مطابق تبصره یک ماده 14 در صورتی که مستأجر ظرف یک سال 2 مرتبه در اثر اخطار یا ارسال اظهارنامه اقدام به پرداخت اجاره‌بها کرده باشد و برای بار سوم اجاره‌بها را در موعد مقرر به موجر نپردازد یا آن را به صندوق ثبت تودیع نکند، موجر می‌تواند از دادگاه درخواست تخلیه کرده و در این خصوص مستأجر مستحق ارفاق نیست. به تعبیر دیگر، رعایت یک بار ارفاق نبوده موضوع بند 9 ماده 14 شرط اعمال مقررات تبصره یک نمی‌باشد ، زیرا در غیر این صورت، تبصره یک موضوعیت خود را از دست می‌دهد؛ چرا که با اعمال مقررات بند 9 برای بار دوم، حتی با ارسال یک بار اظهار‌نامه نیز مستأجر در هر صورت ملزم به تخلیه است و نیاز به ارسال دوباره اظهار‌نامه نیست. لازم به ذکر است که در تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجور، مطابق مقررات قانون 1356 حق کسب و پیشه مستأجر ساقط می‌شود.

‌

با توجه به مراتب مذکور از منطوق و مفهوم تبصره یک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1356 این نکات به نظر می‌رسد:

1-       با توجه به نوع سند تنظیمی، ‌اعم از عادی یا رسمی، ‌اظهارنامه یا اخطاریه موضوع قانون حاکم بر دعوا با توجه به موضوعیت آن باید مطابق با نوع سند تنظیم و ابلاغ شود؛ یعنی در صورت تنظیم سند عادی فی‌مابین موجر و مستأجر، اظهارنامه و در صورت رسـمی ‌بـودن سـنـد، اخـطـاریـه از طـریـق دفـتـرخـانه تنظیم‌کننده آن سند ارسال می‌شود و جایگزین کردن هر یک از موضوعات اخطاریه یا اظهارنامه به جای یکدیگر فاقد پایگاه قانونی است.  ‌

2-       در صورت افزایش اجاره‌بها -چه به صورت عادی و چه رسمی- ‌حسب مورد اقدام لازم به عمل می‌آید؛ یعنی در صورت افزایش اجاره‌بها از طریق سند رسمی‌ موضوع سند عادی یا از طریق عادی موضوع سند رسمی ‌ضمن توجه به اصل سند، رابطه استیجاری حسب مورد مطابق نوع سند موضوع افزایش اجاره‌بها اقدام می‌شود.

3-       با توجه به اطلاق بند 9 ماده 14 در مواردی که مستأجر محل کسب، خود مالک سهم مشاعی از آن محل بوده و اجاره‌بها را به دیگران نپرداخته باشد، موضوع مطابق بند 9 این ماده است و می‌توان حکم تخلیه محل کسب را به طور مشاعی صادر کرد. این‌ حکم به هیچ نحو مغایر مفهوم و منطوق قانون حاکم بر دعوا نخواهد بود.

4-       منظور از <صدور حکم> مندرج در بند 9 ماده 14 حکم قطعی دادگاه است و تا زمانی که حکم قطعی صادر نشده است، مستأجر می‌تواند اضافه بر اجاره‌بهای معوقه، صدی بیست آن را در حق موجر پرداخت کند. در این صورت، چنانچه دعوا در دادگاه عمومی ‌مطرح باشد، دادگاه حکم تخلیه را صادر نکرده و مستأجر را با قید این که <عدم صدور حکم از این جهت تنها برای یک بار خواهد بود> به پرداخت هزینه دادرسی محکوم می‌کند و مبلغ تودیع شده را به موجر خواهد داد. اما چنانچه پرونده در مرجع تجدیدنظر بوده و دادگاه عـمـومی ‌حـکـم بـه تخلیه صادر کرده باشد، دادگاه تجدیدنظر رأی تخلیه را فسخ و سایر موارد محکومیت مستأجر را چنانچه فاقد اشکال باشد، تأیید می‌نماید.

5-       احتساب یک سال مذکور در تبصره یک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر، از تاریخ ابلاغ اولین اظهارنامه یا اخطاریه دفترخانه خواهد بود و منظور از یک سال مذکور، یک سال جاری است؛ یعنی آغاز و پایان یک سال مدت اجاره ملاک احتساب یک سال مورد اشاره در تبصره است و تخلف مستأجر لزوماً باید در این مدت بیان و محقق شود.

6-       مطالبه باید تنها مربوط به اصل اجاره‌بها باشد؛ یعنی ارسال اظهارنامه یا اخطاریه حسب مورد زمانی می‌تواند ادله اثبات دعوا برای صدور حکم تخلیه قرار گیرد که اجاره‌بها مطالبه شده باشد نه چیز دیگر.

7-       موجر مطابق مفهوم تبصره یک ماده 14 باید تمامی اجور حال شده را طی یک اظهار‌نامه یا اخطاریه مطالبه کند. با این وجود، تقسیم اجاره‌بهای حال شده به 2 یا چندین قسمت و مطالبه آن در چندین نوبت برای صدور حکم تخلیه فاقد وجاهت قانونی است.

8-       اظهار‌نامه و اخطاریه‌ای می‌تواند مجوز صدور حکم تخلیه قرار گیرد که از جهت شکلی و ماهیتی بدون نقص تنظیم و به طور صحیح مطابق قواعد حاکم بر دادرسی ابلاغ شده باشد.

9-       در صورتی که مهلت مقرر در بند 9 ماده 14 در اظهارنامه یا اخطاریه کمتر یا بیشتر از مهلت مقرر در قانون (10 روز) قید و تنظیم شده باشد، تخلف از مفاد زمـانـی اخـطـاریه یا اظهارنامه بوده و بدین صورت نمی‌تواند مجوز صدور حکم تخلیه باشد.

تا رفته ‌رفته سیستم سنتی گردش كار اداری جای خود را به سیستم خودكار رایانه‌ای دهد، و برخلاف ادعای اندیشمندان و اندیشه‌ ورزان ما كه همواره از نو شدن سخن می گویند، هنوز در دانشگاه ‌های ما از بحث ادله‌ الكترونیكی و سایر مباحث متأثر از علوم و فناوری نوین خبری نیست و در دادگاههای ما سند الكترونیكی و ادله‌ الكترونیكی اعتبار ندارد و هنوز كه هنوز است مقاله یا كتابی در این زمینه‌ها و  زمینه‌های مشابه منتشر نشده است. و هنوز كه هنوز است در دروس كشف علمی جُرم به‌ رغمِ ادعاهای مؤلفین و مدرسین آن مبنی بر علمی بودن و نو بودن، مطالب كلاسیك صد سال پیش مطرح است و هنوز كه هنوز است از مسائل نوین بی‌اعتنا گذر و به مسائل نوین بی‌اهمیت نظر می‌شود. 
درست است كه شاید بحث جرایم رایانه‌ای با توجه به عدم برخی مواد قانونی یا با توجه به عدم موضوعیت نظر به عقب‌افتادگی فناوری و صنعتی تاكنون زیاد مهم نبوده است، اما توسل به ادله‌ الكترونیكی همواره یكی از راه‌های اثبات ادعا یا دفاع یا كشف جُرم بوده، كه متأسفانه مورد غفلت واقع شده است و می‌شود. 
ما دراینجا جهت آشنایی، مختصری از نكات مقدماتی را درباره‌ی ادله الكترونیكی می‌نویسیم.

1ـ ادله‌ الكترونیكی 
تعریف ادله‌ الكترونیكی
 
هرگونه داده یا نرم‌افزار یا سخت‌افزار الكترونیكی كه بتواند اطلاعات ارزشمندی در راستای اثبات ادعا، دفاع، كشف جرم، یا استدلال قضایی به‌دست دهد، دلیل الكترونیكی محسوب است. این اطلاعات كه ممكن است در اسناد كاغذی موجود نباشد، می‌تواند نقش مؤثری در فرایند تعقیب كیفری یا دادرسی ایفا كند و با توجه به توسعه‌ فناوری الكترونیك به ‌ویژه فناوری اطلاعات و ارتباطات یكی از ابزارهای مهم فن حقوق محسوب خواه بود.

2ـ اهمیت ادله‌ الكترونیكی

با توجه به گسترش استفاده از فناوری رایانه در زمینه‌ی مدیریت اطلاعات و افزایش بهره‌گیری از سیستم رایانه‌ای به‌ جای پرونده‌های كاغذی، ذخایر ارزشمندی از اطلاعات در سیستم‌های رایانه‌ای ایجاد می‌شود كه كشف آن و استناد بدان حائز اهمیت خاص است، چنان ‌كه قریب چند دهه است در دادگاههای كشورهای توسعه‌ یافته به ‌كار می‌آید. مسأله كشف ادله‌ الكترونیكی را كشف رسانه‌ی الكترونیكی Electronic Media Discovery نیز می‌نامند. در پرونده‌های مختلفی از دعاوی اخیر كشورهای توسعه ‌یافته ازجمله موارد آزار جنسی، نشر غیرمجاز، كلاهبرداری، اثبات ارتباط قربانی و متهم در موضوع قتل عمدی، اثبات سرقت اسرار تجاری و كاری و كشف دلیل و مدرك دال بر سایر اعمال مُجرمانه و غیره، از ادله‌ الكترونیكی بهره جُسته‌اند. چه بسیار اطلاعاتی كه در ادله‌ الكترونیكی یافت می‌شود، اما در جای دیگری آن را نمی‌توان یافت. چه بسیار مطالب تایپ‌ شده كه چاپ از آن گرفته نشده است. چه بسا دلایل الكترونیكی مهمی كه خوانده یا متشكی‌عنه از وجود آن آگاهی نداشته یا نسبت به حذف یا ذخیره‌ آن بی‌خبر مانده است. 
مثلاً در هنگام كار با بسیاری از نرم‌افزارها لاگ‌فایل‌هایی log files ایجاد می‌شود كه انواع مختلفی از اطلاعات را بدون اطلاع كاربر ثبت می‌كند یا مثلاً ممكن است كسی فكر كند كه با حذف یك پیام الكترونیكی یا ایمیل در شبكه، كلیه‌ی اطلاعات آن از بین رفته، حال آن‌كه نسخه‌های دیگری از آن پیام در گره‌های دیگر شبكه وجود دارد. ادله‌ی الكترونیكی به رایانه ختم نمی‌شود و همه‌ی اطلاعات قابلِ كسب از دستگاه‌های الكترونیكی ازجمله، تلفن همراه، دورنگار، پیجر تلفن، پیام‌گیر تلفن،پیام‌های صوتی، پیام‌های الكترونیكی و غیرِآن را نیز شامل است.

3ـ اسناد الكترونیكی

در حقوق ما سند (الف) نوشته‌ای است که در مقام دعوی یا دفاع قابلِ استناد باشد (ماده‌ی 1284 ق. م و ماده‌ی 370 به بعد آیین دادرسی مدنی) (ب) مطلق دلیل است اعم از مكتوب یا ملفوظ و مترادف مدرك است و در همین معنی عبارتِ «سند كتبی» به‌كار رفته كه تلویحاً از وجود سند غیرمكتوب حكایت دارد. 
از آنجا كه از شیوه‌های نوین كتابت ما، نگارش رایانه‌ای است، سند رایانه‌ای نیز داخل در تعریف خواهد شد. هر گونه دیگر نگارش الكترونیكی نیز سند الكترونیكی را در تعریف وارد می‌كند. پس، از نظر تحدید قانونی، منعی بر لحاظ اسناد الكترونیكی نداریم. 
در كشورهای دیگر مقدار وسیعی از اسناد رسمی نیز با توجه به امضای دیجیتال و ثبت دیجیتال داخل در تعریف سند رسمی می‌شوند و بدیهی است اسناد الكترونیكی جایگاه خاصی در حقوق آن كشورها پیدا نكرده‌اند. 
سند در حقوق كشورهای دیگر دایره‌ مصادیق گسترده ‌تری دارد، مثلاً در قوانین انتاریو « اطلاعاتی است كه به هر وسیله ثبت یا ضبط شده باشد» یا در قوانین فدرال ایالات متحده به «داده‌هایی كه به‌طریقِ الكترونیكی یا مغناطیسی » ضبط شده‌اند، اطلاق می‌شود و از این جهت به اسناد الكترونیكی و مغناطیسی تصریح دارد. 
4ـ طریقه‌ یافتن ادله‌ الكترونیكی 
پس از این‌كه مشخص گردید مدارك و ادله را نزد چه كسانی و در چه افزاری باید جُست، و احتمال بالایی بر وجود آن در افزارهای الكترونیكی آن اشخاص، خواه شخصی، خواه اداری، توسط مقام قضایی داده شد و مراحل قانونی بررسی آن افزارها انجام گرفت، آن افراز توسط كارشناس ادله‌ الكترونیكی در محل، یا در صورت نیاز به كار بیشتر در اداره‌ كارشناسی، یا در صورت نیاز به كار فنی و تخصصی بر سخت‌ افزار و نرم‌ افزارهای دستگاه، در آزمایشگاه كارشناسی مورد بررسی تخصصی قرار می‌گیرد. كارشناسان ادله و مدارك الكترونیكی را به‌ صور و طرق مختلفی ممكن است بیایند. برخی از مواردی كه ممكن است توسط كارشناس ممكن است مورد بررسی قرار گیرد، بدین قرار است :

رایانه، دیسكت، تلفن همراه، منشی تلفنی، شماره‌ یاب تلفنCaller ID ، ضبط صوت، نرم‌افزارها، پیجرهای تلفن، پست الكترونیكی، نوارهای كاست رایانه، لوح ‌های فشرده، دیسك‌ های سخت، كارتریج‌ها، CMOS  رایانه، لاگ‌ فایل‌های نرم‌افزارها، كوكی‌ های اینترنتCookies ، فایل موقت اینترنت  Internet Temporary File  Cookies ، تاریخچه اینترنتی History ، رایانه‌های دیگر شبكه از جمله سرویس‌ دهنده‌ شبكه  پیام‌های الكترونیكی، نرم افزار شبكه ، جعبه‌ سیاه، بانك‌ های اطلاعاتی، پراكسی‌ ها

لاگ ‌فایل‌ها، فایل‌هایی هستند كه برخی نرم‌افزارها در مورد نحوه‌ انجام برخی امور رایانه‌ای اطلاعاتی در آن ثبت می‌نمایند. مثلاً، كاربر نرم‌افزار یك شركت یا اداره نسبت به تغییر برخی اطلاعات موجود در بانك اطلاعاتی به‌كار رفته در آن نرم‌افزار اقدام می كند، بدون اینكه كسی متوجه او باشد، بدون اینكه شخص بداند ممكن است نرم‌افزار، انجام برخی امور مثلاً، تغییر برخی فیلدها را كه حائز اهمیت باشند، رد گیری و ثبت نماید، و بدون این كه وی متوجه باشد، نام كاربری ورود به نرم‌افزار و تاریخ تغییر فیلد مورد نظر را نیز در لاگ‌ فایل ثبت كند.  آنگاه مشخص خواهد شد كه تغییردهنده‌ی فیلد در چه ساعتی و در چه روزی اقدام كرده است و اگر معلوم شود كه رمز كاربری مزبور در دست چه افرادی بوده است، به احتمال زیاد می‌توان آن فرد را شناسایی كرد. نظیر همین مورد را در تاریخچه اینترنتی IE می‌توان یافتم اگر تاریخچه اینترنتی روز خاصی را بررسی كنیم می‌توانیم بفهمیم وقتی آقای الف وارد اینترنت شده به چه وب‌ سایت‌هایی مراجعه نموده، یا آیا اقدام به پُست الكترونیكی نموده است یا خیر. 
كوكی‌ها  Cookies، مسیرهای صفحات وب ملاحظه شده یا آنچه را شخص می‌خواسته ملاحظه نماید ثبت می‌كنند. 
Internet Temporary File
 تقریباً حاوی كل اطلاعاتی است كه در هنگام مراجعه به اینترنت، به‌صورت فایل رد و بدل شده است. 
اینها راه‌هایی كلی برای كشف ادله الكترونیكی بود، اما هركس می تواند در اطلاعات ذخیره‌ شده در موارد فوق دستکاری كند، آن را حذف كند، تخریبش كند. مثلاً ممكن است كسی به دیسك سخت ضربه‌ فیزیكی وارد كند یا با استفاده از جریان برق یا حرارت بالا به از بین بردن اطلاعات آن اقدام نماید یا اطلاعاتی فایلی را تغییر دهد یا فایلی را پاك كند یا ركوردهای بانك اطلاعاتی را تغییر دهد یا ساعت سیستم را دست كاری كند و به تغییر اطلاعات و آنگاه برگرداندن ساعت و تاریخ سیستم به زمان درست بپردازد. لذا همواره دو مسأله را باید مد نظر داشت: یكی اینكه آیا اطلاعاتی كه بدست آورده‌ایم قابل اعتماد است و دیگر مسأله حفاظت از اطلاعات به‌ دست آمده است. 
 4ـ یافتن اطلاعات پنهان         
همیشه اطلاعات مورد نظر ما در رایانه مورد بررسی مشهود نیست یا به روش مألوف ساماندهی نشده است. باید به طرق مختلف نسبت به كشف آن اقدام نمود. ما در اینجا برخی روش‌ های مؤثر در یافتن اطلاعات پنهان را فهرست‌ وار می‌آوریم:

جُست‌ و ‌جو در قسمت‌های مختلف رایانه 
ممكن است اطلاعاتی كه به دنبال آنیم در محل معمول ذخیره‌ آن یا در محل منطقی ذخیره آن اطلاعات، ذخیره نشده باشد. حتی ممكن است اطلاعات با صورت‌بندی یا فُرمت معمول نیز ذخیره نشده باشد. در صورت اخیر باید اَشكال احتمالی ممكن برای ذخیره‌ آن اطلاعات را جُست‌ و ‌جو نمود و در صورت نخست، باید فایل‌های با فُرمت خاص یا با نام احتمالی خاص را جُست‌ و ‌جو نمود. جُست ‌و‌ جوی فایل در سیستم عامل به ما امكان می‌دهد تا فایل‌هایی با فُرمت خاص یا با نام خاص یا فایل‌هایی را كه احتمالاً در محدوده زمانی خاصی ایجاد، ذخیره یا اصلاح شده‌اند، بیابیم.

فایل‌های پنهان یا Hidden

ممكن است برخی فایل‌های مهم در رایانه، مخفی شده باشد. برای این كار به سادگی در مشخصات آن، تغییری می‌دهند و نمایش پوشه مورد نظر را خاص فایل‌های با صفت غیر مخفی تعیین می‌نمایند. در این حالت در ویندوز استاندارد می‌توان در منوی view ، گزینه‌ folder option را انتخاب كرد و آنگاه گزینه show all files را برگزید. در سایر سیستم‌های عامل نیز راه های مخصوص به آن سیستم عامل وجود دارد. با این كار، كلیه‌ فایل‌ها و پو‌شه‌های پوشه‌ی مورد نظر قابلِ رؤیت خواهند شد.
گاهی ممكن است به‌ دلیلی از دلایل جدول تخصیص فایل FAT در سیستم عامل درست روز آمد نشود، در نتیجه برخی فایل‌ها ناپدید خواهد شد. بعضی از نرم‌ افزارها از جمله برخی افزارهای سیستم عامل نظیرِ SCANDISK در اصلاحِ FAT كمك مؤثری خواهد بود.

فایل‌های حذف‌ شده  Deleted Files

بسیاری از سیستم‌های عامل، فایل‌های حذف‌ شده را در پوشه‌ای موسوم به Recycle Bin یا trash bin یا
trash can با احتمال بازیافت آن ذخیره می‌نمایند. پس، در صورتی‌ كه از این پوشه فایل حذف‌ شده پاك نشده باشد، می‌توان آن را مورد بررسی قرار داد. فایل‌های پوشه‌ بازیافت، هم به‌طور دستی ممكن است حذف شود، هم ممكن است بر اثرِ تكمیل ظرفیت آن، سیستم عامل اقدام به حذف آن نماید. روش مشابه در نسخه‌های اخیر DOS هم پیش‌بینی شده بود و با فرمان UNDELETE  می‌توانستیم فایل‌های حذف‌ شده را باز بینیم. 
در سیستم عامل‌هایی كه از پوشه‌ بازیافت استفاده نمی‌كنند، عمدتاً چنین روشی به‌كار می‌رود و این روش صرفاً تا وقتی كه اطلاعات دیگری بر اطلاعات آن فایل بازنویسی‌ نشده باشد بكار خواهد آمد.

مدیر چاپ    

نظر به تفاوت سرعت رایانه و چاپگر، برنامه موسوم به مدیر چاپ Print Manager در سیستم عامل منظور می‌شود كه كار آن، مدیریت وظایف چاپگر است. اگر بتوان وظایف چاپ را بازیابی نمود می‌توان از نو نسخه‌ چاپی از آن تهیه كرد. بدین طریق به اطلاعات چاپ شده دست خواهیم یافت.

بررسی وب‌ گاه ها

ممكن است نظر به وب‌گاه ‌ها مورد بازدید خوانده یا متهم در تاریخ خاص دلیلی به‌دست دهد. برای ملاحظه این وب‌گاه‌ ها می‌توان از فایل تاریخچه استفاده كرد. ضمناً، فایل كوكی Cookies راه دیگری برای بررسی 
وب‌گاه های ملاحظه‌ شده به‌دست می‌دهد.

لزوم تربیت كارشناسان ادله الكترونیكی

كشف و حفظ ادله‌ الكترونیكی از جمله‌ یكی از دهها تخصصی است كه آموزش و تربیت كارشناسان آن، محتاج به عنایت و همت دستگاه قضایی است. با توجه به این كه رفته‌ رفته رایانه به‌عنوانِ یك پدیده در كشور ما جای خود را باز می كند، و طبیعتاً بخش مهمی از زندگی افراد و نهادهای جامعه را تحت الشعاع حضور خود قرار می‌دهد كه طبعاً بر زندگی قضایی مردم نیز تأثیر قابل ملاحظه‌ای خواهد نهاد، تربیت كارشناسان امور رایانه ای مسائل قضایی از جمله كارشناسان جرایم رایانه‌ای و كارشناسان ادله‌ الكترونیكی برای دستگاه قضایی هم نیاز خواهد بود و هم ضرورت.

نتیجه

ابزارهای الكترونیكی ازجمله رایانه در بخش مهمی از زندگی افراد جامعه مؤثرند، و لذا بررسی روابط قضایی مردم را تحت تأثیر قرار می‌دهند. یكی از جمله موارد مربوط به مسایل قضایی، ادله‌ الكترونیكی است كه بررسی، كشف، حفظ و ارائه‌ آن محتاج به تخصص و آموزش ویژه است

شروط ضمن عقد چیست و چرا مهم است؟

ازدواج تنها یك پیوند عاطفی و اخلاقی میان دو انسان نیست. زن و شوهر پس از ثبت رسمی ازدواج، وارد توافقی دو جانبه می‌شوند كه معمولا نظام قانونی هر كشور برای آن چارچوب مشخصی تعریف كرده‌است. این چارچوب حقوقی در كشورهای مختلف متفاوت است اما در همه كشورها برآمده از سنت‌، عرف، تجربه بشری، مذهب و اصول پایه‌ای علم حقوق یا معاهدات بین‌المللی است. البته در هر كشور سهم هر یك از این منابع در تدوین چارچوب حقوقی حاكم بر ازدواج متفاوت است. برخی كشورها عرف و دانش بشری را در اولویت قرار داده‌اند و برخی كشورها نظیر ایران، صرفا بر تعالیم مذهبی و آموزه‌های فقهی در تدوین قوانین خانواده تاكید داشته‌اند.

به همین دلیل قضاوت درباره چارچوب حقوقی حاكم بر خانواده كار ساده ای نیست زیرا افراد متفاوت بر اساس عقاید، دانش و تجربیات متفاوت خود قضاوتهای متفاوتی دارند. اما همه این آدم‌ها در یك چیز مشتركند: آنها تلاش می كنند دست كم در چارچوب نظام حقوقی موجود شرایط عادلانه ‌و آرامش‌بخشی برای خود ایجاد كنند. زن و مرد هنگامی كه می‌پذیرند با هم ازدواج كرده و همسر یكدیگر شوند و این توافق را در دفاتر رسمی ثبت می‌كنند پذیرفته‌اند كه قانون بر مناسبات زناشوئی آنها حاكم شود. كتاب هفتم قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با عنوان «در نكاح و طلاق» مهم‌ترین متن حقوقی در خصوص قوانین حاكم بر ازدواج در ایران است.

بر اساس قانون مدنی ایران، ازدواج یک عقد قانونی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، داشتن شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر (طلاق) را از دست می‌دهد و حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد. در شرایط امروز جامعه ایران بسیاری از زنان نمی‌توانند بپذیرند كه صرفا چون زن هستند اگر ازدواج كنند این حقوق خود را از دست می‌دهند. ضمن اینكه در برخی موارد، مردان از این برتری حقوقی و قانونی خود سواستفاده كرده و زنان را در شرایطی ناعادلانه و غیر انسانی قرار می‌دهند. نگاهی به دور و بر كافی است تا موارد متعدد رفتار ناعادلانه و غیراخلاقی با زنان در چاردیواری خانه‌ها را ببینیم.

قطعا مواردی هم وجود دارد كه زنان رفتاری غیرمنصفانه علیه شوهران خود پیشه كرده اند اما قانون ابزار مقابله و دفاع از حقوق مدنی را به مردان اعطا كرده در حالی‌كه از زنان دریغ كرده‌است. مرد می‌تواند به راحتی درخواست طلاق دهد، اشتغال و حتی خروج زن از منزل را ممنوع كند، حضانت فرزندان را از او سلب كند، همسر دیگری علاوه بر او اختیار كند، زنان دیگری را صیغه كرده و روابط جنسی خارج از خانواده داشته باشد، از پرداخت خرج زندگی استنكاف كند و ... اما در مقابل زن تنها می‌تواند درخواست مهریه و نفقه كند كه عموما مردان با انتخاب یك وكیل خبره (كه با فضای مردانه حاكم بر محاكم دادگستری به خوبی آشنا است) از این تكالیف خود استنكاف كرده و یا با ادعای عدم استطاعت بار آن را از دوش خود برمی‌دارند.

وقتی این تبعیض‌های قانونی در بستر سنت‌ها و عادات فرهنگی مردسالار قرار می‌گیرد و بروكراسی مردانه حاكم بر دادگستری ایران هم به یاری آن می‌آید عملا زن در بن‌بستی قرار می‌گیرد كه راه فراری از آن ندارد. پرسش این است تا زمانی كه قوانین ایران تغییر اساسی نكرده و زن را به واسطه انسان بودنش برابر با مرد ندانسته، زنان برای فرار از این بن‌بست چه راه‌هایی دارند؟ به باور ما یكی از راه‌حلهایی كه فعلا می‌تواند به زنانی كه قصد ازدواج دارند كمك كند «شروط ضمن عقد است».

شروط ضمن عقد مندرج در قباله نكاح

در قانون مدنی شوهر در برابر زن دارای حقوق و اختیاراتی است كه زن فاقد آن است، از جمله طلاق دادن زن،ْ ازدواج مجدد، تعیین محل سكونت و زندگی خانوادگی و ... اگر چه این حقوق همراه با تكالیفی است كه شوهر در برابر زن و خانواده خود دارد، اما ممكن است برخی مردان لاابالی و بی‌مسئولیت از این حقوق قانونی سوءاستفاده نمایند، لذا طبق مجوز قانون مدنی زنان نیز می‌ـوانند با استفاده از شروط ضمن العقد تا حدودی محرومیت‌های قانونی خود را جبران كنند و راه سوءاستفاده احتمالی شوهر را ببندند. این راه‌حل در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است:

«طرفین عقد می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود، یا ترك انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد كند یا سوءرفتاری نماید كه زندگی آنها با یكدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه نهایی خود را مطلقه سازد.»

آنچه در ماده ذكر شده است جنبه تمثیلی دارد و زوجین می‌توانند "هر شرط" دیگری نیز برای حق طلاق زن تعیین كنند، از جمله اعتیاد یا محكوم شدن به حبس بیش از مدت معین.

توضیح این نكته ضروری است كه شرط مخالف مقتضای عقد شرطی است كه با فلسفه عقد در تضاد است که البته در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد. بعضی از فقها عقیده دارند فلسفه عقد ازدواج، تشكیل خانواده و تمتع جنسی زوجین از یكدیگر است ، در حالی که اجماع فقها بر این است که زن می تواند شرط عدم رابطه جنسی بگذارد و منع شرعی ندارد.

شرط موافق مقتضای عقد شرطی است كه با مقتضای عقد مخالف نبوده و در صورت توافق طرفین می‌توان آن را جای‌گزین قانون نمود. شروط ضمن عقد راه‌حلی است برای جبران مشكلاتی كه ممكن است در آینده در زندگی مشترك خانوادگی بروز كند. آشنایی با این راه‌حل به زنان اجازه می‌دهد تا زمانی كه قوانین اصلاح شود، از این شروط برای جبران كمبودهای حقوقی خود استفاده كنند و در صورت بروز اختلاف تا حدودی از حقوق خود دفاع كنند.

بنابراین از سال 1360 به بعد در سند ازدواج كه از طرف اداره ثبت اسناد چاپ می‌شود شروطی به عنوان «شرط ضمن‌العقد» پیش‌بینی شده است و سردفتر مكلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و مفهوم آنها را به زوجین برساند تا در مقابل هر شرطی كه مورد قبول آنهاست متفقا امضا كنند. باید افزود كه زوجین می‌توانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نكاحیه هر شرطی را كه مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد به آن اضافه كنند، از جمله زن می‌تواند شرط كند كه اجازه خروج از كشور را دارد و مرد نمی‌تواند مانع از خروج او گردد و یا زن حق انتخاب مسكن و یا ادامه تحصیل و اشتغال به كار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد. برخی این عمل قانونگذار را در راستای جبران لغو قانون حمایت خانواده تلقی كرده‌اند.

شروطی كه در قباله‌های ازدواج مندرج است به قرار زیر است:

1 - ضمن عقد ازدواج زوج شرط نموده كه هرگاه طلاق به‌درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسرداری یا سوءاخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف ا ست تا نصف دارایی موجود را كه در ایام زناشویی با او به‌دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نماید.

2 - ضمن عقد نكاح، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد كه در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول كند (یعنی اگر زن مهریه خود را ببخشد زن وكالت خواهد داشت این بخشش را به‌جای شوهرش قبول كند). این موارد عبارتند از:

الف ـ استنكاف شوهر از دادن نفقه به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی كه شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت 6 ماه ایفا نكند و اجبار او به ایفا هم ممكن نباشد.

ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی كه ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.

ج ـ ابتلای زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌انگیز باشد.

د ـ جنون زوج در مواردی كه فسخ نكاح شرعا ممكن نباشد. (منظور جنون ادواری است).

هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی كه طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی كند)

و ـ محكومیت شوهر به حكم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی كه مجموعا منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد می‌شود كه حكم قطعی محكومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.

ز ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاد مضری كه به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار نماید.

ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترك كند (تشخیص ترك زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) و یا 6 ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت كند.

ط ـ محكومیت قطعی زوج در اثر ارتكاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتكاب جرمی كه مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤون زوجه باشد. تشخیص این كه مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.

ی ـ در صورتی كه پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.

ك ـ در صورتی كه زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار كند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار ننماید.»

شایان ذكر است كه این شروط با الهام از مواد 8 و 16 قانون حمایت خانواده (1353) نوشته شده‌اند كه در آن مواد شروط مربوط به تقاضای صدور گواهی عدم امكان سازش و اختیار همسر دوم توسط مرد گنجانیده شده بود.

به نظر می‌رسد كه این تمهید پیش از اصلاح ماده 1130 قانون مدنی اقدامی مفید بود و می‌توانست در رهایی زن از بسیاری عسر و حرجها به كار آید ولی با اصلاح این ماده تا حدود زیادی از این فایده كاسته شده است چرا كه گستره حكم قانون خود این وسیله را فراهم می‌آورد و نیاز به شرط وكالت را كاهش می‌دهد. به موجب ماده 1130 قانون مدنی، «در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند چنانچه عسر و حرج در محكمه ثابت شود دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود.»

شروط غیر مشروط (شروط تکمیلی):

همانطور که مشاهده می شود موارد بالا که در آن زن می تواند به دادگاه مراجعه کرده و ،به وکالت از شوهر، خود را طلاق دهد، بسیار محدود و اندک اند، و همگی مشروط به مواردی شده اند که گاه اثبات آن برای زنان بسیار دشوار است . در بسیاری مواقع نظرات و سلایق شخصی قضات کار را بر زنان سخت می کند یا روند طولانی اثبات موارد عسر و حرج و ...  باعث اتلاف وقت زنان یا سواستفاده احتمالی شوهر می شود. مواردی حیاتی مثل خروج از کشور، حضانت فرزندان و اشتغال که از اولویت های زنان امروز است جایی در شروط موجود در عقدنامه ها ندارد.بنابراین  از آنجاییکه طبق قانون زن و مرد می توانند هر شرط ضمن عقد ازدواجی را تعیین نمایند، توصیه می شود در سند ازدواج و یا سندی جداگانه (ترجیحن هر دو) شروط زیر را اضافه نمایید . توجه کنید که دقیقن همین عبارات در سند شما استفاده شود:

الف) شرط تحصیل

اگر چه حق تحصیل از حقوق اساسی هر فرد است و نمی‌توان از تحصیل افراد جلوگیری كرد، اما برای پرهیز از مشكلات احتمالی در این زمینه، عبارت زیر برای درج در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود:

زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله كه زوجه لازم بداند و در هر كجا كه شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.

ب) شرط اشتغال

مطابق قانون، اگر شغل زن منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد می‌تواند همسر خود را از آن شغل منع كند. با توجه به این كه امكان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود:

زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی كه مایل باشد، در هر كجا كه شرایط ایجاب نماید مخیر می‌كند.

ج) شرط وكالت زوجه در صدور جواز خروج از كشور

مطابق قانون گذرنامه، زنان متأهل فقط با اجاره‌ی كتبی همسر خود می‌توانند از كشور خارج شوند. یا توجه به این كه این مسأله در عمل مشكلات فراوانی را ایجاد می‌كند، عبارت زیر به منزله‌ی شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد می‌شود:

زوج به زوجه، وكالت بلاعزل می‌دهد كه با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا كتبی مجدد شوهر، از كشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از كشور به صلاحدید خود زن است.

د) شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی

مشابه چنین شرطی در سندهای ازدواج كنونی وجود دارد. ولی تحقق آن منوط به عدم درخواست زن برای جدایی، یا تخلف نكردن زن از وظایف زناشویی خود و یا نداشتن رفتار و اخلاق ناشایست بوده و احراز این موارد نیز برعهده‌ی دادگاه است. برای ایجاد شرایط مساوی‌تر میان زن و شوهر در این خصوص، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود. (یادآوری این نكته ضروی است كه برای رسیدن به توافق درخصوص این شرط، در نظر گرفتن حدود عادلانه برای تكالیف مالی مرد ـ هم‌چون مهریه ـ از سوی زن مؤثر و منصفانه خواهد بود.)

زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آن كه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیرمنقول كه طی مدت ازدواج به دست آورده است ـ به زن منتقل نماید.

هـ) حضانت فرزندان پس از طلاق

در ماده 1169 قانون مدنی قید شده "مادر در نگهداری طفل تا 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است" حتا اگر صلاحیت لازم را نداشته باشد. ماده 1170 می گوید:" اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود"  در این قانون  علیه مادر تبعیض اعمال شده است و در شرایط مشابه چنین حق متقابلی به مادر داده نشده است و صلاح کودک نیز در نظر گرفته نشده است.

برای رفع این نقیصه زن و شوهر می توانند به توافقی درباره حضانت فرزندان برسند. این توافق (یا شرط ضمن عقد یا عقد خارج لازم) می تواند به اشکال مختلفی باشد. مثلن می توان متن پیشنهادی زیرا را به کار برد:

"زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق نمودند اولویت در حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق   با مادر خواهد بود".

یا :

"زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق نمودند حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با هر کدام از والدین خواهد بود که بنا بر مصلحت طفل باشد . تعیین مصلحت طفل بر عهده کارشناس یا داور مرضی الطرفین خواهد بود".

همچنین می توان اضافه نمود :" و پرداخت نفقه طفل بالمناصفه خواهد بود".

و) شرط وكالت مطلق زوجه در طلاق

مطابق قانون، زن تنها در موارد بسیار خاص می‌تواند از همسر خود جدا شود، این درحالی است كه مرد هر زمان كه بخواهد می‌تواند با پرداخت كلیه حقوق زن، او را طلاق دهد.

از آنجا كه زن و شوهر حق انتخاب یكدیگر برای شروع و ادامه زندگی را دارند، منصفانه آن است كه در صورت لزوم پایان دادن به زندگی مشترك نیز، این حق انتخاب برای هر دو وجود داشته باشد. شرط وكالت مطلق زوجه در طلاق می‌تواند موجب ایجاد توازن در حق طلاق باشد. یادآوری این نكته ضروری است كه برای حفظ توازن، زن نیز می‌تواند با گرفتن حق طلاق و هم‌چنین تقسیم مساوی اموال، مهریه را تا حدود زیادی كاهش دهد.

درج شرط وكالت مطلقه زوج در طلاق به‌صورت زیر مطلوب است:

زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعی و خلع یا مبارات‌ ـ به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه نماید

طرح مطلب

آنچه در این مقوله در صدد بیان و تشریح آن هستیم تحلیل وضعیت عقود غیر معوض تملیکی از لحاظ نفوذ یا عدم نفوذ است و با در نظر داشتن شرایط و اوصاف این عقود و تمایز آن با عقود معوض می خواهیم بدانیم که آیا این عقود هم دچار وضعیت عدم نفوذ می شوند یا خیر... این مسئله در قانون مدنی و در کتب حقوقی به سکوت برگذار شده است و اشاره ای به این بحث نشده است. در پاسخ به این مسئله بدوا به نظر می رسد این عقود نیز مانند عقود معوض نظیر بیع ، اجاره و غیره ممکن است غیر نافذ باشند که با انضمام رضای معتبر بصورت نافذ و صحیح در می آید لیکن باور نگارنده بر این است که وضعیت عدم نفوذ نمی تواند بر این عقود حاکم شود یعنی وضعیت عدم نفوذ در عقود معوض مساوی است با بطلان عقد غیر معوض، جز در موردی که تنفیذ عقد در صلاحیت شخصی غیر از مالک باشد. این وضعیت به لحاظ شرایط خاص این عقود است که تفاوت بنیادین و اساسی با عقود معوض دارند. در شرح مطلب به استدلالهای خود که با در نظر گرفتن مبانی فلسفی و اصولی عقود غیر معوض است می پردازم. در این مقوله منظور از عقود غیر معوض فقط از قسم تملیکی آن می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت عقود غیر نافذ و نیز ماهیت عقود غیر معوض تملیکی را مورد بررسی قرار دهیم.

ماهیت عقود غیر نافذ و وضعیت عدم نفوذ

عقد غیر نافذ از نظرگاه قانونگذار ایران عقدی است که فاقد آثار حقوقی خود که در حالت نفوذ دارد، می باشد. نافذ در اصطلاح حقوق یعنی دارای آثار و غیر نافذ در مفهوم بی اثر می باشد که اطلاق آن به یک عقد به معنی بی اثر بودن آن معامله می باشد. عقد غیر نافذ بر خلاف عقد باطل تشکیل شده است و کان لم یکن نیست لیکن یکی از عناصر اعتبار عقد در آن موجود نیست و کأن بدنی بیجان، دارای وجودی ناقص است که در انتظار دمیدن روح اعتبار یعنی رضای شخص صلاحیتدار است. این عقد با تنفیذ قانونی کامل و با رد آن باطل و نابود می شود. در این که عقد غیر نافذ، عقد صحیح است یا غیر صحیح بین حقوقدانها و فقها اختلاف نظر دیده می شود و ابهامات قانون مدنی نیز بر این اختلافات دامن می زند منتها چون این بحث لفظی است و از لحاظ عملی فایده ای بر آن مترتب نیست فلذا از پرداختن به آن خودداری می کنیم. علت عدم نفوذ یک عقد فقدان رضای معتبر به عنوان یکی از شرایط اعتبار یا نفوذ عقد است در حالی که عدم وجود شرایط اختصاصی و اساسی عقد موجب بطلان عمل حقوقی می شود. پس باید قبل از هر چیز بین رضا یا تراضی و قصد انشاء تفاوت بنیادین و ماهوی قائل شد. گاهی اوقات در یک عقد عنصر رضا بطور مطلق وجود ندارد چنانچه کسی مکرَه به تشکیل عقد باشد و در جایی نیز رضا وجود دارد لیکن این رضا از دیدگاه قانون معتبر نیست مانند رضای سفیه یا صغیر ممیز که نمی تواند مبتنی بر مصلحت سنجی و تشخیص واقع بینانه از امور باشد. گاهی مواقع عدم اعتبار رضا ناشی از فقدان درک صحیح از امور نیست بلکه به جهت حفظ حقوق اشخاصی است که بر مورد عقد حق عینی دارند چنانچه رضای طلبکاران در انتقال اموال ورشکسته موجب نفوذ آن عقد می شود که در اینجا نیز قانون رضای مدیون را معتبر ندانسته و نفوذ عقد را منوط به تنفیذ اشخاص دیگری کرده است. با این اوصاف تنها موجب عدم نفوذ عقد همان فقدان رضای معتبر است و علت دیگری را نمی توان برای عقد غیر نافذ شناخت. در اینکه تنفیذ یا اعلام رضای متاخر جنبه انشائی دارد یا اعلامی، محل اختلاف عقاید است و نیز در اینکه تنفیذ ناقل مالکیت است یا کاشف از آن که به نظریه نقل و کشف شهرت دارد نیز در میان فقها اختلاف دیده می شود منتها هر دو صورت از بحث ما خارج است و پذیرش هر کدام از این نظریات خللی در عقیده ما وارد نمی کند. در اینکه وضعیت عدم نفوذ در چه صورتی بر عقد حاکم می شود قوانین ما بطور پراکنده مصادیق عقد غیر نافذ را مشخص کرده است و چون وضعیت عدم نفوذ وضعی خلاف قاعده و استثناء است پس نباید آن را موسعا تفسیر کرد بلکه باید به تفسیر مضیق از مواردی که عقد غیر نافذ تلقی می شود بسنده کرد و فقط در مواردی که بطور صریح عقدی غیر نافذ نامیده شده است، اطلاق این عنوان صحیح است. بطور خلاصه معامله در این موارد غیر نافذ می شود: معامله فضولی (ماده 247 ق.م)، معامله اکراهی (ماده 230 ق.م)، معامله سفیه و صغیر ممیز (ماده 1214 ق.م)، معامله ورشکسته، وصیت زائد بر ثلث (ماده 843 ق.م)، نکاح دختره باکره بدون اذن ولی (ماده 1043 ق.م) و امثال آنها که در قانون ذکر شده است. تا قبل از سال 61 طبق ماده 218 قانون مدنی معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ بود منتها مقنن در یک اقدام ناخردمندانه و غیر عالمانه با اصلاح این ماده معامله به قصد فرار از دین را باطل اعلام کرد ما نیز ناگزیر باید آن را باطل بدانیم. در اینکه رضای چه شخصی موجب نفوذ عقد می شود دو حالت وجود دارد. اول اینکه رضای شخص مالک موجب نفوذ است مانند معامله فضولی و اکراهی و مواقعی فقدان رضای شخصی غیر از مالک موجب عدم نفوذ می شود مانند معامله غیر رشید یا ورشکسته و نکاح دختر باکره. همانطور که در طرح مطلب عنوان شد معاملات غیر نافذ به علت عدم وجود رضای شخصی غیر از مالک از موضوع بحث ما خارج است. واژه عدم نفوذ در قانون مدنی همانطور که گفته شد بطور مبهم بکار رفته و در بعضی موارد در معنای حقیقی خود استعمال نشده است. ذیلا جهت پرهیز از اشتباه در مصادیق عقد غیر نافذ موردی از آن را مثال زده و توضیح خواهیم داد. ماده 199 و 200 قانون مدنی اشتباه در موضوع معامله را موجب عدم نفوذ عقد عنوان کرده است. واژه عدم نفوذ در این موارد در معنای حقیقه خود بکار نرفته است با وجود قرینه منفصله یعنی ماده 353 قانون مدنی رافع اصل اصالت الحقیقه است و مشخص می شود که واژه عدم نفوذ در این موارد به نحو مأول بکار رفته و مراد مقنن همان بطلان عقد ناشی از اشتباه در موضوع معامله است. از این قبیل مواد در قانون مدنی بسیار دیده می شود ماده قبل به عنوان مثال ذکر شد.

ماهیت عقود غیر معوض تملیکی

عقود غیر معوض تملیکی همانطور که عنوانش گویاست عقدی است که یکطرف مالکی بدون دریافت عوضی به دیگری تملیک می کند. نمونه بارز این عقود عقد صلح در مقام هبه و عقد هبه است. اینکه در این عقود یکطرف مالی را به دیگری بدون چشم داشت مادی منتقل می کند بظاهر یک عمل سفیهانه به نظر می رسد و در اینکه هر عمل حقوقی باید دارای منفعتی برای طرفین باشد تردیدی نمی توان داشت این یک قاعده کلی و حکمی واقعی است که در مواد 215 و 232 قانون مدنی تصریح شده است. حجیت این قاعده و مبنای آن همان سیره و بنای عقلاء است و اینکه اعمال یک جامعه سالم هیچگاه دور از منفعت عقلائی نیست. اما آیا می توان این قاعده را با عقود غیر معوض تطبیق داد یا خیر؟ منفعت و نفع عقلائی در روابط اجتماعی صرفا امور مادی نیست. گاهی امور معنوی چنان در رضای طرفین نفوذ می کند که انسان را وادار به اعمالی می کند که هیچ عوض مادی را نمی توان در برابر آن در نظر گرفت این همان است که ما از آن به عنوان عوض معنوی تعبیر می کنیم که افراد اغلب برای بدست آوردن این عوض حاضر می شوند تصرفات مادی بسیاری در اموال خویش اعمال کنند چنانکه مالی را وقف یا حبس موءبد می کنند. آنها عوض معنوی را بیش از هر مالی ارزشمندتر و سودمندتر تلقی می کنند چنانچه خیّری هزینه های هنگفتی را برای امور خیریه در نظر می گیرد این را نمی توان در عالم فلسفی عقدی غیر معوض نامید بلکه دارای عوض معنوی است و برای بدست آورده این عوض است اقدام به این امور می کنند و فقدان این عوض معنوی مسلما موجب بطلان عقد است. آنچه دانستن آن ضروری به نظر می رسد این است که موجد یک عوض معنوی فقط رضا است نه قصد انشاء، که با توجه به نقش رضایت در عقد و نظام حقوقی ایران است و ظاهر قضیه این مطلب را نشان می دهد و به نظر می رسد نیاز به دلیل و استدلال ندارد. مبنای صحبت و پایه استدلالهای نگارنده نیز همین تحلیل می باشد. با این مختصر توضیح روشن است که این یک تعبیر رسا و عقلائی است و برای عقود غیر معوض توجیهی دیگر نمی توان یافت.

وضعیت عدم نفوذ در عقد صلح بلاعوض تملیکی

هر چند نمونه شایع این عقود عقد هبه است منتها به لحاظ شرایط خاص این عقد من جمله عینی بودن آن در بعد از این بحث بدان خواهیم پرداخت، ما در اینجا از عقد صلح نام می بریم البته سایر عقودی که همین اثر را دارند نیز مشمول صحبت ما می شود مانند عقد وقف و یا حبس موءبد. عقد صلح که طبق ماده 758 قانون مدنی صلح در مقام عقود معین، دارای شرایط خاص و معین سایر عقود نیست چنانچه خیارات مجلس, حیوان و تأخیر ثمن در صلح در مقام بیع وجود ندارد. بنابراین صلح بلاعوض که دقیقا همان آثار عقد هبه را دارد و غایت متعاملین نیز همان اثر است، قابل رجوع نیست و فاقد وصف عینی نیز می باشد و با ایجاب و قبول کاملا محقق می شود. همانطور که در طرح مطلب عنوان شد موضوع بحث ما فقط عقود غیر معوض تملیکی می باشد فلذا عقودی مانند ودیعه، عاریه یا وصیت از موضوع بحث ما خارج است هر چند دلایل ما بر این عقود نیز اطلاق دارد و شمول این عقیده بر این عقود خالی از اشکال به نظر می رسد. از مطالب مندرج در بحث ماهیت وضعیت عدم نفوذ به وضوح می توان نتیجه گرفت که نقش رضا به عنوان عنصر اعتبار در عقود معوض موجب نفوذ عقد و در عقود غیر معوض موجب صحت عقد است به عبارت دیگر نقشی که عنصر رضا در عقود معوض به عنوان شرط اعتبار دارد با نقش آن در عقود غیر معوض کاملا متفاوت است و این تفاوت بینادین و اساسی است. در بحث ماهیت عقود غیر معوض اشاره ای مختصر به عوض معنوی شد و نیز اشاره شد که رضا در این عقود موجب پیدایش عوض معنوی می شود و عدم رضا باعث عدم بوجود آمدن این عوض معنوی می شود ولی در عقود معوض وجود رضایت در بدست آمدن عوض مادی مانند ثمن معامله هیچ تاثیری ندارد. توضیح اینکه در عقودی که عوض معنوی مورد توجه یکی از طرفین است مانند صلح بلاعوض یا عقد وقف شخص به اعتبار بدست آوردن این عوض معنوی اقدام به انعقاد عقد می کند و همانطور که عنوان شد فقدان عوض در عقود موجب بطلان عقد می شود و هر گاه شخصی در پی تشکیل عقدی هیچ عوضی اعم از مادی یا معنوی بدست نیاورد آن عقد یقینا باطل و کان لم یکن است و این از مسائل بدیهی است و تردیدی نمی توان در آن داشت. وضعیت عدم نفوذ در عقد به موجب فقدان رضا است و رضا در عقود غیر معوض موجب بدست آمدن عوض معنوی می شود و عدم وجود رضا در این عقود باعث می شود که فرد از لحاظ معنوی هیچ چیز عایدش نشود و این با فلسفه عقود غیر معوض در تعارض است. به زبان ساده تر اینکه در یک عقد معوض مانند بیع کسی که فضولتا مال دیگری را در برابر عوض معلوم می فروشد ثمن آن را به مالک عرضه می دارند و مالک که این عوض مادی را بدست آورده است می تواند با اعلام رضای خود این عوض را قبول کند یا رد کند ولی در عقد صلح بلاعوض به نحو فضولی فرد مالک که طرف عقد محسوب می شود هیچ عوض معنوی عایدش نشده پس با تنفیذ خود چه چیزی را می خواهد قبول کند یا رد کند. چیزی که وجود ندارد آیا عقلائی است قبول یا رد را در مورد آن معتبر بدانیم اینکه قائل شدن تنفیذ در این عقود سالبه به انتفای موضوع است یعنی تنفیذ قبول عوض است و این عوض موضوع تنفیذ می باشد و اگر عوضی نباشد تنفیذ موضوعا منتفی است. اگر کسی مالش را به دوست و محبوبش می بخشد موجب تسکین روح و آرامش خاطر او می شود و این همان عوض معنوی است که نصیب شخصی می شود که فاعل آن عمل حقوقی است یعنی همان فضول نه شخص مالک و تنفیذ مالک یعنی نافذ شدن عقد هیچ نفع عقلائی و عوضی برای وی ندارد پس ما آن تنفیذ را معتبر ندانسته و این عقد را محکوم به بطلان می کنیم در واقع اگر مالک بگوید من این بخشش فضولی را قبول دارم عملی سفیهانه است و قانون گذار آن را معتبر نمی داند و روح سلامت یک جامعه نیز نمی تواند آن را بپذیرد. برای روشن شدن مطلب مثالی می زنیم، فرض کنیم شخصی مال دیگری را در قالب صلح به فردی می بخشد و علت این بخشش این باشد که دهنده مال از گیرنده مال دلخور باشد و فضول جهت ادامه ارتباط دوستانه و زدودن غبار ناراحتی و کدورت از دل وی، مال را به او می دهد. ادامه ارتباط و بدست آوردن دل شخص مورد توجه فضول است و این همان عوض معنوی است که عاید وی می شود و این عوض قابل انتقال به هیچ شخص دیگری نیست و فردی که از این معامله منتفع شده است فقط فضول می باشد و این نفع قابل انتقال به مالک نمی شود پس تنفیذ مالک معنا ندارد در واقع مالک چه چیزی را قبول کند، نفع و عوضی را که به دیگری رسیده است؟ تنفیذ بیع فضولی توسط مالک یعنی دارا شدن ثمن معامله، که این کاملا منطقی و عقلائی است لیکن تنفیذ صلح بلاعوض مالی به دیگری هیچ نفعی برای مالک ندارد فقط موجب دارا شدن عوض معنی توسط فضول می شود که در این صورت قبول مالک مستلزم به مالکیت در آوردن مورد معامله به فضول می باشد و همانطور که در ادامه بحث خواهیم گفت در این صورت دیگر مالک سمتی در عقد ندارد و عنوان فضول نیز زایل می شود... این وضعیت دقیقا در معامله اکراهی نیز صادق است. بنابر این اگر کسی اکراها مالی را به دیگری ببخشد این معامله باطل است و غیر نافذ نیست و علت آن نیز همان فقدان عوض معنوی است. می دانید که رضا موجب نفوذ است و همانگونه که در مطالب پیش گذشت موجد عوض معنوی رضای مالک است و زمانی که رضا وجود نداشته باشد یعنی عوضی وجود ندارد و هیچ راهی جز بطلان عقد موجود نیست. چنانچه مکره ( به کسر راء ) شخصی را وادار به انعقاد عقد کند که مالی را به دیگری ببخشد در واقع مقصود و منظور اکراه کننده تأمین شده است نه مراد مکره ( به فتح راء ). به واقع شخص منتقل الیه همان است که در نظر اکراه کننده بوده است نه در نظر مکره، پس تنفیذ عقد نیز باعث انتقال عوض معنوی از مکرِه به مکرَه نمی شود مبرهن است که عوض معنوی قائم به شخص است و قابلیت انتقال ندارد. این مسئله را می توان از ماده 201 قانون مدنی استنباط کرد بدین طریق که در این ماده اشتباه در طرف معامله در عقود غیر معوض را موجب بطلان معرفی کرده است و در عقد صلح بلاعوض به نحو فضولی و اکراهی شخص مورد معامله علت اصلی عقد است و این شخص همان است که مورد نظر فضول و مکرِه است نه مورد نظر مالک و مکرَه و این همان است که مقنن در صدد بیان آن بوده است و می توان به طریق اولی بطلان این عقود را نتیجه گرفت هر چند این ماده در مقام بیان یک مخصص و استثناء بوده است و نمی توان آن را تفسیر موسع کرد به همین خاطر پایه استدلال نگارنده نیز ماده 201 قانون مدنی نیست با این وجود این استدلال خالی از قوت به نظر نمی رسد.

ممکن است ایراد شود که شاید مالکی که اکراه شده باشد یا فضول مال وی را بخشیده است از این عقد رضایت داشته باشد و با تنفیذ، این عقد نافذ و صحیح شود لیکن این نظر صحیح نیست و با نص ماده 201 قانون مدنی مشخص می شود هر چند با مثالهائی که در مطلب قبل عنوان شد دیگر نیازی به توضیح بیشتر نیست فقط به ذکر این مطلب اکتفاء می شود که در ماده 201 اشتباه در شخص معامله در عقودی که شخص علت عمده باشد را باطل اعلام کرده است و اگر شخص مالی را که در نظر داشت به برادرش هبه کند اشتباها به شخص دیگری بدهد این معامله به حکم قانون باطل است و شخص نمی تواند بگوید من این معامله را قبول دارم این اعلام رضا به نظر سفیهانه می رسد و نمی تواند موجب صحت عقد باشد منتها مالک می تواند عقد جدیدی با آن شخص منعقد کند ولی عقد سابق را نمی تواند معتبر کند. در فضولی بودن این عقد همانطور که با استدلالهای مطروحه عنوان شد قبول این عقد مستلزم انتقال مالکیت مورد معامله به فضول است و بعد قائل به تشکیل عقد جدیدی شد که البته این موضوع به نظر مبهم می رسد که نیاز به بحث مفصلی دارد که طرح آن در این مقال از حوصله خوانندگان محترم خارج است که در فرصتهای آتی آن را مطرح می کنیم.

هبه ی غیر نافذ

علت اینکه در مطلب گذشته بخشش را در قالب عقد صلح عنوان کردم بدین جهت بود که این قضیه در عقد هبه به علت عینی بودن این عقد و شرایط خاص آن، بطور کامل صادق نیست. ماده 797 قانون مدنی مقرر داشته است که : واهب باید مالك مالی باشدكه هبه می كند. تعبیری قابل تأمل است و شاید مقصود مقنن همان است که عنوان کرده ایم یعنی واهب در صورتی که مالک نباشد مانند فضول عقد هبه باطل است ولی بطلان عقد هبه را نمی توان از این ماده نتیجه گرفت به نظر میرسد این همان قاعده عامی است که در همه عقود جاری است که مالک نبودن مساوی است با عدم اعتبار عقد چنانچه ماده ۵۷ قاون مدنی همین شرط را برای وقف در نظر گرفته است. اگر هم این ماده را مختص عقد هبه بدانیم و ضمانت اجرای آن نیز بطلان باشد مفید عقیده ما نیست و بحث را می توانیم حول هبه اکراهی مطرح کنیم نه هبه فضولی، با این وجود صحت این عقیده ضعیف به نظر می رسد و مورد نظر ما نیز نیست. با این اوضاع و نیز ابهام ماده ما نمی توانیم بدون قرینه ضمانت اجرای این ماده را بطلان هبه بدانیم. ابهام از آنجا تشدید می شود که قانونگذار در ماده بعد یعنی ماده 798 قانون مدنی علاوه بر اینکه قبض را در هبه شرط تحقق و وقوع عقد می داند اذن واهب را در قبض نیز شرط تاثیر دانسته است این ابهام ذهن تحلیلگر را وادار به تحلیل می کند. قبل از هر چیز آنچه باید روشن شود این است آیا اذن واهب یعنی رضای وی در قبض عین موهوبه به متهب باید ادامه رضای موجود در عقد باشد یا صرف اذن در قبض صرف نظر از اینکه به جهت هبه دادن باشد وافی به مقصود است. نظر اول اقوا است و با ظاهر مواد و ارکان عقد هبه نیز سازگارتر می باشد. مشکل از اینجا شروع می شود که در این عقد در شخص واهب عنصر رضا موجود نباشد چنان چه مکره باشد. همانطور که عنوان شد عقد هبه از عقود عینی است و تا زمانیکه قبض صورت نگیرد عقد واقع نمی شود و این قبض هم باید با اذن واهب باشد بدون اذن وی بی اثر است. می دانیم که اذن همان اعلام رضایت بر امری است و زمانی که این عقد بدون رضایت مالک بصورت اکراهی باشد نمی توان اذن را در قبض موجود دانست پس وجود اذن هر چند مالک به لفظ این اجازه را داده باشد نمی تواند دارای اثر باشد در واقع وجود رضا در عقد است که منشاء اذن در قبض می شود و اگر رضائی موجود نباشد با قیاس اولویت اذن نیز موجود نیست در نتیجه عقد هبه نیز واقع نمی شود حتی اگر به قبض شخص رسیده باشد. این عقد غیرنافذ نیست و با اعلام رضا نمی توان آن را نافذ دانست بلکه اصلا عقدی واقع نشده است که آن را متصف به بطلان یا عدم نفوذ بدانیم. اگر هبه بصورت فضولی منعقد شود علاوه بر ایراد قبل، همان ایرادی که در عقد صلح بلاعوض مطرح شد نیز پیش می آید و حاصل مطلب این می شود که هبه فضولی نیز محکوم به بطلان است و اطلاق عنوان غیر نافذ با ماهیت این عقود سازگاری ندارد با این حال بعضی از ذخیره نویسندگان حقوق مدنی ایران با این عقیده مخالفند(1).

حاصل سخن

در پایان بحث یادآوری می شود که بعضی از موارد مانند عقود غیر معوض غیر تملیکی مانند ودیعه و یا عاریه از موضوع صحبت ما خارج است هر چند با توجیهاتی می توان این نظر را در مورد این عقود نیز صحیح دانست و نیز عقود غیر نافذی که رضای شخصی غیر مالک نیازمند است مورد صحبت ما نیست مانند معامله سفیه یا ورشکسته، در واقع همان رضائی که قانون معتبر نمی داند در این عقود موجد عوض معنوی می شود پس در این عقود وضعیت عدم نفوذ قابل تصور است. بعضی از علمای حقوق(۲) حتی به اعتبار عقد وقف فضولی نیز اظهار نظر کرده اند که این نظر نیز با عقیده ما سازگار نیست که شرح آن در مقاله گذشت. این مطالب مباحث بسیار گسترده ای دارد و در این مختصر نمی گنجید بطوریکه هر مسئله آن نیازمند بحثهای تفصیلی می باشد  چنانچه عقود غیر معوض با شرط عوض تحلیلی دیگر می خواهد که ما جهت رعایت ایجاز و اختصار به همین مختصر اکتفاء می کنیم انشاء الله در فرصتهای آتی به شرح آن خواهیم پرداخت.

_____________________________________________________

1) دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. جلد دوم . ص 479 . انتشارات اسلامیه

۲) دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. جلد اول . ص 79 . انتشارات اسلامیه

مهدی شهیدی
مقدمه
تحلیل نظریه اشاعه و مالكیت مشاع
پیش از ورود در اصل بحث ، شركت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یك از شركاء در مال مشترك ضرورت دارد .
ماده 571 قانون مدنی شركت را بدین شرح تعریف می كند : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »
مطابق این تعریف در شركت ، حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است كه مقصود از حقوق مالكین متعدد ، حقوق مالكیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالك یك شیئی هستند . اجتماع حقوق در یك شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستكه هر یك از دو نفر ، مالك یك قسمت مشخص از یك شیئی باشند ، مانند آنكه دو نفر مالك یك باغ محصور باشند به نحویكه هر یك از ایشان مالكیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالكیت شركت نخواهد بود ، زیرا درست است كه موضوع مالكیت همه شركاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یك نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالكیت دارند و ملك هر یك از دیگری جدا است .
صورت دوم ، آنستكه موضوع مالكیت هیچیك از مالكان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریكه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالكیت هر یك از ایشان باشد . این صورت از مالكیت را دراصطلاح اشاعه می گویند كه سبب پیدایش شركت خواهد بود.
ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالكین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج كرده است.
با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد كه اصولا نیازی به ذكر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شركت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالكیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است كه موضوع مالكیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالكیت همه شركاء یك شیئی نیست ، بلكه در حقیقت موضوع مالكیت ایشان اشیاء متعدد میباشد كه عرفا اجزاء یك شیئی را تشكیل میدهند .
با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالكیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار كوچك ، را نمی توان تصور كرد كه به یكی از شركاء تعلق داشته باشد و شركاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت كه منظور از اشاعه آن نیست كه هر یك از شركاء مالك اجزائی اند كه مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملك هر یك از آنها معین و مشخص میگردد بلكه مقصود این است كه هر یك از شركاء درهر یك از اجزاء مال مشاع مالكیت دارد ، منتهی مالكیت شركاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم كه شركت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور كه میدانیم یكی از خصایص « حق مالكیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالك در موضوع مالكیت است .
ولی در شركت با آنكه هر یك از شركاء مالك مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالكیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالكیت است كه با مالكیت به معنی اخص حقوقی از نظر احكام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :
هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد .
چنانچه خواهیم دید اختیارات مذكور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالك ما ل مشاع قابل تحقق نیست .
پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریك در مال مشاع میپردازیم .

1- تصرفات حقوقی

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد :
1-1 . تصرفات حقوقی شریك نسبت به سهم خود ـ هر یك از شركاء میتواند در مال مشترك نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ كه به موجب آن مستاجر مالك منفعت سهم مشاع شریك مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شركاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممكن است كه تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریك دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یك از شركاء میتواند بدون رضایت شركای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا كلا به شخص ثالثی منتقل كند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنكه سهم شریك به یك شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر كه انتقال سهم یك شریك به اشخاص معتدد ، سبب كثرت شركاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذكور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعده كلی هر مالكی میتواند در ملك خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملك یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل كند ، مگر آنكه قانون طور دیگری مقرر كرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .
2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شركاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنكه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود .
ماده 581 : « تصرفات هر یك از شركاء در صورتیكه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »
هر چند عبارت ماده 581 اطلاق دارد ولی به قرینه مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد كه اولا : برخلاف ماده 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شركاء دارد والا تصرف حقوقی شریك در سهم خود همانطور كه قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .

2 - تصرفات مادی

تصرفات مادی ممكن است به منظور اجراء یك عمل حقوقی تشكیل یافته ، انجام گردد یا آنكه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممكن است بدون اذن شركاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :
1-2. تصرف مادی بدون اذن شركاء دیگر ـ هیچیك از شركاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تصرف كند ، اعم از آنكه این تصرف مادی به منظور اجراء یك عمل حقوقی باشد ـ مانند آنكه شریك سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفاده مستاجر به وی تسلیم كند ـ یا آنكه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنكه شریك بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنكه شخصا“ در خانه مشاع سكنی گزیند .
عدم جواز تصرف شریك در مال مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر ، عقیده فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریك بدون اذن شركاء دیگر اظهار نظر كرد زیرا :
اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شركت ماده ای نمی توان یافت كه این تصرف را صریحا“ منع كرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذكور دراین فصل نظیر ماده 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری كه درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یك از شركاء غیر ماذون در اداره مال شركت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به اداره مال مشاع نفی میكند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریك می نماید .
ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول كلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریك بون اذن شركاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی كه از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود كه در شركت ، حقوق متعددمالكیت در آن واحد بر یك شیئی استقرار پیدا میكند و تصرف مادی هر شریك در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالكیت خود اوست لكن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالكیت شركاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است كه عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.
با توجه به این نكات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریك در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حكم این مسأله را یافت : كه هر گاه شریكی مثلا سهم خود را از یك باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شركاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم كند ، آیا شریك یا شركاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست كنند ؟ پاره ای از محاكم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می كنند كه نمی توان به در خواست شریكی كه اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محكوم به خلع ید نمود زیرا مالكیت شریك خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریك خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریك موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریك خواهان امكان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریك موجر یا مستأجر او در ملك مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذكور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریك خواهان غیر ممكن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملك مشاع امكان دارد .
همین حكم را میتوان در موردی ثابت دانست كه عقد اجاره با رضایت همه شركاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حكم قانون نسبت به بعضی از شركاء زایل میشود ـ مانند آنكه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذكور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال كند و با عدم امكان منع او ،بعضی از شركاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ كنند .
2-2. تصرف مادی با اذن شركاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شركاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شركاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند و از آن پس تصرف شریك ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنكه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :
شریكی سهم خود را از خانه مشاع دیگری اجاره میدهد و شركاء دیگر طبق ماده 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند .

اولاً ـ آیا شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟

ثانیاً ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبه اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنكه اجرت المثل ، به نسبت مالكیت ایشان معین خواهد شد ؟

ثالثاً ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شركاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست كنند ؟

در پاسخ این مسئله میتوان گفت :

اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنكه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالك بپردازد .
ثانیاً ـ انچه شركاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریك موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلكه عنوان اجرت المثل خواهد داشت كه بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است كه منحصرا“ بین شریك موجر و مستأجر منعقد شده است و شركاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .
ثالثاً ـ با توجه به آنكه پس از رجوع از اذن ، ادامه تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملك شركاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنكه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای كه با یكی از شركاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانه مشاع را به نسبت مالكیت هر یك از شركاء به ایشان تسلیم كند . بدیهی است در صورتیكه مستأجر به وسیله شریك موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه كند