موضوع این فصل تحقیق دربارء این مطلب است كه دادرسهای خارجی كه درقلمرومعینی بعمل آمده درموقع استناد وتوسل درقلمرو(1)دیگر دارای چه آثاری است 

این دادرسیها دركشورمحل رسبیدگی ممكن است منشا آثار گوناگونی شوند . 
هردادگاه الزاما درموقع دادرسبی موضوعات مطروحه رامورد رسیدگی قرارداده ودرنتیجه دادرسی همه موقع بررسی وتحقیق قضائی یك دادخواست است مثل تحقیق درباره بقاء یا انتفاء قرارداد ویارسیدگی بصحت یابطلان شكایت زوجه درباره طلاق 
درحالیكه موضوع یك دادرسبی فصل خصومت است . تصمیم دادگاه آثارقضائی معینی رانسبت بموضوع مطروحه بوجود میآوردچنانچه دادرسی بنفع خواهان دعوی انجام یابد موجب طرح دعوی مجددخوانده شده ودراین فرض یعنی درصورت انجام دادرسی بنفع خواهان واعلام اصابت درخواست وی درباره كشورها این تصمیم متضمن تجدید مبانی تعهد اولیه خواهد بو. 
دادرسی ممكن است غیراز تحقیق قضائی ساده درباره دادخواست دارای آثارونتایج وسیعتری هم باشد مثلا ممكن است درحالات خصوصی افراد منشا اثرشده وفرضایك دادرسی رابطه وعلقه نكاح رامنتفی سازد. 
اثر دیگر دادرسی آن است كه به مامورین قوه اجرائیه اجازه داده شود ازتمام وسائل ممكنه برای موثر شدن وبنتیجه رسیسدن دادرسی استفاده نموده وفی المثل دارائی خواند ه را بمعرض فروش بگذارند وحاصل فروش رادراختیار خواهان دعوی كه تصمیم داردگاه جبران خسارت وی رامورد حكم قرارداده قراردهند. 
اماهنگامیكه دادرسی درقلمرومعینی بعمل آمد تصمیم اتخاذشده درقلمرودیگر چه آثاری ایجاد میكند؟ 
پاسخ باین سوال كه همان مسئله تعارض قوانین است همیشه یكسان نبوده وبهتراست قبلا اصولی راكه ممكن است راهنمای ماقرارگیرد مورد تحقیق قراردهیم . 
دراین مقام تئوری Res Judicata 

رامورد توجه قرارمیدهیم كه نتیجه دادرسی انجام شده در یك سیستم قضائی را درسیستم دوم معتبرونافذ تلقی میكند . این تئوری دریك تعارض ناحیه ای(منظور تعارض است كه بین كانتون هایا حكومتهای محلی یك سیستم متحده مثل سوئیس یا امریكا پیش میآید )بشرح زیر عرضه شده است . 
نظم عمومی اقتضاء میكند كه یك مرافعه بالاخره پایان یابد و 
كسانیكه اموربخصوصی رامورد انكار واعتراض قرارمیدهند 
ملزم باطاعت وتمكین از تصمیم دادگاه شده واز ادامه خصومت 
باز ایستند . همچنین مصلحت عمومی ایجاب میكند همینكه یكبار 
مرافعه ای حل وفصل شد مسئله از هرحیث بطور قطع بین طرفین 
دعوی مختومه تلقی شود . 
منظوراین است كه كسیكه دردعوائی محكوم شده وقانونا حق طرح مجدد دعوی واعتراض بررای محكومیت خودرا ندارد از طرح دعوی درقلمرو دیگر نیز محروم شنا خته شود. 
برعلیه تئوری فوق (2) كه موید نفود واعتبار دادرسی یك قلمرو درقلمرو دیگراست ودرتایید نطریه كه مشعر بر لزوم رسیدگی مجدد قلمرو اول میباشد دواستد لال اصلی وجوددارد : 
استدلال اول؛ 
این استدلال بر پایه انصاف استوار شده بدین توضیح كه وقتی محكوم علیه ادعا كرد (چیزی كه عموما پیش میآید) كه دادرسی اولیه براسا س جانبداری انجام شده انصاف وعدالت تجدید رسیدگی را تجویز میكند.استدلال مذكور وقتی بنهایت قدرت واستحكام خود میرسد كه طرف محكوم علیه ثابت كند كه نه تنها در اتخاذنتیجه ر سیدگی بلكه در تشریفات دادرسی هم كه منتهی به چنین تصمیمی گردیده رعایت بیطرفی نشده . از طرف دیگر احساسات بد بینی وتنفراز بیگانگان كه دربعض كشورها وجود دارد این استدلال راتایید وتقویت مینماید احساسا ت یاد شده باعث میشود كه بآئین دادرسی دیگران كه باآ ن مانوس هم نیستیم با سوء ظن نگریسته نه تنهامقررات مزبوررا عجیب وگنگ تشخیص دهیم بلكه مبانی آن را برخلاف انصاف وعدالت نیز تصور كنیم . ممكن است اجرای چنین ایده ای باعث شود كه حتی از اصول محاكمات عادلانه وتوام با انصاف بحاطر اجرای قواعد واصول محاكمات محلی چشم پوشیده واجرای قواعد محلی را مرجح تصوركنیم همچنین ممكن است تصور شود كه نتیجه رسیدگی بایستی مطابق ومواقق تصمیمی باشد كه در قلمرو دوم اتخاد میشود. هنگامیكه یكی از اتباع قلمرو دوم در قلمرو اول محكوم شده باشد لزوم تجدید رسیدگی وعدم اعتناء بدادرسی قلمرو اول بیشتر احساس شده واستدلال متكی بانصاف وعدالت نیروی تازه ای مییابد. 
استدلال دوم . 
كه علیه تئوری نفوذ واعتبار دادرسبی خارجی است براساس جانبداری دادگاه خارجی وهمچنین برمبنای قواعد تعارض قوانین غیر عادلانه دادگاه مذكور نهاده شده بعنوان عمل متقابل نامیده میشود . ولی مناسب است كه در حقوق بین الملل خصوصی این معنی رابنام حق معامله بمثل بنامیم زیرا نظر غائی آنست كه درحق یكی از طرفین دعوی مرتكب بی عدالتی شویم . برطبق این استدلال بدون دلائل ارزنده از نفوذوتاثیرقضاوت داذگاه خارجی جلوكیری میكنیم تنها بهانه مااین است كه دادگاه مذكور هم در موقعیت دیگری بنوبه خود باممانعت از تاثیر قضاوت كشور اول مرتكب یك بیعدالتی میشود .بعبارت دیگر از تامین عدالت درباره عمر ودریك مورد خودداری میشود تنها باین علت كه كشور دیگر از اجرای عدالت درباره زید درمورد دیگر امتناع خواهد كرد.اساس فكر مذكور براین امیدواری نهاده شده كه این بیعدالتی متقابل بالاخره در هر كشور احساسات موافق ومنصفانه ای را نسبت به دادرسی های كشور دیگر برانگیخته بقسمی كه هریك قواعد تعارض قوانین خودرا برای تامین عدالت درباره اتباع كشور دیگر اصلاح وتهذیب نمایند . 
قدرت دلائلیكه در تایید واصابت نظریه نفوذ واعتبار دادرسی خارجی اقامه شده وقتی بیشتر احساس میشود كه تصمیم دادگاه خارجی متضمن آثار قضائی بخصوصی باشد بنحوی كه شناسائی متحدالشكل آن از طرف دو قلمروواجد اهمیت وتاثیر فراوانی گردد مثل حق مالكیت یا احوال شخصیه . بهمین ترتیب آثار نفی وطرد ((نظریه نفوذ واعتبار دادرسی خارجی ) وقتی بینهایت وخیم خواهد بود كه نتیجه آن سلب مالكیت از شخص معین یا غیر قانونی وغیر شرعی تشخیص دادن اطفالی شود كه از ازد.واج مجدد پس از طلاق بوجود آمده باشند. بعكس اگر دادرسی خارجی كه دركشوردوم بی اعتبار تشخیص شده متضمن محكومیت بغرامت باشد عكس العمل این امتناع اهمیت كمتری خواهد داشت .مع الوصف عقاید زیادی درباره لزوم نفوذ واعتبار دادرسیهای خارجی اقامه شده منجمله دركنفرانس مجمع حقوق بین الملل منعقده درسال 1958كمیسیون آثار متقابل دادرسیهای خارجی گزارشی تهیه نموده كه برطیبق آن . 
بنظر میرسد درباره پیشنهاد اصلی كه دركنفرانس استكهلم 
مطرح شد دائربراینكه هرگاه دادرسی خارجی دردادگاه 
صالحی برطبق موازین حقوقی جریانیافته وبنتیجه رسیده 
باشد بایستی درهرنقطه وبدون اینكه احتیاج بهیچگونه شرط 
یاتضمین عمل متقابل باشد معتبر وموثرتشخیص گردد اتفاق نطر 
موجود است . 
گزارش كمیسیون متضمن اعلامیه ای در موضوع ( اصول شناسائی دادرسیهای خارجی كه مبتنی برمحكومیتهای نقدی است )میباشد واصول مهم آن عبارتند از ، 
هررای قطعی كه متضمن محكومیت نقدی بوده ودادرسی 
مربوطه برطبق موازین قانونی بدون جانبداری در دادگاه خارجی 
جریان یافته ومنتهی بصدور حكم شده باشد بدون احتیاج بعمل 
متقابل دارای اعتبارالزامی واجباری خواهد بود مشروط 
براینكه : 
الف – دادگاه اولیه دارای صلاحیت باشد. 
ب-ببدهكار محكوم عله مهلت كافی در احضار بدادرسی و تسهیلات منطقی برای استحضار از جریان محاكمه و دفاع داده شده باشد، 
ج-مبانی رای مخالف نظم عمومی قلمرو مربوطه نباشد، 
د- بدهكار محكوم علیه نتواند ثابت كند كه دادرسی خارجی 
براثر اعمال خدعه و تقلب جریان یافته. 
باوجود این هیچ كشوری(صرفنظر از نوع تمایلات بین المللی كه دارد)نمیتواند بدون كنترل و بازرسی برای دادرسیهای دادگاه كشور خارجی اعتبار و نفوذ مطلق قائل شود.دادرسی خارجی ممكن است بنحوی از انحا مورد رسیدگی كشور دوم قرار گیرد. 
ما دراینجا دوروش معروف كه دادرسی دادگاه خارجی متضمن محكومیت نقدی را دركشوردوم معتبر اعلام میكند مورد مطالعه قرارداده سپس جهات و دلائل مخالف این نظریات را بررسی میكنیم. 
روش اول: 
درصورتی بتصمیم دادگاه خارجی اثر اجرائی میدهد كه برطبق تشریفات مخصوصی مورد رسیدگی واقع شده و قابل قبول تشخیص شود 
روش دوم: 
هیچگونه آئین دادرسی مخصوصی برای تشخیص اعتبار و نفوذتصمیم دادگاه خارجی در نظر نگرفته وتصمیم دادگاه خارجی را هیچگاه بعنوان یك رای دادگاه بیگانه واجداعتبار و اثر نمیشناسد..ولی هرگاه نظریه دادگاه خارجی منطقی بوده متضمن استنباط قاطع و غیر قابل اعتراضی باشد و بتواند پایه و اساس یك رای قرار گیرد و به صلاحیت دادگاه خارجی نیز اعتراضی وارد نباشد نتیجتا رسیدگی دادگاه محلی ممكنست بالاخره واجد اعتبار و اثر قانونی تشخیص شود. 
قواعد مربوط بدادرسیهای خارجی كه در انگلستان و بیشتر كشورهای مشترك المنافع وجود دارد با روح آزادی طلبی فوق العاده قوام یافته و بطرز بسیار مناسب و شایسته ای در كتاب 
Doyen Read 
برشته تحریر در آمده است. 
بطور خلاصه میتوان گفت كه پایه و اساس حقوقی الزامی بودن اعتبار تصمیم دادگاه خارجی در انگلستان حاصل شناسائی حق مكتسبه ای است كه در خارج از كشور بر اثر دادرسی دادگاه خارجی ایجاد شده یهچوجه نمیتوان این پایه و اساس را متكی بنزاكت بین المللی و یا عمل متقابل دانست زیرا در موردی كه حق مكتسبه ای در خارج بوجود آمده نمیتوان تصمیم دادگاه خارجی را كه ناظر باین حق مكتسبه است چه از لحاظ تشریفات قانونی و چه از لحاظ ماهیت امر مطروحه مورد حمله و تعرض قرار داد.این تصمیم دادگاه تنها از لحاظ فقدان صلاحیت آنهم صلاحیت بمعنای بین المللی كلمه میتواند مورد تعرض واقع شود. 
درمقام توضیح معنای اخیر باید افزود كه ممكن است هر دادگاه خارجی از لحاظ صلاحیت بمعنای بین المللبی كلمه غیر صالح تلقی شود با آنكه درموارد مشابهی صلاحیت آن از طرف دادگا ه های انگلستان مورد تحقیق وتایید قراربگیرد .قوه قانون گزاری دراین زمینه بخصوص یعنی درمورد تدوین روشهای صریح بمنظور اثر بخشیدن به داد رسبیهای خارجی پارااز حدود قوانین عادی فراتر گذارده وباین ترتیب قوانین مذكور تصمیماتی راكه متضمن محكومیتهای نقدی بوده وبوسیله دادگاههای ممالكی كه از لحاظ روابط سیاسی خارجی شناخته میشوند نظیر دادگاههای كشورهای مشترك المنافع بریتانیا بشرط معامله متقابله قابل اجرادانسته اند. 
درممالك متحد امریكا حمایتی كه شامل دادرسیهای خارجی درمورد تعارض ناحیه ای شده (یعنی درمورد تعارضیكه بین ممالك متحده حاصل میشود )ناشی از قانون اساسی وقوه قانونگزاری دولت فدرال میباشد وتصمیمی كه درحدود شرایط قانونی از دادگاه یك كشور صادر گردد بایستی درتمام كشورهای متحده واجد اعتبار ونفوذ واثر قضائی تشخیص شود .تصمیم مزبور نه از لحاظ تشریفات قانونی ونه از لحاط ماهیت امرنمیتواند مورد تعرض واقع شود وبهمین ترتیب هیچگونه شرط معامله متقابل نیز در بین نیست لیكن موضع صلاحیت ممكنست مورد ایراد وتعرض قرارگیرد وتنها طریقی كه بدین وسیله میتوان برای تصمیم دادگاه خارجی نفوذ واعتبار قائل شد آنست كه دادگاه دومی بر اساس رای كشور اول رای مجددی صادر كند . 
درخصوص دادرسیهای كشورهای خارجی بایستی قبلا مسئله مقدماتی منبع حقوق مثبته ر ا بحل تعارض قوانین كمك میكند روشن وآشكارنمود یعنی بایستی فهمید كه قانون مورد بحث قانون كشور مركزی است یاقانون یكی از كشورهای تشكیل دهنده كشور متحده چنین بنظر میرسد كه قانون مذكور قانون هریك از كشورهائی است كه مجموعاكشور متحده راتشكیل میدهند . هم اكنون در امریكا اعضای كمیسیون قوانین متحدالشكل منجمله پرفسورKurt H. Nadelmain 
كه دبیر كمیسیون است مشغول تهیه قانونی درموضوع اثر دادرسبیهای خارجی میباشد وپروفسور 
Reaseاز مطاله روش قضائی ددلت امریكا چنین نتیجه میگیرد. 
،دادرسیهای دادگاههای خارجی درممالك متحده معتبرشناخته، 
،شده ومورد اجراء واقع میشوند.، 
دریك موردكه عقاید مختلف ومستثنی پیداشده بود دیوان عالی ایالات متحده ایده عمل متقابل رابرگزید ولی البته این نظریه جزو روش قضائی فعلی امریكا نبوده زیراروش قضائی نیویورك وروش قضائی كالیفرنیا وسایر دولتهای متحده امریكا ایده رعایت عمل متقابل راطرد نموده اند ولی درهرحال دادرسی خارجی نبایستی ار اصول وموازین عدل وانصاف كه لازم الرعایه تشخیص شده اند منحرف شود .طرز فكر وروش سیستم امریكا دراین زمینه ببهترین وجه با مثالیكه از روش قضائی كالیفرنیا انتخاب شد استنباط میشود این روش شرایطی راكه برطبق آن تصمیمات دادگاههای خارجی معتبر ولازم الاجراءتشخیص گردیده اند بافرمول وسیع زیر توصیف میكند. 
،رای نهائی یك دادگاه كشور خارجی كه برطبق قوانین همان كشور، 
،صالح تشخیص گردیده دارای همان اعتبار واثر قانونی میباشد كه، 
،درمحل صدور حائز بوده وبمثابه آنست كه حكم نهائی در كشور، 
،خود ماانشاء وصادر شده باشد.، 
باوجودفرمول بالاكه دارای معنای فوق العاده جامع ووسیعی است یك قاضی متخصص حقوق بین الملل خصوص ضمن توجه بنظریه دادگاه امریكائی امكان كنترل ورسیدگی مجدد تصمیم دادگاه خارجی را مورد توجه قرارداده وسوال میكند درمواری كه شناسائی تصمیم دادگاه خارجی بقواعد مسلم ولازم الرعایا محلی واصولی كه اعمال موازین حقوق راایجاب میكند لزمه وارد نماید چه باید كرد ؟زیرا نمیتوان احتمال داد كه روش قضائی چنین تجاوزاتی را مورد قبول قراردهد. 
حمایت منافعی كه دركشور خارجی ایجاد شده است 
هنگامیكه تمام عناصر تشكیل دهنده یكواقعه دركشوری تكوین یافت ایا حقوقیكه درا ین زمینه بموجب قوانین این كشور بوجود میاید مورد حمایت كشور دیگر واقع شده ومنشا ء اثر خواهد بود . منظور اثار دادرسی خارجی در موارد عادی ومعمولی كه در اینجا مطالعه شد نیست . بلكه منظور تحقیق این آثار در موضوعاتی نظیر ازدواج ، حق مالكیت قرار داد یا یك جرم میباشد . لذا ابتداءاصولی راكه دراین بحث قابل توجه است مورد مطاله قرار داده وسپس به قواعد حل تعارض قوانین ودرپایان بتوضیحاتی كه از تحلیل روش قضائی عاید میشود میپردازیم . 
درتایید ایده ای كه حقوق ناشی از قواعد موضوعه كشورخارجی را دركشور دیگر موثرمیشمرد اصل ثبات حقوقی بنظر میرسد. دوام امنیت یكی از مقاصد اصلی هر سیستم قضائی است وممكنست این امنیت ناظر بحراست حقوق اشخاص واموال درمقابل تعدی وصدمه اشخاص ثالث باشد یا آنكه منظور امنیت در مقابل خود دولت یا اعمال نادرست كاركنان آن. 
دریك اجتماع متمدن این اصل از لحاظ وكلاء دادكستری بمعنای ثبات دستگاه های قضائی بوده وموجب میشود طرحهائیكه برای مراجعین خود تهیه میكنند بدون بر خورد بااشكالاتی بموقع اجرا گذارده شود . عموم مردم از قوانینی كه عطف بماسبق میشود نفرت دارند وهمین امر اهمیت واستحكام فكرثبات قضائی رامعلوم میسازد برحسب نظری كه درمطالعه خود اتخاذ نمائیم این ثبات حقوقی ر ا ممكن است بعناوین عمومی محتمله یا متحدالشكل توصیف نمود. 
،یكی از مزایای اصلی هراجتماع این است كه قانون درمقابل، 
،همه مساوی ویكنواخت باشد، 
،اجرای قانون باید چنان بیطرفانه انجام گیرد كه بهیچ وجه ، 
فكر وانتظار مساعد بودن آ ن یابعكس تشویش ونگرانی در ، 
اشخاص ایجاد نشده وهمچنین نباید در موقع اجرای قانون هوا، 
،.خ.س با روح مستبدانه اعمال ود.، 
،ثبات حقوقی همانطوركه در كشورهای مختلف واجد ، 
،اهمیت است در داخله كشور نیز تاثیر فوق العاده دارد ، 
Goodrichدركتاب تنازع قوانین میگوید : 
،رعایت انصاف درقبال طرفین دعوی ایجاب میكند كه قضا وقدر ، 

،كه درانتخاب محل ویاطرح دعوائی حكمروائی میكند در نتیجه ، 
،دادرسی فاقد اثر گردد. 
پروفسورReinstein قاعده یااصلی راكه پیوسته نقش حمایت وتایید حقوق مسلم وثابت افرادرابازی میكند بعنوان قاعده اساسی در مقابل مجموعه حقوق تعریف وتوصیف نموده است. 
بنظر مااین قواعد یكی از عناصراساسی هرسیستم حقوق بین المللی میباشد وچنا نچه حقوق از لحاظ بین المللی مورد حمایت وحراست واقع نمیشد روابط بین المللی بین اتباع كشورها دچار ركود 
شده ودیگر اثری از یك سیستم اقتصادی بین المللی باقی نمیماند. 
اهمیت اصولی یكسان بودن واتحاد شكل قوانین وثبات آن ممكنست بنا بتغییری كه در ماهیت وقایع قضائی روی میدهد كم یا زیاد شود. 
هنگامیكه طرفین دعوی طبق موازین حقوقی و در مقابل قانون معین طرحهائی مانند یك قرارداد یا وصیتنامه تهیه نموده اندویا در موقعیكه ثبات روابط برای طرفین دعوی و دولت واجد تاثیرو منافع زیادی است مانند ازدواج اهمیت یكسان بودن واتحاد شكل قوانین بیشتر است و بالعكس هنگامیكه در فكر و روح طرفین دعوی نه این قاطعیت و اطمینان وجود دارد و تصمیم در قبال یك واقعه مانند جرم غیر عمدموضوع اتحاد شكل قانون فاقد اهمیت خواهد بود 
پس از ذكر این اصول اكنون لازم است در زمینه حقوق موجود در خارج بحث خود را ادامه دهیم.در این زمینه یك سلسله علل و جهات وجود دارد كه با لازم الرعایه بودن حقوقی كه در خارج كشور تكوین یافته در معارضه میباشد.این جهات بدوقسم نتیجه قضائی تعبیر میشوند: 
نتیجه اول:بصورت منفی بوده و طبق آن هنگامیكه كشور معین بر اثر علت نامعلومی با حقوق كشور خارجی و اجرای آن حقوق موافقت ندارد از قبول دعاوی كه متكی بحقوق تكوین یافته در خارج میباشد امتناع مینماید.همچنین بعض طرق برای حل تعارض قوانین وجود دارد كه بموجب آن هیچ كشور معینی نمیتواند دعوائی را كه اساس آن بر مقررات مالیاتی یا جزائی استوار شده یا دعوائی را كه با نظم عمومی قلمرو منافات دارد مورد قبول قراردهد. 
نتیجه دوم:مثبت است و متضمن این معنی است كه درمورد معین قانون محلی قلمرو بموقع اجرا گذارده شده و بحقوقیكه بموجب این قانون طرح وتعقیب میشوند قدرت اجرائی داده شود. 
این نتیجه بر اثر اجرای دوقاعده تعارض قوانین حاصل شده است: 
قاعده اول:قاعده ای كه بر طبق آن مسائل مربوط بآئین دادرسی بایستی طبق قانون كشوری كه دعوی در آن مطرح شده رسیدگی شود. 
قاعده دوم :كه بسیار مبهم بوده و بموجب آن هر باركه نظم عمومی قلمرو محل طرح دعوی مطرح میشود بایستی قانون محلی بموقع اجرا گذارده شود بدین ترتیب بنظر میرسد نتیجه دوم كه در بالا توضیح داده شد نیز بحالت یكنواخت و متحدالشكلی منتهی میشود و البته این اتحاد شكل و یكنواختی بصورت و حالت خاصی میباشد بدین توضیح كه منظور از این اتحاد شكل و یكنواختی آن نیست كه یك واقعه معین درهر قلمرو و مرجعی یكسان مورد رسیدگی واقع شود بلكه منظور اتحاد شكلی است كه كلیه وقایعیكه دارای طبیعت یكسانی ازاین لحاظ(آئین دادرسی ونظم عمومی)باشند درقلمرو معینی قابل طرح و رسیدگی باشند. 
حال باید دید چطور میتوان اصولی را كه دارای ماهیت و خصائص كاملا متمایزمیباشند و یكی اجرای قانون محل وقوع حادثه را تجویز میكند ودومی اجرای آنرا نفی میكند با یكدیگر آشتی داد. 
پاسخ باین مسئله آن است كه در درجه اول بایستی بطبیعت وا قعی و بقوت واستحكام اصولیكه مطرح شده اند واقف شد.درثانی بایستی از دامیكه لغات و اصطلاحات گسترده اند بر حذر بود زیرا غالبا اتفاق میافتد كه در قواعد متفاوت و گوناگون كلمه منحصر بفردی برای بیان معانی مختلف استعمال میشود این تذكر و اخطار مخصوصا وقتی اهمیت فوق العاده دارد كه یك كلمه هم در حقوق بین الملل خصوصی وهم در حقوق داخلی مورد استعمال پیدا كند واز طرفی میل و رغبت شدیدی برای انتقال معنای كلمه مزبور ازحقوق داخلی بحقوق بین الملل خصوصی آشكار شود.چنانچه بخواهیم بطور روشن اصول مخالف نظریات سابق راعرضه كنیم بایستی دوحالت مختلف كلمه مبهم اتحاد شكل حقوقی و دو منظور و غرض مربوطه رامورد توجه قرار دهیم . 
حالیت اول: 
دراینحالت امور مختلفه ای كه دارای تجانس وشباهت میباشند باروش متحدالشكلی مورد رسیدگی واقع میشوند بعبارت دیگر امور مشابه را باطریق ووضع مشابه مورد مداقه واقدام قرارمیدهیم . 
حالت دوم 
حالتی است كه یك امر معین یا حق معین درلحظات مختلف یا محلهای گوناگون مورد بررسی قرارگیرد دراینحالت بیك امر معین د رهر محل وموقع كه مورد بررسی واقع شود بایك نظر واحد نگریسته وتصمیم واحدی اتخاذخواهیم كرد. 
علاوه برتوضیحی كه داده شد هریك ازاین دوحالت اتحاد شكل حقوقی محتاج به توضیحات وتفاسیر دیگری نیز میباشد. 
اتحاد شكل بمعنای اعمال روش واحد درمقابل امور مشابه یعنی اتحاد شكل در مقابل امور ووقایع متعدد در تمام رشته های حقوقی جزء آرزوهای پیشرفت وترقی حقوقی محسوب میشود ووقتی یك قاعده حقوقی بامور مختلف حاكم شد قدم بلندی درراه این نوع اتحاد شكل حقوقی برداشته شده است .یعنی وقتی یك قاعده حقوقی بنحو دقیق وروشن توضیح وتوجیه گردید وبعدا بنحومستمر مورد اعمال واقع شد وكیل د اد گستری میتواند با اطمینان خاطر مسئله قضائی مورد نظر خودرا حل و فصل نموده وبا استفاده ازمعنای تضمنی قاعده حقوقی طرحهای مناسبی تهیه كند .بهمین ترتیب یك قاعد ه حقوقی برای قاضی دادگستری در حكم راهنمائی برای رسیدگی بحل وفصل امور تازه وجدید بوده ودر عین حال در حكم مانع ورادع مهمی در قبال رویه مستبدانه بعضی قضات وكارمندان دولت خواهد بود. 
بهمین استدلال تضمین قانون اساسی از اصل تساوی درمقابل قانون طبعا بمنظور آن است كه بهدف سابق برسیم . 
گرچه تعیین وقایع واموری كه مشابه هم هستند مشكل بنظر یرسد وهرواقعه باوقایع دیگر از بعض جهات مشابه واز جنبه های دیگر متماییز است (حتی اگر تنها اختلاف هویت طرفین دعوی ویا ساعت ومحل واقعه را در نظر بگیریم ) اما باید دید كدامیك از این اختلافا ت مهم بوده ومستلزم حكم استثنائی از قاعده عمومی خواهد بود؟ 
این مسئله ایست كه دا ئما مبتلا به قضات میباشد وبهمان نحو كه اعمال روشهای مختلف در امور مشابه غیر عادلانه است اعمال روشهای مشابه درامور مختلف نیزغیر منصفانه خواهد بود . این مسئله در حقوق تمام كشورها یكسان بوده در حقوق بین المللی خصوصی نیز عنوان مخصوص ومتمایز ی ندارد . یكی از وجوه و حالتهای این اتحاد شكل واستثنائاتی كه درآن وارد شده در حقوق بین الملل خصوصی فوق العاده اهمیت دارد وآن موردی استكه قبلا نیر مطالعه كردیم :چنانچه عناصر یك واقعه در خارج از كشوری روی داده وطرح دعوی وتعقیب در آن كشورواقع شده باشد كشوری كه دعوی در آن طرح شده ممكن است بخاطر دلائل وجهاتیكه بعدا مورد مطالعه قرارمید هیم لازم بداند كه حقوق طرفین بموجب قانون محل وقوع حادثه مورد رسیدگی قرارگیرد(حالت دوم اتحاد شكل).مع الوصف ممكنست كه كشور مذكور لازم بداند بعض وقایع قضائی را بوسیله قوانین خود مورد رسیدگی قراردهد یعنی اتحاد شكل نوع اول رابكاربرد باین لحاط كه وقایع متعدد ومحتلف را كه دارای منابع حقوقی مشابه هستند حتی اگر اساس وپایه تشكیل این وقایع در كشور خارجی ایجاد شده باشد بوسیله روش واحدی مورد رسیدگی محاكم خود قراردهد . مبانی قاعده ای كه بموجب آن كشوری قانون محلی خود را اعمال میكند ممكنست شایستگی محاكم وسهولت رسیدگی یا دلائل دیگر منجمله قاعده ای باشد كه بموجب آن باموری كه متضمن مسائل آئین دادرسی است برطبق قانون كشور محل طرح دعوی رسیدگی بعمل میآید. 
دومین اتحاد شكل یعنی اتحاد شكل در مقابل یك شیئی واحد در حقوق بین الملل خصوصی واجد ا ا همیت فوق العاده است این حالت متضمن آنستكه نسبت بیك امر واحد وحقوق ناشی از آن در هرمحلی كه بتوان از آن حقوق استفاده كرد ودر مقابل هر دادگاهیكه بآن حقوق اعتراض شده روش واحدی اعمال شود. این حالت اتحاد شكل مثلا هرموقع كه اعضاء خانواده از مرز یك كشور عبور میكنند ویا شیئی مفنولی از یك محل بمحل دیگری منتقل میشود وقوانین دوكشور در باره تشریفات لازم خواه از نظر ارزش واعتبار ازدواج وخواه از لحاط نحوه تحصیل حق مالكیت متمایز است خود نمائی میكند. 
معمولا دراین موضوعات اتحاد شكل حقوقی حكومت داشته وكشوردوم از اعمال قانون واحد براوضاع واحوال متفاوت خانواده امتناعی ندارد . 
ونیز بایستی اضافه كرد كه نه تنها روابط خانوادگی از لحاط اعمال قانون واحد مورد قبول كشور دوم است بلكه كشورمزبور نسبت بحوا د ثی هم كه ازاین روابط ناشی میشود قانون كشور متبوعه خانواده را اعمال میكند. 
باین ترتیب برای تعیین اینكه آیا دردعوای یكی از فرزندان علیه پدرخود پدر میتواند از عنوان معافیت در مقابل این دعوی برطبق قانون محل اقامت خانواده خود استفاده كند یا برطبق قانون محلیكه در آن عناصر واقعه موضوع دعوی تكوین یافته ، دادگاهیكه قانون اقامتگاه را بعنوان قانون قابل اعمال دراینمورد پذیرفته چنین استدلال میكند. 
،بعلا وه این امر مطلوب نیست كه حقوق وتكالیف ومحرومیتها و، 
،معافیتهائیكه بروابط فامیلی خواه بنحو الزام آور خواه بعنوان ، 
،اعطای حق تعلق میگیرد هرموقع كه این خانواده از یك مرز، 
،عبور میكند بعنوان تغییر اقامتگاه دستخوش تحول قرارگیرد. ، 
اصل اتحاد شكل نسبت بشیئی واحد زمانیكه دفاع از نظم عمومی مطرح میشود بدعاوی قضائی حكومت میكند هم چنین هنگامیكه موضوع تعیین قانون صالح مطرح باشد این اصل ممكنست اعمال شود . موانعیكه از فقدان اتحاد شكل نسبت بیك امر واحد ناشی میسود ببهترین وجهی بوسیله وضع كشورهای متحده امریكا وسیستم دادگاههای فدرال آن ظاهر وآشكار میشود. درمدت نزدیك بیك قرن ایندادگاهها خود را ملزم میدیدند حقوق تجاری را كه از نقطه نظر آنها یكسان ولی با حقوقیكه به وسیله دادگاههای كشورهای دیگر اعمال میشد مغایر ومتماییز بود بموقع اجرا بگذارند ،این روش حمایت یكنواخت از قانونرا دچاراشكال میساخت ،وبهمین مناسبت بوسیله یك تصمیم قضائی طردومنتفی گردید. 
همین ملاحضات در حقوق بین الملل خصوصی نقش قاطعی را بازی كرده است زیرا در غیر اینصورت حوادثی كه باتباع محتلف راجع میشد ممكن بود دائما به حسن جریان امور قضائی واجرای عدالت لطمه وارد سازد . بهمین مناسبت در امریكا دادگاههای فدرال در هركشوری كه مستقر هستند قواعد حل تعارض قوانین همان كشوررا بموقع اجرا میگذارند . اصولی كه بر پایه دونوع اتحاد شكل استوار شده اند وطریقی كه برای آشتی ونزدیكی این دوعقیده میتوان در نظر گرفت دركتابی كه موسسه قوانین امریكا انتشار داده است درج شده . دراین كتاب ابتداء اصول مثبته حمایت حقوقی كه در خارج بوجود میآید عرضه میشود. 
،یكی از نتایج اصلی یك سیستم منطقی حل تعتارض قوانین رسیدن ، 
،باین هدف است كه در موقع طرح یك موقعیت قضائی بمنظور حل، 
،اختلافات ناشیه از آن موقعیت ،حقوق وتعهداتی كه از مبدء قضائی، 
مذكورناشی میشود برحسب انتخاب دادگاهی كه دعوی در مقابل ، 
،آن طرح میشود بكلی دگرگون نشود، 
كتاب مذكوربعد از تذكر این مطلب كه باتمام این احوال ضرورت دارد اجرای قوانین خارجی درحد معینی تحدید شود بموضوع مقید ومشروط ساختن قواعد آئین دادرسی میپردازد: 
،این قیود جهاتی راكه اجرای قانون خارجی رابوسیله دادگاههای ، 
،محلی دشوار وغیرمناسب مینمود وهمچنین موضوعاتی راكه باعث ، 
،تخطی بنظم عمومی میگردید طرد ونفی نموده است .، 
عین همین قیود درمتن كتابی كه پروفسورCOOK تحت عنوان (یك پرسسش) تحریر نموده عرضه 
میشود: 
،دادگاه محل طح دعوی در مقام اجرای یك سیستم حقوقی خارجی تا، 
كجا میتواند بدون برخورد با ناراحتی واشكالات پیش برود ؟، 
قبلا اشاره كردیم چنانچه كلمه ای در حقوق بین الملل خصوصی وحقوق داخلی مورد استعمال یافت بایستی در استعمال آن درحقوق بین الملل خصوصی احتیاط كافی مبذول داریم در تایید این تذكر مثالی عرضه میگردد: 
یك كارمند موسسه استاندارد دركشورماساچوست با عث سقوط وقتل عابر پیاده ای میشود ودر تعقیب این ماجری دعوائی بعنوان مطالبه خسارت وغرامت در دادگاه نیویورك مطرح میگردد . دادكاه نیویورك عنوان مینماید كه جبران خسارت بوسیله قانون ماساچوست تعیین خواهد شد وبر طبق اینقانون میزان غرامت در مورد قتل از پانصد تاده هزارریال دلاژ بنابدرجه تقصیر مدعی علیه یا ماموروی (درموقعی كه خوانده مسئولیت مدنی دارد)تعیین میگرددحقوق محلی دولت نیویورك درموارد مشابه مطالبه غرامت را جایز تلقی میكرد ولی تقصیر خوانده یا مامور وی در مورد ارزیابی میزان غرامت تاثیر ومداخله نداشت .خوانده مدعی شده بود كه خواهان نمیتواند در نییورك اجرای قانون دولت ماساچوست را تقاضا كند وروی قاعده تعارض قوانین كه اشعارمیدارد كشورمادرموردی كه قانون خارجی منافی نظم عمومی یا متضمن مقررات جزائی راوارد ندانسته در مورد نظم عمومی اهمیت اصلی را كه برای حقوق تكوین یافته در كشور خارجی نفوذ واعتبار قائل میشود یاد آوری نمود واعلام داشت : 
،اصل اساسی این است كه حقوقی كه برطبق موازین قانونی تحصیل ، 
،شده بایستی درهرنقطه حفظ وحراست شود.، 
وبعد به رد ایراد دیگر پرداخته در باره ادعای اینكه قانون خارجی متضمن مقررات جزائی است ابتداء باختلافی كه در باره كلمه جزائی در حقوق بین الملل خصوصی وحقوق محلی موجود است اشاره كرده واعلام داشت آنچه مناط اعتبار است معنای كلمه جزائی درحقوق بین الملل خصوصی است بدین بیان : 
،دراینكه قانون كشورخارجی دارای مقررات جزائی میباشد جای، 
،انكارنیست ولی مسئله تشخیص این مطلب نیست كه آیا این مقررات، 
،از یك جنبه عنوان جزائی دارد یاخیر مسئله این است كه آیا ، 
،اینقانون در حقوق بین الملل خصوص جزائی تلقی میشود یا نه ، 
،قوانین درحقوق بین الملل خصوصی وقتی جزائی تلقی میشود كه ، 
،بنفع دولت یا یك مامور خدمات عمومی كه بنام دولت انجام ، 
،وظیفه میكند یا شخصی كه بنام جامعه وبرای حفظ وصیانت ، 
منافع اجتماع خدمت میكند متضمن مقررات جزائی باش. هدفی ، 
،كه در این زمینه تعقیب میشود نبایستی جبران خسارت وارده ، 
،بیك شخص باشد بلكه بایستی منظور دفاع از جامعه باشد ، 
وسپس نتیجه میگیرد باوجود اینكه تادیه غرامت دارای جنبه تضییقی است غرض از دعوی طرح شده جبران ضرروزیان شخصی استودرنتیجه قانون خارجی یك قانون جزائئ بمعنای حقوق بین الملل خصوصی نیست. 
درمواردی كه تشخیص این معنی ضروری باشد كه آیا هرقلمروبایستی حقوق محلی خود را بلحاظ طرح مسئله آئین دادرسی با مسئله ای كه با نظم عمومی محل ارتباط دارد بروقایع خارجی اعمال كند ملاحظات مشابهی نظیر آنچه مذكورشد بوجود خواهد آمد. ولی در عمل دادگاههای حقوق مرتكب این اشتباه شده اند كه اصلاحات مشترك را به معنای حقوق داخلی ناظربتصمیمات خود در تعارض قوانین دانسته اند وباخطارها وتذكر های انتقادآمیزنظیر مطلب زیر توجه نكرده اند: 
،تمایل بقبول این معنی كه كلمه ای كه درقوا عد متعدد حقوقی، 
،استعمال میشود ودر نتیجه شامل موضوعات مختلفه میگرددبایستی، 
،درتمام قواعد دلالت ومعنای واحدی داشته باشد در تمام مباحثات ، 
،احساس میشود ولی البته این عمل بجای خود گناه وبی سابقه ، 
،محسوب شده وبایستی دائما ازآن حذر كرد. 
دراینجا بی مناسبت نیست برای ایضاح مطلب ازمثالی استفاده كنیم : 
دردعویLevy بطرفیت Steiger موضوع از اینفراربود كه دعوائی بعنوان مطالبه خسارت ناشی از جرم ارتكابی درخاك RHOD ISLAND دردادگاه ماساچوست طرح شده ومسئله مورد اختلاف تشخیص این معنی بود كه آیا مقررات محلی كه استنباطی احتیاطی بنفع خواهان درزمینه مسئولیت مدنی ایجاد كرده بود بر دعوائی مبتنی برجرم ارتكابی در خارج قابل اعمال میباشد یاخیر ؟ بعداز استناد بقاعده تعارض قوانین درباره آئین دادرسی دادگاه اینطور اظهار نظر كرد كه ماهیت این استنباط قبلا بوسیله تصمیمی كه در ماساچوست اتخاذ شده حل وفصل گردیده وبموجب این تصمیم مسئله مزبور یك موضوع آئین دادرسی تلقی شده است وتصمیم دادگاه بنابجهات زیر از اصول وقواعد حقوق بین الملل خصوصی انحراف پیدا میكند: 
صخیخ است كه دردعوای قبلی اشاره شده كه قانون سابق بامسئله آئین دادرسی ارتباط وتماس دارد ولی درمورد قضیه قبلی بهیچوجه مسئله تعارض قوانین مطرح نیست وفقط موضوع اعمال قانون اساسی در یك امر محلی مطرح شده وبنا براین بهیچوجه مطابقتی بایك مسئله حقوق بین الملل خصوصی ندارد تادادگاه بتواند باتكاء مطابقت این دو موضوع مسئله مطروحه را از لحاظ تماس با آئین دادرسی مشمول قاعده بداند كه طبق آن بایستی قانون محلی یعنی قانون محل طرح دعوی رااعمال كند.درموضوع سابق تصمیمی كه اتخاذ شد بوسیله مفاد قانون وفرمول روش قضائی وتفسیرآن استنتاج شد وبكاربردن روش قضائی محلی بعنوان راهنما در حل تعارض قوانین دادگاهها رادرموضوع وصول واقعی به حقوق بین الملل خصوصی دچار اشتباه میسازد . 
این اشكال از اجتماع دو نظریه قضائی قابل قبول بوجودآمده است. 
اولین نظریه متضمن حقوق وتعهدات است ، 
هنگامی كه خواهان در یك دعوی كه براساس قرار داد طرح شده حاكم گردد یا زمانی كه خوانده در یك دعوی مالك چیزی معرفی میشود ، یكی طرفین بعلت اینكه واجد حق بوده پیروز شده است . خواهانی كه دردعوی حاكم شده در مقابل خوانده دارای حقی بوده وخوانده ای كه دعوی خواهانرا رد نمود وحاكم شناخته شد نیز واجد حق مالكیت نسبت بشئیی معین بوده است . اما حقوق درحد خود نتیجه اختلاط امور ومقررات قانونی است بدین معنی كه قانونگذار در مقام ایجاد قراردادها وفی المثل حق مالكیت در یك امر تجاری بنحوی فعل وانفعال میكند تا قرارداد ویا حق مالكیتی ایجاد نماید وبدون قانون حقوقی ایجاد نمیشود. 
نظریه دوم عبارتست از حاكمیت منطقه ای : 
منطقه ای بودن حقوق از این نظریه متفرع میشود. 
قوانین یك كشور تنها در داخل سرزمین آن كشور اعمال میگرددودر خارج از حدود آن تاثیری ندارد وبنابراین هیچ دادگاهی نمیتواند ونباید غیراز قوانین ملی خود مقررات دیگری را اعمال كند . 
اماچطور میتوان این دو نظریه را با قاعده ای كه مقررمیدارد حقوقی كه براساس قوانین خارجی اكتساب واستوار شده باید مورد حمایت قرارگیرد تلفیق نمود؟ 
بعبارت دیگر چنانچه حقوق از بركت تركیب امور وتشریفات قانونی بوجود میآید وبحیات خود ادامه میدهند وچنانچه قانون فقط 
قابلیت اعمال در منطقه معین راداشته باشد وچنانچه دادگاهها فقط قوانین محلی خود را اعمال نمایند چطور میتوان توجیه نمود كه باتمام این مراتب دادگاههای كشورهای مختلف میتوانند حقوق را كه براساس قوانین خارجی بوجود آمده اندمورد حمایت وحراست قراردهند ؟ 
دراتازونی سه تئوری برای توجیه این نتیجه بوجود آمده كه هریك مخالف دیگری میباشد 
تئوری اول مربوط است به ٍ‏STORY قاضی امریكائی ونظریه دوم متعلق HOMESقاضی وپروفسور وسومی مربوط بهLearned Hand قاضی وپروفسور LOOKمیباشد. 
تئوری STORY: 
استوری نظر خودرا از حقوق بین الملل خصوصی با ذكر طرحی از پیچیدگی تئوری قانون شروع كرده وسپس تاآخرین حد ممكن روی منطقه ای بودن قانون تاكید نموده ونظریه ای راكه متضمن تاثیر ونفود قوانین خارجی در كشور میباشد طرد ونفی نموده است : 
،این معنی محقق است كه قوانین یك كشورجزدرداخل مرزها ودر، 
حدودی كه این كشورصلاحیت دارد دارای قدرت ذاتی نمیباشد ، 
،بنابراین آثار خارج منطقه ای كه قوانین مذكور اعمال میكنند ، 
،نتیجه قدرت ذاتی آن هانیست بلكه نتیجه احترامی است كه ، 
،دولتهای دیگر بلحاظ نظم عمومی وملاحظات منطقی مربوط ، 
،بسهولت عمل ومزایا واحتیاجات متقابل برای آن هاقائل هستند ، 
بنظرمیرسد كه برطبق این توضیح هنگامی كه یك قانون خارجی در كشوردیگر اعمال میشود بمنزله قانون كشور محل طرح دعوی درآمده ونفوذ آن كه ناشی از اجازه جامعه ونزاكت بین المللی است منحصر بحدودی است كه دعوی طرح شده بآن نیازمند میباشد 
تئوری Beal ,Holmes 
برای طرفداران تئوری حقوق اكتسابی(هولمس و بیل)ایده(استوری ) دائر برانكه قانون خارجی میتواند در كشور دیگر موثر واقع شود غیر قابل قبول است بجای قبول این معنی كه قانون خارجی در قلمرو دیگر قابل اعمال است طرفداران تئوری هوملس و بیل معتقدند كه اینقانون خارجی نیست كه در قلمرو دیگر اعمال میشود بلكه این حقوق یا تكالیف ناشی ازقانون خارجی است كه در قلمرو دیگر منشا اثر واقع میگردد. 
نظریه معروف هولمس چنین است: 
((هنگامی كه بجای واقعه موجد خسارت،نتایج یك مسئولیت در)) 
((مقابل دستگاه قضائی كشور خارجی مورد حكم قرار میگییرد این)) 
((مطلب باین معنی نیست كه اینواقعه ازلحاظ ذات ونتایجش تا)) 
((حدی تحت تاثیر قانون محل طرح دعوی قرار گرفته و همچنین)) 
((اینموضوع نباید باین تعبیر شود كه قانون محل وقوع حادثه در)) 
((خارج از قلمرو خود مورد اعمال واقع شده بلكه تحلیل نظریه تعقیب)) 
((قضائی در قلمرو خارجی این است كه چون واقعه موجد خسارت)) 
((در قلمرو محل وقوع تحت سلطه هیچ قانون یا تعقیبی واقع نشده )) 
((لذا موجب ایجاد و تولد یك تعهدObligation میشود كه نظیر)) 
((كلیه تعهدات بشخص معین تعلق میگیرد و بالنتیجه این تعهد)) 
((در هر محل كه شخص.وابسته به وی توقف نماید قابل اعمال خواهد)) 
((بود.)) 
تئوری استوری كه بموجب آن قانون خارجی در كشور دیگر قابل اعمال است و ایده بیل كه بموجب آن حقوق متكی بقانون خارجی مورد اعمال قرارمیگیرد بوسیله طرفداران تئوری سوم یعنی تئوری قانون محلی طرد و نفی شده است. 
تئوری سوم یا تئوری قانون محلی: 
نظریه خودرا بجای نظریه سابق مطرح و آنرا بهترین نحوه شرح و توضیح مسئله معرفی میكند 
ایده كوك مثل نظریات قبلی بر روی فكر منطقه ای بودن حقوق استوار شده است و در عین حال نظریه مذكور قانون محل وقوع حادثه را از نظر دور داشته و قانون محل طرح دعوی را واجد تاثیر و نفوذ معرفی كرده و همچنین بموجب نظریه مذكور تاریخ وقوع حادثه مناط اعتبار نبوده بلكه تاریخ طرح دعوی موثرو ملاك قرار گرفته است.نتیجه این تئوری اینست كه حقوقی كه بوسیله قلمرو محل طرح دعوی مورد اجرا قرار میگیرد هماناست كه بوسیله قانون محل طرح دعوی اسجاد شده ودر عین حال متضمن تصویری از حقوق ناشی از قانون محل محادثه نیز میباشد. 
برطبق نظریه Hand قاضی: 
((هنگامی كه دادگاه دعوائی بر اساس جرم ارتكابی در خارج)) 
((دریافت میكند بعضی معتقدند اجرای تعهدی راكه به)) ((موجب قانون محل وقوع جرم بوجود آمده تنفیذ نموده است ولی)) ((هیچ دادگاهی نمیتواند قانونی را كه از حاكمیت ملی ناشی نشده)) ((بموقع اجرا گذارد وچون شاكی دستگاه قضائی قلمرو خارج)) ((از محل وقوع جرم را مخاطب قرارمیدهد نمیتواند سوای قوانین)) ((مربوطه بهمین دادگاه در قلمرو آن انتطار اجرای قانون دیگری)) ((را داشته باشد و بموجب قوانین كشور های متمدن حاكمیت)) 
((خارجی حقوقی ایجاد میكند كه مخصوص و وابسته بآن است ولی)) 
((تاحد ممكن نردیك ومشابه حقوقی است كه در محل وقوع جرم)) ((ایجاد شده است.) 
در اینجا ماقضاوتی درباره ارزش نسبی تئوریهای مختلف نمیكنیم. تنها كافی است تذكر دهیم كه تئوری دوم وسوم دارای ادراك و مفهوم مشتركی درباره حقوق هستند كه بزعم این ادراك ومفهوم مشترك،حقوق مورد بحث ازیك سیستم قضا ئی واحد منشعب میشوند.گرچه این ادراك در موقعی كه مسئله داخل یك سیستم قضائی واحد باشد هم آهنگ است ولی هنگامی كه دوسیستم قضائی برای ایجاد یك نتیجه معین همكاری می كند ادراك مزبور مطابقتی باوضع موجود نخواهد داشت.حتی در مورد بسیار ساده كه حقوق متكی بقانون خارجی در كشور دیگر موثر واقع شده قوانین دو كشور یعنی قانون محل حادثه و حقوق بین الملل خصوصی قلمرو محل طرح دعوی بدون تردید برای وصول بنتیجه با یكدیگر تركیب میشوند و چنانچه قوانین یكی از این دو كشور تغییر كند نتیجه حاصله نیز تفاوت خواهد كرد.باین علت است كه در تجزیه و تحلیل روش قضائی و در همه توضیحاتی كه در باره نحوه ایجاد حقوق خارجی و تاثیر آن دركشور دیگر داده شده بایستی همكاری و تركیب ضروری ولازم قوانین دو كشور جزو محاسبه و استدلال قرارگیرد . 
بنظر میرسد كه این تئوریهای امریكائی مستحق همان قضاوتی هستند كه استوری حقوقدان امریكائی درباره حقوقدانان قبلی خود نموده است: 
((تالیفات آنان مملو است از تشخیصات ((تئوریك))كه در عمل واجد نتیجه كمتری بوده و تنها باعث مجادلات بیفایده و ایجاد ظرافتهای ماوراء الطبیعه میشوند و اگر سبب حیرت خواننده نشود باید گفت مسئله را بیش از پیش پیچیده و غامض خواهد ساخت. 
قسمت اعظم دادگاهای امریكائی دنبال تحقیقات و تجسسات مثبته ای هستند كه به نتایج عملی برسد بدون اینكه هیچیك ازاین تئوریها رامورد توجه قراردهند زیرا در واقع هر نتیجه عملی ممكنست بوسیله یكی از این تئوریهاتوضیح و تفسیرشود. 
J. Crouch نویسنده امریكائی در كتاب خود اشعار داشته: 
((چنانچه ما اقدام و تعقیب قضائی رابر اساس قوانین خارجی قبول كنیم)) ((چه بگوییم قانون مبدا را اعمال میكنیم یا اینكه از تلفیق)) ((قانون مبدا و قواعد حل تعارض قوانین خود نمونه مطابق اصلی)) ((تهیه و اعمال مینمائیم در عمل مسئله بدون اهمیتی است.)) 
درخاتمه این فصل لازم است مجددا تاكید كنیم تئوری های مختلفه رل واقعی خودرا درپیشرفت كار بازی نكرده اند زیرا بقول یك نویسنده امریكائی : 
((رل واقعی یك تئوری قضائی اینست كه باقاطعیت پیش بینی كند)) 
((تصمیمات قضائی درچه جهت اتخاذ خواهدشدو نیزتئوری موظف)) 
((است كه هماهنگی و سادگی تكنیك قضائی را تامین كند.تئوری)) 
((قضائی بشرطی بحد تكامل میرسدكه باین هدفها نائل شده و منافع)) 
((عمومی واصول موردقبول جامعه رانیزتامین كند.)) 
بنابر این ماباید بجای مداقه بیش ازحد درتئوری های مختلف توجه خود رامعطوف بمصالح ومنافع عامه بنمائیم.

مقدمه :

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد 
برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد. گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده 10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2). قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند. برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید. پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ، لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم . رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3). شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6) قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند. گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود. مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7) استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛ معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد. بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8) دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9) دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی می فرمایند ؛ زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10) به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد». پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351 چنین اظهارنظر كرد: «نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است». به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11) بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12) متن این مقاله در وب سایت وکالت موجود است .

سيدمحسن شيخ‏الاسلامى(1)

چكيده: در اين پژوهش، نظريات مطروحه در حقوق بين‏الملل خصوصى درباره دستيابى به محتواى قانون خارجى تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقى در رويه قضايى كشورهايى چون فرانسه، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب مى‏نمايد. در دومين نظريه، تلاش براى جستجوى مفاد قانون خارجى، بر عهده محاكم است؛ اما دست‏يابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم، ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار مى‏گيرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاكم بر دعاوى مطرح مى‏شود. در برخى دعاوى، اصحاب دعوى مى‏توانند به جاى اجراى قانون خارجى، بر عدم اجراى آن استناد نمايند. اما در مورد اجراى قواعد آمره تعارض قوانين، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جستجوى قانون خارجى و دست‏يابى به مفاد آن مى‏باشند و نهايتا در نظريه چهارم، جستجوى محتواى قانون خارجى، الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب مى‏گردد.

واژگان كليدى: محتواى قانون خارجى، قواعد تعارض قوانين، قواعد مادى، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدّمه

مسأله اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، در كنار مفاهيمى مانند توصيف و تفسير قانون خارجى، از جمله مسائل عمده و مهم در حقوق بين الملل خصوصى كشورها محسوب مى‏شود.

در دعاوى بين‏المللى مطروحه در محاكم داخلى، اين سؤال هميشه مطرح است كه آيا قضات محاكم، در كنار اجراى قانون خارجى، مكلف به دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند؟ يا اينكه اين مهم بر عهدة اصحاب دعواست؟

اگر قواعد حل تعارض داخلى، اجراى قانون مقر دادگاه را تجويز نمايد، قضات موظف به دستيابى به محتواى قانون داخلى هستند؛ اما اگر قواعد حل تعارض، اجراى قانون خارجى را تجويز نمايد، مسأله اين است كه آيا قضات محاكم موظف به شناسايى محتواى قانون خارجى مى‏باشند؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، راههاى دستيابى به محتواى قانون خارجى چه خواهد بود؟

در اين پژوهش، نظريات ارائه شده در حقوق بين الملل خصوصى ايران و فرانسه، راجع به اجراى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن، تحليل و ارزيابى مى‏شود. اين نظريات، علاوه بر اينكه در رويه قضايى كشورهايى مانند فرانسه داراى پشتوانه حقوقى هستند، در حقوق بين‏الملل خصوصى ساير كشورها، از جمله حقوق ايران نيز قابل دفاع مى‏باشند.

1 - ارزيابى نظرى جست و جوى محتواى قانون خارجى

نظريات حقوقى بعضاً متفاوت و متعارضى در خصوص محتواى قانون خارجى ارايه شده است.

الف - نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط اصحاب دعوى

اساس اين دكترين، مبتنى بر تفاوت جوهرى ميان حقوق داخلى و حقوق خارجى است. از آن جايى كه اجراى قانون خارجى الزام‏آور نيست، دستيابى به محتواى قانون خارجى نيز، بر عهده قضات محاكم داخلى نيست، بلكه اصحاب دعوى وظيفه ارايه ادله اثبات دعوى و تسليم محتواى قانون خارجى به محاكم صالحه را بر عهده دارند. (Sinay-Citermann, 1986: P.1025)

طرفداران اين نظريه، بر اين باورند كه قانون خارجى در قلمرو برون‏مرزى براى محاكم خارجى وجه الزام‏آور خود را از دست مى‏دهد و تبديل به قوانين غير الزام‏آور مى‏شود. بنابراين، نه تنها قضات مكلف به اجراى قانون خارجى ذى صلاح نيستند، بلكه جست و جوى محتواى قانون خارجى نيز بر عهده اصحاب دعواست.

در اين راستا، به عقيدة يكى از حقوق‏دانان فرانسوى به نام مارت سيمون دپيتر: در اجراى قانون داخلى، اصحاب دعوا ملزم به دستيابى و جست و جوى قانون خارجى نيستند، بلكه تنها ارايه ادله اثبات دعوا بر عهده متداعيان است. اما در هنگام اجراى قانون خارجى، تكليف دستيابى به محتواى قانون خارجى بر عهدة اصحاب دعواست و قضات داخلى مكلف به شناسايى قانون خارجى و جست و جوى محتواى آن نيستند.(Simon-Depitre, 1985: P.88)

حقوقدانان فرانسوى، همچون ژاك دولاپرادل (De La Pradelle) و ژاك فوايه معتقدند كه هميشه قانون خارجى در دسترس قضات محاكم داخلى نيست و اصولاً، قضات مكلف به جست و جوى قانون خارجى نيستند. همچنين، قضات ملزم به شناخت محتواى قوانين خارجى نيستند. بنابراين، عمده مسؤوليت شناسايى قانون خارجى و ارايه محتواى آن، متوجه اصحاب دعوا است.(Holleaux, Foyer, 1997: P.84)

ايراد عمده وارد بر نظريه غير الزامى بودن جست و جوى محتواى قانون قابل اعمال خارجى، اين است كه طرفداران اين نظريه، قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدى آمره و لازم‏الاجرا نپذيرفته‏اند. به عبارت ديگر، بر اساس اين نظريه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحيت قانون مقر دادگاه گردد، از جمله قواعد آمره است، ولى هنگامى كه قواعد حل تعارض اجراى قانون خارجى را مطرح كنند، غير الزامى و اختيارى محسوب مى‏گردند. حال آنكه، حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى، در آمره و لازم‏الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در اين خصوص، سؤال اين است كه «تعيين محتواى قانون خارجى بر عهده كدام يك از متداعيان مى‏باشد؟

در پاسخ، حقوق دانان حقوق بين‏الملل خصوصى نظريات مختلفى را ارايه نموده‏اند. بعضى از حقوق دانان دستيابى به محتواى قانون خارجى را وظيفه مدعى يا خواهان مى‏دانند و استدلال مى‏نمايند كه فردى بايد در پى محتواى قانون خارجى باشد كه در بدو امر متقاضى اجراى قانون خارجى بوده است.(M. Bischoff, 1988: P.302)

در مقابل، بعضى ديگر از حقوق دانان معتقدند كه هميشه تعيين ماهيت قانون خارجى بر عهده خواهان نيست، بلكه چه بسا، اجراى قانون خارجى به رغم تقاضاى خواهان، به نفع طرف ديگر دعوى يا خوانده باشد. بنابراين، مسأله مهم، تعيين ذى نفع در ميان اصحاب دعوى است.(Lagarde, 1985: P.89)

ب- نظريه الزامى نبودن دستيابى به محتواى قانون خارجى

مبناى اين نظريه بر تمايز ميان جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن استوار است. به عبارت ديگر، در اجراى قواعد حل تعارض داخلى، محاكم موظف به جست و جوى قانون خارجى و اجراى آن هستند، و در واقع، قضات مأمور به وظيفه‏اند و نه موظف به دستيابى به نتيجه. دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى و احاطه بر آن، بر عهده محاكم داخلى نيست.

اين نظريه را هانرى موتولسكى ارائه كرده است. به باور اين حقوق دان فرانسوى، قاعده حقوقى «دادرسى وظيفه قضات است»، در دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى سارى نيست و فقط تلاش براى يافتن محتواى قانون داخلى را به دنبال دارد.

موتولسكى معتقد است الزامى بودن اجرا و جست و جوى قانون خارجى، ريشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد؛ ولى اين بدان معنى نيست كه قضات بايد از مفاد قانون خارجى مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوى تنها مكلف به شناخت و احاطه بر قوانين داخلى مى‏باشند و تلاش آنها در جست و جوى قانون خارجى از حيطه مسؤوليت آنها بيرون است. (Motulsky, 1960: P.369)

بنابراين، بر اساس اين نظريه، قانون خارجى داراى ويژگيهاى مشابه و يكسان با قانون مقر دادگاه نيست . قانون خارجى هميشه ويژگى بيگانه بودن خود را حفظ مى‏نمايد و نظر به اينكه در نظام حقوق داخلى، قانون خارجى جايگاهى همچون قانون ملى ندارد، چنين مفروض خواهد شد كه اطلاع و شناسايى محتواى قانون خارجى، وظيفه و تكليف قضات محاكم داخلى نيست.

اين نظريه با عقيدة حقوق دانان ديگر فرانسوى هماهنگ است. از ديدگاه پل لاگارد، عدم دستيابى الزامى به محتواى قانون خارجى، با تلاش محاكم جهت جست و جوى محتواى قانون خارجى امرى قابل توجيه است. از نظر اين حقوق دان فرانسوى الزام محاكم به تلاش براى دستيابى به محتواى قانون خارجى، شناخت و اطلاع الزامى از محتواى قانون خارجى را به دنبال ندارد، بلكه اگر محاكم به محتواى قانون خارجى دست نيافتند، بايد راه‏حلى قانونى براى حل و فصل دادرسى انديشيد. اين راه‏حل نيز هميشه به اجراى الزامى قانون مقر دادگاه نمى‏انجامد، بلكه ممكن است منجر به اجراى قانونى مشابه با قانون خارجى گردد.(Lagarde, 1991: P.41)

نظريه الزامى نبودن شناخت محتوايى قانون خارجى نيز، مبتنى بر تلاش محاكم داخلى در اجراى الزامى قانون قابل اعمال خارجى مى‏باشد؛ اما اين تلاش، هميشه منجر به دستيبابى به محتواى قانون خارجى نمى‏گردد و بعضاً ملاحظه مى‏شود كه بدون همكارى اصحاب دعوى و يا استمداد از كارشناسان رسمى دادگسترى و يا مراجع ذى صلاح قضايى و سياسى، دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نيست. بر اين اساس، اگرچه قضات مكلف به تلاش براى دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند، اين مهم، به معنى عدم همكارى محاكم داخلى با ساير مراجع رسمى اطلاع‏يابى نيست. اين نظريه هرچند از ايرادات وارد بر نظريه الزامى نبودن اجرا و دستيابى به مفاد قانون خارجى مصون است و در عمل روند دادرسى را تسريع و تسهيل مى‏كند، بدون نظارت مستمر قضات محاكم داخلى بر چگونگى انجام اين مهم، توسط اصحاب دعوا ممكن است به انجام تقلب در قانون خارجى توسط اصحاب دعوا منجر گردد؛ چه اينكه، هريك از متداعيان، ممكن است بر اساس ذى‏نفع بودن خود، تلاش قضات را در دستيابى صحيح به محتواى قانون خارجى ناكام و خنثى نموده و يا در انجام اين مهم، موانع جدى ايجاد كند.

ج- نظريه مشاركت قضات و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون خارجى

اين نظريه مبتنى بر تلاش مشترك محاكم و اصحاب دعوا در دستيابى به محتواى قانون صالح خارجى است، اما زيربناى اين دكترين، در جوهره و ماهيت دعاوى مطروحه نزد محاكم صالح نهفته است.

به اعتقاد پير ماير حقوق دان فرانسوى، اين نظريه مبتنى بر تفكيك دعاوى، بر اساس تفكيك ماهوى آنهاست. اين تفكيك مبتنى بر تقسيم دعاوى به دعاوى ارادى و غيرارادى است. هنگامى كه اراده اصحاب دعوا در عدم اجراى قانون خارجى تأثيرگذار باشد، در واقع، آنها توانسته‏اند بطور قانونى از اصل حاكميت ارادة خود جهت درخواست اجراى قانون مقر دادگاه و يا قانون كشور ثالث استفاده نمايند. اين امر، هنگامى تحقق‏پذير است كه دعاوى مطروحه مرتبط با دسته عقود و تعهدات ناشى از آن باشد؛ چه اينكه، در حقوق بين‏الملل خصوصى اين اصل پذيرفته شده است كه قانون حاكم بر قراردادها و تعهدات ناشى از آن را ارادة متعاقدان تعيين مى‏كند.

(Mayer, 1999: P.128)

بنابراين، ماهيت دعاوى مطروحه مى‏تواند قانون خارجى قابل اجرا را با توافق و رضايت صريح متداعيان، اجراناپذير سازد. (Fauvarque, 1994: P.58)

اما هميشه قانون گذار، حق تعيين قانون صالح را به اراده اصحاب دعوا موكول ننموده است. در واقع، حقوق حاكم بر احوال شخصيه و اهليت كه به حقوق شخصى مشهور است، تابع اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا نيست، و اگر قواعد حل تعارض داخلى، قانون ملى متداعيان را جهت اداره احوال شخصيه آنها صالح بداند، اجراى آن قانون، مشروط به توافق و رضايت متداعيان نخواهد بود.

بنابراين ماهيت دعاوى، بر اساس دسته‏هاى ارتباطى موجود در حقوق بين‏الملل خصوصى مى‏تواند اجراى قانون خارجى را الزام‏آور، يا اختيارى گرداند. موضوعات دعاوى، اگر راجع به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، الزامى بودن اجراى قانون صالح را به دنبال دارد. در اين راستا، ماده 7 قانون مدنى ايران در ادراه احوال شخصيه، اهليت و حقوق ارثيه اتباع بيگانه مقيم ايران، قانون كشور متبوع بيگانگان را الزامى و لازم الاجرا مى‏داند. مضافاً، مواد 8 و 966 قانون مدنى ايران نيز در خصوص حقوق حاكم بر اموال منقول و غير منقول، بر اجراى قانون محل وقوع اموال تصريح دارد. بر اين مبنا، قواعد حل تعارض مرتبط با دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال، از جمله قواعدى است كه اجراى قانون مادى را الزام‏آور مى‏كند.

در موارد فوق، اجراى قانون قابل اعمال خارجى قابل نقض نيست و اصحاب دعوا نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، متقاضى اجراى قانونى ديگر باشند. در اين صورت، قضات در اجراى قانون صالح خارجى، شخصاً موظف به جست و جو و دستيابى به محتواى قانون خارجى هستند و عدم جست و جوى مفاد آن قانون، نقض صريح قواعد حل تعارض داخلى است.

اما در دسته ارتباطى قراردادها، اصل حاكميت اراده مى‏تواند از اجراى قانون خارجى قابل اعمال ممانعت نمايد و اجراى قانون مورد تراضى اصحاب دعوى را جانشين قانون خارجى نمايد. بنابراين در صورت تقاضاى اجراى قانون مقر دادگاه به جاى قانون خارجى توسط اصحاب دعوا، قضات محاكم داخلى با اجراى قانون ملى خود، از اجرا و جست و جوى مفاد قانون خارجى معاف خواهند گرديد.

بر اساس اين نظريه، اگر دعاوى راجع به موضوعات مربوط به دسته‏هاى ارتباطى اشخاص و اموال باشد، اصحاب دعوا از تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى معاف مى‏باشند. در عوض، محاكم داخلى مكلف به اجراى الزامى قانون خارجى و تلاش جهت دستيابى به مفاد قانون خارجى هستند. اما اگر دعاوى، راجع به دسته‏هاى ارتباطى همچون قراردادها باشد، اصل حاكميت اراده اصحاب دعوا مى‏تواند در اجراى قانون خارجى نافذ باشد، و درصورتى كه متعاقدين با اراده خود، قانون خارجى را جهت اداره قراردادهاى خود انتخاب نمايند، آنها مكلف به ارائه محتواى قانون خارجى به محاكم هستند.

اين نظريه، اگرچه منطقى‏تر به نظر مى‏رسد، نمى‏تواند پاسخ‏گوى اين اشكال باشد كه چگونه مى‏توان دستيابى به محتواى قانون خارجى را - كه مستقيما بر دادرسى تأثيرگذار است - تنها با تكيه بر اصل حاكميت اراده، بر عهده اصحاب دعوا دانست؟ و آيا اين امر، نوعى دخالت در دادرسى كه وظيفه قضات است، محسوب نمى‏شود؟

د- نظريه جست و جوى الزامى محتواى قانون خارجى توسط قضات محاكم داخلى

در كنار نظريات مورد مطالعه پيشين، نظريه ديگرى مطرح شده است. اين نظريه، بر اين اصل استوار است كه محاكم صلاحيت دار هم موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند، و هم وظيفه جست و جو و يافتن محتواى قانون خارجى يا اصطلاحاً قانون مادى خارجى بر عهده آنان است. اين نظريه بر دو مبنا استوار است:

اول، تساوى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى در اجراى الزامى، توسط محاكم داخلى و دوم، آمره بودن قواعد حل تعارض قوانين در حقوق بين‏الملل خصوصى. در خصوص تساوى قانون ملّى با قانون خارجى يا در اصطلاح حقوقى آن برابرى قانون مقر دادگاه و قانون خارجى، بعضى از حقوقدانان بر اين باورند كه اجراى الزامى قانون خارجى به مثابه اجراى قوانين ملى توسط محاكم است. زيرا، با اجراى قانون خارجى، محاكم در واقع قواعد حل تعارض داخلى و يا ملى خويش را اجرا مى‏نمايند.

(Yaseen, 1962: P.513).

در مورد ويژگى آمره بودن قواعد حل تعارض نيز، برخى از حقوقدانان، قواعد حل تعارض را اعم از قواعد يكجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم الاجرا محسوب مى‏نمايند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غيرآمره نيستند (Battifol, 1960: P.165).

همچنين، در رويه قضايى فرانسه مى‏توان تأثير اين دكترين را در آراء صادره توسط محاكم فرانسوى يافت. در دو رأى صادره در11 و 18 اكتبر 1988 م. الزام محاكم فرانسوى، بر جستجو و يافتن محتواى قانون خارجى ـ كه توسط قواعد حل تعارض داخلى اجراى آن مقرر گرديده است ـ تصريح و تأكيد شده‏است.

در رأى صادره توسط ديوان عالى كشور فرانسه در 11 اكتبر 1998 در قضيه روبوه (Rebouh) در خصوص اجراى قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوى به جاى اجراى قانون الجزاير، ديوان عالى آن كشور تأكيد نمود كه احوال شخصيه اتباع الجزايرى بايد توسط قانون كشور متبوع آنها اداره شود و محكمه بدوى به دليل عدم التفات و توجه به جست و جوى الزامى محتواى قانون صالح خارجى از اجراى قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزيده است.» (Courbe, 1989: P.21327; Massip, 1989: P.310).

در رأى 18 اكتبر 1998 ميلادى در قضيه شول (Schule) نيز ديوان عالى كشور فرانسه رأى صادره توسط محكمه داخلى را به دليل عدم اجراى قانون خارجى (قانون مدنى كشور سوئيس) و عدم جست و جوى محتواى آن نقض نمود.

(Prevault, 1989: P.21259).

اين دو رأى به زعم برخى از حقوقدانان فرانسوى نقطه عطفى در برگشت از رويه قضايى بيسبال (Bisbal) از سال 1959 ميلادى مى‏باشد و آغازگر رويه قضايى نوينى است كه با دكترين اخيرالذكر در الزامى بودن و بررسى محتواى قانون خارجى مطابقت و هماهنگى دارد (Alexandre, 1989: P.349).

بر اساس رويه قضائى بيسبال - كه از سال 1959 تا 1988 اجرا مى‏شد - قضات فرانسوى مخير بودند كه قانون مقر دادگاه را به جاى قانون خارجى اجرا كنند.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارده بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه، بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى، متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانين خواهد شد. علاوه بر اين كه، ايراد اساسى امكان انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى نيز با اجراى اين نظريه مرتفع مى‏شود. چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه باطبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد. 2- جست و جوى محتواى قانون خارجى در حقوق بين‏الملل خصوصى تطبيقى

الف - در حقوق بين الملل خصوصى آلمان، ماده 293 قانون آئين دادرسى مدنى آن كشور مقرر مى‏دارد: «قواعد عرفى خارجى و حقوق خارجى حاكم بر اشخاص در صورتى نيازمند اثبات محتوا مى‏باشند كه نزد محاكم داخلى ناشناخته باشند. جهت مشخص كردن محتواى قواعد حقوقى، محاكم مكلف به اكتفا كردن به ادله ارائه شده توسط اصحاب دعوى نيستند، بلكه، استفاده از منابع ديگر اطلاع‏يابى نيز امكان پذير است.» اين قانون در واقع محاكم آن كشور را ملزم به جست و جوى مفاد قانون خارجى نموده است. با اين حال، مفاد قانون ياد شده به شكل صريح و واضح دستيابى عملى و الزامى محاكم آلمان به محتواى قانون خارجى را مورد تأكيد قرار نداده است.

(Muir-Watt, 1992: P.15)

ب - در سيستم حقوقى انگلوساكسون خصوصاً حقوق حاكم بر بريتانياى كبير، محاكم داخلى مكلف به تعيين محتواى قانون قابل اعمال نمى‏باشند. بلكه اين مهم به اصحاب دعوى واگذار شده است. قواعد عرفى ناشى از سيستم حقوقى كامن لا مبتنى بر اثبات صلاحيت قانون خارجى توسط متداعيان مى‏باشد. بنابراين، همان گونه كه اصحاب دعوى مكلف به اثبات ادعاهاى خود هستند، استناد بر صلاحيت قانون خارجى و قابل اعمال بودن آن نيز، ادعايى خواهدبود كه بايد با ارائه ادله اثبات دعوى اثبات شود. بر اين اساس، ارائه ادله اى معتبر مبنى بر صلاحيت قانون خارجى بر عهده مدعى است. در اين صورت، مدعى بايد اثبات نمايد كه قانون خارجى با قانون مقر دادگاه از حيث اجرا چه تفاوتى دارد. در اين خصوص اسكاتلند و ايرلند شمالى نيز تابع حقوق انگلستان هستند. (Graveson, 1960: P.398).

ج- در حقوق بين الملل خصوصى اتريش، بر اجراى الزامى قانون خارجى و جست و جوى الزامى مفاد آن تصريح شده است. مفاد ماده 4 قانون مدنى اتريش مصوب 1978 مقرر مى‏دارد كه وظيفه جست و جوى مفاد قانون خارجى صالح، بر عهده محاكم داخلى اين كشور است. علاوه بر اين كه، تحقيق و تفحص الزامى قضات اتريش در پيدا نمودن محتواى قانون خارجى، محاكم اين كشور را از همكارى با اصحاب دعوى و يا كسب اطلاع از مراجع صالحه آن كشور همچون وزارت دادگسترى فدرال باز نمى‏دارد، ولى، در صورتى كه امكان دسترسى به محتواى قانون خارجى ميسر نشد، قانون اتريش به جاى قانون خارجى اجرا مى‏شود (Ogris, 1990:P.21).

د- در حقوق بين الملل خصوصى يونان، براساس ماده 337 قانون مدنى، محاكم داخلى يونان موظف به اجراى الزامى قانون خارجى هستند. اگر دستيابى به مفاد قانون خارجى قابل اعمال توسط قضات آن كشور امكان‏پذير شد، محاكم موظف به اجراى آن قانون هستند. ولى اگر دسترسى به مفاد قانون خارجى توسط محاكم امكان‏پذير نبود، جهت تعيين محتواى قانون خارجى، محاكم يونان نه تنها مى‏توانند از همكارى و تلاش اصحاب دعوى استفاده نمايند، بلكه استفاده از هر ابزار قانونى ديگر جهت انجام اين مهم امكان‏پذير است.(Drakidis, 1989: P.9).

ه- در حقوق بين الملل خصوصى ايران، بر اساس مادة 7 قانون مدنى اتباع بيگانه در احوال شخصيه خود تابع قانون كشور متبوع خود هستند و قضات ايرانى نمى‏توانند به جاى قانون خارجى، قانون مقر دادگاه را اجرا كنند. اما، به باور برخى از حقوقدانان ايرانى جست و جوى قانون خارجى و ارائه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوا مى‏باشد. و اجراى قانون صالح خارجى به مثابه تكليف قضات در دستيابى به محتواى قانون خارجى نيست. (الماسى، 1370: 121-122).

در اين راستا، بر اساس ديدگاه يكى ديگر از حقوقدانان، از آن جائى كه نتيجه اعمال قاعده تعارض قوانين تعيين قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر اين قانون نسبت به دادگاه بيگانه باشد، ناگزير، بايد قاضى در جست و جوى راهى بر آيد تا از آن قانون بدان گونه كه هست و بدان درجه كه در حل و فصل دعاوى سودمند باشد، اطلاع مطمئن و كافى به دست آورد و طبيعى ترين و ساده ترين راه، براى رسيدن به اين مقصود، آن است كه از ذى نفع يا استناد كننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضيح كافى در اطراف چگونگى تفسير و اجراى آن در سرزمين اصلى به همراه شهادت نامه هايى با امضاى مراجع حقوقى آن سرزمين در اختيار دادگاه بگذارد. (سلجوقى، 1377: صص 162-163)

اما، با عنايت به امرى بودن قواعد ايرانى حل تعارض قوانين، به نظر مى‏رسد كه جست و جوى محتواى قانون خارجى بايد بر عهده قضات محاكم صالحه باشد، تا بدين وسيله از احتمال تحقق تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوا اجتناب ورزيد. اين نكته در دعاوى بين المللى مرتبط با دسته هاى ارتباطى احوال شخصيه، اموال و اسناد كه حاكميت اراده متداعيان نمى‏تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد قطعى و غير قابل رد است. يعنى، در اين گونه دعاوى، قانون خارجى جنبه حكمى دارد و قابل تغيير و جانشينى توسط اصحاب دعوا و محاكم صالحه نيست. نتيجه گيرى و ارزيابى نهايى

دراين پژوهش نظريات چهارگانه حاكم بر محتواى قانون خارجى قابل اعمال بررسى شد. اولين نظريه، اثبات محتواى قانون خارجى را از جمله وظايف اصحاب دعوى محسوب نموده بود. در دومين نظريه تلاش جهت جست و جوى مفاد قانون خارجى بر عهده محاكم است، اما دستيابى به مفاد قانون خارجى و شناخت آن بر عهده قضات نيست. در نظريه سوم ماهيت حقوقى دعاوى مورد استناد قرار گرفت و دعاوى به ارادى و غير ارادى تقسيم شد.

در مورد دعاوى ارادى، اصحاب دعوى مى‏توانند، به جاى اجراى قانون خارجى بر عدم اجراى آن استناد كنند. اما، در مورد دعاوى غير ارادى، اجراى قانون صالح خارجى الزامى است و قضات موظف به جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد آن مى‏باشند. در نظريه چهارم جست و جوى محتواى قانون خارجى الزاماً بر عهده محاكم داخلى است و تخلف از اين مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب گرديده‏است.

با مقايسه و ارزيابى نظريات مزبور نكاتى به شرح ذيل قابل ارائه مى‏باشد.

به نظر مى‏رسد نظريه مبتنى بر الزامى بودن جست و جوى قانون خارجى و دستيابى به مفاد قانون خارجى از اشكالات وارد بر نظريات سه‏گانه فوق مصون باشد. اين نظريه بر اين اصل تأكيد دارد كه امر مهم دادرسى متعلق به قضات محاكم داخلى يك كشور است و نمى‏توان اصحاب دعوى را در امر دادرسى مشاركت داد. از سوى ديگر، الزام قضات به اجراى الزامى قانون خارجى و دستيابى به محتواى آن منجر به اجراى صحيح قواعد داخلى حل تعارض قوانين مى‏شود. حال آن كه، دخالت اصحاب دعوى در اين امر مهم ممكن است، انجام تقلب نسبت به قانون خارجى توسط اصحاب دعوى را تسهيل و محقق سازد.

اما اين معضل با پذيرش نظريه الزامى بودن دستيابى به محتواى قانون خارجى مرتفع مى‏شود، چرا كه الزام محاكم به دستيابى به محتواى قانون خارجى امكان سوء استفاده اصحاب دعوى را در عدم ارائه محتواى قانون خارجى منتفى مى‏نمايد و در مجموع به نظر مى‏رسد، اين نظريه با طبيعت قواعد حل تعارض هماهنگ‏تر باشد.

در حقوق بين الملل خصوصى آلمان و فرانسه نيز اين نظريه توسط قانونگذاران اين كشورها پذيرفته شده است.

قضات محاكم صالحه در صورت عدم دستيابى به محتواى قانون خارجى نمى‏توانند، دادرسى را متوقف يا تعليق نمايند. بلكه دو راه حل را مى‏توانند در پيش گيرند. راه حل اول در اجراى قانون مشابه با قانون خارجى با جستجو در سيستم حقوقى نزديك به قانون خارجى نهفته است. به عنوان مثال، در صورت عدم دستيابى قضات ايرانى به محتواى قانون كشور نيجريه مى‏توان قانون كشور آفريقائى ديگر كه با نظام حقوقى كشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمايند و در صورت عدم تشابه ميان نظام‏هاى حقوقى مورد نظر، راه حل ديگر قابل اجراست كه آن عبارت از اجراى قانون مقر دادگاه و جانشينى آن به جاى قانون خارجى غير قابل دسترس مى‏باشد. منابع و مآخذ:

الف- كتب فارسى

1- الماسى، نجاد على، تعارض قوانين، تهران، مركز نشر دانشگاهى، چ دوم، 1370.

2- سلجوقى، محمود، حقوق بين الملل خصوصى، تهران، نشر دادگستر، چ اول، 1377، 2.

3- ارفع نيا، بهشيد، حقوق بين الملل خصوصى، تهران، نشر آگاه، چ اول، 1372، ج 2.

4- نصيرى، محمد، حقوق بين الملل خصوصى، تهران، نشر آگاه، چ پنجم، 1377، ج 1و2.

5- صفائى، سيد حسين، مباحثى از حقوق بين الملل خصوصى، تهران، نشر ميزان، چ اول، 1374، ج 1.

6- مدنى، سيد جلال الدين، حقوق بين الملل خصوصى، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، 1375، جلد1 و2. ب- كتب لاتين

7- AUDIT, B., Droit International Prive, Paris, Economica, 1999.

8- BATIFFOL, H., LAGARDE, P., Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1995.

9- BOUREL. P, Droit intenational prive, Paris, Dalloz, 1992.

10- DAVID, C. , la loi etrangere devant le juge du fond, Paris, Sirey, 1965.

11- FAUVARQUE - COSSON,I., La libre disposition du droit et conflits de lois , These , Paris II ,1994.

12- GUTERRIDGE, H. , Comparative Law, London, 1946.

13- GRAVESON, R. , Conflict of Laws, London, 1960.

14- HOLLEAU×, D. , FOYER, J. , DE LA PRADELL , G. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1997.

15- LOUSSOUARN, Y, BOUREL, P, Droit International Prive, Paris, Dalloz, 1990.

16- MAYER, P. , Droit international prive, Paris, Dalloz, 1990.

17- RIGAU×, F, Droit International Prive, Bruxelles,Nathan, 1998.

18- SIMON-DEPITRE, M., Droit international prive, Paris, Armand Colin ,1985. ج- مقالات لاتين

19- ALE×ANDRE, D., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.

20- BATIFFOL, H., Revue critique de droit international prive, 1960, I.

21- BISCHOFF, J-M., Revue critique de droit international prive, 1988, II.

22- COURBE, P., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, I.

23- BUREAU, D., Journal de Droit International, 1990, I.

24- Drakidis, Ph., Juris-Classeur de Droit international, 1989, Fasc. I.

25- LEQUETTE, Y.L'abandon de la jurisprudence Bisbal, Revue critique de droit international prive, 1989, I.

26- LAGARDE, P. ,Travaux de comite francais de droit international prive, 1990 - 1991, III.

27- LAGARDE, P. ,Revue critique de droit international prive, 1985, II.

28- MOTULSKY , H. , L'office du juge et la loi etrangere, Mel . Maury, 1960.

29- MASSIP, J. , Rep. Defrenois, 1989, I.

30- MUIR-WATT, H., Revue critique de droit international prive, 1992, I.

31- MUIR-WATT, H, Revue critique de droit international prive, 1990, I.

32- OGRIS, W. , Juri-Classeur de droit international, 1990, Face. III.

33- PREVAULT, J., Jurisclasseur periodique, Seminaire Juridique, 1989, II, 21259.

34- SINAY-CITERMANN, M. , Journal de Droit International, 1986.

35- YASEEN, M.K., Recueil des cours d 1'Academie de droit international, problemes relatifs a l'application du droit etranger, 1962, II. 1 ـ استاد يار دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه شيراز.

يكي از مهمترين مسائل در حقوق بين الملل خصوصي،كيفيت و چگونگي برخورد دولتها با گروهها و اقليتهاي موجود در جوامع مي باشد.

جامعه اسلامي و نظام حقوقي اسلام ـ چه در متن قانون و چه در مقام عمل ـ به اين موضوع اهمّيت خاصي داده است. براي روشن شدن هر چه بهتر امتيازات روش اسلام بر ديگر روشهاي موجود در نظامهاي حقوقي،ابتدا طريق مطرح شدن مسئل اقليتها در گذشته و حال و علّت تحوّل آن و نقش اسلام در اين تحوّل مورد بحث قرار گرفت. آنگاه به بررسي حقوق اقليتّها در نظامهاي حقوقي روم و يونان و در جوامع مذهبي زردشت و يهود پرداختيم.

در اين قسمت به دنبال بررسي حقوق اقليتها در جوامع مذهبي ،حقوق اقليتها در نزد مسيحيان و سپس حقوق اقليتها در اسلام مورد كنكاش قرار خواهند گرفت.

اقلّيت ها در نزد مسيحيان

رفتار مسيحيان با اقليتها

پيروان آيين مسيحيت هر چند توقّع مي رفت كه به تأسّي از پيامبر بزرگ خدا حضرت مسيح(عليه السلام) و الهام از دستورات او،روي سلم و سازش را پيشه ساخته و مزاحمتي براي پيروان ديگر مكاتب و بخصوص اديان الهي،فراهم نكنند ولي متأسفانه از همان آغاز يعني اوّلين زماني كه اين آيين در دربار روم نفوذ يافت و قيصر روم (كنستانتين) بدان گرويد اين آيين تحت تأثير اوضاع سياسي قرار گرفت و محدوديتهاي

زيادي براي پيروان ديگر مذاهب و بخصوص يهوديان فراهم آورد،چه اينكه اعتقاد اينان براين بود كه يهوديان در اعدام عيسي(عليه السلام) نقش عمده را داشته اند و همچنين بخاطر اينكه مسيحيان از همان آغاز پيدايش اين مكتب مورد بي مهري يهوديان واقع شده و يهود با آنان به عنوان افرادي منحرف و مرتد از دين مي نگريستند و در هر فرصت درصدد سركوبي آنان بودند و همانگونه كه قبلاً اشاره شد گروههايي از مسيحيان بوسيل يهوديان در آتش سوخته شدند،هنگامي كه قدرت در اختيار مسيحيان قرار گرفت آنان نيز همين روش را براي خود برگزيدند و براي اقليتهاي قوم يهود،حقّ حيات نيز قائل نشدند و عجيبتر اينكه اينان نيز كافران را مستحقّ آتش دانسته و بسياري از افراد يهودي و غير يهودي را در دوران قدرت كليسا(ده قرن ) در آتش سوزاندند. جنگهاي صليبي(و نهضت انگيزيسيون) نمونه اي از اين درگيريهاي مذهبي پيروان مسيح با پيروان ديگر اديان الهي است،در جنگهاي صليبي تنها مسلمانان مورد تجاوز سربازان پاپ واقع نشدند بلكه در اين جنگها يهوديان نيز قتل عام گرديدند.

در تاريخ يهود چنين مي خوانيم:

«با به قدرت رسيدن اوّلين امپراطوري مسيحي(كنستانتين) فشار بر يهوديان شروع شد،يهود كه هنوز از مخاطرات و مظالم بت پرستان بابل و ...نفس راحتي نكشيده بود بار ديگر دچار همان بت پرستان كه به لباس جديدي درآمده بودند،شد،آري مذهب آنان عوض شده بود ولي معتقدات ملّي و رسومات اجدادي آنها كه يهوديان را به چشم برده و اسير و مغلوب مي نگريست،باقي مانده بود و بدين طريق قدرت جديد در مسيحيت كوشش نمود كه آثار باقي ماند فرهنگ يهود در «يهودية» را نابود سازد».

و در كتاب پناهندگي سياسي آمده:

«پس از تشكيل امپراطوري شارلماني و بالا رفتن قدرت مسيحيت،روابط اروپائيان با خود و بيگانه بگونه اي ديگر درآمد و طبعاً براي بيگان غير مسيحي كه حاظر به قبول مذهب آنان نبود در جامع مسيحيان حق و حقوقي منظور نمي شد و در ازمن بعد،حقّ داشتن مسكن و توقع برخورداري از امنيت و حقوق نيز به كلّي سلب شد،اين اقليتها بخصوص يهوديان بودند كه سرزمين مستقل و حكومتي نداشتند،در سال1080ميلادي پاپ گرگوار هفتم،نامه اي به سلاطين مسيحي نوشت كه آن را در واقع بايد فتواي انهدام يهوديان دانست،يك جمل آن اين است:

«نبايد بگذاريد يك فرد يهودي بر مسيحيان برتري داشته باشد»

در اواسط جنگهاي صليبي يكي از روحانيون مسيحي به لوئي هفتم نوشت:

«چه حاجت است كه ما براي سركوبي دشمنان مسيحيت به ممالك دور برويم در حالي كه يهوديان در ميان ما راحتند و به عقايد مقدّس ما مي خندند» .

در سال 1451پاپ نيكولاي پنجم فرمان داد كه هر شخص مظنون به انجام آداب مذهبي يهود به محاكم انگيزيسيون جلب شود و بدين ترتيب 300،000 يهودي قتل عام و بقيه به ايتاليا گريختند و از آنجا نيز مجبور به مهاجرت به ممالك دولت عثماني شدند» .

اين روش در تمام دوران قدرت پاپ ادامه داشت و تنها از زمان پيدايش پروتستان و خروج قدرت از دست كاتوليك ها و به رسميت شناخته شدن پروتستان ها،فشار بر اقليت ها كم شد و مقدمات شكل گرفتن حقوق بشر و اقدام به حقوق اقليتها فراهم گرديد و همانگونه كه قبلاً اشاره نموديم رهبران حركت پروتستان و بسياري از دانشمندان اروپا كه در انقلاب نقش مؤثري داشتند مانند لوتر و ولتر و روسو و ...در اين گرايش قبل از همه چيز متأثّر از مكتب اسلام بوده اند.

دكتر مهدي كي نيا مي نويسد:

«انديش آن دسته از علماي مذهبي و حكماي اسلامي كه حكايت از وجود حقوق طبيعي مي كند مشروط بر اينكه مغاير احكام الهي نباشد،به اروپا راه يافت و مورد قبول بسياري از علماء مذهب مسيح قرار گرفت از جمل آنان سن توماس داكن مي باشد)».

نهضت انگيزيسيون

با به شكست نهايي كشيده شدن جنگهاي صليبي و متأثر شدن سپاهيان صليبي از نوعي فكر تصوف شرقي و انتقال فكر مانوي و مزدكي از راه آسياي صغير به اروپا و نيز تأثّر آنان از آيين اسلام كه پرستش تصاوير و تنديس ها را جايز نمي دانست و ...مجموع اين عوامل موجب گرديد كه عقايد مسيحيان نسبت به ملكوتي بودن كليسا و حمايت خداوند از اين دين متزلزل گرديده و شك و ترديد به دلها راه يابد. پاپ سوم(انيوسان) فرمان جديدي تحت عنوان جنگ صليبي برضد «آلبي ژواها» صادر كرد و اموال آنان را مباح نمود و به سربازان وعده داد مانند شركت كنندگان در جنگ هاي صليبي براي تصرّف قدس،مورد آمرزش قرار خواهند گرفت و بالنّتيجه با كشتن بيست هزار تن مرد و زن و كودك شهر «بزبه» كه حاضر به تسليم بدعت گذاران نشده بودند،آلبي ها را سركوب نمودند و در.

خلال اين درگيريها دادگاه تفتيش عقايد يا انگيزيسيون براي تعقيب و سياست بدعت گذاران و مرتدّين مسيحيت تشكيل شد.

پاپ مدّعي بود كه بر اساس كتاب تورات كه مي گويد: «هر گاه شخصي خدايان ديگري را پرستش كند و سه نفر گواه،موضوع را تأييد كنند،مجازات آن شخص سنگسار شدن و مردن است» و همچنين در انجيل آمده است كه عيسي(عليه السلام) گفت: «اگر كسي در مذهب من نماند،مانندشاخه اي بريده مي خشكد و سرانجام در آتش سوخته مي گردد» و نيز به حكم قوانين يونان باستان،حكم چنين افرادي مرگ مي باشد چنانكه قوانين روم نيز چنين اقتضاء داشته است.

بر اين اساس پاپ(انيوسان) اعلام داشت با توجه به اينكه قانون مدني با ضبط اموال و قتل جنايتكاران،آنان را به كيفر اعمالشان مي رساند پس ما مي توانيم كساني را كه نسبت به آيين مسيح خيانت مي ورزند،تكفير و اموالشان را ضبط كنيم و «فردريك دوم» پادشاه آلمان مقرّر داشت: هر كس به گناه بدعت از جانب كليسا محكوم شود بايد او را به حكومت تحويل دهند تا در آتش سوخته شود و بدين ترتيب اموال او نيز به تصرف دولت درمي آمد و فاميل او گذشته از اينكه از ارث محروم بودند از تصدّي مشاغل دولتي نيز محروم مي شدند. در اين دادگاهها در آغاز بر اساس شهادت دو تن از افراد،حكم صادر مي شد و از زمان پاپ انيوسان چهارم،اعمال شكنجه براي گرفتن اعتراف مجاز شد و شكنجه عبارت بود از شلاّق زدن و سوزاندن دست و پاي متّهم و كشيدن دست و پاي او به طناب و چرخ و يا زندان انفرادي در سياه چال.

ويلدورانت مي نويسد:

«بر خلاف آنچه مورّخان مي پندارند دلخراش ترين فجايع انگيزيسيون در سياه چالها صورت گرفته است نه برروي تلهاي آتش» .

محكم تفتيش عقايد مدت زيادي در جنوب فرانسه و ايتاليا دوام داشت،ولي در آلمان هر چند يكبار تشكيل مي شد،عده اي از روحانيون مسيحي با تفتيش عقائد سخت مخالف بودند و مخصوصاً اعضاء فرق «سن فرانسوا» چنانكه يكي از آنها نوشته است:

«اگر پطروس و پولس(مقدس) نيز به اين ديوان احضار مي شدند تبرئه نمي شدند» .

پاپ كلمان پنجم هيئتي براي رسيدگي به كار دادگاه تفتيش عقائد تشكيل داد و اينها ستمگري هاي اين ديوان را آشكار نمودند و في المثل افرادي را پيدا كردند كه شصت .

سال در زندان بلا تكليف مانده بودند و ...ولي محكم تفتيش عقائد بقدري قدرت يافته بود كه پاپ نتوانست قدمي در راه اصلاح بردارد و بيگناهان را از شكنجه و عذاب برهاند.

اقليتها در اسلام

آنچه گفته شد نمونه اي بود از برخورد ملل مختلف با بيگانگان كه متأسفانه در رأس آنان برخي از مدّعيان پيروي از اديان الهي قرار داشتند.

و اما شريعت مقدس اسلام از همان آغاز در متن قرآن كريم طي يك اعلام عمومي يادآور شد كه هم پيروان اديان آسماني آزاد بوده و مي توانند زندگي آرام همراه با هم حقوق انساني را در ساي اسلام داشته باشند.

قرآن كريم در سور آل عمران آيه 64 مي فرمايد:

قل يا اهل الكتاب تعالوا الي كلمة سواءٍ بيننا و بينكم الاّ نعبد الاّ الله و لا نشرك به شيئاً و لا يتّخذ بعضنا بعضاً ارباباً من دون الله فان تولّوا فقولوا اشهد و ابانّا مسلمون.

(اي پيامبر) بگو اي اهل كتاب بياييد از آن كلمه اي كه پذيرفت ما و شماست پيروي كنيم،آنكه جز خدا را نپرستيم و هيچ چيز را شريك او نسازيم و بعضي از ما بعضي ديگر را سواي خدا به پرستش نگيرد،اگر آنان روي گردان شدند بگو شاهد باشيد كه ما مسلمان هستيم.

در اين زمينه به آيات ديگري از قرآن كريم نيز مي توان تمسّك كرد كه به پاره اي از آنها در مقال قبلي اشاره شد مانند آيه 7 از سور ممتحنه و ...كه از تكرار آن در اينجا صرف نظر نموده و به بررسي روايان نبوي و سير پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و ديگر حاكمان مسلمين مي پردازيم.

سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء در رابطه با اقليت ها

پيامبر گرامي اسلام نه تنها در مقام گفتار هميشه جانب اقلّيت ها را داشته و به مسلمين توصيه هاي فراواني نسبت به آنان عموماً و دربار عالمان ديني آنان خصوصاً داشته است،همواره در مقام عمل نيز به آنچه فرموده عمل كرده است.

از آنجا كه روشن شدن سير عملي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و خلفاء با نتيجه گيري هاي فقهي و حقوقي ما در اين زمينه رابطه مستقيم دارد ما ترجيح مي دهيم با حوصل بيشتري اين بحث را تعقيب نماييم.

دوران رسول الله(صلي الله عليه و آله و السلم)

اين دوران كه دوران تشريع و قانونگذاري نظام اسلامي است و همانگونه كه قرآن كريم بيان مي دارد،قوانين و احكام اسلام در زمان حيات پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) كامل شد و با وفات آن حضرت دوران تشريع سپري گرديده و از آن پس مسلمين موظّف به پيروي از قوانين و احكام نازل شده بر حضرتش بوده و براي هيچ فردي حقّ هيچگونه دخل و تصرّفي در احكام الهي وجود ندارد و خوشبختانه درخشان ترين روابط خارجي مسلمين با ديگر ملل،برخوردهاي صحيح با اقلّيتهاي مذهبي را تشكيل مي دهد.

قرآن كريم ضمن آيات متعددي بيانگر آن است كه شريعت مقدس اسلام،متضاد با ديگر شرايع الهي نبوده و بلكه تصديق كنند هم آنها و در هدف عالي اديان الهي كه همانا عبادت حقّ متعال و نفي شرك و مبارزه با ظلم و ستمگري و ستم كشي است،با آنها مشترك است،از اين نظر براي هدايت و ارشاد پيروان مكاتب الهي،هيچ گونه جنگ و درگيري را ضروري ندانسته و به صورت جدّي اميدوار بوده و مي باشد كه با برخوردهاي صحيح و فروكش نمودن تعصّبات غلط كه احياناً در بسياري از پيروان اديان وجود داشته و روشن شدن حقيقت اسلام،اهل كتاب،خوذد به خود به اسلام روي خواهند آورد. از اين نظر از همان آغاز،رفتار پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با پيروان اديان الهي خوب بوده و كمترين عملي كه خشم و نارضايتي آنان را فراهم آورد از آن حضرت در تاريخ ثبت نشده است گو اينكه از طرف آنها كار شكني ها و خيانت هاي زيادي در تاريخ نقل گرديده است.

قرآن كريم مي فرمايد:

و انزلنا اليك الكتاب بالحقّ مصدقاً لما بين يديه من الكتاب و مهيمناً عليه فاحكم بينهم بما انزل الله و لا تتّبع اهوائهم عمّا جاءك من الحقّ لكلّ جعلنا منكم شرعة و منها جاً و لوشاء الله لجعلكم اُمّةً واحدةً و لكن ليبلوكم فيما آتيكم فاستبقو.ا الخيرات الي الله مرجعكم جميعاً فينبّئكم بما كنتم تختلفون.

اين كتاب را به راستي بر تو نازل كرديم در حالي كه تصديق كنند كتب پيش از خود بوده و حاكم بر كتب گذشته مي باشد،بنابراين در بين اهل كتاب بر اساس قرآن حكم كن و دنباله رو اميال نفساني آنان نباش تا موجب شود آنچه را كه از حق بر تو نازل شده است واگذاري،براي هر يك از شما راه و روشي قرار داديم و اگر خداوند مي خواست شما را امّت و گروه واحدي قرار مي داد و لكن او خواست در آنچه به شما امر و تكليف فرموده شما را بيازمايد،بنابراين در كارهاي خير از يكديگر پيشي گيريد و بدانيد كه بازگشت همگي شما به خداوند است و آنگاه شما را از نتيج آنچه اختلاف

مي كرديد مطلع خواهد ساخت.

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) در مكه

هر چند آغاز برخورد اجتماعي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با اقليت ها از زمان هجرت شروع مي شود چه اينكه در مكّه مسيحيان و يهوديان زيادي نبودند و بالطبع زمينه اي براي درگيري و نزاع مذهبي وجود نداشته است. ولي در عين حال در دوران قبل از هجرت نيز حوادثي رخ داد كه مي تواند زمينه ساز برخوردهاي بعد از هجرت و نحو معامل رسول الله(صلي الله عليه و اله و السلم) با اهل كتاب بوده باشد. لذا ما به صورت اجمالي دور نمايي از دوران قبل از هجرت را مي آوريم:

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) مدت53 سال از عمر شريف خودشان را در مكّه گذرانيدند و در اين دوران از زندگي خويش چه قبل از بعثت و چه بعد از آن،ملاقاتهايي با بعضي از اهل كتاب و بخصوص علماء آنان داشته است كه خاطرات خوش دوران قبل از هجرت را تشكيل مي دهد چه اينكه در اين ملاقات ها نه تنها برخوردها دوستانه بوده و مصاحبت نيكوي حضرت باعث آن شد كه آنها مزاحمتي براي ايشان فراهم نياورند،بلكه احياناً مؤيد آن حضرت بوده و بشارت به بعثت آن بزرگوار داده و او را موعود تورات و انجيل از نسل اسماعيل معرفي كرده اند و چه بسا افرادي از آنان رسماً مسلمان شده و از پيروان آن بزرگوار به حساب آمده اند.

از جمل اين ملاقاتهاي سازنده،ملاقات آن حضرت در سن 13 سالگي با بُحيراي راهب بوده كه از كشيشان و صومعه نشينان بزرگ مسيحيت بشمار مي رفت و هنگامي كه آن حضرت را در سفر شام ملاقات كرد او را شناخته و سفارش او را به عمويش ابو طالب(عليه السلام) نمود.

همچنين پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) با مسيحيان مكه كه از جمله آنان خانواده همسر گرامي رسول خدا(خديجه عليها السلام) بوده اند،روابط دوستانه اي داشته و وَرَقَة بن نوفِل پسر عموي خديجه كه خود از علماء مسيحي بود از كساني است كه پيامبري آن حضرت را تصديق نموده و هم او از مشوّقين خديجه(عليه السلام) در ايمان به پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) بوده است.

اين روابط دوستانه و محبت آميز پس از بعثت نيز تا زماني كه آن حضرت در مكّه بودند بين آن حضرت و اهل كتاب و بخصوص مسيحيان وجود داشته است و شايد همين پايان ص 160.

حسن روابط به دور از هرگونه تعصّب مذهبي موجب گرديده است كه پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) هنگامي كه ملاحظه كردند مسلمانان در مكه در شكنجه و آزار قرار دارند آنان را به كشور حبشه كه ملت آن داراي آيين مسيحيت بودند روانه نمايد.

جالب اينكه در اين مسافرت گذشته ار اينكه مسلمانان توانستند در پناه نجاشي (پادشاه با ايمان حبشه) امنيت كاملي را بدست آوردند بلكه در همان برخوردهاي اوّليه توانستند نجاشي و ملت حبشه را شيفت آيين حيات بخش اسلام نمايند و با در جريان قرار گرفتن نجاشي از احكام و ارزشهاي الهي اين آيين و بخصوص اظهارات قرآن دربار مريم و عيسي(عليهما السلام) حقّانيت اين آيين را درك نمود و در رديف مؤمنين و مسلمانان اوليه قرار گرفت.

حسن استقبال نجاشي از اسلام نه تنها موجب گرديد كه دانشمندان مسيحي از حبشه براي تحقيق دربار پيامبر جديد به مكّه روانه شوند و با روشن شدن حقيقت اسلام احياناً آيين جديد را اختيار نمايند،بلكه مشركين مكّه را نيز وادار ساخت كه براي خنثي نمودن تأثير اين حسن استقبال در افكار عمومي دست به دامان يهوديان مدينه زده و از آنان براي تضعيف موج گرايش مردم به آيين جديد كمك بگيرند. بسياري از مفسّرين،نزول سور كهف را به مناسبت پاسخ به سؤالات مشركين ـ كه از يهدويان مدينه ياد گرفته بودند ـ ذكر كرده اند.

ابن هشام در سيره مي نويسد((گروهي از علماء مسيحي از اهالي حبشه به مكّه وارد شدند و با پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) در مسجد الحرام به گفتگو نشستند و هنگامي كه حقيقت آيين جديد برايشان روشن شد و آن را مطابق با بشارات تورات و انجيل يافتند به آن ايمان آوردند و اين برخورد،ابوجهل و ديگران را سخت به اضطراب واداشت و به همين جهت زبان به اعتراض گشوده و گفتند شما براي تحقيق از طرف قوم خودتان آمديد و اكنون مي بينيم قبل از اينكه خبري به آنان برسانيد و از آنها اجازه بگيرد به محمّد(صلي الله عليه و آله و السلم) ايمان آورديد،چه نادان مردمي هستيد و آنان در پاسخ گفتند اعمال ما براي ما و اعمال شما متعلّق به خودتان است،هنگامي كه حق برايمان روشن شد در پذيرش آن تأمّلي نداريم.

ابن هشام مي افزايد: منقول است كه آيات زير در اين زمينه نازل شده است:

الّذين آتينا هم الكتاب من قبله هم به يؤمنون * اذا يتلي عليهم قالوا آمنّا به انّه الحقّ من ربّنا انّا كنّا من قبله مسلمين * اولئك يؤتون اجرهم مرّتين بما صبروا و يدرؤن بالحسنة.

السّيئة و ممّا رزقنا هم ينفقون * و اذا سمعوا اللّغو اعرضوا عنه و قالو لنا اعمالنا و لكم اعمالكم سلامٌ عليكم لا نبتغي الجاهلينم)) كساني كه پيش از نزول قرآن ،كتابشان داده بوديم به قرآن ايمان مي آورند و چون قرآن بر آنان تلاوت شد گفتند: به آن ايمان آورديم،حقّي است از جانب پروردگارمان و ما پيش از آن تسليم بوده ايم اينان را به خاطر صبري كه كرده اند دوبار پاداش مي دهيم،اينان بدي را به نيكي مي زدايند و از آنچه روزيشان داديم انفاق مي كنند و چون سخن لغوي بشنوند از آن اعراض كنند و گويند: عملهاي ما از آن ما و عملهاي شما از آن شما،به سلامت بمانيد،ما دنباله رو جاهلان نيستيم.

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) در مدينه

پيامبر اكرم پس از مهاجرت از مكّه و تشكيل حكومت اسلامي در مدينه نيز،كمال حسن همجواري و روابط انساني و معنوي را با يهوديان مدينه مراعات نمودند و از همان آغاز با امضاء پيمان نامه اي نه تنها به يهوديان وعد هرگونه همكاري و مساعدت دادند بلكه اصولاً آنان را با مسلمانان به عنوان امّت واحد معرفي كردند.

پيمان نام رسول الله با يهوديان مدينه،اولين منشور زندگي مسالمت آميز پيروان اديان الهي در كنار يكديگر بشمار مي آيد.

اولين ماد اين پيمان چنين است:

«امضاء كنندگان اين پيمان امّت واحدي را تشكيل مي دهند».

در بند هشتم آمده است:

«يهوديان در دين خود آزادند چنانكه مسلمانان در دين خود آزادند و بردگان طرفين عهد نامه نيز(اعم از مشرك و غير مشرك) مانند خودشان از آزادي كامل برخوردار خواهند بود...».

در ادام كار نيز هر چند اين پيمان نامه مكرّراً به وسيله يهوديان نقض شد و متأسّفانه مدّعيان پيروي از موسي(عليه السلام) اثبات كردند كه تحمّل شريعت جديد را نداشته و موقعيت مالي و اجتماعي را در مدينه كه به خطر افتاده بود بر هر چيز ديگري ترجيح مي دهند و به تعبير قرآن آنچنان در دشمني و عداوت با پيامبري كه طرف پيمان آنان بود،افراط نمودند كه از مشركان مكّه نيز گوي سبقت را ربودند.

ولي در عين حال پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) هيچگاه آيين يهود را از رسميت نينداخت و هر چند كه به خاطر حفظ اسلام مسلمين خود را مجبور مي ديد كه احياناً مقابله به مثل نموده و

شدّت عملهايي نيز در برابر يهوديان داشته باشد،ولي محدود اين شدت عمل از يهوديان مدينه و خيبر كه طرف جنگ مستقيم با پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) واقع شده بودند به جاهاي ديگر سرايت نكرد و تا آخرين لحظ حيات پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) يهوديان ديگر مناطق جزيرة العرب مانند يهوديان يمن و ... در آزادي كامل به سر مي بردند و مورد حمايت مستقيم پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) بوده اند و در مورد كساني كه طرف جنگ با پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) بودند نيز مانند يك گروه غالب،عمل نمي كرد بلكه تنها در حدّ ضرورت با آنان مقابله مي فرمود: به عنوان نمونه رسول خدا(صلي الله عليه و آله و السلم) به فرمانده ارتش خود در يمن چنين توصيه مي نمايد:

«از هيچ فردي از مردم يمن بيش از يك دينار جزيه مطالبه نكن و بخصوص موجب آزار هيچ زن و يا مرد يهودي را فراهم نياور».

روشن است كه روش پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) در عدم تسري شدّت عمل از قومي به افراد ديگر كه داراي همان ايدئو لوژي و منطق بوده اند،اختصاص به يهوديان نداشته است،بلكه منطق قرآن در مورد همه انسانها چنين است و لذا مي فرمايد:

و لا يجر منّكم شنئان قومٍ ان صدّوكم عن المسجد الحرام ان تعتدوا و تعاونوا علي البرّ ولاتّقوي و لا تعاونوا علي الاثم و العدوان... .

دشمني با قومي كه مي خواهند شما را از مسجد الحرام باز دارند،وادارتان نسازد كه از حدّ خويش تجاوز كنيد و در نيكوكاري و ترس از خدا همكاري كنيد نه در گناه و تجاوز و ... .

و دربار اختلاف روحيه‌اي اين كه بين فردي با فرد ديگر از اهل كتاب وجود دارد مي فرمايد:

و من اهل الكتاب من ان تأمنه بقنطارٍ يؤدّه اليك و منهم من ان تأمنه بدينارٍ لا يؤدّه اليك الّا مادمت عليه قائماً... .

و از اهل كتاب كساني هستند كه اگر آنان را امين بشماري و مال بسياري ره ايشان بدهي آن را به تو باز مي گردانند و از ايشان هم افرادي هستند كه اگر امينشان بداني و ديناري به آنان بسپاري جز به تقاضا و مطالبت آن را باز نگردانند ... .

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و مسيحيان

بر خلاف يهوديان،خوشبختانه مسيحيان تا حدودي بي طرفي خود را حفظ كرده و از مشركين مكّه طرفداري ننمودند. و از اين نظر تقريباً تا هنگامي كه اسلام بر سراسر.

جزيرة العرب مسلّط شد،حسن روابط بين مسلمانان و مسيحيان حفظ شده بود. تا اينكه پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) به حكم ضرورت حكومتي،از مسيحيان خواست كه موضع خودشان را در برابر حكومت اسلامي مشخّص نمايند. بدين جهت رسول خدا(صلي الله عليه و آله و السلم) طي نام محترمانه اي به بزرگان مسيحيان نوشت كه يا بايستي با ايمان به خدا و قرآن مانند يك فرد مسلمان در جامع اسلامي زندگي نمايند و يا با امضاء قرارداد و پرداخت ماليات مختصري،فارغ البال از مزاياي حكومت اسلامي بهره مند و از آزادي مذهبي كامل برخوردار گردند.

اين پيمان در نهمين سال هجرت و يا آغاز سال دهم منعقد گرديد و بهترين متني است كه مي تواند ما را در جريان تسامح و گذشت و اعطاء همه نوع حقوق انساني اسلام به اقلّيتهاي مذهبي قرار دهد چه اينكه اين پيمان به عكس پيماني كه با يهوديان منعقد گرديد در دوران قدرت اسلام تدوين شده و در اين موقعيت هيچ گونه ملاحظات سياسي مطرح نبوده است،بلكه به مقتضاي در گيريهاي مسلمانان در شمال جزيرةالعرب با روميان،زمينه براي هر نوع سخت گيري و محكم كاري وجود داشته است،ولي در عين حال ملاحظه مي كنيم كه در اين پيمان و همچنين پيمانهاي مشابه ديگري كه با مسيحيان ساكن شمال جزيرة العرب كه مورد حمايت مستقيم امپراطوري روم بوده اند،بسته شده،كمترين جمله اي كه حاكي از سلب آزادي و يا حقوق اقليتها باشد به چشم نمي خورد و جالب اينكه به نصاراي نجران نيز همان امتيازاتي داده شده است كه به مسيحيان شمال جزيرةالعرب داده شد.

كاملترين و قديمي ترين متن و شايد معتبرترين منبع اين پيمان،كتاب خراج قاضي ابويوسف است كه از شاگردان ابو حنيفه بوده و خود سمت قاضي القضاة در حكومت هارون خليف عباسي را به عهده داشته است و بر اساس همين مدرك،وظيف حكومتي هارون را مشخص مي نمود.

اينك ترجم متن پيمان:

اين نامه اي است از محمد رسول خدا براي مردم نجران،حكم و داوري محمد(صلي الله عليه و آله و السلم) دربار تمام املاك و اموال از ميوه جات و طلا و نقره و بردگان به اين است كه هم آنها را به خودشان بخشيد و در اختيار آنان باقي گذاشت بجز دو هزار حلّه از حلّه هاي اواقي كه هزار حلّه را در رجب و هزار حلّه را در ماه صفر هر سال بايد بپردازند و با هر حلّه يك«وقية» نقره نيز بپردازند زياده و كمتر از اين به هنگام حساب محاسبه خواهد شد و آنچه را كه به صورت زره و يا اسب متاع ديگر پرداختند نيز قبول است و محاسبه خواهد شد.

همچنين مردم نجران بايد فرستادگان ما را ياري دهند و مخارج آنان را تا مدّت بيست روز و كمتر از آن بپردازند،مردم نجران نبايد مأمورين ما را بيشتر از يك ماه براي مؤونه منتظر بگذارند و نيز به عهد آنان است كه اگر جنگي در يمن يا معرة پيش آمد،مقدار 30 زره و 30 اسب و 30 شتر(در اختيار ارتش اسلام)قرار دهند و آنچه را كه از اين اموال در حين جنگ تلف شود غرامت مأمورين ما خواهد بود كه بايستي به آنها

بپردازند .

مردم نجران و حوم آن نسبت به مال و جان و اراضي و مردم از حاضر و غائب و فاميلهايشان و مراكز عبادتشان چه زياد يا كم آن در پناه خدا و رسول او محمد(صلي الله عليه و آله و السلم) خواهند بود.

هيچ اسقفي يا رهباني يا كاهني از آنان از آنچه هست مجبور به عوض شدن نمي شود،به آنان اهانتي نمي شود و در برابر خونهايي كه در جاهليت ريخته شده است مجازات نخواهند شد.

هيچ گونه وجهي به عنوان خسارت از آنان باز خواست نشده و لشگري سرزمين آنها را اشغال نخواهد كرد و هيچ گونه سختگيري دربار آنان روا داشته نمي شود،هر كس از آنان در موردي ادّعاي حقّي داشته باشد براساس عدل و انصاف دربار آنان حكم خواهد شد،بگونه اي كه نه مظلوم واقع گردند و نه ظلم كرده باشند. هر كس از آنان بعد از اين ربا بگيرد عقد ذمّه دربار او باطل است. هيچ فردي به گناه ديگري تعقيب نمي شود و كلّي موادّ اين پيمان تا روز قيامت به قوّت خود باقي است در صورتي كه مصلح باشند و خير خواه مسلمين و مرتكب ظلم خيانتي نگردند.

آنچه ذكر گرديد نمونه اي از پيمانهاي متعددي است كه در در دوران زندگي پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) بين آن حضرت و اقليتهاي مذهبي منعقد گرديده است كه از جمل اين پيمانها، پيمان آن حضرت با مسيحيان سرزمين سينا و نيز پيمان نامه آن حضرت با((يو حنّا بن رعية)) رئيس مسيحيان ايلا(عقبه) مي باشد كه بعضي از آن در بخش تاريخچ حقوق بين الملل ذكر گرديده و اين پيمان‌نامه ها در زمان پيامبر(صل‌الله‌عليه‌و‌آله ) و خلفاء آن حضرت مرجع قانوني و حقوقي طرف پيمان بوده است جز اينكه خليف دوم،مسيحيان را به عللي كه خواهد‌ آمد از نجران يمن به نجران عراق هجرت داد.

اجمالاً اين پيمان نامه ها يكي از ادلّه اي است كه به وضوح موضع اسلام در رابطه با اقلّيتهاي مذهبي را روشن مي سازد و ديگر مدرك ما در اين زمينه سير عملي آن حضرت و نيز روش جامع اسلامي در طول تاريخ با اقليتهاست و سوّمين و شايد معتبرترين مدرك در اين زمينه روايات بسياري است كه به وسيل شيعه و اهل سنت از پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) و ديگر معصومين(عليه السلام) نقل گرديده است كه ما براي تكميل به پاره اي از اين گونه روايات اشاره مي نماييم:

اقليتهاي مذهبي در روايات اسلامي

1ـ قال(صلي الله عليه و آله و السلم) : من ظلم معاهداً او كلّفه فوق طاقته فانا حجيجه.

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) فرمود هر كس هم پيماني را مورد ستم قرار دهد من در پيشگاه خدا دشمن او خواهم بود. .

2ـ انّه صلّي الله عليه و آله عبد الله بن ارقٍم علي جزيه اهل الذّمّة فلمّا ولّي من عنده ناداه فقال(صلي الله عليه و آله و السلم) الا من ظلم معاهداً او كلّفه فوق طاقته او انتقصه اواخذ شيئاً بغير طيب نفسه فانا حجيجه يوم القيمة.

پيامبر(صلي الله عليه و آله و السلم) هنگامي كه عبد الله بن ارقم را براين وصول ماليات اهل كتاب فرستاده به او چنين فرمود: آگاه باشيد كه هر كس بر هم پيمان مسلمين ستم نمايد و يا بيشتر از قدرتش بر او تكلّف كند و يا او را ناقص العضو نمايد و يا اينكه به اكراه چيزي را از او مطالبه كند،من در روز قيامت خصم او خواهم بود.

3ـ حدّثنا ورقاء السدي عن ابي ظبيان قال: كنّان مع سلمان الفارسي في غزاة فمرّ رجل وقد جني فاكهةً فجعل يقسّمها بين اصحابه فمرّ بسلمان فسبّه فردّ علي سلمان و هولا يعرفه قال فقيل له: هذا سلمان قال فرجع فجعل يعتذر اليه ثمّ قال له الرّجل: ما يحلّ لنا من اهل الذمّة يا ابا عبد الله؟ قال: ثلاتٌ من عماك الي هداك و من فقرك الي غناك و اذا صحبت الصّاحب منهم تأكل من طعامه و يأكل من طعامك و يركب دابّتك و تركب دابّته في ان لا تصرفه عن وجهٍ يريده.

ابي ظبيان گويد: در جنگي با سلمان فارسي همراه بوديم در اين حال ديده شد كه فردي از بستان اهل ذمّه ميوه چيده و در ميان ياران خويش تقسيم مي كند در اين حال با سلمان روبرو شد و سلمان او را شماتت كرد و او نيز در حالي كه سلمان را نمي شناخت با الفاظ قبيح به او پاسخ داد،فردي به او گفت كه اين مرد كه به تو اعتراض نمود سلمان فارسي بود آن مرد پشيمان شده و از سلمان عذر خواهي نمود و سپس از او پرسيد چه چيز از اهل ذمّه برما حلال است؟

سلمان پاسخ داد: سه چيز،يكي اينكه اگر راه را گم كردي از او ميتواني بپرسي و ديگر اينكه اگر در سفر دچار تنگدستي شدي به مقدار ضرورت مي تواني از اموال آنان استفاده نمايي و سوّم اينكه اگر با آنان همسفر شدي از غذاي آنان مي تواني بخوري و آنان نيز از غذاي تو بخورند و تو بر مركب آنان سوار شده و آنان نيز از مركب تو استفاده كنند مشروط بر اينكه مزاحم نباشي(هر گاه كه خواستند از تو جدا شوند بلامانع باشد) .

4ـ قال: مرّشيخٌ مكفوفٌ كبيرٌ يسأل فقال امير المؤمنين ما هذا؟ قالو: يا امير المؤمنين نصراني فقال(عليه السلام) استعملتموه حتّي إذا كبر و عجز منعتموه انفقوا عليه من بيت المال.

محمد بن ابي حمزه از علي(عليه السلام) روايت كرده است كه به مرد سائلي برخورد كه از مسلمانان گدايي مي كرد،امام(عليه السلام) پرسيد اين مرد كيست گفتند: مردي است نصراني،امام علي(عليه السلام) گفت: تا قدرت.

داشت او را بكار گرفتيد و اكنون كه عاجز شده و از كار مانده است،او را محروم داشته ايد! سپس دستور دادند از بيت المال حقوقي براي او تعيين و در اختيارش گذاشته شود.

5 ـ يحيي بن آدم در كتاب خراج از علي(عليه السلام) روايت مي كند كه به فرماندارش چنين فرمود:

لا تضر بنّ سوطاً في جباية درهمٍ و لا تبيعنّ لهم رزقاً و لا كسوة شتاءٍ و لا صيف و لا دابةً يعتملون عليها و لا تقيمنّ رجلاً قائماً في طلب درهمٍ قال: قلت يا امير المؤمنين اذاً ارجع اليك كما ذهبت من عندك قال:و ان رجعت كما ذهبت ويحك اناّ اُمرنا ان نأخذ منهم العفو يعني االفضل.

هيچ فردي را به خاطر جزيه كتك نزنيد و معاش روزمره و لباس تابستاني و يا زمستاني و مركبي را كه وسيله كار اوست براي وصول جزيه در معرض فروش قرار ندهيد و كسي را به خاطر پول،سر پاه نگاه نداريد،نمايند امام عرض كرد بنابراين من دست خالي به سوي شما باز خواهم گشت امام فرمود هر چند دست خالي برگردي به آنچه گفتم عمل كن واي بر تو مگر جز اين است كه به ما دستور داده شده است كه نسبت به آنان با گذشت رفتار كنيم و از مازاد درآمد آنها بگيريم.

6 ـ و همچنين قاضي ابو يوسف از طاووس يماني از ابن عباس روايت مي كند:

قال(صلي الله عليه و آله و السلم) ليس في اموال اهل الذمّة الاّ العفو.

در اموال اهل ذمّه چيزي جز گذشت وجود ندارد (تنها آنها موظف به پرداخت جزيه و ماليات سرانه هستند) .

7 ـ ابو حمز ثمالي از امام صادق(عليه السلام) از پيامبر(صلي الله عليه و آله) روايت مي كند كه هرگاه آن حضرت تصميم مي گرفت ارتشي به جانبي گسيل دارد به فرماندهانش مي فرمود:

سيروا بسم الله و في سبيل الله و علي ملّة رسول الله لا تغلوا و لا تمثلوا و لا تغدروا و لا تقتلوا شيخاً فانياً و لا صبياً و لا امرأةً و لا تقطعوا شجراً الاّ ان تضطرّوا اليها و ايما رجلٍ من ادني المسلمين او افضلهم نظر الي احدٍ من المشركين فهوجارٍ حتّي يسمع كلام الله فان تبعكم فاخوكم في الدّين و ان ابي فابلغوه مأمنه.

به نام خدا و با ياري او در طريق او حركت كنيد و بر آيين پيامبر او استوار باشيد،از حد خود تجاوز نكنيد و مُثله ننماييد و به فرد يا گروهي خيانت نكنيد،پيرمرد ضعيف و كودك و زني را به قتل نرسانيد و هيچ درختي را جز به خاطر ضرورت قطع ننماييد،هر مسلماني از هر طبقه اي كه باشد،اگر به.

الطباطبائي)) و ايشان كتابي هم به نام الطباطبائي و منهجه في تفسير القرآن دارد كه توسط سازمان تبليغات اسلامي چاپ شده است.

13 ـ تراجم الرجال از ص 193 تا 196.

14 ـ رجال قم از مقدّس زاده

15 ـ پيام انقلاب ش 46 آذر 1360 از ص 8 تا 12 وش آبان 1361 از ص 10 تا 18

16 ـ هزار و يك نكته ج 2 از استاد حسن زاده آملي و 588 و 621

17 ـ سيماي فرزانگان از آقاي رضا مختاري

18 ـ شرح رسالة المشاعر ملاصدرا_مقدمه ص 52 و 53 و ص 79

19 ـ سنن النبي(صلي الله عليه و آله و السلم) مقدمه آقاي محمد هادي فقهي

20 ـ سرگذشتهاي ويژه از زودگي حضرت امام خميني ج 6/65 گفتار آقاي علي دواني

21 ـ مقدمه شيعه در اسلام از سيد حسين نصر

22 ـ مقدمه علي و فلسفه الهي ترجمه آقاي مهدي پور

23 ـ گنجينه يا كشكول سياح ج 2/77

24 ـ تفرّج صنع از دكتر عبد الكريم سروش/328.

25 ـ فرهنگ اسلام شناسان خارجي ج 1/92

26 ـ آشنائي با حوزه هاي علميه شيعه در طول تاريخ ج 1/324

27 ـ مستدركات اعيان الشيعه ج 1/169 و اعيان الشيعه ج 7/254

28 ـ درسهائي از مكتب اسلام سال 21ش 10 كه مخصوص علامه طباطبائي است

29 ـ بررسي و تحليلي از نهضت امام خميني ج 1/302.

فردي از مشركين امان داد او در امان است تا اسلام بر او عرضه شود،پس هر گاه اسلام اختيار كرد او برادر شماست و اگر نپذيرفت بايستي او را به محل امني كه بتواند جان خودش را حفظ كند برسانيد.

8 ـ هنگامي كه به علي(عليه السلام) خبر رسيد لشگريان معاويه به شهر انبار حمله برده و در اين حمله زينت آلات يك زن مسلمان و يك زن اهل كتاب غارت شده است،فرمود:

و لقد بلغني انّ الرّجل منهم يدخل علي المرأة المسلمة و الاخري المعاهدة فينتزع حجلها و ...ماتمتنع منه الاّ بالا سترجاع و الاسترحام...فلو انّ امرأً مسلماً مات من بعد هذا اسفاً

ما كان به ملوماً بل كان به عندي جديراً....

شنيده ام كه در حمله به شهر انبار،لشگريان بر زنان مسلمان و اهل كتاب يورش برده و زيور آلات آنان را ربوده اند و آنان به جز توسل به گريه و التماس،چاره اي نداشته اند،اگر مرد مسلمان از غصّ اين جنايت بميرد جاي ملامت دربار او نيست بلكه از ديدگاه من سزاوار آن است....

همچنين علي(عليه السلام) در نامه اي به مالك اشتر در رابطه با اهل خَراج كه معمولاً اهل كتاب بوده اند،چنين مي فرمايد:

و تفقّد امر الخراج بما يصلح اهله فانّ في صلاحه و صلاحهم صلاحاً لمن سواهم،و لا صلاح لمن سواهم الاّ بهم،لانّ النّاس كلّهم عيال علي الخراج و اهله و ليكن نظرك في عمارة الارض ابلغ من نظرك في استجلاب الخراج،لانّ ذلك لايدرك الاّ بالعمارة و من طلب الخراج بغير عمارة اخرب البلاد،و اهلك العباد و لم يستقم امره الاّ قليلاً فان شكوا ثقلاً او علّةً اوانقطاع شربٍ او بالة او احالة ارضٍ اغتمرها غرق او اجحف بها عطش خفّفت عنهم بما ترجوا ان يصلح به امرهم و لا يثقلنّ عليك شيء خفّفت به المؤونة عنهم فانّه ذخر يعودون به عليك في عمارة بلادك و تزيين و لا يتك مع استجلابك حسن ثنائهم و تبجّحك باستفاضة العدل فيهم معتمداً فضل قوّتهم،بما ذخرت عندهم من اجمامك لهم و الثقة منهم بما عوّدتهم من عدلك عليهم ورفقك بهم فربّما حدث من الامور ما اذا عوّلت فيه عليهم من بعد احتملوه طيبّة انفسهم به فانّ العمران محتمل ما حمّلته و انّما يؤتي خراب الارض من اعواز اهلها و انّما يعوز اهلها لاشراف انفس الولاة الجمع و سوء ظنّهم بالبقاء و قلّة انتفاعهم بالعبر.

خراج را بگونه اي جمع آوري كن كه به صلاح پرداخت كنندگان آن باشد،چه اينكه در نظم صحيح در خراج و روشي كه به نفع پرداخت كنندگان آن باشد،منافع ديگران هم نهفته است ولي منافع ديگران بدون صلاح حال اينان حاصل نخواهد شد زيرا مردم همگي روزي خوار خراج هستند و از دسترنج كارگران اين اراضي استفاده مي كنند،بنابراين عمران زمين را بر مبلغ خراج مقدّم بدار زيرا جز با آبادي زمين به خراج مطلوب نخواهي رسيد و هر آن كس كه ماليات را بدون آبادي زمين مي جويد،كشور و ساكنان آن را نابود ساخته است و زمان زيادي حكومت او دوام نمي آورد بنابراين اگر خراج دهندگان از سنگيني مخارج يا آفات و كمبود آب و باران و يا طغيان آب و فرو رفتن زمين در آن و يا خشكسالي شكوه كردند به آنان مقداري كه معتقدي با آن مشكلشان حل خواهد شد،تخفيف بده و اين كار بر تو مشكل نباشد زيرا در واقع ذخيره اي است كه (دير يا زود) به صورت آبادي شهرها و پايداري حكومت به تو باز خواهد گشت و همگان ثناگوي تو خواهند شد.

. تاريخ يهود ج 2ص .

. پناهندگي سياسي تأليف سيد باقر عطيه ص 35.

. كليات مقدماتي حقوق ص 156.

. به نقل از ج 13 ص 396.

. اقتباس از كتاب تاريخ قرون وسطي ج دوم بخش دوم تأليف دكتر حسين علي ممتحن ص 590 به بعد.

. سور مائده آيه 48.

. سير ابن هشام ج 1ص 181.

. از سخنان ورقة بن نوفل با خديجه و گفتار خديجه با رسول خدا در قبل و بعد از بعثت آن حضرت به دست مي آيد كه خديجه(عليها السلام) نيز آيين مسيحيت را پذيرفته و يا علاقمند به آن بوده و آن را باور داشته است.

. سير ابن هشام ج 1ص 325 به بعد.

. سورة قصص آيات 52 ـ 55.

. كتاب الخراج،يحيي بن آدم القرشي ص 50 به بعد.

. مائده / 2.

. آل عمران/75.

. خراج قاضي ابو يوسف ص125.

. همان ص 125.

. الخراج ابي يوسف ص 126.

. وسائل جلد 11 ص 49.

. الخراج تأليف يحيي بن آدم القُرَشي ص 75.

. الخراج ص 123.

. وسائل ج 11ص 43.

. نهج البلاغه صبحي صالح خطبه 27.

. نامه 53 از نهج البلاغه.

سيد محسن شيخ­ الاسلامي[1]

چكيده

تقلب نسبت به قانون از مباحث مهم حقوق بين­الملل خصوصي و از موضوعات قابل توجه در تعارض قوانين محسوب مي­گردد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت و يا اقامتگاه". در اين پژوهش مشخص مي­گردد كه فرار اصحاب دعوا از قانون صالح هميشه با تغيير عناصر وابستگي توأم نيست. مفهوم نوين تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد". از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون, مشخص مي­گردد كه دو عنصر مادي و معنوي زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي است. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا يا يكي از آنها به سهولت انجام نمي­پذيرد به نظر مي­رسد درحقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به­منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي مشروط به پذيرش و صلاحديد دولت ايران گرديده است.

واژگان كليدي: تقلب نسبت به قانون، تعارض­قوانين، عناصر وابستگي، قانون سبب، قانون مقر دادگاه

مقدمه

تقلب نسبت به قانون, همچون تغيير ارادي عناصر وابستگي و همانند كاربرد ويژه­اي از تئوري عمومي سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجراي الزامي حقوق خارجي در حقوق بين­الملل خصوصي محسوب مي­گردد. كافي است كه يكي از متداعيان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه­اي استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايجاد گردد. در اكثر موارد, تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحيـت يك حوزه قانوني كه استفاده از آن به اجراي قانون ماهوي پرمنفعت­تر براي يكي از اصحاب دعوي مي­انجامد و با ناديده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در اين راستا، براساس نظرية لاپرادل (G.D.La pradelle), يكي از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير در عناصر وابستگي, به منظور ايجاد يك عنصر وابستگي غيرواقعي و خيالي. (La pradelle, 1999: P.12 )

به عنوان نمونه در قضية دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغيير متقلبانة تابعيت فرانسوي خود همراه با تحصيل تابعيت آلماني، توسط محاكم فرانسوي مجازات گرديد و فرانسوي باقي ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )

در شرايطي كه يك عنصر وابستگي به ارادة طرفين مرتبط باشد, تقلب نسبت به قانون ممكن است تحقق يابد. اين عناصر وابستگي كه مي توانند امكان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممكن سازند, عبارتند از اقامتگاه و تابعيت. ساز و كار تقلب نسبت به قانون مي تواند عناصر وابستگي ديگري را هم مطرح كند. به عنوان مثال، تغيير محل انعقاد يك قرارداد در زماني كه قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمينه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون مي گردد.

اما اين نظرية حقوقي بر تغيير تمام عناصر وابستگي براي امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پير ماير(Mayer), يكي ديگر از حقوق­دانان فرانسوي, تقلب نسبت به قانون در نتيجة رفتارهايي در جهت تغيير عناصر وابستگي به منصة ظهور مي­رسد و براي اينكه تقلب نسبت به قانون به معني دقيق كلمه تحقق يابد, لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به ميل و رضايشان صورت پذيرد؛ آن­هم بدون اينكه اين وضعيت بتواند روابط واقعي خود را با كشورهايي كه قانون آن به­طور متقلبانه ناديده گرفته شده است حفظ نمايد(Mayer, 1991: P. 179) .

1_ مباني حقوقي تقلب نسبت به قانون

معضل تقلب نسبت به قانون براي نخستين بار در قرن نوزدهم در حقوق بين­الملل خصوصي كشور فرانسه تجزيه و تحليل شده است. درواقع، در حقوق بين المللي خصوصي فرانسه, دكترين و نظريات حقوقي تقلب نسبت به قانون در نتيجة آراي صادره از ديوان عالي اين كشور در باب طلاق شكل گرفته است

(Holleaux,Foyer,La Pradelle,1997:P.199)

ازديدگاه ماير(Mayer)، تمام عناصر وابستگي و پيوندهاي افراد با كشورها, نمي­توانند به ايجاد تقلب نسبت به قانون بيانجامد. درواقع, در نظريه تقلب نسبت به قانون, دو عنصر در نظر گرفته مي­شود: يكي مادي كه عبارت است از تغيير عنصر وابستگي و ديگري معنوي كه همان قصد فرار از قانون صالح است. در بدو امر لازم است كه يك تغيير واقعي مثلاً در تابعيت تحقق يابد. و به­جز تابعيت، ساير عناصر وابستگي, چون اقامتگاه نمي­توانند تحقق تقلب نسبت به قانون را در پي داشته باشند و اين تغيير نيز بايد به موجب مكانيزمي منظم و قانوني, مثلاً با تحصيل واقعي تابعيت كشور ثالث انجام گيرد (Mayer, 1999: P.285).

دومين عنصر، در تحقق تقلب نسبت به قانون، عنصر معنوي است كه عبارت است از قصد امتناع از اجراي قواعد حل تعارض. براي انجام اين عمل متقلبانه, شخص تلاش دارد تا از اجراي قانون صالح كه مي­داند قابل اجراست, جلوگيري كند. اما موضوع اساسي قابل طرح اين است كه چگونه مي­توان به قصد متقلبانة اشخاص پي برد. همچنين، بايد اين نكته را بررسي كرد كه آيا هر تغيير قانوني عناصر وابستگي مي­تواند الزاماً تقلب نسبت به قانون محسوب گردد. چه اينكه اصل حاكميت اراده, همچنان در حقوق بين­الملل خصوصي معتبر است و مضافاً يكي از اصول سه­گانه حاكم بر عناصر وابستگي, اعم از تابعيت و اقامتگاه, ارادي بودن و زوال­پذير بودن آنها است.

اين نكته را احراز قصد متقلبانة اشخاص به سادگي قابل اثبات نيست, نظريات حقوقي تأييد كرده­اند. اين ويژگي موجب شده است كه برخي از حقوق­دانان از وجود عنصر معنوي و الزامي بودن احراز و اثبات اين عنصر در تحقق تقلب نسبت به قانون صرف­نظر كنند.(Niboyet, 1950: P. 571)

براساس اين نظريه، عامل رواني و معنوي تقلب نسبت به قانون كه عبارت است از قصد و اراده فرار از قانون صالح و استفادة متقلبانه از قانون اقامتگاه و يا تابعيت جديد, به سهولت قابل اثبات نيست بنابراين بايد تنها به عامل مادي كه عبارت از تغيير ارادي عناصر وابستگي است بسنده كرد. اما آيا هميشه تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به­منظور انجام تقلب نسبت به قانون صورت مي­پذيرد؟ پاسخ به اين سؤال مثبت نيست: چگونه به اشخاصي كه مختارانه نسبت به تغيير اقامتگاه و يا تابعيت خود به طور قانوني اقدام كرده­اند و قانوناً تابعيت جديدي را تحصيل كرده­اند مي­توان اتهام تقلب نسبت به قانون داخلي را وارد كرد؟ واضح است كه پس از تغيير قانوني عناصر وابستگي، اشخاص ذي­ربط بايد تابع قوانين و مقررات اقامتگاه جديد خود و يا قوانين كشور متبوع جديد خود باشند و پذيرش اقامتگاه و يا تابعيت جديد، حقوق و امتيازات جديد و متقابلاً وظايف و تكاليف نويني را براي اشخاص به عنوان اتباع يك كشور به ارمغان مي­آورد.

اين نظريه را _ كه عنصر معنوي در تقلب نسبت به قانون به لحاظ غيرممكن بودن احراز آن بايد حذف شود _ جمعي از حقوق­دانان معاصر مورد انتقاد قرار داده­اند. به نظر هانري باتيفول (Battifol), حقوق­دان شهير فرانسوي، امروزه غيرممكن بودن احراز عنصر معنوي, در نظريات حقوق­دانان بسيار شايع شده است. اما در سابق، تغيير تابعيت جهت انجام طلاق صورت مي گرفت و اين تغيير تابعيت, هيچ دليل موجهي براي وانهادن تابعيت اصلي ارائه نمي­كرد. انصاف اين است كه موضوع تغيير تابعيت در اراده و قصد اشخاص شكل گرفته است و اين قصد است كه انسـان را بـه تصميم گيري وامي­دارد. (Batiffol, Lagarde,1994: P.596)

پير لاگارد ‍ (Lagarde)نيز بر اين باور است كه عنصر رواني اشخاص در قصد فريب دادن و فرار از قانون صالح كشور متبوع آنها, به هر وسيله­اي قابل احراز است و در اثبات آن جاي هيچ ترديدي باقي نمي­ماند. درعين حال، به نظر اين حقوقدانان، بررسي قصد متقلبانه اشخاص در حقوق بين­الملل خصوصي مشكلاتي را در پي دارد اين مشكلات در اثبات تدليس، قصد و ارادة غيراخلاقي يا اشتباه در قصد و اراده نمايان مي گردد. اخيراً با استناد به روية قضايي فرانسه, مفهوم جديدي از تقلب نسبت به قانون ارائه گرديده است. بر اين اساس, تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير ارادي رابطة حقوقي به­منظور فرار از قانون صالحي كه قاعده حل تعارض در حقوق بين­الملل خصوصي آن را توصيه كرده است. اين مفهوم جديد از تقلب نسبت به قانون, هم برعنصر مادي تأييد دارد, هم بر عنصر رواني و معنوي. تفاوت دو مفهوم كلاسيك و نوين از تئوري تقلب نسبت به قانون در اين است كه اشخاص به جاي تغيير ارادي تابعيت و اقامتگاه خود به­منظور استفاده از قانون خارجي، كافي است كه رابطة حقوقي خود را تغيير دهند تا از اعمال و اجراي قانون كشور متبوع خود معاف گردند. حال آنكه براساس تئوري كلاسيك تقلب نسبت به قانون، تغيير ارادي عناصر وابستگي در جهت فرار از قانون ذي­صلاح و استفاده از آزاديهاي مصرح در قانون جديد پي ريزي شده بود (Schwind, 1984: P.93)

براساس تئوري جديد، اصلاح و تغيير روابط حقوقي افراد موجب رد صلاحيت قانوني خواهد بود كه قبل از اين تغيير و اصلاح, صالح و اعمال شدني به نظر مي­رسيد بدين ترتيب, تفاوت در مفاهيم جديد و قديم تقلب نسبت به قانون در اصلاح عنصر مادي نهفته است. اين تغيير روابط حقوقي به دست اشخاص, استفاده از نهادهاي حقوق خصوصي يك كشور, همچون ازدواج با زنان بيگانه جهت تحصيل تابعيت جديد و يا مسافرت به كشور خارجي جهت انجام دادن طلاق و فرار از قانون كشور متبوع خود را شامل مي­شود.

2_ قلمرو تقلب نسبت به قانون در روية قضايي فرانسه

بيشترين آراي محاكم فرانسه دربارة تقلب نسبت به قانون, به موضوع طلاق اختصاص يافته است. اين آرا بر اين نكته تصريح دارد كه قصد فرار از قانون ماهوي صالح و اجراپذير, عامل بنيادين تقلب نسبت به قانون ملي دولت متبوع اصحاب دعواست.

اولين رأي ديوان عالي كشور فرانسه مربوط به بطلان طلاق دو زوج فرانسوي به نام "ويدال" (Vidal)است كه در سوئيس براي تحصيل تابعيت اين كشور و فرار از قوانين آمرانة دولت متبوع خود, يعني فرانسه بدان اقدام كردند. هدف اصلي آنها از تحصيل تابعيت جديد استفاده از قانون ماهوي سوئيس بود كه براساس آن، نهاد طلاق پيش­بيني شده, قانوناً تأسيس گرديده بود. دومين رأي ديوان عالي فرانسه مربوط به دو زوج فرانسوي "دوبوفرمون" است كه در سال 1878 براي انجام پذيرفتن طلاق و ازدواج مجدد خانم دوبوفرمون, به تحصيل تابعيت آلماني آلتينبورگ اقدام كردند (Civ, 18 Mars 1878).

اخيراً ازدواج به قلمرو ويژه­اي براي تقلب نسبت به قانون خارجي تبديل شده است. اين گونه اعمال متقلبانه تا قبل از اصلاح قانون تابعيت در سال 1993 در حقوق فرانسه بيشتر مطرح بود. در بند اول مادة 15 قانون مصوب 2 نوامبر 1945 تصريح شده است كه كارت اقامت بلندمدت به اتباع بيگانه­اي كه با اتباع فرانسوي ازدواج مي­كنند اعطاء مي­گردد. كارت اقامت مزبور داراي امتيازاتي همچون حق اشتغال بيگانگان و معافيت از اخذ كارت بازرگاني جهت انجام فعاليتها و مشاغل تجاري مي باشد و مدت اعتبار آن ده سال است كه تجديد شدني است. بنابراين تقلب بيگانگان نسبت به قانون خارجي _ يعني قانون فرانسوي _ هنگامي تحقق مي­يابد كه يك تبعة خارجي با يكي از اتباع فرانسوي ازدواج كند و هدف وي نه احترام نهادن به زندگي مشترك خانوادگي، بلكه تنها اخذ كارت اقامت و استفاده ازمزاياي آن باشد. در اين باره, محاكم فرانسوي در موارد عديده­اي از اعطاي كارت اقامت به اتباع بيگانه كه به ازدواج متقلبانه اقدام نموده­اند جلوگيري و از تقلب بيگانگان نسبت به قانون فرانسه جلوگيري كرده­اند:

(Trib.adm. Lyon, 2 m. 1989, Trib. adm. Orleans, 5 fevr. 1991)

دربارة اشخاصي كه با ازدواج متقلبانه قصد تقلب نسبت به قانون محاكم فرانسوي داشته­اند، دو مجازات قابل اعمال است: از سويي، محاكم فرانسوي مي­توانند از اعطاي كارت اقامت به بيگانگان متخلف امتناع ورزند. از سويي ديگر، مي­توانند ازدواجهاي متقلبانه را فسخ نمايند. درعين حال, از ميان اين دو راه, راه حل اول, يعني امتناع از اعطاي كارت اقامت توسط شوراي دولتي فرانسه, در رأي مصوب 9 اكتبر 1992 پيش گرفته شده است. شوراي دولتي فرانسه, راجع به ازدواج يك زن فرانسوي با مرد خارجي تصريح مي­كند كه "اگر مفاد مواد 165 به بعد قانون مدني در خصوص نكاح رعايت گردد، تا زماني كه محاكم قضايي فرانسه نسبت به فسخ نكاح و يا نقض قوانين فوق, توسط زوج بيگانه و زوجة فرانسوي رأيي صادر نكرده­اند، در صورتي كه بر مقامات اداري محرز گردد كه ازدواج فوق, جهت استفاده از مزاياي مصرح در بند اول ماده 15 تصويب­نامه اجرايي دولت فرانسه در اخذ كارت اقامت توسط بيگانگان بوده است, نسبت به جلوگيري از اعطاي حقوق ناشي از اين ازدواج متقلبانه اقدام كنند و از اعطاي كارت اقامت امتناع ورزند." (Lagarde, 1993: p.27)

تحصيل تابعيت نيز مي­تواند موضوعي براي تقلب نسبت به قانون باشد. اين موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتي ميان زن و مرد داراي تابعيتهاي متفاوت تحقق­پذير است. دراين زمينه، ديوان عالي فرانسه درخصوص طلاق يك زوج بيگانه از زوجة فرانسوي خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصيل تابعيت كشور فرانسه توسط مرد بيگانه، رأي خود را در تاريخ 17 نوامبر 1981 به شرح ذيل صادر كرد: "بند اول ماده 37 قانون تابعيت كه مقرر مي­دارد يك بيگانه با ازدواج با يكي از اتباع فرانسوي مي­تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعيت فرانسوي را تحصيل نمايد, نسبت به زن و شوهري كه صرفاً جهت اخذ تابعيت فرانسوي با هم ازدواج كرده­اند, اعمال شدني نيست. همچنين زن و شوهري كه بعد از تصويب قانون تابعيت, صرفاً جهت تحصيل تابعيت توسط شوهر خارجي از هم طلاق مي­گيرند و سپس مجدداً با هم ازدواج مي­نمايند, نمي­توانند از مفاد بند اول مادة 37 بهره­مند گردند"(Cass. Civ.1 ,17 Novembre, 1981) .

بدين ترتيب, ازدواج ساختگي و طلاق سازمان يافته نيز مي­توانند تقلب اتباع بيگانه نسبت به قانون را با هدف تحصيل تابعيت فرانسوي فراهم سازند.

گذشته از اين، در حقوق بين­الملل خصوصي تقلب نسبت به قانون مي­تواند درخصوص نسب طبيعي يا نسب غيرمشروع نيز تحقق يابد. روية قضايي فرانسه در رأي ديوان عالي كشور مورخ 12 مه 1987 مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد:

(Cass. Civ. 1,12 mai 1987)

دعوي درخصوص نسبت طبيعي مربوط به طفل بلژيكي و مسأله حق وراثت او در ديوان تجديدنظر شهر رنس فرانسه مطرح شد. در دهة هشتاد, حقوق بلژيك نسب نامشروع را نپذيرفته بود؛ اما از سال 1973 به بعد, حقوق فرانسه مشروعيت نسب طبيعي را با ازدواج _ مادر و ناپدري طفل _ پذيرفته است. براساس مفاد ماده 331 قانون مدني فرانسه, "همه فرزنداني كه بدون ازدواج والدين آنها متولد شوند, با ازدواج پدر و مادرشان به فرزندان مشروع مبدل مي­گردند". دادگاه بدوي در حق وراثت طفل طبيعي, رأي خود را صادر نمود. ديوان تجديدنظر با لحاظ كردن تابعيت بلژيكي طفل نامشروع و در اجراي ماده 3 قانون مدني كه بر شخصي بودن قوانين نسبت به احوال شخصيه تصريح دارد, دستور بررسي قانون ماهوي بلژيك در خصوص نسب فرزندان طبيعي را صادر كرد. بدين ترتيب, مقرر شد تا مفاد قانون مزبور در حقوق بلژيك، آن هم در زماني كه پدر و مادر طفل اقدام به ازدواج كرده­اند، بررسي گردد. اما با فرجام خواهي والدين، ديوان عالي كشور فرانسه با تأكيد بر بنيادين بودن اصل مشروعيت نسب طبيعي مصرح در ماده 331 قانون مدني حكم صادره از ديوان تجديدنظر را نقض كرد.

در اين خصوص, به نظر مي­رسد رأي صادره از ديوان عالي فرانسه, علاوه بر نقض مفاد ماده 3 قانون مدني فرانسه، زمينة تقلب نسبت به قانون خارجي را براي اتباع كشورهاي خارجي در قلمرو فرانسه فراهم مي­نمايد. چه اينكه اتباع بيگانه با توجه به ممنوعيت مشروعيت نسب اطفال طبيعي, با تغيير اقامتگاه خود مي­توانند هم از قواعد آمرانة حقوق كشور متبوع خود فرار نمايند و هم با استفاده از قوانيني كه در حقوق فرانسه صرفاً براي اتباع فرانسوي در نظر گرفته شده است, از جواز مشروعيت قانوني اطفال طبيعي استفاده برند.

بنابراين موضوع نسب نيز مي­تواند عامل تحقق­بخش تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي گردد.

تقلب نسبت به قانون در موضوع اموال نيز هنگامي كه حقوق بين­الملل خصوصي يك كشور اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع شئ و اموال منقول را تابع قانون آخرين محل اقامت متوفي مي­كند، تحقق­پذير است. رويه قضايي فرانسه در رأي صادره 20 مارس 1985 در قضيه كارن(Caroon) مثالي را در اين باره ارائه مي­دهد.

(Cass. Civ. 1, 20 mars 1985)

براساس رأي صادرة ديوان عالي فرانسه كه در آن, رأي ديوان تجديدنظر منطقه "اكس آن پرووانس" فرانسه تأييد گرديد، تقلب نسبت به قانون ماهوي در خصوص ارث محكوم گرديد. موضوع اين بود كه يكي از اتباع فرانسوي مقيم در ايالات متحدة آمريكا براي آنكه قبل از فوت خود, اموال غيرمنقول خود را كه در قلمرو فرانسه واقع بود, تابع حقوق آمريكا نمايد, با اقدام به فروش اموال خود به يك زن و شوهر آمريكايي، حاضر شد تا در قبال فروش آپارتمان خود در فرانسه, سهام يك مؤسسة تجاري آمريكايي را دريافت نمايد. در قبال اين معامله، متعاقدين پذيرفتند كه تبعة فرانسوي به عنوان فروشنده در وصيت­نامه خود تأكيد كند كه تنها وراث قانوني تمام اموال واقع در فرانسه, خريداران آمريكايي هستند. پس از فوت فروشندة فرانسوي، فرزندان وي عليه خريداران آمريكايي نزد مراجع قضايي فرانسه اقامة دعوا كردند. نهايتاً ديوان عالي فرانسه در رأي 20 مارس 1985 تصريح كرد: "اين موضوع كه قاعدة حل تعارض, ساده يا يك جانبه قلمداد گردد، بدين معني كه تنها قانون ماهوي يك كشور را صالح بداند و يا اينكه قاعدة حل تعارض, مركب و چندجانبه باشد، بدين معني كه بر صلاحيت اجرايي قوانين مادي مربوط به حقوق چند كشور تصريح كند، اهميت چنداني ندارد؛ بلكه مهم آن است كه شخصي با تغيير ارادي تابعيت و يا اقامتگاه, به قصد فرار از قوانين مادي كشور متبوع خود اقدام كند. بنابراين تبديل اموال غيرمنقول به اموال منقول جهت اجراي قانون خارجي و اداره اموال منقول توسط قانون اقامتگاه شخص متوفي, اقدامي براي تقلب نسبت به قانون فرانسه محسوب مي­گردد كه مي­بايد قانوناً با آن برخورد كرد.

(Foyer, La Pradelle, Holleaux, 1999: P.232)

قواعد حل تعارض نيز هنگامي كه منجر به صلاحيت دو حوزة مختلف قانون مادي گردد, مي­توانند زمينه­بخش تقلب نسبت به قانون گردند.

3_ مطالعة تطبيقي تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي

بررسي تطبيقي تقلب نسبت به قانون بيانگر اين نكته است كه بسياري از كشورهاي مختلف جهان اين نهاد را پيش­بيني كرده­اند و قوانين خود را بدان اختصاص داده­اند. شايسته است در اين پژوهش به حقوق چند كشور اشاره گردد.

الف- تقلب نسبت به قانون درحقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ

در حقوق بين­الملل خصوصي لوگزامبورگ، روية قضايي آن كشور در موضوع تعارض قوانين, تئوري تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي در اجراي قانون ذي­صلاح خارجي مطرح كرده است. براساس آراي صادره از محاكم اين كشور درخصوص حقوق مالي خانواده، اشخاص نمي توانند با انعقاد يك قرارداد غيرواقعي و خيالي و استفاده از اصل آزادي اراده, نسبت به اعمال قانوني ديگر به جاي قانون صالح اجراپذير اقدام كنند. بنابراين محاكم لوگزامبورگ، در صورت اثبات تقلب نسبت به قانون، فرار كننده از اجراي قانون صالح را مجازات مي كنند (Huss, 1983: p.5).

ب_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش

در حقوق بين­الملل خصوصي اتريش, اگرچه قوانين موضوعه و مدوني در اين خصوص وجود ندارد، ولي، دكترين و نظريات حقوقي در اين كشور, به عدم الزام محاكم و قضات اين كشور به تحقيق در قصد و انگيزة اصحاب دعوا از تغيير عناصر وابستگي­اي چون تابعيت و اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي متمايل است. بر اساس اين نظريات، اگر شخصي نسبت به تحصيل تابعيت كشوري ديگر و پذيرش وظايف، تكاليف و امتيازات و حقوق آن كشور اقدام نمود، طبيعي است كه مي­تواند از نهادهاي حقوقي مجاز كشور جديد خود نيز بهره­مند گردد (Bourel,1987: P.10).

ج_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك

در حقوق بين­الملل خصوصي مكزيك, در قانون مدني اين كشور, تقلب نسبت به قانون به عنوان مانعي بر اجراي قانون خارجي پيش­بيني شده است. اين نكته در مفاد ماده 15 قانون مدني كه در 11 دسامبر 1987 طي تشريفات قانوني اصلاح شده است, تصريح گرديده است. براساس ماده 15 قانون مدني مكزيك، "قانون خارجي در صورت تحقق تقلب نسبت به قانون مكزيك توسط اصحاب دعوا اجرا نمي­گردد"(Lisbonne: P.23).

د_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال

در حقوق بين­الملل خصوصي سنگال نيز تقلب نسبت به قانون مي تواند به عدم اجراي قانون خارجي منتهي گردد و اين موضوع در حقوق مدون اين كشور پيش­بيني شده است. ماده 851 قانون مدني اين كشور, به قضات سنگالي اجازه مي­دهد تا درصورت احراز تقلب نسبت به قانون از اجراي قانون خارجي منتخب, توسط قاعدة حل تعارض حقوق بين­الملل خصوصي سنگال امتناع ورزند. به اعتقاد بورل, يكي از حقوق­دانان فرانسوي, "ملاحظه مي­گردد كه در حقوق سنگال، تنها تقلب نسبت به قانون داخلي توسط محاكم اين كشور قابل مجازات است و قانون­گذاران اين كشور نسبت به مجازات تقلب نسبت به قانون خارجي, موضوع را مسكوت گذاشته­اند. حال آنكه در حقوق بين­الملل خصوصي فرانسه, تقلب نسبت به قانون فرانسه و قانون خارجي پيش­بيني شده است و محاكم اين كشور آن را مورد رسيدگي و پي­گرد جزايي قرا ر مي­دهند.

(Bourel, 1987: P.11)

4_ تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي ايران

در حقوق بين­الملل خصوصي ايران، اگر قضات محاكم صالحه بتوانند عنصر معنوي تقلب نسبت به قانون را اثبات نمايند، در اين صورت در مجازات تقلب نسبت به قانون داخلي سه راه­حل قابل طرح است:

الف_ اولين راه­حل مي­تواند ابطال آثار ناشي از تقلب نسبت به قانون باشد. اين روش را دادگاه فرانسوي در رأي دو بوفرمون اتخاذ كرد. در اين روش, از اصطلاح لاتين «sanction» نه به معناي مجازات و كيفر بلكه به معناي خنثي ساختن قصد متقلبانه اشخاص استفاده مي گردد.

ب_ دومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون, بر ابطال حق ايجاد شده و آثار ناشي از فعل متقلبانه و عدم پذيرش حقوق مكتسبة ناشي از تقلب نسبت به قانون داخلي مبتني است. اين مجازات را برخي از حقوق­دانان ايراني از جمله دكتر محمد نصيري پيشنهاد كرده­اند. نظريه ايشان بدين شرح است : «تقلب نسبت به قانون در امر تابعيت هم تأثير دارد و براي ابطال تغيير تابعيت از نظرية جهت نامشروع و احكام مربوط به آن كه نه فقط در امور مربوط به حقوق خصوصي، بلكه در حقوق عمومي هم ساري و جاري است, مي­توان استفاده كرد؛ مثلا" در مورد طلاق خانم دوبوفرمون مي گوييم چون هدف اين خانم طلاق بوده و قانون فرانسه طلاق را جايز نمي­دانسته، پس هدف از تغيير تابعيت، غير مشروع بوده است و بنابراين ترك تابعيت فرانسوي خانم نامبرده باطل است و او به تابعيت فرانسوي خود باقي است. به عبارت ديگر, ضمانت اجرايي تحصيل متقلبانة تابعيت، ابطال تمام عمل است نه فقط غير قابل استناد بودن طلاق» ( نصيري،1380: ص55).

ج_ سومين راه­حل در مجازات تقلب نسبت به قانون، در ابطال حق ايجاد شده نيست و ابطال و عدم تنفيذ آثار ناشي از اعمال حقوقي را نيز به دنبال ندارد؛ بلكه مبتني است بر عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي. در اينكه اشخاص با رعايت قوانين و مقررات كشور متبوع خود, بتوانند نسبت به ترك تابعيت اصلي خود و تحصيل قانوني تابعيت جديد اقدام نمايند، جاي هيچ ترديدي نيست؛ مثلا" اتباع ايراني مي­توانند با رعايت شرايط ماده 988 قانون مدني, نسبت به ترك تابعيت ايراني خود اقدام نمايند؛ اما بازگشت فوري اين اشخاص به تابعيت ايران مي­تواند دليلي بر ارادة متقلبانه اشخاص در تحصيل تابعيت بيگانه باشد و در صورت اثبات اين نكته كه ترك تابعيت ايراني توسط اين گونه اشخاص, جهت تقلب نسبت به قانون ايران و يا انجام دادن اعمال غيرقانوني و ممنوعه در خارج از كشور بوده است، ابطال تابعيت اكتسابي و عدم تنفيذ حقوق مكتسبه آنها توسط دولت ايران, نه ­تنها نيت متقلبانة اشخاص را در رسيدن به اهداف غير قانوني خود خنثي و بي­اثر نمي­كند, بلكه مي­تواند عاملي براي تشويق و تهييج اتباع ايران به تقلب نسبت به قانون گردد.

بدين دليل، به نظر مي­رسد در حقوق بين­الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده­اند به تابعيت اصلي, مشروط به پذيرش و صلاح­ديد دولت ايران گرديده است.

نتيجه گيري و ارزيابي نهايي

دراين پژوهش, تقلب نسبت به قانون در حقوق بين­الملل خصوصي با استناد به نظريات حقوقدانان فرانسوي و ايراني بررسي شد. مي­توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از "فرار از قانون صلاحيت­دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت يا اقامتگاه". اما فرار اصحاب دعوي از قانون صالح هميشه توأم با تغيير عناصر وابستگي نيست. مفهوم نوين از تقلب نسبت به قانون عبارت است از "فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت­دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد"؛ به عنوان مثال, رجوع افراد به يكي از نهادهاي حقوق مدني يك كشور _ همچون انجام ازدواج يك تبعه خارجي با يكي از اتباع فرانسوي به قصد تحصيل تابعيت فرانسوي _ مي­تواند زمينه­ساز تحقق تقلب نسبت به قانون گردد. در اين مثال, تقلب نسبت به قانون, توأم با تغيير تابعيت و يا جابه­جايي اقامتگاه تبعة بيگانه نيست.

از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون مشخص شد كه دو عنصر مادي و معنوي, زمينه­ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي مي گردد. اما اثبات و احراز عنصر معنوي, يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا و يا يكي از آنها, به سهولت انجام نمي­پذيرد. در اين خصوص, حقوق­دانان معاصر فرانسوي بر اين باورند كه مي­توان با بررسي عنصر مادي اين نهاد، يعني تغيير تابعيت، اقامتگاه و يا تغيير روابط حقوقي توسط اشخاص, نسبت به اثبات ارادة اصحاب دعوا مبني بر فرار از قانون ذي­صلاح و تقلب نسبت به قانون پي برد. بنابراين براي اثبات تقلب نسبت به قانون, عنصر معنوي و احراز آن توسط قضات محاكم چندان اهميت ندارد.

به نظر مي­رسد كه اصل آزادي و حاكميت اراده كه در حقوق بين­الملل خصوصي, حاكم بر قراردادها و آثار ناشي از عقود است, مانع از اثبات تقلب نسبت به قانون در خصوص هرگونه تغيير عناصر وابستگي و يا روابط حقوقي ميان اشخاص با تابعيتهاي متفاوت گردد.

در حقوق بين الملل خصوصي ايران نيز ملاحظه مي گردد كه هر چند ماده 990 قانون مدني صراحتا" بر مقابله با تقلب نسبت به قانون داخلي تأكيد ندارد، دقت بر بخش پاياني ماده فوق در صلاح­ديد دولت ايران در عدم موافقت با بازگشت به تابعيت اصلي ايران، مي تواند در مجازات يا خنثي ساختن ارادة اشخاص در انجام تقلب نسبت به قانون در موضوع تابعيت مؤثر باشد.

منابع

الف_ فارسي

1_ ارفع نيا، بهشيد، حقوق بين­الملل خصوصي، ج اول، تهران، نشر آگاه، 1372.

2_ الماسي، نجاد علي، تعارض قوانين، تهران، مركز نشر دانشگاهي، 1378.

3_ بهنود، يوسف، احوال شخصيه از ديدگاه قوانين، اروميه، نشر انزلي، 1369.

4_ حيدري، مسعود، مجله حقوق امروز ، تهران، شمارگان18-17، 1347.

5_ سلجوقي، محمود، حقوق بين­الملل خصوصي، ج اول، تهران، نشر دادگستر، 1377.

6_ صفائي، سيد حسين، مباحثي از حقوق بين­الملل خصوصي، تهران، نشر آگاه، 1370.

7_ عامري، جواد، حقوق بين­الملل خصوصي، تهران، نشر آگاه، 1362.

8_ مدني، سيد جلال الدين، حقوق بين­الملل خصوصي، تهران، نشر پايدار، 1376.

9_ نصيري، محمد، حقوق بين­الملل خصوصي، تهران، نشر آگاه،1380.

10_ نصيري، مرتضي، حقوق بين­الملل خصوصي، تهران، نشر آگاه، 1370.

11_ _____، حقوق چند مليتي، تهران، نشر دانش امروز، 1370.

ب_ لاتين

12- Battifol,H, Lagarde,P, Droit international prive, Paris, Dalloz, 1999.

13- Bourel,P, Jurisclasseur de Droit International, Legislation Comparee ,1987.

14- Bourel,P, Loussouarn,Y, Droit international prive, Paris, Dalloz, 1998.

15- Delapradelle,G, “La Fraude la loi”, Trav. du Comite fr. de dr. int pr. , 1973.

16- Foyer, J, La pradelle, Holleaux, Droit international prive, Paris, 1999.

17- Huss, A, Jurisclasseur de Droit Internatoinal,1983.

18- Lagarde, P.Revue Critique de Droit International Prive, 1985.

19- Lisbonne , J, Jurisclasseur de Driot International, Legislation , Comparee ,1990.

20- Mayer, P, Droit International Prive, Paris, 1999.

21- Niboyet,Traite de Droit International Prive, Paris, 1950.

22- Schwind, F, Cours general de Droit International Prive, recueil des cours de l'academie de droit international, 1984.

1_ استاديار دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه شيراز