerce,” The John Marshall Journal of Computer & Information, Vol ۱۷, pp. ۷۲۳-۷۶۸.

Thaw, Deborah M. the Notary Public and its Impact in ۲۱st Century, A Presentation at the NACO/NACRC Annual Conference, ۲۰۰۰. Available at:

www.nationalnotary.org/userimages/notaryofficeandimpact.pdf

Valera, Milton G. A Presentation To The Multi State Digital Signature Summit, National Notary Association, Chatsworth, California Marines\' Memorial Club & Hotel San Francisco, California Friday, August ۱۱, ۲۰۰۰

Valera, Milton G. In Notarization, There is no Substitute for Personal Appearance–Despite Technology, A Presentation to the Property

www.nationalnotary.org/userimages/inNotarization.pdf

Winn, J. K., Idaho Law Review Symposium: on Uniform Electronic Transaction Act The Emperor\'s New Clothes: The Shocking Truth about Digital Signatures and Internet Commerce at: http://www.smu.edu/ـjwiztn/shockingـtruth.hlmt .

A Position on Digital Signature Laws and Notarization, a Position Statement From The National Notary Association

www.nationalnotary.org/userimages/digitalSignature.pdf

A Position on Misleading Usage of Notary Terms in the Electronic Age A Position Statement from the National Notary Association ۲۰۰۱. www.nationalnotary.org/userimages/Notary_Terms.pdf

Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association ۱۹۹۶. www.abanet.org/scitech/ec/isc/dsg.pdf

Directive ۲۰۰۰/۳۱/EC of the European Parliament and of the Council of ۸ June ۲۰۰۰ on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). Available at:

www.europea.oeu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/۲۰۰۰۳۱ec_en_.pdf.

Directive ۱۹۹۹/۹۳/Ec Of ۱۳ December ۱۹۹۹ On a Community Framework For Electronic Signatures , A Copy of Electronic Signatures Directive is Available At: www.europa..eu.int/hnformationsociety/topics/ebuisness/ecommerce/۸epolicy_elaw/law_ecommerce/legal/index_en.htm .

Electronic Signature in Global and National Commerce Act [Eـsign]. Effective October. ۱,۲۰۰۰. Available at:

http://fwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=۱۰۶ـcongـbills&docid=f:s۷۶۱enr.txt.pdf.

E-Commerce and Development Report, United Nations, New York & Geneva ۲۰۰۱. Available at:

www.commercenet.org/documentos/UNCTAD%۲۰Report%۲۰on%۲۰ecommerce%۲۰۲۰۰۲.pdf.

Electronic and Digital Signatures, State Archives Department, Minnesota Historical Society March ۲۰۰۴, Version ۴ Page ۱ Electronic Records Management Guidelines Electronic and Digital Signatures ۲۰۰۰.

The Model Notary Act, September ۱, ۲۰۰۲. Published As A Public Service by the National Notary Association. Available at:

http://www.nationalnotary.org/UserImages/Model_Notary_Act.pdf

UNCITRAL Model Law On Electronic Commerce With Guide to Enactement ۱۹۹۶ , Available at: www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm.

UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures ۲۰۰۱, Available at: www.uncitral.org/english/texts/electcom/mlـelectsigـe.pdf.

Uniform Electronic Transactions Act [UETA], Approved By National Conference Of Commissioners On Uniform State Laws (NCCUSL) On July ۲۳, ۱۹۹۹. Available at: www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact۹۹/۱۹۹۰s/ueta۹۹.htm .

Uniform Law Conference of Canada, Uniform Electronic Commerce Act [UECA], August ۱۹۹۹, Available at: www.law.ualberta.ca/alri/ulc/eindex.htm.

نویسنده : مصطفي السان