نويسنده : ليلا سادات اسدی

چكیده:
مساحقه، یا هم‌جنس‌گرایی زنان، یكی از انحرافات جنسی آنان به شمار می‌رود. شرع مقدس اسلام، مساحقه را جرم و برای آن مجازات حدّی تعیین نموده است. مقنن هم به پیروی از شرع، وصف كیفری به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. ركن قانونی این جرم را تشكیل می‎دهد.اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون می‌باشد كه عبارت است از: چهار بار اقرار و یا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد تازیانه) می‌گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نماید، حد از وی ساقط می‌گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتكب پس از اقرار توبه كند، قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو مرتكب را بنماید. این مجازات توسط شارع برای جبران ضرر وارده به حق‌الله تعیین شده و غیرقابل تغییر است؛ اما این امر مانع از تعیین مجازات تعزیری برای صیانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومی نیست. ضمناً باتوجه به اینكه هم‌جنس‌بازی زنان به طرق مختلف ارتكاب می‌یابد كه تمامی این اعمال در مادة 159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهای قانونی ضروری است.

انسان دارای دو بعد ملكوت و ناسوت است كه مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمایلات می‎شود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سخت‎ترین كار در این دنیا تعادل بین ابعاد می‎باشد. به همین دلیل هیچ‎كدام از امیال و غرائز آدمی نباید سركوب شود، بلكه باید كنترل شود. شهوت یكی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سركوب گردد و نه آنكه بی‎هیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هایی برای ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یكی از این راه‎حل‎ها كه با هدف تهذیب اخلاق و تحكیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلكه عامل ویرانی فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد می‎شود.[1]چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از كنش‌های متقابل اجتماعی ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می‌نمایند. هنجار عبارتست از: «قانون یكسان و معیار معینی كه با توجه به شرایط مخصوص زمانی و مكانی، كیفیت تفكر و نحوة سلوك و رفتار انسان را معین می‌كند».[2] هنجارها، به پایدار و موقت تقسیم می‎شوند.

هدایت غریزة شهوت در كانال قواعد تكوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن مسیر، انحراف جنسی تلقی می‌گردد كه علاوه برتزلزل بنیان‌های اخلاقی و دینی جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می‌گذارد. چون اصلی‎ترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیما‎بین اعضای خویش است، لذا عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آن‎قدر مهم می‎نماید كه «انحراف» نامیده می‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎ای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از ارزش‎ها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعه‎ای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در جامعه‎ای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیكی و تقوی از این نوع ارزش‎هاست.

در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عده‎ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می‎شود و عده‎ای دیگر كسانی را منحرف می‎دانند كه احساس لذت جنسی آنها با رفتار اكثریت مردم عادی متفاوت باشد.[3] در برخی از جوامع به علت انحطاط ارزش‎های اخلاقی، هم‎جنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.

خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان‎ها برای ساختن نهادی كوچك (خانواده) در مسیر همفكری و مساعدت مخالف به یكدیگر نیازی طبیعی است كه از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و براساس آن زیسته‎اند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز كاذب در وجود انسان می‎گردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امكانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از جنس مخالف می‎گردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است كه توجه به آن باید در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.

در قرآن كریم، اعمالی كه موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است.[4] زنای با محارم،[5] روابط جنسی نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازی،[7] مورد نكوهش قرآن كریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.

انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است كه تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می‎شود، در حالی كه انحراف شدیدتر كمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید.[8] در علل انحراف جنسی كه به معنای تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریك جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچه‎بازی، خود نمایی جنسی، هم‎جنس‎بازی و.... می‎شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 كروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر می‎دانند. روانشناسان معتقدند كه اكثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماری‎های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب‎های مغزی، اختلال منش (پیكوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف كنترل‎های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناكامی را جبران می‎نماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس عدم كفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی می‎آورد.

در تعیین علت هم‎جنس‎بازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناكامی آنان و آراستن كودك همانند جنس مخالفش می‎تواند موجب تمایل كودك به هم‎جنس خویش گردد. عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امكان ازدواج، همزیستی شبانه‎روزی با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسیون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎های اخلاقی و مذهبی، از علل هم‎جنس‎بازی است.

انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم می‎شوند:

1- انحرافاتی كه در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می‌كند.

2- رفتار جنسی عادی كه تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می‌شود. مثل: فحشا

3- روابط جنسی كه به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازی.[11]

آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است كه به جهت محدود نمودن حیطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازی زنان پرداخته خواهد شد.

عناصر و اركان جرم

در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطی زن با زن دیگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند. [13]

برای تحقق هر جرمی وجود سه ركن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی در جرایم «مادی صرف»[14] و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» كه به صورت «خطئی»[15] تحقق می‌پذیرد، ركن معنوی وجود ندارد.

مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه ركن فوق الذكر دارد كه مورد بررسی قرار می‎گیرد.
الف)- ركن قانونی

اصل قانونی بودن جرایم كه مورد قبول كلیة نظام‌های حقوقی جهان قرار گرفته است، ایجاب می‌نماید؛ جرم بودن فعل یا ترك فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتكاب آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی كه اثری از اصل قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می‌خورد، به‌طور صریح بر لزوم این اصل تأكید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفید این معنا است.

هرچند «سحق» در قرآن كریم به صراحت مورد نكوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة این كتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نكوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لكن روایـات بسیـاری در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی كه از مساحقه می‌پرسد، می‌فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می‌شود. این زنان در روز قیامت، با لباس‌هایی از پاره‌های آتش محشور می‌شوند و مقنعه‌های آتشین بر سر دارند و شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون‌هایی از آتش در شكم آنها وارده شده است كه تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می‌كند».[19]

مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود كه علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین جزایی فرانسه بود كه فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته بودند.

توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود كه مقنن، حدود را در ردیف جرایم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلكه از حقوق خصوصی كه مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلكه این حق به‌خاطر حفظ حاكمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21]

حدود یا صرفاً دارای حق‌اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر جنبة حق‌اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می‌پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می‌خورد اگرچه جرم سرقتی كه مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، دارای ركن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.

در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازی زن‌هاست با اندام تناسلی»، و ماده159 كه ركن قانونی مساحقه را تشكیل می‌دهد، حد مساحقه را برای هر یك، یكصد تازیانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.

ب)- ركن مادی

هر جرمی نیازمند ركن مادی است. رفتار فیزیكی، ركن مادی در هر جرم را تشكیل می‌دهد كه عبارت از فعل یا ترك فعلی می‌باشد كه از فرد بروز می‌كند. همچنین تحقق جرم ممكن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید،[22] جزء دیگر ركن مادی، نتیجه حاصله از رفتار متهم است كه باید رابطه علّی با رفتار فیزیكی داشته باشد.[23]

اگرچه برای هم‌جنس‌بازی زنان انواعی ذكر شده است،[24] اما از آنجا كه مطابق اصل قانونی بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا ركن مادی مساحقه عبارت است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی شهوت یا لیسیدن اندام‌های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینكه شامل ركن مادی جرم مساحقه می‎شود، اما به جهت آنكه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است، لذا قابل مجازات نمی‌باشد.

آنچه را كه مقنن به عنوان ركن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن كه با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیكی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زیر یك پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین زنان و عدم وجود ضرورت می‌باشد. حال آنكه این موارد در تعریف مساحقه نمی‌گنجد و مقنن در اصلاحیه‌های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه كه همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و این هم اشكالی دیگر می‌باشد.

ج)- ركن معنوی

صرف ارتكاب رفتار فیزیكی موجب مسئولیت كیفری نمی‌باشد، بلكه انجام رفتار باید توأم با سوء نیت باشد تا ركن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتكب باید از نظر روانی برای ارتكاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بدون آنكه قصد منجزی بر ارتكاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد كه بتوان او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».[25]ركن معنوی می‌تواند، مشتمل بر سوء نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه می‌باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی كافی نیست».[26] در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممكن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».[27]

بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص می‌باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است كه مرتكب باید ارادة خودآگاه در انجام رفتار فیزیكی داشته باشد. پس چنانچه ارتكاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان ركن معنوی، جرمی محقق نمی‌شود.[28]

در این راستا یك سؤال به ذهن خطور می‌كند كه آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد و اصل بر این است كه پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مكلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتیاط می‎نماید، باز در جرایمی كه موجب حدّ می‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهی آن، ادعای جهل به حكم و قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق این ماده حدّ مسكر و حرام بر كسی ثابت می‌شود كه علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار به مسكر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسكر بودن نوشیدنی) و جهل به حكم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یكی از موجبات حدّ سرقت می‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حكم را از عوامل رافع مسئولیت كیفری نمی‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را كه از شرایط اولیه تكلیف می‌باشد؛ در تحقق ركن معنوی جرم كافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذیرفته نخواهد شد.


ادله اثبات دعوی

مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینكه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یك مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».[31]

در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بینه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌های ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می‌گردد.

اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار كننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».

شهادت دادن یكی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی كیفری است. كه عبارت است از: «كسی كه وقوع جرمی را مشاهده كرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتكابی داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».[33]

اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امكان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات كنندة جرم نمی‌باشد. همچنین در مادة 120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود كه از طریق متعارف حاصل شود، حكم نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاكم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل كرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینكه مستند علم را ذكر نماید.

حال این سؤال بوجود می‌آید كه آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حكم تعارض دارد یا خیر؟

درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف شارع به صورت انحصاری بیان شده كه در بین این گروه، عده‌ای فقط بینه (شاهد) و یمین (سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود نكرده، بلكه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه كلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لك به علم» سوره ، آیه ، این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .[36]

بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یك مجهول قضایی و ایجاد علم را برای قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتكاب جرم به وجود آورد و از آنجا كه راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به استفاده از حجیت علم در كنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می‌یابد وهیچ دلیل و اماره‌ای جایگزین آن نمی‌شود».[37]

یك سؤال دیگر هنوز باقی است كه مقنن برای اثبات جرایم حدّی به كدامیك از سیستم‎های ادلة قانونی[38] یا ادلة معنوی[39] قائل می‎باشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت یا موضوعیت دارند. به نظر می‌رسد، از آنجا كه ارتكاب جرایم مستوجب حد كه فاقد جنبة حق‌الناسی می‌باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را تیره و كدر می‌سازد، لذا تا آنجا كه جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نكرده است، باید در اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی كه شارع آن را احصاء نموده، اكتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی كه موجب تعرض به حق الناس نمی‎شود؛ صرفاً با اقرار و بینه حكم صادر می‌شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه خویش و اجرای حدّ، می‌خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید، اما در بینه از آن جهت كه ارتكاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر تظاهر به فسق و فجور بوده، می‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، می‌رساند كه شارع، خواسته تا حد ممكن، توبه موجب بازگشت خطاكار به سوی او باشد نه اجرای حد.

البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه‌ای در تحقق اركان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛ باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود.

مجازات

ضمانت اجرای افعال و ترك فعل‌های ممنوعه در حقوق كیفری، مجازات نامیده می‌شود. در گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افكار مكتب دفاع اجتماعی نوین،[41] مهم‌ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، می‌باشد.

انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات بازدارنده می‎باشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاكم واگذار نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات‌های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتكب در نظر گرفته شده كه قاضی در انتخاب آن مخیر است. اما برای مجازات‌های تعزیری حداقل و حداكثری كه قابلیت تناسب با شخصیت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است.

مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان می‌باشد.[44]

قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر یك از طرفین صد تازیانه قرار داده است.

البته در صورت تعدد[45] و تكرار[46] جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده است. از آنجا كه مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداكثر است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می‌باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناك جرم، امكان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد، لذا تعدد و تكرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می‌گردد. اما در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امكان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تكرار، نوع مجازات تغیر می‌كند.

تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تكرار نماید، بدون اینكه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یك بار اجرای حد (صد ضربه) است. اما تكرار جرم در نوع مجازات مساحقه كنندگان مؤثر می‌باشد.

مادة 131 ق.م.ا. تكرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل كسی است كه فرج خود را بر دیگری می‌مالد و دیگری مفعول است.[47]

همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن كه بی‌هیچ ضرورتی برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تكرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر به حد می‌گردد.

آنچه ذكر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تكمیلی یا تتمیمی[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممكن است. زیرا مادة فوق، تعیین مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممكن دانسته است. اما مجازات تبعی[49] دربارة مساحقه كنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده چنانچه فردی محكوم به شلاق شود تا یك سال بعد از اجرای حكم، از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. مطابق تبصره یك مادة فوق‌الذكر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:

- حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری؛

- عضویت در هیأت‌های منصفه و امناء؛

- عضویت در جمعیت‌های كه اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛

- اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه‌نگاری؛

- استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌های دولتی، شركت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛

- استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وكالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛

- انتخاب شدن به سمت داوری و كارشناسی در مراجع رسمی؛

- استفاده از نشان و مدال‌های دولتی و عناوین افتخاری.

حال اگر فردی به علت ارتكاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محكوم به شلاق تعزیری شود، به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتكبین، فاقد وجاهت قانونی می‎باشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینكه به علت تكرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.

اسقاط مجازات

یكی از موجبات سقوط حدود، توبه می‌باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزكاة».[50] در بیان توبه فقط به بازگشت اكتفاء نشده، بلكه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زكات كه قوی‌ترین ركن جامعه دینی می‌باشد كه در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آیه‌ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذكر نموده و فرموده: «والذین اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذكروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا الله».[51]

بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه‌ای كه قصد بر تكرار آن عمل نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بینه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:

الف)ـ اگر توبه قبل از شهادت شهود محقق شود كه در این صورت موجب سقوط حد است.

ب)ـ اگر توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی‌گردد؛ اما قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.[52]

جرم ‎زدایی از جامعه

جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائیك كه به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق كیفری خویش خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده‌اند.[53]

مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاری را به جرایم علیه اخلاق و عفت كشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می‌رسد، از قبیل: آیا جرم‌زدایی[54] ازاین اعمال می‌تواند، راه حلی برای مشكل تورم كیفری باشد؟ آیا جرم‎زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم اخلاقی و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی‌ها و حقوق شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می‌توان از جرایم حدی كه صرفاً دارای جنبة حق‌اللهی هستند، جرم‌زدایی نمود؟ آیا حدود از احكام ثابت است یا اینكه قابل تغییر می‌باشد؟

موضوع تورم كیفری و مشكلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، كثرت پرونده‌های كیفری، عدم تأثیر مجازات‌ها بر اصلاح مجرمین، تكرار جرم، كمبود امكانات قوه قضائیه در رسیدگی و اجرای مجازات‌ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است كه امروزه بحث جرم‌زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة كیفری از چكی كه پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل رویكرد مقنن به جرم‌زدایی در جهت كاهش بار تورم كیفری است.

آیا جرم‌زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، دارای ارزش‌هایی هستند كه با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی درصدد تأمین آنها می‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌های مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به دیدگاه‌های خود به حذف برخی ازاین ارزش‌ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می‌آورند. یكی از روش‌های حفظ و تقویت ارزش‌ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت‌های مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است.

در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند كه بدون رضایت طرف مقابل انجام می‎شد و مورد شكایت قرار می‎گرفت، دارای بار كیفری بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق‌الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. این جرم‌انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلكه از باب حفظ ارزش‌های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تكامل آفریده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی كه خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز نمی‌داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان كامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می‌شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را متوقف می‌سازد.[56]پیامبر اكرم (ص) می‌فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی آدم لتنظروا الی ملكوت السموات[57]». اگر نبودند شیاطین كه گـرد دل‌هـای فرزنـدان آدم حـركت كنـنـد و غـبـار و تـاریكی ایجاد كنند، بنی‌آدم می‌توانستند با چشم دل ملكوت را مشاهده كنند.

البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است. و می‌فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا كثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بینه و اقرار را بیان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذیرش قرار گرفتـه است، در حالی ‌كه بـرای اثبـات حق‌الناس، یك بار اقرار كافی است.[59] شرایط اقرار كننده كه باید در حالت عقل، بلوغ، بدون اكراه و با قصد باشد نشان از آن دارد كه شارع می‌خواسته از ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتكب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امكان دادرسی غیابی،[60] همگی حكایت از آن دارد كه شارع مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده است.

اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتكاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشكار شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بینه به عنوان دلیل اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتكب در ارتكاب عمل بدون ترس از آشكار شدن آن است. بنابراین با توجه به شرایط ذكر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده‌اند و آنچه شنیده‌اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود كمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنكه جرم ثابت نمی‌گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.[61]

سؤال اصلی این است كه آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق كیفری می‌تواند در جامعة آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می‌توان ارزش‌های موجود در جامعه را به طریق دیگری غیر از جرم‌انگاری حفظ نمود؟

به نظر می‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می‌باشند. آنجا كه وجدان و اخلاق جمعی از ارتكاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف كیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه و میزان مسئولیت كیفری می‌تواند، كارساز باشد. اما هنگامی كه عمل ارتكابی صرفاً موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات می‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذكر است كه صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلكه عوامل دیگری از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در كشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای مجازات می‎تواند، در جلوگیری از ارتكاب جرم بسیار كارساز و مؤثر باشد.

رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتكابی و قبیح دانستن آن نیز خود، عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلكه آن را نوعی زرنگی به حساب می‌آورند. از طرفی عدم كشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می‌تواند، علتی برای بی‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه كه در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).

لذا به علت آنكه مساحقه اولاً: به علت نزدیك بودن آن به ارزش‌های اخلاقی و دینی جامعه و جریحه‌دار شدن وجدان جمعی از ارتكاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار گیرد. ثانیاً: هم‌جنس‌بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می‌گذارد و می‌تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد. بنابراین با اعطای وصف كیفری به جرم مساحقة می‎توان از بروز مشكلات جلوگیری نمود. همانگونه كه در جوامع غربی موجب مشكلات عدیده شده است. «میزان بی‌بندوباری جنسی روز به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری‌های مقاربتی بین جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزایش می‌یابد به حدی كه دولت، این‌گونه مسائل جوانان را یكی از مسائل و مشكلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ایجاد ضمانت اجرای كیفری در جهت جلوگیری از این اعمال، می‌تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.

امكان تغییر حدود

اینكه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاكم می‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افكار ملل مختلف و افكار جهانی متعارض باشد، مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویكرد می‎توان به این سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افكار روشنفكرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در متقاعد ساختن حذف مجازات‌های حدی با ادعای مخالفت افكار جهانی با آن را دارند. نضج افكار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع منجر به نوعی كیفرزدایی[63] شده است.

نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مكان در فقه؛ زیرا احكام شرعی به دو قسم «اولی» و «ثانوی» تقسیم می‌شوند. حكم واقعی اولی. حكمی است كه به آن یقین داشته و خالی از شك می‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حكم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار و اكراه جاری می‌شود.[64] این دو حكم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمی كه مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گردد. لذا قوانینی كه به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود، تغییرناپذیرند و شأن متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست كه محدود به عالم خاك و زمان می‌باشد.[65]

پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهكارهایی است كه قابلیت انطباق با زمان را به قوانین می‌دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل درك است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة مكان‌ها و زمان‌هاست».[66]

یكی از ملاك‏ها در احكام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی كه شارع مقدس آن را برای حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67]

در این راستا چند سؤال مطرح می‎شود. آیا حدود جزء احكام ثابت است یا متغیر؟ آیا مصلحت می‌تواند موجب تغییر آن شود؟ اكثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان مجازات‎های حدی در شرع مقدّر و ثـابت است و دارای حداقـل و حداكثـر نمی‌بـاشند؛ و نوع و میزان مجازات‌های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاكم بنا بر مصالح جامعه می‌تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی‌شود. بنابراین كسی نمی‌تواند ادعا نماید، اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه كه سبب شده شارع مقدس تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتكاب جرمی مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاكمیت لطمه‌ای وارد آورد، تعیین مجازات تعزیری برای مرتكب، دارای وجهة قانونی می‌گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز می‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتكب قتل عمد كه شاكی نداشته یا شاكی وی از قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی مرتكب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حكم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می‌باشد.

بنابراین چنانچه از ارتكاب عمل مساحقه، خدشه‌ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی جریحه دار گردد، حاكم می‌تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتكب در نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی

توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مكان و همه جانبه‎نگری احكام می‎باشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است كه ذیلاً به آن اشاره می‎گردد.

1ـ عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یك پوشش) در باب حدود گنجانده شده است.

2ـ مقررات شكلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذكر شده است.

3ـ به اعمال مشابه كه بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یك پوشش می‎باشد، مقنن توجه نكرده است.

4ـ عدم ماده قانونی مختص مساحقه كنندگان؛ زیرا از یك‎سو اقامة بینة شرعی درخصوص جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممكن است و از سوی دیگر هم‌جنس‌بازی زنان می‌تواند، به گونه‌های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این اعمال اختصاص دهد.

5ـ اشكالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (كه درخصوص دو زن كه فاقد خویشاوندی نسبی هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یك پوشش قرار می‌گیرند، مجازات تعیین كرده است). الف)ـ ذكر «دو زن» اشكال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن كه دارای خویشاوند نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زیر یك پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گیرد كه علیرغم وقاحت بیشتر مرتكبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه می‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه نكرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتكاب جرم و تشویق و ترغیب این مشكل را حل كرده است.

بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما از آنجا كه نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاكم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حكومت است، لذا مقنن در اعطای وصف مجرمانه به اعمالی كه مشابه مساحقه می‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نكرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا كه مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتكب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا شوند، به شلاق محكوم می‌شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده است.

علی‌رغم موارد فوق الذكر باید به دو نكته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعیین مجازات برای افعال حرام، به تنهایی نمی‌تواند منجر به پیشگیری شود، بلكه حذف علل و زمینه‌های رشد جرم در كنار ضمانت كیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اكثر علل این فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان‌های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای حمایتگر از ارزش‌ها و هنجارهای جامعه؛ مشكلات اقتصادی ( كه منجر به عدم ازدواج و ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می‌شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی كه در مكان‌هایی شبانه‌روزی به‌سر می‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می‌شود. حذف این علل می‌تواند به حذف معلول بیانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت اولیة فرد، نهادهای حكومتی در معنای وسیع آن می‌باشند.

2ـ جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می‌باشد.[69] آیا چنین واقعیتی نشان از سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است كه نسبت آمار سیاه[70] جرم مساحقه به آمار قانونی[71] آن بیش از 99 به یك است. حتی این آمار كمتر از آمار سیاه جرم هم‌جنس‌بازی مردان (لواط و تفخیذ) می‌باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود ندارد. چون از یك طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمی در لواط، اثبات آن را ممكن می‎سازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی‌گردد.

با توجه به مطالب فوق معلوم می‌شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و در اهمیت آن بس كه معطل كنندة حد به عنوان پیكار كننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط كافی نیست، بلكه باید جهت پیشگیری از جرم و تكرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع كردن مشكلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.

فهرست منابع:

× آشوری، محمد: «آئین دادرسی كیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
× آخوندی، محمود: «آئین دادرسی كیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
× جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
× جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
× ــــــ، : «حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به كارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و شهریور 1364.
× حاجعلی، دكتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احكام»، ندای صادق، زمستان 1381.
× دانش، تاج زمان: «مجرم كیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات كیهانی، چاپ اول، 1366.
× دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368
× رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب‌نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
× زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق كیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
× شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
× شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول، 1380.
× شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت- لبنان.
× صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371.
× صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم، 1355.
× علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
× عاملی، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث العربی.
× علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
× فرجاد، محمدحسین: «آسیب‎شناسی اجتماعی و جامعه‎شناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
× گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
× میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالكیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
× مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه‌های نو در حقوق كیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول، 1373.
× موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیه»، نشر میعاد، 1372.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان، چاپ دوم، 1412.
× موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تكلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
× میرخانی، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
× مطهری، شهید مرتضی: «انسان كامل»، انتشارات صدرا.
× موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
× مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه‌های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، زمستان 1371.
× نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت- لبنان، 1412.
× نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات كانون وكلای دادگستری، چاپ اول، 1369.
× ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیركبیر، چاپ اول، 1369.

پی نوشتها:

[1] - ر.ك؛ دانش، ص181.
[2] - فرجاد، ص11.
3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسی چیست، صفحه 182- 183.
4ـ سوره مؤمن، آیه 5.
5ـ سوره نساء، آیه 23.
6ـ سوره نور، آیه 2، سوره ممتحنه، آیه 12.
7ـ سوره اعراف، آیه 2، سوره هود آیات 70، 74، 77، 82 و غیره.
8ـ كی‎نیا، دكترمهدی، علوم جنایی، جدول اول، صفحه 97.
9ـ پریشانی و اختلال در قلمرو و شعور فرد كه منجر به عدم موازنه شخصیت شدید، انحراف و فقدان تماس بیمار با حقیقت می‎گردد پیكوز نامیده می‎شود در این نوع جنون بیمار تا در نسبت با اطرافیان خود ارتباط صحیحی داشته و یا توجه حاصل كند. روانپزشكان معتقدند گاه بیماران قبلاً به جنون، نیك و بد را تشخیص داده اما به علت ابتلاء به اختلال روانی و فشار درونی كه قدرت مقاومت را از آنان سلب می‎نماید مرتكب اعمال ضد اجتماعی می‎شوند [دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم چیست، صفحه 132-133]
10ـ دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم‎شناسی چیست، صفحه 191.
[11]- جعفری لنگرودی، شماره 2829، ص355.
[12]- نجفی، ص521.
[13]- همان.
[14]- در جرم مادی صرف، نیاز به اثبات برخورداری متهم از عنصرروانی وجود ندارد (میرمحمد صادقی، ص374).
[15]- هرگاه مرتكب صدمه علیه تمامیت جسمانی دیگری هم در فعل ارتكابی خطا كند و هم در قصد فعل یا به عبارت دیگر مرتكب قصد ایراد فعل و قصد نتیجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطای محض است. (ولیدی،
ص171).
[16]- قاعدة «قبح عقاب بلابیان» كه مبنای آن آیة 15 سورة اسراء؛ (ما كنّا معذّبین حتی نبعث رسولاً، ما كسی را درخور كیفر نمی‌دانیم مگر هنگامی كه پیامبری را برانگیخته باشیم و آیة 7 سورة طلاق (لا یكلّف الله نفساً الاّ ما آتیها- خدا هیچكس را مكلف نمی‌كند مگر به آنچه كه برای آنان آورده باشد) است بدین معناست كه شارع پیش از آنكه قوانین خود را به اطلاع مردم برساند نمی‌تواند به علت تخلف از آن قوانین كسی را مؤاخذه كند. جعفری لنگرودی، ص516.
[17]- مطابق حدیث شریف نبوی «الاسلام یجبّ ما قبله» و آیه 95 از سورة مائده كه می‌فرماید: «عفی الله عما سلف»، كفار پس از تشرّف به دین اسلام، از اعمال ناروایی كه قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشیده می‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فیض، ص298- محمدی، ص227).
[18]- علامه طباطبایی، ج15، ص303.
[19]- عاملی، ج7، باب 24.
[20]- حق عبارت است از نوعی سلطنت؛ اصولیون حق را به دو قسم تقسیم كرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقی است كه به اسقاط وی ساقط و منتفی می‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقی است كه به اسقاط عبد ساقط نمی‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابری عربلو، ص87 ). جنبة الهی جرایم تعدی به حقوق الهی است كه منحصر به حدود و تعزیرات شرعی می‌باشد و در مقابل جنبة خصوصی جرایم مطرح می‌گردد. (آشوری، ج1، ص78).
[21] - مرعشی، دیدگاه‎های نو در حقوق كیفری اسلام، ص235.
[22]- جرم مقید جرمی است كه بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی، زمانی واقع می‌شود كه نتیجه‌ای كه از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت كه عمل ربایش صورت گرفته یا قتل زمانی تحقق می‌یابد كه كه مجنی علیه آن فوت شده باشد (شامبیاتی، جزای عمومی، ج1، ص360).
[23]- میرمحمد صادقی، ص54.
[24]- برای هم‌جنس‌بازی دو حالت ذكر شده است: الف) سافیسم یا لزبیانیسم: لیسیدن اندام‌های تناسلی كه فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن یا تریبادیسم كه در آن یكی نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص533).
[25]- نوربها، ص116.
[26]- شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج1، ص377.
[27]- گلدوزیان، ج2، ص97.
[28]- طبق نظری، سوء نیت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتكابی و اینكه عمل هم‌جنس‌بازی را با آلت تناسلی واقع سازد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص537). این نظر قابل خدشه است، زیرا اولاً: سوء نیت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسیدن به نتیجه، نه علم به حرمت یا ممنوعیت عمل در شرع یا قانون و ثانیاً مطابق قاعدة كلی، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد.
[29]- توضیح اینكه در جرایم به طور كلی ادعای جهل موضوعی در صورت اثبات پذیرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقی ادعا نماید تصور می‌كرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئولیت كیفری می‌‌باشد.
[30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتی موجب حد می‌شود كه دارای كلیة شرایط و خصوصیات زیر باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد كه ربودن آن حرام است...».
[31]- جعفر لنگرودی، ج1، صص 39-38.
[32]- شهیدی، شماره اول، ص40.
[33]- آخوندی، ج2، ص112.
[34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتی كه زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود».
[35] - جعفری لنگرودی، ج1، ص40.
[36] - همان، ص42.
[37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43.
[38]- در سیستم ادلة قانونی ارزش دلایل به همان میزان است كه در قانون ذكر شده و در سیستم ادلة معنوی، دلیل وقتی دارای ارزشی است كه قاضی را به اقناع وجدانی و قلبی برساند.
[39]- همان.
[40]- موسوی بجنوردی، صص 162-151.
[41]- مروّجین مكتب دفاع اجتماعی نوین (مارك آنسل و فیلیپوگراماتیكا) عقیده دارند كه هدف كلی از سیاست كیفری، حمایت و دفاع اجتماعی از وقوع بزه و تكرار جرم است كه با رعایت احترام به آزادی فردی و مقام انسانیت بایستی مبتنی بر تخفیف و پژوهش شخصیت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34).
[42]- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج8، ص42.
[43]- احصان در لغت به معنی جلوگیری كردن و در شرع به معنای اسلام، بلوغ، عقل، آزادی، ازدواج، پاكدامنی و نزدیكی در نكاح می‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدی، ص15).
[44]- نجفی، ج14، ص522.
[45]- وضعیتی است كه در آن متهم مرتكب چند جرم گردیده لكن هیچ یك مورد تعقیب، رسیدگی و صدور حكم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدی، ص140).
[46]- تكرار جرم وضعیت بزهكاری است كه قبلاً به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محكوم شده و حكم قطعی نیز در مورد او اجرا شده با این وصف مرتكب جرم قابل تعزیر می‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتی بین اینكه بزه ارتكابی مشابه همان بزه قبلی باشد یا از نوع مختلف، نیست. (همان، ص149).
[47]- «الفرق بین الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هی التی تدلك و تمسح فرجها علی فرج الاخری والاخری هی المفعولة». (علامه حلی، ص401).
[48]- مجازات تتمیمی به مجازاتی اطلاق می‌شود كه با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حكم محكومیت قید شود تا قابل اجرا باشد. به نظر می رسد كه مجازات تكمیلی تنها در مواردی مصداق پیدا می‌كند كه قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلی مخیر كرده باشد. (صانعی، ج2، ص217).
[49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعی ومدنی (به حكم قانون) را كه ناشی از محكومیت جزائی و از آثار آن ‌باشد می‌توان در حكم مجازات تبعی تلقی كرد. البته بدون اینكه نیازی به ذكر آنها در حكم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد به خودی خود، به حكم قانون و به تبع مجازات اصلی، محكوم علیه باید آن را تحمل كند. (گلدوزیان،
ص342).
[50] - توبه،5.
[51] - آل عمران، 135.
[52]- موسوی خوئی، ص46.
[53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازی بین مردان وفق قانون جرایم جنسی مصوب 1967 در انگلستان مجاز گردیده است و چنانچه این عمل شنیع با توافق طرفین كه باید بالای 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125).
[54]- Decriminalisation یعنی زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معین. (رایجیان اصلی، ش41، ص95).
[55]- صانعی، ج1، ص325.
[56]- مطهری، ص53.
[57]- همان، ص11.
[58] - حجرات، 12.
[59]- «و یكفی فی العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالی فلا یشترط فیه تعدد الاقرار لعموم اقرار علی انفسهم جائز». (شهید ثانی، ج9، ص279).
[60]- مطابق مادة 217 قانون آئین دادسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، رسیدگی غیابی و بدون حضور متهم و وكیل او در جرایم ممكن است؛ مگر در جرایم دارای جنبة حق‌الله كه مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتی دادگاه می‌تواند غیاباً حكم صادر كند كه محتویات پرونده، مجرمیت متهم را ثابت نماید و دادگاه بخواهد رأی بر برائت صادر نماید. «ظاهر آن است كه جواز حكم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حكم بر او در حقوق خدای متعال مانند زنا جایز نیست». (موسوی الخمینی (ره)، ج4، ص99).
[61]- «والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئك هم الفاسقون». (نور، 4).
[62] - فرجاد، ص110.
[63]- (Depenalisation) زمانی كه استراتژی عقب نشینی حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاری كه عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذیرد از واژه كیفرزدایی استفاده می‌شود. (رایجیان اصلی، ش 41، ص98).
[64] - ر.ك؛ حاجعلی، ش 28، ص98.
[65] - همان.
[66] - میرخانی، ص82 .
[67]- مرعشی، مصلحت و پایه‎های فقهی آن، ش 6، ص12.
[68]- ماده 639: «افراد زیر به حبس از یك تا ده سال محكوم می‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- كسی كه مركز فساد و یا فحشاء دایر یا اداره كند. ب- كسی كه مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید...».
[69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احكام؛
[70]- آمار سیاه بزهكاری عبارت است از تعداد جرایمی كه در جامعه ارتكاب یافته، اما به عللی كشف نگردیده است.
[71]- آمار قانونی بزهكاری عبارت است از: جرایمی كه كشف شده و مورد تعقیب قرار گرفته است. مجموع آمار سیاه و آمار قانونی بزهكاری، تشكیل آمار حقیقی بزهكاری را می‌دهد.
[72]- وسائل الشیعه، ج18، ص332.

با تشکر از آقای مسعود عرفانیان بابت ارسال مقاله حاضر، که پیشتر در وب سایت معاونت حقوقی و امور مجلس منتشر گردید.
 ساختن‌ نوشته‌ یا سند
تعریف‌ نوشته‌ بنابه‌ عرف‌ مشخص‌ و گویا است‌ اما سند نوشته‌ای‌ است‌ که‌ در مقام ‌دعوی‌ یا دفاع‌ قابل‌ استناد باشد که‌ خود آن‌ به‌ دو دسته‌ رسمی‌ و غیر رسمی‌ (عادی‌) تقسیم ‌می‌گردند. در مورد نوشته‌ می‌توان‌ گفت‌ «لزوم‌ تفسیر مضیق‌ نصوص‌ جزایی‌ بایدنوشته‌ را محدود به‌ قدر متقین‌ آن‌ یعنی‌ نوشته‌ مندرج‌ بر روی‌ اوراق‌ کاغذ و نه‌ نوشته ‌ای‌موجود بر روی‌ سنگ‌ و چوب‌ و پارچه‌ و مجسمه‌ و برنامه‌ رایانه‌ و پلاک‌ اتوموبیل‌ و فرش‌و نظایر آنها نمود» اما به‌ نظر محقق‌ این‌ گفته‌ دارای‌ ایراداست‌ چرا که‌ :

اولاً: همان‌ گونه‌ که‌اشاره‌ شد تعریف‌ نوشته‌ بنابر عرف‌ است‌ و هر چیزی‌ که‌ بتوان‌ بر روی‌ آن‌ معنی‌ را با زبان‌ موسوم‌ یک‌ کشور و به‌ خط معین‌ منتقل‌ نمود می‌توان‌ بر آن‌ صدق‌ عنوان‌ نوشته‌ نمود .

ثانیاً: گاه‌ اراده‌ طرفین‌ بر این‌ است‌ که‌ مطالب‌ و مفاد قرارداد خود را بر روی‌ شی‌ یا پارچه‌ای‌بنویسند چرا که‌ این‌ عمل‌ در واقع‌ منافاتی‌ با قوانین‌ ندارد و در اصل‌ این‌ اراده‌هاست‌ که‌قانون‌ آثاری‌ را بر آن‌ بار می‌کند مگر در مواردیکه‌ قانون‌ آمره باشد .

ثالثاً: گاه‌ در عمل ‌طرفین‌ در موقعیتی‌ قرار می‌گیرند که‌ دسترسی‌ به‌ قلم‌ یا کاغذ ندارند و اراده‌ خود را به‌گونه‌ای‌ دیگر منتقل‌ می‌کنند چرا که‌ در عمل‌ منظور از نوشته‌ حروف‌ و کلماتی‌ هستند که ‌قابل‌ خوانده‌ شدن‌ باشند و در اینجا نباید بین‌ نوشته‌ای‌ که‌ بر روی‌ کاغذ نگاشته‌ شده‌ و یابر روی‌ شی‌ء دیگر تفاوتی‌ قائل‌ بود به‌ عبارت‌ دیگر در کاغذ خصوصیتی‌ موجود نیست‌ که ‌در دیگر اشیائ که‌ قابلیت‌ نوشتن‌ بر روی‌ آنها وجود دارد نباشد. پس‌ بنابه‌ نظر محقق‌ جعل ‌در این‌ موارد نیز واقع‌ می‌گردد. ساختن‌ مهر یا امضای‌ اشخاص‌ رسمی‌ یا غیر رسمی مهر عبارت‌ است‌ از قطعه‌ فلزی‌، یا چوبی‌ و ... که‌ روی‌ آن‌ اسم‌ شخص‌ حکاکی‌ شده‌ وبجای‌ امضاءها بکار می‌رود» .

امضاء:

الف‌: «در فقه‌ به‌ معنی‌ اجازه‌ (یا تنفیذ) عمل‌ حقوقی‌ غیر نافذ مانند تنفیذ و امضاء عقد مکر .

ب‌: نوشتن‌ اسم‌ یا اسم‌ خانوادگی‌ یا رسم‌ علامت‌ خاص‌ که‌ نشانگر هویت‌ صاحب‌علامت‌ است‌ در ذیل‌ اوراق‌ و اسناد (عادی‌ یا رسمی‌) که‌ متضمن‌ وقوع‌ معامله‌ یا تعهد یا اقرار یا شهادت‌ و مانند آنهاست‌ یا بعداً باید روی‌ آن‌ اوراق‌ تعهد یا معامله‌ای‌ ثبت‌ شود» امروز تشخیص‌ امضاء افراد در صورت‌ بروز اختلاف‌ با مشکلی‌ روبه‌ رو نیست‌ چراکه‌ امضاء هر فرد با فرد دیگر تفاوت‌ دارد به‌ عبارت‌ دیگر نحوه‌ به‌ دست‌ گرفتن‌ قلم‌ و فشارآوردن‌ بر آن‌ و در قسمت‌های‌ دیگر که‌ با ملایمت‌ قلم‌ را فشار می‌دهند و نحوه‌ئ گذاشتن‌اعداد و نقطه‌ای‌ حروف‌ در افراد یکسان‌ نیست‌ که‌ این‌ امر به‌ توسط‌ یک‌ کارشناس‌ مسلط‌قابل‌ تفکیک‌ و تمییز است‌ هر چند که‌ مجرم‌ (جاعل‌) توانایی‌ بالایی‌ در شبیه‌ سازی‌ بدل‌ واصل‌ را داشته‌ باشد. 
حتی‌ هم‌ اکنون‌ با بکارگیری‌ از رایانه‌ها در تشخیص‌ امضاء در بانک‌هاو سایر مراجع‌ و سرعت‌ و دقّت‌ رایانه‌ها در این‌ امر تا حدودی‌ مانع‌ از غافل‌ ماندن‌مؤسسات‌ و ضرر افراد وابسته‌ به‌ آنها شده‌ است‌. مهر پیشینه‌ای‌ قدیمی‌تر از امضاء دارد، مهر از زمان‌ هخامنشیان‌ موسوم‌ بوده‌ و دراسلام‌ نیز از سال‌ ششم‌ هجری‌ مورد استفاده‌ خلفا وقت‌ و حتی‌ نامه‌هایی‌ که‌ پیامبر «صلی‌الله علیه‌ و آله‌ و سلم‌» برای‌ دعوت‌ به‌ اسلام‌ به‌ دیگر فرمانروایان‌ کشورهای‌ مختلف‌می‌دادند قابل‌ مشاهده‌ و مشهور است‌. قانون‌ گذار ساختن‌ مهر دیگری‌ و بکار بردن‌ آن‌ رابدون‌ اجازه‌ صاحب‌ آن‌ جرم‌ داشته‌ و شامل‌ مجازات‌ می‌داند چرا که‌ صرف‌ ساختن‌ اگرهمراه‌ با سوء قصد باشد واجد برخورداری‌ از عنصر روانی‌ است‌. در رأی‌ دیوان‌ عالی‌ کشور به‌ تاریخ‌ 14/8/1329 شعبه‌ 2 چنین‌ آمده‌ است‌. «به‌ امضای‌ خود شخص‌ یا اثر خود (مهر) جعل‌ اطلاق‌ نمی‌شود بلکه‌ جعل‌ امضای‌ یامهر درموردی‌ صادق‌ است‌ که‌ امضاء دیگری‌ ساخته‌ شود یا مهر به‌ جای‌ مهر دیگری‌ به‌کار برده‌ باشند و اگر کسی‌ ورقه‌ای‌ را امضاء کند که‌ قانوناً حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد یامهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌بایستی‌ آن‌ را مهر کند این‌ اعمال‌ جعل‌ امضاء یا مهرتلقی‌ نمی‌شود.» (نظر محقق‌): ابتدائاً این‌ رأی‌ صحیح‌ و منطقی‌ به‌ نظر می‌رسد اما قابل‌ ایرادات‌ چرا که‌اولاً: هر چند شخص‌ صلاحیت‌ در امضاء نداشته‌ و صرفاً بدون‌ اطلاع‌ و یا دانستن‌ سمت‌ذیل‌ سند را امضاء کرده‌ اما اگر این‌ امضاء حتی‌ اگر شباهتی‌ با امضاء شخص‌ ذیصلاح‌نداشته‌ باشد اما ایجاد شبه‌ بنماید و از آن‌ مهمتر ایجاد ضرری‌ بنماید آیا باید شخص‌امضاء کننده‌ را از مسئولیت‌ مبری‌ دانست‌؟ این‌ موضوع‌ ممکن‌ است‌ دست‌ مایه‌ای‌ برای‌مجرمان‌ باشد تا با این‌ ادعا از مسئولیت‌ کیفری‌ شانه‌ خالی‌ کنند و به‌ مقصود نامشروع‌خود دست‌ یابند دراین‌ رأی‌ دو صورت‌ متصور است‌ .

 1ـ فرد امضاء خود را به‌ نام‌ خود ودر مقام‌ و سمت‌ خود استفاده‌ می‌کند.
 2ـ فرد امضاء خود را در سمتی‌ که‌ نداشته‌ استفاده‌می‌کند که‌ در هر 2 صورت‌ امکان‌ شبه‌ وجود دارد چرا که‌ در انتهای‌ رأی‌ می‌خوانیم‌ «سندی‌را امضاء کند که‌ حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد و یا مهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌باستی‌آن‌ را مهر کند.» آیا اگر شبه‌ای‌ ایجاد شد و طرف‌ از این‌ تعدی‌ و تفریط‌ امضاء کننده‌ای‌ که‌صلاحیت‌ امضاء را نداشته‌ ضرری‌ دید لااقل‌ اگر او را از مسئولیت‌ کیفری‌ مبری‌ بدانیم‌نباید جرم‌ مدنی‌ او را نادیده‌ گرفت‌ (ضمان‌ قهری‌ ناشی‌ از تسبیب‌) در خاتمه‌ متذکرمی‌شویم‌ که‌ «مهر اشخاص‌ و اثر انگشت‌ اشخاص‌ که‌ امضاء ندارند در حکم‌ امضاات‌ وساختن‌ آن‌ جعل‌ می‌باشد» و هم‌ چنین‌ «پاراف‌ و اثر انگشت‌ و سایر وسیال‌ تأئیدیه‌ درصورتی‌ که‌ ساخته‌ شوند مشمول‌ عنوان‌ جعل‌ خواهد بود» در تکمیل‌ نظر ابرازی‌ بایدچنین‌ گفت‌ که‌ نیازی‌ به‌ شباهت‌ میان‌ امضاء شخص‌ و جاعل‌ نیست‌ و با وجود اختلافاتی‌ که‌در آراء و نظریات‌ و رویه‌ قضایی‌ دیده‌ می‌شود باید بر این‌ عقیده‌ بود که‌ برای‌ صدق‌ عنوان‌جعل‌ تقلید کامل‌ نیاز نیست‌ و قلب‌ حقیقت‌ و ایجاد رکن‌ ضرری‌ و یا ایجاد شبهه‌ جرم‌ جعل‌را محقق‌ می‌سازد. نتیجه‌ ـ اساس‌ جرم‌ جعل‌ فریفتن‌ افراد عادی‌ است‌ تا در نظر آنان‌ بدل‌ هم‌ سان‌ با اصل‌تلقی‌ گردد بنابر این‌ صرف‌ امکان‌ اشتباه‌ انداختن‌ یا ایجاد شبهه‌ جعل‌ را واقع‌ می‌سازند ونیاز به‌ وجود شباهت‌ بین‌ بدل‌ و اصل‌ نیست‌.
خراشیدن‌ یا تراشیدن‌ 
خراشیدن‌ و تراشیدن‌ هر دو با وسایلی‌ چون‌ تیغ‌ و چاقو انجام‌ می‌شوند، یعنی‌ این‌که‌ مرتکب‌ حروفی‌ را با کمک‌ این‌ وسایل‌ از روی‌ نوشته‌ یا سند محو می‌کند تفاوت‌ بین‌ این‌2 مورد آن‌ است‌ که‌ در خراشیدن‌ بخشی‌ از حروف‌ کلمه‌ و در تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ محومی‌شود. نمونه‌ حالت‌ تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ حسین‌ از روی‌ یک‌ نوشته‌ مثلاً از روی‌ وصیت‌نامه‌ است‌ به‌ این‌ قصد که‌ حسین‌ از جمع‌ موصی‌ لهم‌ خارج‌ شود»
 قلم‌ بردن‌
 در قلم‌ بردن‌ لزوماً چیزی‌ به‌ نوشته‌ یا سند اضافه‌ نمی‌شود بکار مرتکب‌ ممکن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ سند یا نوشته‌ را ناخوانا کرده‌ یا بر روی‌ آنها خط‌ بکشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغییر و تبدیل‌ دادن‌ حروف‌ و کلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اینکه‌ کلمه‌ یا رقم‌ جدید اضافه‌ شود مثل‌ تبدیل‌ 2 به‌ 3»
 الحاق‌ 
در این‌ مورد چیزی‌ به‌ سند اضافه‌ می‌شود مثلاً رقمی‌ در مقابل‌ چک‌ گذاشته‌ می‌شود.
 محو یا سیاه‌ کردن‌ و اثبات‌
منظور از محو کردن‌ پاک‌ کردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاک‌ کن‌،لاک‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ کردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود چرا که‌ این‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد 681 و 682 بنابه‌ رسمی‌ بودن‌ یاعادی‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سیاه‌ کردن‌ سند، ناخوانا کردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمرکب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژه‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیرگ‌اعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ که‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
 تقدیم‌ یا تأخیر تاریخ‌ سند نسبت‌ به‌ تاریخ‌ حقیقی‌ آن‌. 
قلب‌ حقیقت‌ در مورد تاریخ‌ سند بسته‌ به‌ مواردی‌ شامل‌ جعل‌ مادی‌ یا مفادی‌ می‌گردداما بنابر تعریف‌ تزویر در این‌ مورد به‌ گونه‌ای‌ است‌ که‌ شخص‌ پس‌ از ثبت‌ تاریخ‌ سند وتائید طرفین‌ یا مقام‌ ذیصلاح‌ در صدد تقدیم‌ یا تأخیر آن‌ بر آید «چنانچه‌ چکی‌ به‌ تاریخ‌1/4 صادر شده‌ باشد و دارنده‌ چک‌ بخواهد از فرصت‌ 6 ماهه‌ مذکور در ماده‌ 11 «قانون‌صدور چک‌» مصوب‌ سال‌ 1355 (اصلاحی‌ 1377) استفاده‌ کند امّا به‌ علت‌ تعلّل‌ فرصت‌ رااز دست‌ داده‌ و شامل‌ مرور زمان‌ گردد و تاریخ‌ 1/4 را به‌ 4/4 تغییر دهد»
 الصاق‌ نوشته‌ای‌ به‌ نوشته‌ دیگر
 در این‌ مورد بخش‌هایی‌ از یک‌ نوشته‌ به‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ دیگر منضم‌ می‌شود تاآنچه‌ که‌ بوجود می‌آید نوشته‌ واحدی‌ تصور شود. مانند الصاق‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ قراردادبه‌ قرارداد دیگر و یا الصاق‌ امضاء موجود در یک‌ قرارداد به‌ پیش‌ نویس‌ قرارداد دیگر.
 به‌ کار بردن‌ مهر دیگری‌ بدون‌ اجازه‌ صاحب
 آن‌ استعمال‌ مهر دیگری‌ در ذیل‌ سند یا نوشته‌ای‌ که‌ قابلیت‌ استناد داشته‌ باشد بدون‌ اذن‌صاحب‌ آن‌ شامل‌ این‌ بند می‌گردد. نتیجه‌ ـ با توجه‌ به‌ مصادیق‌ مذکور در ماده‌ 523 باید متذکر این‌ موضوع‌ شد که‌ این‌ماده‌ عنصر قانونی‌ جعل‌ نبوده‌ و هیچ‌ گاه‌ با استناد حکمی‌ به‌ این‌ ماده‌ از سوی‌ دادگاهها وقضات‌ نمی‌تواند مبنای‌ محکومیت‌ و مجازات‌ یک‌ متهم‌ قرار گیرد. مگر این‌ که‌ در سایر موادبه‌ طور خاص‌ مورد اشاره‌ قرار گرفته‌ باشد. 
عنصر مادی‌ جرم‌ جعل‌ (اعم‌ از فعل‌ یا ترک‌ فعل‌) :

برای‌ تعریف‌ این‌ عنصر باید 2 عامل‌ را مورد بررسی‌ قرار داد: 1ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ 2ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مفادی‌
 
الف‌) عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ اعمال‌ فیزیکی‌ که‌ می‌تواند در جعل‌ مادی‌ ایجاد شود از ماده‌ 524 به‌ بعد قانون‌ جزااست‌ و شامل‌ فعل‌ مثبت‌ است‌. که‌ عبارتند از:

1ـ جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یادست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ (به‌ اعتبار یا ازحیث‌ مقام‌ آنان‌ قانون‌ مجازات‌ 524 و 525)

2ـ جعل‌ مهر، تمبر، منگنه‌ یا علامت‌ یکی‌ از شرکت‌ها یا موسسات‌ یا ادارات‌ دولتی‌ یانهادهای‌ انقلاب‌ اسلامی‌ یا نهادهای‌ عمومی‌ غیر دولتی‌ و یا شرکت‌ها و تجارت‌ خانه‌های‌غیر دولتی‌ (525، 528، 529 تعزیرات‌)

3ـ جعل‌ احکام‌ دادگاهها یا اسناد یا حواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌ دولتی‌ و منگنه‌ یاعلامتی‌ که‌ برای‌ تعیین‌ عیار و یا نقره‌ به‌ کار می‌رود (525)

4ـ جعل‌ اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ یا خارجی‌ یا اسناد بانکی‌ یا اسناد و اوراق‌ بهادار وحواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌

5ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ (527) قانون‌ جزا «تعزیرات‌»

6ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ (536)

7ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ (532 و 533)

8ـ کس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ (537)

9ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌

10ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع

11ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ یا شرکت‌ دادن‌ دیگری‌ به‌ جای‌ خود حال‌ به‌ برخی‌ از نکات‌ مربوط‌ به‌ اعمال‌ فیزیکی‌ در حقوق‌ کیفری‌ جعل‌ توجه‌ می‌کنیم‌.
1ـ در مورد جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ جعل‌ بایدبه‌ اعتبار مقام‌ یا از حیث‌ مقام‌ آنان‌ صورت‌ گیرد و اگر جعل‌ در این‌ موارد جنبه‌ مشخصی‌داشته‌ باشد مشمول‌ جعل‌ نمی‌گردد. در رابطه‌ با این‌ بند می‌توان‌ اشاره‌ای‌ به‌ ماده‌ 95 ازقانون‌ مجازات‌ جرائم‌ نیروهای‌ مسلح‌ نمود که‌ اشعار می‌دارد: «هر نظامی‌ که‌ حکم‌ یاامضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دستخط‌ فرماندهی‌ کل‌ قوا را به‌ اعتبار مقام‌ وی‌ جعل‌ کند یا با علم‌به‌ جعل‌ یا تزویر استعمال‌ نماید به‌ حبس‌ از سه‌ تا پانزده‌ سال‌ محکوم‌ خواهد شد.» نکته‌ای‌که‌ می‌توان‌ در اینجا بدان‌ اشاره‌ نمود این‌ است‌ که‌ «حکم‌ یا فرمان‌ می‌تواند کتبی‌ یا شفاهی‌باشد ولی‌ با توجه‌ به‌ جرم‌ دانستن‌ استعمال‌ آنهاظاهراً منظور احکام‌ و فرامین‌ کتبی‌ است‌چون‌ استعمال‌ حکم‌ یا فرمان‌ شفاهی‌ مصداق‌ ندارد.»
2ـ نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ 525 و بندهای‌ آن‌: در این‌ رابطه‌ می‌توان‌ به‌ ماده‌ 66 از قانون‌ تجارت‌ الکترونیکی‌ مصوب‌ 1382 و ماده‌52 از قانون‌ حفاظت‌ و بهره‌برداری‌ از جنگلها و مراتع‌ مصوب‌ مرداد ماه‌ 1346 و ماده‌ 11 ازقانون‌ انحصار بازرگانی‌ خارجی‌ مصوب‌ تیرماه‌ 1311 با اصلاحات‌ بعدی‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ تخلفات‌، جرایم‌ و مجازات‌های‌ مربوط‌ به‌ اسناد سجلی‌ و شناسنامه‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ اصلاح‌ قوانین‌ و مقررات‌ موسسه‌ استاندارد و تحقیقات‌ صنعتی‌ ایران‌ و ماده‌ 2 ازقانون‌ منع‌ خرید و فروش‌ کوپنهای‌ کالاهای‌ اساسی‌ مصوب‌ 23/1/67 و ماده‌ 1 از قانون‌نحوه‌ مجازات‌ اشخاصی‌ که‌ در امور سمعی‌ و بصری‌ فعالیت‌ غیر مجاز می‌نمایند را به‌جهت‌ تکمیل‌ مبحث‌ اشاره‌ نمود. 1ـ «منظور از تمبر در ماده‌ 525 تمبرهای‌ دولتی‌ می‌باشد.» 2ـ بند 5 ماده‌ 525 ناظر به‌ اسکناسهای‌ رایج‌ است‌ نه‌ اسکناسهایی‌ که‌ از جریان‌ خارج‌شده‌ و فاقد اعتبار قانونی‌ است‌.

3ـ ماده‌ 526 و توضیحات‌ مربوطه‌ در این‌ ماده‌ جعل‌ یا وارد نمودن‌ اسکناس‌ باید به‌ قصد برهم‌ زدن‌ اقتصاد داخلی‌ و یااخلال‌ در نظام‌ پولی‌ یا بانکی‌ یا اقتصادی‌ یا بر هم‌ زدن‌ امنیت‌ سیاسی‌ و اجتماعی‌ کشورباشد در غیر اینصورت‌ مرتکب‌ به‌ مجازات‌ مندرج‌ در بند 5 ماده‌ 525 به‌ حبس‌ ازیک‌ تا 10سال‌ محکوم‌ خواهد شد. تشخیص‌ محارب‌ بودن‌ در ماده‌ 526 با ملاک‌هایی‌ چون‌ «جعل‌اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ در صورت‌ وجود قصد مبارزه‌ با نظام‌ (قصد براندازی‌) یا عضویت‌در باند مجازات‌ محاربه‌ را در پی‌ خواهد داشت‌.»

4ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ ذکر شده‌ در ماده‌ 527 این‌ ماده‌ دارای‌ 2 اشکال‌ شکلی‌ و ماهیتی‌ است‌. اشکال‌ شکلی‌: به‌ کار بردن‌ واژه‌ یا» در ماده‌ 527 است‌ که‌ معنی‌ آن‌ این‌ چنین‌ می‌شود:یا وی‌ از کارکنان‌ وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های‌ دولتی‌ باشد و یا به‌ نحوی‌ از انحاء در امرجعل‌ یا استفاده‌ از مدرک‌ جعلی‌ شرکت‌ داشته‌ باشد که‌ باید به‌ جای‌ «یا» از حرف‌ عطف‌ «و»استفاده‌ می‌شد. اشکال‌ ماهیت‌: نفس‌ پیش‌بینی‌ حداکثر مجازات‌ برای‌ کارکنان‌ دولت‌ است‌. این‌ تشدیدتنها در صورتی‌ می‌تواند قابل‌ توجیه‌ باشد که‌ کارمند دولت‌ با سوء استفاده‌ از سمت‌ خودبه‌ جعل‌ این‌ مدارک‌ یا استفاده‌ از آنها دست‌ زند والّا چه‌ دلیلی‌ دارد که‌ با یک‌ کارمند دون‌ پایه‌شهرداری‌ به‌ دلیل‌ شرکت‌ در جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ دانشگاهی‌ (که‌ هیچ‌ ربطی‌ به‌ سمت‌ وی‌ندارد) برخوردی‌ سخت‌تر از برخورد با یک‌ فرد عادی‌ در پیش‌ گرفته‌ شود.» (نظر محقق‌): اشکال‌ شکلی‌ که‌ از سوی‌ برخی‌ از حقوقدانان‌ وارد شده‌ است‌ صحیح‌ وبه‌ جا به‌ نظر می‌رسد اما در مورد اشکال‌ ماهیتی‌ این‌ ماده‌ بین‌ حقوقدانان‌ کیفری‌ اختلاف‌ است‌ هر چند که‌ نظر ذکر شده‌ دارای‌ طرفدارانی‌ است‌ اما به‌ نظر محقق‌ این‌ نظر با چند ایرادروبه‌ روست‌.

1ـ کارمند دولت‌ بودن‌ مستلزم‌ آن‌ است‌ که‌ شخص‌ در خدمت‌ دولت‌ باشد و از هرعملی‌ که‌ به‌ موجب‌ ضرر به‌ دولت‌ و جامعه‌ که‌ تحت‌ نظارت‌ اوست‌ خوددای‌ نماید و حتی‌ درصورت‌ اطلاع‌ از آن‌ به‌ نحوی‌ برخورد نماید چرا که‌ این‌ عمل‌ افراد جامعه‌ را نسبت‌ به‌کارمندان‌ دولت‌ و نهادهای‌ دولتی‌ بد بین‌ می‌کند.

2ـ معمولاً افراد کارمندی‌ اقدام‌ به‌ این‌ عمل‌ می‌نمایند که‌ توانایی‌ کتمان‌ آن‌ و مخفی‌ نگه‌داشتن‌ آن‌ را بنابه‌ سمتی‌ که‌ دارند دارا باشند.

3ـ بر فرض‌ اینکه‌ شخص‌ حتی‌ یک‌ کارمند دون‌ شهرداری‌ باشد اگر این‌ عمل‌ را انجام‌دهد در واقع‌ عملی‌ را انجام‌ داده‌ که‌ از او دور از انتظار است‌ چرا که‌ دولت‌ در انتخاب‌کارکنان‌ خود مراحل‌ و نظارتها و تحقیقاتی‌ را بعمل‌ می‌آورد تا بتواند اصلح‌ترین‌ افراد رابرگزیند سپس‌ انجام‌ چنین‌ جرمی‌ خدشه‌ای‌ بر اعتبار دولت‌ خواهد بود. هر چند ایرادات‌محقق‌ و نظرات‌ او در این‌ زمینه‌ صحیح‌ باشد اما با توجه‌ به‌ اصل‌ تفسیر قوانین‌ کیفری‌ به‌نفع‌ متهم‌ باید قائل‌ به‌ پذیرفتن‌ نظریه‌ ابتدائی‌ بود مگر اینکه‌ کارمند جعل‌ را بنابه‌ سمت‌ واعتبار و مقام‌ خود انجام‌ دهد و یا از معلوماتی‌ که‌ نسبت‌ به‌ اوراق‌ اداری‌ و دولتی‌ کسب‌کرده‌ سوء استفاده‌ نماید در غیر اینصورت‌ نظریه‌ اول‌ اصلح‌تر خواهد بود.

4ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ ماده‌ 536 حکم‌ کلی‌ موجود این‌ ماده‌ اعم‌ از کارمندان‌ دولتی‌ و افراد عادی‌ و غیرکارمند را در بر می‌گیرد و در آن‌ علاوه‌ بر جبران‌ خسارت‌ موجب‌ حبس‌ از 6 ماه‌ تا دو سال‌یا جزای‌ نقدی‌ از سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ است‌.

5ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ در دو ماده‌ 532 و 533 قانون‌ تعزیرات‌ مورد نظرقانون‌ گذار قرار گرفته‌ است‌. ماده‌ 532: «هر یک‌ از کارمندان‌ و مسؤولان‌ دولتی‌ که‌ در اجرای‌ وظیفه‌ خود در احکام‌و تقریرات‌ و نوشته‌ها و اسناد و سجّلات‌ و دفاتر و غیر آنها از نوشته‌ها و اوراق‌ رسمی‌تزویر کند اعم‌ از اینکه‌ امضاء یا مهری‌ را ساخته‌ یا امضاء یا مهر یا خطوط‌ را تحریف‌ کرد.یا کلمه‌ای‌ الحاق‌ کند یا اسامی‌ اشخصاصی‌ را تغییر دهد علاوه‌ بر مجازات‌های‌ دادرسی‌ وجبران‌ خسارت‌ وارده‌ به‌ حبس‌ از یک‌ تا پنج‌ سال‌ یا به‌ پرداخت‌ شش‌ تا سی‌ میلیون‌ ریال‌جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
نکات
1ـ این‌ ماده‌ حکمی‌ عام‌ است‌ و هر جا که‌ حکم‌ خاصی‌ موجود باشد باید برابر آن‌رفتار کرد مانند جعل‌ در ماده‌ 524 و 525

2ـ جعلی‌ که‌ توسط‌ مأمورین‌ دولت‌ و کارکنان‌ اداری‌ آن‌ صورت‌ گیرد مشمول‌ ماده‌532 می‌شود و جعلی‌ که‌ توسط‌ افراد غیر کارمند صورت‌ می‌پذیرد مشمول‌ ماده‌ 533خواهد بود.

3ـ برابر ماده‌ 532 ارتکاب‌ جرم‌ جعل‌ در اسناد رسمی‌ توسط‌ کارمندان‌ دولت‌ باید دراجرای‌ وظایف‌ آنها صورت‌ گیرد، هر چند که‌ عمل‌ جعل‌ خارج‌ از وقت‌ اداری‌ و حتی‌ در منزل‌او صورت‌ پذیرد.

4ـ «جعل‌ در رونوشت‌ مصدق‌ یا در برگه‌ المثنی‌ اسناد رسمی‌ نیز باید در حکم‌ جعل‌ دراسناد رسمی‌ محسوب‌ گردد.

5ـ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ برای‌ تحقق‌ جعل‌ در موضوع‌ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ مذکور در ماده‌ 537 نیاز به‌ 2 شرط‌ و دو رکن‌ اساسی‌ است‌.

1ـ عدم‌ علامت‌ و مهری‌ که‌ نشان‌ دهند بدل‌ بودن‌ عکس‌ یا رونوشت‌ با اصل‌ کند.

2ـ استفاده‌ از آن‌ به‌ جای‌ اصل‌. 8ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ و استفاده‌ از آن‌ در ماده‌ 538 مطرح‌ شده‌ است‌: «هر کس‌ شخصاًیا توسط‌ دیگری‌ برای‌ معافیت‌ خود یا شخص‌ دیگری‌ از خدمت‌ دولت‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ گواهی‌ پزشکی‌ به‌ اسم‌ طبیب‌ جعل‌ کند به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌ یا به‌سه‌ تا شش‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.

نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ مذکور:

1ـ ماده‌ 538 حکم‌ خاص‌ و جدیدی‌ را ارائه‌ نموده‌ است‌ هر چند که‌ با وجود ماده‌ 536 لزومی‌ به‌ ذکر ماده‌ 538 در قانون‌ مجازات‌ نبوده‌ است‌ چرا که‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 برخوردشدیدتری‌ نداشته‌ است‌. (نظر محقق‌): البته‌ با توجه‌ به‌ این‌ که‌ ماده‌ 538 مجازات‌ کمتری‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 درنظر گرفته‌ است‌ شاید بتوان‌ این‌ ماده‌ را از این‌ نظر که‌ جعل‌ در گواهی‌ پزشکی‌ در برخی‌ ازموارد خاص‌ کمتر به‌ افراد ثالث‌ ضرر می‌رساند و بیشتر از آن‌ برای‌ معافیت‌ پزشکی‌ ازخدمت‌ وظیفه‌ و خدمت‌ به‌ دولت‌ استفاده‌ می‌شود قانون‌ گذار خواسته‌ تا از شدت‌ مجازات‌به‌ نحوی‌ کاسته‌ و از عواقف‌ ناشی‌ از آن‌ در جامعه‌ بکاهد، اما بنابر متن‌ گاهی‌ این‌ گواهی‌جعل‌ شده‌ برای‌ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ به‌ کار برده‌ می‌شود که‌ در این‌ موارد باید شدت‌ مجازات‌ راافزایش‌ داد چرا که‌ حکمی‌ که‌ بر مبنای‌ یک‌ گواهی‌ جعل‌ شده‌ صادر می‌شود علاوه‌ برصدور حکم‌ بر ضرر طرف‌ دیگر دعوی‌ اساس‌ عدالت‌ و وجدان‌ قضایی‌ را نیز دچارتشویش‌ و اشتباه‌ می‌اندازد.

2ـ در این‌ ماده‌ اکثر حقوقدانان‌ معقتد بر این‌ هستند که‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ از ابتدا تاانتها باید صورت‌ بپذیرد و اگر شخصی‌ نام‌ دیگری‌ را که‌ در گواهی‌ پزشکی‌ وجود داردمحو نام‌ خود را به‌ جای‌ آن‌ الحاق‌ کند مشمول‌ ماده‌ 536 یعنی‌ جعل‌ در اسناد غیر رسمی‌خواهد شد.

3ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ در این‌ ماده‌ باید با یکی‌ از سه‌ مقاصد زیر صورت‌ پذیرد.

1ـ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ 2ـ معافیت‌ از نظام‌ وظیفه‌ 3ـ معافیت‌ از خدمت‌ دولت‌. 4ـ در این‌ ماده‌ مباشر جرم‌ کسی‌ است‌ که‌ عمل‌ مادی‌ جرم‌ را انجام‌ داده‌ است‌ مگر درمواردی‌ که‌ آمر شخص‌ دیگری‌ را برای‌ این‌ کار فریب‌ داده‌ یا اجبار نماید به‌ گونه‌ای‌ که‌شخص‌ آلت‌ دست‌ او باشد مانند صغیر غیر ممیز یا مجنون‌ یا یک‌ شخص‌ ناآگاه‌ در این‌موارد بین‌ شخص‌ مسئول‌ و فاقد مسئولیت‌ تفاوت‌ قائل‌ خواهیم‌ شد و آمر را در اینجا به‌مجازات‌ مباشر معنوی‌ اعم‌ از اکراه‌ کننده‌ و یا مغبون‌ کننده‌ مجرم‌ خواهیم‌ دانست‌. 9ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ موضوع‌ این‌ عنوان‌ در 2 ماده‌ 539 و 540 قانون‌ جزا پیش‌ بینی‌ شده‌ است‌. ماده‌ 539 «هرگاه‌ طبیب‌ تصدیق‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ درباره‌ شخصی‌ برای‌ معافیت‌ ازخدمت‌ در ادارات‌ رسمی‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌ تقدیم‌ به‌ مراجع‌ قضایی‌ بدهد به‌ حبس‌ ازشش‌ ماه‌ تا دو سال‌ یا به‌ سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
 نکات‌
 1ـ همین‌ که‌ طبیب‌ با آگاهی‌ نسبت‌ به‌ یک‌ طرف‌ گواهی‌ غیر واقع‌ ارائه‌ می‌کندبرای‌ مسئول‌ شناختن‌ او کافی‌ است‌ هر چند که‌ شخص‌ از آن‌ استفاده‌ نکرد یا نتوانسته‌ ازآن‌ استفاده‌ کند. نکته‌ 2ـ «این‌ جرم‌ از جرائم‌ مطلق‌ است‌ و صرف‌ صدور تصدیق‌ نامه‌ جرم‌ محسوب‌می‌گردد البته‌ باید آن‌ را به‌ درخواست‌ کننده‌ یا یکی‌ از مراجع‌ مندرج‌ در این‌ ماده‌ داده‌باشد.» (نظر محقق‌): ممکن‌ است‌ گاهی‌ شخص‌ دچار بیماری‌ باشد که‌ او را از خدمت‌ نظام‌وظیفه‌ و یا خدمت‌ عمومی‌ معاف‌ می‌کند و او پس‌ از مراجعه‌ به‌ پزشک‌ و دریافت‌ تصدیق‌نامه‌ از این‌ بیماری‌ فارغ‌ شود یا به‌ عبارت‌ دیگر تندرستی‌ خود را بدست‌ آورده‌ باشد اماگواهی‌ پزشک‌ را تقدیم‌ نکرده‌ و پس‌ از تقدیم‌ آن‌ و معاینه‌ خود گواهی‌ پزشک‌ را خلاف‌ واقع‌تشخیص‌ دهند در اینجا آیا می‌توان‌ پزشک‌ را به‌ مجازات‌ مذکور در ماده‌ 539 محکوم‌ کرد؟در اینجا باید به‌ 2 نکته‌ اشاره‌ نمود. 1ـ شخص‌ بیمار بوده‌ و توانایی‌ بهبودی‌ بیماری‌ در آینده‌ از او دور از انتظار بوده‌ است‌. 2ـ شخص‌ بیمار بوده‌ اما با کمی‌ درمان‌ احتمال‌ بهبود بیماری‌ او حتمی‌ است‌ در مورداول‌ به‌ نظر بنده‌ پزشک‌ فاقد مسئولیت‌ است‌ اما در مورد دوم‌ اگر او این‌ گواهی‌ را صادرنماید و با شخص‌ مراجعه‌ کننده‌ نیز در این‌ زمینه‌ تبانی‌ کرده‌ باشند و سوء قصد او بنابه‌مراتبی‌ احراز گردد باید صدور تصدیق‌ نامه‌ را از سوی‌ پزشک‌ خلاف‌ واقع‌ دانست‌ و بنابرماده‌ 539 با او برخورد قانونی‌ نمود. 10ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ این‌ موضوع‌ در ماده‌ 541 قانون‌ تعزیرات‌ گنجانده‌ شده‌ است‌. عمل‌ شرکت‌ در آزمون‌بجای‌ دیگری‌ عملاً جعل‌ محسوب‌ نمی‌شود اما بدلیل‌ حیله‌ و تقلب‌ به‌ کار رفته‌ در آن‌ فصل‌راجع‌ به‌ جعل‌ و تزویر آمده‌ است‌. در مورد کارت‌ ورد به‌ جلسه‌ هم‌ باید متذکر شویم‌ که‌ اگرکارت‌ ورودی‌ بدون‌ مهر باشد فاقد جنبه‌ کیفری‌ است‌ و اگر ممهور به‌ مهر باشد عنوان‌جعل‌ صادق‌ خواهد بود «شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ که‌ در ماده‌ 541 آمده‌ است‌ تنهاموسسات‌ آموزشی‌ مشابه‌ و موارد مصرح‌ (اعم‌ از دولتی‌ یا غیر دولتی‌ را در بر می‌گیرد.بنابر این‌ شرکت‌ در آزمون‌ راهنمایی‌ و رانندگی‌ به‌ جای‌ دیگری‌ و یا کلاس‌های‌ تقویتی‌ وکنکورهای‌ آزمایشی‌ را شامل‌ نمی‌شود» عنصر مادی‌ این‌ جرم‌ شرکت‌ در آزمون‌ است‌و لازمه‌ تحقیق‌ عنصر مادی‌ این‌ است‌ که‌ شخص‌ لااقل‌ پس‌ از شروع‌ امتحان‌ در بخشی‌ ازآن‌ شرکت‌ نموده‌ باشد نه‌ اینکه‌ در درب‌ ورودی‌ متوجه‌ تقلبی‌ و جعلی‌ بدون‌ کارت‌ ورود به‌جلسه‌ او شوند.
منبع: http://hvm.ir/print.asp?id=27832

طبق قانون تا قبل از سال 84 تاسیس و فعالیت در چنین شركت‌هایی مجازات یك تا 7 سال حبس و جزای نقدی داشت، اما با گسترش چنین شركت‌هایی كه به شركت‌های هرمی موسوم هستند، قانونگذار تدابیری اندیشید و در نهایت در سال 84 در قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی كشور، بندی اضافه شد كه مربوط به شركت‌های هرمی است.

مطابق این بند قانونی، تاسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری در بنگاه، موسسه، شركت یا گروه به منظور كسب درآمد ناشی از افزایش اعضا به نحوی كه اعضای جدید جهت كسب منفعت، افراد دیگری را جذب كنند و توسعه زنجیره‌ای یا شبكه‌ای انسانی داشته باشند با مجازات سنگین قید شده در ماده 2 این قانون محكوم خواهد شد.

در ماده 2 قانون آمده است چنانچه هر یك از اعمال مذكور به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران یا به قصد مقابله با آن و یا با علم به موثر بودن اقدام به مقابله با نظام مزبور چنانچه در حد افساد‌ فی‌الارض باشد مرتكب به اعدام و در غیر این ‌صورت به حبس از 5 تا 20 سال محكوم خواهد شد و در هر دو صورت كلیه اموالی كه از طریق خلاف قانون به دست آمده به عنوان جزای نقدی ضبط می‌شود و دادگاه اختیار دارد مجازات شلاق تا 74 ضربه را نیز در حكم بیاورد ( و برای فعالان جز مجازات حبس از 6 ماه تا 3 سال و جزای نقدی معادل دو برابر اموال نامشروع حاصله قید شده است . (

كسانی كه عضو این گروه‌ها می‌شوند به نوعی خودشان قربانی و مالباخته تلقی می‌شوند به نحوی كه با شركت در كلاس‌های توجیهی سران این شبكه‌‌ها چنان اغفال می‌شوند كه با تقاضا و التماس بعضاً به عضویت در می‌آیند و این نكته دقیقاً وجه ممیزه این جرم با سایر جرایم مالی است، معمولا در تمام جرایم مالی شخص مالباخته و صاحب مال بابت از دست دادن اموالشان ناراضی هستند اما در این جرم اعضای شبكه به گونه‌ای عمل می‌كنند كه قربانیان جرم به امید به دست آوردن اموال بیشتر فریب می‌خورند و با امیدواری به یك آینده واهی مالشان را در اختیار سر گروه‌ها قرار می‌دهند. این گروه‌ها تا زمانی كه عضوگیری نكنند جرمی مرتكب نشده‌اند چرا كه شخص عضو تا لحظه عضو گیری خودش قربانی جرم است. به هر حال قانون مجازات برای برخورد با چنین شبكه‌هایی كافی است و به نظر می‌رسد علت افزایش چنین جرایمی نقص قانون جزا نیست، بلكه نا آگاهی و عدم اطلاع‌ رسانی صحیح به قشر آسیب‌پذیر است. اگر رسانه‌ها در جهت آگاهی‌ دهی به جوانان در این خصوص اقدام كنند بشدت آمار این ناهنجاری اقتصادی كاهش خواهد داشت.

ایوب ادیب،قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح

مقدمه:

دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آیین د. د. ع . ا. ک است.

‌ماده 130 مکرر مقرر می‌دارد: <در موارد ذیل توقیف متهم جایز است:

1-در جنایات مطلقاً

2-در امور جنحه وقتی که متهم ولگرد بوده کفیل و یا وثیقه ندهد.

3-در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است موجب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی با شهود و مطلعین گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کند و همچنین در موقعی که بیم فرار یا پنهان شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.

ضوابط صدور قرار بازداشت موقت

علاوه بر قاعده لزوم تناسب تأمین کیفری با جرم و متهم، قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد. قاضی باید ضمن اعلام دلایل صدور قرار بازداشت، مستند قانونی و دلایل انطباق موضوع با قانون مورد استناد را نیز در متن قرار صادر شده بیان نماید و دلایل کافی بر توجه اتهام به متهم جمع‌آوری شده باشد.

2 نمونه از دادنامه‌های صادر شده از دادگاه عالی انتظامی قضات در این رابطه به شرح ذیل است:

-‌<با توجه به مواد 130، 60، 63 و 162 قانون آیین دادرسی کیفری، بازپرس دادسرای عمومی که قبل از انجام تحقیقات کافی و جمع‌آوری دلایل قرار بازداشت صادر نموده که تناسبی با اتهام متهم نداشته ........... مرتکب تخلف شده است و اقدام معاون دادستان نیز در صدور قرار بازداشت موقت متهم قبل از جمع آوری دلایل تخلف از مقررات محسوب  می‌شود. (دادنامه شماره 89 و 88- 24 مرداد 1375)

-‌دادیار دادسرای عمومی در صدور قرار بازداشت غیر موجه ............. مرتکب تخلف شده است. (دادنامه شماره 174 - 21 آبان 1375)

یکی دیگر از ملاک‌های کلی که در صدور قرار توقیف احتیاطی باید مدنظر قرار گرفته و قبل از صدور قرار احراز گردد، این است که قراین و امارات موجود و یا دلایل تحصیل شده در پرونده دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید.

 ‌باید توجه داشته باشیم که تأکید به تناسب تأمین و ذکر دادنامه‌های انتظامی ما را به این وادی رهنمون نسازد که از صدور قرار بازداشت موقت به منظور مصون ماندن از تعقیبات انتظامی برحذر نماید؛ زیرا وقتی اهمیت جرم و وضعیت متهم اقتضای صدور قرار بازداشت موقت دارد، عدم صدور آن هم تخلف محسوب می‌گردد.

دادنامه‌های ذیل از دادگاه انتظامی قضات مؤید این معنا هستند:

دادنــامــه‌هـای شـمـاره 1286 مورخ 2 آبان 1312 و 1489 مورخ 2 مهر 1312: چنانچه صدور قرار تأمین درباره متهم مبنی بر جلوگیری از تـبـانـی بـوده و در عـیـن حـال بـازپرس وجه‌الضمانه نقدی تعیین نموده باشد، تخلف است؛ زیرا علت اقتضای توقیف متهم را داشته نه گرفتن وجه‌الضمانه از متهم. بر فرض هم که بتوان آن را متناسب اتهام فرض کرد، با علتی که در نظر بازپرس موجب گرفتن تأمین شده، سازگار نیست.

دادنامه‌های شماره 169 و 170 - 21/8/ک 75: با عنایت به مواد 130 و 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری، دادیـار دادسـرای عـمـومـی در اظهارنظر به فک قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی جانشین بازپرس با توجه به اهمیت قضیه و دادرسی دادگاه در تأیید نظریه دادیار بر فک قرار بازداشت در رابطه با اختلاف جانشین بازپرس و دادیار در ابقا یا فک قرار مرقوم، با توجه به اهمیت قضیه که اقتضای بازداشت را داشته، مرتکب تخلف شده‌اند.

دادنامه شماره 155 مورخ 8 آبان 1372:  رئیس دادگاه کیفری2 که بی‌مورد قرار بازداشت موقت صادر شده درباره متهم به ایراد جرح با چاقو را فک نموده، تخلف کرده است.

مطابق مقررات موجود، ضوابط صدور بازداشت موقت را در 4 بند به شرح ذیل می‌توان خلاصه نمود:

1-شدت مجازات

2-احتمال فرار متهم یا مخفی شدن او

3-بیم امحای آثار و دلایل جرم

4-جلوگیری از مواضعه و تبانی شهود و مطلعین و رفع ممانعت از ادای شهادت توسط گواهان.

در ذیل به تشریح هر یک از ملاک‌های قانونی مذکور می‌پردازیم:

1-شدت مجازات

مقنن در ماده 130 ق. آ. د.ک. و ماده 134 ق. آ. د. د. ع. ا. ک تصریح نموده است که تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات تناسب داشته باشد. قانون‌گذار در ارائه ضوابط صدور انواع تأمین‌های کیفری، صدور قرار بازداشت موقت در جرایم مهم و با مجازات‌های شدید را جایز شمرده است، به طوری که در بند اول ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری آورده است که در جنایات توقیف متهم علی‌الاطلاق جایز است.

 ‌ماده 32 ق.آ.د. د. ع. ا. ک نیز صدور قرار بازداشت موقت در مورد جرایمی را که مجازات قانونی آنها 3 سال حبس می‌باشد، جایز دانسته است.

 ‌ماده 35 همین قانون نیز پا را فراتر نهاده و صدور قرار بازداشت موقت را در مورد جرایم قتل عمد، آدم‌ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی‌الارض و نیز جرایمی را که مجازات قانونی آنها اعدام یا حبس ابد (دایـم) اسـت، الـزامـی دانسته است. بنابراین یکی از ضوابطی که در صدور قرار توقیف احتیاطی باید  مدنظر قاضی تحقیق قرار گیرد، شدت مجازات قانونی جرم است. دادگاه عالی انتظامی قضات در دادنـــامـــه‌هــای شـمــاره 4431 مــورخ 21 فروردین 1328 و 103 مورخ 10 آبان 1374 رفع توقیف از فردی را که متهم به ارتکاب جنایت بوده، تخلف دانسته است:

< درصورتی که جرم منتسب به متهم به درجه جنایت بوده و محل اقامت و شغل او معلوم نباشد، رفع توقیف از او به اخذ کفیل بــدون رعــایــت تـنــاســب جــرم بــا مـیــزان وجه‌الکفاله و اوضاع و احوال امر تخلف است.>

<و ............ و رئیس دادگاه کیفری یک در تبدیل نامناسب قرار بازداشت موقت به وثیقه به مبلغ یک میلیون تومان در موضوع قتل عمدی مرتکب تخلف شده است.>

2- احتمال فرار یا مخفی شدن متهم

فلسفه پیش بینی قرارهای تأمین، جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم می‌باشد. ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم، بازپرس می‌تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر نماید...

 ‌<ماده 132 ق.آ. د. د. ع. ا. ک نیز ضمن مکلف نمودن قاضی به صدور قرار تأمین کیفری، یکی از 2 دلیل وضع این حکم را جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم برای دسترسی به او (متهم) و حضور به موقع وی در مراجع قضایی اعلام کرده است.>

 ‌احتمال فرار متهم امری نسبی است و احراز آن به عوامل مختلفی از جمله نوع اتهام و شدت مجازات قانونی جرم، شخصیت متهم و سابقه او، نوع کار و کیفیت زندگی متهم اعم از مجرد یا مـتـأهل بودن، سن و مزاج متهم و اقدامات او پس از وقوع جرم بستگی دارد. به هر تقدیر، تــأمـیــن کـیـفــری بــایـد بـه گونه‌ای باشد که بیم قرار متهم را منتفی سازد. به عنوان مثال، اگر از اوضاع و احوال قضیه استنباط می‌شود که قرار کفالت یا وثیقه نمی‌تواند مانع فرار متهم و مخفی شدن او گــردد، در ایــن صــورت  قـرارهـای مـزبـور و تأمین‌های مناسبی برای متهم مورد نظر نمی‌باشد.

3 - بیم امحای آثار و دلایل جرم

1-3- آثار جرم: منظور از آثار جرم هر نشانه‌ای است که وقوع جرمی از سوی شخص یا اشخاصی غیر معین را اثبات می‌نماید. به عنوان مثال، وجود جسدی که با اصابت گلوله جان باخته و یا با ضربات سهمگین سلاح سرد از پای در آمده  ممکن است دلیل وقوع جرم باشد. اطلاعات راجع‌به صحنه وقوع جرم، وضعیت مجنی علیه، زمان و مکان وقوع جرم، اشیا و لوازم به دست آمده از صحنه جرم نیز بدواً آثار جرم گفته می‌شود؛ ولی همین اطلاعات واشیا و لوازم ممکن است در ادامه رسیدگی به پـرونـده جـزو دلایل انتساب جرم به شخص معینی محسوب گردند. به عنوان مثال، وقتی از صحنه جرم یک ته سیگاری به دست می‌آید و یا تار مویی کشف می‌شود، باید در ابتدای امر بدون پیش‌داوری صرفاً به عنوان آثار جرم به ضبط محتاطانه و نگهداری آنها برای انتقال به آزمایشگاه‌های مربوط اقدام نمود. جواب آزمایش ممکن است حاکی از تعلق ته سیگار یا تار مو به شخص معینی باشد که کلید حل معمای قضایی مورد نظر  است.

آثار جرم که یکی از اسباب مهم اثبات اتهام و انتساب آن به شخص یا اشخاص معینی می‌باشد،در رسیدگی به دعوای کیفری از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و به همین علت در ماده 130 ق. آ. د.ک. و ماده 134 ق.آ.د.د.ع.ا.ک جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم یـکـی از جـهـات بـازداشـت مـتـهم و یکی از ضوابط متناسب‌سازی تأمین تشخیص داده شده است.

به عبارت دیگر، در صورتی که با آزاد بودن متهم احتمال عقلایی از بین بردن آثار و دلایل جرم داده می‌شود، باید با توقیف وی نسبت به جمع‌آوری دلایل و آثار جرم اقدام نمود؛ زیرا بسیاری از مرتکبان جرم، پس از ارتکاب جرم برای فرار از مجازات قانونی درصدد محو آثار و دلایل آن برمی‌آیند.

سوزاندن جسد پس از ارتکاب قتل، انداختن جسد به درون چاه، دفن اجساد مقتولان و قتل مجنی‌علیه پس از ارتکاب جرایم ناموسی به انگیزه‌امحای آثار جرم صورت می‌گیرد. به همین جهت قانون‌گذار علاوه بر این که بازداشت متهم را برای جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم تجویز نموده، قاضی تحقیق را نیز مکلف  کرده است در جمع‌آوری آثار و دلایل جرم و انجام تحقیقات مقدماتی تسریع نماید.

با تمامی این بحث‌ها بیم امحای آثار جرم از ناحیه مـتـهم یک امر نسبی است و با توجه به نوع جرم، شخصیت متهم، اثرات حاصله از جرم و دلایل اثبات آن، برخورد قاضی نسبت به آن متفاوت خواهد بود و یک ضابطه نوعی را که قابل تسری به موارد مشابه باشد، نمی‌توان به دست آورد.

تـنـهـا نکته‌ای که ذکر آن ضروری می‌باشد، این است که جمع‌‌آوری آثار و دلایل جرم در کوتاه‌ترین زمان ممکن از موعد وقوع جرم که بلافاصه پس از وقوع هم کشف شده باشد، می‌تواند موضوعیت داشته باشد. مثلاً اگـر قـتـلی اتفاق افتاده و پس از هـفـتـه‌هـا یـا مـاه‌هـا کـشف می‌شود و شـخـصـی در مـظـان اتـهـام قـرار می‌گیرد، بازداشت وی به جهت جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم موجه به نظر نمی‌رسد؛ زیرا مرتکب جرم اگر قصد امحای آثار آن را داشته، برای انجام این امر هفته‌‌ها یا ماه‌ها فرصت داشته است.

2 -3- دلایل جرم: دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. با توجه به تعاریفی که حقوق‌دانان از تعریف دلیل کیفری ارائه داده‌اند، مبنی بر این که دلیل هر نشانه‌ای است که حاکی از وقوع جرمی باشد، دلیل در امور کیفری بسیار وسیع‌تر از تعریف دلیل در امور مدنی است که قانون‌گذار در ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی ارائه داده است.

دکتر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق پس از ارائه تعریف دلیل از دیدگاه‌های مختلف می‌گوید: دلیل یعنی چیزی که برای اثبات امری به کار رود.

در دایره‌المعارف علوم اسلامی درخصوص دلیل  آمده است: هر دلیل اثبات دعوا باید عناصر زیر را در خود داشته باشد:

الف) قابلیت اثبات مجهول قضایی

ب) ایجاد علم عادی (2 و 3)

با توجه به این که تفصیل مطالب مـربـوط بـه دلـیـل خـارج از حدود مباحث قرارهای تأمینی است، به ارائـــه تــعـــریـــف آن اکـتـفــا مـــی‌شـــود. عــلاقــه‌مـنــدان می‌توانند مباحث مربوط به دلـیـل را در کـتـب جـامـع آیـیـن دادرسی کیفری پیگیری کنند؛ اما از نظر ما تعریف ذیل با توجه به رسالت قاضی کیفری در احقاق حق و کشف واقع، وافی به مقصود می‌باشد.

دلیل یعنی هر چیزی که مجهولی را از بین برده و یک واقعیتی را اثبات نماید. این تعریف برگرفته از دیدگاه واقع‌بینانه اعتقاد به حصری نبودن دلایل به ویژه در امور کیفری است.

4- جلوگیری از مواضعه و تبانی با مشهود و مطلعان و رفع ممانعت از ادای شهادت گواهان ‌

یکی دیگر از جهات جواز بازداشت متهم این است که در صورت آزاد بودن متهم احتمال عقلایی داده شود که متهم با شرکا و معاونان جرم مواضعه نموده یا با شهود و مطلعان حادثه تبانی نماید و یا خطر تهدید جانی شهود در جرایم مهم که با اثبات آن جان مرتکب به خطر می‌افتد یا با حبس طویل‌المدت مواجه می‌گردد، وجود داشته باشد.خطرات جانی متوجه گواهان حادثه در جرایم سازمان یافته و باندی که با اثبات جرم احتمال کشف باند و تعقیب و مجازات اعضای آن داده می‌شود، بیشتر است.

در این قبیل موارد نیز بازداشت متهم جایز می‌باشد. در جرایم با اهمیت کمتر، مرتکب ممکن است با اعمال فشار بر شهود و مطلعان از طریق تهدید به ضررهای نفسی یا عرضی و یا تطمیع ایشان مانع از ادای شهادت برای اثبات جرم گردد، پس بازداشت متهم در این صورت نیز به شرط وجود احتمال  عقلایی مستظهر به دلایل یا قراین و تا تحقیق از مطلعان و استماع شهادت شهود جایز خواهد بود.

این امر در بند 3 ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و به تأسی از آن در بند (د) ماده 32 ق.آ.د.د.ع.ا.ک پیش‌بینی شده است. دادنامه‌های شماره 12860 مورخ 2 آبان 1312 و 1489 مورخ 2 مهر 1312 دادگاه عالی انتظامی قضات در همین رابطه می‌باشد.(4)

استماع شهادت گواهان و کسب اطلاع از مطلعان واقعه باید در اولین فرصت صورت پذیرد و به تأخیر انداختن آن به لحاظ این که موجب تطویل بازداشت متهم می‌گردد و در سرنوشت پرونده نیز اثر منفی خواهد داشت، جایز نیست و عدم توجه به این امر ممکن است اسباب مسئولیت مقام قضایی را نیز فراهم نماید.

ضمن این که جواز قانون‌گذار برای بازداشت متهم جهت جلوگیری از مواضعه و تبانی با شهود و مطلعان و رفع ممانعت از ادای شهادت گواهان نامحدود نیست و حـسـب مـورد بـایـد در مـدت معقول که جمع‌آوری اطلاعات و استماع شهادت شهود میسر است، صورت پذیرد.

به همین جهت است که قانون‌گذار در ماده 38 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی نموده است که هرگاه متهم موجبات توفیق را مرتفع دید، می‌تواند از مستنطق رفع توقیف خود را بخواهد و چنانچه تا 5 روز از تاریخ تسلیم تقاضانامه به مستنطق تقاضا انجام نشود، متهم حق دارد تا 10 روز پس از انقضای 5 روز مذکور به محکمه شکایت کند.

از این عبارت قانون می‌توان استنباط نمود که بازداشت متهم به هر جهتی از جهات قانونی هم صورت گرفته باشد، بازپرس پس از رفع آن جهات باید در مورد بازداشت متهم تجدیدنظر نماید. مثلاً اگر علت بازداشت بیم تبانی با شهود بوده، پس از استماع شهادت شهود باید از متهم رفع توقیف گردد، در غیر این صورت متهم حق اعتراض دارد و قاضی تحقیق نیز مسئول خواهد بود.

محدودیت زمانی بازداشت موقت

تبصره 2 ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: هرگاه در امر جنایی تا 4 ماه و در امر جنحه تا 2 ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در توقیف مانده و پرونده اتهامی او منتهی به صدور کیفرخواست نشده باشد، مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می‌باشد؛ مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای ابقای قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می‌شود.

قـاضـی تـحـقـیق براساس قاعده لزوم تسریع در رسیدگی به امر کیفری که عدم رعایت آن و تعویق در رسیدگی موجب مسئولیت قاضی است، تحقیقات لازم را باید در اسرع وقت به انجام رساند.

فرض قانون‌گذار این بوده که در جرایم جنحه این تحقیقات بیش از 2 ماه و در امور جنایی بیش از 4 ماه طول نخواهد کشید. با این حال مقنن با دادن امکان تمدید قرار بازداشت متهم در صورتی که در مهلت‌های مذکور تحقیقات به نتیجه نرسیده باشد، امکان بازداشت نمودن متهم به نحو مدلل برای مدتی بیش از مهلت‌های مقرر در ماده 129 را فراهم نموده است.

مقنن قرارهای بازداشت موقت پـیــــــــــش‌بـــــیـــــنـــــــــی شـــــــــده در ق.آ.د.د.ع.ا.ک را در بـنـد (ط) از مــــاده 3 قــــانـــون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انـقلاب بدین شرح محدود نـمــوده اســت: <هــرگـاه در جـرایـم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا 4 ماه و در سایر جرایم تا 2 ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می‌باشد؛ مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای بقای قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می‌شود.

ماده 37 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 17 آبان 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز مدت بازداشت موقت متهمان موضوع آن ماده را 4 ماه تعیین نموده که در صورت وجود جهات جدید و علل موجه قابل تمدید می‌باشد.

اظهار عقیده قاضی تحقیق پس از پایان مهلت‌های مقرر در قانون به فک قرار بازداشت موقت و یا تمدید آن الزامی است و در صورت ادامه بازداشت متهم پس از انقضای مهلت مذکور در قانون بدون اتخاذ تصمیم و صدور قرار مقتضی تخلف محسوب می‌گردد.

دادنامه شماره 54 مورخ 26 تیر 1373 دادگاه عالی انتظامی قضات در همین زمینه می‌باشد، بدین شرح که <بازپرس دادسرای عمومی که به تکلیف مقرر در تبصره 2 ماده 129 ق.آ.د.ک. عمل ننموده و بدون فک یا اظهارنظر بر بقای قرار بازداشت موقت در مهلت 2ماهه متهم را بیش از 10 ماه در حبس نگه داشته، مرتکب تخلف شده است.>

نگرشی علمی و کاربردی به قرارهای تأمین کیفری - بخش دوم و پایانی

اشاره:

دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آ. د. د. ع . ا. ک است.در شماره پیش، قسمت اول این مقاله در خصوص ضوابط صدور قرار بازداشت موقت و محدودیت زمانی بازداشت موقت، تقدیم گردید، اینک در قسمت دوم و پایانی؛ به بحث انتقادی قرارهای تأمین کیفری و موارد آن می‌پردازیم.

انتفای قرارهای تأمین کیفری

با توجه به این که هدف اصلی از صدور قرار تأمین کیفری تضمین اجرای حکم دادگاه می‌باشد، بنابراین به محض شروع به اجرای حکم، قرار تأمین منتفی خواهد شد. هرچند قانون آیین دادرسی کیفری حکم صریحی در این خصوص ندارد؛ اما قانون آ.د.د.ع.ا.ک در تبصره 2 از ماده 139 با تصریح به این موضوع، اختلاف آرای قضات و حقوق‌دانان را منتفی کرده است.  ‌

تـبصره 2 از ماده 139 مقرر می‌دارد: <هرگاه متهم یا محکوم‌علیه در مواعد مقرر حاضر شده باشد، به محض شروع اجرای حکم جزایی و ... قرار تأمین ملغی‌الاثر می‌شود.>

دومین مورد از موارد منتفی شدن تأمین کیفری، تعلیق اجرای مجازات مقرر در حکم محکومیت محکوم‌علیهی است که در شق دوم تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده است.

مورد سوم از موارد ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین کیفری، رفع اتهام از متهم است،با این توضیح که چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی در مورد متهم قرار منع تعقیب صادر شده و یا در مرحله دادرسی در دادگاه، متهم از اتهام منتسبه تبرئه شود، قرار تأمین صادر شده منتفی خواهد شد.

 ‌ماده 344 قانون آیین دادرسی مقرر می‌دارد: هرگاه نسبت به متهمی که توقیف است حکم برائت یا تعلیق مجازات صادر گردد، متهم فوری آزاد می‌شود؛ هرچند که حکم مورد شکایت قرار گیرد.

ماده 39 قانون تشکیل محاکم جنایی در خصوص برائت متهم و نیز ماده 213 قانون آ.د.د.ع.ا.ک در خصوص برائت یا تعلیق اجرای مجازات متهم حکم مشابه ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری دارند.

مورد چهارم از موارد لغو تأمین، صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص متهم به جهت شمول عفو، مرور زمان و یا گذشت شاکی خصوصی است. ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک ضمن بیان موارد مذکور اضافه می‌کند که چنانچه پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد شد.

ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک مقرر می‌دارد: چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد بود.

از جمله موارد دیگری که منجر به منتفی شدن تأمین می‌شود، قرار تعلیق تعقیب صادر شده از دادسراست که شق اخیر ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری بدان تصریح نموده است.

همچنین صدور قرار ترک تعقیب در اجرای تبصره یک از ماده 177 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و بـایـگـانـی نـمـودن پرونده در اجرای مقررات ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری دایر بـر امـتـنـاع شخص ذی‌نفع از تقدیم دادخواست در مرجع صالحه می‌تواند از موارد منتفی‌شدن تأمین کیفری باشد.

نتیجه منطقی منتفی و ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین این است که قاضی مربوط مکلف به رفع اثر از قرار تأمین از جمله رفع توقیف از متهم یا رفع بازداشت از وثیقه و اعاده وجه‌الضمان خواهد بود. گاهی ممکن است بدون این که پرونده مختومه شود، قرار تأمین کیفری منتفی گردد و نتیجه آن لزوم صدور قرار تأمین جدید برای متهم خواهد بود که بحث پیرامون این موضوع را ضمن بیان دیدگاه‌های مختلف حقوقی در قالب چند سؤال پی می‌گیریم:

1-آیا با امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول در صورت تقاضای مرجع قضایی و صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله قرار تأمین منتفی می‌شود؟

موارد منتفی شدن تأمین به تفصیل بیان شد. امتناع یا عجز کفیل از تحویل متهم از موارد منتفی شدن تأمین محسوب نمی‌شود،گرچه عدم تسلیم مکفول توسط کفیل خللی به قرار کـفـالـت وارد نـمـی‌کـنـد و در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله نیز قرار قبولی کفالت منتفی خواهد شد، نه قرار کفالت.بنابراین در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله، متهم باید بعد از حضور یا جلب، در اجرای قرار کفالت صادر شده یا بازداشت شود و یا کفیل دیگری که ملائت وی برای قاضی محرز باشد، معرفی کند.

اگر وضعیت حادث شده حاکی از عدم تناسب قرار تأمین کفالت باشد، در صورتی که پرونده در دادسرا مطرح رسیدگی باشد،‌مقامات دادسرا می‌توانند رأساً نسبت به تشدید قرار اقدام کنند و اگر پرونده در دادگاه مطرح رسیدگی باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای دادستان قرار تأمین را تشدید کند.

دکتر آخوندی در جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری معتقد است که با تخلف متهم از حضور به واسطه احضار در قرار التزام یا وثیقه تودیع شده از سوی متهم و نیز عجز یا امتناع کفیل یا وثیقه‌گذار از معرفی متهم قرارهای التزام، کفالت یا وثیقه با صدور دستور اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان منتفی می‌شود و صدور قرار تأمین جدید لازم می‌باشد. ‌(1)

2-آیا با تقاضای اعمال ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری دایر بر ضبط وثیقه و اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله، قرار تأمین یا قبولی آن منتفی می‌شود یا منتفی شدن آن منوط به صدور دستور اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان و قطعیت آن است؟ به عبارت دیگر اقدام قضایی بعدی در چه مرحله‌ای باید صورت گیرد؟

آنچه مسلم است مطابق ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 140 قانون آ.د.د.ع.ا.ک دستور اخذ وجه التزام و وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه بعد از صدور از سوی دادستان قابل اجراست و اجرای آن منوط به قطعیت دستور نیست.(2)

آنچه محل تردید است فاصله زمانی میان تقاضای صدور دستور اجرای قرار (اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه) از سوی بازپرس یا دادرس دادگاه از دادستان تا زمان صدور دستور است.

به طوری که در مبحث قبولی کفالت و وثیقه بیان شد، قبولی کفالت و وثیقه عقدی است فیمابین قاضی و کفیل یا وثیقه‌گذار، قاضی نماینده دستگاه قضایی یا حکومت به معنای اعم کلمه در خصوص انعقاد عقد مزبور است و پرونده در هر مرحله از دادرسی که باشد، نماینده دستگاه قـضــایــی، قـاضـی هـمـان مـرحـلـه از رسیدگی اعم از بازپرس دادسرا، دادرس دادگاه یا قاضی اجرای احکام است.

هر کدام از قضات مزبور می‌توانند در صورت تحقق شرایط قانونی نسبت به فسخ قرار قبولی تأمین اقدام کنند و این امر مستلزم جلب موافقت دادستان نیست و صـدور دسـتـور اجـرای تـأمـیـن (شامل ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام) امری مستقل و مجزا از فسخ قرار مزبور است.

بنابراین با تخلف کفیل از تعهدات خود دایر بر تسلیم متهم به مرجع قضایی به وقت لزوم و تقاضای صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله از سوی قاضی مربوط از دادستان، قرار قبولی کفالت منتفی می‌شود.

3-اگر حکم دادگاه مشتمل بر چند بخش  بوده و شروع به اجرای بخشی از آن مستلزم گذشت زمان معینی باشد، مثلاً فرد به زندان و دیه محکوم شده و برای پرداخت دیه بعد از پایان حبس یک سال مهلت داشته باشد، آیا با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌شود یا منتفی شدن تأمین مستلزم پرداخت دیه است؟

 ‌در این رابطه چند نظریه مطرح شده است که در ذیل به بررسی آنها می‌پردازیم:

الـف) عده‌ای معتقدند، تمامی احکام تحت یک شماره درواقع یک حکم محسوب می‌شوند و تا زمانی که بخش آخر دادنامه شروع به اجرا نشده باشد، قرار تأمین صادرشده به قوت خود باقی است.

ب‌)گروه دوم که از جمله آنها دکتر محمود آخوندی است، ‌)3) ‌به استناد تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک معتقدند که با شروع به اجـرای حـکم جزایی قرار تأمین کیفری ملغی‌الاثر می‌شود؛ چون از نظر حقوقی و عقلی صحیح نیست که یک فرد را هم بازداشت کنیم که خود شدیدترین نوع تأمین کیفری است و هم تأمین دیگری از قبیل وثیقه یا کفیل از وی اخذ نماییم.

طـرفـداران نـظـریـه اول مـعـتـقـدنـد کـه چـون بازداشت محکوم‌علیه در این مرحله به عنوان تأمین صورت نگرفته، موجبی برای منتفی شدن تأمین وجود ندارد؛ اما این استدلال مورد پذیرش نیست؛ زیرا هدف از تأمین، دسترسی به متهم است که با بازداشت وی تحت هر عنوانی که باشد، هدف دستگاه قضایی را تأمین می‌کند.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که در صورت محکومیت متهم به شلاق و اجرا شدن حکم شلاق، چنانچه محکومیت به دیه به علت داشتن مهلت قانونی اجرا نشده باشد، آیا تأمین قبلی تا اجرای کامل دادنامه به قوت خود باقی است،چنین پاسخ داده است: تأمین قبلی که از سوی مقام مربوط قضایی (بازپرس یا دادیار) صادر گردیده، به محض شروع به اجرای حکم جزایی ملغی‌الاثر می‌گردد. ‌(4)

4- پرسش دیگری که در این مبحث متعاقب مسائل مطرح شده اخیر به ذهن متبادر می‌شود، این است که با اعتقاد به منتفی شدن تأمین با شروع به اجرای حکم و در صورت تعدد محکومیت‌های کیفری یک فرد در یک دادنامه، چنانچه بین خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه تا شروع به اجرای بخش دوم دادنامه فاصله زمانی حادث شود، آیا قضات مجری حکم مجاز به صدور قرار تأمین در مورد محکوم‌علیه برای فراهم نمودن امکان حضور وی جهت اجرای بخش دوم دادنامه هستند؟

هرچند اداره کل حقوقی قوه قضاییه اعلام نموده است که با ملغی‌الاثر شدن تأمین صادر شده در نتیجه شروع به اجرای بخش نخست دادنامه، مجوزی به اخذ تأمین دیگری برای عدم پرداخت دیه با لغو قرار تأمین صادر شده قبلی نیست؛(5)  اما به نظر می‌رسد این نظریه چندان قابل دفاع نباشد؛ زیرا هدف اصلی از قرار تأمینی که در مراحل آغازین تعقیب کیفری توسط مقام تحقیق صادر می‌شود، فراهم نمودن موجبات اجرای حکمی است که در جریان محاکمه ممکن است علیه متهم صادر گردد، با این وصف چگونه می‌توان با وجود صدور و قطعیت حکم محکومیت متهم و صرفاً به لحاظ وجود مهلت قانونی جهت اجرای آن مقام مجری حکم را که دادستان یا معاون وی می‌باشد، از صدور قرار تأمین متناسب با حکم محکومیت (اجرا نشده) منع کرد.

به اعتقاد ما با خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه و عدم امکان اجرای بخش دوم آن به لحاظ وجود مهلت قانونی برای محکوم‌علیه، قاضی مجری حکم نه تنها مجاز؛ بلکه مکلف به صدور قرار تأمین کیفری متناسب با محکومیت اجرا نشده است و این معنا از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 132 قانون آ.د.د.ع.ا.ک نیز قابل استنباط است.

گروه دیگری نیز معتقدند که اتخاذ تصمیم در مورد زمان منتفی شدن قرار تأمین بستگی به نوع احکام صادر شده دارد. به عنوان مثال، اگر فردی در یک دادنامه به شلاق و پرداخت دیه مؤجل محکوم شده باشد، با شروع بـه اجرای حکم شلاق قرار تأمین منتفی نمی‌شود؛ ولی اگر به زندان و دیه مؤجل مـحـکـوم شـده بـاشد، با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌گردد؛ زیرا در مثال نخست، از زمان شروع به اجرا تا پایان ضربات شلاق شاید بیش از چند دقیقه طول نکشد و پس از آن محکوم‌علیه در اختیار دستگاه قـضــایــی نـیـسـت کـه نـیـازی بـه تـأمـیـن نـداشـتـه باشیم.همچنین از نظر عقلی و عرفی با یک ساعت در دسترس بودن محکوم‌علیه، نمی‌توان ضرورت وجود تأمین را منتفی دانست یا این امر را سبب تجدید تأمین محسوب نمود، همچنان که در مراحل متعددی از دادرسی ممکن است متهم ساعت‌ها در اختیار مرجع قضایی باشد؛ ولی این را سبب انتفای تأمین نمی‌دانیم؛ بلکه به لحاظ بداهت موضوع کسی متعرض آن هم نشده است؛ اما در مثال دوم متهم چندماه یا چند سال در اختیار مرجع قضایی است و ضرورتی ندارد که وجه الضمان یا وثیقه تودیعی وی هم بدون ضرورت در توقیف دستگاه قضایی باشد؛ مگر این‌که محکوم علیه یا کفیل و یا وثیقه‌گذار برای اجتناب از سیر مراحل رفع توقیف و توقیف مجدد تأمین ایشان تا پایان اجرای کلیه احکام موضوع دادنامه صادر شده اجتناب نمایند و ایشان به مفاد قرارداد کفالت یا وثیقه پایبند می‌باشند،در صورتی که حکم موضوع دادنامه جزای نقدی و دیه مؤجل باشد.

5- آیا با فوت کفیل یا وثیقه گذار قرار تأمین منتفی می‌شود یا قرار قبولی تأمین؟

به طوری که در مباحث پیشین بیان شد، قرارهای کفالت و وثیقه دارای 2 جز مستقل از یکدیگر هستند؛ یکی قرار اخذ کفیل یا وثیقه و دیگری قرارداد کفالت یا وثیقه.

قـرار (اخـذ) کـفـیـل یا وثیقه یک تصمیم قضایی است که مقام قضایی در اجرای ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری یا 132 قانون آیین دادرسی د. ع. ا. ک، حسب مورد صادر می‌نماید. رضایت یا عدم رضایت متهم در آن تأثیر ندارد؛ اما قبولی کفالت یا وثیقه از عقود بوده و با تراضی کفیل یا وثیقه گذار و مکفول له واقع می‌شود.(‌6) ‌بنابراین فوت کفیل یا وثیقه‌گذار نمی‌تواند در قرار کفالت یا وثیقه مؤثر باشد؛ اما فوت ایشان در قرارهای قبولی مزبور مؤثر است، به این دلیل که قبولی کفالت یا وثیقه قراردادی است بین کفیل یا وثیقه‌گذار از یک طرف و دستگاه قضایی به نمایندگی مقام قضایی صادر کننده قرار از طرف دیگر و به همین جهت فوت کفیل یا وثیقه‌گذار که متعهد این عقد محسوب می‌شود در این عقد مؤثر می‌باشد که در 2 بخش به شرح ذیل به ارائه پاسخ می‌پردازیم:

الف) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار قبل از اخطار به ایشان برای احضار متهم در مرجع قضایی اتفاق می‌افتد:

1-الف) فوت کفیل

 ‌در این صورت با توجه به این که کفالت عقدی قائم به شخص است، با فوت کفیل عقد کفالت منتفی می‌شود و تعهد کفیل با فوت وی به ورثه منتقل نمی‌شود؛ هر چند احضار مکفول از تعهدات قائم به شخص کفیل نیست و کفیل می‌تواند برای تسلیم یا احضار وی در مرجع قضایی وکیل بگیرد و یا اگر شخص ثالثی هم در موعد مقرر او را احضار نموده باشد، کفیل مبرا خواهد شد.(7)  ‌

به ‌علاوه ‌ عدم تصریح به آن در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مدنی خللی به آن وارد نمی‌نماید؛ چون نه تنها مفهوم مخالف ماده 748 قانون مدنی گویای برداشت مزبور است؛ بلکه تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد.)‌8)بنابراین با فوت کفیل و منتفی شدن قرار قبولی کفالت، متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید، در غیر این صورت در اجرای قرار کفالت سابق‌الصدور و عجز وی از معرفی کفیل بازداشت خواهد شد.

2-الف) فوت وثیقه‌گذار

در مورد فوت وثیقه‌گذار و تأثیر آن بر قرار قبولی وثیقه بین قانون آیین دادرسی کیفری و قانون آیین د. د. ع. ا. ک، تفاوت وجود دارد. هر چند در قرار وثیقه مال مورد وثیقه بیش از شخصیت وثیقه‌گذار مورد توجه می‌باشد؛اما مقنن در قانون آیین د. د. ع. ا. ک، در ماده 140 از لحاظ معرفی متهم بین کفیل و وثیقه‌گذار تفاوتی قائل نشده است)‌9)؛ یعنی برای ضبط وثیقه لازم است بعد از عدم حضور متهم به واسطه احضار، به وثیقه گذار اخطار شود که متهم را ظرف 20 روز تسلیم مرجع قضایی کند و در صورت عجز یا امتناع وی از تحویل متهم بدون عذر موجه، دستور ضبط وثیقه صادر خواهد شد. بنابراین در صورت فوت وثیقه‌گذار قبل از اخطار احضار متهم یا فوت قبل از انقضای مهلت قانونی احضار، قرار قبولی وثیقه منتفی خواهد شد)‌10)؛ اما مطابق قانون آیین دادرسی کیفری چون برای ضبط وثیقه لزومی به اخطار  وثیقه گذار برای تحویل متهم نیست و تعهد نیز بر مال تعلق می‌گیرد نه بر مالک، پس با فوت وثیقه‌گذار قبولی وثیقه منتفی نمی‌شود.

ب) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار بعد از اخطار احضار متهم و عجز یا امتناع وی از احضار یا تسلیم متهم بدون عذر موجه اتفاق می‌افتد.

پس از اخطار به کفیل یا وثیقه‌گذار برای تسلیم، متهم کفیل یا وثیقه‌گذار 20 روز برای حاضر نمودن وی در مرجع قضایی مهلت دارند و پس از گذشت 20 روز و تخلق کفیل یا وثیقه‌گذار از تعهد به حاضر نمودن متهم تعهد ساقط می‌شود و ذمه کفیل به پرداخت وجه‌الکفاله مشغول می‌گردد و مرجع قضایی مکلف به ضبط وثیقه خواهد بود؛ چون تعهد مالی بر دوش کفیل قرار گرفته و فوت باعث بری‌الذمه شدن او نیست، در نتیجه ورثه مکلف به پرداخت وجه‌الکفاله هستند.)‌11) ‌همچنین وثیقه با توجه به الزام قانونی، به نفع دولت ضبط می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

‌این مقاله توسط جناب آقای ایوب ادیب تألیف شده، سپس در گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح با حضور ایشان مورد نقد و بررسی قرار گرفته و در نهایت با نظر اکثریت آرا به این شکل جمع بندی شده است.

اعضای گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح:

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد مصدق، معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی و مدرس دانشگاه؛ محمدرضا یزدانیان، مدیرکل حقوقی سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ سید احمد موسوی الندانی، مدیرکل دفتر ریاست سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ ایوب ادیب، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ غلام‌عباس ترکی، بازپرس دادسرای نظامی تهران و مدرس دانشگاه؛ قاسم ولی‌پور، بازپرس دادسرای نظامی تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ عبدالکریم کارمزدی، مسئول سابق اداره آموزش سازمان قضایی؛ جعفر صادق منش، دادیار دادسرای نظامی آذربایجان شرقی و دانشجوی دوره دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی.

1-موازین قضایی محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، تألیف موسی شهیدی، چاپ دوم 1330

2-آیین دادرسی کیفری جلد پنجم، دکتر محمود آخوندی، صفحات (254- 252)

3-همان منبع

4-جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری، دکـتـر مـحـمود آخوندی، چاپ 1384، صفحه 49

5-نظریه شماره 7309/7، 27/7/79 جلد دوم مجموعه استعلامات قضایی از اداره حقوقی قوه قضاییه، تدوین و گردآوری معاونت قضایی و حقوقی اداره کل حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح

6-همان نظریه در منبع مذکور

7-ماده 735 قانون مدنی

8-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، عقد کفالت، صفحه 116

9-همان منبع صفحه 129

10-دکتر محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری، جلد 5 چاپ 1384، صفحات 4، 253

11-اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات مشورتی ذیل نظر مخالف ابراز نموده است:

1-2-  نظریه مشورتی شماره 3613/7 مورخ 5 دی 1379: <فوت وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه نیست و چنانچه اخطاریه قسمت اخیر ماده 140 قانون آیین دادرسی، دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وثیقه‌گذار ابلاغ و مهلت قانونی منقضی و سپس فوت شود و متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه مزبور به مرجع قضایی معرفی نشده باشد، وثیقه ضبط خواهد شد.

2-2- تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی یک تعهد قائم به شخص است،ازاین‌رو به ورثه وی منتقل نمی‌شود. بنابراین ورثه را نمی‌توان به معرفی متهم مکلف کرد، با این‌وجود به لحاظ رعایت حقوق ورثه، اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ اخطاریه به او و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی به ورثه اخطار می‌کند که چنانچه متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

 ‌همچنین در نظریه مشورتی شماره 3700/7 مورخ 10 بهمن 1376 آمده است: <چنانچه قبل از ابلاغ اخطاریه موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 وثیقه‌گذار وفات یابد، اولاً تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی که یک تعهد قائم به شخص است به ورثه او منتقل نمی‌شود، ثانیاً مرگ وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه یا انحلال قرارداد وثیقه نیست. بنابراین ورثه نمی‌تواند به لحاظ فوت وثیقه‌گذار، رفع توقیف از مال مورد وثیقه را بخواهد.>
با عنایت به مراتب مزبور و رعایت حقوق ورثه اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ احضاریه و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی طی اخطاریه‌ای به ورثه اطلاع می‌دهد که چنانچه متهم ظرف20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

اشاره: با عنایت به مراتب مزبور و رعایت حقوق ورثه اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آ. د. د. ع . ا. ک است. 

انتفای قرارهای تأمین کیفری احضاریه و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی طی اخطاریه‌ای به ورثه اطلاع می‌دهد که چنانچه متهم با توجه به این که هدف اصلی از صدور قرار تأمین کیفری تضمین اجرای حکم دادگاه می‌باشد، بنابراین به محض شروع به اجرای حکم، قرار تأمین منتفی خواهد شد. هرچند قانون آیین دادرسی کیفری حکم صریحی در این خصوص ندارد؛ اما قانون آ.د.د.ع.ا.ک در تبصره 2 از ماده 139 با تصریح به این موضوع، اختلاف آرای قضات و حقوق‌دانان را منتفی کرده است.  ‌

تـبصره 2 از ماده 139 مقرر می‌دارد: <هرگاه متهم یا محکوم‌علیه در مواعد مقرر حاضر شده باشد، به محض شروع اجرای حکم جزایی و ... قرار تأمین ملغی‌الاثر می‌شود.>

دومین مورد از موارد منتفی شدن تأمین کیفری، تعلیق اجرای مجازات مقرر در حکم محکومیت محکوم‌علیهی است که در شق دوم تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده است.

مورد سوم از موارد ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین کیفری، رفع اتهام از متهم است،با این توضیح که چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی در مورد متهم قرار منع تعقیب صادر شده و یا در مرحله دادرسی در دادگاه، متهم از اتهام منتسبه تبرئه شود، قرار تأمین صادر شده منتفی خواهد شد.

 ‌ماده 344 قانون آیین دادرسی مقرر می‌دارد: هرگاه نسبت به متهمی که توقیف است حکم برائت یا تعلیق مجازات صادر گردد، متهم فوری آزاد می‌شود؛ هرچند که حکم مورد شکایت قرار گیرد.

ماده 39 قانون تشکیل محاکم جنایی در خصوص برائت متهم و نیز ماده 213 قانون آ.د.د.ع.ا.ک در خصوص برائت یا تعلیق اجرای مجازات متهم حکم مشابه ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری دارند.

مورد چهارم از موارد لغو تأمین، صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص متهم به جهت شمول عفو، مرور زمان و یا گذشت شاکی خصوصی است. ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک ضمن بیان موارد مذکور اضافه می‌کند که چنانچه پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد شد.

ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک مقرر می‌دارد: چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد بود.

از جمله موارد دیگری که منجر به منتفی شدن تأمین می‌شود، قرار تعلیق تعقیب صادر شده از دادسراست که شق اخیر ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری بدان تصریح نموده است.

همچنین صدور قرار ترک تعقیب در اجرای تبصره یک از ماده 177 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و بـایـگـانـی نـمـودن پرونده در اجرای مقررات ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری دایر بـر امـتـنـاع شخص ذی‌نفع از تقدیم دادخواست در مرجع صالحه می‌تواند از موارد منتفی‌شدن تأمین کیفری باشد.

نتیجه منطقی منتفی و ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین این است که قاضی مربوط مکلف به رفع اثر از قرار تأمین از جمله رفع توقیف از متهم یا رفع بازداشت از وثیقه و اعاده وجه‌الضمان خواهد بود. گاهی ممکن است بدون این که پرونده مختومه شود، قرار تأمین کیفری منتفی گردد و نتیجه آن لزوم صدور قرار تأمین جدید برای متهم خواهد بود که بحث پیرامون این موضوع را ضمن بیان دیدگاه‌های مختلف حقوقی در قالب چند سؤال پی می‌گیریم:

1-آیا با امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول در صورت تقاضای مرجع قضایی و صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله قرار تأمین منتفی می‌شود؟

موارد منتفی شدن تأمین به تفصیل بیان شد. امتناع یا عجز کفیل از تحویل متهم از موارد منتفی شدن تأمین محسوب نمی‌شود،گرچه عدم تسلیم مکفول توسط کفیل خللی به قرار کـفـالـت وارد نـمـی‌کـنـد و در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله نیز قرار قبولی کفالت منتفی خواهد شد، نه قرار کفالت.بنابراین در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله، متهم باید بعد از حضور یا جلب، در اجرای قرار کفالت صادر شده یا بازداشت شود و یا کفیل دیگری که ملائت وی برای قاضی محرز باشد، معرفی کند.

اگر وضعیت حادث شده حاکی از عدم تناسب قرار تأمین کفالت باشد، در صورتی که پرونده در دادسرا مطرح رسیدگی باشد،‌مقامات دادسرا می‌توانند رأساً نسبت به تشدید قرار اقدام کنند و اگر پرونده در دادگاه مطرح رسیدگی باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای دادستان قرار تأمین را تشدید کند.

دکتر آخوندی در جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری معتقد است که با تخلف متهم از حضور به واسطه احضار در قرار التزام یا وثیقه تودیع شده از سوی متهم و نیز عجز یا امتناع کفیل یا وثیقه‌گذار از معرفی متهم قرارهای التزام، کفالت یا وثیقه با صدور دستور اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان منتفی می‌شود و صدور قرار تأمین جدید لازم می‌باشد. ‌(1)

2-آیا با تقاضای اعمال ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری دایر بر ضبط وثیقه و اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله، قرار تأمین یا قبولی آن منتفی می‌شود یا منتفی شدن آن منوط به صدور دستور اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان و قطعیت آن است؟ به عبارت دیگر اقدام قضایی بعدی در چه مرحله‌ای باید صورت گیرد؟

آنچه مسلم است مطابق ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 140 قانون آ.د.د.ع.ا.ک دستور اخذ وجه التزام و وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه بعد از صدور از سوی دادستان قابل اجراست و اجرای آن منوط به قطعیت دستور نیست.(2)

آنچه محل تردید است فاصله زمانی میان تقاضای صدور دستور اجرای قرار (اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه) از سوی بازپرس یا دادرس دادگاه از دادستان تا زمان صدور دستور است.

به طوری که در مبحث قبولی کفالت و وثیقه بیان شد، قبولی کفالت و وثیقه عقدی است فیمابین قاضی و کفیل یا وثیقه‌گذار، قاضی نماینده دستگاه قضایی یا حکومت به معنای اعم کلمه در خصوص انعقاد عقد مزبور است و پرونده در هر مرحله از دادرسی که باشد، نماینده دستگاه قـضــایــی، قـاضـی هـمـان مـرحـلـه از رسیدگی اعم از بازپرس دادسرا، دادرس دادگاه یا قاضی اجرای احکام است.

هر کدام از قضات مزبور می‌توانند در صورت تحقق شرایط قانونی نسبت به فسخ قرار قبولی تأمین اقدام کنند و این امر مستلزم جلب موافقت دادستان نیست و صـدور دسـتـور اجـرای تـأمـیـن (شامل ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام) امری مستقل و مجزا از فسخ قرار مزبور است.

بنابراین با تخلف کفیل از تعهدات خود دایر بر تسلیم متهم به مرجع قضایی به وقت لزوم و تقاضای صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله از سوی قاضی مربوط از دادستان، قرار قبولی کفالت منتفی می‌شود.

3-اگر حکم دادگاه مشتمل بر چند بخش  بوده و شروع به اجرای بخشی از آن مستلزم گذشت زمان معینی باشد، مثلاً فرد به زندان و دیه محکوم شده و برای پرداخت دیه بعد از پایان حبس یک سال مهلت داشته باشد، آیا با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌شود یا منتفی شدن تأمین مستلزم پرداخت دیه است؟

 ‌در این رابطه چند نظریه مطرح شده است که در ذیل به بررسی آنها می‌پردازیم:

الـف) عده‌ای معتقدند، تمامی احکام تحت یک شماره درواقع یک حکم محسوب می‌شوند و تا زمانی که بخش آخر دادنامه شروع به اجرا نشده باشد، قرار تأمین صادرشده به قوت خود باقی است.

ب‌)گروه دوم که از جمله آنها دکتر محمود آخوندی است، ‌)3) ‌به استناد تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک معتقدند که با شروع به اجـرای حـکم جزایی قرار تأمین کیفری ملغی‌الاثر می‌شود؛ چون از نظر حقوقی و عقلی صحیح نیست که یک فرد را هم بازداشت کنیم که خود شدیدترین نوع تأمین کیفری است و هم تأمین دیگری از قبیل وثیقه یا کفیل از وی اخذ نماییم.

طـرفـداران نـظـریـه اول مـعـتـقـدنـد کـه چـون بازداشت محکوم‌علیه در این مرحله به عنوان تأمین صورت نگرفته، موجبی برای منتفی شدن تأمین وجود ندارد؛ اما این استدلال مورد پذیرش نیست؛ زیرا هدف از تأمین، دسترسی به متهم است که با بازداشت وی تحت هر عنوانی که باشد، هدف دستگاه قضایی را تأمین می‌کند.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که در صورت محکومیت متهم به شلاق و اجرا شدن حکم شلاق، چنانچه محکومیت به دیه به علت داشتن مهلت قانونی اجرا نشده باشد، آیا تأمین قبلی تا اجرای کامل دادنامه به قوت خود باقی است،چنین پاسخ داده است: تأمین قبلی که از سوی مقام مربوط قضایی (بازپرس یا دادیار) صادر گردیده، به محض شروع به اجرای حکم جزایی ملغی‌الاثر می‌گردد. ‌(4)

4- پرسش دیگری که در این مبحث متعاقب مسائل مطرح شده اخیر به ذهن متبادر می‌شود، این است که با اعتقاد به منتفی شدن تأمین با شروع به اجرای حکم و در صورت تعدد محکومیت‌های کیفری یک فرد در یک دادنامه، چنانچه بین خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه تا شروع به اجرای بخش دوم دادنامه فاصله زمانی حادث شود، آیا قضات مجری حکم مجاز به صدور قرار تأمین در مورد محکوم‌علیه برای فراهم نمودن امکان حضور وی جهت اجرای بخش دوم دادنامه هستند؟

هرچند اداره کل حقوقی قوه قضاییه اعلام نموده است که با ملغی‌الاثر شدن تأمین صادر شده در نتیجه شروع به اجرای بخش نخست دادنامه، مجوزی به اخذ تأمین دیگری برای عدم پرداخت دیه با لغو قرار تأمین صادر شده قبلی نیست؛(5)  اما به نظر می‌رسد این نظریه چندان قابل دفاع نباشد؛ زیرا هدف اصلی از قرار تأمینی که در مراحل آغازین تعقیب کیفری توسط مقام تحقیق صادر می‌شود، فراهم نمودن موجبات اجرای حکمی است که در جریان محاکمه ممکن است علیه متهم صادر گردد، با این وصف چگونه می‌توان با وجود صدور و قطعیت حکم محکومیت متهم و صرفاً به لحاظ وجود مهلت قانونی جهت اجرای آن مقام مجری حکم را که دادستان یا معاون وی می‌باشد، از صدور قرار تأمین متناسب با حکم محکومیت (اجرا نشده) منع کرد.

به اعتقاد ما با خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه و عدم امکان اجرای بخش دوم آن به لحاظ وجود مهلت قانونی برای محکوم‌علیه، قاضی مجری حکم نه تنها مجاز؛ بلکه مکلف به صدور قرار تأمین کیفری متناسب با محکومیت اجرا نشده است و این معنا از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 132 قانون آ.د.د.ع.ا.ک نیز قابل استنباط است.

گروه دیگری نیز معتقدند که اتخاذ تصمیم در مورد زمان منتفی شدن قرار تأمین بستگی به نوع احکام صادر شده دارد. به عنوان مثال، اگر فردی در یک دادنامه به شلاق و پرداخت دیه مؤجل محکوم شده باشد، با شروع بـه اجرای حکم شلاق قرار تأمین منتفی نمی‌شود؛ ولی اگر به زندان و دیه مؤجل مـحـکـوم شـده بـاشد، با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌گردد؛ زیرا در مثال نخست، از زمان شروع به اجرا تا پایان ضربات شلاق شاید بیش از چند دقیقه طول نکشد و پس از آن محکوم‌علیه در اختیار دستگاه قـضــایــی نـیـسـت کـه نـیـازی بـه تـأمـیـن نـداشـتـه باشیم.همچنین از نظر عقلی و عرفی با یک ساعت در دسترس بودن محکوم‌علیه، نمی‌توان ضرورت وجود تأمین را منتفی دانست یا این امر را سبب تجدید تأمین محسوب نمود، همچنان که در مراحل متعددی از دادرسی ممکن است متهم ساعت‌ها در اختیار مرجع قضایی باشد؛ ولی این را سبب انتفای تأمین نمی‌دانیم؛ بلکه به لحاظ بداهت موضوع کسی متعرض آن هم نشده است؛ اما در مثال دوم متهم چندماه یا چند سال در اختیار مرجع قضایی است و ضرورتی ندارد که وجه الضمان یا وثیقه تودیعی وی هم بدون ضرورت در توقیف دستگاه قضایی باشد؛ مگر این‌که محکوم علیه یا کفیل و یا وثیقه‌گذار برای اجتناب از سیر مراحل رفع توقیف و توقیف مجدد تأمین ایشان تا پایان اجرای کلیه احکام موضوع دادنامه صادر شده اجتناب نمایند و ایشان به مفاد قرارداد کفالت یا وثیقه پایبند می‌باشند،در صورتی که حکم موضوع دادنامه جزای نقدی و دیه مؤجل باشد.

5- آیا با فوت کفیل یا وثیقه گذار قرار تأمین منتفی می‌شود یا قرار قبولی تأمین؟

به طوری که در مباحث پیشین بیان شد، قرارهای کفالت و وثیقه دارای 2 جز مستقل از یکدیگر هستند؛ یکی قرار اخذ کفیل یا وثیقه و دیگری قرارداد کفالت یا وثیقه.

قـرار (اخـذ) کـفـیـل یا وثیقه یک تصمیم قضایی است که مقام قضایی در اجرای ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری یا 132 قانون آیین دادرسی د. ع. ا. ک، حسب مورد صادر می‌نماید. رضایت یا عدم رضایت متهم در آن تأثیر ندارد؛ اما قبولی کفالت یا وثیقه از عقود بوده و با تراضی کفیل یا وثیقه گذار و مکفول له واقع می‌شود.(‌6) ‌بنابراین فوت کفیل یا وثیقه‌گذار نمی‌تواند در قرار کفالت یا وثیقه مؤثر باشد؛ اما فوت ایشان در قرارهای قبولی مزبور مؤثر است، به این دلیل که قبولی کفالت یا وثیقه قراردادی است بین کفیل یا وثیقه‌گذار از یک طرف و دستگاه قضایی به نمایندگی مقام قضایی صادر کننده قرار از طرف دیگر و به همین جهت فوت کفیل یا وثیقه‌گذار که متعهد این عقد محسوب می‌شود در این عقد مؤثر می‌باشد که در 2 بخش به شرح ذیل به ارائه پاسخ می‌پردازیم:

الف) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار قبل از اخطار به ایشان برای احضار متهم در مرجع قضایی اتفاق می‌افتد:

1-الف) فوت کفیل

 ‌در این صورت با توجه به این که کفالت عقدی قائم به شخص است، با فوت کفیل عقد کفالت منتفی می‌شود و تعهد کفیل با فوت وی به ورثه منتقل نمی‌شود؛ هر چند احضار مکفول از تعهدات قائم به شخص کفیل نیست و کفیل می‌تواند برای تسلیم یا احضار وی در مرجع قضایی وکیل بگیرد و یا اگر شخص ثالثی هم در موعد مقرر او را احضار نموده باشد، کفیل مبرا خواهد شد.(7)  ‌

به‌علاوه ‌ عدم تصریح به آن در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مدنی خللی به آن وارد نمی‌نماید؛ چون نه تنها مفهوم مخالف ماده 748 قانون مدنی گویای برداشت مزبور است؛ بلکه تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد.)‌8)بنابراین با فوت کفیل و منتفی شدن قرار قبولی کفالت، متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید، در غیر این صورت در اجرای قرار کفالت سابق‌الصدور و عجز وی از معرفی کفیل بازداشت خواهد شد.

2-الف) فوت وثیقه‌گذار

در مورد فوت وثیقه‌گذار و تأثیر آن بر قرار قبولی وثیقه بین قانون آیین دادرسی کیفری و قانون آیین د. د. ع. ا. ک، تفاوت وجود دارد. هر چند در قرار وثیقه مال مورد وثیقه بیش از شخصیت وثیقه‌گذار مورد توجه می‌باشد؛اما مقنن در قانون آیین د. د. ع. ا. ک، در ماده 140 از لحاظ معرفی متهم بین کفیل و وثیقه‌گذار تفاوتی قائل نشده است)‌9)؛ یعنی برای ضبط وثیقه لازم است بعد از عدم حضور متهم به واسطه احضار، به وثیقه گذار اخطار شود که متهم را ظرف 20 روز تسلیم مرجع قضایی کند و در صورت عجز یا امتناع وی از تحویل متهم بدون عذر موجه، دستور ضبط وثیقه صادر خواهد شد. بنابراین در صورت فوت وثیقه‌گذار قبل از اخطار احضار متهم یا فوت قبل از انقضای مهلت قانونی احضار، قرار قبولی وثیقه منتفی خواهد شد)‌10)؛ اما مطابق قانون آیین دادرسی کیفری چون برای ضبط وثیقه لزومی به اخطار  وثیقه گذار برای تحویل متهم نیست و تعهد نیز بر مال تعلق می‌گیرد نه بر مالک، پس با فوت وثیقه‌گذار قبولی وثیقه منتفی نمی‌شود.

ب) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار بعد از اخطار احضار متهم و عجز یا امتناع وی از احضار یا تسلیم متهم بدون عذر موجه اتفاق می‌افتد.

پس از اخطار به کفیل یا وثیقه‌گذار برای تسلیم، متهم کفیل یا وثیقه‌گذار 20 روز برای حاضر نمودن وی در مرجع قضایی مهلت دارند و پس از گذشت 20 روز و تخلق کفیل یا وثیقه‌گذار از تعهد به حاضر نمودن متهم تعهد ساقط می‌شود و ذمه کفیل به پرداخت وجه‌الکفاله مشغول می‌گردد و مرجع قضایی مکلف به ضبط وثیقه خواهد بود؛ چون تعهد مالی بر دوش کفیل قرار گرفته و فوت باعث بری‌الذمه شدن او نیست، در نتیجه ورثه مکلف به پرداخت وجه‌الکفاله هستند.)‌11) ‌همچنین وثیقه با توجه به الزام قانونی، به نفع دولت ضبط می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

‌این مقاله توسط جناب آقای ایوب ادیب تألیف شده، سپس در گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح با حضور ایشان مورد نقد و بررسی قرار گرفته و در نهایت با نظر اکثریت آرا به این شکل جمع بندی شده است.

اعضای گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح:

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد مصدق، معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی و مدرس دانشگاه؛ محمدرضا یزدانیان، مدیرکل حقوقی سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ سید احمد موسوی الندانی، مدیرکل دفتر ریاست سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ ایوب ادیب، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ غلام‌عباس ترکی، بازپرس دادسرای نظامی تهران و مدرس دانشگاه؛ قاسم ولی‌پور، بازپرس دادسرای نظامی تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ عبدالکریم کارمزدی، مسئول سابق اداره آموزش سازمان قضایی؛ جعفر صادق منش، دادیار دادسرای نظامی آذربایجان شرقی و دانشجوی دوره دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی.

1-موازین قضایی محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، تألیف موسی شهیدی، چاپ دوم 1330

2-آیین دادرسی کیفری جلد پنجم، دکتر محمود آخوندی، صفحات (254- 252)

3-همان منبع

4-جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری، دکـتـر مـحـمود آخوندی، چاپ 1384، صفحه 49

5-نظریه شماره 7309/7، 27/7/79 جلد دوم مجموعه استعلامات قضایی از اداره حقوقی قوه قضاییه، تدوین و گردآوری معاونت قضایی و حقوقی اداره کل حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح

6-همان نظریه در منبع مذکور

7-ماده 735 قانون مدنی

8-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، عقد کفالت، صفحه 116

9-همان منبع صفحه 129

10-دکتر محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری، جلد 5 چاپ 1384، صفحات 4، 253

11-اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات مشورتی ذیل نظر مخالف ابراز نموده است:

1-2-  نظریه مشورتی شماره 3613/7 مورخ 5 دی 1379: <فوت وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه نیست و چنانچه اخطاریه قسمت اخیر ماده 140 قانون آیین دادرسی، دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وثیقه‌گذار ابلاغ و مهلت قانونی منقضی و سپس فوت شود و متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه مزبور به مرجع قضایی معرفی نشده باشد، وثیقه ضبط خواهد شد.

2-2- تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی یک تعهد قائم به شخص است،ازاین‌رو به ورثه وی منتقل نمی‌شود. بنابراین ورثه را نمی‌توان به معرفی متهم مکلف کرد، با این‌وجود به لحاظ رعایت حقوق ورثه، اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ اخطاریه به او و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی به ورثه اخطار می‌کند که چنانچه متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

 ‌همچنین در نظریه مشورتی شماره 3700/7 مورخ 10 بهمن 1376 آمده است: <چنانچه قبل از ابلاغ اخطاریه موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 وثیقه‌گذار وفات یابد، اولاً تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی که یک تعهد قائم به شخص است به ورثه او منتقل نمی‌شود، ثانیاً مرگ وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه یا انحلال قرارداد وثیقه نیست. بنابراین ورثه نمی‌تواند به لحاظ فوت وثیقه‌گذار، رفع توقیف از مال مورد وثیقه را بخواهد.>

منبع : نشریه مأوی

هادی حاجیانی- رئیس انجمن علمی حقوق واحد تهران شمال

پیشگفتار

اجرای صحیح احکام مستلزم شناخت دقیق موضوعات است بدین لحاظ هر که در این وادی گام نهاد باید متعلق احکام را به خوبی شناسائی کند و الا در دام جهل مرکب گرفتار خواهد شد. در این راستا باید قلمرو ماهیّات حقوقی را به گونه ای ترسیم نمود که وجودی نا همگون داخل در ماهیت نگردد و مصدایق دیگر نیز خارج از آن نباشند. این وضعیت در حقوق جزا اهمیّت بسزائی دارد چرا که ترسیم نادرست و مبهم مرزهای یک ماهیت موجب می شود که بی گناهانی مجازات شوند و چه بسیار گناهکارانی به سزای اعمال خود نرسند. حقوق جزا وظیفه سامان بخشیدن به ماهیت های مرتبط را بر عهده دارد و کسانی که در این علم تفحص و تحقیق می کنند باید با تنقیح موضوعات کیفری مجریان احکام را در اجرای صحیح مجازاتها یاری نمایند.

موضوع سخن ما پیرامون ماهیت جرم است. لازمة شناخت شخص مجرم، معرفت به ماهیت جرم است چه عنوان مجرم به شخصی اطلاق می شود که مرتکب وقوع جرمی شده است. پس باید اول جرم را شناخت تا مجرم شناخته شود و سپس به تعیین مجازات برای وی پرداخت. کوچکترین خللی در شناسائی هر یک از مراتب فوق سبب جریحه دار شدن وجدان و احساسات جامعه خواهد شد، چه اطلاق بی سبب عنوان مجرم به شخصی در تمامی ابعاد زندگی او تأثیر می گذارد و تعمیم این وضعیت موجب تأثر جامعه می شود. نبود تحلیلهای ماهیتی در خصوص جرم، موجب ایجاد دریچه هائی در مرزهای این ماهیت می شود که سبب سوء استفاده شیادان و مجرمان از این حفره ها خواهد شد و بالعکس نسبت کسانی که فی الواقع عنوان مجرم ندارند وضعیت اسف باری ایجاد خواهد کرد! هر حقوقدانی موظف است قبل از ورود به مباحث حکمی مرتبط، به شناسائی موضوعات بپردازد تا به آموزنده از آنچه پیرامون آن سخن می گوید معرفت دهد. این سیاق در مباحث حقوقی که جنبة فلسفی دارد جلوه ای خاص به خود می گیرد. در حقوق جزا اولین ماهیتی که هدف تحلیل های گوناگون قرار گرفته ماهیت جرم است با این وجود ضعف نظریات ابراز شده حقیر را ناگزیر از قلم فرسائی در این زمینه کرده است. در این نوشتار سعی می شود که مرزهای دقیق این ماهیت ترسیم شود.

تعریف جرم

طبق مادة 2 قانون مجازات اسلامی 1370 هر فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود. بنابر بر ظاهر مادة فوق اگر شخصی فعلی انجام دهد که از نظر قانون جرم شناخته شود، مجرم محسوب شده و مستحق مجازات خواهد بود. این تعریف به خوبی مبین ماهیت جرم نیست چه قصد مرتکب در آن نقشی ایفاء نمی کند بنابراین اگر کسی عملی انجام دهد که طبق قانون جرم بوده مجرم تلقی می گردد حتی اگر سهواً چنین فعلی از او سر زده باشد. فرضاً تخریب اموال دیگران قانوناً جرم است، پس اگر کسی حتی بطور اتفاقی اموال دیگری را تخریب کند مجرم محسوب می گردد. این طرز تلقی از جرم موجب می شود که تعداد بی شماری از مردم مجرم باشند و با توجه به تصوری که مردم از این عناوین دارند پیامدهای ناخوشایندی در جامعه خواهد داشت. بدین جهت حقوقدانان برای احتراز از ایجاد چنین وضعیتی وجود عنصر معنوی را در جرائم ضروری دانسته اند. بدین طریق سه عنصر برای تحقق جرم ضروری است: اول) عنصر مادی دوم) عنصر قانونی سوم) عنصر معنوی.

عناصر عمومی جرم

اول) عنصر مادی: بدین توضیح که فعل یا ترک فعلی باید توسط شخصی صورت گیرد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم دانست. بنابراین اگر شخصی به دیگری بگوید که عمل مجرمانه ای انجام دهد کسی مسئولیت دارد که فعل یا ترک فعل از او صورت گرفته است.

دوم) عنصر قانونی: فعل یا ترک فعل صورت گرفته، باید قانوناً جرم شناخته شود پس اگر شخصی عملی انجام دهد که در قانون بر آن جرم اطلاق نشود مرتکب عنوان مجرم ندارد. بدین جهت در اغلب مواد قانونی برای وقوع عمل مجرمانه ای شرایطی در نظر گرفته شده است که بدون وجود یکی از آنها جرم محقق نبوده است. بنابراین برای تفسیر از مواد قانون جزا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد و در صورتی که فعل یا ترک فعلی از جهت درج در قانون مشتبه باشد نباید آن را عمل مجرمانه دانست.

سوم) عنصر معنوی: چنانچه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت گرفت به صرف اینکه در قانون عنوان جرم داشته باشد نمی توان مرتکب را مجرم تلقی کرد چه بسا در جامعه این اعمال روزانه هزاران بار فعلیت یابد در این وضعیت نمی توان همة این افراد را مجرم دانست. برای تحقق یک جرم باید عنصر معنوی وجود داشته باشد یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه در عمل خود داشته باشد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم شناخت.

بنابراین جرم علاوه بر اینکه جنبة مادی و قانونی دارد، جنبة شخصی و معنوی آن غلبة بیشتری داشته و اغلب در تعیین مصادیق جرم و مجرم بیشترین تردیدها و اختلافات در تحقق عنصر معنوی جرم وجود دارد. بدین جهت در این نوشتار محور گفتار خود بر تحلیل این عنصر قرار می دهیم.

تحلیل عنصر معنوی جرم

انگیزه شخص در ارتکاب جرمی به صور مختلف بروز می کند و باید دید آیا همة این صور داخل در ماهیت عنصر معنوی نیز هست یا خیر.

الف) قصد تحقق جرم: در چنین صورتی مرتکب فعل مجرمانه با علم به غیر قانونی بودن و نیز جرم بودن عملی آن در قانون جزا، آن را انجام می دهد در واقع قصد دارد جرمی مرتکب شود. مانند موردی که شخصی عالماً و عامداً دیگری را به قتل می رساند. بی شک چنین حالتی از مصادیق بارز قصد مجرمانه بوده و فعل مذکور نیز عنوان جرم را خواهد داشت.

ب) قصد تحقق فعل مجرمانه: مصادیق زیادی از این فرض در مورد بخش الف نیز وجود دارد اما در عمل موارد دیگری نیز مشاهده شده است که مرتکب قصد انجام جرمی نداشته در واقع قاصد بر تحقق جرم نبوده لیکن عملی انجام می دهد که در قانون عنوان جرم را دارد و در ماهیت آن عمل نیز مشتبه نبوده است. چنین شخصی ممکن است در نتیجة عدم آگاهی از حکم قانون نداند که عمل مذکور در قانون ممنوع بوده و جرم شناخته شده است. چنین شخصی قصد ارتکاب جرم را نداشته است اما عملی انجام می دهد که فی الواقع ممنوع بوده و قانوناً جرم تلقی می شود. آیا این شخص عنصر معنوی در ارتکاب جرم داشته است؟ اگر چنین مواردی را از ماهیت عنصر معنوی جرم خارج کنیم، بی گمان تعداد بیشتری از مرتکبان افعال مجرمانه از جرگه مجرمان خارج شده و در نتیجة عدم ثبوت مجازاتهای کیفری بر آنها اوضاع جامعه به فساد کشیده می شود و موجب می گردد رخنه ای در ماهیت جرم ایجاد شود که افراد از این طریق به سزای اعمال خویش نرسیده و بتوانند خود را از مجازات برهانند. در قانون مجازات اسلامی صراحتاً حکم چنین موضوعی را مشخص نکرده است در بعضی از مواد به جهل مرتکب اشاره کرده اند اما در تأثیر این جهل کمتر سخن گفته است. فرضاً در مادة 166 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است:«حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختار و آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد». در قسمت آخر ماده به جهل حکمی اشاره شده است که ناظر بر موردی است که مرتکب از حکم جرم بودن و ممنوعیت قانون آگاه نبوده است. آیا چنین کسی را می توان مجرم دانست؟ در این ماده صراحتاً در این باره حکمی نداده است فقط مجازات حد را بر جاهل بر حکم جاری نمی داند. آیا عدم ثبوت مجازات حد بر مشرب خمر دلالت بر مجرم نبودن وی دارد؟ برای پاسخ به سئوال باید نقش حقوقی این عامل را توضیح دهیم. یک عامل می تواند جزء شرایط ثبوت حکم باشد و نیز می تواند از شرایط تحقق موضوع باشد. شرایط ثبوت حکم[1] به عواملی اطلاق می شود که موجب جاری شدن حکمی بر موضوعی می شود. فرضاً شرط ثبوت حکم حد سرقت بر سارق، پدر نبودن وی است (بند 11 مادة 198 ق.م.ا) اما پدر نبوده شرط تحقق موضوع سرقت نیست، چه اگر پدر نیز مال فرزند را برباید سارق محسوب می شود یعنی موضوع (سرقت) تحقق می یابد اما حکم یکی از مجازاتها (حد سرقت) بر پدر ثابت نمی شود. اما شروط تحقق موضوع[2]، عواملی است که تا وجود پیدا نکنند موجودی ایجاد نمی شود. این عوامل ممکن است به ماهیت مرتبط باشند مانند ذاتیّات یک ماهیت، یا در مرحلة وجود؛ مانند اسباب و شروط که جزء علت تامه هستند. پس تا این عوامل واقع نشود هیچ موضوعی موجودیت نخواهد یافت. سخن از شروط ثبوت احکام مؤخر بر شرایط تحقق موضوع است. چه متعلق احکام موضوعات هستند و زمانی بحث از ثبوت حکمی به میان می آید که موضوع محقق باشد. پس مادة 199 ق.م.ا که از جهل حکمی صحبت می کند می خواهد بگوید؛ مرتکب شرب خمر باید به حکم ممنوعیت قانون آگاه باشد و این آگاهی شرط ثبوت حد جرم است. پس قبل از اینکه سخن از جهل یا آگاهی مرتکب بر حرمت به میان آید، جرم شرب خمر (موضوع) محقق شده است. پس می بینیم که جهل به حکم مانع از تحقق عنصر معنوی نیست و کسی که از این مسئله آگاه نیست نیز مجرم تلقی می شود چه سخن از اجرای مجازاتها، مستلزم وجود موضوع (جرم شرب خمر) است پس جهل حکمی موجب نمی شود که شخص عنوان مجرم به خود نگیرد.

جهل موضوعی مرتکب[3]

اما اگر شخص جهل به موضوع داشته باشد آیا باز هم جرمی محقق می شود. فرضاً شخصی نمی داند مایعی که می نوشد از مسکرات است. وی در واقع عملی مرتکب شده است که در قانون جرم تلقی می شود اما فی الواقع نمی دانسته که ماهیت این عمل چیست آیا نوشیدن مشروبات الکلی است یا خیر. آن شخص قصد نوشیدن مسکرات را نداشته است پس نه قصد تحقق جرم داشته و نه قاصد بر انجام فعل مجرمانه بوده است. این وضعیت با جهل حکمی متفاوت است چه جاهل بر حکم (در فرض ما) در موضوع مشتبه نیست[4]. پس آیا می توان جاهل بر موضوع را فاقد قصد مجرمانه یا عنصر معنوی دانست؟ برای پاسخ به این سئوال باید سه فرض را از هم تفکیک کرد:

اول) موردی که مرتکب فعلی انجام می دهد که جرم است لیکن گمان می کرده که عمل ارتکابی ماهیتی دیگر داشته و آن جرم نیست. در این صورت عنصر معنوی وجود ندارد و عمل ارتکابی جرم تلقی نمی شود. مانند کسی که قصد نوشیدن آب دارد لیکن اشتباهاً شرب خمر می کند. این شخص مجرم نیست، چه عرفاً نیز  به وی مجرم و مشرب خمر نمی گویند. ممکن است عمل ارتکابی در این وضعیت مفاسد اجتماعی زیادی به بار آورد و دادگاه مرتکب را مجازات نیز بنماید. این صورت حکم به مجازات و اجرای آن ماهیت عمل را جرم نمی گرداند اما به جهت مفاسدی که آن فعل به بار آورده است احکام مجازات بر مرتکب جاری می گردد که اصطلاحاً می گویند عمل در حکم جرم است[5]

دوم) فرضی است که شخص قصد انجام عملی دارد که عنوان جرم دارد، لیکن در ماهیت عملی که انجام می دهد مشتبه بوده و عملی که واقع شده نیز عنوان جرم دارد. مانند شخصی که قصد ضرب و شتم دیگری داشته است اما طرف مقابل کشته می شود. یعنی آنچه شخص قصد انجام آن را داشته قتل نبوده بلکه ضرب و شتم بوده است لیکن قتل تحقق می یابد. در این صورت هر چند به نوعی جهل به موضوع وجود داشته است لیکن هر دو موضوع مشتبه و مورد قصد جرم بوده و مرتکب نیز قصد تحقق فعل مجرمانه و جرم داشته است. این وضعیت با فرض اول متفاوت است و دیگر نمی توان به استناد جهل موضوعی حکم به فقدان عنصر معنوی و در نتیجه عدم تحقق جرم داد. این موضوع در اصطلاح حقوق جزاء «جرم شبه عمد» نامیده می شود.

سوم) موردی است که شخص قصد انجام عملی داشته است که در قانون جرم شناخته می شود اما ماهیت آنچه انجام می دهد به دلایلی متفاوت با متعلق قصد وی بوده است و عمل انجام شده نیز جرم نیست. مانند موردی که شخص قصد نوشیدن مشروبات الکلی داشته اما مایعی می نوشد (مانند نوشابه یا آب میوه) که چنین عنوانی نداشته است. در اینجا هر چند قصد تحقق فعل مجرمانه وجود دارد اما آنچه واقع شده در قانون عنوان جرم نداشته است. پس در این مورد عنصر مادی و قانونی وجود ندارد و در عدم جرم بودن فعل مذکور نیز تردیدی نیست[6].

وضعیت حقوقی جرایم مادی صرف و جرائم غیر عمدی

الف) جرائم مادی صرف

در تعریف جرائم مادی صرف گفته شده است، جرائمی که با وجود قانون برای جرم شناختن آن و به صرف احراز عنصر مادی تحقق می یابد و نیازی به اثبات قصد مجرمانه یا سوء نیت مرتکب نیست[7]. تعریف باید ناظر به ماهیت باشد و سخن از مرحلة اثبات در تحقق مصادیق یک ماهیت غیر منطقی و بی وجه است. نویسندة مذکور از تحقق و ثبوت جرم بحث می کند لیکن از اثبات سر در آورده است! احراز عنصر مادی شرط تحقق جرم نیست بلکه از شرایط عام اجرای مجازات است[8]. پس چگونه وی اثبات عنصر مادی را شرط تحقق جرم مادی صرف می داند. بهتر بود ایشان تحقق عنصر مادی را می آوردند. با این وجود وی گفته؛ برای تحقق جرائم مادی صرف، اثبات عنصر معنوی جرم ضرورت ندارد. ایشان باز اثبات را در ثبوت مؤثر دانسته اند که غلطی فاحش است و بهتر بود گفته می شد، جرائمی که برای اجرای حکم مجازات نیاز به اثبات عنصر معنوی ندارد، که نه در ماهیت جرم دخل و تصرف می شد و نه چنین اختلاط مباحث فاحشی رخ می داد! در هر صورت ما در عمل مصادیقی از جرائم مادی صرف مشاهده می کنیم که اصلاً عنصر معنوی در آن وجود ندارد با این حال باز مرتکب مجازات می شود. مانند صدور چک بلا محل در بعضی مواقع[9]. عنصر معنوی این جرائم تقصیر جزائی است اما در مواقعی چنین تقصیری نیز وجود ندارد در هر صورت مجازات اعمال می شود؛ فرضاً شخصی امضای دیگری را جعل می کند یا در مندرجات چک تغییراتی می دهد و حساب بانکی صاحب چک را خالی می کند. وی که از این اتفاقات آگاه نیست چکی در وجه دیگری صادر می کند اما در حساب بانکی وی وجهی نیست و دارندة چک حکم جلب صادر کننده را تقاضا می کند و وی را به زندان می اندازد. بی تردید صادر کننده هیچ تقصیری در صدور چک بلامحل نداشته است و در نتیجه گمان می کرده چک محل دار صادر کرده است (جهل موضوعی[10])، و در این مورد اشتباه کننده خود مقصر نیز نبوده است، آیا وی مجرم است؟ یقیناً مراجع قضائی بدون اینکه در عنصر معنوی یا تقصیر و عدم تقصیر صادر کننده کنکاش نمایند حکم به زندانی کردن وی خواهند داد. اگر در جرائم مادی صرف برای اجرای مجازات نیازی به اثبات وجود عنصر معنوی نیست، به جهت مصالح قضائی و اجتماعی است. اما اگر ثابت شود که عنصر معنوی اصلاً وجود نداشته است بی گمان مرتکب مستحق مجازات نیست. هر چند برای اجرای مجازات این جرائم، احتیاجی به احراز عنصر معنوی نیست لیکن احراز عدم وجود آن مسلماً باعث برائت متهم می شود. چه در صورتی که یکی از عناصر عام جرم وجود ندارد، جرمی محقق نمی شود و دلیلی برای اجرای مجازات وجود ندارد. در حالی که دادگاه هر چند بدون احراز عنصر معنوی در این تخلفات حکم مجازات را اجرا می کند، با اثبات عدم وجود این عنصر دادگاه وی را تبرئه نمی کند در واقع اثبات عدم وجود عنصر معنوی تأثیری در مجازات ندارد. کسی که به دلیل مذکور چک بلامحل صادر کرده است در صورت اثبات عدم تقصیر خود از زندان آزاد نمی شود در حالی که مطابق قواعد عام مجازاتی نباید متوجه وی گردد. با اینکه عنصر معنوی در فعل مذکور وجود ندارد آیا می توان آن را جرم دانست؟ برای اینکه وجودی زیر چتر ماهیتی قرار گیرند باید تمامی اجزاء آن ماهیت (ذاتیّات) در آن وجود داشته باشند و اگر یکی از آنها نباشد در قلمرو آن ماهیت قرار نمی گیرد و ماهیتی دیگر دارد. چراکه ماهیّات بسیط هستند بدین معنی که هر جزء ماهیت در موجودی باید وجود داشته باشد که در قلمرو آن ماهیت قرار گیرد اگر یکی از ذاتیّات موجود نباشد نمی توان آن را جزء مصادیق یک ماهیت قرار داد. قصد مجرمانه یکی از ذاتیّات ماهیت جرم است و اگر در عملی چنین قصدی وجود نداشته باشد نمی توان آن را جرم دانست. هر عملی که عنوان جرم دارد باید سه عنصر قانونی، مادی و معنوی را داشته باشد اگر یکی از این عناصر وجود نداشته باشد جرمی محقق نخواهد شد. پس از این جهت نمی توان صدور چک بلامحل را در وضعیت مذکور جرم دانست.

از طرفی ماهیت قابل تخصیص نیست و نمی توان گفت؛ همة جرائم دارای عنصر معنوی هستند و بعضی از جرائم استثنائاً چنین عنصری ندارد. آنچه قابلیت تخصیص دارد حکم است نه ماهیت. جرم ماهیتی از ماهیّات است که دارای اجزائی می باشد که آن را ذاتی ماهیت جرم می گویند. هر جرمی باید همة آنها را داشته باشد در غیر این صورت نمی توان بر آن ماهیت استثنائی وارد کرد. بنابراین نمی توان گفت صدور چک بلامحل در این صورت عنصر معنوی ندارد لیکن جرم نیست.

پس مواقعی در صدور چک بلامحل تقصیر جزائی وجود دارد و جرم تلقی می شود[11] اما در بعضی مواقع مانند آنچه گفته شد عنصر معنوی نیز وجود ندارد. در مورد اول جرم محقق بوده و چنانچه گفتیم برای اجرای مجازات نیازی به احراز و اثبات تقصیر جزائی یا عنصر معنوی نداریم. پس احراز عنصر معنوی که از شرایط عام اجرای مجازات است در این جرائم وجود ندارد[12] . اما مورد دوم، نمی تواند جرم باشد چه عنصر معنوی وجود ندارد و دیگر بحث از احراز یا عدم احراز آن مطرح نمی شود بدین جهت نمی توان آن را جرم دانست. پس اگر جرم نیست چرا احکام مجازات بر آن بار می شود؟ اجرای احکام مجازات بر تخلفی که عنوان جرم ندارد به جهت وجود مصالحی بدیع نیست.

نفس صدور چک یا جرائم راهنمائی و رانندگی در نظر قانونگذار موجب مفاسدی است که وجود قصد یا عدم قصد مرتکب رافع آنها نیست. بنابراین مجازتهائی برای آنها در نظر گرفته است که در هر وضعیت اعمال می شود. پس اگر بر تخلفی نتوان عنوان جرم نهاد، لیکن مجازاتی برای آن تعیین شده است، آن عمل در حکم جرم است که به اعتباراتی احکام جرم بر آن جاری می شود.

ب) جرائم غیر عمدی:

عنصر معنوی جرائم غیر عمدی تقصیر جزائی است[13]. در بعضی از جرائم غیر عمدی نیز عنصر معنوی وجود ندارد در واقع مرتکب هیچ تقصیری نداشته بلکه عوامل دیگری چنین وضعیتی ایجاد کرده است. مانند کسی که در حین رانندگی بدون تقصیر دیگری را کشته یا مجروح کرده است که می گویند جرم غیر عمدی محقق شده است. مطابق قواعد عام جرمی واقع نشده است که آن را متصف به عمدی یا غیر عمدی نمایئم. پس در تقسیم بندی باید از جزئیات اضافی مقسم صحبت شود نه دو جزئی که ممکن است از مصادیق یک ماهیت نباشند. پس در بعضی از مصادیق جرائم غیر عمدی نیز عنصر معنوی وجود ندارند و در حکم جرم محسوب می شوند.

نقش عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری

الف) عوامل موجهه جرم:

در تعریف عنوان این بخش می توان گفت: عواملی هستند که سبب می شوند عملی که در حالت عادی جرم است، جرم محسوب نشود. فرضاً شخصی که برای دفاع از خود فعلی را انجام می دهد که در قانون عنوان جرم داشته است، دیگر مجرم نیست هر چند قصد تحقق فعل مجرمانه داشته باشد. پس باید دید نقش عوامل موجهة جرم چیست آیا مانع[14] تحقق جرم است؟ مانعیت زمانی مطرح می شود که مقتضی وجود داشته باشد یعنی فعل مجرمانه همراه با قصد تحقق آن وجود داشته باشد. آیا در مواردی مانند دفاع مشروع فعل مجرمانه وجود دارد؟ ممکن است گفته شود؛ شخصی در جریان دفاع از مال، جان یا ناموس خویش قتلی را انجام میدهد که بی شک فعل مجرمانه است و آن شخص نیز قصد انجام آن را داشته است، بنابراین مقتضی آمادة تأثیر گذاری بوده اما انگیزة دفاع مشروع مانع تحقق جرم می شود. چنین تعبیری صحیح نیست؛ چه در فرض ما مقتضی هنوز کامل نشده و آمادة تأثیر گذاری نیست که سخن از مانعیت برانیم. قانونگذار قتلی را که برای دفاع مشروع باشد، فعل مجرمانه نمی داند بنابراین عنصر قانونی وجود ندارد و فعل مذکور جرم نمی باشد. پس دفاع مشروع یا عوامل موجهة جرم در عنصر معنوی خللی ایجاد نمی کند بلکه آن فعل همراه با دفع مشروع در قانون جرم تلقی نمی شود.

ب) عوامل رافع مسئولیت کیفری:

سخن از مسئولیت زمانی مطرح می شود که منشأ آن فراهم شده باشد. فرضاً زمانی شخص مسئول حفاظت از مال دیگری می شود که عقدی منعقد شود و تعهدی ایجاد شود. مسئولیت، در مرحلة اجرای تعهدی است که قبلاً وجود داشته است. مسئولیت کیفری نیز چنین وضعیتی دارد و زمانی مطرح می شود که جرمی واقع شود. مسئولیت کیفری همان مجازات ها یا اقدامات تأمینی و تربیتی است. پس عوامل رافع مسئولیت کیفری زمانی مطرح می شود که شخصی جرمی را مرتکب شده است و اقتضای اجرای مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی نیز وجود داشته باشد. در این میان ممکن است عوامل وجود داشته باشد که از اجرای مجازات جلوگیری کند. مصادیقی این عوامل را چنین برشمردند؛ اکراه، صغر یا جنون[15]. بحثی که مطرح می شود این است که آیا مجنون می تواند قصد مجرمانه داشته باشد؟ چه اگر وی نتواند قصد مجرمانه داشته باشد دیگر جرمی واقع نشده است که سخن از عوامل رافع مسئولیت ناشی از آن به میان آید. یا آیا مکرَه قصد تحقق فعل مجرمانه دارد و عنصر معنوی و قصد مجرمانه وجود دارد یا خیر؟

در مورد مجنون باید قائل به تفکیک شد، چه درجة جنون در مجانینی به یک اندازه نیست. ممکن است شخص مجنون به کلی فاقد از قوة ادراک باشد و قصد تحقق افعالی که انجام می دهد نداشته باشد، پس چگونه می توان گفت عنصر معنوی محقق شده است؟ در مورد اکراه هم حقوق دانان جزا به ماهیت اکراه در حقوق مدنی رجوع کرده است و از قصد و رضای مجرم سخن گفته است. ماهیت اکراه در حقوق مدنی و جزا شباهت چندانی ندارد بنابراین نمی تواند گفت مکره در انجام مجازات قصد دارد و رضا ندارد. این مباحث به اعمال حقوقی (عقود و ایقاعات) اختصاص دارد نه به وقایع حقوقی.

بنابراین زمانی می توان در این موارد به عوامل رافع مسئولیت کیفری استناد کرد عناصر عام جرم وجود داشته باشد نه در بسیاری از مصادیق که چنین قصدی وجود ندارد. آنها را باید زیر عنوان دیگری مطرح ساخت.

نتیجه گیری

مقدمه تمامی مباحثی که در حقوق کیفری مطرح می شود، در واقع شالودة همة آنها بحث از ماهیت جرم است. تببین این ماهیت در تشخیص مصادیق مجرمان تأثیر بسزائی دارد. در مورد ماهیت جرم در کتابهای حقوق جزا مباحث بسیاری مطرح شده است اما کمتر از زوایای فلسفی به این بحث پرداخته اند در حالی که جایگاه مهم این بحث در فلسفة حقوق است و جا دارد فلاسفة حقوق در این زمینه اظهار نظر نمایند. در این مقاله حدود و ثغور ماهیت جرم تا حدی مشخص شد و مصادیقی که داخل در این ماهیت نمی شود تشخیص داده شد و از مواردی که به دلایل و اعتبارات مختلفی در حکم جرم محسوب می شوند صحبت شد. از اینکه گفتار ما طولانی شد عذر خواهی می کنم و امیدوارم مطلوب واقع شود.



[1] . شرایط ثبوت حکم را نباید با شرایط اجرای حکم خلط کرد؛ چه اجرای حکم مرحلة بعد از ثبوت آن است. زمانی حکمی قابل اجرا است که سابقاً بر موضوعی ثابت شده است. در مورد مصادیقی از شرایط اجرای حکم در بحثهای بعدی صحبت خواهیم کرد.

[2] . البته باید دانست اصطلاح شرط در خصوص شرایط تحقق موضوع مترادف با شرط تأثیر سبب نیست بلکه شامل همة مواردی می شود که در تحقق موضوعی مؤثر است.

[3] . البته جهل موضوعی مباحث بسیار گسترده ای را مطرح کرده اند که در این مقال نمی گنجد. مانند جهل به نوع فعلی که انجام می شود یا جهل نسبت به شخصی که فعل مجرمانه بر وی انجام می شود یا سایر موارد.

[4] . جاهل حکمی نمی تواند جهل به موضوع نیز داسته باشد؛ چه جهل حکمی در صورت مورد پیدا می کند که شخص در موضوع مشتبه نبوده است در غیر این صورت موضوعی وجود ندارد که شخص بر حکم ان جاهل باشد

[5] . اجرای حکم موضوعی بر موضوع دیگر با توجه به اینکه حکم برای آن موضوع وضع نشده است، در عالم حقوق امکانپذیر است. موضوعی ممکن است از جهاتی مشابه موضوعی دیگر باشد، به استناد همین جهت می توان حکم آن موضوع اصلی بر موضوع فرعی جاری کرد، مانند حکم ضمان ید یا ضمان منافع برای متصرف جاهل به عدم مالکیت خود؛ که در مادة 308 قانون مدنی در حکم غاصب آمده است.

[6] . در فقه مباحثی مطرح شده است که آیا فکر معصیت یا اقدام به انجام معصیت هر چند فی الواقع اعمال معاصی انجام نشود؛ گناه است و مرتکب باید تاوان پس دهد یا خیر؟ فقها در این موضوع اختلاف دارند در هر صورت این مباحث در عبادیات مطرح می شود نه در آنچه مرتبط با امور غیر عبادی یا معاملاتی است. پس حقوق جایگاه بحث از چنین مسائلی نیست هر چند بعضی از فقها چنین مباحثی را به عالم حقوق نیز کشانده اند. رک:حاج میرزا حسین نوری طبرسی. مستدرک الوسائل. به خط عبدالرحیم. ص 128

[7] . دکتر ایرج گلدوزیان. حقوق جزای عمومی. جلد اول. ص 435

[8] . شرایط اجرای حکم که سابقاً به آن اشاره ای گذرا کردیم در اینجا مصداق می یابد. ثبوت حکم از تبعات تحقق موضوع است که نیازی به حکم دادگاه نسیت. اما اجرای حکم که تابع رأی دادگاه است مستلزم اثبات موضوع است. پس اثبات از شرایط اجرای حکم است نه تحقق موضوع یا حتی ثبوت حکم. پس از این جهت خدشه ای جدی و علمی به نظر نویسندة مذکور وارد می شود.

[9] . به طور کلی عنصر معنوی جرائم رانندگی یا صدور چک بلامحل از مصادیق تقصیر جزائی آمده است که عنصر معنوی این جرائم را تشکیل می دهد اما مصادیقی وجود دارد که حتی تقصیری در ارتکاب آن وجود ندارد.

[10] . دکتر ایرج گلدوزیان جهل موضوعی را در جرائم غیر عمدی و مادی صرف مؤثر نمی داند و صرف وجود تقصیر جزائی نیز کفایت برای تحقق جرم می کند. رک: بایسته های حقوق جزای عمومی. ص 263 . اما در بحث ما تقصیر جزائی نیز وجود ندارد.

[11] . دکتر ایرج گلدوزیان. بایسته های حقوق جزا. ص 188

[12] . این فصل جرائم مادی صرف از سایر جرائم است.

[13] . دکتر ایرج گلدوزیان. همان کتاب ص 188 : به نظر ایشان تقصیر جزائی شامل بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی می شود.

[14] . اینجا مانع در اصطلاح فلسفی منظور است ( آنچه باعث جلوگیری از تأثیر مقتضی می شود).

[15] . دکتر ایرج گلدوزیان. بایسته های حقوق جزای عمومی. ص 236 به بعد