اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یابه عنوان اقدام تأمینی باید ازبازداشت اجتناب گردد.
قابل اعتراض بودن و لزوم تأیید دو قاضی از مزایای بحث بازداشت موقت در قانون قبلی بود.
یکی از مهم ترین معایب بازداشت موقت تأثیر روانی آن بر قاضی رسیدگی کننده به کیفر خواست است.

سرآغاز 
یکی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی کیفری اخذ تأمین است. این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت و تناسب در اخذ تأمین کیفری همواره مقام قضایی را با مشکلاتی روبه رو می کند. این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قرار بازداشت موقت قرار تأمینی است که بر اساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود. این قرار شدید ترین نوع قرار های تأمین کیفری است .
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانونگذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید داشته و سعی کرده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت کنند. 
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود قراری صادر کند، موارد قرار بازداشت موقت به طور دقیق و حصری از سوی قانونگذار مشخص می شود و دادرس مجاز نیست در غیر موارد احصا شده در قانون قرار بازداشت موقت صادر کند.
با این سرآغاز کوتاه درباره اخذ تأمین کیفری در این نوشتار سعی می کنیم درباره یکی از مهم ترین تأمین ها که در عین حال شدید ترین آنها نیز محسوب می شود یعنی "قرار بازداشت موقت "بحث کنیم.
پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت :
بازداشت و حبس نه به شکل کنونی ،بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. 
افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می شود. 
در فرانسه تا پیش از تحقق انقلاب 1789 اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثنا بر اصل محسوب می شد. پس از این انقلاب و با تأسیس هیأت منصفه تا حدی از آزادی های فردی دفاع شد. در ایران باستان نیز توقیف پیش از دادرسی معمول بود. چنان که دکتر آشوری و دکتر صانعی نیز اشاراتی در این باره در آثار خود دارند.
در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. دکتر "شیخ احمد الدایلی" در صفحه 13 کتاب " احکام زندان در اسلام "چنین آورده است : « ...زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است. » 
همچنین در صفحات 66 و 283 این کتاب آمده است: « پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد. » در نمونه دیگری آمده است: « پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدمکشی یک ساعت در روز زندانی کرد، آن گاه او را آزاد ساخت.»
دکتر آشوری معتقد است: در اسلام،توقیف متهم هنگام دادرسی جایز است و از آنجا که زندان در حقوق اسلامی جز در موارد استثنایی وسیله اجرای حکم نیست ، توقیف متهم از موارد استثنایی تلقی می شود؛ بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعدها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. 
پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام نامه مجالس و توقیف گاه مصوب 31 شهریور 1307 آیین نامه زندان مصوب 1347 و پاره ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است. به هر حال صرف نظر ازسابقه فقهی، قرار بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

تعریف و کلیات قرار بازداشت :
شدیدترین نوع تأمین که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور کند، قرار بازداشت موقت است. دکتر آخوندی در تعریف بازداشت موقت می گوید: « منظور از بازداشت موقت در توقیف نگاه داشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. »
پروفسور گارو معتقد است: « بازداشت احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام مدت استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نماید. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»

قرار بازداشت موقت از دیدگاه تطبیقی و بین المللی: 
از دیدگاه حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی برخی ازضوابطی که هم اکنون مورد توجه قانونگذاران و دست اندر کاران سیاست جنایی در کشور های مختلف در مسیر تدوین مقررات ناظر به بازداشت موقت متهمان است، می توان به شرح زیر نام برد:

الف) اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه بازداشت او بایدامری استثنایی تلقی شد و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تأمینی باید از بازداشت اجتناب گردد. 
ب) متهم و نیز خویشان و دوستان او باید حق داشته باشند ، بر اساس آنچه در حقوق انگلیس به (habeas corpus ) موسوم است ، رسیدگی نسبت به قانونی بودن بازداشت را از یک دادگاه صالح تقاضا کنند. 
ج) تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم باید بلافاصله و کتبًا به او ابلاغ و نسخه ای از آن تحویل متهم شود ، حق شکایت متهم نیز باید در این تصمیم قید گردد و دادگاهی بی طرف برای رسیدگی به این گونه شکایات وجود داشته باشد. 
د) حق متهم به تقاضای "فک قرار بازداشت" بدون در نظر گرفتن محدودیت زمانی یا در فواصل معین باید تسهیل شود. 
ه) در صورت محکومیت متهم به مجازات سالب آزادی، مدت بازداشت موقت متهم از کل مدت محکومیت وی کسر شود.

مزایا و معایب قرار بازداشت موقت: 
الف) مزایای قرار بازداشت موقت: 
1- بدون تردید مطمئن ترین وسیله در اختیار قضات است. برای آن که متهم درطول تحقیقات مقدماتی و حتی ادامه آن در تحقیقات نهایی و سرانجام در مرحله قطعیت حکم و اجرای مجازات نتواند با فرار یا مخفی کردن خود در رسیدگی به جرم اختلال ایجاد کند یا اجرای حکم کیفری را با تأخیر یا عدم موفقیت مواجه نماید از این قرار استفاده می شود.
2- قرار بازداشت اقدامی موثر در جلوگیری ازارتکاب مجدد جرم بخصوص از سوی مجرمان حرفه ای است. 
3- قرار بازداشت وسیله ای ضروری است برای جلوگیری از این که متهم با آزادی و فراغت، آثار و دلایل جرم را ضمن تبانی با شهود قضیه یا شرکا یا معاونان جرم محو و نابود کند. 
4- قرار بازداشت تأمینی است برای حفظ جان متهم در قبال انتقام خصوصی خانواده مجنی علیه ، بخصوص در جرایم هولناک و نفرت انگیز. 
5- تأمینی است که وضعیت اقتصادی افراد تأثیری در آن ندارد؛ چرا که در سایر قرارها این احتمال وجود دارد افراد متمکن بتوانند بسرعت کفیل ، وثیقه، وجه الضمان یا وجه الکفاله معرفی کنند.

ب) معایب قرار بازداشت موقت: 
1- یکی از معایب این قرار مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ،چرا که متهم پیش از اثبات جرم و صدور حکم محکومیت از دادگاه زندانی می شود. 
2- این قرار سبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممکن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید. 
3- پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود که در نتیجه به جامعه ضرر می رساند. 
4- یکی از مهم ترین معایب این قرار که در عمل نمود بیشتری پیدا می کند این است که متهمانی که با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند، قضات محاکم در محکوم کردن چنین متهمانی معمولا تردید به خود راه نمی دهند.

در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در خصوص بازداشت موقت 5 ماده اختصاص یافته بود که عبارت از ماده 38، بند 5 ماده 129، ماده 130 مکرر، بند 4 ماده 171 و تبصره ذیل ماده 134 قانون مزبور است. 
آنچه مسلم است این که این مواد به طور مستقیم از قانون آیین دارسی کیفری کشور فرانسه اقتباس شده و سعی بر این بوده که اصول آزادیخواهانه مکاتب جزایی کلاسیک و نئو کلاسیک در آن رعایت شود، هر چند نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت را به عنوان یکی از تأمین ها قبول کرده اند؛ اما در نحوه اعمال دقت و وسواس خاصی نشان داده اند. به طوری که با گذشت سالیان دراز از تصویب این قانون یکی از نقاط مثبت و قوی در این قانون همچنان مقررات راجع به قرار بازداشت است. 
در مرحله تحقیقات مقدماتی بازپرس می توانست بر اساس ماده 38 قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار بازداشت یا قرار توقیف مبادرت کند، قانونگذار در این ماده تصمیم گیری بازپرس و اجرای صدور قرار بازداشت راکافی ندانسته و مقرر کرده بود که بازپرس باید طی 24 ساعت قرار خود را به طور کتبی برای مدعی العموم و دادستان بفرستد و در صورت عدم موافقت دادستان، پرونده برای حل اختلاف به محکمه بدایت ( که در زمان تشکیلات سابق و تقسیم محاکم به کیفری 1 و 2، حل اختلاف با دادگاه کیفری دو بود) ارسال می شد. 
مشاهده می شود که در قانون آیین دادرسی کیفری سابق، تصمیم گیری یک قاضی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی نبود و باید دو قاضی (بازپرس و دادستان) در صدور قرار بازداشت موقت توافق داشته باشند.در صورت بروز اختلاف نظر دادگاه کیفری دو حل اختلاف می کرد و این موضوع تضمین مهمی برای متهم بود و در مقابل بسیاری از اشتباه ها یا احیانًا استبداد قاضی را می گرفت. 
نکته قابل توجه دیگر در قانون آیین دادرسی کیفری سابق قابل اعتراض بودن این قرار است که در ماده 38 و بند 4 ماده 171 بصراحت اعلام شده بود. به عبارت دیگر چنانچه دو قاضی( بازپرس و دادستان) با صدور قرار بازداشت موقت موافق باشند؛از تاریخ ابلاغ قرار، متهم می توانست طی 10 روز شکایت خود را به دادگاه کیفری دو سابق اعلام کند و دادگاه در وقت اداری و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کرد و تصمیم دادگاه نیز قطعی محسوب می شد. 
بر اساس قانون ، قرار صادر شده باید مستدل و موجه بوده و دلیل صدور آن نیزدر متن قرار ذکر شود. چنانچه موجبات صدور قرار مرتفع شده باشد، مرجع قضایی مکلف به فک قرار بوده و چنانچه در امور جنایی تا چهار ماه و در امور جنجه تا دو ماه پرونده منتهی به کیفر خواست نمی شد، مرجع قضایی مکلف به فک یا تفکیک قرار بود؛ مگر این که جهات قانونی برای ابقا وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و موجبات مزبور قرار ابقا می شد و این تصمیم نیز باید به متهم ابلاغ می شد و طی 10 روز قابل شکایت در دادگاه کیفری 2 سابق بود. 
پس از ذکر کلیاتی درباره مقررات قرار بازداشت در قانون سابق آنچه در این قانون بیشتر به چشم می خورد، وجود دو نوع قرار بازداشت است:

الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در پاره ای موارد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعیین و به قاضی اجازه و اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را داده، اما وی را ملزم به این کار نکرده است. مانند موارد مذکور در ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی که مقرر کرده بود در این موارد توقیف متهم جایز است: در جنایات مطلقا ،در امور جنحه هنگامی که متهم ولگرد بوده و کفیل یا وثیقه ندهد و در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است سبب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی یا شهود و مطلعان واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند و همچنین هنگامی که بیم فرار یا پنهان شده متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد. 
برخی حقوقدانان با تمسک به لفظ مطلقًا در بند یک ماده 130 مکرر اعتقاد داشتند که در جنایات ، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است و حال این که در صدر ماده بیان شده که در موارد ذیل توقیف متهم جایز است و کلمه « جایز »به معنای اختیارقاضی بوده و منظور این است که در تمامی جرایم از درجه جنایی، قاضی می تواند بارعایت سایر شرایط قانونی به صدور قرار بازداشت موقت اقدام کند. 
بعلاوه آرایی ازمحکمه عالی انتظامی قضات صادر شده که موید این مطلب است:از جمله رأی شماره 4074 مورخ 4 مرداد 1336 که می گوید: « ... در این گونه موارد بازپرس ( محکمه جنایی نیز می توانست ) مکلف به بازداشت متهم نبوده و مختار است که هر گونه تصمیم دیگری را با توجه به اوضاع و احوال قضیه اتخاذ نماید.» 
علاوه بر بازپرس ، محکمه جنایی نیز می توانست برای عملی شدن محاکمه قرار توقیف متهم را تا پایان محاکمه در دادگاه جنایی صادر کند و این رأی قابل شکایت نبود. 
در سایر قوانین متفرقه اختیار صدور قرار بازداشت در مواردی به قاضی اعطا شده است. 
ب) قرار بازداشت موقت اجباری: قانون آیین دادرسی کیفری در تبصره ذیل ماده 130 مواردی را ذکر کرده و قاضی کیفری را مکلف به صدور قرار بازداشت نموده است، البته در دنیای امروز اجبار قاضی رسیدگی کننده به صدور قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین روش پسندیده ای نیست و از این لحاظ قانون آیین دادرسی سابق قابل ایراد است و بهتر بود قانون تنها موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص می کرد و انتخاب نوع تأمین را در اختیار قاضی قرار می داد تا با توجه و ملاحظه محتویات پرونده قانون اهمیت جرم قانون شخصیت و حیثیت مجرم قانون نسبت به اخذ تأمین متناسب اقدام کند؛ چرا که این عمل (اجبار قاضی به صدور قرار بازداشت ) در حقیقت نوعی دخالت مقننه در کار قضاست وسبب محدودیت اختیار قاضی است. به هر حال تنها موردی که قانون آیین دادرسی سابق پیش بینی کرده بود که قاضی تکلیف به صدور قرار بازداشت داشت در تبصره ذیل ماده 130 مکرر مقرر شده بود « درباره کسانی که به اتهام سرقت قانون کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند؛ هر گاه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نمایند و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد. »
علاوه بر این تبصره در سایر قوانین متفرقه نیز مواردی احصا شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت در قانون آیین دادرسی کیفری سابق: 
بر اساس بند 5 ماده 129 که تصریح کرده بود: « برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم قانون بازپرس می تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر کند ... توقیف احتیاطی ...» صدور قرار بازداشت موقت متهم منحصرا از اختیارات بازپرس بود و حتی دادستان و دادیاران اختیار صدور قرار بازداشت متهم را نداشتند ، تا این که در سال 1352 ماده 40 و تبصره آن اصلاح شد و در امور جنحه تمامی اختیارات بازپرس به دادستان و به تبع آن به دادیاران اعطا گردید؛ ولی پس از این تاریخ در امور جنحه ،دادستا ن و دادیاران نیز با وجود شرایط قانونی می توانستند متهم را توقیف کنند و با این اصلاح بود که قانونگذار از قاضی مرحله تحقیقات (بازپرس ) در امور جنحه سلب اختیار کرد و آن را به مدعی العموم (دادستان و دادیاران ) اعطا نمود. به هر حال این وضعیت تا سال 1373 یعنی تا زمان تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وجود داشت.درزمان قانون تشکیل دادگاه های عمومی مقامی که صلاحیت صدور قرار بازداشت را داشت تغییر کرد.

به نظر می رسد در مورد وظیفه مربوط به بند ح ماده سه قانون احیای دادسراها، دادستان موظف باشد بدون فوت وقت در مورد قرار بازداشت موقت اظهار نظر نماید.

فصل اول:وضعیت قرار بازداشت موقت در قوانین متفرقه :

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است؛ به عبارت دیگر به غیر از تبصره ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 : در بند (ج) این ماده واحد مقر شده: « درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند ؛چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت. »
بنابر این اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیر عمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره ، تیغ ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و... را چاقو محسوب نمی کنند ،ولی تیغ موکت بری را جزئی از چاقو دانسته است. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می شود. اسلحه بر دو نوع است: 
1- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه سر نیزه و ...
2- اسلحه گرم مثل تفنگ ، هفت تیر، مسلسل ، تیر بار و ... 
داس، تبر، ساتور ، اراه و تیغ نه اسلحه محسوب می شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده ،ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است؛ یعنی گفته تا صدور حکم ، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجید نظر و ... ) . باید "تفسیر به نفع متهم "نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است . یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد ، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید . مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند،بدون این که چاقو یا اسلحه باشند.اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است؛ولی صدور قرار بازداشت درباره چنین متهمی الزامی نیست و از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است.

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 :
1- هر گاه میزان رشوه بیش از 200 هزار ریال باشد، اعم از این که یکباره باشد یا به دفعات، این قرار به مدت یک ماه اجباری می باشد. 
در این باره دو پرسش مطرح می شود: اولاً آیا این یک ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً ، پس از اتمام یک ماه تکلیف چیست؟ ( از نظر تأمین )
باید گفت در این باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک ماه قرار بازداشت متهم را می توان با استناد به ماده 18 قانو مجازات اسلامی ازمحکومیت محکوم علیه کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می کند. 
2- اگر میزان اختلاس زاید بر یکصد هزار ریال باشد،بازداشت موقت صادر می شود و تا یک ماه قابل تبدیل نیست. 
ج) ماده 17 قانون لایحه تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب 19 خرداد 1359 : این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد 2، 76، 8، 9، 11، 13، 15، و 16 این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن ، فروش ، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی.. تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی یا به نحوی از آن سهیم شدن در منافع آن ... قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بیگناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف اصدار قرار بازداشت الزامی است. با توجه به این که در موارد مذکور قانونگذار استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل قرار بازداشت به یکی از قرارهای جانشینی در طول تحقیقات مقدماتی را با رعایت تناسب قرار به نظر مقام قضایی نهاده شده است. 
د) تبصره 3 بند(ج) ماده 18 قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدی : 
بازپرس در صورت کشف داروی تقلبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید. و در مورد متهمان مشمول بندهای (الف وب) متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند...

ه) ماده 264 قانون مجازات عمومی در مورد تصرف عدوانی: « در مورد تصرف عدوانی اگر متصرف عدوانی بیش از سه نفر باشند، بازداشت موقت صادر می شود » این مورد در تبصره 2 ماده 690 قانون تعزیرات مصوب 1375 درباره تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق هم تکرار شده است و از موارد اجباری صدور قرار بازداشت متهم است.
و) ماده 17 قانون اصلاح قانون کشت خشخاش مصوب 1338 : البته در سایر قوانین و مقررات مانند قانون اصلاح قانون تشدید مجازات مرتکبان مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام یا در پاره ای موارد در مقررات مربوط دادگاه ویژه روحانیت قانون تجارب نیز قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین کیفری پیش بینی شده است و با توجه به این که محور اصلی این بحث قرار بازداشت موقت بر اساس قوانین جدید است.
فصل دوم: وضعیت قرار بازداشت موقت، پس از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 28 شهریور 1378 و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است. در این قانون مواد 32، 33، 34، 35 و37 درباره قرار بازداشت موقت است. این مورد را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می کنیم: 
1- مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت 
2- ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت
3- موارد صدور قرار بازداشت (موارد اختیاری و موارد اجباری)
4- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت

▪ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت :
چنانچه میدانیم در سیستم قضایی فعلی کشور ما قاضی تحقیق در مفهوم واقعی کلمه « قاضی» محسوب نمی شود. استقلال رأی و تصمیم گیری ندارد و نباید او را یک دادرس واقعی دانست یا با قاضی تحقیق سنتی اشتباه گرفت. در کشور ما قاضی تحقیق تابع امر و نهی است، از نظر حاکم دادگاه پیروی می کند، باید بر اساس نظر وی رفتار نماید و به وسیله رئیس حوزه قضایی با معاون وی تعیین شود.قانون جدید آیین دادرسی کیفری به چنین مقام فاقد اختیاری اجازه داده است قرار بازداشت موقت صادر نماید.

در صدر ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است : « قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و ...» و ماده 34 این قانون آشکار می دارد: « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات قرار بازداشت متهم یا قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر کند...»
با دقت در مواد مربوط مشخص می شود که قاضی دادگاه اعم از رئیس شعبه دادرس و نیز قاضی تحقیق در تمام مراحل تحقیقاتی می توانند قرار بازداشت متهم را با وجود شرایط و ترتیبات مقرر شده صادر کنند، البته قراری که قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود. در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 
بااصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و احیای دادسرا در سال 1381 و با تأسیس دادستان بازپرس و دادیار و تحولاتی در تشکیلات قضایی کشور ایجاد شد.
بر اساس بند (ح) ماده 3 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب که مقرر می دارد: « بازپرس رأساً یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین راصادر کند ...» و در بند (د) این ماده آمده است : « کلیه قرارهای دادیار باید با موافقت دادستان باشد...»
همچنان که رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نیز می توانستند قرار بازداشت موقت صادر کنند و این قرار به تأیید مقام خاصی نیاز نداشت و پرونده برای رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود،دادستان نیز می تواند قرار بازداشت موقت صادر کند و این قرار قابل اعتراض در دادگاه صالح خواهد بود. 
به هر حال قانونگذار در این مواد سعی در بازگشت به مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق دارد که توافق دو قاضی در صدور قرار بازداشت ضروری است و این نقطه مثبتی در حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی است.

▪ ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت : در ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است : « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت ... مکلف است حداکثر طی 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده 33 اقدام می شود...» و بر اساس ماده 33 این قانون در قرار بازداشت رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی 10 روز می باشد. 
بر اساس بند(ح) ماده 3 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 « باز پرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ... قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که باز پرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. 
هر گاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود...»
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که دادستان طی چه مدت باید نسبت به تأیید قرار اقدام نماید؟ به منظور حفظ شؤول و حمایت از آزادی های فردی و" تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم" و با رعایت سیاق و لحن ماده چنین بر می آید که به محض صدور قرار بازداشت دادستان باید بسرعت نسبت به تأیید و یا عدم تأیید قرار اقدام کند. 
قانونگذار در بند (ط) ماده 3 این قانون به مطلب جدیدی اشاره کرده است: « هر گاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استا ن تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمین نهایی در دادسرا نشده باشد ،مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد؛ مگر آن که دلایل قانونی یا عللی موجه برای بقای قرار تأمین صادر شده و جود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبو قرار ابقا می شود و متهم حق دارد از این تصمیم طی 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت کند.فک قرار بازداشت متهم از سوی باز پرس با موافقت دادستان به عمل می آید . در صورت حدوث اختلاف میان دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. »

▪ موارد صدور قرار بازداشت موقت: در سیستم قضایی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است:
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری
ب) قرار بازداشت موقت اجباری
چنانچه از عناوین نیز پیداست در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند یا از آن صرف نظر نماید و تأمین نوع دیگر بگیرد.
در قرار نوع دوم نیز مکلف است با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند.
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : مبنای قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری ماده 32 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 است.
صدر این ماده که اشعار می دارد: « در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید. صدور قرار بازداشت موقت جایز است...» صدر این ماده چند پیام اساسی دارد: 
1- در موارد زیر صدور قرار بازداشت موقت جایز است . قانونگذار با این بیان موارد صدور قرار بازداشت موقت رااحصا کرده است تا آ ن را از اختیار مقام قضایی خارج کند.
2- پیام دیگر این است که موارد احصا شده حصری است، دادرسان مجاز نیستند موارد جدیدی بر آنها بیفزاید.
3- در این موارد هم صدور قرار بازداشت موقت جایز است ؛یعنی مقام قضایی مجبور نیست متهم را بازداشت کند، می تواند درباره او قرار بازداست موقت صادر یا از آن صرف نظر نماید. 
4- در موارد اعلام شده وقتی می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد که قراین و امارات موجود بر توجه اتهام به متهم دلالت داشته باشد. بنابراین در صورت نبودن دلیل کافی علیه متهم صدور قرار بازداشت موقت موقعیت قانونی ندارد. همچنین رعایت بند(د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) ماده 32 نیز الزامی می باشد.

افزایش موارد صدور قرار بازداشت و تناقض میان موارد از جمله معایب قانون احیای دادسراها در بحث بازداشت موقت است.
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید می کند که بازداشت افراد در انتظار دادرسی نباید یک قاعده کلی باشد.

موارداختیاری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 32 صدورقرار بازداشت موقت را در پنج مورد جایز اعلام داشته است. به این معنا که در صورت وجود قراین و امارات کافی بر توجه اتهام مرجع رسیدگی ،می توانددر موارد پنجگانه زیر درباره متهم قرار بازداشت موقت صادر کند:

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام رجم صلب و قطع عضو باشد:
قانونگذار در انشای بند(الف) ماده مرقوم، به ظاهر شدت مجازات را مورد توجه قرار داده است .در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است . صرف نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه ای دارند ،در قلمرو تعزیرات و مجازات های بازدارنده نیز کیفر اعدام زیاد دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر در جرایم امنیتی جرایم بزرگ اقتصادی و .. اعدام پیش بینی شده که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت است. 
ب) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد:این دسته از جرایم نیز نوعاً زیاد است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازات هاست؛ در نتیجه به این لحاظ درقلمرو تعداد زیادی از جرایم می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد. 
ج) جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی :
فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است که شامل مواد 498 تا 512 می شود. مصادیق آن از لحاظ تعدد و تکثر اهمیت فوق العاده ای دارد ،حتی گاه مجازات بعضی از اعمال مندرج در این فصل بسیار سبک نیز می باشد.
د) در مواردی که آزاد بودن متهم سبب زایل شدن آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد یا سبب امتناع شهود از ادای شهادت شود همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
با استناد به این بند دادرسی همیشه می تواند متهم را به بهانه بیم فرار ضرر یا تبانی یا امحای آثار و علایم جرم بازداشت کند. یعنی حتی برای جرایم کم اهمیت و غیر مهم نیز صدور قرار بازداشت موقت متهم مجوز قانونی پیدا کرده است.

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم بر اقامه بینه حداکثر تا شش روز :
به نظر می رسد برای این که با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر شود لازم است اولیای دم دست کم بتوانند دلایلی ارائه کنند و این تقاضا برای یک مظنون پذیرفته شود. تنها برای یک بار می توان با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر کرد، ولی اگر اولیای دم متعدد باشند و هر کدام هر شش روز برای افراد متعدد درخواست صدور قرار بازداشت موقت کنند،از نظر انسانی صدور قرار بازداشت قال توجیه نیست.
تبصره 1 - در جرایم منافعی عقت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.
تبصره 2 : رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) نیز الزامی است.

تفاوت هایی که این ماده باماده 130 مکرر قانون سابق دارد به شرح زیر است: 
اولاً تقسیم بندی جرایم به جنحه و جنایت که در گذشته مطرح بوده و در ماده 130 مکرر نیز وجود داشت و در جنایات مطلقاً و در جنجه وقتی که متهم ولگرد بوده یا کفیل و وثیقه ندهد صدور قرار بازداشت را جایز می دانست از میان رفته است. 
ثانیاً از تفاوت های دیگر این دو ماده آوردن دو مورد دیگر از موارد جواز صدور بازداشت یکی در بند(ه) (در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر برای شش روز) و دیگری در تبصره یک این ماده که در هر دو مورد رعایت قیود مقررات بند(د) ماده 32 لازم و ضروری نیست، البته باید گفت که بنده (ه) سابقه و مستند فقهی دارد.
روایتی آورده اند که پیامبر (ص) در خصوص کسی که در مظان اتهام قتل واقع می شد، وی را برای شش روز برای تدارک و ارائه بینه از سوی شکات بازداشت کردند.
در خصوص تبصره 1 که به عنوان یکی از موارد صدور قرار بازداشت است ،معلوم نیست که منظور قانونگذار از ذکر جنبه شخصی چه بوده است؟ به نظر می رسد که منظور جنبه خصوصی جرم است، یعنی چنانچه جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصی آن غلبه داشته باشد و آزاد بودن متهم سبب افساد شود، قاضی می تواند قرار بازداشت صادر کند. مفهوم افساد نیز قابل بحث است، به هر حال موجب افساد شدن آزادی متهم را قاضی رسیدگی کننده تشخیص می دهد، این مورد نیز بدون رعایت قیود بند (د) قابل اعمال است. 
با دقت در متن ماده اخیر التصویب و مقایسه آن با ماده 130 مکرر سابق می توان دریافت که موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت به نوعی وسیع تر شده است ؛ هر چند در بندهای (الف) (ب) و(ج) رعایت بند (د) الزامی شده است. چرا که واقعیت این است که قیود موجود در بند (د) را در هر جرمی براحتی می توان مستمسک قرار داد و در کنار هر یک از بندهای (الف)(ب) و (ج) گذاشت و قرار بازداشت موقت را با استناد به این ماده صادر کرد. به هر حال دامنه صدور قرار بازداشت موقت اختیاری افزایش پیدا کرده که یکی از معایب این قانون است.

موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 چنین بیان می دارد: « در موارد زیر با رعایت قیود ماده 32 این قانون و تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تاصدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز نکند:
الف) قتل عمد ، آدم ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض
ب) در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد
ج) جرایم سرقت کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را ادامه باشد
د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد شود
ه) در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد.»
ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است ،در بند(5) احصا نموده؛ ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمی داند؛ بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده 32 و تبصره های آن نیزلازم است. با دقت در متن ماده 32 به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند(د) ماده 32 باشد؛ چرا که در سایر بندهای قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده 35 آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده 32، به غیر از بند(د) ، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند(د) وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم یا آزاد بودن متهم ، احتمال تبانی یا متهمان یا شهود و مطلعان یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود شهادت ندهند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و از طریق دیگر نتوان جلوگیری نمود.
ماده 35 می گوید: قیود و تبصره های ماده 32 رعایت شود. در تبصره 2 ماده 32 بیان شده است: « تأکیدی بر رعایت قیود بند(د) در خصوص موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است.» پس این تبصره ارتباطی به ماده 35 پیدا نخواهد کرد. تبصره یک نیز مختص جرایم منافی عفت است. پس در جرایم منافی عفت چنانچه موضوع مشمول بندهای پنجگانه ماده 35 باشد با رعایت بند(د) ماده و 32 و تبصره یک آن می توان اعتقاد داشت که مورد از موارد صدور قرار بازداشت اجباری است و باید قرار بازداشت صادر شود ؛ ولی در جرایم منافی عفت رعایت تبصره یک شرط نیست و صرف مشمول عنوان ارتکابی با یکی از بندهای ماده 35 و با رعایت قیود بند(د) ماده 32 مورد از موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری خواهد بود.
به عبارت دیگر برای صدور قرار بازداشت موقت اجباری علاوه بر انطباق موضوع جرم، یکی از بندهای ماده 35 باید در غیر جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و تبصره یک آن ماده نیز رعایت شود. 
به عنوان مثال اگر شخصی به اتهام اسید پاشی تحت تعقیب و قراین و امارات موجو دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بیم فرار یا مخفی شدن وی برود، ( یکی از قیود بند (د) ماده 32 )، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است و دیگر رعایت تبصره یک ماده 32 موردی ندارد؛ چرا که جرم از جمله جرایم منافی عقت نیست.
به طور کلی پس از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت اجباری نخواهیم داشت که مقررات بند(د) در خصوص آن رعایت نشده باشد و تمامی قرارهای بازداشت اجباری در داشتن یکی از قیود بند(د) ماده 32 مشترک خواهند بود. دقت در این ماده ، این مطلب را می رساند که متأسفانه قانونگذار دامنه موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت را گسترش داده است؛ چرا که در قانون سابق موارد اجباری صدور قرار بازداشت یکی در تبصره ماده 130 مکرر آیین دادرسی بوده و در چند مورد نیز در قوانین خاصی وجود داشت.
در حالی که در قانون جدید در ماده 35 علاوه بر این که تبصره ماده 130 مکرر سابق را عیناً در بند(ج) و قوانین خاص را در بند(ه) ذکر کرده است، در سه بند دیگر (الف)، (ب) و (د) موارد دیگری را برای صدور قرار بازداشت ذکر کرده است و تنها محدودیتی که به (به گمان قانونگذار) ایجاد کرده است، در غیر جرایم منافی عفت رعایت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت رعایت بند(د) و تبصره یک ماده 32 است و بدیهی است که در تمامی جرایم می توان یکی از قیدهای بند(د) ماده 32 را براحتی محرز دانست و این احراز در اختیار قاضی است. پس در حقیقت محدودیتی که قانونگذار به زعم خود در صدور قرار بازداشت پیش بینی کرده است کارساز نخواهد بود ؛ چرا که به اعتقاد اکثریت قضات بیم فرار و مخفی شدن که یکی ازقیود بند(د) است، در تمامی جرایم وجود دارد.
از سوی دیگر ، بند(د) ماده 35 یکی از موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را چنین عنوان کرده که آزادی متهم موجب فساد گردد و معلوم نیست چه زمانی آزادی متهم موجب فساد می شود و آیا در هر جرمی آزادی متهم موجب فساد است یا خیر؟ و اصولاً منظور از فساد چیست؟
این بند نیز دامنه صدور قرار بازداشت موقت را بشدت می تواند گسترش دهد؛ چرا که تشخیص موضوع فساد با قاضی است و چارچوب دقیقی برای آن وجود ندارد پس جا دارد قضات در اعمال این بند نهایت دقت راداشته باشند و به بهانه این که آزادی متهم می تواند موجب فساد شود و به بهانه بیم و تبانی یا مخفی کردن درکنار آن ، آزادی متهم را با صدور قرار بازداشت سلب نکنند. به هر حال به نظر می رسد با این نحوه قانونگذاری موارد صدور قراربازداشت بشدت گسترش یافته و تاسیسات کنونی قانونگذار در این مورد قابل نقد و ایراد است و بهتر است با اصلاحاتی دامنه صدور قرار بازداشت که شدیدترین نوع تأمین است را به حداقل برساند.

فصل چهارم :قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت 
پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی قاضی دادگاه و قاضی تحقیق در هر صورت قطعی است ، ولی با تصریح ماده 32 قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1378 قابل تجدید نظر است. این ماده بیان می دارد: « قرار بازداشت موقت قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف 10 روز می باشد.» این قرار قابل تجدید نظر خواهی است و مرجع تجدید نظر مکلف است، خارج از نوبت و در جلسه ای فوق العاده اتخاذ تصمیم کند و حداکثر طی یک ماه تکلیف متهم را از لحاظ تأیید یا فسخ قرار مشخص نماید. بعلاوه قاضی رسیدگی کننده مکلف است هر ماه یک بار نسبت به ابقا یا فسخ قرار بازداشت صادر شده اقدام نماید و چنانچه اعتقاد به ابقا داشته باشد ، باید مستند و با استدلال اظهار نظر کند و این تصمین باید به متهم ابلاغ شود و حق اعتراض بصراحت در متن ذکر شود. پس از اظهار نظر مراتب برای تأیید رئیس حوزه قضایی ارسال می شود و در صورتی که متهم به ابقای قرار اعتراض داشته باشد، پرونده دوباره برای اظهارنظر به محاکم تجدید نظر اگر استدلال قاضی مربوط را در ابقای قرار موجه و مطابق مقررات دانست ضمن رد اعتراض متهم آ ن را تأیید می کند. در غیر این صورت قرار صادر شده را فسخ و برای اخذ تأمین مناسب اعم از وثیقه یا کفیل یا سایر تأمینات بنا به تشخیص دادگاه صادر کننده قرار دادگاه صادر کننده قرار اعاده می کند.
نکته قابل توجه دیگر ماده 36 این قانون است که به نوبه خود تأسیس جدیدی است . تاکنون در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط صدور قرار بازداشت منوط به تقاضای شاکی خصوصی نشده بود؛ ولی در این ماده در حقوق الناس جواز بازداشت متهم به تقاضای شاکی خصوصی است. پس در جرایمی که حق الناس محسوب می شوند، مانند قتل عمد، علاوه بر رعایت ترتیبات ذکر شده پیشین شاکی خصوصی نیزباید تقاضای بازداشت متهم را داشته باشد و در غیر آن قاضی مواجه با تکلیف نیست؛ البته به نظر می رسد دادگاه باید به طریقی نظر شاکی خصوصی را در تقاضای بازداشت متهم یا عدم آن را اخذ و صورتجلسه کند.
بر اساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 با تشکیل دادسرا نحوه اعتراض بر قرار بازداشت موقت نیز تغییر یافته است. در صورتی که قرار بازداشت موقت خواه به اراده بازپرس و موافقت بعدی دادستان و خواه با تقاضای دادستان از سوی بازپرس صادر شود، چنانچه متهم به قرار اعتراض کرده باشد بازپرس وظیفه دارد پرونده را برای رسیدگی با اعتراض متهم به دادگاه مربوط ارسال کند.
بند (ن) ماده 3 این قانون از دادگاه مربوط با عنوان دادگاه صالحه نام برده است. ملاک و معیار شناخت دادگاه صالحه، همان گونه که کمیسیون آموزش دادسرا در اداره کل آموزش ضمن خدمت نظر داده است، همان جرمی است که در پرونده امر مطرح است و به اعتبار آن قرار بازداشت موقت صادر شده است . به عنوان مثال اگر دادرسی جرمی با دادگاه کیفری استان باشد، مرجع رسیدگی به اعتراض دادگاه مذکور خواهد بود.
همچنین اعتراض به قرار بازداشت موقت طی 10 روز از تاریخ ابلاغ آن است.

نتیجه گیری
به هر حال آنچه در این نوشتار بررسی شده ، مقررات قرار بازداشت موقت در قوانین سابق و حاضر است که به اختصار ذکر شد. قانون اخیر التصویب و اصلاحات بعدی آن همانند سایر قوانین هم مزایایی دارد و هم معایبی. مزایای این قانون عبارت است از: 
1- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت پیش از اجرای این قانون و اصلاحات بعدی آن، قرار بازداشت موقت قطعی تلقی می شد.
2- صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس منوط به ملاحظه و موافقت دادستان است. پس در این مورد خاص علاوه بر نظر باز پرس با صدور قرار بازداشت، توافق قاضی دیگری نیز شرط است که این موارد نیز به منظور حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی وی است.
از معایب قانون مزبور نیزمی توان به موارد زیر اشاره کرد: 
1- افزایش موارد صدورقرار بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری : به طور مثال بند (د) ماده 35 بیان داشته است: « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» که در این چارچوب حدود و ثغور دقیقی برای فساد وجود ندارد و دست قاضی در تفسیر آن باز است یا در موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت در بند (ج) ماده 32 جرایم فصل نخست از کتاب پنجم قانون مجزت اسلامی را آورده است که پیش از این از موارد بازداشت موقت نبوده است. در نتیجه دامنه قرار بازداشت را افزایش داده است. 
2- تناقض موجود میان برخی موارد صدور قرار بازداشت موقت
به عنوان مثال جرایمی که مجازات آن اعدام است ، هم جزو موارد اجباری بازداشت است و هم جزو موارد اختیاری. 
بند (ج) ماده 32 نیز می گوید: « ... جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی» ماده 509 قانون مجازات اسلامی که در فصل نخست کتاب پنجم آورده شده، بیان می دارد: « هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»
منظور از مجازات اشد ، حداکثر مجازت مقرر شده نیست؛ بلکه به منظور مقررات مربوط به عناوین جزایی که در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 و در فصل دوم تحت عنوان جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی آورده شده، می باشد. در این فصل از قانون جرایم نیروهای مسلح مرتکب در پاره ای از موارد از جمله مواد 8، 9، 11، و 12 محارب شناخته شده است. حال آن که در چنین مواردی (محاربه) بر اساس بند(الف) ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت است و با این وصف در ماده 32 این مورد را از موارد اختیاری نیز شناخته است.
در پایان باید گفت که اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته که به شرح زیر است:
الف) بر اساس بند 3 ماده 9 میثاق بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد.
ب) بند 4 ماده 9 میثاق بیان داشته که فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد.
ج) دادگاه بدون تأخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق).
د) برابر بند یک ماده 10 میثاق باید با افراد بازداشت شده به دلیل حیثیت ذاتی آنها به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود.
ه) متهمان جزو در موارد استثایی از محکومان جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود. (بخش الف بند 2 ماده 10 میثاق) 
و) هر کس به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارات را دارد. ( بند 5 ماده 9 میثاق)
قانونگذار جدید در مواردی بخصوص در بندهای (الف) (ب) و تا حدودی در بند (ج) سعی درتأمین اصول یاد شده میثاق دارد ؛ البته در سایر قوانین نیز تا حدودی از این اصول تبعیت کرده است.
به هر حال امید است با اصلاحات و وضع مقررات ذیگر اصول میثاق و قوانین اسلامی و شرعی که در حمایت از شرافت و حیثیت ذاتی انسان و ارج نهادن به وی می باشد، بهتر و بیشتر رعایت شود.

مسعود لعلی سراب، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 319 این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.
روایات
طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.
الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.
در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.
از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.
از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:
الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
یکی دیگر از ادله‌ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارایه کرده‌اند، اجماع است. اهمیت این دلیل میان سایر ادله به اندازه‌ای است که برخی فقها، دلیل عمده پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و ماذون همین دلیل دانسته‌اند.

با بررسی آرای فقهای امامیه مشاهده می‌شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوی» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسوولیت پزشک حاذق‌، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‌اند. از سوی دیگر، مخالفان نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‌اند، این دلیل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراین در زیر با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر یک از اقوال می‌پردازیم: 
الف) آیت اللّه خویی با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجیه الا جماع لا یکون حجه» در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالی که این عقیده به نظر ما صحیح نیست؛ چرا که علمای اصول شیعه و سنی به اتفاق بر این قولند که اجماع، یکی از ادله استنباط احکام است. از این رو در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است. 
ب) ابن ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم بر خود وجود داشته است، در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیرمقصر منصرف کرده است. 
توضیح اینکه، ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بیمار یا ولی او کسب اجازه نکرده باشد. این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چرا که تقیید این اطلاق و انصراف مسوولیت پزشک منحصر به موردی که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که این خلاف اصول است؛ زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرینه‌ای وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیرمقصر. 
دیگر اینکه گرچه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای پیش از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمانی که طبیب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛‌اما به نظر می‌رسد این انصراف از نوع بدوی است. بنابراین مانع اطلاق نیست. 
یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که درباره این رای بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است، به نظر می‌رسد بر غیرموجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد. در پاسخ به این ایراد باید گفت: که در طریقه شیعه برخلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نیست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نیست. بنابراین مخالفتش مضر نیست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قایل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفان مردود است. 
از جمله دلایل اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‌توان حکم ضمان پزشک غیرمقصر را استنباط کرد. عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از: قاعده اتلاف و قاعده لاضرر. 
همچنین از جمله قواعد فقهی که به عنوان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‌کند، اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. 
دلیل بر این مطلب، آن است که در مسوولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زیان. 
صاحبنظران درباره این مساله که آیا قاعده اتلاف می‌تواند بر ضمان پزشک غیرمقصر باشد یا خیر؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بیشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیرمقصر حاکم بوده و زمینه ضمان او را فراهم می‌آورد؛ البته این گروه به این دلیل که پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد؛ ولی قصد نتیجه را ندارد، جنایت ارتکابی از سوی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‌اند. 
برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه پیشین، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر را نادرست دانسته‌اند. این گروه در تایید رای خویش چنین استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‌ای مسوول آنچه که تلف کرده به شمار می‌رود؛ اما طبیب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درمانی خود، درباره بیمار احسان و نیکی می‌کند و نیکوکار را نمی‌توان مسوول دانست «و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان» 
به علاوه، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نیست و قاعده اتلاف شامل آن نمی‌شود. در مقابل این ایرادات می‌توان چنین پاسخ داد که اولا، به نظر بیشتر فقها، قاعده فقهی ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیرمحسن را شامل می‌شود. ثانیا، اذن بیمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد؛‌ اما برای فاعل آن ایجاد مسوولیت کند. به عنوان مثال، والدین با وجود آنکه در تادیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تادیب منجر به فوت یا صدمه جسمانی فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‌کند، مسوولیت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد. 
از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بیمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر نیز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد. 
در اینجا ذکر یک نکته اساسی و ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه، تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمرو و قدرت اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسوولیت مدنی است؛ بلکه حکومت این اصل ناظر بر مسوولیت کیفری و به طور کلی،‌تمامی احکام و قوانین نیز خواهد شد. به آن دلیل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زیان) و ضرار (زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است. بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی است. 
دیگر اینکه لفظ «فی الاسلام» که در متن بعضی نقل‌های حدیث نبوی «لا ضرار و لا ضرر فی الاسلام» آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لاضرر و قدرت اجرایی آن بر تمامی موارد اعم از عبادی،‌مدنی و جزایی است. بنابراین می‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنین گفت که چنانچه از سوی پزشک هرچند غیرمقصر، خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه است.

به اهتمام مرتضی آموزگار

منبع : سایت دادستانی کل کشور

سید محمود هاشمى شاهرودی

هدف این بحث، مشخص كردن موضوع حدى است كه در شرع بنابه نص قرآن كریم و روایات متواتر، براى محارب معین شده است. در تنقیح موضوع حد محارب سخن بسیار رفته است، آیاموضوع آن فقط كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح كشیده باشد، یا هر كس به هر نحو حتى مثلا به صورت بغى، محارب با خدا و پیامبرباشد موضوع آن است؟ و یا به طورمطلق هر مفسد فى الارض حتى اگر افساد او به صورت جنگ و محاربه هم نباشد، موضوع این حد است؟ پایه این بحث بر استظهار از آیه مباركه و روایات مخصوص حد محارب، استوار است. آنچه در آیه و در روایات آمده، عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) و عنوان (مفسد فى الارض) است، كدام یك از این دو 
عنوان موضوع حد محارب است، عنوان (محارب) یا عنوان(مفسد فى الارض) یا مجموع هر دو، یا هر یك از آنها مستقلا بر این پایه كه این دو، یكى نباشند؟ براى روشن شدن مطلب، چند جهت را مورد بحث قرار مى‏دهیم:

جهت اول: مفاد آیه محاربه 
در آیه، دو قید آمده است: (محاربه اللّه والرسول) و(الافساد فىالارض)، كه درباره هر یك باید به بحث پرداخت. كلمه(محاربه) از ماده (حرب) گرفته شده و نقیض كلمه (سلم) (صلح) است. محاربه در اصل به معناى (سلب) و گرفتن است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، یعنى (مال آن مرد را از او گرفتند). چنین كسى را (محروب)و(حریب) مى‏گویند. اطلاق واژه حرب بر كسى كه براىجنگیدن یا ترسانیدن دیگران سلاح كشیده باشد، به این اعتبار است كه او مى‏خواهد جان یا مال یا قدرت یا ملك دیگرى را ازاو بگیرد.

به هر حال معناى حقیقى حرب هرچه باشد، اضافه شدن لفظمحاربه به (اللّه) و(الرسول) در آیه مباركه، قرینه‏اى است بر اینكه معناى حقیقى این كلمه مراد نیست، زیرا محاربه بهمعناى حقیقى آن، با خدا ممكن نیست و با رسول اگرچه ممكن است اما قطعا در این جا مراد نیست ، زیرا خصوصكسانى كه با شخص پیامبر مى‏جنگیدند مقصود آیه نیست، چه در این صورت آیه اختصاص داشت به زمان حیات پیامبر، در حالى كه كسانى كه با پیامبر مى‏جنگیدند فقط كافران زمان او بودند و چنانكه خواهد آمد، كافران زمان پیامبر قطعا از مدلول این آیه بیرون هستند. بلكه نفس اضافه شدن لفظ محاربه به خدا و رسول باهم، خود قرینه‏اى است بر اینكه مراد از آن، 
معناى گسترده‏ترى از جنگ مستقیم و شخصى است و آن معنا یكى از این دو امر است: 
1 . مراد از محاربه همان‏گونه كه در لسان العرب آمده، هرگونه عصیان و مخالفت با حكم خدا و رسول است و ظاهر عبارت علامه طباطبائى در (تفسیر المیزان) نیز همین معنا را مى‏رساند. بر این اساس، استعمال لفظ محاربه در مطلق عصیان و مخالفت، از قبیل مجاز در كلمه است. 
2 . مراد از محاربه با خدا ورسول، محاربه با مسلمانان است ولى به منظور بزرگ جلوه دادن آن و توجه دادن به اهمیت امتاسلامى و اینكه جنگ با امت اسلام به منزله جنگ با خدا و رسول است، لفظ محاربه در آیه، به خدا و رسول اضافه شدهاست. زیرا امت اسلام منتسب به خدا و پیامبر و تحت ولایتآنهاست. چنین معنایى به منزله مجاز در اسناد است. فاضلمقداد در تفسیر خود، همین معنا را برگزیده است. ظاهرا، احتمال دوم متعین است، زیرا عنوان (حرب) در آیه به كار رفته است و مقتضاى آن این است كه این كلمه به معناى خود استعمال شده باشد و الغاى معناى اصلى آن، وجهى ندارد. علاوه بر این، پذیرفتن مجاز اسنادى در این جا روان‏تر و ساتر است، زیرا منتسب كردن امت اسلام به خدا و رسول و محاربه با آن را محاربه با خدا و رسول دانستن، بیانگر نكته عرفى روشن و رسایى است. بر خلاف احتمال اول و استعمال لفظ محاربه در مطلق معصیت و مخالفت با امر و نهى شارع.بر این اساس، باید پذیرفت كه هر گونه محاربه‏اى با مسلماناندر این معناى مجازى لحاظ شده است.

محاربه انواع گوناگونى دارد، گاهى كافران با مسلمانان مى‏جنگند و گاهى گروهى از خود مسلمانان علیه حكومت اسلامى قیام مى‏كنند و با آن مى‏جنگند، و گاهى گروهى از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنى و ارعاب و غارت و خون‏ریزى، با گروهى دیگر از ایشان به جنگ مى‏پردازند. هر قسم از این محاربه‏ها را مى‏توان مجازا محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه مصداق آیه كریمه دانست، اما با توجه به قراین متعدد، بدون 
شك محاربه كافران با مسلمانان، مراد آیه نیست. روشن‏ترین این قرینه‏ها، استثنایى است كه در آیه بعد آمده است (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم) ظاهر این آیه آن است كه مراد از توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك، و این خود قرینه‏اى است بر آنكه این محاربان از مسلمانان هستند و به مجرد اینكه قبل از پیروزى بر آنها، دست از محاربه بردارند و توبه كنند، سایر احكام مسلمانى در مورد آنان اجرا مى‏شود .
-چنانچه در دیگر حدود الهى نیز این چنین است اما اگر محاربان از كافران باشند و جنگ با آنها به سبب كفرشان باشد، در صورتى عفو شامل حال آنها مى‏شود كه در حصن اسلام در آیند و صرف دست از جنگ كشیدن كافى نیست. بلكه اساسا تعبیر (توبه) كه در آیه آمده است به خودى خود شاهد بر آن است كه منظور آیه، محاربان مسلمان است نه كافر، چرا كه توبه براى مسلمان است نه براى كافر، كافر ایمان مى‏آورد و داخل حوزه اسلام مى‏شود و براى این حالت، تعبیر توبه به كار نمى‏رود.

در هر صورت، تردیدى نیست كه آیه محاربه، شامل محاربه كافرانى كه از روى كفر با مسلمانان مى‏جنگندند نمى‏شود. بلى اگر كافرى به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد، مشمول آیه محاربه مى‏شود، ولى مصداق قسم سوم از اقسام محاربه خواهد بود. مقصود بیان این نكته است كه محاربه‏اى كه به خاطر اسلام و كفر، یا به قصد سرنگون كردن حكومت اسلامى، میان كافران و مسلمانان در مى‏گیرد، قطعا مشمول آیه نیست. پس مراد از محاربه در آیه، یا قسم دوم از محاربه است یعنى محاربه مسلمانانى كه از روى بغى و سركشى علیه 
حكومت اسلامى شورش كرده‏اند كه همان محاربه با امام و حاكم اسلامى است، یا قسم سوم از محاربه است یعنى محاربه به صورت ارعاب و تجاوز به مال و جان مسلمانان. برخى گفته‏اند: 
(از ظاهر آیه چنین بر مى‏آید كه موضوع احكامى كه در آیه بیان شده است، خصوص مسلمانانى است كه در مقابل دولت اسلامى به قیام مسلحانه برخیزند و شامل كسى كه به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه مى‏برد وكسى كه گناهان كبیره انجام مى‏دهد، نمى‏شود. زیرا كسى كه در مقابل دولتى بایستد كه پیامبر بنیان‏گذار آن بوده است حقیقتا محارب با پیامبر است، اما كسى كه با گروهى از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه كند، حقیقتا محارب با پیامبر شمرده نمى‏شود. بلى اگر دلیل خاصى وجود داشته باشد كه چنین محاربى را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را مى‏پذیریم، البته در این صورت چنین محاربى، از مصادیق ادعایى موضوع آیه است، یعنى مى‏توان ادعا كرد كسى كه به قصد برهم زدن امنیت و 
آرامشى كه دولت اسلامى ایجاد كرده است، دست به سلاح ببرد، همانند كسى است كه مستقیما به جنگ با دولت برخاسته باشد. اما باید دانست كه گسترش دایره عموم به نحوى كه شامل مصادیق ادعایى نیز شود، خلاف ظاهر است و نمى‏توان آنرا پذیرفت مگر اینكه دلیلى و قرینه‏اى در كار باشد و در این آیه چنین قرینه‏اى وجود ندارد. اگر ما باشیم و نفس آیه محاربه، آیه موارد ارعاب مسلحانه را در بر نمى‏گیرد.)

بر این سخن اشكالاتى وارد است: 
اولا، چنانكه پیش از این اشاره كردیم، اضافه محاربه به خدا و رسول حتى در مورد بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، از نوع اضافه حقیقه نیست. به صرف اینكه نخستین بنیان‏گذار دولت اسلامى شخص پیامبر(ص) بوده است نمى‏توان گفت كه اگر كسى امروز هم علیه دولت اسلامى قیام كند، حقیقتا محارب با پیامبر است. در اینجا محاربه حقیقى با پیامبر صدق نمى‏كند. پس چاره‏اى نیست جز اینكه به (مجاز) متوسل شد، مجاز در اسناد یا مجاز در كلمه، و در هر دو فرض همان گونه كه محاربه مجازى در مورد قیام و محاربه با دولت اسلامى 
صدق مى‏كند، در مورد محاربه با مسلمانان و ارعاب و سلب امنیت آنها نیز صدق مى‏كند، چرا كه امت اسلامى نیز از دست آوردهاى پیامبر بوده و تحت ولایت اوست. ثانیا، در روایات شیعه و سنى و در تفسیر و تاریخ، ثابت شده است كه شان نزول آیه مباركه، ماجراى (عرنیین) یا قومى از بنى ضبه بوده است كه بیمار بودند و نزد پیامبر(ص) آورند، پیامبر بدانها فرمود: نزد ما بمانید و چون سلامت خود را باز یافتید، شما را به سریه‏اى مى‏فرستم. ایشان گفتند ما را از مدینه به جایى دیگر بفرست، پیامبر ایشان را به محل نگهدارى 
شترهاى زكاتى فرستاد تا از ادرار شترها براى مداوا و از شیر آنها براى خوراك خود استفاده كنند. چون شفا یافتند و قوت گرفتند، سه نفر از نگهبانان شترها را كشتند. این خبر به پیامبر رسید و او على(ع) را از پى آنان فرستاد، آنها در بیابانى نزدیك یمن سرگردان شدند و نمى‏توانستند از آن خارج شوند، على(ع) ایشان را اسیر كرد و نزد پیامبر آورده. آن گاه این آیه نازل شد: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله...)). اگر چه روایات شیعه و سنى و نیز سخنان تاریخ نویسان در تفصیل جزئیات و خصوصیات این داستان مختلف است بعضى گروه مذكور را از بنى سلیم شمردند و بعضى از عرینه (قومى در بجیله)، یا در بعضى روایات آمده است كه پیامبر آنها را به 
دار آویخت و دست و پایشان را قطع كرد و چشمانشان را نیز درآورد، زیرا آنان با نگهبانان شترها همین كار را كرده بودند، و برخى دیگر از روایات اهل سنت و روایات ما چنین رفتارى را تكذیب كرده و گفته‏اند كه پیامبر هرگز چشمى را درنیاورد و فقط دست و پاى آنان را قطع كرد. با این همه، اصل این داستان و نزول آیه در شان آن، شاید از مسلمات باشد و اینكه محاربه این گروه، از نوع غارت اموال و قتل نگهبانان زكات بوده نه از نوع بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، نیز از واضحات است. بر این اساس جاى تردید نیست كه آیه مباركه به قسم سوم از اقسام محاربه نظر دارد زیرا قدر متیقن در مورد آیه همین قسم سوم است. 
ثالثا، این نظر خلاف ظاهر روایات خاصه‏اى است كه در پى مى‏آیند. این روایات كه به شرح و تفصیل موضوع آیه 
پرداخته‏اند فقط قسم سوم از اقسام محارب را ذكر كرده‏اند یعنى كسى كه به قصد ارعاب، سلاح كشیده باشد و درباره باغیان و سركشان علیه حكومت، سكوت كرده‏اند. با این وصف چگونه ممكن است كه این روایات را حمل كرد بر بیان مصداق ادعایى موضوع در حالى كه اصلا متعرض بیان مصداق حقیقى آن نشده‏اند، آیا مى‏توان این گونه بیان را بیان عرفى دانست؟ 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه آنچه مورد نظر آیه مباركه است، همانا محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت از مردم است و در این نكته هیچ تردیدى روا نیست، چنانكه تمامى فقیهان و مفسران نیز مراد آیه را همین گونه فهمیده‏اند. 
در جایى دیگر ادعا شده كه اطلاق آیه به گونه‏اى است كه شامل (باغى) نیز مى‏شود هر چند قدر متیقن یا (مورد) آیه، محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت باشد. تقریب این ادعا آن است كه: عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) ولو به صورت مجازى بر هر دو نوع محاربه (بغى و ارعاب)، صدق مى‏كند از این رو اختصاص دادن آن به یكى از این دو مصداق، بى وجه است هر چند یكى از این دو مصداق (مورد) آیه باشد، چون مورد آیه هیچگاه مخصص مدلول آیه نخواهد بود.بر این اساس مى‏توان با تمسك به اطلاق آیه، محارب با دولت اسلامى را نیز 
كه در فقه به عنوان (باغى) تعبیر مى‏شود، مشمول اطلاق آیه انست و حد محارب را بر او اثبات كرد. معتبره طلحه بن زید را هم شاهد بر این ادعا آورده‏اند: طلحه بن زید عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول كان ابى 
یقول: ان للحرب حكمین، اذا كانت قائمه لم تضع اوزارها ولم یثخن (تضجر) اهلها فكل اسیر اخذ فى تلك الحال فان الامام فیه بالخیار ان شاء ضرب عنقه وان شاء قطع یده و رجله من خلاف بغیر حسم و تركه یتشحط فى دمه حتى یموت فهو (وهو) قول اللّه عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا 
ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف...) الا ترى ان المخیر الذى خیر اللّه الامام على شى‏ء واحد وهو الكفر (الكل) ولیس على اشیاء مختلفه. فقلت لابى عبداللّه(ع) قول اللّه عز وجل: (او ینفوا من الارض)، قال: ذلك الطلب (للطلب) ان تطلبه الخیل حتى یهرب فان اخذته الخیل حكم علیه ببعض الاحكام التى وصفت لك. والحكم الاخر، اذا وضعت الحرب اوزارها واثخن اهلها فكل اسیر اخذ على تلك الحال فكان فى ایدیهم فالامام فیه بالخیار ان شاء من علیهم وان شاء فاداهم انفسهم وان شاء استعبدهم فصاروا عبیدا.)

(طلحه بن زید مى‏گوید از امام صادق(ع) شنیدم كه فرمود: پدرم مى‏فرمود: جنگ دو حكم دارد، تا زمانى كه جنگ بر قرار است و هنوز دشمن مغلوب نشده است، هر اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام در مورد آن اختیار دارد كه گردن او را بزند یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند و او را رها كند تا در خون خود دست و پا زند تا بمیرد و این است معناى آیه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض). آیا نمى‏بینید كه آنچه را كه خدا به اختیار امام واگذاشته است فقط یك چیز است نه چند چیز و آن هم عبارت است از كیفیت نابود كردن. 
راوى مى‏گوید به امام عرض كردم: در آیه آمده است (او ینفوا من الارض). امام فرمود: این در مورد كسى است كه از جنگ فرار كند و سواران او را دنبال كنند، اگر او را گرفتند، بعضى از احكامى را كه گفتم در مورد او اجرا مى‏شود. اما حكم دوم جنگ آن است كه هرگاه جنگ به پایان رسید و دشمن شكست خورد، اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام اختیار دارد كه اگر بخواهد بر آنان منت نهد و رهایشان كند، یا از آنها فدیه بگیرد و یا آنها را به بردگى بگیرد.) ادعاى چنین اطلاقى را نیز نمى‏توان پذیرفت، بلكه نظر درست در این باره همان است كه مشهور فقها و مفسران بر آن هستند یعنى اینكه آیه اختصاص دارد به قسم سوم از اقسام محاربه كه همان محاربه با مسلمانان به قصد افساد و ارعاب است و شامل محاربه بغات و كفار نمى‏شود. ما براى دفع این ادعا و تایید استظهارى كه خود از آیه محاربه عرضه داشتیم، نخست هدایت مى‏جوییم از سخنان قهاى بزرگوار شیعه در تفسیر آیه كریمه و فهم ایشان از آن، سپس باز مى‏گردیم به توضیح استظهار مورد نظر خود:

شیخ صدوق در باب حدود كتاب هدایه مى‏فرماید: (محارب چنانكه در آیه كریمه آمده است یا به قتل مى‏رسد، یا 
مصلوب مى‏شود، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كنند، یا تبعید مى‏شود. این به امام واگذار شده كه اگر بخواهد او را مصلوب مى‏كند و اگر بخواهد دست و پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كند و اگر خواهد او را تبعید مى‏كند.)شیخ مفید در باب حدود و آداب كتاب مقنعه مى‏فرماید:(هرگاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بكشند و اموال مردم را از آنان بگیرند، امام مخیر است كه اگر بخواهد آنها را با شمشیر بكشد یا به دار بیاویزد تا بمیرند، یا دست و پاى آنها را از چپ و راست قطع كرده و یا آنها را تبعید كند...) 
سخن این دو بزرگ، صریح است در اینكه محارب به معناى مصطلح آن یعنى كسى كه به قصد فساد و ارعاب مردم و غارت آنها سلاح بكشد، داخل در مدلول آیه است، اما اینكه آیه اختصاص به این قسم محارب دارد و شامل محاربه كافران و باغیان نمى‏شود، از آنجا به دست مى‏آید كه در سخن این دو بزرگ اشاره‏اى به محاربه كافران و باغیان نشده است و حكم این قسم از محاربان را بیان نكرده و فقط حد محارب به معناى مصطلح فقهى آن را بیان كرده‏اند، در حالى كه ایشان در صدد بیان حدود مقرر شرعى بوده‏اند، و اگر این حد، حكم ثابت 
شرعى در مورد هر محاربى به معناى اعم آن مى‏بود، مى‏بایست باغى و كافر محارب را نیز به عنوان موضوع این حكم شرعى بیان مى‏كردند و به ذكر محاربه به معناى اخص آن، اكتفا نمى‏كردند.

شیخ طوسى در باب قطاع الطریق از كتاب مبسوط مى‏فرماید: 
(خداوند در آیه كریمه فرمود: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) و مردم در مراد این آیه اختلاف كرده‏اند، گروهى مى‏گویند: مراد آن، اهل ذمه است كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و به جنگ با مسلمانان برخاسته‏اند، اینان همان محاربانى هستند كه خداوند در این آیه آنها را ذكر كرده است، و حكم آنها بر این نافرمانى همین مجازاتى است كه در آیه آمده است. گروهى دیگر مى‏گویند: مراد آیه مرتدها هستند كه از اسلام رویگردان شده‏اند و هرگاه كه امام بدانها دست یابد، مجازات مذكور در آیه را در حق آنها اعمال خواهد 
كرد. زیرا آیه محاربه در مورد عرنیین نازل شده كه وارد مدینه شدند ولى آب و هواى مدینه با مزاج آنان سازگار نبود و شكمشان باد كرد و رویشان زرد شد. پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون رفته و به محل نگهدارى شتران زكات بروند و از شیر آنها بیاشامند و از ادرار آنها براى درمان خود استفاده كنند. آنان نیز چنین كردند و چون سلامت خود را باز یافتند، شتربان را كشته و شترها را با خود بردند. پیامبر به دنبال آنها فرستاد و آنها را گرفته و دست و پاى ایشان را قطع و چشمشان را از حدقه درآورد و آنان را در گرما انداخت تا مردند. تمامى فقیهان «عامه‏» بر این نظرند كه مراد آیه، قطاع الطریق (رهزنان) هستند كه عبارتند از كسانى كه سلاح 
كشیده و به ارعاب و راهزنى مى‏پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترساند چه در دریا و چه در خشكى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده كه دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده كه مراد آیه قطاع الطریق هستند، چنانكه فقهاى عامه نیز همین گونه گفته‏اند.) 
سخن شیخ طوسى صریح است در اینكه آیه اختصاص به محارب به معناى اخص آن دارد. دست بالا، او گفته كه تمامى فقها -مقصود او فقهاى عامه است آیه را مختص به قطاع الطریق مى‏دانند و قطاع الطریق را نیز این گونه معنا كرده است: (كسى كه سلاح كشیده و راهها را ناامن كرده و رهزنى مى‏كند). اما مطابق روایات ما، مراد آیه، هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را بترساند چه در دریا و چه در خشكى و چه در شهر و چه در بیابان، بلكه روایت كرده‏اند كه دزد نیز محارب است، و این معنا، اختصاص به قطاع‏الطریق و كسى كه بیرون از شهر راهزنى مى‏كند، ندارد. سپس نقل كرده كه همانند نظر فقهاى عامه، در برخى از روایات ما نیز آمده است 
كه مراد آیه، قطاع الطریق هستند. شیخ طوسى در كتاب خلاف نیز تحت عنوان (كتاب قطاع الطریق) آورده است: 
(مساله 1: محاربانى كه خداوند در آیه محاربه ذكر كرده است، همان قطاع‏الطریق هستند كه سلاح مى‏كشند و راهها را ناامن كرده و رهگذران را مى‏ترسانند. ابن عباس و گروهى از فقهاء همین را گفته‏اند. گروهى هم گفته‏اند: محاربان مورد نظر آیه، اهل ذمه‏اى هستند كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و با مسلمانان به جنگ برخاسته‏اند. ابن عمر گفته مراد آیه، مرتدها هستند زیرا آیه در مورد عرنیین نازل شده است. دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم ...) است. این آیه مى‏گوید كه، در صورتى كه محاربان قبل از دستگیر شدن توبه كنند، مجازات مذكور از آنها برداشته مى‏شود.اگر مراد آیه از محاربان، اهل ذمه و یا مرتدها باشند، توبه اینان قبل از دستگیر شدن و بعد از آن یكسان است و مجازات را از ایشان ساقط نمى‏كند. از آنجا كه این آیه فقط توبه محاربان قبل از دست‏گیریشان را ذكر كرده و حكم جداگانه‏اى براى آن آورده است، دلالت دارد بر نظر ما.) ظاهر سخن شیخ طوسى در آغاز این مساله، آن است كه آیه اختصاص دارد به قطاع‏الطریق و این همان نظر فقهاى عامه است. از این رو برخى تصور كرده‏اند كه سخن شیخ در این جا، بر خلاف نظر او در مبسوط است زیرا او در مبسوط، محارب را اعم از قطاع‏الطریق مى‏داند. اما چنین تصورى نادرست است، زیرا شیخ در صدر این مساله مى‏خواهد سخن كسانى را نفى كند كه مراد آیه را اهل ذمه و مرتدها مى‏دانند و اینكه عنوان قطاع الطریق را به كار برده است از آن روست كه این عنوان از مصادیق معروف و معهود معناى محارب است و آن را براى نفى عناوینى مثل اهل ذمه و مرتدها به كار گرفته است ولى 
مقصود او از قطاع‏الطریق معناى گسترده‏ترى است و بر همین اساس، قطاع الطریق را به (كسانى كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند.) تفسیر كرده است و آن را مقید به قطع طریق و رهزنى نكرده است. شیخ در این مساله به اصل معناى محارب نظر دارد و مى‏خواهد مراد آیه را در قبال دو قول دیگرى كه مى‏گویند مراد از محارب در آیه، اهل ذمه یا اهل ارتداد هستند، بیان كند، اما تعریف دقیق قطاع‏الطریق و اینكه آیا قطاع الطریق فقط كسانى هستند كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند تا رهزنى كنند، یا معنایى اعم از این دارد، مطالب تفصیلى هستند كه شیخ در مسایل بعدى به آن مى‏پردازد. او در مساله هشتم مى‏فرماید: 
(حكم قطاع‏الطریق در شهر و در بیابان یكسان است. چه اینكه آنها قریه‏اى را محاصره یا تصرف كرده و ساكنانش را مغلوب كنند، و چه اینكه با شهر كوچكى همین كار را كنند و چه اینكه در اطراف یك شهر دست به چنین كارى بزنند و چه اینكه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگى را محاصره كرده بر آن مسلط شوند، در همه این موارد حكم آنها یكسان است. تبهكاران داخل یك شهر نیز اگر بر ساكنان شهر مسلط شده و اموال آنها را بگیرند به گونه‏اى كه مردم هیچ پناهى و فریادرسى نداشته باشند، حكم آنها با حكم قطاع‏الطریق یكى است، شافعى و ابویوسف هم همین نظر را دارند. اما مالك مى‏گوید: قطاع‏الطریق كسانى هستندكه سه میل بیرون از شهر باشند اگر فاصله آنها تا شهر از این مقدار كمتر باشد، قطاع‏الطریق به شمار نمى‏آیند. ابوحنیفه و محمد ى‏گویند: 
اگر تبهكاران، داخل شهر یا نزدیك شهر باشند مانند فاصله میان حیره و كوفه یا میان دو قریه، قطاع‏الطریق ستند. دلیل ما، اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه كریمه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) است. آیه، در هر بودن یا بیرون از شهر بودن را از هم جدا نكرده است.) 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه از این نظر، سخن شیخ در خلاف و در مبسوط یكى است. همو در تفسیر تبیان، ذیل آیه محاربه مى‏گوید: 
(نزد ما محارب كسى است كه سلاح بكشد و راه را ناامن كند، چه در شهر و چه در خارج از شهر، بر این اساس، دزد هم محارب است چه در شهر و چه در غیر شهر باشد. اوزاعى نیز همین را مى‏گوید ... گروهى مى‏گویند: محارب، آن رهزنى است كه بیرون از شهر باشد، این سخن را كه از عطاء خراسانى روایت شده، ابوحنیفه و پیروانش نیز پذیرفتند. (یحاربون اللّه...) یعنى كسانى كه با اولیاى خدا و با پیامبر او محاربه مى‏كنند و 
مى‏كوشند بر روى زمین فساد برپا كنند، همان گونه كه گفتیم معناى محاربه عبارت است از شمشیر كشیدن و در راهها ایجاد ترس كردن، مجازات چنین كسانى به اندازه استحقاق آنان است.) 
سخن شیخ صریح است در اینكه محاربه در آیه مباركه، اختصاص دارد به معناى سوم محاربه كه همان سلاح كشیدن به قصد ترساندن مردم و سلب امنیت باشد. همچنین سخن او در هر سه كتاب (خلاف، مبسوط، تبیان)، صریح است در اینكه معناى محاربه اختصاص ندارد به كسانى كه این عمل را در بیرون از شهرها و براى رهزنى انجام مى‏دهند بلكه اعم است و شامل هر كسى كه سلاح بكشد و مردم را بترساند مى‏شود. 
شیخ طوسى در نهایه نیز مى‏فرماید: 
(محارب كسى است كه از اهل ریبه «از تبهكاران‏» باشد و سلاح بكشد، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در سرزمین شرك و چه در سرزمین اسلام، چه شب و چه روز. هر كس كه در هر وقت و در هر جا چنین كارى انجام دهد، محارب است...) مقصود از اهل ریبه كه در عبارت نهایه آمده است همان اهل فساد و غارت است. در عبارت مقنعه نیز تعبیر (اهل الدغاره) آمده كه به معناى اهل فساد و دزدى و غارت است. اهل ریبه به اشقیاء نیز تفسیر شده است. به هر حال، شیخ در نهایه از عنوان (تجرید السلاح لاخافه السبیل) یا (اخافه الناس) یا (قطع 
الطریق) عدول كرده و به جاى آن عنوان (تجرید السلاح ویكون من اهل الریبه) را به كاربرده است. میان این دو عنوان تفاوت هست، (اخافه) اعم است از (اهل ریبه) از این رو متاخران، آوردن تعبیر (اهل الریبه) را تقیید زایدى شمرده‏اند و چنانكه شرح آن در جاى خود خواهد آمد برخى از ایشان با تمسك به اطلاق ادله، این قید را نفى كرده‏اند. 
راوندى در فقه القرآن، در ذیل آیه مباركه آورده است: (هر كس از اهل فساد كه در شهر یا غیر شهر سلاح بكشد، در هر حال، محارب است و براى او پنج حالت وجود دارد: اگر مرتكب قتل شود ولى مال مردم را نبرد، امام باید او را بكشد و نه اولیاء مقتول و نه امام نمى‏توانند او را عفو كنند. و اگر محارب مرتكب قتل شود و مال را نیز ببرد ...- تا آنجا كه مى‏گوید: (خداوند در این آیه حكم كسى را بیان فرموده است كه این عمل را آشكارا و مسلحانه انجام دهد، سپس به دنبال آن در آیه دیگرى (والسارق والسارقه) حكم كسى را بیان فرموده كه این عمل را پنهانى انجام دهد.) 
فاضل مقداد در تفسیر خود ذیل آیه مباركه آورده است:
(اصل حرب به معناى سلب است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، به كسى كه مال او را برده باشند محروب و حریب گفته مى‏شود. نزد فقها هر كس كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه توانا و چه ناتوان، چه از اهل فساد باشد و چه نباشد، چه مرد و چه زن، محارب است، راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است.)

ابن ادریس در بخش حدود كتاب سرائر مى‏گوید: 
(خداوند در آیه محاربه فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض) فقهاى عامه اتفاق نظر دارند كه مراد آیه،قطاع‏الطریق است. نزد ما مراد آیه هر كسى است كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در آبادیها و شهرها و چه در بیابانها و صحراها، در هر جا وقتى این عمل از كسى ثابت شود، امام مخیر است كه او را -چنانكه در آیه آمده است به یكى از این چهار صورت مجازات كند: یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را به قتل برساند یا به صلیب بكشد یا تبعیدش كند. به مجرد كشیدن سلاح و ترساندن مردم، 
محاربه محقق مى‏شود.)

ظاهر سخن ابن ادریس مطابق با سخن شیخ طوسى در مبسوط است كه گذشت. بدین معنا كه موضوع آیه، كسى است كه به قصد ارعاب مردم سلاح كشیده باشد و آن اعم است از اینكه كشیدن سلاح فقط براى قطع طریق باشد، چنانكه فقهاى عامه چنین پنداشته‏اند. ولى همو در كتاب جهاد - باب قتال اهل البغى والمحاربین گفته است: ( محارب كسى است كه قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد و براى این كار، سلاح به دست گیرد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در حضر و چه در سفر، هرگاه چنین عملى از كسى سرزند، جایز است كه انسان او را از خود و مال خود دفع كند.) 
او در این عبارت، تحقق محاربه را مقید كرده است به اینكه محارب قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد، ولى ظاهرا او این جمله را به منظور تقیید نیاورده است، بلكه مراد او تعمیم حكم محارب است به فرد اخفاى موضوع، یعنى كسى كه نه براى قتل بلكه براى اخذ مال سلاح مى‏كشد. به عبارت دیگر مقصود او از آوردن قید (من قصد الى اخذ مال الانسان) بیان این نكته است كه همان گونه كه اگر كسى به قصد قتل و ارعاب مردم سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى اگر با كشتن او باشد، اگر كسى به قصد اخذ مال مردم نیز سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى با كشتن او. از این روست كه ابن ادریس در پایان كلام خود آورده است (جاز للانسان دفعه عن نفسه وماله) و مال را عطف بر نفس كرده است. سیاق سخن ابن ادریس در اینجا مناسب حكم باب جهاد است. 
در مجمع البیان در تفسیر آیه مباركه آمده است: 
(شان نزول: در سبب نزول آیه، اختلاف هست، گفته شده كه این آیه در مورد قومى نازل شده كه میان آنها و پیامبر پیمانى بوده است و آنها پیمان را شكستند و به فساد پرداختند. ابن عباس و ضحاك بر این نظرند. به نظر حسن و عكرمه، این آیه در مورد اهل شرك نازل شده است. نیز گفته شده كه آیه در مورد عرنیین نازل شده است، ایشان براى اظهار اسلام خود به مدینه آمدند، آب و هواى مدینه با آنها ناسازگار بود و رنگ ایشان زرد شد، پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون شده و به محل نگهدارى شتران زكاتى بروند ... قتاده و سعید بن جبیر و سدى بر این نظرند. اما به نظر بیشتر مفسران، آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است و تمام فقها همین قول را پذیرفتند. 
معنا: چون خداوند در آیه‏هاى پیشین در مورد قتل و حكم آن سخن گفته بود، به دنبال آن در این آیه از قطاع الطریق و حكم آنها سخن به میان آورده و فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه...) مراد از یحاربون اللّه، محاربه با اولیاء خداست...) 
علامه طباطبائى در تفسیر ماندگار المیزان آورده است: 
(انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا...)، در اینجا (فسادا)، مصدرى است كه به جاى حال نشسته است. اگر چه پس از آنكه معلوم شد اراده معناى حقیقى محاربه اللّه در این جا محال است و به ناچار باید معناى مجازى آن مراد باشد، این كلمه معناى گسترده‏اى پیدا خواهد كرد و مخالفت با هر حكمى از احكام شرعى و اقدام به هرگونه ظلمى و اسرافى مصداق آن خواهد بود، ولى ضمیمه شدن رسول به آن (یحاربون اللّه ورسوله) ما را بدین نكته راهنمایى مى‏كند كه باید معنایى از محاربه اللّه اراده شود كه به پیامبر نیز ربط‏ى داشته باشد. بر این اساس تقریبا متعین است كه مراد از محاربه اللّه، آن عملى است كه نتیجه آن، باطل شدن یكى از امورى باشد كه پیامبر از جانب خداوند بر آنها ولایت دارد، همانند محاربه كافران با پیامبر و اخلال رهزنان در امنیت عمومى كه پیامبر با ولایت خود آن را در زمین گسترش داد. دنبال شدن جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه) با جمله (ویسعون فى الارض فسادا)، مشخص مى‏كند كه مراد از محاربه همانا فساد در زمین است از طریق اخلال در امنیت عمومى و رهزنى، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر این، به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن یا دارزدن یا مثله كردن و یا تبعید آنها فرمان نداد. باز علاوه بر این، استثناى موجود در آیه بعد، خود قرینه‏اى است بر اینكه 
مراد از محاربه، همان افساد مذكور است. استثناى آیه بعد، ظهور دارد در اینكه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك و مانند آن. 
بنابراین، چنانكه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومى است. و امنیت عمومى فقط با ایجاد ترس عمومى و قرار گرفتن ترس به جاى امنیت، مختل مى‏شود. ترس عمومى نیز طبعا وعادتا فقط از طریق به كارگیرى سلاح و تهدید به قتل، ایجاد مى‏شود. از این روست كه فساد فى الارض در روایات، به كشیدن شمشیر و سلاح‏هاى كشنده دیگر تفسیر شده است.) 
همه فقهاء، محارب را به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد) تفسیر كرده‏اند -گاهى قید (از اهل فساد بودن) نیز بدین تفسیر افزوده شده است و همین معناى خاص از محارب را موضوع حد محارب در كتاب حدود قرار داده‏اند. اما براى محاربان دیگر مانند كافران و سركشان (بغات)، احكام دیگرى غیر از این حد بیان كرده‏اند. اگر چه فقها -مگر برخى از ایشان كه متعرض تفسیر آیه شدندتصریح نكرده‏اند به اینكه مراد آیه اختصاص به همین معناى خاص از محارب دارد ، ولى از سخنان ایشان چنین به دست مى‏آید كه معتقدند مراد جدى این آیه كه مصدر تشریع حد محارب است، همین معناى خاص از محارب است نه هر كسى كه ولو از سر كفر و بغى به جنگ با اسلام و مسلمانان برخاسته باشد.

بر این اساس، نزد فقها آیه مباركه غیر از محارب اصطلاحى، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد، یا از آن روى كه ظاهر آیه به خودى خود، این اختصاص را مى‏رساند -چنانكه مفسران گفته و به فقها نسبت داده‏اند، و یا با ضمیمه شدن روایاتى كه از اهل بیت(ع) در مورد محارب و در تفسیر آیه مباركه آمده است، چنین اختصاصى فهمیده مى‏شود. مباحث گسترده‏اى كه فقها در تعریف و تحدید موضوع حد محارب مطرح كرده‏اند و بحث از اعتبار یا عدم اعتبار بعضى از قیود مانند (قصد ارعاب داشتن) یا (از اهل فساد بودن) و یا (خارج از شهر بودن) و یدهاى دیگرى از این دست در موضوع حد محارب، خود گواه بر این است كه مراد از محارب، همان معناى خاص 
اصطلاحى آن است (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح مى‏كشد)، نه مطلق محارب. اگر اصل (ارعاب 
مردم)، شرط تحقق موضوع حد محارب نبود، بلكه موضوع آن مطلق محارب مى‏بود یعنى هر كسى كه با دولت اسلامى بجنگد بدون اینكه به حق مردم تجاوز كرده و در امنیت آنها فساد و اخلال كند، به عبارت دیگر اگر موضوع حقیقى آیه، محاربى باشد كه علیه دولت اسلامى قیام كرده است، و محارب اصطلاحى، فقط مصداق ادعایى آن باشد كه تعبدا به موضوع حقیقى آیه ملحق شده است، در این صورت دیگر نیازى به آن همه بحث‏هاى گسترده درباره تحدید موضوع حد محارب و بیان شروط و قیود آن نبود.

راستى چگونه‏ممكن است كه فقها درباره مصداق غیر حقیقى و تعبدى موضوع آیه آن همه بحث كرده باشند اما هیچ اشاره‏اى به مصداق حقیقى آیه نكرده و در مورد آن ساكت مانده بلكه حتى حكم آن را نفى كرده باشند؟ بنابراین، بیان فقها درباره حدود و قیود محارب و تعریف آن به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد)، گواه آن است كه ایشان مراد از محاربه در آیه كریمه را، خصوص همین قسم از محاربه مى‏دانند، نه معناى دیگر و نه معناى اعم آن را. البته تعاریف فقها از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضى از قیود در معناى محارب، با هم تفاوت است و پیش از این گفته شد كه در كتاب نهایه و برخى دیگر از متون فقهى، قید (از اهل ریبه بودن) نیز در معناى محارب اخذ شده است.

ابو الصلاح حلبى مى‏گوید: 
محاربان كسانى هستند كه به قصد راهزنى و ناامن كردن راهها و كوشش براى فساد در زمین، از محیط امن و آرام (دارالامن) بیرون آمده باشند. زمامدار اسلامى یا هر كسى كه صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن «دارالامن‏» فراخواند و آنها را بترساند كه در صورت اقدام به محاربه، حكم خدا را در مورد آنها اجرا خواهد كرد، پس اگر توبه كرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن باز گشتند، نمى‏توان آنها را مجازات كرد. ... اما در مورد محاربانى كه اسیر مى‏شوند، اگر در محاربه خود فقط مرتكب قتل شدند 
و مال كسى را نگرفتند، حاكم اسلامى باید آنها را بكشد، اما اگر علاوه بر قتل، مرتكب غارت اموال نیز شدند، حاكم باید آنها را پس از كشتن به دار نیز بیاویزد، و اگر فقط غارت كردند، حاكم باید یك دست و یك پاى آنها را از چپ و راست قطع كند، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه غارت كرده باشند، باید آنها را زندانى یا از شهرى به شهر دیگر تبعید كند.) او همین سخن را در كتاب جهاد در باب (احكام حرب و محاربان و سیره جهاد) آورده است و ابتدا حكم جهاد با كفار كتابى و مشرك را بیان كرده، سپس حكم جهاد با مرتدها را و پس از آن حكم جهاد با ركشان (بغات) را و در پایان، حكم جهاد با محاربان را ذكر كرده است. وى حد محارب (كشتن و به دار آویختن و قطع دست و پا و ...) را مخصوص همین قسم اخیر (محاربان) قرارداده است. بیان ایشان تقریبا صریح است در اینكه حد محارب، اختصاص به محارب به معناى خاص آن دارد و شامل دیگر اقسام محارب با دولت اسلامى نخواهد شد.

سلار مى‏گوید: (كسى كه در سرزمین اسلامى سلاح بكشد و بخواهد فساد برپا كند، امام مى‏تواند او را كشد، یا به داربیاویزد، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كرده و یا او را تبعید كند.) قاضى ابن براج ى‏گوید: 
(كسى كه از اهل فساد باشد و سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر خودش و چه در غیر آن، چه در سرزمین اسلام و چه در سرزمین شرك، چه شب و چه روز، محارب است ... اگر فقط مال مردم را گرفته ولى كسى را نكشته و زخمى نكرده باشد، باید دست و پاى او را قطع كرده و سپس از شهر خود، تبعیدش 
کنند. و اگر فقط كسى را زخمى كرده ولى قتل و غارت نكرده باشد، باید او را قصاص كرده و پس از آن تبعیدش كنند.) 
سید ابن زهره مى‏گوید:(غیر از آن دسته از محاربانى كه پیش از این گفتیم، اسیران دسته‏هاى دیگر از محاربان كه به قصد گرفتن مال اقدام به محاربه كرده‏اند، اگر فقط مرتكب قتل شده ولى مال كسى را نگرفته باشند، کشته مى‏شوند، و اگر علاوه بر قتل، مال كسى را نیز گرفته باشند، بعد از كشته شدن به دار نیز آویخته 
مى‏شوند، و اگر فقط مال مردم را گرفته باشند، یك دست ویك پاى آنها از چپ و راست قطع مى‏شود، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه مال كسى را گرفته باشند، یا زندانى شد، یا از شهرى به شهر دیگر تبعید مى‏گردند. همه این احكام مورد اجماع فقهاى شیعه است.) 
همین فقیه، حكم محاربان را در كتاب جهاد در باب (كسانى كه بر امام واجب است آنها را دفع كرده و با آنها بجنگد.)، نیز آورده و سپس عنوان محارب را این گونه تفسیر كرده است: 
(محارب كسى است قصد گرفتن مال مسلمان یا مال هر كسى كه حكم مال مسلمان را دارد مثل مال ذمى را، داشته و براى این كار سلاح كشیده باشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر.) وى سپس حد مذكور در آیه را مخصوص اسیران این دسته از محاربان دانسته است، نه اسیران دیگر دسته جات محارب از قبیل سركشان (بغات) و كفار. این بیان ایشان نیز تقریبا صریح است در اینكه حكم آیه مباركه به همین قسم از محاربان اختصاص دارد و عموم آیه، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد.

علاءالدین حلبى (ابوالحسن) نیز همانند این سخن را، در كتاب جهاد آورده است: 
(هر كس كه كفر خود را آشكار كند، یا به مخالفت با اسلام برخیزد، از هر گروهى از كفار كه باشد -اگر همه شرطهایى كه پیش از این گفتیم در او جمع باشد جهاد با او واجب است. 
همچنین حكم كسانى كه از اطاعت امام عادل سرپیچى كنند یا با او بجنگند یا علیه او شورش كنند، یا چه در حضر و چه در سفر، چه در خشكى و چه در دریا سلاح بكشند، یا اقدام به غارت مال مسلمان یا ذمى كنند ... و نیز حكم مفسدین فى الارض مانند رهزنان و غارتگران، آن است كه اگر مرتكب قتل شده‏اند، آنها را به قتل برسانند و اگر علاوه بر ارتكاب قتل، اموال مردم را نیز گرفته باشند، بعد از كشتن به دار نیز آویخته شوند...) 
ابن حمزه در باب جهاد از كتاب وسیله در (فصل بیان احكام بغات و چگونگى جنگ با آنها) مى‏گوید: 
(باغى (سركش) كسى است كه بر امام عادل بشورد. جنگ با ایشان سه گونه است، واجب، جایز، ممنوع...) (سپس به بیان حكم جنگیدن با ایشان مى‏پردازد و اینكه باید با آنها جنگ كرد تا یا به اطاعت درآیند یا تا آخرین نفر كشته شوند). وى آن گاه در فصل دیگرى تحت عنوان (فصل فى بیان حكم المحارب) مى‏گوید:

(محارب كسى است كه آشكارا سلاح درآورد، چه زن باشد و چه مرد و در هر زمان و هر مكان كه باشد. چنین كسى از سه حال بیرون نیست، یا قبل از آنكه بر او دست یابند، توبه مى‏كند، یا قبل از آنكه توبه كند بر او دست مى‏یابند، یا آنكه نه توبه مى‏كند و نه بر او دست مى‏یابند... در حالت اول بخشوده مى‏شود و حد محاربه را بر او اجرا نمى‏كنند به شرط آنكه جنایت دیگرى مرتكب نشده باشد، چه در این صورت اختیار به دست ولى شخص مجنى علیه است. در حالت دوم بخشوده نمى‏شود و بر حسب جنایتى كه مرتكب شده به قتل مى‏رسد یا به دار آویخته مى‏شود یا تبعید مى‏شود. در حالت سوم، تعقیب مى‏شود تا دستگیر شده و حد بر او اجرا گردد.) 
این بیان، صریح است در اینكه معناى محارب شامل باغى نمى‏شود، بلكه اختصاص دارد به كسى كه براى گرفتن مال یا جان مردم سلاح بكشد. بلى در تعریف محارب، صریحا نگفته است كه سلاح كشیدن محارب براى ارعاب یا گرفتن مال یا جان باشد، ولى آن گاه كه شروع مى‏كند به دسته بندى شقوق حد محارب، این قیدها را ذكر كرده و مى‏گوید: 
(اگر مرتكب جنایت نشده و فقط مردم را ترسانده باشد، تبعید مى‏شود و به همین حال باقى مى‏ماند تا توبه كند. و اگر مرتكب جنایت شده و كسى را زخمى كرده باشد، به خاطر آن قصاص شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مال كسى را گرفته باشد یك دست و یك پاى او چپ و راست قطع شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مرتكب قتل شده باشد و انگیزه او از سلاح كشیدن، ارتكاب قتل باشد ...) بر این اساس، آنچه بعضى گفته‏اند كه (عبارت ابن حمزه عام است و شامل شخص باغى كه سلاح كشیدن او به قصد قیام در برابر حكومت اسلامى باشد، نیز مى‏شود)، سخنى بى ماخذ بوده و نسبت دادن آن به ابن حمزه نادرست است. زیرا در حالى كه وى در فصل جداگانه‏اى پیش از فصل مربوط به حكم محارب، به بحث در مورد باغى و تعریف آن و احكام آن پرداخته است -كه آن را نقل كردیم، چگونه مى‏توان احتمال داد كه مراد او از محارب در این فصل، معناى اعم آن باشد؟ 
چه رسد به آنكه گفته شود او چنین معناى اعمى را از آیه به دست آورده است. عین همین مطلب ابن حمزه را در كتاب (الجامع للشرائع) یحیى بن سعید حلى نیز مى‏بینم. او نخست به ذكر احكام جنگ با كافران مشرك و كتابى و مرتد پرداخته است سپس احكام باغى را آورده و مى‏گوید:

(باغى كسى است كه با امامى كه مسلمانان با او بیعت كرده‏اند بیعت نكند، یا بیعت خود را با او بشكند. هر كس را كه امام براى جنگ با باغیان فراخواند، بر او واجب است كه همراه امام شود ... و چون جنگ با باغى آغاز شود به پایان نمى‏رسد تا اینكه یا او از در اطاعت درآید و به جرگه مسلمانان بپیوندد و یا كشته شود. اگر باغى گروهى داشته باشد و نزد گروه خود باز گردد، باز باید جنگ را با او ادامه داد چه روبه‏رو با او و چه در تعقیب او و زخمیان آنها را نیز باید كشت، اما در غیر این صورت نباید به تعقیب او پرداخته شود.) 
وى پس از این، احكام محارب را ذكر مى‏كند و مى‏گوید:

(مسلمان محارب، كسى است كه سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر، چه شب و چه روز، چه مرد باشد و چه زن. اگر فقط اقدام به ترساندن مردم كند ولى مرتكب جنایت نشود، از سرزمین رانده مى‏شود (نفى من الارض). بنابر قولى معناى (نفى من الارض) آن است كه او را غرق كنند، و بنابر قول دیگرى معناى آن، زندان كردن است و به قولى دیگر معناى آن تبعید از سرزمین اسلام است به مدت 
یك سال تا اینكه توبه كند و اعلام مى‏شود كه این شخص، محاربى تبعید شده است به او جاندهید و با او معامله نكنید، و اگر كسانى او را جاى دهند با آنان جنگ مى‏شود. اگر محارب مرتكب قتل شده باشد ...) 
محقق در شرایع مى‏گوید: (محارب كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در بیرون از شهر. اما اینكه (از اهل فساد بودن) نیز شرط شده 
باشد، محل تردید است و درست‏تر آن است كه با آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، چنین چیزى شرط نباشد، این حكم براى مرد و زن -اگر پیش بیاید یكسان است. در ثبوت این حكم براى كسى كه سلاح كشیده باشد ولى توانایى ترساندن مردم را نداشته باشد تردید است، شبیه‏تر به واقع آن است كه حكم مذكور در حق چنین كسى نیز ثابت باشد و او به خاطر قصدش مجازات شود.)

او هم چنین در كتاب المختصر النافع در بحث از محارب یادآور مى‏شود: 
(محارب كسى است كه براى ترساندن رهگذران سلاحى آخته را به دست گیرد، در خشكى یا در دریا، در شب یا روز، حتى اگر -به قولى كه اشبه به واقع است اهل چنین كارى نبوده باشد. حد محارب یا كشتن است، یا به دار آویختن، یا بریدن دست و پا از چپ و راست، یا تبعید ...)

علامه حلى در تبصره مى‏گوید: (هر كس به قصد ارعاب، در خشكى یا دریا، در شب یا روز، سلاح آخته به دست بگیرد، امام اختیار دارد كه او را بكشد یا به دار بیاویزد، یا دست و پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را تبعید كند ...) همو در كتاب تحریر آورده است: 
(محارب كسى است كه به قصد ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در آبادى و چه در بیابان. و در هر حال، آیا (از اهل فساد بودن) هم در تحقیق معناى محارب شرط است یا نیست از ظاهر سخن شیخ طوسى در كتاب نهایه بر مى‏آید كه شرط است، ولى وجه درست آن است كه در صورت آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، شرط نیست...) در قواعد هم آمده است: 
(هر كس كه سلاح بیرون كشد و آن را برهنه كند براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر آن، «محارب است‏» ... اهل فساد بودن چنین كسى در محارب بودن او شرط نیست، اگرچه این نكته مورد اشكال واقع شده است.)

فرزند او فخرالمحققین در تعلیقه‏اى بر این سخن آورده است: 
(اشكال در این شرط، ناشى از اختلاف نظر فقهاى شیعه است. فتواى مشهور فقیهان شیعه، همان است كه شیخ طوسى در نهایه گفته است: محارب كسى است كه از اهل فساد بوده و سلاح برهنه كند. مفید نیز گفته: اهل الدعاره (اهل فساد) هرگاه در دارالاسلام سلاح برهنه كند ... بیان احكام محارب در روایات و عموم آیه محاربه، بر عدم شرطیت (اهل فساد بودن) در تحقق معناى محارب، دلالت دارد، و همین نزد من نظر قوى‏تر است. 
باز علامه حلى در باب حدود كتاب ارشاد مى‏گوید: 
(مقصد هفتم درباره محارب است. دو بحث در مورد محارب وجود دارد: بحث نخست درباره ماهیت محارب است و آن عبارت است از كسى كه براى ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر از آن، چه زن و چه مرد باشد. اگر كسى در شهر خود، مال دیگرى به زور از او بگیرد، محارب است.) 
شهید اول در دروس مى‏گوید: 
(محارب كسى است كه براى ارعاب، سلاح برهنه كند حتى اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز. به شرط آنكه چنین كسى از اهل فساد بوده باشد یا حتى گمان فساد در مورد او برود.) 
شهید ثانى در روضه مى‏گوید: 
(محاربه عبارت است از برهنه كردن سلاح براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه مرد و چه زن، چه توانا و چه ناتوان باشد. فرق ندارد كه چنین كسى از اهل فساد باشد یا نباشد، قصد ارعاب داشته یا نداشته باشد ...)

در كتاب جواهر نیز، همان تعریف شرایع از محارب -كه گذشت مورد موافقت قرار گرفته، و آن را از مواردى دانسته 
كه در آن اختلافى وجود ندارد.)

در تحریر الوسیله امام راحل آمده است: 
(مساله 1 - محارب كسى است كه سلاح خود را برهنه یا آماده كند براى ترساندن مردم و به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز.) 
در تكمله المنهاج آیت اللّه خویى آمده است: 
(پانزدهم، محاربه، مساله 260 - كسى كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، تبعید مى‏شود...)

آنچه گذشت، بخشى بود از سخنان فقهاى بزرگوار ما در تعریف محاربه كه موضوع حد شرعى مذكور در آیه مباركه است، پس از این سیر گسترده‏اى كه در سخنان فقها انجام گرفت و آگاهى از نظریات ایشان كه به تفصیل آنها را بیان كردیم تا در اكثر مباحث آینده از آنها استفاده شود، باز مى‏گردیم به بحث خود در تفسیر آیه محاربه و اینكه مراد از آن خصوص محاربه به معناى ایجاد فساد و ترساندن مردم -به تعبیر فقهاء است و محاربه باغیان و مشركان را از آن جهت كه باغى و مشرك هستند، در بر نمى‏گیرد. چرا كه محاربه اینها به قصد افساد و ترساندن مردم نیست بلكه از روى سركشى یا كفر ورزى ایشان است. دلیل چنین برداشتى از آیه كریمه، مجموع نكته‏ها و قرینه‏هایى است كه در پى مى‏آیند:

1 . آیه - مخصوصا با توجه به استثنایى كه در دنباله آن وجود دارد -ظهور دارد در اینكه آن جرمى كه موضوع این مجازات است و استحقاق مجازات اثباتا و نفیا بر مدار آن مى‏چرخد و اگر قبل از دست‏گیرى، از آن توبه كنند، مجازات مذكور ساقط شده و آنها بخشوده خواهند شد، همانا خود محاربه با خدا و پیامبر است، نه چیزى دیگرى كه محاربه لازمه آن باشد. بسیار روشن است كه محاربه به صورت ایجاد فساد در زمین، به خودى خود جرم است، اما در محاربه كافران و باغیان، جرم اصلى عبارت است از كفر و ارتداد یا بغى و بیعت شكنى و سرپیچى از اطاعت ولى امر، نه خود محاربه. از این روست كه عفو و بخشودگى آنها تنها در صورتى ممكن است كه اسلام بیاورند و یا به اطاعت امام درآیند و صرف دست از جنگ كشیدن، كافى نیست. محاربه كافران و باغیان از توابع جرم است نه نفس جرم، زیرا آنها از آن رو اقدام به محاربه كرده‏اند ه حاكم اسلامى از آنها مى‏خواست اسلام بیاورند یا به اطاعت او درآیند ولى آنها این فرمان را نپذیرفته و دست به محاربه زدند. پس محاربه آنها، نتیجه سرپیچى آنها از این فرمان است و آنچه كه جرم ایشان است همین سرپیچى است و محاربه تابع 
آن است. 
حاصل كلام آنكه اگر صدر آیه ظهور نداشته باشد در معناى مصطلح محاربه، دست كم آیه بعد از آن، ظهور دارد در 
محاربه‏اى كه صرف دست كشیدن از آن به معناى توبه است و براى بخشودگى كافى است و نیاز به ضمیمه شدن چیز دیگرى ندارد. این معنا از محاربه در مورد محاربه كفار و بغات صدق نمى‏كند، زیرا توبه ایشان ممكن نیست مگر اینكه مسلمان شوند یا به اطاعت امام درآیند و بیعت او را بپذیرند.

2 . در آیه، (افساد در زمین) عطف شده است بر محاربه و موضوع حد قرار گرفته است -فرقى ندارد كه آن را تمام 
موضوع بدانیم یا جزء موضوع، در مباحث آینده به بحث در این باره خواهیم پرداخت عطف افساد بر محاربه، قرینه‏اى است بر اینكه محاربه با خدا و پیامبر، باید به صورت فساد در زمین و سلب امنیت باشد. زیرا با این كار، وضع زندگى مردم آشفته مى‏شود و افساد در زمین محقق خواهد شد، بر خلاف بغى و بیعت شكنى، حتى اگر به جنگ و محاربه هم بینجامد، چرا كه هر جنگ و قتالى، فساد در زمین نیست. برخى از مفسران از جمله علامه طباطبائى در تفسیر گرانقدر خود بر این قرینه تكیه كرده‏اند. چنانكه پیش از این گذشت، او مى‏فرماید: 
(آوردن (ویسعون فى الارض فسادا) به دنبال جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه)، معناى مراد از محاربه را مشخص مى‏كند و آن عبارت است از ایجاد فساد در زمین از طریق اخلال در امنیت و راهزنى، نه هرگونه محاربه‏اى با مسلمانان.)

3 . برخى از قرائن ارتكازى و عقلى و مناسبات حكم و موضوع كه به روشنى در سیاق آیه وجود دارد، شدت مجازات و تاكید بر آن به صیغه تفعیل و افزودن صلب(به دار آویختن) و قطع دست و پا از چپ و راست، و از سرزمین راندن، تمام این مجازات‏ها با نوع جرمى تناسب دارند كه از طریق قتل و غارت، موجب فساد در زمین بوده و داراى مراتبى باشد به تناسب مجازات‏هاى چهارگانه‏اى كه در آیه وضع شده است. چنین مجازات شدید و ذو مراتبى، با جرم بغى و بیعت حاكم را شكستن كه جرمى سیاسى است تناسبى ندارد. در چنین جرمى، آنچه از مجرم (باغى) خواسته مى‏شود فقط این است كه از در طاعت درآید و به مسیر جماعت بازگردد. 
مراجعه به لسان آیه‏اى كه در مورد باغیان آمده است نیز، همین نكته را روشن مى‏كند. (وان طائفتان‏من مومنین 
اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا التى تبغى حتى تفیى الى امر اللّه فان فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان اللّه یحب المقسطین) ظاهر آیه محاربه این است كه جرم مذكور، از نوع جرم‏هاى انفرادى است كه گاهى ممكن است یك شخص آن را انجام دهد و از این رو فقهاء گفته‏اند كه در تحقق محاربه، وجود گروه و ارعاب دست‏جمعى شرط نیست، بلكه محاربه یك نفر با یك نفر دیگر نیز در تحقق آن كافى است. و این بر خلاف محاربه باغیان است. در این محاربه، مناسب آن است كه خطاب متوجه جماعت و طایفه و گروه باشد. زیرا چنان محاربه‏اى در حقیقت میان دو گروه انجام مى‏گیرد.

علاوه بر این، علامه طباطبایى در (تفسیر المیزان) مى‏گوید: (به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر ، پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن و دار زدن و مثله كردن و تبعید آنها فرمان نداده.) در صورتى كه درجاى خود ثابت شد كه از نظر فقهى محاربه باغى قطعا شدیدتر از محاربه كافر نیست.

4 . روایات خاصه‏اى در تشریح مراتب این مجازات از سوى ائمه(ع) وارد شده است و ما در بخش آینده به آنها خواهیم پرداخت. همین كه ائمه اقدام به تشریح مراتب این مجازات فرموده‏اند، بلكه در بعضى از روایات تصریح كرده‏اند كه مراتب این مجازات بر حسب مراتب جنایت است و در بعضى دیگر از این روایات به صراحت، آیه مباركه را ذكر كرده‏اند. این نحوه بیان، خود قرینه‏اى است بر اینكه تمامى این روایات به تفسیر مراد آیه و تجزیه مراتب موضوع آن بر حسب مجازات‏هاى چهارگانه مذكور در آیه، نظر دارند. بر این اساس وقتى كه این روایات فقط به تشریح و تقسیم همین قسم از محاربه پرداخته و در مورد دیگر اقسام آن سكوت كرده‏اند، از این نكته فهمیده 
مى‏شود كه موضوع آیه فقط همین قسم از محاربه است نه دیگر اقسام آن. ممكن است ادعا شود كه حداكثر مفاد روایات خاصه آن است كه آیه شامل این قسم محاربه یعنى محاربه به صورت افساد در زمین و سلاح كشیدن براى ترساندن مردم نیز مى‏شود، اما این روایات دلالتى ندارد بر اینكه محاربه، منحصر است به سلاح كشیدن براى ترساندن مردم و مراتب آن نیز منحصر است در همان مراتبى كه در این روایات آمده است.

دكتر فتوت نصیری سواد كوهی 
قاضی دادگستری 
و عضو هیئت علمی دانشگاه 

مسكر یعنی چه ؟ 
سكر به معنی مستی و حالتی است كه میان انسان و عقل او عارض می شود یا قرار می گیرد و یا حالتی است كه از نوشیدن الكل اتیلیك و اقسام دیگر آن حاصل می شود . 
سكر اسمی است برای هر چیز كه سكر آورد و مست كننده باشد . 
سكر یعنی بند آوردن و بسته شدن مجرای آب و این تعبیر به جهت اینكه میان انسان و عقلش كه آب حیات او است سد می گردد . (1) 
علامه طباطبایی ، صاحب تفسیر المیزان عقیده دارد : 
« ظاهراً اصل در معنی كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چیزی است كه عقل را زائل می كند . (2) بعضی از اندیشمندان اسلامی مسكر را عبارت از چیزی می دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز می گردد و به قولی : « چیزی است كه موجب اختلال ادراك و عقل می شود و در اكثر مرتكبین به شرب خمر با شادی و توانایی كاذب همراه است . » ( 3 ) 
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انسانی را از كار می اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشیش ، صاحب جواهرالكلام می فرماید : 
اما ما یغیرالعقل لا غیر ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغیب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما فی البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخیص مسكر و وجه فارق و ممیز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعریف می كند . (5) 
با توجه به این كه غفلت و بی خبری نوعی مستی است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كریم می فرماید : « لعمرك انهم لفی سكرتهم یعمهون » یعنی ای محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنیا ) همیشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( یا مست شهوات نفسانی و در گمراهی و حیرت خواهند بود ) . 
یا سكرت الموت ” در سوره ق آیه 119 به معنی مرگ آمده كه همان بیهوشی و شدت و سختی مرگ است كه بر عقل غالب می شود و هوش از سر انسان می رود . 
همچنین در آیه 15 سوره حجر بیان می دارد : 
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » یعنی جز این نیست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است . 
در این آیه ، مقصود این است كه دیدگان ما ( كفار ) حیران شد . لذا سكر در مفهوم حیران شدن بكار رفته است كه نوعی مستی و بی شعوری را بیان می دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاری به معنی مستان است . آیه 43 سوره نساء مقررمی دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاری » یعنی هرگز با حال مستی به نماز نیایید ؛ تا بدانید كه چه می گویید . این خطاب به اهل ایمان است كه در مقطعی از تاریخ صدر اسلام با تخلف از موازین در حال مستی قیام به نماز می كردند . 
خمر : 
خمر، به معنی ستر و پوشاندن چیزی است. هرچیزی كه با آن یا بوسیله آن پوشانده شود خمار نیز گفته می شود كه جمع آن خمر است و به روسری هم می گویند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آیه 31 می فرماید « و لیضربن بخشر هن علی جیوبهن »یعنی : روپوش خویش را بایستی بر طرفین شانه ها و گریبان خود قرار دهند به هر نوشیدنی مست كننده و یا به شراب یا آشامیدنی مست كننده یا می و باده از آن جهت خمر می گویند ، كه عقل را می پوشاند و زایل می كند . (7) 
راغب در مفردات خود اضافه می كند : « نامیدن خمر به نوشیدنی كه سكر آور است ، برای این است كه در مركز و جایگاه خرد انسان پنهان می شود و آن را اشغال و تباه می سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكید به اجتناب و دوری از آن می شود . 
آیات قرآنی مربوط به این مساله از این قرار است : 
در ادیان الهی بخصوص در دین اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زیرا چیزی را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمی شمارد . نظر دین اسلام در تحریم شرب و هر چیز مست كننده است ؛ ولو یك قطره و یا مخلوط با چیز دیگر باشد در خصوص خمر و راجع به آیاتی كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن می كند ، چنین استفاده می شود كه خداوند طی آیات متعدد با زمینه سازی ، مقدمه چینی و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در این مورد به ترتیب به آیات قرآنی ذیل استناد می شود : 
« و من ثمرات النخیل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان فی ذالك لایه لقوم یعقلون » یعنی از میوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه های شیرین و رزق نیكو بدست می آورید ، در این كار نیز آیت قدرت حق برای خردمندان پدیدار است . 
با توجه به شان نزول آیه ، مسلمین مانند كفار با عنایت به مفهوم « سكر » 
شراب می نوشیدند و برای خود حلال می دانستند ، تا این كه عمر و جمعی از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آیه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « یسئلونك عن الخمر والمیسر قل فیها اثم كبیر و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» یعنی ای پیامبر از تو ازحكم شراب و قمار می پرسند . بگو در این دو گناه بزرگی است و منافعی برای مردم دارد اما گناه این دو از سود آنها بیشتر است . 
پس از نزول این آیه ، بسیاری از مسلمین از شرب خمر دست كشیدن و ترك خمر كردند ، ولی اندكی كماكان باده گساری می كردند . لحن این آیه تند نیست و ددر مقطعی از زندگی مسلمین و ابلاغ رسالت در این حكم چنین تفهیم می كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بیشتر است ، هر چند با مقایسه آیه 133 سوره اعراف كه می فرماید : 
« قل انما حرم ربی الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغی بغیر الحق » یعنی بگو ای پیامبر كه خدای من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاری و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده می شود زیرا به دلالت آیه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصریح شده ، در نتیجه خمر حرام است . 
در سوره نساء آیه 430 فرماید : 
« یا ایهاالذین امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاری ، حتی تعلموا ما تقولون » كه از مستی در نماز نهی شده است و به نظر می رسد كه بعضی مسلمین در این مقطع تاریخی هنوز از شراب دست نكشیده بودند . با وصف این كه قبلاً ضرر آن بیش از منافعش ذكر شده است ولی باز هم از شراب استفاده می كردند و حتی پس از مصرف و تناول آن به نماز می ایستادند . 
در مرحله سوم ، آیه های 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه می فرماید : « یا ایهاالذین امنو انما الخمر و المیسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » یعنی ای كسانی كه ایمان آوردید ، جز این نیست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمایی ( تیرهای گروبندی ، چوبهای قرعه ، لاتار ) همه این ها پلید و از عمل شیطان است . پس از انها پرهیز و اجتناب كنید تا رستگار شوید . 
در دنباله آیه می فرماید : 
« انما یرید الشیطان ان یقع بینكم العداوه و البغضاء فی الخمر و المیسر و یصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »یعنی همانا شیطان می خواهد بین شما به وسیله شراب و قمار دشمنی و كینه افكند و شما را از یاد خدا و نماز باز دارد آیا شما از آن دست بر می دارید ؟ 
در این آیه كه در مدینه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر می دارد كه دیگر كسی حق ندارد به آن نزدیك شود . به عبارت دیگر و به تعبیر علامه طباطبایی آیه می فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند . 
علامه طباطبایی ، در المیزان از اصول كافی ، از قول علی بن یقطین نقل می كند كه مهدی عباسی خلیفه وقت از امام موسی بن جعفر .(ع) پرسیدند : آیا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهی شدنش را می دانند ، حرام بودنش را نمی دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحریم آمده است یا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابی الفواحش …(9) 
بنا به مراتب معروضه شرابخواری از ابتدا در شریعت اسلام حرام بوده است ، انهایهبا نزول تدریجی آیات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجری قمری به مراحل اجرا در آمده است . 
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) یعنی دختر رز یا مشروب الكلی وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام می باشد . 
قول نبی اكرم (ص) 
1ـ حرام ا... 
یعنی خداوند شراب و هر چه مستی آورد حرام كرده است . 
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر 
یعنی : از شراب بگریزید كه كلیه همه بدیها است . 
3 ـ اجتبوا كل مسكر 
یعنی :از هر چه مست می كند بپرهیزید 
4 ـانها كم عن قلیل ما اسكر كثیره 
یعنی : هرچه زیادش مست می كند از كمش نیز اجتناب كنید .(11) 
باعث و موجب ، حد مسكر 
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر می باشد بدون توجه به مقدار كم یا زیاد آن . 
صاحب شرایع در موجب مسكر و اعمال حد گوید : 
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختیارامع العلم بالتحریم اذا كان المتناول كاملها »(12) 
یعنی : و آن تناول كردن مست كننده یا فقاع است ، از روی اختیار یا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( یعنی بالغ و عاقل باشد ) بنا بر این قیود چهارگانه مذكور شرایط ضروری برای اعمال حد مسكر است . 
صاحب تبصره ، علامه حلی بیان نظر كرده است كه : ثلثه اختیار مع العلم بالتحریم و التكلیف حد ثمانین جلده (14) 
یعنی ،هركس مسكری بنوشد ، یا فقاع یا شیره انگورجوشیده ، پیش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند باید او را هشتاد تازیانه زد . 
همین بیان در « مختصر النافع علامه حلی با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است . 
تناول یعنی : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشیدن و یا قاطی كردن با چیز دیگری و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو می شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بیان شده است . 
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گوید : « خوردن مسكر ، كم یا زیاد ، مست بكند یا نكند خالص باشد یا مخلوط موجب حد است « . 
مقتن قانون مجازات اسلامی مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكی تغییر به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد یا زیاد ، مست بكند یا نكند ، خالص باشد یا مخلوط ، به حدی كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . » 
در تبصره ذیل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعریف كرده است . فرقی بین «شراب » كه از انگور گرفته می شود یا « نبیذ » از خرما و « نقیع »از كشمش و «مزر » از جو و نیز آنچه از گندم و ذرت و غیران گرفته می شود ، نیست . لهذا شراب انگور و باقی مست كننده ها چه به تنهایی و چه مخلوط باشد مساویند موجب حرمت و حد است . 
فقاع یا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبیذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهای عظام حتی در درمان كردن یا خورش كردن آن خودداری را واجب می دانند ؛ زیرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دوای حرام قرار نداده است . 
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامی و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوری را كه خود به جوش آمده یا به وسیله آتش یا آفتاب و مانند آن جوشانیده شده است ، حرام می داند . اما موجب حد نمی شود . (15) مندرجات ماده عیناً از فقه شیعه اخذ شده است كه ذیلا اشاره می شود . 
عبارت صاحب شرایع چنین است : 
« و یتعلق الحكم بالعصیر اذا غلا و اشتد و ان لم یقدف الزیدالا یذهب بالغلیان ثلثاه او ینقلب خلا » (16) 
یعنی : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق می گیرد . هر گاه به جوش آید و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نریزد ) مگر این كه در اثر جوشیدن آب آن برود (تبخیر شود ) یا به سركه تبدیل گردد . 
عصیر خرما یا آب خرما نیز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكیك شده و اشبه این است كه استصحاب به حلیت شود ، مگر این كه به حد مست كردن برسد . در این صورت مشمول حكم خواهد بود و نیز آب كشمش یا مویز یا یا زبیب ، چنانچه در آب خیسانده شود و خود به جوش گردد ، یا در اثر حرارت به جوش آید تا زمانی كه حد سكر آور نرسیده باشد حرام نمی گردد. 
شرایط حد مسكر 
شرایطی كه فقهای عظام برای اعمال حد مسكر ، بیان داشته اند و عیناً در قوانین جزایی وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختیار 4 ـ آگاهی 
ماده 166 ق.م اسلامی ، اخیر التصویب و ماده 124 ق حدود ، شرایط یاد شده را مقرر داشته است و می گوید : حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . این امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرایعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بیان داشته اند . 
بنا بر این در خصوص شخص مجبور یا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، یا جاهل به مشروب و دیوانه حد جاری نمی شود . كما اینكه محقق حلی ، در شرایع و تشریحاً صاحب جواهر در همان مرجع این مطلب را تصریح كرده اند . لیكن در جهل موضوعی و حكمی باید صحت ادعای شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاری شود ، بنا بر این اگر احتمال صحت ادعای وی نرود ، حد جاری خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذیل ماده 166 قانون مجازات اسلامی بر این امر دلالت دارد . 
استثناء در اعمال حد 
امام خمینی (قدس سره ) در تحریر الوسیله ، جلد 4 ص 215 مساله ای می فرماید : 
« اگر آشامیدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك یا از مرض شدید اضطرار پیدا كند و بیاشامد حد بر او نیست » این فتوا عیناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامی اخیر التصویب آمده است و چنین مقرر می دارد : « هر گاه كسی مضطر شود كه برای نجات از مرگ یا جهت درمان بیماری سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامی در حالت اضطرار به شرط وجود شرایط از قبیل این كه خطر را عمدی ایجاد نكرده باشد و فعل ارتكابی با خطر موجود و عمل متناسب با خطر می باشد ، مجازات ندارد . 
مقدار حد 
مقدار حد شرعی و قانونی در شرب خمر مسكر 80 تازیانه است . ماده 174 ق.م اسلامی جدید مقرر می دارد : « حد شرب مسكر برای مرد یا زن هشتاد تازیانه است . تبصره ـ غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازیانه محكوم می شود . » 
صاحب شرایع گوید : 
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و فی روایه یحد العبد العبد اربعین و هو مصروكه » (17) 
صاحب لمعه گوید 
و یجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18) 
راه اثبات جرم 
الف : اقرار ب : شهادت 
صاحب لمعه گوید : « و یثبت بشهاده عدلین اوالاقرار مرتین » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامی ، اقرار در صورتی نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و دارای قصد باشد . همین شرط را به صاحب شرایع چنین بیان می كند ؛ « و یشترط فی المقر البلوغ و كما الا العقل والحریه و الاختیار . » (20) 
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد می داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامی حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفی مرد بودن شاهد نیز شرط است . از نظر اثبات این جرم به طریق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بیان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافی نباشد و احتمال عقلایی بر معذور بودن خورنده مسكر دربین نباشد . از طرفی دو شاهد عادل مسلم باشد و یك بار اقرار نیز كافی بر اعمال حد نیست . 
بعضی از فقها یك بار اقرار را كافی می دانند . مثلاً آیت ا...خویی در مبانی تكمله المنهاج فرماید : « نوشیدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و یا یك بار اقرار ثابت می شود . بلی ثابت نمی شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادی . » (21) 
امام خمینی ( قدس سره ) در تحریر الوسیله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرماید : 
« و به دو شاهد عادل ثابت می شود ولی شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردان قبول نمی شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفایت می كند و اگر در خصوصیات اختلاف كنند ، مثل این كه یكی از آنها بگوید ، او فقاع آشامید ، دیگری بگوید او شراب خورد یا یكی از آنها بگوید او در بازار آشامید دیگری بگوید او در خانه آشامید شراب آن ثابت نمی شود ، پس حدی نیست . 
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طریق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با ید جامع شرایط شرعیه و قانونیه باشد . 


منابع:
منابع و ماخذ : 
1 ـ مفردات ، راغب اصفهانی ، ترجمه دكتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، جلد 2 انتشارات مرتضوی ، 1363 صص 331 ، 333 ، نثر طوبی یا دائره المعارف قرآن مجید ، آیت ا...حاج میرزا ابوالحسن شعرانی ، انتشارات اسلامیه 1398 ، ه پ ق ص 347 و قاموس قرآن ،سید علی اكبر قریشی ، جلد 2 انتشارات اسلامیه 1353 ص 282 . 
2 ـ المیزان جلد 24 ، انتشارات محمدی ، ذیل كلمه "سكر" . 
3 ـ نظر آقای سید علی ، صاحب ریاض الجنه به نقل از آیت ا...محمد محمد گیلانی ، صاحب كتاب حقوق كیفری در اسلام ، انتشارات المهدی ، 1361 ص 175 . 
4 ـ مقصود از لاغیر ...در جمله صاحب جواهر یعنی غیر از آنچه كه عقل را تغییر می دهد و با آن سرور و قوت نفس حاصل می گردد ، در اغلب كسانی كه آن را تناول می كنند . 
5 ـ رجوع به جواهر الكلام ، شیخ محمد حسن نجفی ، جلد 41 انتشارات اسلامیه 1400 ه پ ق ص 449 . 
6ـ قاموس قرآن ،‌ همان ، ص 282 و مفردات قرآن راغب اصفهانی ، ص 333 و حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، جلد 6 ، انتشارات نهضت زنان مسلمان ، 136 ، ص 7 . 
7 ـ قاموس قرآن ، جلد 2 ،ص 299 و مفردات راغب ، جلد اول ص 708 
8 ـ مفردات راغب ، جلد اول ، ص 708 . 
9 ـ المیزان ، جلد 2 ،ص 207 . 
10 ـ فرهنگ جدید عربی ، فارسی ، ترجمه محمد بندرریگی ، انتشارات اسلامی ، جلد 2 ، و 13 ص 37 . 
11 ـ نهج الفصاحه ، ترجمه آقای ابوالقاسم پاینده ، انتشارات جاویدان ، 6و12 جلد اول ، ص 286 . 
12 ـ شرایع الاسلام ، محقق حلی ، ابوالقاسم نجم الدین ، انتشارات اسماعلیان ، جلد 4 ، ص 155 . 
13 ـ تبصره علامه حلی ، انتشارات اسلامیه ، 1369 ص 742 
14 ـ مختصرالنافع ، علامه حلی ، انتشارات دینی 1368 ص 222 
15 ـ تحریرالوسیله ، امام خمینی ، جلد 4، ص 215 مساله 2 و شرایع ، جلد 4 ص 156 ، المختصر المنافع ، ص 22، و لمعه ص 241 
16 ـ 17 ـ شرایع اسلام ـ محقق حلی ، انتشارات اسماعیلیان ـ جلد 4ص1و6 
18 ـ لمعه ص241 
19 ـ شرایع جلد 4 ص 156 لمعه ص 24 و 242 
20 ـ همان منبع 
21 ـ مبانی تكمله المنهاج ، آیت ا...خویی ، جلد اول ، ص 220 ،به نقل از حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، ص 48 . 

منبع : بانک قوانین کشور

چكیده :

هدف عمده این مقاله بررسى كاستیهاى قوانین موجود در مبارزه با جرایم مربوط به مواد مخدر است. از آنجا كه رابطه معنادارى بین اعتقاد به حرمت مصرف مواد مخدر و عدم اعتیاد وجود دارد، همچنین مبانى و نگرشهاى فقهى در تدوین قوانین كشور بى تأثیر نیست، بخش اول مقاله به بیان اقوال و مستندات فقهى در مورد مواد مخدر پرداخته و ضمن مقایسه اجمالى بین دیدگاههاى اهل سنت و فقهاى شیعه، حكم شرعى آن را از زبان فقها بیان مى‏كند. بخش بعدى مقاله به بررسى قوانین قبل از انقلاب اختصاص دارد كه در آن بیشتر سیاستهاى كیفرى، شرایط حاكم و پیامدهاى مصوبات در مقاطع مختلف مورد توجه قرار گرفته است. 
بخش پایانى كه عمده مباحث مقاله را تشكیل مى‏دهد، به سیر قانونى برخورد با مواد مخدر در پس از انقلاب اختصاص یافته است. در این بررسى اجمالى، تمركز عمده بر قوانین و مصوبات فعلى است كه ضمن بیان مزایاى این مقررات، نواقص و تناقضهاى موجود را در آنها یادآور شده و در پایان راهكارهایى براى تدوین قوانین جامعتر براى مبارزه جدى با اعتیاد و مواد مخدر، ارائه مى‏دهد.

مقدمه

در گزارشى از اینترپول، مقدار تریاك تولید شده در افغانستان در سال 1997 حدود 3800 تن برآورد شده است (2) و بر اساس گزارش برنامه مبارزه با مواد مخدر سازمان ملل، افغانستان به تنهایى 50% هروئین موجود در جهان و 80% هروئین در اروپا را تأمین مى‏كند.(3) در سال 1999 افغانستان 42درصد كشت جهانى خشخاش و 79 درصد تولید جهانى تریاك را به خود اختصاص داد(4) و وجود 1925 كیلومتر مرز مشترك با دو كشور تولید كننده و صادر كننده مواد مخدر، بحران اعتیاد را در ایران با مشكلات مضاعفى مواجه ساخته است چرا كه ایران نزدیك‏ترین راه براى قاچاق مواد مخدر به تركیه و مسیر بالكان به شمار مى‏رود.(5) وجود چنین وضعیت جغرافیایى موجب شده است 54% از زندانیان ایران رابطه مستقیم با مواد مخدر داشته باشند و درصد بالایى از جرایم دیگر از جمله سرقت به دلیل اعتیاد به مواد مخدر ارتكاب یافته باشد.(6) افزایش تعداد معتادان، كاهش سن اعتیاد و فراگیر شدن اعتیاد و تسرى آن حتى به خانم‏هاى خانه‏دار(7) و دست به دست هم دادن عوامل فردى، خانوادگى و اجتماعى مختلف براى عمق بخشیدن به بحران اعتیاد، شرایط و وضعیت بسیار نابه سامانى را براى كشور ما فراهم آورده است. از این رو ضرورى مى‏نماید از ابعاد مختلف این مسأله بررسى و راه حل‏هایى براى ریشه‏كن كردن آن اندیشه شود.

از آنجا كه اعتقادات دینى در كاهش جرایم تأثیر به سزایى دارد(8) وهمچنین به موجب اصل چهارم قانون اساسى انطباق با شرع از شرایط تصویب قوانین ایران به شمار مى‏رود، ابتدا به بررسى موضع شرع در برابر مواد مخدر پرداخته سپس قوانین مرتبط با آن و سیاستهاى كیفرى را در طول قانون گذارى در ایران بررسى مى‏كنیم.

استعمال مواد مخدر از دیدگاه شرع 
امروزه درصد بالایى از مسلمانان استعمال مواد مخدر را مباح یا مكروه مى‏پندارند از این رو در استعمال آن تسامح مى‏ورزند، در حالى كه اگر اعتقاد به حرمت همچون اعتقاد به سایر مسكرات در بین مسلمانان رواج مى‏یافت مواد مخدر به سادگى نمى‏توانست جوامع اسلامى را فرا گیرد.

اغلب علما و صاحب نظران اسلامى هم از آن به عنوان یك پدیده زشت اجتماعى و داراى اثر زیانبار یاد كرده‏اند و مباحث مبنایى دال بر حرمت شرعى آن كمتر مورد توجه قرار گرفته است بر همین اساس در بند 5 قطعنامه اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد(27ـ25 اردیبهشت 1364) بر شناساندن حرمت شرعى مواد اعتیاد آور تأكید شده است.(9)

گفتنى است در شبهات تحریمى مادامى كه دلیل بر حرمت اقامه نشده باشد، عموم فقها قائل به حلیت‏اند و براى آن «سیگار كشیدن» را مثال مى‏آورند. بنابراین حرام بودن مصرف مواد مخدر نیاز به دلیل خاص دارد. به اعتقاد بسیارى از فقها ملاك حرمت در این موارد، تحقق ضرر است و چه بسا در مواردى كه ضرر نداشته یا ضرر آن اندك و قابل تسامح عقلایى باشد، نتوان قائل به حرمت شد.

ادله‏اى كه از نظر فقهى مى‏تواند مستند حرمت مواد مخدر باشد بدین شرح است:

آیات قرآن كه از آن جمله است:

الف) «وَ یحِلُّ لَهُمُ الطَّیباتِ وَ یحَرِّمُ عَلَیهِمُ الْخَبائِثَ»(10)

با این استدلال كه چون مواد مخدر جزء خبائث و اشیایى است كه انسان از آن نفرت دارد، به صراحت این آیه حرام است. چنان كه پیداست این استدلال در صورتى درست است كه جزء خبائث بودن مواد مخدر از مسلمات باشد، حال آن كه اشخاص معتاد بى آن كه نفرت از آن داشته باشند، آن را امرى مطلوب مى‏پندارند و حتى در نظر عرف اعتقاداتى از این قبیل وجود دارد كه: «تریاك از سن پنجاه به بالا نه تنها ضرر ندارد، بلكه مفید هم هست»، «در علاج مرض قند سودمند است»، «تنها درمان بیمارانى است كه از ناراحتى قلبى رنج مى‏برند»، «بهترین داروى خواب آور براى نوزادان است»(11) بنابراین، از مصادیق خبائث به شمار آمدن مواد مخدر روشن نیست و نمى‏توان به استناد این آیه آن را حرام به شمار آورد.(12)

ب) «وَ لا تُلْقُوا بِأَیدِیكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ»(13)

استدلال به این آیه بر این مبنا استوار است كه استعمال مواد مخدر موجب مى‏شود انسان خود را به هلاكت افكند. با وجود این در استعمال اندك چون هلاكت صدق ندارد، نمى‏توان آن را مشمول آیه و در نتیجه حرام دانست.

ج) «یسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ كَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ وَ إِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما»(14)

طریق استدلال چنین است كه هر چند در استعمال مواد مخدر نفعى هم مى‏توان لحاظ كرد ولى به دلیل آن كه ضرر آن بیش از نفع آن است، محكوم به حرمت است. 
بدیهى است این استدلال در صورتى كافى خواهد بود كه هر چیزى ضررش بیش از نفعش بود حرام باشد، در حالى كه آیه به خصوص خمر و میسر نظر دارد و تسرى آن به سایر موارد تنها مى‏تواند شبهه حرمت ایجاد كند نه آن كه دلیل قطعى بر حرمت به حساب آید. 
همچنین آیاتى از قرآن كریم به استفاده از رزق حلال و طیب دستور مى‏دهند(15) و بر این اساس چنین استدلال شده است كه چون به كارگیرى مواد مخدر خارج از رزق حلال است، از نظر شرع ممنوع مى‏باشد به این بیان كه «در حلال و طیب نبودن مواد مخدر كم‏ترین تردیدى وجود ندارد»(16) و نیز گفته‏اند طبق آیه «الْیوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّیباتُ »(17) فقط طیبات حلال است و طیب آن چیزى است كه براى بدن مفید باشد. 
نهى انسان از ساختن حرام از حلال‏ها(18) تحریم خبائث و اجتناب از آنها(19) و حرمت تبذیر و اسراف(20) كه در آیات قرآن بر آنها تأكید شده است نیز از نظر برخى بر حرمت بهره‏گیرى از مواد مخدر دلالت دارند.(21) 
با این همه هیچ یك از آیات فوق بر حرمت استعمال مواد مخدر در حد اندك و به صورت تفننى دلالتى ندارد و تا چنین حرمتى طبق دلیل محكم ثابت نشود، در موارد تردید حكم حلیت جارى است.(22) بله، استعمال مواد مخدر در حد بالاتر به گونه‏اى كه آثار زیانبار آن محسوس باشدـ چنان كه غالباً در اشخاص معتاد چنین است ـ بى‏تردید مشمول برخى از آیات فوق و محكوم به حرمت خواهد بود. 
علاوه بر آیات، از آنجا كه كاشت و استعمال مواد مخدر سابقه‏اى طولانى و حتى قبل از اسلام دارد، روایاتى نیز در مذمت مصرف این گونه مواد وجود دارد كه به برخى از آنها اشاره كنیم: 
1ـ از پیامبر اكرم صلى‏الله‏علیه‏و‏آله نقل شده است: 
«من احتقر ذنب البنج فقد كفر»(23) 
هر كس گناه استعمال بنگ را سبك بشمارد، كافر شده است. 
2ـ در نقل دیگرى آمده است: 
«سلموا على الیهود و النصارى و لا تسلموا آكل البنج»(24) 
بر یهود و نصارى سلام كنید ولى بر كسى كه بنگ استعمال مى‏كند، سلام نكنید. 
3ـ در روایتى دیگر از آن حضرت مى‏خوانیم:

«من اكل البنج فكانما هدم الكعبه سبعین مره و كانما قتل سبعین ملكاً مقربا و كانما قتل سبعین نبیاً مرسلاً و كانما احرق سبعین مصحفاً و كانما رمى الى الله سبعین حجراً و هو ابعد من رحمة الله من شارب الخمر و آكل الربا و الزانى والنمام»(25) 
هر كس بنگ استعمال كند همانند كسى است كه خانه كعبه را هفتاد بار خراب كرده هفتاد ملك مقرب را كشته و هفتاد پیامبر مرسل را به قتل رسانده باشد و همچون كسى است كه هفتاد قرآن را سوزانده و... . چنین كسى از رحمت خدا از شراب خوار، ربا خوار، زانى و سخن چین هم دورتر است.(26) 
برخى از فقها از روایات یاد شده استفاده حرمت كرده‏اند و بدیهى است وقتى استعمال بنگ و حشیش حرام باشد، استعمال دیگر مواد مخدر هم به طریق اولى حرام خواهد بود. 
با وجود این، این احتمال نیز بعید نیست كه روایات فوق به مضرات مواد مخدر توجه كرده و براى دورى از آن به توصیه اخلاقى پرداخته‏اند چنان كه گاه حاضر نشدن در نماز جماعت هم با همین تعبیر «لاتسلموا على الیهود والنصارى» از زبان پیامبر مورد سرزنش قرار گرفته است و بر همین اساس نمى‏توان صرفاً به استناد این قبیل روایات به حرمت مطلق استعمال مواد مخدر ملتزم بود. با وجود این روى آوردن به مواد مخدر در صورتى كه مشمول ادله ضرر و زیان بر نفس باشد، به دلیل كافى بودن ادله حرمت ضرر، بى تردید حرام خواهد بود و فتاواى فقها مبنى بر حرمت نیز بر همین اساس است. 
بنابراین، اگر چه در گذشته فقها به تحریم مطلق مصرف مواد مخدر فتوا نداده و آن را منوط به تحقق ضرر كرده‏اند،(27) ولى اكنون كه ضرر داشتن آن بر همه آشكار شده است، در حرمت آن تردیدى باقى نمى‏ماند. تا جایى كه آیت الله فاضل لنكرانى تصریح كرده‏اند كه: «كشیدن تریاك و لو اینكه اطمینان به عدم اعتیاد هم در آن باشد جایز نیست» یا آیت الله گلپایگانى ضمن فتواى صریح به حرمت استعمال تریاك، حشیش و مواد مخدر، استعمال تفریحى آن را در صورتى كه شخص در معرض اعتیاد قرار گیرد، حرام مى‏دانند.(28) 
فتاواى دیگر فقها در این خصوص به این شرح است: 
آیت الله بروجردى (14 ربیع الاول 1377) همیشه نوشته‏ام مقتضى است مسلمین بلكه تمام عقلا از این سموم مهلكه خود را نجات دهند».(29) 
امام خمینى: «جلوگیرى از خرید و فروش و پخش این طور مواد، بى اشكال، لازم است از نظر شرع هم باید این كار بشود»(30) و در جواب از سوءال فروش هروئین و فروش آن به معتاد یا غیر معتاد نوشتند «جایز نیست و فرق نمى‏كند».(31) 
شهید مرتضى مطهرى هم از باب مفسده داشتن و ضررداشتن تریاك حكم شرعى آن را حرام مى‏دانند.(32) 
در میان فقهاى اهل سنت نیز فتواى به تحریم استعمال حشیش و بنگ سابقه‏اى طولانى دارد.(33) 
در این كه مصرف كننده مواد اعتیاد آور بر چه اساسى قابل مجازات است سه نظر در میان آنان به چشم مى‏خورد: 
الف) عده‏اى با استناد به «كل مسكر خمر و كل خمر حرام» و «نهى النبى عن كل مسكر و نقر»، مواد مخدر را در زمره مسكرات قرار داده و به نجس بودن، حرمت و مشمول حد شدن مرتكب آن فتوا داده‏اند و مقدار حد را 40 یا 80 ضربه شلاق دانسته‏اند(34) و بر همین اساس گفته‏اند هم قاعده درء (كه مختص حدود است) در آن جارى است و هم توبه از عوامل مخففه به شمار مى‏آید.(35) 
در عربستان سعودى، نظر شریعت اسلام در مورد مواد مخدر چنین اعلام شده است: 
«حكم مواد مخدر، حكم خمر است از نظر خرید و فروش، وجوب حد، نجاست و عدم جواز به كارگیرى آن براى معالجه. و از جمله مواد مخدر است توتون و تنباكو و هرگونه بهره‏ورى از آن‏ها مثل دود كردن و بوییدن، تزریق و بلعیدن موجب اقامه حد است كه هشتاد یا چهل ضربه تازیانه خواهد بود».(36) 
ب) گروهى دیگر، خریدار، فروشنده و حتى كسى را كه مواد مخدر را استعمال مى‏كند، مستحق مجازات محارب دانسته‏اند كه عبارت است از قتل، به‏دار آویختن و...(37)، ولى مجلس هیئت كبار علما در عربستان سعودى در قرار شماره 238 فقط قاچاقچى مواد مخدر را در حكم محارب دانسته است.(38) 
ج‏ـ گروه سوم، ضمن فتواى به حرمت مواد مخدر و حرمت معالجه با آن جز در موارد ضرورى، نسبت به كسى كه آن را استعمال كند، قائل به تعزیر شده‏اند.(39) براى نمونه، شربینى هر آنچه را كه موجب زوال عقل شود از موجبات تعزیر مى‏داند (نه حد) و براى آن استعمال حشیش و بنگ را مثال مى‏آورد.(40) یا، حصنكى به حرمت مصرف بنگ وحشیش حكم كرده و مى‏گوید حرمت آن كمتر از حرمت خمر و موجب تعزیر است.(41)

جمع ‏بندى

مسأله وجوب جلوگیرى از ضرر در فقه شیعه و اهل سنت به حدى اهمیت دارد كه فقها در مواردى مثل روزه با احتمال ضرر وجوب آن را منتفى دانسته و حتى به حرمت آن فتوا داده‏اند. از این رو در مورد مواد مخدر در جایى كه ضرر آن قطعى است به یقین استعمال آن حرام خواهد بود. 
در مورد حكم وضعى خرید و فروش هم حضرت امام در جواب استفتایى مرقوم فرمودند: «تخلف از منع دولت نباید بشود ولى حكم وضعى ندارد» و در مورد مجازات قاچاقچیان و در نظر گرفتن حكم اعدام، آن را منوط به صدق افساد فى الارض دانسته و فرموده‏اند: «فساد در صورتى است كه مواد مخدر پخش شود به طورى كه موجب ابتلاى بسیارى شود یا به قصد این عمل یا با علم این اثر».(42) 
این در حالى است كه فقهاى اهل سنت نه تنها به تحریم مطلق مواد مخدر ملتزم شده بلكه آن را به استعمال دخانیات هم سرایت داده‏اند و به دلیل الحاق این مواد به مسأله خمر، خرید و فروش آنها را هم باطل دانسته و تصریح كرده‏اند كه صدقه و زكات و حج با این اموال، مردود است.(43)

مبارزه با اعتیاد در ایران

در ایران مبارزه براى مصرف غیر طبى تریاك، براى اولین بار در سال 939 ق. به فرمان شاه طهماسب اول صورت گرفت و به قول اسكندر بیك تركمان، پانصد تومان تریاك فاروق را كه در انبار شاهى بود به «شبهه حرمت» در آب روان حل كردند.(44)در این گزارش دو نكته قابل توجه است: یكى این كه بحث شبهه حرمت مطرح است نه قطع به حرمت و دیگر آن كه با دید حرمت شرعى به مبارزه با آن بر مى‏خیزند و جالب‏تر آنكه به جاى برخورد با معتادان سعى در از بین بردن زمینه اعتیاد دارند. 
این دید مذهبى در قرن یازدهم هجرى تغییر یافته و در زمان شاه عباس كبیر در سال 1621 م فرمانى براى منع استعمال آن و مجازات شدید براى متخلفین صادر مى‏شود كه فقط مدت كوتاهى اجرا مى‏شود(45) و مصرف مواد در بین ایرانیان افزایش یافته و اعتیاد رواج مى‏یابد تا جایى كه قارونیه در 1629م از عادات ایرانیان در مورد استعمال تریاك اظهار شگفتى مى‏كند.(46) قدم بعدى در مبارزه را مى‏توان دوران صدر مشروطیت دانست كه در این زمان فتاواى علما، گفتار شاعران و روزنامه‏ها و مجلات براى مبارزه با مواد مخدر بسیج شد و كسى چون حاج ملا على گنابادى با نوشتن كتاب «ذوالفقار»(47) با استفاده از آیات كوشش زیادى در زمینه بیان جنبه حرمت مواد مخدر نمود.

در این موقع، هم معتاد از این نظر كه امرى خلاف شرع را مرتكب شده بود، مجرم و قابل مجازات تلقى مى‏گردید و هم با جنبه شرعى دادن به مسأله قدمى در فرهنگ سازى جامعه براى مبارزه با مواد مخدر برداشته شد.

پس از این، دوران قانون‏گذارى و مسأله سیاست جنایى در بر خورد با معتادان مطرح مى‏شود كه بر سه محور دور مى‏زند: 
1. معتاد بیمار است و كسى است كه قربانى جرم است نه مجرم. 
2. معتاد مجرمى است كه مستحق مجازات نیست، زیرا در شكل گیرى جرم نقش داشته، ولى پس از اعتیاد باید به جاى مجازات به اقدامات تامینى‏دست زد. 
3. معتاد مجرم وقابل مجازات است.(48)

قانون گذارى در زمینه مواد مخدر را در قالب قوانین قبل و پس از انقلاب مى‏توان بررسى كرد. از آنجا كه بسیارى از این قوانین منسوخ است تنها از این لحاظ كه سیاست كنونى ایران را در زمینه مواد مخدر آشكار ساخته و به كاستیها و پى آمدهاى هر دوره قانون گذارى پرداخته شود، قوانین قبل از انقلاب را به اجمال بررسى كرده و عمده مباحث را بر قانون فعلى و بیان كاستیها و احیاناً امتیازات آن متمركز مى‏كنیم.

روشن است توجه به سیاست‏ها و برنامه‏ها از این نظر مفید است كه در شرایط فعلى هم از تجربه‏هاى آن دوران مى‏توان استفاده كرد و هم از كاستیها و نواقص جلوگیرى مى‏شود.

الف‏ـ دوران قبل از انقلاب 
1ـ از ابتدا تا سال 1334 (سیاست كنترل) 
نخستین قانون مصوب در زمینه مواد مخدر «قانون تحدید تریاك» مصوب 23/12/1289 است كه نكات عمده در این قانون 6 ماده‏اى بدین شرح است:

1. وضع مالیات براى تریاك (ماده1). 
2. خرید سوخته تریاك و تهیه شیره از آن (ماده2). 
3. پیش بینى مدت هفت سال براى از بین بردن زمینه مصرف تریاك (ماده4). 
4. در نظر گرفتن تسهیلات معافیت از مالیات براى تریاكى كه از كشور خارج مى‏شود (ماده5). 
5. در این قانون سه نقص عمده وجود داشت كه با هدف تحدید تریاك (عنوان قانون) در تضاد بود: 
الف‏ـ خرید سوخته تریاك خود نوعى تشویق براى مصرف آن بود. 
ب ـ معافیت از مالیات هم صادرات آن را تشویق مى‏كرد كه لازمه آن تولید یا وارد ساختن مواد مخدر و در نتیجه رواج مواد مخدر در كشور بود. 
ج ـ با پیش بینى مدت هفت سال، عملاً در این مدت رواج مواد مخدر به رسمیت شناخته شد.

این وضعیت، یعنى رسمیت دادن به ترویج مواد مخدر ادامه داشت تا این كه براى اولین بار ماده 275 قانون مجازات عمومى در سال 1304، استعمال علنى تریاك و الكل و سایر مواد مخدر را جرم دانست.

پس از آن «قانون انحصار دولتى تریاك» در 26 تیر 1307 به تصویب شوراى ملى رسید این قانون نیز با آن كه در صدد بود تولید و توزیع تریاك را زیر نظارت و در انحصار دولت قرار داده و در مدت ده سال با كم كردن یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، استعمال تریاك در موارد غیر طبى در كشور ممنوع گردد، به دلایل زیر در برآورده ساختن اهداف خود ناكام ماند: 
1. تحویل سوخته تریاك به دولت (ماده 10) خود نوعى تشویق به اعتیاد بود. 
2. طبق ماده 12 این قانون مسافران حامل تریاك كه به سر حدات وارد مى‏شدند اگر بیش از یك مثقال را گزارش نمى‏دادند، حكم قاچاق به آن تعلق مى‏گرفت و به نظر مى‏رسد هدف از این مقرره چیزى جز دریافت حق گمرك نبوده است. 
3. طبق ماده 15 دولت مكلف شد با كسر یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، در مدت 10 سال استعمال تریاك را در تمام مملكت متروك كند ولى همین تجویز استعمال 10 ساله خود حركتى بود به سوى مسأله اعتیاد. 
4. تبصره ماده 15 مقرر مى‏كرد «موءسسه انحصار براى ورود تریاك از خارجه هیچ اجازه نخواهد داد مگر آن كه اطمینان حاصل نماید كه به مصرف داخلى نخواهد رسید» و این نوعى تشویق به ترانزیت مواد مخدر بود.

مى توان گفت «در این دوران. . . چون تریاك یك منبع درآمد ملى محسوب مى‏شد و صادرات قانونى و غیر قانون آن سهیم در تأمین ارز خارجى براى كشور بوده، هیچ یك از قوانین مصوب كوچكترین اثر در اجراى هدف ننمود و دولت وظیفه‏اى در درمان معتادان به عهده نگرفت».(49) قدم بعدى در قانون گذارى، تصویب «قانون مجازات مرتكبین قاچاق تریاك» در 16 مرداد1307 بود كه با هدف مبارزه با صادرات و واردات تریاك بدون اذن دولت، به تصویب كمیسیون عدلیه مجلس شورا رسید. این قانون نیز گر چه به ظاهر قدمى به جلو براى مبارزه با اعتیاد بود، اما به دلایل زیر توانست این هدف را برآورده سازد: 
1. طبق ماده 6، حمل و نگه دارى سوخته تریاك تا 16 مثقال مجاز بود و براى بیش از این مقدار جریمه مالى در نظر گرفته شده بود. علاوه بر این كه تجویز كمتر از 16 مثقال تریاك، خود نادیده گرفتن استعمال تریاك براى تهیه سوخته بود و مى‏توانست یك سهل انگارى قانونى و دولتى ، براى ترویج اعتیاد به شمار آید. 
2. طبق ماده 6 داشتن بیش از 16 مثقال تریاك، در هر مثقال یك قران جزاى نقدى در نظر گرفته شده بود ولى در خود تریاك این جریمه عبارت بود از دو قران و پانصد دینار (ماده 2) این در حالى است كه سوخته تریاك خطرى بیش از خود تریاك به همراه دارد و همین سیاست موجب شد قاچاق سوخته تریاك رواج یابد. 
3. به دلیل پیش بینى مجازات نقدى و ضبط شیره و آلات و ادوات، و نه مجازات دیگر، دامنه شیره‏كشى وسعت یافت و شیره خانه‏هاى متعددى در سطح كشور تأسیس شد.

از قوانین و مصوبات دیگر در این دوران مى‏توان از قانون تخفیف باندرول تریاك (مصوب14/2/1302)، قانون طرز جلوگیرى از قاچاق تریاك (مصوب 3/9/1308)، قانون اصلاح قانون انحصار دولتى تریاك (مصوب4/5/1311)، قانون مجازات مرتكبین قاچاق (مصوب29/12/1312)، نظامنامه هیئت وزیران (مصوب 25/4/1313)، قانون اصلاح بعضى از مواد قانون مرتكبین قاچاق (مصوب 14/3/1319) و تصویب نامه‏هاى هیئت وزیران (مصوب 18/6/1325 و 2/9/1326) در رابطه با مواد مخدر نام برد كه هر یك سعى در ساماندهى تولید و توزیع تریاك داشتند و چنانكه اشاره شده به دلیل سود دهى فراوان تجارت مواد مخدر و داشتن درآمد مالى، هدفى جز سود فراوان دولت در میان نبود و تمام این حركت‏هاى ظاهرى مى‏توانست بر میزان معتادان بیفزاید.

2ـ از سال 1334 تا انقلاب (سیاست تولید و توزیع دولتى)

چنان كه اشاره شد تا قبل از سال 1334 به دلیل قانونى بودن تولید، توزیع و ترانزیت مواد مخدر هر چند به صورت محدود و تحت نظارت دولت، شمار معتادان به دلیل دسترسى به مواد اعتیاد آور رو به فزونى بود و در واقع مصوبه‏هاى آن دوران حركتى بود براى تأمین منابع درآمد ملى، تا این كه در 7 آبان 1334 با تصویب قانون منع كشت خشخاش و استعمال تریاك قدمى اساسى در مبارزه با اعتیاد بر داشته شد.(50) 
این حركت در نخستین گامها به قدرى حركت جدى به شمار مى‏آمد كه ایران در تبصره واحده «قانون الحاق دولت ایران به پروتكل تحدید و تنظیم كشت خشخاش و تولید و تجارت بین المللى و تجارت عمده مصرف تریاك» (مصوب 14/8/1336) بر این امر تأكید كرد كه: «الحاق ایران به این پروتكل به هیچ وجه تأثیرى در قانون منع كشت خشخاش مصوب هفتم آبان ماه 1334 نخواهد داشت». 
متعاقباً آیین نامه این قانون در 19/10/1334 به تصویب رسید و در سال 1338 قانون اصلاح قانون منع كشت خشخاش براى رفع كاستى هاى قانون مورد تصویب قرار گرفت كه تعریف و تعیین مواد مخدر را مى‏توان از جمله اقدامت قانون‏گذار در این مقطع دانست. در این مدت «اصل عدم دسترسى به مواد مخدر و توسعه در درمان» مورد توجه بود ولى متأسفانه در این حركت، تجارت غیر قانونى و قاچاق تریاك از خارج به ایران به منظور ارضاى تقاضاى شدید معتادین به تریاك افزایش یافت. تا جایى كه قانون گذار ناچار شد در 13/12/1347 قانون اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك» را به تصویب برساند.(51) 
ماده 1 این قانون مقرر مى‏كرد: «از تاریخ تصویب این قانون تا زمانى كه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه ایران ادامه داشته باشد، وزارت اصلاحات ارضى و تعاون روستایى مجاز خواهد بود در مناطق و به مساحتى كه هر ساله با تصویب هیئت وزیران تعیین مى‏شود به كشت خشخاش مبادرت كند. دولت مكلف است در صورت اطمینان از اینكه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه موقوف شده، كشت آن را در ایران متوقف كند». 
در مواد بعدى قانون هم مكرر به ترك تریاك و در نظر گرفتن ضمانت اجراى اخراج در مشاغل مهم در نظر گرفته شده و بر آن تأكید شده بود و به نظر مى‏رسد در آن زمان چنین تصمیمى شایسته بود با این حال، مى‏توان این حركت را یك قدم به عقب و برگشت به اعتیاد و معتاد پرورى دانست. خصوصاً با توجه به عنوان قانون (اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك) كه هم مواد مخدر را براى معتادان داخلى فراهم مى‏كرد و هم صدور آن مى‏توانست سلامتى كشورهاى دیگر را هم به خطر اندازد. همچنین منوط كردن دست برداشتن دولت از این اقدام نا به جا به موقوف شدن منع كشت خشخاش در كشورهاى همسایه، خود حركتى بود در ترویج اعتیاد و به هر حال تولید حجیم مواد مخدر چه در داخل و چه در خارج و همچنین مجاز دانستن تولید آن براى صدور، مى‏توانست قدم بزرگى در افزایش حجم مواد باشد و از آن جا كه در نهایت این مواد به مصرف مى‏رسید، معتادان بیشترى را هم در دامان جامعه یا حتى كشورهاى دیگر بر جاى گذاشت. در عمل با قانونى شدن كشت تریاك و تأكید صورى بر محدود سازى آن، مسابقه تولید تریاك میان كشورهاى منطقه شروع و به ازدیاد معتادان منجر شد.(52) 
در 31/3/1348 قانون تشدید مجازات مرتكبین اصلى جرایم مندرج در قانون كشت خشخاش به تصویب رسید كه ضمن تأیید مجدد قانون كشت خشخاش، براى اولین بار در بند «ه» مجازات اعدام را در جرایم مواد مخدر مقرر كرد و در بند «و» رسیدگى به این جرایم را به دادگاه نظامى واگذار نمود. 
متعاقباً در 20/6/1348 آیین نامه اجرایى ماده 3 قانون كشت خشخاش و صدور تریاك به تصویب كمیسیون‏هاى دادگسترى و اصلاحات ارضى و بهدارى مجلسین رسید و ضمن تأكید بر تجویز تریاك آن هم حداكثر به مدت شش روز، اعتیاد را نوعى بیمارى تلقى كرد و در ماده 4 براى معتادان بالاى شصت سال و همچنین كسانى كه ترك اعتیاد آنان براى مدتى مقدور نباشد، مقرراتى را راجع به صدور كارت سهمیه در نظر گرفت.

تجویز استعمال مواد مخدر در سنین شصت سال به بالا این توهم را قوت مى‏بخشید كه استعمال مواد در این ایام مفید است و حتى كسانى‏هم كه معتاد نبودند، سعى مى‏كردند بعد از شصت سال به اعتیاد روى آورند.

این مقرره ناظر به استفاده معتاد از سهمیه دولتى بود كه مزایاى زیر را مى‏توان براى آن در نظر گرفت:

1. معتادان قابل كنترل مى‏شوند و ضمن ادامه اعتیاد، تخلفى قانونى هم صورت نمى‏گیرد (تبصره ماده 3 آیین نامه یاد شده). 
2. در همین راستا معتادان فقط به میزان مورد نیاز مى‏توانند مواد تهیه كنند حال آن كه در سیستم بازار آزاد تأمین مواد بیشتر و ذخیره آن ممكن است (بند ب ماده 4). 
3. معتاد به عنوان یك بیمار با پزشك رو به روست و پزشك صالح هم تنها به مقدار نیاز آن را تجویز مى‏كند (ماده2). 
4. از نظر روانشناسى معتاد احساس نمى‏كند كه از جامعه طرد شده است. 
5. امكان ناخالصى مواد و زیان آورى در تریاك دولتى كمتر است. 
6. نیازى به تشدید قوانین و در نتیجه وارد شدن قاچاقچیان مجهزتر به میدان نیست.(53)

متأسفانه این قانون هم به دلیل نبود فرهنگ مصرف در جامعه و صرفاً برخورد قانونى، با وجود مزایاى یاد شده نتوانست در امر مبارزه با اعتیاد كارگر باشد و این توهم را در بین مردم به وجود آورد كه در سنین شصت سال به بالا نه تنها استعمال تریاك مجاز بلكه لازم است و موجب شد افراد دیگرى هم به سوى اعتیاد روى آورند.

‏ب- دوران پس از انقلاب (سیاست تحریم و مبارزه) 
چنان كه گذشت در قبل از انقلاب حاكمان وقت ضمن آنكه سعى داشتند از طریق تولید و صدور مواد مخدر درآمد ملى كشور را بالا ببرند و به سادگى از این سود سرشار نمى‏توانستند چشم پوشى كنند، قوانینى را هم در این راستا به تصویب رساندند، هر چند توجه به معتادان و درمان آنان نیز هیچگاه دور از نظر قانون گذار نبود و همواره راه‏هاى مختلفى را در نیل به این هدف مى‏آزمودند.

با وجود این، كشت مواد در داخل یا امكان ترانزیت آن و حتى خرید سوخته تریاك و عواملى از این قبیل، روز به روز به میزان معتادان افزود تا آن كه در نهایت تصمیم بر این شد كه مواد مخدر با توجه به مزایایى كه سیستم توزیع دولتى دارد، به تقلید از دیگر كشورها در ایران نیز اجرا گردد كه این امر هم به دلیل نبود فرهنگ سازى با موفقیت چندانى روبه‏رو نشد و هم چنان به افزایش دامنه اعتیاد در كشور دامن زد.

با آغاز انقلاب اسلامى، به دلیل تازه كار بودن دولت جدید و مشغولیت هاى فراوانى كه در تثبیت حكومت وجود داشت، از توجه به امر اعتیاد غفلت شد و دو مسأله اعتیاد را در كشور تشدید نمود:

1. به دلیل آن كه از نظر شرع فتوایى بر حرمت مصرف تریاك وجود نداشت، در تصویب قوانین مرتبط با اعتیاد اصل مسأله مسأله‏اى نامشروع تلقى نمى‏شد و از این رو در آن فضاى حاكم، قانون گذار در صدد منع مطلق آن و برخورد با اعتیاد نبود. 
2. سیستم توزیع كوپنى تریاك به دلیل مزایایى كه بر شمردیم، در این زمان سیستم مناسبى به شمار مى‏آمد لذا دولت جدید هم در همین راستا حركت كرد و در اوایل انقلاب با كشت مواد مخدر در داخل موافقت نمود ولى به دلیل كنترل نشدن كشت، علاوه بر موجودى انبارها، مواد دیگرى هم از سوى كشاورزان كشت و بر میزان قبلى افزوده شد و تولید بیشتر با مصرف بالاتر ملازمه داشت كه به نتایج زیانبارى منجر شد.

با تصویبنامه مورخ 23/7/1357 هیأت وزیران، دولت موقت چراغ سبزى به كشاورزان نشان داد و باعث شد حدود 40000 هكتار زمین زیر كشت خشخاش قرار گیرد، علاوه بر آن كه 40 تن تریاك در انبارها نگه دارى مى‏شد.(54)

به دنبال آن فروش تریاك خریدارى شده از كشاورزان به معتادان به موجب تصویب نامه‏اى (در مورخه 3/6/1358) به مرحله اجرا در آمد و در 6/11/1358، مقرر شد تریاك‏هایى كه توسط كمیته‏هاى انقلاب و سپاه پاسداران كشف مى‏شود، به وزارت كشاورزى و عمران روستایى فروخته شده و وجه آن به كمیته مركزى امام پرداخت گردد.(55) 
در نتیجه هم كشت وسیع مواد و همچنین فروش آن در كشور و هم حفظ و نگه دارى موارد قاچاق كشف شده، قدم‏هایى بودند در ترویج اعتیاد. البته در اردیبهشت 1358تصویب نامه‏اى در مورد مواد افیونى و مخدر به تصویب رسید ولى تأكید داشت، چنان‏چه مواد موجود در موادى كه تحویل انبارها خواهد شد، غیر قابل مصرف پزشكى یا آزمایشگاهى باشد، معدوم خواهد شد كه طبعا مقرره‏اى نبود براى معدوم ساختن مازاد بر مصرف؛ شاهد آن پیش بینى تیارى تریاك توسط سازمان معاملات تریاك یا سازمان قائم مقام آن بود (ماده40). 
این وضعیت ادامه داشت تا آن كه با تصویب لایحه قانونى «تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینى و درمانى به منظور مداوا و اشتغال به كار معتادین» در 19/3/1359 در ماده 2 براى كشت خشخاش در بار اول 3 تا 15 سال زندان در نظر گرفته شد. با تصویب این قانون كلیه مقررات و قوانین مربوط به منع كشت خشخاش و مجازات مرتكبین آن به استثناى تصویب نامه مورخ مرداد 1338 راجع به فهرست مواد، از تاریخ اجراى لایحه فوق ملغى‏الاثر شد.(56)

مهمترین سیاستهاى كیفرى را در این قانون مى‏توان بدین شرح برشمرد: 
1. منع كشت خشخاش و پیش بینى مجازات 3 تا 15 سال زندان براى بار اول و اعدام در صورت تكرار آن (ماده 20). 
2. پیش بینى اعدام براى وارد كننده، سازنده و فروشنده این مواد و همچنین براى كسى كه بیش از یك كیلو را نگه دارى، حمل یا مخفى كند. 
3. مصادره اموال منقول و یا غیر منقول كه به علت ارتكاب جرایم فوق تحت تعقیب قرار گیرند. 
4. جرم شناختن اعتیاد و دستگیرى و مجازات معتادان ولگرد. 
5. مكلف شدن دولت به تهیه مراكز مجهز براى باز پرورى و آموزش معتادان (ماده 19).

همچنین طبق لایحه قانونى مصوب 28/2/1358، رسیدگى به جرایم مواد مخدر به دادگاه انقلاب واگذار شد. چنان كه ملاحظه مى‏شود روح حاكم بر این قانون، مجازات گرایى است و در حالى كه كشت خشخاش در كشور در اوایل انقلاب مجاز شناخته شده بود در این قانون مجازات اعدام براى آن در نظر گرفته شد.

البته در ماده 18 به معالجه معتادان هم توجه شده بود كه این امر حاكى از بیمار تلقى شدن معتاد است. همچنین پیش بینى ارائه گواهى عدم اعتیاد در كسبِ برخى از امتیازهاى اجتماعى، از ابتكارات جالب توجهى بود كه مى‏توانست زمینه اعتیاد را از بین ببرد.

پس از آن «قانون مبارزه با مواد مخدر» در 3/2/1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید0

عمده تغییرات این قانون را مى‏توان چنین بر شمرد: 
1. پیش بینى مجازات اعدام در قانون قبلى براى كسى كه براى بار دوم به كشت خشخاش اقدام كند، چندان از وجهه شرعى برخوردار نبود و نمى‏توانست چنین مجازات سنگینى توجیه مناسب قانونى داشته باشد، جز شرایط حاكم بر جامعه آن روز كه در قانون جدید مجمع قدمى‏اساسى براى این امر برداشت و اعدام را (در ماده 2) براى كسى پیش بینى كرد كه براى بار چهارم به كشت خشخاش مبادرت كرده باشد. 
2. طى استفتاى به عمل آمده از حضرت امام(ره) ایشان جواز حكم اعدام را به صدق مفسد فى الارض منوط كرده بودند كه مصادیق آن مبهم و تنها مستند آن آیه مربوط به محاربه بود.(57) 
در قانون جدید قانون گذار در ماده 6 قدمى اساسى برداشته و براى جلوگیرى از آراى گوناگون كسى را كه بیش از پنج كیلوگرم تریاك یا سى گرم از دیگر مواد (هروئین، مروفین، كدئین، متادون و... ماده 8) در اختیار داشته باشد، در حكم مفسد فى الارض دانست. همچنین حكم اعدام را براى قاچاق مسلحانه كه یكى از مصادیق بارز مفسد فى الارض است در ماده 11 تعیین نمود، ولى نامى از مفسد فى الارض به میان نیاورد. 
3. تعیین مدت شش ماه براى ترك اعتیاد براى كسانى كه كمتر از 60 سال سن دارند و بعد از این مدت در مواد مذكور در ماده 8 از اول مجازات و در بقیه موارد براى بار اول مجازات تأمینى در نظر گرفته شد. 
4. پیش بینى مراكز بازپرورى براى كسانى كه ظرف مدت مقرر فوق ترك اعتیاد نكرده باشند. 
5. اجراى احكام اعدام را به تأیید دیوان عالى كشور یا دادستان كل كشور منوط كرد. در این قانون، قید ولگرد كه در ماده 8 قانون تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تامینى و درمانى به منظور «مداوا و اشتغال به كار معتادین » آمده بود، حذف شد و استعمال مواد مخدر حتى با مجوز طبى جرم شناخته شد (بند 5 ماده 1) تنها مورد استثنا معتادان 60 سال و بالاتر بود. . . اما اختلاف نظر در خصوص جرم بودن یا جرم نبودن اعتیاد به مواد مخدر ادامه پیدا كرد. 
6. معاف شمردن معتادان بالاى شصت سال. 
7. نداشتن استثنا در موارد مذكور در ماده 8 (هروئین، مرفین و كوكائین).

این قانون هم به دلیل كاستى هاى آن و به منظور تطبیق با نیازهاى جامعه، دست‏خوش تغییر و اصلاح قرار گرفت و با عنوان «قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادى به آن» مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، در 17/6/76 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید كه هم اكنون قانون قابل استناد در زمینه مواد مخدر است. در ادامه به بررسى آن مى‏پردازیم.

نگاهى به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر 
قانون یاد شده هر چند سعى كرده است نواقص قوانین قبل را مرتفع ساخته و تجربه چندین سال مبارزه ملى با مواد مخدر را در قالب قوانین مصوب، متجلى سازد، از جهاتى داراى ابهام یا نقص است كه به تفصیل به هر یك از این موارد مى‏پردازیم:

در تبصره ماده 1 مقرر شده است: 
«منظور از مواد مخدر در این قانون، كلیه موادى است كه در تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب 1338 و اصلاحات بعدى آن احصا یا توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكى به عنوان مواد مخدر شناخته و اعلام مى‏گردد.» ولى در مواد 4 و 8 براى برخى از این مواد مجازات تعیین شده است كه در نتیجه به نظر مى‏رسد برخى مواد هرچند جزء مواد مخدر باشند، تنها به استناد ماده 1 جرم شناخته شوند بى آن كه مجازات مشخصى داشته باشند، در نتیجه یا به رأى برائت و یا به احكام متفاوت منجر مى‏گردد. همچنین در بند 6 ماده 1 و نیز در دیگر مواد واژه«خرید» به كار رفته كه شامل موارد هبه و معاوضه نمى‏شود و بهتر بود به جاى آن واژه تهیه را به كار مى‏برد.(58) 
2. براساس ماده 4 و با عنایت به تبصره آن، چنان چه كسى بیش از بیست كیلوگرم تریاك و دیگر مواد مذكور در این ماده را از كشور ایران به كشورى دیگر صادر كند، هر چند براى بار اول باشد محكوم به اعدام مى‏شود ولى طبق ماده 5 این قانون، خرید و نگهدارى، اخفا و حمل مواد به هر مقدار در بار اول، مجازات اعدام را در پى ندارد. به بیان دیگر، قانون گذار براى دفاع از منافع دیگر كشورها مجازات اعدام را در نظر مى‏گیرد ولى در جایى كه منافع داخلى كشور در خطر است (با توجه به حمل مثلاً هزار كیلو براى بار اول) از مجازات اعدام صرف نظر مى‏كند، در حالى كه شایسته بود قانون گذار بیش‏تر به منافع خود مى‏اندیشید نه منافع دیگران. با وجود این، قانون گذار در ماده 8 این قانون عكس این سیاست را در پیش گرفته است، به این بیان كه: 
طبق تبصره یك ماده 8، عدم احراز قصد توزیع یا فروش در داخل كشور با توجه به كیفیت و مسیر حمل» از موجبات مخففه به حساب آمده و با وجود پیش بینى اعدام براى كسى كه بیش از سى گرم هروئین و دیگر مواد مذكور در ماده 8 را تولید، توزیع، صادر، خرید یا فروش كند، در جایى كه شخص تصمیم به توزیع یا فروش آن در داخل كشور نداشته باشد، از مجازات اعدام معاف مى‏گردد. به بیان دیگر در این تبصره، ارتكاب جرمى كه اثرش در خارج تحقق مى‏یابد، از عوامل مخففه به حساب آمده است.(59) به نظر مى‏رسد شایسته است قانون گذار در تمام مراحل منافع ملى را بر منافع دیگر كشورها ترجیح داده و مجازات سنگین را براى كسانى در نظر بگیرد كه به مشكل اعتیاد و توزیع مواد مخدر در داخل كشور دامن مى‏زنند. 
نكته دیگر این كه قانون گذار در ماده 4، كلمه توزیع را به كار برده كه تحویل آن به یك نفر، مصداق توزیع نخواهد بود و این برداشت با مقصود قانون گذار در تضاد است.(60) 
3. طبق ماده 5 این قانون، حمل و نگه‏دارى و اخفاى مواد مخدر براى بار اول نهایت ده سال حبس و 74 ضربه شلاق و به ازاى هر كیلوگرم دو میلیون ریال جریمه نقدى خواهد داشت و این مى‏تواند مشوّقى باشد براى كسانى كه مى‏خواهند براى یك بار آن هم حتى 1000 كیلوگرم مواد در اختیار داشته باشند.(61) 
نكته دیگر این كه خرید، نگه‏دارى، مخفى كردن یا حمل تریاك و دیگر مواد مذكور، طبق تبصره این ماده چنان چه براى مصرف داخل نباشد حتى در بیش از صد كیلوگرم براى بار اول از مجازات اعدام معاف است و در مقابل، اگر همین مقدار براى مصرف داخل باشد مشمول مقررات ماده 4 خواهد بود یعنى حمل مواد بیش از بیست كیلو حتى براى بار اول مجازات اعدام را در پى دارد. به عبارت دیگر، طبق تبصره این ماده منافع داخلى بر منافع بین المللى ترجیح داده شده است و این در حالى است كه در ماده 4 عكس این سیاست در پیش گرفته شده و از این نظر این دو ماده در تعارض‏اند. 
توضیح این كه: اگر كسى تریاك و دیگر مواد مذكور در ماده 4 را به كشور دیگر صادر كند، طبق تبصره ماده 4 تحت هر شرایطى حتى اگر براى بار اول باشد محكوم به اعدام خواهد بود. حال آن كه بر اساس ماده 5 چنان چه نگه‏دارى و حمل یا مخفى كردن این مواد براى مصرف داخل باشد، مجازات ماده 4 را دارد و در غیر این صورت (براى مصرف در خارج كشور) در بیش از صد كیلوگرم در صورت تكرار، اعدام را درپى دارد. حال اگر كسى 50 كیلو مواد را براى صادر كردن به كشور دیگر حمل كند، چنان چه موفق به صدور آن شود طبق تبصره ماده 4 اعدام خواهد شد ولى اگر موفق نشود به جرم حمل، كم‏تر از اعدام در انتظار او خواهد بود، و این سیاست به نظر صحیح نمى‏رسد. 
4. ماده 11، به قاچاق مواد مخدر به طور مسلحانه اشاره دارد، ولى این كه آیا به كار بردن اسلحه سرد هم مى‏تواند از مصادیق اقدام مسلحانه باشد یا خیر، قانون ابهام دارد و با الحاق یك تبصره به آن مى توان ابهام موجودرا از بین برد.(62) 
5. در ماده 12، براى كسانى كه به داخل زندان یا بازداشتگاه یا اردوگاه بازپرورى و نگهدارى معتادان مواد مخدر وارد نمایند، اشد مجازاتهاى مذكور در مواد 4ـ9 در نظر گرفته شده و در مورد مأموران دولت، انفصال دائم از مشاغل دولتى هم بدان افزوده شده است، این در حالى است كه این قبیل جرایم بیشتر توسط سربازان انجام مى‏گیرد و انفصال نسبت به آن‏ها معنا ندارد و ضرورى است قانون گذار مجازات دیگرى مثل: اضافه خدمت و... را تصریح نماید. راه حل كنونى معرفى این افراد به دادگاه نظامى است.(63) 
6. در ماده 15، اعتیاد جرم اعلام و در ادامه اجازه مراجعه به مراكز درمانى داده شده است. حال در این كه شخص معتاد براى چند بار مى‏تواند با مراجعه به مراكز درمانى خود را از مجازات معاف كند، ماده 17 سابق تكلیف را روشن كرده بود ولى در حال حاضر با حذف ماده 17 این ابهام هم چنان وجود دارد و با توجه به لزوم تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم قوانین كیفرى، اگر كسى پس از مراجعه به مراكز درمانى دست گیر شود، حتى براى چندمین بار باید از مجازات معاف گردد.

البته جرم اعلام كردن اعتیاد براى اولین بار در ماده 15 این قانون صورت گرفته كه با بیمار تلقى كردن معتاد تفاوت دارد و ارفاق امكان مراجعه به مراكز درمانى باید هم در صورت دستگیرى و هم در بیماران خود معرف باشد در حالى كه مجرم دانستن وى با اجراى مجازات همراه بوده و در صورت دستگیرى از چنین حمایتى برخوردار نخواهد بود. چنین حركتى با سیاست كیفرى جهانى در مورد معتادان سازگار نیست و باید براى معتادى كه دستگیر شده است دست كم در مرحله اول اجازه مراجعه به ترك اعتیاد اجبارى باشد.

نكته دیگر آن كه در آیین نامه اجرایى راجع به ماده 15 آمده است: «زمانى قرار موقوفى تعقیب صادر مى‏شود كه متهم قبلاً خود را به مراكز درمانى مقرره در این قانون معرفى كرده باشد» حال آن كه برخى ندانسته خود را ممكن است براى ترك اعتیاد به دادگاه معرفى كنند و همچنین الزام معرفى معتادان به مراكز خاص، این محدودیت را ایجاد مى‏كند كه اگر معتاد به مركز دیگر یا حتى پزشك خانواده خود براى ترك اعتیاد مراجعه كرد، از این معافیت برخوردار نباشد.

این در حالى است كه اگر اجازه مراجعه معتاد به این مراكز بعد از دستگیرى دست كم در بار اول داده شود، امر به جایى است. همچنین اگر اقربا و خویشان معتاد هم به چنین اقدامى دست زده و معتاد را به مراكز درمانى فرستادند یا اگر اشتباهاً وى را به دادگاه معرفى كردند، لازم است چنین معافیتى در نظر گرفته شود. همچنین انحصار و مراجعه به مراكز درمانى خاص، اگر چه از جهاتى قابل تحسین است ولى این بیم را در برخى معتادان به وجود مى‏آورد كه به راحتى نتوانند بیمارى خویش (اعتیاد) را با پزشك در میان بگذارند و به اصطلاح به اعتیاد خود اعتراف نمایند.

7. در ماده 16 دو نكته قابل توجه است:

الف‏ـ قانون گذار در صورت تكرار اعتیاد، جریمه نقدى را حذف و تنها به 74 ضربه شلاق حكم كرده است. چنین رویه‏اى موجب این شائبه مى‏شود كه تكرار اعتیاد از عوامل مخففه است و مى‏تواند به نوعى تشویق به اعتیاد باشد.(64)

ب‏ـ در این ماده از یك سو انفصال دائم از خدمات دولتى مورد تأكید قرارگرفته و از سوى دیگر با ترك اعتیاد امكان بازگشت به محل كار تصریح شده است كه این دو با هم ناسازگارند اگر چه اقدام قانون گذار در ایجاد زمینه بازگشت معتادان به محل كار قابل تقدیر است. 
8. در ماده 18، قانون مبارزه با مواد مخدر، معتاد كردن دیگرى جرم شناخته شده و در صورت تكرار براى بار سوم حتى مجازات اعدام براى آن پیش بینى شده بود كه این جرم و مجازات سنگین با كمال تعجب در قانون اصلاحى حذف شد و در نتیجه مى‏توان گفت طبق این قانون معتاد كردن دیگرى جرم نیست در حالى كه پیش‏گیرى از اعتیاد به مراتب از مبارزه با خود اعتیاد ضرورى تر است. 
9. در ماده 19، قانون گذار براى افراد غیر معتاد كه مواد مخدر استعمال مى‏كنند، مجازات شلاق و جریمه نقدى در نظر گرفته است ولى اگر همین افراد خود را به مرز اعتیاد برسانند مى‏توانند از معافیت مجازاتى به شرط معرفى خود به مراكز درمانى استفاده كنند و این سیاست گرچه براى پیش‏گیرى ضرورى است ولى با توجه به امكان تشویق افراد به اعتیاد، سیاست صحیحى نیست و به نظر مى‏رسد تذكر و ارشاد اشخاص در این موارد كافى باشد و مجازات براى چنین موردى علاوه بر این كه وجهه شرعى ندارد، موجب جرى تر شدن و از بین رفتن ترس از مجازات و در نتیجه اعتیاد مى‏شود. 
10. در ماده 21، براى اقرباى درجه یك در صورت پناه دادن متهم، مجازات كمترى نسبت به دیگر افراد در نظر گرفته شده است و گویا علت حكم این بوده كه به هر حال رابطه عاطفى بین پدر و فرزند و. . . آن را نباید در این موارد نادیده گرفت؛ در صورتى كه طبق این ملاك در ماده 23 هم لازم بود چنین معافیتى در نظر گرفته شود؛ مگر این كه بگوییم رابطه فرد با فرد غیر از رابطه فرد با آلاتى است كه مى‏تواند به محكوم شدن شخصى بینجامد. 
11. در ماده 32، اجراى احكام اعدام به تأیید دیوان عالى كشور و یا دادستان كل كشور منوط شده است و در غیر اعدام، چنانچه به نظر آن دو حكم بر خلاف شرع صادر شده یا قاضى ناصالح باشد، حق نقض دارند بى آن كه حكم غیر قطعى تلقى شود. در انشاى این ماده مدت زمانى براى حق تجدید نظر در نظر گرفته نشده حال آن كه لازم بود مدت آن مشخص گردد. همچنین قطعى تلقى كردن حكمى كه احتمال خطا در آن زیاد است، امر شایسته‏اى نیست.(65) 
12. در تبصره ماده 38، همكارى محكومان با نیروى انتظامى یا دیگر سازمان‏ها براى كشف شبكه‏ها از عوامل مخففه به حساب آمده است كه به نظر مى‏رسد این تشویق باید فراگیر شده و منحصر به محكومین نباشد. حتى اگر كسانى قبل از دستگیرى مراجعه و چنین اقدامى كردند، از مجازات معاف باشند. 
13. در برخى از مواد این قانون خرید مواد جرم شناخته شده است (مانند ماده 40) كه در نتیجه معاوضه و به دست آوردن رایگان آن را نباید جرم تلقى كرد (به دلیل تفسیر به نفع متهم در قوانین جزایى). 
14. پیش بینى نكردن مهلت تجدید نظر براى احكام غیر قطعى، از دیگر نواقص این قانون است.(66) 
15. در مورد مواد روان گردان، به رغم الحاق ایران به كنوانسیون 1988 تنها قانون 1354 در دست است كه نیاز به بازنگرى دارد.(67)

به رغم كاستى هاى موجود، نحوه تفسیر و اجراى قوانین از سوى قضات، توجه به اصول حاكم بر قوانین جزایى مثل اصل برائت، تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و. . . و همچنین گرایش قضات به مجازات گرایى یا اصلاح افراد، نقش به سزایى در بر آورده ساختن اهداف قانون‏گذار دارد.

پیشنهادها

علاوه بر رفع كاستى هاى ذكر شده، به نظر مى‏رسد به كارگیرى موارد زیر نیز (كه در قالب چند پیشنهاد مطرح مى‏گردد) در كاهش جرایم اعتیاد نقش به سزایى داشته باشد:

1. جرم زدایى، قضا زدایى و مجازات زدایى از جمله راه‏هایى است كه مى‏تواند در كاهش اعتیاد و معتاد پرورى تأثیر به سزایى داشته باشد؛ چون در جهت عكس یعنى برخورد با كسى كه فقط یك بار و بر اثر وسوسه‏هاى نفس به مواد مخدر روى آورده و روانه دادگاه و زندان ساختن وى، موجب از بین رفتن حیثیت اجتماعى فرد و راندن وى به جرگه معتادان مى‏گردد از این رو تصریح به مجازات غیر معتادان در ماده 19 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر جاى تأمل بسیار دارد. به بیان دیگر، طرد نشدن معتاد از جامعه سهم به سزایى در ترك اعتیاد وى دارد، حال آن كه اعمال مجازات در چنین مواردى، خلاف این ایده است.

2. لازم است با آموزش قوانین در مراكز آموزشى و سهل‏گیرى در ترك اعتیاد، در جهت جلب اعتماد معتادان گام‏هاى اساسى برداشته شود و و هر معتادى بداند بدون هیچ دغدغه‏اى چنان چه به یكى از مراكز دولتى یا خصوصى براى ترك اعتیاد مراجعه كند، بدون تحمل هیچ مجازات و عقوبتى نهایت همكارى با وى خواهد شد و از آن جا كه مردم به دلیل بى اطلاعى گاه براى ترك اعتیاد به دادگاه مراجعه مى‏كنند، در این جا هم ارفاق‏هاى لازم براى معتادان خود معرف در نظر گرفته شود. این در حالى است كه با تصریح به جرم بودن اعتیاد در ماده 15 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، معتادان از مراجعه و معرفى خود دائم در هراسند.

3. براى كسانى كه در كشف مواد مخدر به مأمورین كمك مى‏كنند و همچنین خود مأموران، حق الكشف مناسبى در نظر گرفته شود تا در مقابل رشوه‏هاى جزئى نخواهند حمل مواد را نادیده بگیرند. این ارفاق لازم است به حدى باشد كه اگر یكى از قاچاقچیان مواد مخدر هم قدمى اساسى در معرفى باند قاچاق برداشت، علاوه بر دریافت پاداش مناسب از تعقیب جزایى هم معاف گردد.

4. در مورد معرفى معتاد براى ترك اعتیاد، این حركت وى اگر حتى در مراجعه به پزشك خصوصى خود یا خانواده خویش بود هم از معافیت مجازاتى برخوردار باشد و از این نظر تصریح قانون گذار به معرفى به مراكز خاص در ماده15، نمى‏تواند این اطمینان خاطر را براى معالجه معتادان فراهم آورد، چون دائم از این كه مبادا تحت تعقیب كیفرى قرار گرفته و در جامعه به عنوان معتاد معرفى شوند و منزلت خویش را از دست دهند، در هراسند و از معرفى خود طفره مى‏روند. همچنین اگر معتادى به علت بى اطلاعى به بیمارستان دیگرى مراجعه كرد، طبق ماده فوق باید ملتزم شد كه اصلاً معرفى صورت نگرفته است، در حالى كه پزشك یا دادگاهى را كه به او مراجعه شده است،توان ملتزم كرد كه بیمار را به بیمارستان خاص بفرستند.

5. با توجه به این كه طبق ماده 26 قانون مجازات اسلامى وقتى جزاى نقدى با دیگر تعزیرات همراه باشد، جزاى نقدى قابل تعلیق نیست، مصوبه اخیر با این اشكال رو به روست كه معتاد بى‏پول یا قاچاقچى پولدار را با جریمه مالى‏اى رو به رو مى‏سازند كه قاضى هم حق صرف نظر از آن را ندارد و یا تحمیل هزینه ناروا مى‏شود یا كار به جایى مى‏رسد كه همیشه قاچاقچیان بخشى از درآمد را به عنوان جریمه در نظر گرفته و به سادگى پرداخت كنند و در هر صورت، اثر تربیتى نداشته باشد.

6. اغوا یا استفاده از كودكان در قانون مبارزه با مواد مخدر به صراحت مطرح نشده و همچنین در وارد ساختن مواد مخدر به زندان، مقرراتى داریم ولى در مراكز نظامى و آموزشى كه اهمیت بیشترى دارند، جاى این مقررات خالى است. تسرى ارفاقهاى كه براى بیماران خود معرف در نظر گرفته شده به خویشان معتاد نیز مى‏تواند در معالجه وى و ترك اعتیاد سهم به سزایى داشته باشد، خصوصاً آن كه بسیارى از معتادان به دلیل هراس از درگیر شدن با دادگاه، از معرفى خود یا اقدامى دیگر در این موارد طفره مى‏روند.

-------------------------------------------------------------------------------- 
1ـ كارشناس ارشد حقوق جزا و جرمشناسى، پژوهشگر دانشگاه مفید. 
2ـ یحیى نورى، فتواى تحریم اعتیاد و مواد مخدر، نوید نور، تهران، دى 1378، ص203. 
3ـ همان، ص 213. 
4ـ آخرین وضعیت مواد مخدر در جهان، نشریه اسوه، ش 52. با این حال برخى گزارشها از تقلیل مواد مخدر در سال2000 حكایت دارد. ر.ك.: خراسان، 5/11/1379؛ كار و كارگر، 27/6/1379. در سالهاى بعد از طالبان، مجدداً تولید مواد مخدر در این كشور رو به فزونى نهاده است. 
5ـ امروزه 80 درصد هروئین مصرفى كشورهاى اروپایى از افغانستان تامین مى‏شود و مناسبترین راه براى انتقال آن ایران است. براى اطلاع بیشتر ر.ك.: انتخاب، 30/9/1381، گفت و گو با سیدحسن اسعدى. 
6ـ ر.ك.: سید حسن اسعدى، پژوهشنامه‏اى در با ره بحران جهانى مواد مخدر و... ، مركز چاپ و نشر سازمان تبلیغات اسلامى، پاییز 1372، ص 28. 
7ـ براى اطلاع از آمار ر.ك.: گزارشى از اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، امیركبیر، تهران، 1365، ص 170. 
8ـ تاجایى كه برخى معتقدند امور اعتقادى تنها راه حل براى از بین بردن جرایم، خصوصاً جرایم مربوط به مواد مخدر است. ر.ك.: محمد على‏بار، المخدرات الخطر الداهم، دارالقلم، دمشق، 1408 ق. / 1998 م. صص 326ـ322. 
9ـ البته صرف بیان حكم شرعى آن مبنى بر حرمت هم، چنان كه برخى تصریح كرده‏اند، مشكل را حل نمى‏كند. ر.ك.: ایران، 13/11/1377. 
10ـ اعراف / 157. 
11ـ گزارشى از اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، ص 343. 
12ـ همان، ص 360. 
13ـ بقره / 195. 
14ـ بقره / 219. 
15ـ نظیر: نحل / 114؛ انفال / 69؛ بقره / 168. 
16ـ یحیى نورى، پیشین، ص 110 به بعد. 
17ـ مائده / 5. 
18ـ طه / 81 و ر.ك.: مائده / 87؛ بقره / 211. 
19ـ اعراف / 157. 
20ـ اسراء / 26. 
21ـ براى اطلاع بیشتر از این گونه استدلالها ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، ص 10 به بعد؛ محمد على بار، پیشین، ص 5 به بعد و محمد رضا ساكى، جرایم مواد مخدر از دیدگاه داخلى و حقوق بین‏المللى، خط سوم، تهران، 1380، صص 313ـ312. 
22ـ هر چند برخى همین مقدار را براى حكم به حرمت كافى دانسته‏اند. ر.ك.: معصومه پورپرشكوهى، احكام مواد مخدر در مذاهب اسلامى، كیهان، 30/4/1381. 
23ـ میرزا حسین نورى، مستدرك الوسائل، مؤسسه آل‏البیت، قم، 1408 ق.، ج 17، ص 86. 
24ـ همان، ص 85. 
25ـ همان، ص 86. 
26ـ براى اطلاع از دیگر روایات در این زمینه ر.ك.: همان و یحیى نورى، پیشین، ص 138 به بعد. 
27ـ بسیارى از فقها در گذشته تعزیر را متوجه اعمالى دانسته‏اند كه شخص به سبب استعمال مواد مرتكب آنها مى‏شود ونه براى صرف استعمال مواد. براى نمونه ر.ك.: شیخ مفید، المقنعة، جامعه مدرسین، قم، 1140 ق.، ص705؛ شیخ طوسى، النهایه، فى مجرد الفقه و الفتاوى، انتشارات قدس، قم، ص 721. 
28ـ محمدرضا گلپایگانى، مجمع المسائل، دارالقرآن، قم، بى‏تا، ج 3، ص 65. 
29ـ به نقل از: محمد رضا ساكى، پیشین، ص313. 
30ـ صحیفه نور، ج 7، ص 269. 
31ـ امام خمینى، استفتائات، ص 35، مسأله 37. 
32ـ مرتضى مطهرى، آشنایى با علوم اسلامى، ص 40. 
33ـ ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، ص143. 
34ـ محمد على بار، پیشین، ص 47، فتواى ابن تیمیه. در بین فقهاى شیعه هم قولى به الحاق حالت پس از استعمال مواد مخدر به حالت سكران و مستى وجود دارد ولى نقد شده است. ر.ك.: محقق حلى، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، استقلال، تهران، 1409 ق.، ج4، ص99؛ شهید ثانى، مسالك الافهام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1416 ق.، ج 15، ص 165؛ علامه حلى، قواعد الاحكام، مؤسسه نشر اسلامى، قم، 1413 ق.، ج3، ص 609. 
35ـ ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، صص383ـ378. 
36ـ همان، ص 153 و ر.ك.: ص 50. 
37ـ همان، ص 53 به نقل از: مجلة اللواء الاسلامى، ش 195، 3/2/1406 ق. 
38ـ همان، ص 53. 
39ـ ر.ك.: همان، ص 52. 
40ـ شربین، مغنى المحتاج، دار احیاء التراث العربى، 1377 ق.، 1958 م.، ج 4، ص187. 
41ـ حصنكى، درّالمختار، دارالفكر، 1415 ق.، ج 4، ص208. 
42ـ محمدرضا ساكى، پیشین، ص 184. 
43ـ محمد على بار، پیشین، ص 49. 
44ـ اسكندر بیك تركمان، تاریخ عالم آراى عباسى، تهران، 1314 ق. به نقل از: حسنعلى آذرخش، «پیشگیرى از اعتیاد و سیر تدریجى آن در ایران»، اعتیاد، بى‏نا، بى‏جا، بى‏تا، ص 22. 
45ـ همان، ص 23. 
46ـ سفر نامه قارونیه، ترجمه ابوتراب نورى، 1331 ق. به نقل از: حسنعلى آذرخش، پیشین، ص 123. 
47ـ تهران، 1334. 
48ـ ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، صص100ـ99 باتلخیص. 
49ـ حسنعلى آذرخش، پیشین، ص125. 
50ـ تأسیس سازمان مبارزه با تریاك، از پیامدهاى مهم این قانون بود. 
51ـ عوامل خارجى تصویب این قانون عبارت بودند از: 
الف) عدم آمادگى ممالك همجوار براى محدود كردن كشت خشخاش و اكراه آنها در اجراى قوانین قاچاق؛ 
ب) عدم توانایى مراجع مسؤول بین‏المللى براى كنترل قاچاق. 
و از علل داخلى مى‏توان به موارد زیر اشاره كرد: 
الف) تقلیل قاچاق تریاك در نواحى مختلف مملكت؛ 
ب) جلوگیرى از گسترش اعتیاد به هروئین؛ 
ج) جلوگیرى از خروج ارزى كه صرف خرید قاچاق از خارج مى‏شد. ر.ك.: ایرج سیاسى، پیشین، ص152. 
52ـ براى اطلاع از پیامدهاى این قانون ر.ك.: حسنعلى آذرخش، پیشین. 
53ـ استفاده از سهمیه دولتى در برخى كشورها از جمله انگلستان رایج است. ر.ك.: ایرج سیاسى، پیشین، ص 192 به بعد. 
54ـ سید حسن اسعدى، پیشین، ص 1890. 
55ـ محمد رضا ساكى، پیشین، صص 139ـ138. 
56ـ همان، ص 40 و گزارشى از: اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، امیركبیر، تهران، 1365، ص 80. 
57ـ ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، ص 386. 
58ـ همان، ص 88. 
59ـ همان، ص 192. 
60ـ احمد مظفرى، نظرات قضایى در جرایم مواد مخدر، ققنوس، تهران، 1378، ص 58. 
61ـ محمد رضا ساكى، پیشین، ص 81. 
62ـ همان، ص 230. 
63ـ همان. 
64ـ احمد مظفرى، پیشین، صص 60ـ59. 
65ـ محمدرضا ساكى، پیشین، ص 390. 
66ـ براى اطلاع از تفصیل این موارد ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، صص 393ـ392. در این قانون، 21مورد حبس، 31 مورد شلاق و 10 مورد اعلام پیش‏بینى شده است. براى مطالعه بیشتر ر.ك.: همان ص 188 به بعد. 
67ـ برخى از مواد روان گردان مانند: l.s.pآثار اعتیاد زیان بارترى از مواد مخدر دارند. محمدرضا ساكى، همان، ص 84.

نویسنده : اسماعیل آقابابایى بنى

منبع : ماهنامه رواق اندیشه، شماره 43