گر چه استفاده از وسایل الكترنیكی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن وتلگرام در مذاكرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از كاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الكترونیك » از زمانی معمول شده است كه سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الكترونیكی داده ها
Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیك وحتی صدا ، باسرعت و هزینه كم از یك سامانة رایانه ای در یك نقطة زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می كند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنكه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود كه روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احكام حقوقی و مقتضیات فنی . كما اینكه هم اینك نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریكا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با كار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا كند .
با ماشینی شدن تجارت و حذف كامل یا زیاد كاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، كشورهای كمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند كه برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل كرده وهمان روش را پیاده نمایند .
چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر كمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الكترونیك تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است كه در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .
آینده نه چندان دور و بلكه نمونه ها وموارد پیاده شدة تجارت الكترونیك ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا كنند وعلاوه بر آنكه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی كشور را از این مسائل بهره مند نموده مراكز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی كشور تدوین وپیشنهاد كنند .
آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الكترونیك ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد كه زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .
الف ـ انعقاد قرار داد
1 ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر مادة 191 قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند .» این تعبیر كه با تفاوتی در احكام ، در حقوق سایر كشورها نیز وجود دارد (1) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفین كتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممكن است به طریق الكترونیك نیز باشد .
از مسائلی كه در قراردادهای الكترونیكی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این كه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الكترونیك » طرف مقابل ارسال شود زمان ومكان ارسال معتبر است یا زمان ومكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیك زیاد امكان وصل سریع را ندارد پیامها در یك رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممكن است در شرایطی كه فعلاً از لحاظ فنی حاكم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .
چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومكان وصول بر ارسال یا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلكس وفاكس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاك و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومكان ارسال اعتبار دارد .(2) در مانحن فیه كه «پست الكترونیك » است ، كدام مبنا را باید ترجیح داد ؟
ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یك از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاكس و تلفن آن است كه در اولی یك شخص كه نوعاً حقوقی است (شركت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت كننده و انتقال دهندة پیام پذیرفته اند در حالی كه سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی كه كالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یك شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(3) و این اعم از آن است كه قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد كرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)
در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند كه متصدی حمل . كالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می كند ( واگر كالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل كننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شركت بیمه خود مراجعه می كند وسپس شركت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).
در پست الكترونیكی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احكام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الكترونیكی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلكس و فاكس قرار می گیرد و زمان ومكان وصول ، ملاك تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .
نكته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونة 1996 یونسیترال در تجارت الكترونیك ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده كه موجب كاهش اختلاف بین طرفین می شود :
آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال كننده اعلام كرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه كه پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نكرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .
ث ـ اگر طرفین بیش از یك محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای كه در محلی واقع است كه نزدیكترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت كند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال كننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (5)
مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاكه در انتقال پیامهای الكترونیكی به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول كننده ) وجود دارد ، ممكن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (1987) ضوابطی را پیش بینی كرده اند .(6) اجمالاً اینكه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

مطلب دیگر كه در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شكل ومفاد پیامهای تجاری است . مادام كه مذاكرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلكس و فاكس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز كمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار كه مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یكدیگر منتقل شود كافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی كافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شكل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا كنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریكا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الكترونیك ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاكت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (7)
بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود كه در محیطی كه چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاكمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنكه موجب اشكالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممكن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود كه هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .
ب ـ اعتبار اسنادی
آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : 1 ـ بقاو ثبات مندرجات سند 2 ـ صحت انتساب به صادر كنندة سند .
1ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات كتبی به سبب اینكه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .
از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیكی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می كند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .
ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونیكی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری كه فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این كه اولاً برای بیشتر اسنادی كه در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند كافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تكثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری كرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی كاغذ چاپ كرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشكل جدی در این زمینه ایجاد نمی كنند .
امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار كم حجم است . می توان چند جلد كتاب را در یك دیسكت نوری كوچك جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .
تنها نكته ای كه در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممكن است صادر كنندة سندی آن را بعد از صدور انكار كند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشكال در اسناد كاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الكترونیك نیز می توان پیش بینی كرد كه یك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شكل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی كه لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشركتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود .
این كار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی كند .
به هرحال بیان راه حل بر عهدة حقوق و اجرای آن بر عهدة متخصصین الكترونیك و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه ای كه مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد كاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نكته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید كرد .
2 ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است كه بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند كتبی و بویژه در شكل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده 223 مهر یا امضاء كردن برات ( وبه تبع آن چك و سفته ) را ضروری شمرده است .
در تجارت الكترونیك نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث كرد . یكی اینكه مادام كه قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شكل فعلی آن را مورد تأكید قرار می دهد چه باید كرد و دیگر اینكه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوة صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینكه به صورت قلم خود نویس باشد یا الكترونیكی ، فرقی نمی كند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شكل خطوط
(گرافیكی) صورت می گیرد (با قلم الكترونیكی یا اسكن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الكترونیكی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیكی ) در صفحه نمایش یا كاغذ چاپ آشكار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن
آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشكال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود كه از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا كند كه هیچ تغییر شكلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نیز امكان انكار آنرا ندارد .
برای كنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )كه درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشكیل می دهد كه موجب افزایش كاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : 1ـ ذخیره امضاء 2ـ بررسی امضاء .
اگر كسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید كنندة پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است كه موانع فیزیكی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می كنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود كه تولید كنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(8)
اما زمینه دوم بحث ، جانشین كردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای كه در آغاربحث این شماره كردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلكه طریقی هستند برای احراز انتساب یك عمل یا سندی به یك شخص ، حال كه اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشكالی ندارد كه چیزهای دیگری كه بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .
اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیكی ومهرهای ساده ای باشند كه به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی كه امضاء یا مهر را تهدید می كنند كمتر از خطرات رمزهای الكترونیكی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع كنند .
قانون شمارة 101ـ3ـ46 ایالت یوتای آمریكا مصوب 1995 در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یك مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی كننده ، هویت شخص الف را احراز می كند سپس او را به كلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را كه خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می كند انتخاب نماید . این نام ، یك «كد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . كلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «كارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه كنندگان این كارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یكبارتجدید شود .(9)
ج ـ اسناد تجاری
مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چك ، سفته وقبض انبار ) نیست بلكه كلیه اسنادی كه در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذكر ، بارنامه ،سهام شركتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمركی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود كالا ، اعلامیه بار كشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند .
مادام كه در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً كلمه « نوشته » ذكر شده باشد ، می توان از اسنادی كه توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود .
مثلاً در ماده 310 قانون تجارت چك را این گونه تعریف كرده است : «چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه در نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی كاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانكی ، اشخاصی را كه دارای حساب جاری هستند قادر ساخت كه حتی از محل كار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چك صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چكها آن است كه هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای كسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد كه چك وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت كننده در آینده مواجه با برگشت چك نگردد .
البته جای ذكر این نكته نیز هست كه در صورت رواج مبادلات بانكی الكترونیك ، جایی برای چك با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با كنترل بانك از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چك الكترونیكی بدهكار و بستانكار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانكی لازم خواهد بود كه جانشین فرم چك خواهد شد .
اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الكترونیكی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت كرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون كه برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده 223 قانون تجارت ).
از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در كنوانسیون 1924 لاهه كه در باب چهارم قانون دریایی 1343 ایران ترجمه شده است ، تأكید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینكه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشكالی ندارد كه اسناد مزبور به طریق الكترونیكی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانك خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسة رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الكترونیكی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودكار بدهكار و بستانكار شوند .
البته اسنادی كه در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز كه بیشتر در ارتباط كشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اكنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الكترونیكی ، واسط ورابط بین كشتیها و مقامات بندری هستند .
د ـ پرداخت
موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام كه پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نكند .(10)
اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟
می توان زمان پرداخت را بر اساس یكی از مبانی زیر تعیین نمود :
1ـ زمانی كه بانك ، بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .
2ـ موقعی كه بانك ، اعلامیه بستانكاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .
3ـ هنگامی كه بانك حساب ذینفع را بستانكار می كند .
4ـ موقعی كه بانك ذینفع ، دستور پرداخت به بستانكاری حساب او را دریافت می نماید .
برخی مورد 3را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است كه دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(11)
مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الكترونیكی آن است كه از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روشهای مورد استفاده در بانك ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد كه حداقل معادل وضعیتی باشد كه پول به صورت اسكناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسكناس برای موجودی های جعلی الكترونیكی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی كه دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانك مركزی یك سیستم نظارتی دقیق الكترونیك برقرار نماید و عملیات بانكی را به نحو مؤثری تحت كنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی كشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشكال جدی مواجه خواهد كرد .
ه ـ نتیجه
از مباحث فوق كه به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود كه آنچه پدیدة تجارت الكترونیك در علم حقوق مطرح می كند مسائلی است كه از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است .
از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاكم زمانی كه طرفین در كشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند كه در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارك تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( كه بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینكه از لحاظ كوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره كرد .
از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستمهای رایانه ای بانكی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شركتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الكترونیكی ، صدور اسناد بندری ، گمركی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است .
در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست :
1ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد 2ـ قانون موجود ، با تفسیری كه دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی كه ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی كه قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با مادة 220 ق. م. پركرد كه به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است .
3ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است كه قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الكترونیكی كه فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل كافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فكری ونقض آن مطرح است ).

نویسنده : دكتر امیر صادقی نشاط

طرح بحث
با توجه به تغییراتی که با اصلاحیه قانون چک مصوب 2/6/1382در این قانون صورت گرفت و نیز نبود مرجع جامع برای برای بیان کامل و صحیح این تغییرات بنا را بر این دیدم که به شرح ماده ماده این قانون بپردازم تا شاید زوایای تاریک وناپیدای این قانون برای شما دوستان وسروران گرامی هویدا گردد.
زیرا هرچند که فراگیری اصول کلی درباره چک شرطی است لازم لکن شرط لازم وکافی نیست وتا قوانین آن به طور کامل تبیین نگردد فراگیری کامل آن میسر نیست .

تعریف مفهوم چک و سابقه تاریخی آن

چک : این واژه درادبیات فارسی هم استعمال بسیاری و از گذشته های دور نیز رایج بوده است همانطور که فردوسی شاعر پارسی گو در لشعار خود چنین دارد :
به قیصر سپارم همه یک به یک از این پس نوشته فرستیم و چک
در تعریف واژه چک می گویند : حواله،نوشته ای که شخصی به وسیله آن از پولی که نزد بانک یا صراف دارد مبلغی بگیرد یا به کسی حواله دهد . این کلمه در کتاب های قدیم فارسی نیز به معنی قباله،حجّت، منشور، عهدنامه وبرات به کار رفته است.
قانون تجارت نیز در ماده 310 چک را اینگونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد می دارد »
این تعریف جامع و مانعی برای چک کیفری مشمول اصلاحیه 1382 قانون چک نیست.
زیرا اولا: طبق ماده 1384 قانون مدنی چک سند است نه یک نوشته عادی و احکام اسناد رسمی در مورد آن ساری و جاری است.
ثانیا : محال علیه یک واژه عام است که هم شامل شخص حقیقی و هم شخص حقوقی است و این در حالی است که چکی که برای آن در قانون چک ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته شده است تنها آن دسته ای است که عهده بانک ها باشد و نه حتی موسسات مالی و اعتباری یا صندوق های قرض الحسنه.
از اینرو تعریف جامع و مانع برای چک که جنبه کیفری را نیز پوشش دهد اینگونه است :
« چک سندی است که به موجب آن صادر کننده به بانک محال علیه دستور می دهد تا وجوه موجود آن شخص در آن بانک را کلا یا بعضا مسترد دارد و یا به محال له بپردازد »
در این مجال مناسب می دانم تفاوت میان دو اصطلاح چک بلا محل و چک پرداخت نشدنی را بیان دارم :
چک بلا محل آن دسته از چک هایی است که به واسطه نبود محل و اعتبار در نزد بانک غیر قابل پرداخت می شود و در واقع خود جزئی از مفهوم چک پرداخت نشدنی است در واقع چک پرداخت نشدنی علاوه بر این معنا شامل موارد دیگری از جمله عدم مطابقت امضاء ، اختلاف در مندرجات ، خدشه وارد شدن در ارقام ومندرجات و.... را نیز شامل می شود .

مواد قانون چک

ماده 1 )
انواع چک عبارت است از:
1. چک عادی،‌ چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر می‌کنند و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده آن ندارد.
2. چک تایید شده، چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تایید می‌شود.
3. چک تضمین‌شده، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‌شود.
4. چک مسافرتی، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هریک از شعب آن بانک توسط نمایندگان و کارگزارن آن پرداخت می‌گردد.
نکات)
این ماده در مقام بیان انواع چک است که در متن ماده به وضوح قابل رویت است که هر چند اقدام به تقسیم بندی چک نموده است اما این نکته شایان ذکر است که مفهوم واقعی چک تنها در بند ا آمده است ودر بند های 2، 3، 4 عنوان پرداخت نشدنی صادق نیست چون این نوع چک ها به منزله پول نقد است وتنها در صورتی که از سوی بانک ادعا جعل در مورد آنها شود می توان دستور عدم پرداخت داد و عناوین بلا محل ، برگشت خوردن و..... در مورد آنها صادق نیست.
ماده ۲)
چک‌‌های صادر عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند همچنین شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل یا به هر دلیل دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد می‌تواند طبق قوانین و آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقیمانده آن را از صادرکننده وصول نماید.
برای صدور اجراییه دارنده چک باید عین چک و گواهی‌نامه مذکور در ماده ۴ و یا گواهی‌‌نامه مندرج در ماده ۵ را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید.
اجراء ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می‌کند که مطابقت امضای چک به نمونه امضای صادرکننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد.
دارنده چک اعم از کسی که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چک‌های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.
تبصره (الحاقی ۱۳۶۷٫۳٫۱۰) مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام) دارنده چک می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید. در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم نماید.
نکات)
در این ماده چند نکته حائز اهمیت است 1) قانون چک تنها شامل چک هایی است که عهده بانک ها باشد آن هم مطابق قوانین ایران.
2)این قوانین نتنها بانک هایی را که در ایران تاسیس شده اند بلکه شعب آنها در خارج از کشور را نیز در بر می گیرد ( فرضا شعبه بانک صادرات در ابوظبی ) از سوی دیگر چک هایی را که عهده بانک های خارج از کشور صادر شده اند را نیز در بر می گیرد.
3)دو گواهی در این ماده مورد اشاره قرار گرفته است اول گواهی نامه ماده 4 ودوم گواهی نامه ماده 5 ( که هر یک در ذیل مواد یادشده بررسی می شوند ) که دارنده اصل چک یا یکی از این دو گواهی نامه می تواند قبل از رجوع به دادگاه به دوایر اجرای ثبت رجوع واجرای چک یا این گواهی نامه ها را که سند هستند مطالبه نماید .
4)اجرائیه صادر شده از سوی اداره اجرای ثبت تنها در مورد صاحب حساب قابل اجراست و نه ظهر نویسان به موجب ماده252 آ.ا.ث
5)صدور اجرائیه ثبت مشمول مرور زمان نمی شود ( مقصود مرور زمان 6 ماهه تعقیب کیفری چک است )
6)اعلام جرم (تعقیب کیفری در دادگاه) علیه صادر کننده چک بی محل مانع درخواست صدور اجرائیه از دوایر اجرای ثبت نیست .
7)برخلاف تعقیب کیفری که فوت صادر کننده چک پرداخت نشدنی سبب صدور قرار موقوفی تعقیب می شود در صدور اجرائیه ثبت فوت صادر کننده تاثیری ندارد .
ماده ۳)
(اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) صادرکننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد و نباید تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده، به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت وجه چک را بدهد و نیز نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضا یا قلم خوردگی در متن چک، یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد، بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد.
نکات)
« نبایدتمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به صورتی از بانکها خارج نماید از این قسمت ماده چند نکته بدست می آید
1)اگر شخص قبل از صدور چک و تا تاریخ مندرج در چک مبلغی معادل آن میزان مندرج در چک در حساب خویش نداشته باشد مرتکب جرم صدور چک بلا محل شده و با توجه به این ماده در صورتی که هنگام صدور چک معادل مبلغ مذکور در چک در حساب خود پول داشته سپس حساب خود را به نحوی خالی کند باز هم جرم صدور چک بلا محل حادث می گردد. 2)خارج کردن به هر نحوی لزوما توسط خود صادر کننده و با مباشرت وی نیست 3)اگرشخص صادر کننده پس از صدور چک،چک دیگری را به شخص ثالث برای موعدی زودتر از چک اول بدهد تا حساب را خالی کند در اینجا صادر کننده مرتکب صدور چک بلا محل شده است و شخصی که چک دوم را به بانک برده و حساب را خالی کرده عنوان مجرمانه ندارد چون برای تحقق معاونت نیاز به تقدم یا اقتران زمانی داریم ماده 43 ق.م.ا تبصره 1 در این باره چنین می گوید: « برای تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم ویا اقتران زمانی بین عمل معاون ومباشر جرم شرط است » حال اگر شخص صادر کننده چک قبل از صدور چک با شخص ثالث تبانی کند در اینجا معاونت محقق است زیرا شرط موجود در تبصره 1 ماده 43 ق.م.ا نیز وجود دارد.
4)چک بدون امضاء صادر نشده محسوب می شود وچک صادر نشده نیز مشمول احکام کیفری نیست، تنها می تواند مستمسکی برای کلاهبرداری باشد.
5)اگرصادر کنندگان چک متعدد باشند هریک به تنهایی حق صدور دستور عدم پرداخت را دارند که انجام این دستور نیز برای بانک لازم الرعایه است.
6)در مورد چک های دو یا چند امضایی اگر تنها یک امضاء صورت گرفته باشد چک طبق رای دیوان ناقص وتنها امضاء کننده دارای مسئولیت کیفری و مدنی دارد.
7)اختلاف در مندرجات چک؛ فرضا رقم عددی وحروفی با هم تفاوت داشته باشند در اینصورت مطابق قانون چک، چک ناقص و از درجه اعتبار ساقط است هرچند که در ماده 225 قانون تجارت نظر دیگری بیان شده است «تاریخ تحریرو مبلغ برات با تمام حروف نوشته می شود. اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده وبین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است واگر مبلغ با حروف ورقم هردونوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر است »
ماده ۳ مکرر)
(الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) چک فقط در تاریح مندرج در آن و با پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود.
نکات)
1)چک وعده دار اصولا چک نیست وضمانت اجرای کیفری هم ندارد
2)چک سند به رویت نیست
ماده ۴)
هر گاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده ۳ پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوصی که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد علت یا علل عدم پرداخت را صریحا قید و آن را امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید.
در برگ مذکور باید مطابقت امضا صادرکننده چک با نمونه امضا موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن ازطرف بانک تصدیق شود.
بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک، فورا نسخه دوم این برگ را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد.
در برگ مذبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد.
نکات)
1)این گواهی حصری وفقط در مورد علل مندرج درماده3 این قانون است 2)این گواهی به آخرین نشانی صاحب حساب فرستاده می شود ودرصورتی که نشانی تغییر کرده باشد بانک هیچ گونه مسئولیتی ندارد ازسوی دیگر کلیه ابلاغ ها نیز به این آدرس صورت می گیرد.
3)تاریخ مراجعه به بانک که در این گواهی که یک سند رسمی است ذکر می گردد در مواعد قانونی ونسبت به ثالث دارای آثار حقوقی است.
4)ازسویی این گواهی درجایی که حکم به صورت غیابی باشد به منزله واخواهی است.
ماده ۵)
در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک، گواهی‌نامه مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده از بانک دریافت می‌نماید. چک مذکور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده بی‌محل محسوب و گواهی‌نامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک خواهد بود.
در مورد ای ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید.
نکات)
نکته حائز اهمیت این ماده این است که این گواهی که از سوی بانک صادر می شود در حکم چک اصلی است و حق رجوع به ظهرنویس های چک نسبت به آن مبلغی که باقی مانده است برای شخص محفوظ است.
ماده ۶)
بانک‌ها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند.
ماده ۷(
)اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرکس بزه صدور چک بلامحل گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد:
الف- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد.
ب- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال باشد از شش‌ماه تا یک‌سال حبس محکوم خواهد شد.
ج- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون ریال بیشتر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته‌چک به مدت دوسال محکوم خواهد شد و در صورتی که که صادر کننده چک اقدام به صدور چکهای بلامحل نموده باشد مجموع مبالغ مندرج در متون چک‌ها ملاک عمل خواهد بود.
تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) این مجازات شامل مواردی که ثابت شود چک‌های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده، نمی‌باشد.
نکات)
1)حبس مندرج در بند (الف) در صورتی که زیر 91 روز باشد قابل تبدیل اختیاری است.
2)مجازات های مندرج در بند (ج) که همانا حبس از 1 تا 2 سال و ممنوعیت از داشتن دسته چک است هر دو مجازات اصلی است که باید در حکم اعمال شوند.
3)داشتن در این بند بدین معناست که سایر دسته چک ها ولو دسته چک های قبلی وی نیز از او گرفته می شود.
4)چک پرداخت نشدنی جرمی مقید و مادی صرف است.
توجه » مادی صرف جرمی است که اصلا نیازی به وجود عنصر معنوی ندارد در حالی که در جرم مطلق عنصر معنوی مفروض است نه اینکه وجود نداشته باشد.
5)تعدد خاص که در ذیل این ماده آمده است وآن بدین نحو است که به جای جمع مجازات ها به جمع مبالغ مندرج در چک ها پرداخته است .
6)بند(ج) این ماده مبالغ بیش از 5 میلیون تومان را به حبس از 1 تا 2سال محکوم نموده است در حالی که این نوع قانونگذاری صحیح نیست و با اصول کلی حقوق جزا نیز منطبق نمی باشد زیرا در این حالت شخصی که چک 6 میلیون تومانی صادر کرده باشخصی که چک 60 میلیون تومانی صادر کرده یک مجازات را متحمل می شوند که این امرخود به نوعی سبب تجری مرتکبان شده وریسک ارتکاب جرایم سنگین را پایین می آورد لذا بهتر بود قانونگذار روش دیگری را برمی گزید فرضا برای چک های بیش از 5 میلیون تومان به ازای هر 1 میلیون 3 ماه حبس در نظر می گرفت که صد البته این روش سازگاری بیشتری مبانی عدالت کیفری دارد.
7)تبصره این ماده در مورد ربا و معاملات نا مشروع است حال با توجه به ماده 14 همین قانون چه نیازی به این تبصره بود ؟
پاسخ : این تبصره در بر دارنده موارد اصدار چک پرداخت نشدنی است در حالی که ماده 14 درباره موارد تحصیل چک پرداخت نشدنی است.
ماده ۸ )
(اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) چک‌هایی که در ایران عهده بانک‌های خارج از کشور صادر شده باشند از لحاظ کیفری مشمول مقررات این قانون خواهند بود.
نکات)
1)این ماده از چک هایی که عهده بانک های خارجی که در ایران تاسیس نشده اند ولی محل صدورچک آنها در ایران است نیز حمایت کیفری کرده است.
2)این ماده بنا بر اطلاقش حتی در مورد بانک هایی که در ایران شعبه ندارند نیز جاری است.
ماده ۹)
در صورتی که صادرکننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری، وجه چک را نقدا به دارنده آن پرداخته یا به موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید قابل تعقیب کیفری نیست.
در مورد اخیر بانک مذکور مکلف است تا میزان وجه چک حساب صادرکننده را مسدود نماید و به محض مراجه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد.
نکات)
1)حتما باید قبل از شکایت کیفری باشد زیرا پس از آن مشمول مرور زمان گشته و سالبه به انتفاع موضوع است.
2)اگر کارمند بانک به اشتباه مبلغ چک را بپردازد عنوان مجرمانه زایل می شود و بانک نیز حق شکایت کیفری ندارد و فقط می تواند از لحاظ حقوقی مطالبه نمایید.
ماده ۱۰)
(اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بی‌محل خواهد بود و به حداکثر مجازات مندرج در ماده ۷ محکوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیرقابل تعلیق خواهد بود.
نکات)
1)علم به بسته بودن حساب که در این ماده آمده است نیاز به عنصر معنوی (سوءنیت) را لازم می داند هرچندکه اصل جرم صدورچک بی محل مادی صرف است.
2)مباشرت صاحب حساب در تحقق جرم شرط است.
3)صدور چک از حساب مسدود با علم به بسته بودن از علل مشدده است و حداکثر کجازات را به دنبال دارد.
4)نظریه مشورتی اداره حقوقی نیز بیان می دارد که در صورت وجود جهات تخفیف مندرج در ماده 22 ق.م.ا می توان اعمال تخفیف کرد.
ماده ۱۱)
جرایم مذکور در این قانون بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیست و در صورتی که دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه ننماید دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.منظور از دارنده چگ در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است.برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول چک به بانک مراجه کرده است، بانک‌ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند.
کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد.
در صورتی که دارنده چک بخواهد چک را به وسیله شخص دیگری به نمایندگی از طرف خود وصول کند و حق شکایت کیفری او در صورت بی‌محل بودن چک محفوظ باشد، باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید نماید و در صورت بانک اعلامیه مذکور در ماده ۴ و ۵ را به نام صاحب چک صادر می‌کند و حق شکایت کیفری وی محفوظ خواهد بود.
تبصره: هرگاه بعد از شکایت کیفری، شاکی چک را به دیگری انتقال دهد با حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو دیگری واگذار نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد.
نکات)
1)جرایم این قانون از جمله جرایم قابل گذشت است که جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نیست و با گذشت وی نیز مجازات ساقط می شود.
2)شروع مرورزمان کیفری از تاریخ صدور چک یا از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت از سوی بانک است.
3)رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره31-16/12/1361 نظر به اینکه به صراحت مندرجات ماده 11 قانون صدور چک منظوراز دارنده چک در آن ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است لذا چناچه بانک مرجوع علیه پس از دریافت چک از مشتری آن را برای وصول به بانک دیگری ارسال نماید و بانک اخیر الذکر گواهی برگشت را به نام بانک اول صادر نماییداین امر نمی توان موجب سلب حق شکایت کیفری از کسی که برای نخستین بار چک را به بانک ارائه داده است گردد.مضافا به اینکه با توجه به نحوه فعالیت و رویه معمول آن موسسات و وظایف آنها تردیدی نیست که بانک ها معمولا به عنوان نمایندگی از ابراز کننده چک نسبت به وصول وجه آن از بانک دیگر اقدام می کنند ودر مواردی هم که چک متعلق به خود بانک بوده و اصالتا نسبت به وصول وجه آن اقدام می نماید هیچگاه گواهی برگشت و چک متعلق به خود را به اشخاص دیگر تسلیم نمی نماید.
بنا به مراتب مزبور در مواردی که بانک ها از طرف دارنده چک مامور وصول وایصال وجه چک ها می باشند این نمایندگی نیاز به تصریح ندارد.
3)پس از برگشت خوردن شخصی که چک به او منتقل می شود حق شکایت کیفری ندارد مگر اینکه انتقال قهری باشد مثلا به ارث رسیده باشد.
4)در صورتی که در مورد چک بلا محل شاکی تقاضای ترک تعقیب نماید و متعاقبا پس از مدتی تقاضای تعقیب نماید تعقیب دوم از تاریخ دادخواست اول محسوب می شود تا مرور زمان 6 ماهه کیفری از بین نرود « تبصره 1 ماده 177 آ.د.ک » .
ماده ۱۲)
(اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت نماید و یا اینکه متم وجه چک و خسارت تاخیر تادیه را نقدا به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارت مذکور (از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری با اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی صادر خواهد کرد. صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که دادگاه نسبت به سایر خسارت مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند.
هرگاه پس از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند و یا اینکه محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارات تاخیر تادیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‌شود و محکوم علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک سوم جزای نقدی مقرر در حک خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.
تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) میزان خسارات و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۳۷۶٫۳٫۱۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد بود.
نکات)
1)گذشت شاکی حتی پس از صدور حکم قطعی نیز میسر است هر چند که یک سوم مبلغ چک به عنوان جزای نقدی به نفع دولت اخذ می شود.
2)در صورتی که شخص چک های متعدد داشته یاشد موقوفی تعقیب با گذشت تمامی شکات میسراست.
3)مرجع صدور قرار موقوفی تعقیب در صورتی که حکم حضوری باشد دادگاه تجدید نظر است و در صورتی که حکم غیابی باشد مرجع صدورقرارموقوفی تعقیب همان دادگاه بدوی صادر کننده حکماست.
ماده ۱3)
(اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در موارد زیر صادرکننده چک قابل تعقیق کیفری نیست:
الف- در صورتی که ثابت شود چک سفید امضا داده شده باشد.
ب- هرگاه در متن چک وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.
ج- چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله و یا تعهدی است.
د- هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.
ه‍- در صورتی که ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد.
نکات)
1)چک سندی به رویت نیست.
2)با جمع مواد 3 و 13 چک موجل حمل بر حال می شود وعند المطالبه قابل وصول است در غیر اینصورت قابل تعقیب و مجازات می باشد.
3)اگر چک در تاریخی فرضا پنج شنبه عصر که بانک ها تعطیل هستند وفردای آن نیز روز تعطیل است صادر شود به تاریخ روز کاری که همانا شنبه هفته بعد است بتز هم چک مشمول قواعد کیفری است.
ماده ۱۴)
اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) صادرکننده چک یا ذینفع با قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده می‌تواند کتبا دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم می‌نماید.
دارنده چک می‌تواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده ۷ این قانون به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد.
تبصره ۱ (اصلاحی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) ذینفع در مورد این ماده کسی است که چک به نام او صادر یا ظهرنویسی شده یا چک به او واگذار گردیده باشد (یا چک در وجه حامل به او واگذار گردیده)در موردی که دستور عدم پرداخت مطابق این ماده صادر می‌شود بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستوردهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید.
تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) دستور دهنده مکلف است پس از اعلام به بانک شکایت خود را به مراجع قضایی تسلیم و حداکثر ظرف مدت یکهفته گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم نماید در غیر این صورت پس از انقضا مدت مذکور بانک از محل موجودی به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت می‌کند.
تبصره ۳ (الحاقی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) پرداخت چک‌های تضمین‌شده و مسافرتی را نمی‌توان متوقف نمود مگر آنکه بانک صادرکننده نسبت به آن ادعای جعل نماید. در این مورد نیز حق دارنده چک راجع به شکایت به مراجع قضایی طبق مفاد قسمت اخیر ماده ۱۴ محفوظ خواهد بود.
نکات)
1)پرداخت کله خسارات که در این ماده آمده یک مجازات تکمیلی الزامی است.
2)اگر صادر کننده چک روی عنوان حواله کرد خط کشیده باشد چک قابل انتقال به صورت ظهر نویسی یا..... نیست.
3)شخص صادر کننده باید ظرف 1 هفته گواهی تقدیم شکایت خود را از دفتر شعبه ای که در آن دادخواست داده است را به بانک بدهد وصرف شکایت به مراجع قضایی و انتظامی کفایت نمی کند.
4)در این مورد حساب بسته نمی شود بلکه معادل مبلغ چک در حساب مسدود دیگری نگهداری می شود.
5)جعل در چک جعل در سند رسمی نیست.
6)صدور چک از حساب دیگری بدون شبیه سازی امضاء صاحب حساب کلاهبرداری وبا شبیه سازی جعل می باشد.
ماده ۱۵)
دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید.
نکات)
چون چک های صادره بر عهده بانک های مجاز در حکم اسناد لازم الاجراء می باشند لذا در صورتی که علیه صادر کننده آنها اقامه دعوا شود نیازی به ایداع خسارت محتمله جهت صدور قرار تامین خواسته نیست واقامه دعوا به طرفیت صادر کننده چک ودر خواست تامین خواسته مهلتی ندارد.
ماده ۱۶)
رسیدگی به کلیه شکایات و دعاوی جزایی و حقوقی مربوط به چک در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسی، فوری و خارج از نوبت به عمل خواهد آمد.
ماده ۱۷)
وجود چک در دست صادرکننده دلیل پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است مگر خلاف این امر ثابت گردد.
ماده ۱۸)
(اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) مرجع رسیدگی‌کننده جرائم مربوط به چک بلامحل،‌از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده ۱۳۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور کیفری) – مصوب ۱۳۷۸٫۶٫۲۸ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی- حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول) اخذ می‌نماید.
نکات)
1)اگر مبلغ چک ارزی باشد نظریه مشورتی اداره حقوقی می گوید که تامین نیز می بایست ارزی باشد.
2)محل تحقق جرم و دادگاه صالح برای رسیدگی دادگاهی است که بانک محال علیه در حوزه آن قرار گرفته باشد.
3)اگر بیش از یک فقره چک عهده بانک های واقع در نقاط مختلف صادر کند دادگاه محل دستگیری صالح خواهد بود.
4)در مورد حساب سیبا محل تحقق جرم بانکی است که چک در آن برگشت خورده باشد ودادگاه همان محل نیز صالح به رسیدگی است.
5)چنانچه شاکی خصوصی دادخواست ضرر وزیان داده باشد پس از قطعیت حکم دادگاه موظف است ضرر و زیان مدعی حصوصی را از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی پرداخت نماید خواه محکوک علیه در دسترس باشد خواه نباشد.
6)اگر شاکی دادخواست ضرر و زیان نداده باشد یا حکمی در این باره صادر نشده باشد پرداخت ضرر وزیان وی از محل جه الضمان فاقد وجاهت قانونی است.
7)در صورتی که ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل وجه الضمان تادیه شده باشد،پس از دستگیری محکوم علیه مجازات حبس و جزای نقدی در باره او اجراء می گردد.
ماده ۱۹)
در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده چک و صاحب امضا متضامنا مسول پرداخت وجه چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو نفر صادر می‌شود. به علاوه امضاکننده چک طبق مقررات این قانون مسولیت کیفری خواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است،‌ که در این‌صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسوول خواهد بود.
نکات)
1)معرِّف در افتتاح حساب جاری معاون در بزه صدور چک پرداخت نشدنی محسوب نمی گردد هر چند که از قصد سوء آن شخص هم آگاهی داشته باشد.
ماده ۲۰)
مسولیت مدنی پشت‌نویسان چک طبق قوانین و مقررات مربوط کماکان به قوت خود باقی است.
ماده ۲۱)
(اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۲) بانک‌ها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یکبار چک بی‌محل صادرکرده و تعقیب آنها منجر به صدور کیفرخواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.
مسولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازات‌های مقرر در ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیات رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.
تبصره ۱ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده‌اند به صورت مرتب و منظم ضبط و نگهداری نماید و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانک‌های کشور قرار دهد.
تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) ضوابط و مقرارت مربوط به محرومیت افراد از افتتاح حساب جاری و نحوه پاسخ به استعلامات بانک‌ها به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که ظرف مدت سه‌ماه توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیات دولت می‌رسد.
نکات)
1)این ماده یک اقدام بازدارنده است.
2)کیفر خواست که در این ماده آمده است قابل ایراد است چون اگر حکم قطعی برائت فرد یا موقوفی تعقیب باشد دیگر عمل ارتکابی جرم نیست.
3)برای بستن حساب صرف کیفر خواست کافی است ونیازی به صدور حکم نیست.
4)طبق نظریه مشورتی دادگاه هنگام معِّد بودن پرونده برای صدور رای باید مراتب را به بانک مرکزی اعلام نماید.
5)تبصره 2 این ماده فقط شامل حساب های جاری است نه سایر حساب ها فرضا قرض الحسنه و....
ماده ۲۲)
(اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در صورتی که به متهم دسترسی حاصل نشود، آخرین نشانی متهم در بانک محال‌علیه اقامتگاه قانونی او محسوب می‌شود و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می‌آید.
هرگاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین‌شده شناخته نشود با چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی می‌شود و رسیدگی به متهم بدون لزوم احضار متهم وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت.

ماده ۲۳)
قانون چک مصوب خرداد ۱۳۴۴ نسخ می‌شود.

پی نوشت :
1) قانون صدور چک مصوب 1382 تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار
2) قانون تجارت تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار
3) قانون مجازات اسلامی تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار
4) قانون آئین دادرسی کیفری تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار
5) جرایم علیه اموال و مالکیت دکتر حسین میر محمد صادقی نشر میزان 1384
6) تقریرات درس جزای اختصاصی 2 دکترعبدالعلی توجهی پردیس قم دانشگاه تهران 1384
7) تقریرات درس جزای اختصاصی 2 دکتر محمد ابراهیم شمس ناتری پردیس قم دانشگاه تهران 1384
8) جزای اختصاصی دکتر ایرج کلدوزیان انتشارات دانشگاه تهران 1383
9) آئین دادرسی دکتر آخوندی جلد دوم نشر سازمان چاپ وانتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی 1384
10) تقریرات در س آئین دادرسی کیفری دکتر محمد جواد فتحی پردیس قم دانشگاه تهران 1384

مقدمه
1.تصویب قانون جدید صدور چك، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امكان استفاده از چك به صورت و عده دار (برای كسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته كه وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
2.سفته در لغت به معنای « مالی كه به شهری دهند و به شهری باز ستانند» آمده و معال كلمه فته طلب یا جواز طلب می باشد. اما در اصطلاح حقوقی از سفته به عنوان یكی از اسناد تجارتی چنین تعریف شده است: « فته طلب سندیست كه به موجب آن امضا كننده تعهد می كند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص كار سازی نماید.»
سفته از لحاظ تاریخی نه در شكل امروزی آن بلكه به صورت نوشته هایی در قدیم معمول بوده است. مثلاً در بازار این امكان وجود داشته كه بازرگانی جهت به دست آوردن اعتبار مورد نیاز با دیگری تماس حاصل نماید و نوشته هایی را حاكی از پرداخت مبلغی در سر رسید معین به دست آورد و آنها را به اعتبار مدیون معامله كند: خواه واقعاً طلبی در كار بوده یا نبوده باشد.
در كشور فرانسه، سفته سابقه بسیار قدیمی دارد و از زمانهای دور این سند با انعكاس عبارت « حواله كرد» در روی آن قابلیت معامله و دست به دست گشتن را داشته ، اما به تدریج در قرون 18 و 19 با گسترش استفاده از برات و اسكناس در امور بازرگانی اهمیت خود را از دست داده است، به ویژه اینكه در آن زمان افراد غیر بازرگان هم تمایلی به متعهد شدن در مقابل كسی كه او را نمی شناختند، مگر در یك سررسید معین، از خود نشان نمی دادند.
پس از قرون یاد شده ، سفته به تدریج از انزوای خود بیرون آمد و دو نقش مهم را تدریجاً عهده دار گشت؛ اول ، وسیلهای گردید جهت كسب اعتبارات مالی و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلی به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت.
اما كاربرد سفته در امور تجاری به تدریج از این هم فراتر رفت. با آغاز دوره شكوفایی اقتصادی ، تجار جدید كه تازه فعالیت بازرگانی خود را شروع كرده بودند، به دلیل عدم وجود امكانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب كه سندی مهلت دار بود استفاده می كردند. ولی زمانیكه دوباره بحران اقتصادی جامعه را فرا می گرفت و صادر كنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشكلات بزرگی دامنگیرشان می شد.
3.سفته در كنوانسیون ژنو 1930 مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید، و تنها مواد 75 تا 78 مقررات متحد الشكل در اكثر قریب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پایه گذاری شده درقسمت برات برگشته داده شده است.
با وجود این، ماده 21 ضمیمه دوم قرار داد اول دو اختیار به نفع كشورهای امضا كننده پیش بینی می نماید:
اختیار اول – هر یك از طرفهای معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پیش بینی در كنوانسیون را در قلمرو خود وارد قوانین ملی ننمایند.
توضیح آنكه در قوانین مربوط به اسناد تجارتی بعضی كشورها نظیر لتونی، سفته در درجه اول اهمیت قرار داشته و ضوابط دیگر اسناد تجارتی ، به رژیم حقوقی سفته ارجاع داده شده است. برای این كشورها طبعاً مقررات كنوانسیون در مورد سفته قابل قبول نیست . زیرا مواد 75تا 78، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول می نماید.
كنفرانس پس از بررسی های لازم چنین نتیجه گرفت كه این اختیار ضرر كلی برای قواعد متحد الشكل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بیشتر از اهمیت ملی برخوردار است تا بین المللی، به علاوه در بعضی از كشورها این سند نوشته ای است كه در داخله گرد می كند و برات فقط برای پرداختهای اعتباری بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد.
اختیار دوم-این اختیار به كشور امضا كننده اجازه می دهد، در صورت لزوم سیستم حقوقی بخصوصی را برای سفته تأسیس كرده و به این ترتیب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اكتفا نكنند. در كشورهای اسكاندیناوی، ژاپن و لهستان از اختیار مزبور استفاده شده و مقررات خاصی جهت فته طلب تدوین گردیده است.
4.كشور فرانسه از این دو بند ماده 21 استفاده نكرده و تنها در مواد 183 و 189 قانون تجارت ، مواد 75 تا 78 كنوانسیون را بازگو می كند. این روش مورد انتقاد عده ای از حقوقدانان آن كشور واقع شده است. این گروه عقیده دارند اجرای قواعد برات كه عمل حقوقی سه جانبه است در مورد سفته كه در ابتدا تنها دارای دو طرف می باشد،خالی از اشكال نخواهد بود.
5.با وجود این كه كنوانسیون ژنو در سال 1930 برابر 1309 شمسی به تصویب كشورهای عضو رسیده، مع ذلك قانونگذار سال 1311 كشورمان، مقررات قبلی كشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعكس نموده است . اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال 1807) در این مورد با مقررات كنوانسیون انطباق داشته است. نتیجتاً ملاحظه می شود در قانون تجارت ایران، همانگ با طرح كنوانسیون ، بتجویز ماده 309 ، مقررات برات در قسمت سفته نیز جاری می باشد.
6.در حال حاضر از لحاظ كاربرد عملی ، ملاحظه می شود سفته هنوز مورد استفاده قرار می گیرد. در حالیكه برات تقریباً در داخل كشور متروك شده است. در این شرایط می توان گفت، ایران در زمره ممالكی است كه سفته در آنها مهمترین وسیله پرداخت اعتباری در داخل كشور می باشد. با این اختلاف كه كشورهای مذكور دارای مقررات مستقلی در این باره هستند؛ حال آن كه در ایران برای حل مسائل سفته لزوماً می بایست به سیستم حقوقی برات، كه خود به عنوان سند تجارتی دیگر تقریباً كاربردی درون مرزی ندارد ، رجوع نمود.
7.در هر حال ضروری است شناخت عمیق تر نسبت به مكانیزم سفته در مقایسه با برات حاصل آید . بررسی تطبیق سیستم حقوقی این دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقی خاص سفته بیشتر روشن شده و اسباب حصول نتیجه گیریهای لازم فراهم آید.
در مقایسه، بعضی مباحث برات وسفته از اهمیت كمتری برخوردار است؛ موضوعاتی نظیر قبولی و اعتراض نكول، خاص برات بودن و در سفته قابل طح نمی باشد. برخی دیگر نیز مانند ظهر نویسی، رجوع دارنده، پرداخت و مفقود شدن در هر دو سند مشترك و مشابه و احكام و آثار آنها یكی است.
اما بر عكس مباحث مربوط به سازمان و چارچوب حقوقی دو سند قابل مقایسه و بحث انگیز به نظر میرسند. این موضوعات كه بررسی تطبیقی برات و سفته را ایجاب می نمایند ، عبارتند از ؛
روابط حقوقی منعكس در دو سند هنگام صدور( بخش نخست)، روابط پایه منتهی به صدور دو سند ( بخش دوم) و تجارتی یا غیر تجارتی بودن معاملات مربوط به آن دو ( بخش سوم).
بخش نخست تجزیه و تحلیل تطبیقی روابط حقوقی منعكس در دو سند هنگام صدور
8. صدرو برات معمولاً وجود سه شخص را ایجاب می نماید؛ براتكش ، براتگیر و ذینفع، در حالی كه تنظیم و تسلیم سفته با دو نفر یعنی متعهد سفته و دینفع انجام می شود.
مطمئناً متعهد سفته همان نفش بر انگیز یا بهتر بگوییم قبول كننده را ایفا می كند . زیرا او است كه مسؤولیت پرداخت وجه سفته را در سر رسید قبل از هر شخص دیگری به عهده می گیرد. ماده 307 ق. ت. نیز گویای همین واقعیتاست.
اما راجع به سایر روابط ناشی از صدور دو سند، دو راه برای تشبیه سفته به برات، و در نتیجه حصول امكان اعمال قواعد برات به سفته ارائه شده است.
نظر اول- از لحاظ اقتصادی می توان سفته را به برات تشبیه كرد. در صورتی كه سند اخیر به حواله كرد خود براتكش صادر شده باشد. در چنین حالتی ذینفع سفته دارای دو خصوصیت محیل (براتكش ) و محال له ( ذینفع) در برات خواهد بود.
نظر دوم-امكان دارد سفته را از حیث تكنیك حقوقی به برات شبیه دانست؛ در فرضی كه سند اخثر به عهده خود براتكش صادر شده باشد. ملاحظه می شود متعهد سفته در آن واحد نقش براتكش و براتگیر را عهده دار می گردد.
9.عقیده اول كه روی شباهت وضعیت ذینفع سفته و براتكش تكیه دارد.هدف اقتصادی همانند دو سند را مورد توجه قرار می دهد. هر یك از این اسناد، سفته یا برات، جهت منافع ذینفع یا برات دهنده صادر شده اند؛ زیرا طلب این اشخاص را نزد متعهد با براتگر برای وصول مبلغ در سر رسید تجهیز می نمایند.
اما این نظریه ممكن است خالی از ایراد نباشد. باید دید چگونه طلبكار با استفاده از دو سند می تواند طلب خود را نزد بدهكار تجهیز كند. در برات كافی است براتكش سند را به نفع خود و به عهده محال علیه تنظیم و آنگاه به شخص ثالث منتقل نماید. در سفته لازم است ذینفع كه سند را از تعهد دریافت داشته با ظهر نویسی به دیگری واگذار كند. در اینجا به جای صدور ( یا انتقال اول) در مورد برات، ظهر نویسی( یا انتقال دوم) در مورد سفته واقع شده است . ظهر نویسی عموماً به عنوان تكرار خلاصه عمل صدور سند تجارتی به حساب می آید.
پر واضح است طلباكار یا ذینفع سفته باید در قالب ظهر نویس عمل نماید( كه دومین عمل حقوقی است) تا بتواند از عهده كاری بر آید كه براتكش با صدور برات( یعنی عمل حقوقی واحد) انجام می دهد. این خود نشانگر آن است كه تجهیز طلب برای بستانكار با طبیعت برات سازگاری بیشتری دارد تا سفته. به بیان دیگر دریك روند منطقی . طلبكار جهت استفاده از طلب خود نزد بدهكار، كشیدن براتی روی شخص اخیر و واگذاری آن به بانك یا شخص دیگر را به درخواست سفته ای از بدكار .، كه بعد بخواهد آن را با ظهر نویسی به دیگری منتقل نماید، ترجیح خواهد داد.
مع ذلك این نظریه مورد قبول قسمتی از دكترین فرانسه قرار گرفته است. به علاوه همین طرز تفكر در ماده 89 قانون تجارتی انگلستان صراحتاً منعكس شده است؛ « در اعمال مقررات برات در سفته، متعهد سفته دارای وضعیت معادل قبول كننده برات می باشد، و اولین ظهر نویس سفته وضعیت معادل صادر كننده برات قبول شده و قابل پرداخت به حواله كرد همان براتكش را دارد.»
10.عده ای دیگر نظریه دوم را قبول كرده و بر آنند كه متعهد سفته به خصوصیت محال علیه خود ویژگی محیل را در برات اضافه می نماید. با این فرض، برات به طرز چشمگیری به سفته نزدیك می شود: متعهد سفته و براتكش هر دو با امضاء خود ، سند را صادر كرده و به ذینفع می دهند، و به این ترتیب مسؤولیت جدیدی ار كه ناشی از سند است، عهده دار می گردند.قانون تجارت نیز در همین راستا و در تأیید آن دلایلی ارائه می نماید. ماده 308 قانون تجارت كه تقریباً رونوشت خلاصه شده ماده 223 همان قانون می باشد، از این حیث می تواند مورد توجه بیشتر واقع شود.صدر ماده 308قانون تجارت مانند ابتدای ماده 223 امضاء یا مهر تنظیم كننده سند را جزء مندرجات اجباری آورده است . بنابراین متعهد سفته مانند براتكشش شخصی است كه سند را تنظیم نموده و به ذینفع واگذار می كند. قانون متحد الشكل تجارتی آمریكا (UCC) در بخش (3-104) همین تجزیه و تحلیل را پذیرفته و متعهد سفته را بعنوان صادر كننده (براتكش ) و پرداخت كننده را به عنوان (محال علیه یا براتگیر) شناخته است.
بخش دوم تجزیه و تحلیل تطبیقی روابط پایه منتهی به صدور دو سند
11.سؤال این است كه آیا رابطه پایه ای كه سفته بر اساس آن تأمین گردیده معادل همان « محل » در برات است كه در حقیقیت رابطه مالی محیل و محال علیه می باشد یا خیر؟
در حقوق آلمان روابط پایه مسؤولین برات و از جمله رابطه براتكش با براتگیر در حقوق اسناد تجارتی منشاء آثار حقوقی نبوده و مورد بحث قرار نمی گیرد، پس به طریق اولی در رژیم حقوقی این كشور« محل » در سفته نیز مطرح نمی گردد.
در حقوق فرانسه بر سر این مسأله كه آیا «تئوری محل» در سفته نیز وجود دارد یا خیر؟ بحث و اختلاف بوده است. عده ای از علمای حقوق و حتی در كی مورد دیوان كشور فرانسه نظر داد كه « محل » در سفته كاملاً قابل تصور است. مخالفین این نظریه می گویند كه محل در برات عبارت است از یك طلب معادل وجه سند كه براتكش در سر رسید نسبت به براتگیر دارد.وقتی در سفته همان طور كه ملاحظه شد، متعهد سند دو ویژگی محیل و محال علیه را در آن واحد در خود جمع نموده، نمی توان ادعا كرد كه محیل از محال علیه مبلغی طلبكار است كه «محل سفته» نام داشته باشد.
گروه اول بر عكس معتقد به وجود محل در سفته بوده و چنین استدلال كرده اند: سفته نیز مانند برات به این جهت صادر می شود كه رابطه پایه ای قبلاً وجود داشته و به عبارت دیگر همان طور كه برات بدون وجود رابطه پایه صادر نمی گردد، سفته نیز در صورت عدم وجود یك معامله، تأسیس نمی یابد. و این رابطه ناشی از قرار داد موجود بین متعهد سفته و ذینفع خواهد بود.یعنی در واقع سفته به این جهت به ذینفع داده می شود كه این شخص معادل وجه آن را قبلاً در اختیار متعهد سفته گذاشته و یا می گذارد.تسلیم مبلغ یا كالایی معادل وجه سفته به متعهد آن، همان «محل» می باشد كع تشكیل یافته است.
به این ترتیب صدور سفته توسط متعهد به معنای آن است كه نه تنها « محل» وجود دارد بلكه قبولی هم داده شده است؛ چه متعهد در نقش محیل و محال علیه وظایف آنها را هنگام تأسیس كاملاًُ به جا آورده است.
تجویز وچود محل در سفته نتیجه عملی مهمی نیز به دنبال خواهد داشت و آن اینكه هر گاه متعهد قبل از سر رسید ورشكسته اعلام شود، مبلغ سند داخل در دارایی غرماء نشده و به دارنده سفته به طور كامل اختصاص می یابد. زیرا صدور سفته همان طور كه توضیح داده شد، ملازمه با قبولی متعهد به عنوان محال علیه دارد، و فرض بر آن است كه این عمل حقوقی زمانی انجام شده كه متعهد متوقف نبوده است و لذا كاشف به عمل می آید كه مبلغ سند قبلاً از اموال ورشكسته خارج شده و اكنون دیگر جزئی از دارایی او محسوب نمی گردد و باید به متعهد له مسترد شو د( حقوق فرانسه).
این راه حل به نقش اعتباری سفته كمك می كند و استفاده از آن را در بین بازرگانان توسعه می دهد.در غیر این صورت، یعنی زمانی كه ذینفع، به علت به رسمیت شناخته نشدن محل در سفته، نتواند جز حصه ای در ورشكستگی متعهد به دست آورد، مسلماً این سند، اعتبار كمتری را در روابط تجاری خواهد داشت.
مخالفان این نظریه معتقدند كه گروه دوم، محل برات ناشی از ربطه پایه موجود میان محیل و محال علیه را با رابطه مالی بین صادر كننده سفته و ذینفع اشتباه می كنند، و نتیجتاً رابطه اخیر را به «محل» درسفته تشبیه می نمایند. و بع علاوه در این صورت لازم می آید به تعداد دارندگان پی در پی سفته، «محلهای» جداگانه هم در نظر بگیریم و این نظر منطقی نیست.مضافاً اینكه ،متعهد سفته به عنوان صاحب امضاء طبق قاعده مسوول پرداخت وجه سند است كه نیاز ی به توجیه آن از طریق اثبات وجود محل در سفته نخواهد بود.
12.در حقوق ایران، بدون دخالت «قبولی»، «محل» برات در مواد 274، 290، 291 قانون تجارت منشاء آثاری در حقوق ناشی از سند گردیده است . بنابراین قانونگذار سال 1311 هنگام تدوین باب چهارم قانون تجارت به محل برات نیز توجه داشته ، و مهمترین آنكه در دو ماده 274و290 اعتبار امضای براتكش یعنی صادر كننده سند در مقابل تشكیل محل نزد براتگیر نادیده گرفته شده است، چه در صورت وجود طلب نزد شخص اخیر ، دارنده در شرایطی نه به صاحب امضاء( یعنی برات دهنده) بلكه به محال علیه كه قبول نیز نموده و تنها وجه در اختیار اوست می تواند مراجهخ كند. این وضعیت به گونه ای دیگر در ماده 291 مشاهده می گردد:اگر هر صاحب امضاء وجهی را كه به محال علیه رسانیده بود به طریقی مسترد دارد، صرف نظر از قواعد اساسی برات، دارنده می تواند علیه دریافت كننده وجه اقامه دعوی نماید.
زمان تشكیل الزامی محل برات وفق ماده 290 قانون تجارت در برات به وعده از تاریخ سند یا موكول به روز معین، رأس سر رسید می باشد. و تا آن هنگام ممكن است بارها براتكش و براتگیر به یكدیگر طلبكار یا بدهكار شده باشند. لذا از زمان سر رسید به بعد باید معتقد به انتقال قانونی « ممحل » به دارنده بود و نه قبل از این موعد: زیرا مقنن برای آن آثاری را كه در بالا اشاره گردید در نظر گرفته است. در بروات به رؤیت و به وعده از رؤیت نیز، تكلیف روشن است و ماده 274 ناظر بر آن می باشد.
13.حال سؤال این است كه آیا مطابق اطلاق ماده 309 قانون تجارت باید مقررات مواد مورد بحث را در خصوص سفته هم جاری بدانیم یا اینكه بر خلاف نص موجود، معتقد به عدم وجود محل درسفته باشیم؟ برای حصول جواب، باید دید كدامیك از نظریات بخش نخست را مورد پذیرش قرار می دهیم . اگر نظریه اول مورد قبول ما باشد، چون ذینفع سفته در حكم برات دهنده در شرایط ماده 224 قانون تجارت قرار دارد و متعهد سفته نیز وضعیت براتگر را پیدا می كند. می توانیم قائل به وجود «محل» میان آن دو باشیم و همچنین از حكم صریح ماده 309 قانون تجارت نیز عدول نكرده و مواد 274 و 291 مذكور در فوق را به مورد سفته نیز سرایت دهیم. اما اگر نظریه دوم را بپذیریم، طبعاًُ به دلیل اینكه متعهد سفته را در نقش محیل و محال علیه برات به حساب می آوریم، امكان ندارد در این حالت به وجود محل معتقد گردیم. النهایه، الزاماً علی رغم مواد 224 و309 استدلال خواهیم نمود كه حكم قسمت اخیر مواد 274 و 290 و 291 در مورد سفته امكان تسری ندارد. در این صورت دارنده سفته نمی تواند به استناد این متون قانونی مدعی انتقال مالكیت « محل» به نفع خود شود و در نتیجه متعهد سفته نیز قادر نخواهد بود در چنین شرایطی از خود سلب مسؤولیت حقوقی نماید.
در حقوق كنونی كشورها و حقوق تجارت بین الملل، اساس كار بر عدم تأثیر « محل» در حقوق اسناد تجارتی پی ریزی شده است. در حقوق فرانسه نیز گرایشهای جدید دكترین كه به سمت مفهوم سند مطلق و مستقل هدایت یافته، در این خصوص از سیستم كشور آلمان و حقوق ممالك انگلو-آمریكن متأثر گردیده است.
بخش سوم تجزیه و تحلیل تجارتی یا غیر تجارتی بودن معاملات سفته درمقایسه با برات
14.بند آخر ماده 632 قانون تجارت فرانسه( معادل بند 8 ماده 2 قانون تجارت ایران) معاملات برواتی را اعم از اینكه بین تاجر یا غیر تاجر باشد، عمل تجارتی محسوب می دارد. این متن قانونی در خصوص سفته اعمال نمی شود و سند اخیر تابع مقررات عمومی است: بنابراین اگر سفته تنها در معامله تجارتی صادر و یا ظهر نویسی شود، ولو اینكه بین اشخاص غیر تاجر رد و بدل گردد، تجارتی محسوب خواهد شد.همچنین اگر سفته توسط بازرگانان امضاء شود ، در صورت عدم اثبات خلاف، مطابق تئوری عملیات تبعی، تجارتی محسوب می گردد. در سایر موار دسفته غیر تجارتی می باشد.این اختلاف میان برات و سفته را در حقوق فرانسه چنین توجیه می نمودند كه طبیعت تجارتی برات در رابطه با مستقیم با پرداخت قیمت كالا در محلی دیگر قرار دارد، و به همین دلیل صدور پرداخت برات در شهر واحد امكان پذیر نمی باشد؛ چرا كه با طبیعت تجارتی برات مغایر است. لاجرم برات می باید نه در شهر محل اقامت براتكش ، بلكه در شهر محل اقامت براتگیر پرداخت شود. در حالی كه سفته به این صورت كاربرد نداشته و با توجه به طبیعت خاص خود معمولاً در یك شهر به عناوین گوناگون ( تجارتی یا غیر تجارتی) قابل استفاده می باشد.
البته سفته ای كه در شهری صادر شده و در شهر دیگر قابل پرداخت باشد، در حقوق قرن نوزدهم فرانسه می توانسته است،به تجویز بند آخر ماده 632 قانون تجارت قدیم فرانسه، مانند بارت تجارتی به حساب آید. مع ذلك قانون 7 مه 1894، پرداخت برات را در محل صدور اجازه می دهد، یا به عبارت دیگر معاملات برواتی را به طور كلی ذاتاً تجارتی قلمداد می نماید. و با حذف قاعده اخیر در ماده 632 تا به امروز،سقته چه در یك شهر واحد و چه در دو مكان جدا از هم تنظیم و قابل پرداخت باشد، تفاوتی نمی كند.لذا تجارتی محسوب شدن این سند صرفاً بستگی به معامله آن در امور تجارتی و یا به وسیله بازرگانان دراد.
قانونگذار ایران از این ترتیب تا حدودی تبعیت كرده و رویه قضایی نیز حكایت از قبول آن در عمل دارد. حال باید دید آثار و تبعات تفكیك سفته به مورد تجاری و غیر تجاری چیست؟
اول –اهلیت
15.در حقوق فرانسه، با وجود اینكه صدور سفته متعهد را تحت یك نظام حقوقی مطلق، مستقل ، خشك و غیر قابل انعطاف قرار می دهد.هیچ شرط خاصی قانوناً در این زمینه وجود ندارد.لازم است صادر كننده قانوناً اهلیت انجام معامله را داشته باشد. اگر سفته توسط شخص فاقد اهیت تنظیم و تسلیم گردد، سند فقط نسبت به این شخص بی اعتبار است. ماده 114 قانون تجارت فرانسه این عدم اعتبار را با توجه به اصل استقلال امضا های سند تجارتی قابل تسری به دیگر امضاها نمی داند:اگر شخصی یك سند تجارتی كه به نحو غیر قانونی صادر شده است را به طور صحیح ظهر نویسی و منتقل نماید، خود جانشین صادر كننده فاقد اهلیت محسوب شده و ظهر نویسهای بعدی نیز كاملاً معتبر خواهند بود. مفاد ماده 7 كنوانسیون ژنو نیز مفید همین معنی است.
در حقوق ایران، ماده واحده راجع به رشد متعاملین، مصوب 13 شهریور ماه 1313، عموماً مورد عمل بوده و ملاك پذیرش اهلیت افراد اعم از تاجر و غیر تاجر شناخته می شود. به علاوه، عدم اهلیت قانونی متعهد سفته یا یكی از ظهر نویسان، موجب عدم اعتبار سفته( در امور تجارتی یا غیر آن) نخواهد بود.زیرا اصل استقلال امضاهای هر سند تجارتی موجب می گردد كه سفته به اتكای امضاهای دیگر معتبر و قابل پرداخت باشد. والا كارایی آن به عنوان ابزار پرداخت و كسب اعتبار مورد تردید واقع خواهد شد.
دوم-توقیف بدهكار
16.هنگامی كه قانون تجارت فرانسه تدوین می شد، توقیف بدهكار در زمینه تجارتی برقرار بود.قانون پیش بنی می كرد كه حكم اعلام ورشكستگی مستلزم توقیف ورشكسته در بازداشتگاه به منظور اعمال فشار در پرداخت بدهیهایش بوده و یا دست كم مراقبت از او را توسط مأموران انتظامی ایجاب می كند. مگر اینكه با اخذ امان نامه از بازداشت یا مراقبت رهایی یابد. پس از نشخ قانون توقیف اشخاص ( تاجر یا غیر تاجر) ، به وسیله قانون 22 ژوئیه سال 187، بازداشت ورشكسته به ندرت اتفاق می افتاد.مع ذلك، در آیین نامه قانونی سال 1955، این نشام حفظ شد و به رئیس دادگاه اختیارات لازم در این زمینه اعطا گردید( ماده 469قانون تجارت فرانسه) . با وجود این .قانون ورشكستگی 13 ژوئیه 1967 آن را منع نمود.
نتیجتاً اگر در گذشته تاجر متوقف ( مثلاً به جهت صدور سفته و عدم پرداخت آن) بازداشت و زندانی می شد. در شرایط حاضر با وحود قانون منع توقیف اشخاص مصوب 1867 و قانون ورشكستگی سال 1967 و قانون جدیدتر مصوب 15 ژانویه 1985، همانند اشخاص غیر تاجر( و مسؤول پرداخت سفته) دیگر توقیف نمی گردد. لذا از این حیث هیچ گونه اختلافی در سفته تجاری و غیر تجاری تصور نیست.
17.در حقوق ایران، مطابق ماده 435قانون تجارت چنانچه تاجر ورشكسته ظرف مدت سه روز بعد از توقف وشع خود را به محكمه اطلاع نداده و صورت حساب دارایی خود را به دفتر محكمه تسلیم نكرده باشد،محكمه در حكم ورشكستگی قرار توقیف تاجر را خواهد داد. همچنین وفق ماده 436 قانون تجارت قرار توقیف ورشكسته در مواقعی نیز داده خواهد شد كه معلوم گردد به واسطه اقدامات خود می خواهد از اداره و تسویه شدن عمل ورشكستگی جلوگیری كند. در همین زمینه ماده 21 قانون تصفیه امور ورشكستگی اشعار می دارد: « متوقف مكلف است در مدت تصفیه خود ار در اختیار اداره بگذارد مگر اینكه صریحاًُ از این تكلیف معاف شد باشد. در صورت اقتضاء اداهر تصفیه می تواند اقدام به جلب او نماید و چنانچه توقیف او لازم شود قرار توقیف را از دادگاه می خواهد». از این متون قانونی مشخص می شود توقیف تاجر حتی در بعضی موارد اجباری قرار داده شده است.
از طرف دیگر، قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، مصوب 22 آبان 1352، بر خلاف متون یاد شده به طور صریح مشعر بر عدم توقیف اشخاص به خاطر بدهیهای مالی است: « از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی هیچ كس در قبال عدم پرداخت دین و محكوم به و تخلف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد…»
بنا به مراتب فوق، اگر سفته وصف تجاری داشته باشد،یعنی در امور تجاری یا بوسیله تجار مورد استفاده واقع گردد، متعهد مشمول مقررات بازداشت مذكور در قانون تجارت و در صورتی كه كاربرد سفته در غیر این موارد باشد، تابع قانون منع توقیف اشخاص مصوب سال 1352 خواهد بود.
سوم – مرور زمان
18.ماده 189 قانون تجارت پیشین فرانسه مقرر می داشت: « كلیه حق رجوعهای مربوط به سفته های صادره تتوسط تجار و كسبه و بانكها یا در جهت اعمال تجارتی، پس از گذشت 5 سال ساقط می شوند».از همان جا، تشخیص اینكه سفته تجارتی یا غیر تجارتی است واجد اهمیت زیادی بود؛ در صورت اول، طلب پس از 5 سال و در صورت دوم پس از گذشت 30 سال ، قابل مطالبه نبود. بیشتر قوانین كشورهای دیگر غیر از فرانسه، این تفكیك را قائل نبوده و مرور زمان واحد برای هر نوع سفته را مانند برات در نظر گرفته بودند. كنوانسیون ژنو نیز راه حل رایج را كه در ماده 179قانون تجارت فرانسه منعكس است، پذیرفت: حق رجوعهای مربوط به سفته علیه متعهد پس از سه سال از تاریخ سر رسید، حق رجوعهای دارنده علیه ظهر نویسان از جمله ذینفع علیه یكدیگر پس از شش ماه از روزی كه ظهر نویس وجه سفته را پرداخت كرده است ساقط می گردد. این همان نظامی است كه در برات نیز وجود دارد( ماده 7 كنوانسیون ژنو).
19.درحقوق عرفی ایران ، ماده 318 قانون تجارت مقرر می دارد: « دعاوی راجعه به برات و فته طلب و چك كه از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده، پس از انقضای پنج سال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی، در محاكم مسموع نخواهد بود».در این خصوص، وفق ماده 319 قانون تجارت : اگر « وجه برات یا فته طلب بت چك می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله وجه آن را از كسی كه به ضرر او استفاده بلا جهت كرده است. مطالبه نماید.» كه مرور زمان اموال منقول در ماده 737ق.آ.د.م. 10 سال تعیین گردیده است.
بنا به مراتب بالا، اگر سفته توسط تجار و یا در معامله تجارتی رد و بدل شده باشد، مرور زمان پنج سال و در صورتی كه این مهلت گذاشته و یا معامله سفته در غیر امور تجارتی ویا توسط غیر تاجر صورت پذیرد، مرور زمان مطابق مقررات عرفی ایران ده سال خواهد بود.
چهارم-خسارات قانونی
20.مطابق ماده 152 قانون تجارت فرانسه كه در مورد سفته نیز لازم الرعایه است .دارنده می تواند علیه متعهد سیند وجوده زیر را مطالبه كند: 1-مبلغ سفته به اضافه بهره، اگر پیش بینی شده باشد.2-خسارت تأدیه به نرخ رسمی از تاریخ سر رسید، 3-مخارج اعتراض و ابلاغ ها و سایر هزینه ها.
در خصوص مورد دوم، نرخ رسمی خسارت تأخیر تأدیه برای مطالبات غیر تجاری 4% و اگر همه مسؤولان سند تاحر بوده و یا عمل حقوقی آنان تجارتی باشد، 5% می باشد، در صورتیكه بعضی از آنها به نحو تجارتی رسیدگی نماید، نرخ خسارت 5% است. اما به عقیده دكترین، قاعده بر آن است كه تعهد صادر كننده و متعهد سفته را در نظر بگیرند. زمانی كه این تعهد سایرین در سند نیز تسری می یابد و به این ترتیب ، متفاوت عمل نخواهد شد. لازم به تذكر است كه نرخهای مزبور در صورت طرح دعوی به 5% و 6% افزایش می یابند، و در صورت صدور حكم قطعی محكومیت، ارقام اخیر دو برابر خواهند شد.
21.درحقوق عرفی ایران، تقریباً روشی نظیر آنچه در بالا اشاره رفت، قابل تصور می باشد. دارنده سفته علیه متعهد آن ممكن است مبالغ زیر را مطالبه نماید:1.مبلغ سفته و بهره مورد توافق، اگر پیش بینی شده باشد، 2.خسارت تأخیر تأدیه مطابق ماده 719ق.آ.د.م. مخارج اعتراض و ابلاغ ها و سایر هزینه ها . اما اختلافی میان سفته تجاری و سفته غیر تجاری با اوصاف یاد شده از این حیث وجود ندارد.
پنجم . صلاحیت محاكم
22.حال باید دید محكمه ای صالح جهت رسیدگی به دعاوی راجع به سفت می باشد. آیا وصف تجاری و یا غیر تجاری این سند تأثیری در صلاحیت محاكم دارد،؟ برای پاسخگویی به این سئوال لازم است معلوم داریم به چه محكمه ای ذاتاً صلاحیت رسیدگی اعطاء شده است (الف) و همین طور دادگاه صالح از حیث صلاحیت محلی كدام است (ب).
الف- صلاحیت ذاتی
درحقوق فرانسه راجع به برات چنین مقرر است : براتكش كه برات را تنظیم میكند، براتگیر كه قبول كننده است و ذینفع كه ظهر نویسی می نماید، با این اعمال حقوقی عموماُ در نظر دارند بدهی پایه یا معاملاتی خود را كه ممكن است طبیعت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد، اسقاط نمایند. بر عكس تعهد براتی كه به عهده هر امضا كننده ، حتی غیر تاجر حاصل می شود، همیشه تجارتی است و دعاوی ناشی از آن باید در محكمه تجارتی مطرح شود.
بنا به مراتب فوق ، دعاوی راجع به برات كلاً در محكمه تجارتی مطرح می گردد. اما در خصوص سفته باید دید كه طلب منعكس در سند طبیعت تجاری دارد یا غیر تجاری.
مطابق ماده 637 قانون تجارت فرانسه، اگر تعهد از احد صاحبان امضاء سفته در امر تجارتی باشد. حتی اگر این شخص حرفه بازرگانی نداشته باشد و بقیه صاحبان امضاء غیر تاجر و تعهدشان غیر تجارتی فرض شود، دادگاه تجارتی در خصوص بعضی از صاحبان امضاهای سفته به جهات عملی به مورد دیگر امضا كنندگان تسری داده می شود. بر عكس، اگر تمام متعهدات سفته تاجر بوده، اتما تعهدشان به موجب سفته تجارتی نباشد (كه البته این امر باید ثابت شود والا مطابق اماره قانونی بند 2 ماده 638قانون تجارت فرانسه، تمام عملیت تجار. تجارتی محسوب خواهد شد) دادگاه تجارتی ذاتاً صالح برای رسیدگی نخواهد بود. زیرا طبق اصول كلی حقوقی، دعوی غیر تجارتی نمی تواند در محكمه تجارتی مطرح گردد. لذا قرار عدم صلاحیت در این گونه موارد درتمام مراحل دادرسی.بدون ایراد اصحاب دعوی، راساً به تشخیص دادگاه تجارتی صادر می گردد. اما بر اساس ماده 636 قانون تجارت فرانسه به طور استثنایی در زمینه سفته غیر تجارتی ، دادگاه تجارتی نمی تواند راساً قرار عدم صلاحیت صادر كند. اما اگر خوانده دعوی ایراد به عدم صلاحیت نماید، دادگاه قرار مربوط را صادر خواهد كرد. این امر نشان می دهد كه كلاً در خصوص دعاوی سفته ( برخلاف قاعده كلی) ، صلاحیت دادگاه تجارتی نسبت به دادگاه مدنی ذاتی است.
23. مطالعه تارخچه حقوق جدید ایران نشان میدهد كه از زمان قاجار تشكیل دادگاه های تجاری به پیروی از سیستم كشورهای فرانسه و بلژیك به چند دلیل مورد توجه قرار داشته است:
1.انتخاب قضات از بین بازرگانان، كه در فرانسه به وسیله آرای عموم تجار منطبق با لیبرالیسم ، مورد عنابت و مبنای انقلاب فرانسه، صورت می پذیرفته است.
2.صلاحیت بازرگانان در رسیدگی به دعاوی تجارتی با توجه به آشنایی آنها به عرف بازرگانی و بصیرت عملی در دعاوی تجار.
3.رسیدگی مطمئن و سریع با توجه به اصل سرعت در تجارت.
دادگاه تجارتی می توانست در موارد فوری طرفین را برای همان روز یا اولین جلسه آینده احضار نماید و رسیدگی به صورت اختصاری به عمل می آمد. طبعاُ كلیه دعاوی تجارتی ، از جمله دعاوی مربوط به معاملات سفته در تجارت ، می بایست در همین محكمه مورد رسیدگی قرار می گرفت.
امروزه با وجود اینكه دعاوی بازرگانی در صلاحیت دادگاههای عمومی حقوقی قرار دارند به موجب ماده 28 قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری، مصوب 25 خرداد ماه 1356، «دادگاهها می توانند در رسیدگی به دعاوی بازرگانی ناشی از معاملات تجاری بین دارندگان كارت بازرگانی صادره از مراجع صلاحیتدار ایران از وجود اشخاص بصیر در امور بازرگانی استفاده كنند…» همچنین در بند 2و 3 ماده 29 همان قانون، رسیدگی به اختلافات بازرگانی در هیأت داوری مركب از افراد بصیر در امور تجارتی پیش بینی شده است. این احكام نشانگر آن است كه قانونگذار به لزوم رسیدگی ویژه در امور تجارتی اذعان داشته است.
24.در هر حال، طبق مقررات فعلی هیچ اختلافی از نظر صلاحیت محاكم میان دعاوی ناشی از اسناد تجارتی از جمله سفته و سایر دعاوی اعم از تجاری و غیر تجاری وجود ندارد. لذا دعاوی مذكور در دادگاههای حقوقی یك و دو قابل رسیدگی خواهد بود. اگر بهای خواسته تا دو میلیون ریال باشد. دادگاه حقوقی دو والا دادگاه حقوقی یك صالح به رسیدگی خواهد بود و البته در صورت تراضی كتبی طرفین دعوی، دادگاه حقوقی دو می تواند خواسته را تا هر زمانی كه باشد رسیدگی نماید.
ب-صلاحیت محلی
25.در حقوق فرانسه، اگر سفته باید در دادگاههای تجارتی رسیدگی شود خواهان وفق ماده 420 ق. آ. د. م. فرانسه حق انتخاب سه گانه دارد: دعوی می تواند در دادگاه محل اقامت خوانده ، یا یكی از خواندگان اگرمتعهد هستند ، و یا دادگاه محلی كه كالا و سفته رد و بدل شده اند، و یا در دادگاهی كه در حوزه آن پرداخت باید انجام می شد.طرح گردد. بر عكس، اگر دعوی سفته در صلاحیت دادگاه مدنی است، لازم است مدیون در دادگاهی كه محل اقامتش در حوزه آن واقع است، و اگر خواندگان متعهدد باشند ( وجود چند صاحب امضاء در سفته) در دادگاهی كه اقامتگاه یكی از آنان در حوزه آن واقع است، تحت تعقیب حقوقی قرار گیرند.و بالاخره اگر قرار خصوصی را جع به اقامتگاه جهت تعیین صلاحیت محلی وجود داشته است مطابق آن عمل خواهدشد.
در حقوق ایران، اختلافی از این حیث میان سفته تجاری و غیر تجاری به چشم نمی خورد: خواهان مجاز است دردادگاه محمل اقامت خواندگان ( ماده 21 ق.آ.د.م.) ،یا یكی از خواندگان اگر متعدد باشند ( ماده 27 آ.د.م) و یا دادگاه محلی كه عقد یا قرار داد در آنجا واقع شد و یا تعهد در آنجا باید انجام شود اقامه نماید( ماده 22 آ.د.م.)، همچنین درصورتی كه طرفین دعوی تراضی كرده باشند . می توانند به دادگاه دیگری كه در عرض دادگاه صلاحیتدار باشد رجوع كنند( ماده44 آ.د.م.).
ششم ـشمول احكام مواد 249 و 292 قانون تجارت
26.در حقوق ایران ، به اعتبار اینكه اعتراض عدم تأدیه واقع شده یا نشده است سفته را تجاری یا غیر تجاری (عادی) می نامند.علت این برداشت دو امر است: اول آنكه، بند ج ماده 2 آیین نامه در آمد صندوق ب، متصدیان دفتر دادگاهها را مكلف نموده درموقع دریافت اعتراضنامه مذكور در ماده 293 قانون تجارت از قرار هر ده ریال ده دینار ( یك درصد) دریافت نموده و در قبال نصف آن تمبر روی اعتراضنامه الصاق كرده و باطل نمایند. دوم آنكه ، شرط استفاده از مقررات مواد 249 ( مسؤولیت تضامنی) و 292 (تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی طرف دعوی) از طریق ماده 309 قانون تجارت انجام اعتراض عدم تأدیه موضوع ماده 293 همان قانون است . در نتیجه ، دارنده سفته ای كه وا خواست نشده باشد.فقط می تواند طبق معمول قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی علیه متعهد سفته طرح دعوای حقوقی نماید.لذا اصطلاحاًُ گفته می شود كه چنین سفته ای «عادی » و فاقد وصف تجاری است.
واضح است كه این برداشت اصولاً از جهت مخارج اعتراضنامه از قرار 15 در هزار می باشد كه با توجه به معاملات كلان تجارتی باید تشكیل ارقام نجومی بدهد(اما به همین دلیل كاربرد اسناد تجارتی در بازرگانی داخلی بسیار محدود بوده است9. و الا هدف از مقررات مربوط به واخواست، رسمیت عدم پرداخت سند در وعده و اطلاع سایر مسؤولان آن است و بس.به علاوه تنظیم واخواستنامه قاعدتاً نمی تواند سفته را تجارتی بگرداند، خاصه آنكه عدم تنظیم ممكن است در خصوص سفته ای مصداق پیدا كند كه در امور تجارتی و یا میان تجار رد و بدل شده است،مع ذلك شاید بتوان در شرایط فعلی قانونی ، این نظر را تا حدودی به عنوان ملاك تشخیص تجارتی بودن سفته پذیرفت.
نتیجه
قانون اخیر التصویب ، چك را با قانون تجارت انطباق داده و از آن یك ابزار صرفاً پرداخت فوری ساخته است،از این پس، دیگر قانوناً میسر نیست موارد استفاده از برات و سفته را ، كه اسناد مدت دار و اعتباری هستند، درقالب چك گنجانیده و آن را هم به عنوان وسیله پرداخت و هم كسب اعتبار مورد استفاده قرار داد.
آیا در این شرایط می توان به كارایی سفته و برات امیدوار شد؟مسلماً قواعد ماهوی باب چهارم قانون تجارت كه مفاهیم حقوقی قرن نوزدهم فرانسه را در بر دارد وافی به مقصود نیست و مصلحت آن است كه به تحولات لازم دراین زمینه اندیشیده شود. مهم نیست كه برات به عنوان مقررات مارد مطرح باشد و یا سفته،آنچه حائز اهمیت به نظر می رسد، تسریع در تدوین قواعد منسجم بر اساس كنوانسیونهای ژنو می باشد كه مدتهاست در اكثر كشورهای جهان سوم اعمال می گردد. از این گذشته، ضروری است درنظام مالیاتی حاكم بر این اسناد تجدید نظر كلی به عمل آید. چه ، استفاده انبوه از این ابزارهای پرداخت اعتباری است كه بالاترین میزان در آمد رابه ارمغان خواهد آورد، در حالی كه بالا بردن هزینه های صدور و واخواست باعث خواهد شد با ایجاد تورم، سیستم برواتی از حركت باز ایستد. یكی از علل تمركز موارد استفاده برات و سفته در جك نیز همین عدم وجود هزینه تنظیم و صدور گواهی عدم پرداخت توسط بانكها بوده است كه مقنن سال 1355 در ماده 12 به غلط بر آن صحه گذارده بود.
علاوه بر آن. روی هم رفته می توان گفت كه ابزارهای پرداخت اعتباری باید هم از جهت ایجاد تأمین مناسب در نقل و انتقالات ، هم از جهت تضمین های پرداخت تقویت شوند تا استفاده وسیع از آنها رواج مطلوب یابد. البته این مهم می تواند زمینهای برای تحقیقات بیشتر باشد.
الف-ایجاد تأمین كافی درنقل و انتقالات
سرعت در نقل و انتقال سند تجارتی و درنتیجه استفاده انبوه از آن كه به عنوان پول تجار مطرح است، از طریق ایجاد اعتماد و اطمینان نسبت به انتقال مالكیت این اوراق با ظهر نویسی و یا با قبض و اقباض امكان پذیر خواهد بود. وقتی دارنده سند با حسن نیت است، باید صورت ظاهر صحیح، ملاك عمل قرار داشته و آنچه در عمل می گذرد، كنار گذاشته شود . بنابراین در صورت انتقال سند مفقود یا مسروقه، لازم است هر دارنده با حسن نیت، در صورت كشف حقیقت تحت حمایت قانونی قرار گرفته و صاحب آن سند شناخته شود تا اینكه سهل انگاری در نگهداری اوراق بهادار و نتیجتاً از دست دادن آنها و سوء استفاده غیر، قانوناً مورد اغماض واقع نگردیده و حسن نیت بی ثمر جلوه گر نشود. در این صورت ، تجار در معاملات نسبت به نقل و انتقال آن تردید به خود راه نخواهند داد. این امر از طریق شناسایی كامل مفاهیم « حسن نیت» و « صحت صورت ظاهر»در قانون تجارت میسر است. امری كه امروزه در كشور های دیگر كاملاً جا افتاده و محل تردید نمی باشد.
ب- ایجاد تأمین مناسب در پرداخت
اگر موارد استفاده از سفته و برات عمدتاً در چك مستقر شده بود.علت آن را باید بیشتر در وجود تضمین های فوق العاده تعقیب كیفری و اجراییه ثبتی علیه صادر كننده دانست.
1.صرف تأمین اموال در سفته و برات، جایی كه عملاُ محدودیتی برای متعهد در انتقال اموال و دور نگهداشتن آن از دسترس بستانكاران وجود ندارد، مسأله ای را حل نمی كند. لازم است لیست اموال اصلی و حدود امكانات مالی تجار معلوم باشد و اراده آنها نسبت به انتقال اموالشان لزوماً در یك نشریه خاصی آگهی شود كه بتواند به موقع ( مثلاً ظرف 20 روز) مورد اعتراض طلبكاران واقع گردد، والا هر گونه نقل و انتقال باطل وبلا اثر تلقی گردد.
2. مقررات ورشكستگی متحول شود وضابطه عدم امكان پرداخت دیون یا امكانات مالی بالفعل ( كه در اروپا مرسوم است) ملاك صدور سریع حكم توقف تجار باشد.تا همگان بدانند خلف وعده و بد حسابی و عدم وفای به عهد خصوصاً در بروات چه عواقبی به دنبال خواهد داشت، این امر باعث تقویت اعتبارات عمومی و بدون وثیقه خواهد گشت.
3.به نظر می رسد برای تقویت تضمین های پرداخت سفته و برات در شرایط فعلی بهتر است با در نظر گرفتن روحیات حاكم بر جامعه، عدم پرداخت وجوه بروات از شمول ماده واحده سال 1352 راجع به منع توقیف اشخاص به جهت دیون و تعهدات مالی خارج شود،نظیر این تحول را مقنن در قانون اصلاح قانون صدور چك مصوب سال 1372 با حذف مفهوم« حسن نیت» ایجاد كرده است. به این ترتیب، دارندگان بروات به این ترتیب با آرامش و اعتماد بیشتر خواهند توانست كه در صورت عدم پرداخت وجه سند، در اسرع وقت به حق و حقوق خود دست یابند و نهایتاً اعتبار سفته و برات حفظ و توسعه یافته، در آمد مالیاتی نیز عاید خواهد شد.

پی نوشت :
اول به زبان فارسی
الف.دائرة المعارف حقوقی ( دعوی سفته و برات) . كتب و جزوات دانشگاهی حقوق تجارت.
ب.مقالات-علی زاده دهخوار قانی ، علی : " اختلاف آراء در مورد سفته" ، مجله كانون و كلاء 6، شماره 38: فتحی پور ، علی : " اشكال گوناگون سفته" ، همان نشریه، سال 23، شماره پپ7-16، و " اختلاف آراء در مورد سفته" ، سال 6،‌شماره 39، كاشانی ،مهری " برات چیست؟ سفته كدام است؟"، سال 24، شماره 12:سالمی، محسن: " چك سند ذمه ثبتی ، محكوم به و سفته"، همان نشریه ، سال 12-9 ، شماره 71-57: نور آذر ، محمد: " مرور زمان برات و سفته و چك"،همان نشریه، سال 6،‌شماره 39، احمدی واستانی ، عبدالغنی : " مرور زمان برات وفته طلب و چك" ،‌همان نشریه ، سال 13، شماره 75: كیائی، كریم: "مسائل مبتلا به و قابل مداقه ای از حقوق بازرگانی"، نشریه دانشگاه شهید بهشتی ، شماره اول از دوره نخست، ص‌ 58 به بعد ، و " مسائلی از حقوق بازرگانی"، همان نشریه، شماره دوم از همان دروه ،ص 104 به بعد ، و " اظهار نظر درباره بعضی از مواد لایحه چك بی محل و سفته" همان نشریه، شماره سوم از همان دوره، ص 111 به بعد.
ج. از آرای منتشر شده
1-مجله مجموعه حقوقی- رأی دیوان كشور در مورد دعوی دارنده برات یا فته طلب بر دهنده آن، 8 دی ماه 1316 ، ص 39،‌شماره 37، مطالبه وجه فته طلب از دهنده آن و مدت مرور زمان ، 13 بهمن ماه 1316، ص 34، شرایط اساسی فته طلب وبرات ، همان شماره، ص 36.
2-آرشیو حقوقی كیهان- 1328 تا 1342 ، جلد دوم آراء مدنی، چاپ دوم، 1353: ارسال اطلاعانامه (سفته )، رأی شماره 2331 مورخ 5/8/1341 هیأت عمومی: مهلت مراجعه به ظهر نویس ، رأی شماره 88 مورخ 21/1/1341 هیأت عمومی دیوان كشور.
3-.موازین قضایی ( جلد چهارم)-"محكومیت تضامنی شركت برای ظهر نویسی سفته" ، رأی هیأت عمومی دیوان كشور( وحدت رویه ص 47، " اوراق بهادار، تعهد نسبت به سفته مدركیه و برات"،رأی وحدت رویه ، ص 317).
4-آرای وحدت رویه قضایی ، 1358 تا 1364 ( انتشارات وزارت دادگستری)، در مورد اختلاف نظر دادگاههای مدنی در باب صلاحیت ( سفته و برات)، ردیف 59/4 هیأت عمومی ، ص‌11، در خصوص دادگاههای صالحه در مورد رسیدگی به دعاوی بانكها ( موضوع سفته)، دریف 61/2 هیأت عمومی ، ص 59.
5-دوم . به زبان فرانسه
1. LESCIT'P.RIBLOT. R.les effets do commerce. Ed.rousseau C;Editeurs't 2 paris 1953
2.ROBLOT.R les effets de commerce es SIRET parud 1975
commercial 1. Vog ti 2eed DALLIZ parud 1980 et 12. Parud 199
3.HAMEL.G ;LAGARDE G JAUFFRET.A Trate de droit
4.GAVALSA CH. STOUFFLET J , Cheques et dffetd de commerce. T2 ed themis 1985
5.RECUES;
-DAFFOZ et SUREY (D-S)
-REVUE TRUMESTRUELLE DE DROIT COMMERCIAL(REV'TRIM.DR.COM)
-JURIS CLASSEUR PERIODIQUE(J.C.P)
سوم . به زبان انگلیسی
1.Cimmercual law statutes .edited by sweet and mazwell's.legal edual staff. 1 ed sweet & mazwell london 1979
2.uniform commercial code
1978 official tezt weth comments. West publishung co. 1978.

پاورقی: برای رعایت اختصار این بخش حذف گردید.برای دیدن آن به منبع مراجع گردد.
دكتر محمد صقری
سایت قوانین 1374

در سال های اخیر سیاست های اقتصادی کشور در چهارچوب برنامه های توسعه اقتصادی به سوی خصوصی سازی گام بر می دارد و واگذاری فعالیت ها به بخش خصوصی مستلزم آن است که افراد به تأسیس شرکت های مختلف مبادرت نمایند و با انجام فعالیت های تجاری در نظر گرفته شده باعث کاهش تصدی گری دولت در امور اقتصادی شوند این مهم بر عهده اداره ثبت شرکت ها مؤسسات غیر تجاری است تا شرکت ها با طی مراحل اداری مطابق مقررات و مواد قانونی به ثبت برسند .

شرکت از زمانی تشکیل می شود که دو یا چند نفر قصد تشکیل آن را داشته باشند بنابراین قصد و نیت ایشان ملاک تشکیل است اما از نظر مقررات و ضوابط اداری طی نمودن مراحلی چند جهت تأسیس یک شرکت یا مؤسسه ضروری است تا این شرکت بر روی کاغذ نوشته شود و در دفاتر اداره ثبت شرکت ها ثبت گردد .
ماده 20 قانون تجارت انواع شرکت های تجاری را به هفت قسم تقسیم می کند1ـ شرکت های سهامی 2ـ شرکت با مسئولیت محدود3 ـ تضامنی4 ـ مختلط سهامی 5ـ مختلط غیر سهامی 6ـ شرکت نسبی7ـ شرکت تعاونی تولید و مصرف که ثبت این نوع شرکت ها در تهران بر عهده اداره ثبت شرکت ها و در شهرستان در اداره ثبت مرکزی است.

مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت :
شرکت با مسئولیت محدود: مطابق با ماده 27 قانون تجارت شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجاری تشکیل شده است و هر یک از شرکاء بدون این که سرمایه به سهام و یا قطعات سهامی تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت می باشد. مدارک مورد نیاز جهت تأسیس شرکت با مسئولیت محدود: الف) دو نسخه تقاضانامه ب)دو نسخه صورت شرکتنامه ج) دو نسخه اساسنامه د) دو نسخه صورت جلسه مجمع عمومی و مؤسسین ه) کپی برابر اصل شده شناسنامه مؤسسین و چنانچه هیأت مدیره نیز خارج از شرکاء باشند کپی برابر اصل شده شناسنامه اعضاء هیأت مدیره نیز الزامی است و هر گاه موسسین شرکت اشخاص حقوقی باشند آخرین تغییرات مدیران و سرمایه شرکت که در روزنامه رسمی درج گردیده است همراه با برگه معرفی نامه نماینده نیز ضمیمه مدارک دیگر می گردد .

شرکت های سهامی عام:
مدارک لازم برای ثبت شرکتهای سهامی عام شامل مدارک قبل از پذیره نویسی و مدارک بعد از پذیره نویسی می باشد. مدارک قبل از پذیره نویسی؛دو نسخه اظهار نامه به انضمام دو نسخه طرح،اساسنامه و دو نسخه اعلامیه پذیره نویسی همراه با کپی مصدق شناسنامه های موسسین و گواهی بانکی که در قانون تجارت تصریح شده است که مؤسسین 20% از کل سرمایه را تعهد می نمایند و 35% از 20% را واریز و گواهی بانکی ارائه می دهند .هر چند مؤسسین می توانند بیش از 20 % از کل سرمایه را تعهد نماید ولی نباید کمتر از آن چه در قانون تجارت قید شده است باشد. اظهار نامه عینا اظهار نامه شرکت ها ی سهامی خاص می باشد که باید تا بند 9 آن کامل شود.بندهای بعد از آن بعد از پذیره نویسی کامل می شود حداقل سرمایه نیز 5 میلیون ریال می باشد . برای اطلاع از مطالب طرح اساسنامه و اعلامیه پذیره نویسی به ماده 8 و 9 قانون تجارت مراجعه نمائید .

مدارک بعد از پذیره نویسی :
دو نسخه اظهار نامه که تمام بندهای آن کامل شده باشد نام مؤسسین جدید در اظهار نامه وارده توسط تمامی سهامداران امضاء شده باشد،دو نسخه اساسنامه،دو نسخه صورت جسه مجمع عمومی موسسین و هیأت مدیره که کارهایی همانند صورت جلسات شرکت های سهامی خاص تکمیل می گردد با این تفاوت که دو روزنامه کثیرالانتشار برای چاپ آگهی های شرکت در نظر گرفته می شود کپی برابر اصل شده مؤسسین و بازرسان همراه با گواهی بانکی مبنی بر پرداخت حداقل 35% از کل سرمایه و همچنین صفحات در روزنامه ای که اعلامیه پذیره نویسی درآن چاپ شده است .

مؤسسات غیر تجاری :
مؤسسات غیر تجاری مؤسساتی هستند که فعالیت تجاری انجام نمی دهند بر طبق ماده 1 آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیر تجاری مقصود کلیه تشکیلات و مؤسسات است که برای مقاصد غیر تجاری از قبیل امور علمی و ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از آنکه مؤسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته و یا نداشته باشند. مدارک مورد نیاز دو نسخه تقاضا نامه همراه با دو نسخه اساسنامه و صورت جلسه مجمع عمومی مؤسسین،کپی مصدق شناسنامه مؤسسین،تقاضانامه حاوی مشخصات نام،موضوع،تابعیت،مرکز،اسامی مؤسسین،تاریخ تشکیل مدیر،یا مدیران اشخاصی که در مؤسسه حق امضاء دارند،دارائی مؤسسه،آدرس شعبه نام مدیر،مدیران شعبه می باشد که توسط مؤسسین امضاء می شود. در نسخه اساسنامه که تمام صفحات آن تمام مؤسسین امضاء می گردد و در صورت جلسه مجمع عمومی مؤسسین مدیران و صاحبان امضاء مجاز تعیین می گردد مؤسساتی که فعالیت آنها مشمول بند الف ماده 2 آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیر تجاری شود(ماده 2 بند الف مؤسساتی که مقصود از تشکیل آن جلب منافع و تقسیم آن بین اعضاء خود نباشد) بر طبق بند ه ماده 6 همان آئین نامه باید از شهربانی مجوز دریافت نماید .

مراحل اداری :
متقاضی پس از آنکه تصمیم به ثبت هر یک از انواع شرکت را گرفت،به حسابداری اداره مراجعه می کند و مدارک شرکت مورد نظر را خریداری و به ترتیبی که در فوق اشاره شد،کامل می کند و تمام مدارک را در داخل یک پوشه پانچ می کند. متقاضی دوباره به حسابداری مراجعه می کند و فییش تعیین نام را دریافت و به شعبه بانک ملی اداره که فقط برای امور ثبتی اختصاص دارد مراجعه و فیش تعیین نام را پرداخت می نماید مؤسسات و شرکت های تعاونی فاقد فیش تعیین نام می باشند. متقاضی نامهای درخواستی خود را بر روی برگه ای می نویسد و بعد پرونده را به کارشناس بررسی کننده پرونده تحویل می دهد کارشناس پرونده را از نظر محتویات و کامل بودن مدارک چک می کند و بعد پرونده در اختیار کاربران کامپیوتر قرار می گیرد . کاربران کامپیوتر تمام محتویات پرونده شامل مشخصات اساسنامه،شرکت نامه،تقاضانامه و صورت جلسات را وارد سیستم می کنند بعد از آنکه محتویات مدارک وارد سیستم شد به متقاضی که درخواست داده می شود که دستیابی به محتویات پرونده در قسمت های مختلف اداری از طریق وارد کردن که درخواست امکان پذیر است. متقاضی همراه با پرونده به واحد تعیین نام مراجعه می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامپیوتر نام های درخواستی متقاضی را جستجو می کند. به ترتیب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در این قسمت کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای کارشناس تأسیس ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه می نماید .کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک می کند علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را نیز در داخل سیستم چک کند. که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد ریاست اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر ایرادات در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار برخورد مراجعه می کند و کارشناس تعیین نام پس از جستجو در کامیپوتر نام های درخواستی متقاضی را جستجو می کند. به ترتب اولویت یکی از نام ها را برای او تعیین می کند در این قسمت کارشناس پرونده مشخص می شود و محتویات پرونده از طریق کامپیوتر برای کارشناس تأسیس ارسال می گردد و همزمان متقاضی نیز با اصل پرونده بر کارشناس مربوطه مراجعه می نماید. کارشناس تأسیس همزمان محتویات و مدارک شرکت را با توجه به نوع آن چک می کند علاوه بر آنکه منع قانونی نداشته باشد موظف است تمام محتویات پرونده را نیز در داخل سیستم چک کند.که مبادا در فعالیت شرکت و محتویات غلط املائی داشته باشد ریاست اعضاء میزان سرمایه و سهام و یا سهم شرکت با اوراق مغایرت داشته باشد. اگر ایرادات در محتویات داخل سیستم مشاهده شود کارشناس ایرادی می زند و متقاضی به کار برخورد مراجعه می کند که نواقص و ایرادات را رفع کند و دوباره برای کارشناسی ارسال نماید. در این قسمت است که اگر نوع شرکت سهامی خاص باشد متقاضی برای تهیه گواهی بانکی باید اقدام کند و اگر سهامی عام باشد کارشناس اجازه پذیره نویسی را صادر می کند همچنین اگر موضوع فعالیت نیز احتیاج به مجوز داشته باشد توسط کارشناس استعلام صادر می شود . درغیر این صورت مراحل اداری انجام می گیرد. مراحل اداری موارد فوق منوط به تهیه مدارک و طی شدن مراحل خود را دارد.

هر گاه کارشناسی منع قانونی در پرونده ها مشاهده نکرد. آگهی تأسیس را از طریق سیستم صادر می کند؛« قبل از مکانیزه شدن واحد تأسیس آگهی تأسیس بررسی اوراق خاص توسط کارشناس تهیه می گردید.» و آن را تأیید می کندو متقاضی را به اتاق رئیس اداره برای گرفتن امضاء راهنمایی می کند. همزمان محتویات پرونده نیز از طریق کامپیوتر برای رئیس اداره ارسال می شود. بعد از تأیید رئیس محتویات پرونده از طریق سیستم برای کارشناسی عودت داده می شود. کارشناس یک نسخه از تمام مدارک ثبتی را مهر نسخه اداره می زند،حق ثبت شرکت را نیز با توجه به میزان سرمایه شرکت تعیین می نماید را از طریق سیستم صحت مدارک ارسالی را تأیید به حسابداری ارسال می نماید در حسابداری حق ثبت،حق الدرج آگهی شرکت در روزنامه کثیرالانتشار اخذ می گردد و محتویات پرونده به قمست ثبت دفاتر مراجعه نماید مدارکی را که مهر نسخه اداره دارد را در داخل پرونده جداگانه ای همراه با آگهی تأسیس قرار دهد. و به مسؤول ثبت دفاتر تحویل می دهد در این قسمت است که به شرکت شماره ثبت داده می شود مشخصات و محتویات در دفاتر مخصوص ثبت می شود ذیل دفتر توسط فردی که مجاز به امضاء آن است امضاء می شود و آگهی تأسیس در قسمت دبیرخانه مهر و شماره می شود و یک نسخه از آگهی تأسیس به متقاضی برای درج در روزنامه رسمی داده می شود و از هر یک از مدارک یک نسخه به متقاضی داده می شود مهر اداره برای آن زده می شود و به این ترتیب شرکت به ثبت می رسد .

نویسنده : محبوبه ذوقی سوران

پذیرش و توسعه مالكیت های غیر مادی یكی از تحولات بزرگ نظامهای حقوقی و اقتصادی جهان است كه امروزه در میان تمام ملل متمدن رسوخ كرده است انسانهای پیشین مالكیت را همواره منحصر به اشیا مادی می دانستند و برای آنها مالكیت های فكری و معنوی و سایر چهره های مالكیت غیر مادی مفهومی نداشت این قبیل مالكیت كه در اثر پیشرفت و تكامل دانش بشری وارد قلمرو حقوق شده است برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالك نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالكیت غیر مادی است كه زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز كرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.
اغلب كشورها مقررات سرقفلی را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی كشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذكر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالك و مستاجر) در خرداد ماه 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به كمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یكی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی كشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می كند.
الف _ تعریف سرقفلی
سرقفلی مایه تجاری و نیز حق كسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای كلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق كسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده كرده است امكان دارد گفته شودكه این دو اصطلاح یكی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح كه سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق كسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی كسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت كاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق كسب ) در كنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق كنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر كار و یا كارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هركس به كار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه كم بضاعت و فاقد محل خاص كسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت كه منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلكه او با این كار درصدد بوده است كه پیشه وران به معنای اخص كلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید .
بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشكی, وكالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه كار دارند و عناصری كه موجب پیدایش سرقفلی اماكن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد كلمه (سرقفلی) كه در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از كلمه سرقفلی كمك گرفته می شود.
اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هركدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در كتب حقوقی مشاهده می شود :
تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل كسب:
در این تعریف گفته شده است :
(سرقفلی حقی است كه به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود)
همانطور كه ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل كسب تاكید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالك سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است.
نقص دیگر این تعریف عدم تاكید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی كه این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.
تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشكیل دهنده این حق:
مطابق تعریف برخی از حقوق دانان (سرقفلی پولی است كه مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالك میدهد).
در این تعریف حقوق كامل مستاجران اماكن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشكیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد.
تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشكیل دهند حق :
برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشكیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یكی گرفته و گفته اند :
(حق كسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( كه برای بهره برداری به كار میرود) و كالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالكیت صنعتی و حق مالكیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا).
مطابق نظر این عده از نویسندگان حق كسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی كه این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفكیك حق كسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است كه اجزای تشكیل دهنده حق با خود حق یكی فرض شده است به نظر می رسد كه تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد :
سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله كه برای مالك یا متصرف قانونی محلهای كسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد.
ب . ماهیت اقتصادی سرقفلی
وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینكه ناشی از كار كردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنكه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملك درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود.
ج . ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی
در ماد 11 قانون روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 كه با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گردیده است اعلام شده بود :
( میزان حقوق كسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود :
1 . موقعیت و مرغوبیت محل كسب و پیشه و تجارت .
2 . شرایط .كیفیات اجاره از لحاظ مزایایی كه در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.
3 . طول مدت اشتغال مستاجر به كسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او كه در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجی كه مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.
6 . نوع كسب و پیشه یا تجارت).
آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق كسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاك تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالكان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مكلف نموده است كه با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق كسب و پیشه یا تجارت مالكان یا متصرفان كه محل كار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند.
حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعیین مقدار حق كسب یا پیشه یا تجارت موكول به مراعات اصول و ضوابطی شده است كه در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاكنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست كارشناسان رسمی دادگستری است كه معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاك مشابه در محل صورت می دهند.
چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشكیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معیارهای مادی متشكله سرقفلی محل است :
2 . عوامل و ضوابط معنوی :
ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است :
مشتریان محل :
مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس كار تاجر و صنعتگر را تشكیل می دهد حق كسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا كند افزایش و كاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملكرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید.
اسم و علائم مشخصه تجاری :
عنوانی كه تاجر یا شركت تجاری با استفاده از آن فعالیت می كند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام كوچك و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق كسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یكی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد.
در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به كار خود ادامه دهد و لازم است كه برای دفع تو هم از كلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است .
تابلوی مغازه :
برای ممتاز و مشخص كردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممكن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به كار رود . تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به كسی تعلق دارد كه در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به كسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی كه نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می كنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشكال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف كه تداعی شعبه را بنماید.
حق مالكیت صنعتی و بازرگانی و علائم كارخانه :
از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت كارخانه و اشكال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه 1310 علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره كه برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا كشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد.
پروانه كسب :
اجازه كتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه كسب یا جواز كسب می نامند پروانه كسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می كند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه كسب آن است كه دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر كردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های كسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن كالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
اغلب پروانه های كسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو كه در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد .
پروانه كسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملك خود را با یك نفر معامله كند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی كه قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد.
د . ویژگیهای سرقفلی
1 . سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد.
2 . سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدنی) شامل آن نمی گردد.
3 . تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتكای آن به ابتكار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراكنده می شوند و حق تقلیل می یابد.
4 . حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده 18 قانون مدنی ) زیرا مركز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل كسب است كه غیر منقول تلقی می شود.
اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران
قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذكر انواع سرقفلی است.
انواع سرقفلی
اماكن تجاری و محلهای كسب در قالب یكی از ین سه صورت از طرف مالك به غیر واگذار می شود :
1 . انتقال قطعی ملك با سرقفلی
2 . اجاره ملك و واگذاری سرقفلی
3 . اجاره صرف ملك بدون اخذ سرقفلی
در صورت اول مالك محل كسب و تجارت , ملك خود را با استفاده از یكی از عقود تملیكی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملك به طور كلی از مالكیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش كه مالكیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملك عین می توان استفاده كرد ؛ لذا عقد اجاره كه مملك منفعت عین است نه خود عین ( ماده 466 قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا كند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است كه قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست.
در صورت دوم , مالك محل تجاری را اجاره می كند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی كه در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید . از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یكی عقد اجاره برای تملیك منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذكور اولی بر دومی غلبه و حكومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند كه میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل كه منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی كه در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردی است كه مالك محل تجاری ملك خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی كه در این حالت موجر از مستاجر دریافت می كند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد.
در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالك قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی كه اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالكانه تعبیر كرد صاحب این حق مجاز است كه حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملك كه در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه كند.
در صورت سوم بدون آنكه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملك از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشكیل دهد.
بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است كه اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تجویز شده است .
طرح بحث
قانون مالك و مستاجر صوب 1339 با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه 1356 ملغی گردید قانون اخیر الذكر هم شامل اماكن استیجاری تجاری و محلهای كسب و هم شامل اجاره و استجاره اماكن مسكونی بود تا اینكه در سیزدهم اردیبهشت ماه 1362 مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون كه مقرر شده است ( اماكنی كه برای سكونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینكه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد كه حاكمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در خصوص اماكن تجاری و كسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماكن مسكونی است.
در قانون حاكم بر اجازه محلهای كسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق كسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده 15 این عنوان به طور پراكنده دیده می شود.
مادتین 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق كسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر می دارد :
مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه كند در این صورت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیك ملك ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).
همانطور كه ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری كه محل كسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنكه سرقفلی محل را معامله كند و آن را برای خود انتقال دهد حق كسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالك و مستاجر ثانی دانسته است . پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حكم آن به كتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق كتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالك حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است .
با توجه به این نظر كه از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید كه آیا هنوز ماده 19 و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق كسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم كه آیا پس از اعلام نظر كتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال كرد ؟
مبحث اول
تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان
در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی
الف . تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
اصل چهارم قانون اساسی حاوی یك الزام بسیار مهمی است و آن اینكه مقرر داشته است :
(كلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…).
مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یكم و نود و ششم قانون اساسی كه تاكید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می كند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذكور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی كه در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به كار رفته دشوار است این اصل با چند تاكید از جمله آوردن كلمه (كلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت كه اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینكه برداشت فوق , اقتضای منطقی یك نظام مذهبی است عملكرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل 98 این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است كه شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد كه اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود كه اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود.
ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی كه مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد :
برای بررسی اعتبار و مقرراتی كه از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض كرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد:
نظریه اول :
چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امكان پذیر است و مسلم نیست كه از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی كه هر كدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.
این نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسی كه مقرر داشته است (قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حكم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حكم به فتاوی زمانی است كه حكم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل كه عقیده مزبور از راه قواعد كلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است كه نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش كه طریق معمول اكثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یك نظام حكومتی مذهبی است كه به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این كار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یكصد و شصت و هفتم نیست كه در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد
نظریه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق كه مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلكه به علت این است كه افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احكام مقرر در قانون حاكم بر قرارداد كرده اند و اقتضای این نوع توافق كه به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل كسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت كه علی ای حال موجران و مستاجران اماكن كسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده كه از جمله آثار و لوازم قانون حاكم بر روابط استیجاری در اماكن محل كسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است.
قبول این نظر نیز خالی از اشكال نیست , زیرا قطع نظر از اینكه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احكام آن را وارد قرارداد خود نكرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احكامی وجود دارد كه با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت كامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احكام دین حنیف داده نشده است.
نظریه سوم :
ممكن است گفته شود كه سرقفلی مستاجر حق مكتسب اوست و چنین استدلال شود كه برای مستاجر محل كسب و پیشه و تجارت براساس حكومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد.
این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند كه اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا كند كه قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید كرد.
مراعات این امر و عدم قبول حق مكتسب وقتی كه پذیرش و احترام آن مغایر احكام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , كما اینكه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مكتسب افراد كه در حقوق كیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را كه قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حكومت قانون مجازات عمومی سابق مرتكب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محكوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد.
ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 .
در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاریخ تصویب این قانون كلیه اماكن استیجاری كه با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مكلف به اجرای مفاد قانون هستند).
ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : 1 ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون 2 ) تنظیم سند رسمی اجاره 3 ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذكور در ماده 15 اضافه گردیده است بدون آنكه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالكان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز یكی از موارد مندرج در ماده 15 مذكور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه كردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حكم ذیل ماده 15 مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینكه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.
د . تكلیف موضوعاتی از مقررات سابق كه حكم خلاف شرع
داشته اند :
از مباحث پیشین روشن شد كه شورای نگهبان قانوناً حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت كه چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از كتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل 67 قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است كه هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد كه قوانین جانشین پیاده شود و تكلیف موضوعات را روشن نماید.
مبحث دوم
رویه محاكم
ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو كه مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حكایت از آن دارد كه اكثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذكر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی كه با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملكرد محاكم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حكم به شمار می رود .
جای شگفتی است كه دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند كه مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانكه در یك تحول عجولانه مطب و دفتر وكالت را , از حیث تعلق سرقفلی محل كسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثیر محل كار افرادی مثل پزشك و وكیل در جمع آوری مراجعان انكار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیكن انتظار میرفت كه قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند . وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است كه برای محكمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می كند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی كه در حقوق فرانسه كه یكی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق كسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وكیل و پزشك در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود .

پی نوشت :

2 . صدر زاده افشار : (حق كسب یا پیشه یا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقی وزارت دادگستری (سال بیستم , شماره 2 , تیرماه 1357 ) ص 55 .
3 . موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی : ماهنامه بررسیهای بازرگانی (شماره 7 , آذر ماه 1367 ) ص 110 .
4 . علی صدرات و مهدی نراقی : تحول حقوق مالكیت و مالكیت معنوی ( نشر امیر كبیر, 1355 ) ص 40 .
البته لازم به ذكر است كه حق كسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شكل امروز آن را اختصاص به كشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می كردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین كاروانسراها , دكانها و حمامها نیز شناخته شد كه آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اكبر دهخذا : لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی . محمد معین : فرهنگ فارسی , همان واژه) 6 . مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این كشور اصطلاح مذكور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیكن در كشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی كاتبی : فرهنگ حقوقی فرانسه _ فارسی (نشر گنج دانش , 1363 ذیل واژه یاد شده ).
7 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان : (حق كسب و پیشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلی باشد…).
8 . كریم كیانی : حقوق بازرگانی (چاپ تهران 1354 ) ص 69 و 70 .
9 . ناصر كاتوزیان : حقوق مدنی ( معاملات معوض _ عقود تملیكی ) (نشر بهنشر , 1363 ) ص 404 .
10 . ناصر كاتوزیان : همان ماخذ , همان صفحه .
11 . محمد جعفر لنگرودی : ترمینولوژی حقوق ( نشر بنیاد راستاد 1363) ص 356 .
12 . محمود عرفانی : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهی 1365 ) ج1 / ص 78 .
13 . خود نویسنده در صفحه بعد به یكی نبودن حق یا پیشه با عوامل تشكیل دهنده آن اعتراف كرده اظهار داشته است كه : ( به طور كلی مجموعه عوامل منقول مادی و منقول غیر مادی كه در یك بنگاه تجارتی وجود دارد حق كسب یا پیشه را كه خود واحد حقوقی منفكی از عوامل متشكله مزبور می باشد , تشكیل می دهد) (محمود عرفانی : همان ماخذ , ص 79 ).
16 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 7 , ص 112 .
17 . غلامرضا حجتی اشرفی : مجموعه قوانین و مقررات شهرداری و شوراهای اسلامی (نشر گنج دانش 1365) ص 134 .
18 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی شماره 8 , دی ماه 1368 , ص 109 .
20 . به فرانسه achalandage
22 . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص 62 . كریم كیانی : همان ماخذ ص 95 .
24 . ماهیانه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 112 .
25 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 113.
26 . جهت دیدن نظر مخالف كه سرقفلی را مال منقول می داند , رك به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص 58 و 59 .
مطابق نظر اكثریت قضات دادگاههای حقوقی در تهران حق سرقفلی در حكم اموال منقول است (اندیشه های قضایی , دیدگاههای قضات محاكم حقوقی دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش یوسف نوبخت , چاپ موسسه كیهان , بهار 68 , ص 29).
27 . روزنامه رسمی شماره 9518 مورخ 1/6/1356 .
28 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان :
( حق كسب و پیشه و تجارت در ملك غیر مذكور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر مواد مربوط به حق كسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود).
29 . امام خمینی : تحریر الوسیله ( نشر موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1363 ) ص 553 .
30 . اصل نود و یكم قانون اساسی :
(به منظور پاسداری از احكام اسلامی و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی ) با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با تركیب زیر تشكیل می شود :
1 _…
2 …)
اصل نود و ششم قانون اساسی :
( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احكام اسلام با اكثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اكثریت همه اعضای شورای نگهبان است).
31 . شورای نگهبان در تاریخ 25/1/1360 در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است :
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است كه به طور اطلاق كلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را كه در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید.)
(سید جلال الدین مدنی : حقوق اساسی (نشر سروش , 1366) , ج4/ ص 46) .
32 . عبد القادر عوده : التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه 1985) ص 233 , شماره 193 بند 13 : ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها…)
(ناصر كاتوزیان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران 1352 ) ص 125 به بعد) .
33 . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 6823 مورخ 22/6/61 دادگستری شهرستان بهبهان و پیروهای آن گفته است :
(… و به عبارت وسیع تر و واضح تر اینكه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1356 و اجرای مواد آن , مادامی كه از سوی قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشكال است .)
همین كمیسیون پس از اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با حق كسب و پیشه و تجارت در پاسخ نامه دیگر ریاست دادگستری شهرستان بهبهان (نامه شماره 5028 مورخ 8/8/1363 ) در تاریخ 24/8/63 از قول شورای عالی قضایی گفته است كه : (نظر شورای محترم عالی قضایی این است كه در این موارد طبق قانون عمل گردد).
بدیهی است كه منظور شورای عالی قضایی از عمل به قانون مراعات و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سیستم قانونی كشور.
34 . از مفهوم مخالف نامه مورخ 17/7/61 شورای نگهبان خطاب به شورای عالی قضایی كه اظهار داشته است :(… اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگردیده موقتاً بلامانع است) معلوم می شود كه از نظر شورای نگهبان هیمن كه مخالفت قانونی با موازین اسلامی عمل به آن جایز نیست .
35 . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص 233 :
( ان الشریعه الاسلامیه هی الدستور الاساسی للمسلمین … فكل ما یوافق هذا الدستور فهود صحیح و كل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغیرت الازمان و تطورت الارا فی التشریع لان الشریعه جات من عند الله علی لسان رسوله لیعمل بها فی كل زمان و كل مكان فتطبیقها لیس محدوداً بزمن مقصوراً علی اشخاص او اجیال او اجناس وهی واجبه التطبیق حتی تلغی و تنسخ…)
36 . (حق مكتسب حقی است كه تحت شرایط قانون معینی به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است و با این حال آن حق به اعتبار شرایط زمان حدوث آنها معتبر باید شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودی , ترمینولوژی حقوق , ص 239 , شماره 1902 ).
37 . ماده 4 قانون مدنی :
(اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد ).
38 . ناصر كاتوزیان : همان ماخذص 187 و تعارض قوانین در زمان (حقوق انتقالی ) , (نشر مدرسه عالی بیمه تهران 1355 ) ص 19 و 44 .
40 . رای وحدت رویه شماره 45 _ 25/10/1365 .
( ماده 6 قاننون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 كه مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احكام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد كه از صدر اسلام تشریع شده اند…)
( مجموعه قوانین سال 1365 , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص 718 ).
41 . ماده 15 علاوه بر موارد مذكور ر ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل كسب یا پیشه از دادگاه جایز است :
1 . تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینكه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود…
2 . تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای كسب و پیشه یا تجارت.
3 . در صورتی كه محل كسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سكنی هم باشد و مالك برای سكونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخلیه به پرداخت حق كسب یا پیشه یا تجارت نیز حكم خواهد داد.)
42 . ماده واحده قانون الحاق یك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاریخ 21/8/1365 مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است.
43 . سید جلال الدین مدنی : همان ماخذ ص 47 .
44 . باید توجه داشت كه در مسائل كیفری رعایت قاعده قبح بلا بیان مانع از تمسك به روح قوانین و واصول حقوقی است (پرویز صانعی : همان ماخذ , ص 120 به بعد)
45 . قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو مصوب 3/9/1364 بند 8 ماده 7 . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقی دو لازم الرعایه است).
46 . نظر اعلام شده اكثریت قریب به اتفاق دادرسان محاكم مذكور چنین است :
(چون مطب یا دفتر وكالت عرفاً محل سكونت نیست بلكه محل كار و درآمد تلقی می شود و از نظر مقررات مالیاتی و نظام پزشكی , طبابت و وكالت نوعی شغل و پیشه و دارای جنبه انتفاعی است و با توجه به اینكه حقوق كسب و پیشه در واقع جبران زیاد ناشی از تخلیه محل كار و فعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست كه طی سالیان متمادی فراهم شده و این معنی در خصو پزشك و وكیل نیز صادق است , علیهذا مطب و دفتر وكالت در حكم محل سكنی نیست و به اعتبار پیشه بودن وكالت و طبابت و جنبه انتفاعی داشتن سرقفلی به آن تعلق می گیرد…).
(دادگستری جمهوری اسلامی ایران : مجموعه نظرات قضات دادگاه های حقوقی دوی تهران نسبت به مسائل حقوقی مطروحه در سال 1366 , تدوین و نگارش یوسف نوبخت , ص 14).
48 . كمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 5449/5 مورخ 1/8/61 ریاست شعبه 5 دادگاه صلح رشت اعلام داشته است :
(… اماكنی مانند مطب , دفتر اسناد رسمی و دفتر شركتهایی كه به امور تجارتی اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سكنی میباشد).
نویسنده : دكتر غلامعلی سیفی زیناب