ورزش در فصل زمستان 

حمایت از ورزش دانش آموزی =پیشرفت ورزش کشور

به نام خدا

ورزش باید در میان آحاد جامعه همگانی شود –مقام  معظم رهبری

 *مقاله *

حمایت از ورزش دانش آموزی =راه اصلی در جهت پیشرفت ورزش کشور

 امروزه در فرایند مدیریت و برنامه ریزی و تصمیم گیری کلان پرداختن به ورزش به عنوان یکی از محورهای اصلی بالندگی و شکوفایی استعداد ها در آحاد یک ملت , مورد توجه اکثریت قریب به اتفاق دولتها از جمله دولت جمهوری اسلامی ایران  می باشد 
 چرا که به گفته بزرگا ن روح سالم در بدن سالم است ومردم با پرداختن به ورزش نه تنها از سلامتی جسمانی برخوردار خواهند بود بلکه به دلایل علمی از شادابی و سلامت روح و روان بهره مند خواهند گشت و به تجربه ثابت شده که در کشورهای پیشرفته و صنعتی مردم با خیال آسوده تر و رغبت بیشتری به ورزش می پردازند و بی سبب نیست که درجدول رده بندی کارشناسان بین الملل در امور اجتماعی , وجود امکانات ورزشی مدرن و کامل و اقبال مردم از ورزش را جزو امتیازات و برتری های کشورهای صنعتی و پیشرفته نسبت به کشورهای جهان سوم و رو به رشد قلمداد می کنند و در اینجا این سئوال مطرح می شود که چگونه کشورهایی که تا چند ی پیش از شهرت و رتبه قابل توجهی در امور ورزش برخوردار نبودند اینک گوی سبقت را از سایر کشورها ربوده و با پیروزی های مکرردرمیدان های ورزشی بر اعتبار و غرور ملی کشور خود افزوده اند ؟! جواب این سئوال بسیار ساده اما بسیار مسئولیت بر انگیز است : برنامه ریزی , فراهم نمودن امکانات , مدیریت ,عزم ملی ,تبلیغات.این چند عامل موجب می شود که در دراز مدت بتوان ورزش را ازپایه مورد تربیت و آموزش قرار داد و بهترین نتیجه ها را بدست آورد . همانطوری که میدانیددر اکثر رشته های ورزشی انفرادی دلاور مردان و شیرزنان ورزش کشورمان در رقابتهای قهرمانی آسیایی – جهانی – و المپیک و پاراالمپیک از چند سال گذشته تا کنون توانستند سکوهای اول تا سوم قهرمانی را از آن خود نمایند. . شاید برنامه ریزی ، مدیریت ، اتحاد ، بودجه وامکانات نقش مهمی در این زمینه ایفا نمود ، ولی بیشترین نقش این افتخارات را،  ورزشکاران  ما مدیون از خود گذشتگی مربیان و معلمین ورزش خود هستند. به عبارت ساده تر میتوان اینطور اشاره نمود یک مربی کارکشته، علاقه مند، و عاشق با از خود گذشتگی که در زمینه تعلیم و تربیت پایه هنرجو و ورزشکار،و دانش آموز از  خود نشان میدهد در دستیابی این افتخارات سهیم میباشد.   
در ورزش حرفه ای و بین الملل بهترین نتیجه ها بتوسط قهرمانانی که نماینده کشور خود محسوب می شوند حاصل شده و موجب سربلندی و افتخار و غرور ملی سرزمین خود می گردند به همین خاطر به طور غیر مستقیم و به تجربه می توان نتیجه گرفت که هر کشوری که قهرمانان بیشتری داشته و افتخارات ورزشی بیشتری را بدست آورده باشد به همان میزان دارای برنامه ریزی و مدیریت و سرمایه گذاری بیشتری نیز بوده است . 
سوالی که ممکن است در این میان به ذهن خطور کند این است که چگونه ما نیز همچون کشورهای صنعتی و پیشرفته جهان می توانیم بیشترین قهرمانان را داشته و بهترین نتیجه ها را بدست آوریم و همه ساله بر موفقیت های خود بیافزاییم..؟! همان گونه که کشورهای موفق با الگو برداری از کشورهای دیگر و انطباق آنها با امکانات موجود کشور خود انجام دادند ما نیز می توانیم با استفاده از تجربیات کشورهای دیگر در برنامه ریزی و شیوه های درست مدیریتی آنها را لحاظ قرار داده و از بسیاری از هزینه های اضافی و غیر لازم و به هدر رفتن انرژی و وقت مردم و کشور جلوگیری به عمل آوریم. از جمله کشورهای پیشرفته و صنعتی که در چند سال اخیر در مبحث ورزش سرمایه گذاری کلان نموده و به شکل بارزی به موفقیت های ورزشی نیز دست یافته است کشورچین  میباشد . با کمی تامل در شیوه و روش و نحوه برنامه ریزی و عملکرد آن کشور در امر ورزش می توان به الگوی درست و مناسبی که مرتبط با موضوع مقاله ما نیز هست رسید. در کشور چین یکی از مهمترین مراحل رشد و شکوفایی در امر ورزش و یا علم و یا هر شاخه ای از نیاز های کشور را وجود استعداد های برتر می دانند . منظور از استعداد های برتر برگزیده ترین افراد یک کشور را شامل می شوند که می توانند در هر رشته ای وجود داشته باشند چه علمی چه ورزشی و یا سیاسی و یا صنعت و یا مدیریت و غیره....وهمیشه به مدارس به عنوان اولین و منطقی ترین نهاد برای کشف استعداد ها توجه می شودوبه همین منظور روش تدریس معلمین ورزش وخود دروس ورزشی به دقت مورد بررسی قرار دارد و مربیان ورزشی آموزش دیده اند که به دقت دانش آموزان را از مقطع پیش دبستانی تا دبیرستا ن مورد توجه دقیق زیر نظر خود داشته باشند چرا که در کشف استعداد ها بیشترین مسئولیت متوجه اساتید و مربیان آموزشی است و اگر آنها به کودکان و نو جوانان و جوانان توجه خاص نداشته باشند چه بسا بسیاری از استعداد ها و قوه های مناسب هرز رفته و کشف نشوند و این مطلب در دراز مدت موجب از دست رفتن فرصت های طلایی برای رشد و شکوفایی  ورزش آن کشوردر امور توریسم ورزشی – اقتصاد ورزشی -  پزشکی ورزشی – ورزش همگانی وقهرمانی   باشد .  
به همین لحاظ است که در کنار آموزش و تدریس درس های معمول به دانش آموزان آموزش و پرورش مجاری خاصی را برای کشف و جذب نخبه گا ن اختصاس داده است . آموزگاران در طی یک دوره تحصیلی در صورتی که با یک دانش آموزی با استعداد خاص روبرو شوند نظرات خود را در غالب گزارشی به مسئولین مدرسه اطلاع می دهند و مستولین پس از تحقیق اولیه و حصول اطمینان از صحت گزارش معلم مربوطه مراتب را طی جلسه ای رسمی به اطلاع اولیائ دانش آموز می رسانند و به آنها پیشنهاد می شود که در صورت موافقت اولیائ فرزند آنها به مدرسه ای اختصاصی مرتبط با استعداد فرزندشان انتقال داده می شود و البته در جلسه با اولیا مسائل جانبی از جمله کمک خرج و بیمه و خوابگاه و مساعدت های دولتی نیز برای آنها شرح داده  می شود. 
در صورت موافقت اولیا فرد مستعد به مدرسه مخصوصی معرفی می شود که در آنجا مورد تربیت خاص و ویژه قرار میگیرد و بسیاری از باشگاه های ورزشی نیز از میان همین مدارس خاص دانش آموزان ممتازی را برای خود انتخاب نموده و به مدارس ورزشی خود برده و ضمن پرورش دوباره به آنها حقوق و مستمری می دهند و بعد ها نیز در اثر درخشش بیشتر امتیاز انتقال آنها به باشگاهای دیگر را بفروش می رسانند و بسیاری از همانها به عضویت تیم ملی پذیرفته می شوند و حتی اگر موارد بالا در مباحث علمی باشد نیز بسیاری از شرکت ها و دانشگاه های بزرگ به شکار این استعداد ها از مدارس نخبه پرور می پردازند تا بر سطح کیفی و قابلیت ها و شهرت گروه مدیریت و اعضائ خود بیفزایند و در نهایت همین مستعدین کودک و نوجوان امروز که از میان دانش آموزان مدارس گلچین شده بودند تبدیل به مدال آوران و قهرمانان آینده کشور خود گردند و رشد و ارتقائ ورزش آن  کشور نیز هیچگاه متوجه فقط چند نفر محدود نشده و دچار نقصان نمی گردند و همه ساله نیز بر تعداد مدال ها و افتخارات خودافزوده و موجبات افزایش شهرت و اعتبار و غرور ملی کشور خود را نیز فراهم می نمایند؛مضاف بر اینکه موفقیت در عرصه های ورزشی و نشرروحیه ورزش ازطریق دولت و مدیران و حمایت نشریات و رساناها از آن نیز موجبات تشویق مردم و نسل جوان در گرایش به ورزش و تندرستی ودوری از رخوت و ناامیدی را فراهم می نمایند. البته در دولتهای نهم ودهم در زمینه حمایت از ورزش دانش آموزی فعالیت های خوبی صورت پذیرفت که میتوان به استخدام و بکار گیری بیش از بیست وپنج هزار نفرکارشناس تربیت بدنی و علوم ورزشی به عنوان آموزگاران درس تربیت بدنی و دبیری ورزش در مقاطع تحصیلی ابتدائی – راهنمائی ومتوسطه اشاره داشته و همچنین طرخ های ابتکاری آموزش و پرورش در اختصاص دروس عملی شنا – ژیمناستیک – و دو میدانی ویژه دانش آموزان اشاره داشت که البته  میبایست این کارهای ارزشمند در سند چشم انداز و نقشه مهندسی راه ورزش و سلامت کشورنیز تبیین گردیده و باتغییر مدیریت استمرار خود را از دست ندهد. 
در این خصوص باید گفت که در صورت توجه و بکارگیری توانایی مدارس , در دراز مدت می توان با کمترین هزینه به بهترین رتبه ها و افتخارات رسید و می توان از مدارس دولتی وغیردولتی علاوه بر محلی برای یادگیری کتب درسی به عنوان محلی برای سرگرمی و تفریح صحیح علمی و عملی وانواع فعالیتهای هنری و فکری و ورزشی و حرکتی استفاده کرد . مدیریت و برنامه ریزی صحیح می تواند مراحل کشف تا پرورش و بکارگیری استعداد ها را به بهترین شکل هدایت کند. وجمله همیشگی ما : بی شک  توسعه و ترویج ورزش به عنوان یکی از ارکان اصلی تربیت همه انسانها می باشد که همواره توانسته است نقش مهمی در رشدو پرورش استعدادها و تعالی انسانها ایفا نماید . مدیریت یکی از مباحث اصلی و تاثیر گذار ساختار ورزش هر کشور می باشد . که بی شک توجه به امر تربیت نیروهای متخصص و کار آمد بر اساس استعدادهای مورد نیاز جامعه ، همواره می تواند پشتوانه سازی امر تولید مدیریتها را در سطوح مختلف به ارمغان بیاورد.این در حالیست که تاکنون کشورهای مختلف پیشرفته با استفاده از نقطه نظرات و تجربیات و دانش فنی کسب شده توسط پیشکسوتان  خود به پیشرفت های قابل ملاحظه ای در زمینه های گوناگون علی الخصوص اداره ورزش کشورشان دست یافته اند. به طور کلی اجرای دقیق و صحیح نظام هدفمند و برنامه ای در هر کشور سبب تحقق  اهداف عالیه آن نظام خواهد شد. تامین زیر ساختهای  تعریف شده و مورد نیاز ، منابع انسانی متخصص ،  منابع مالی و حمایتی و ایجاد انگیزه و جذ ب حداکثری جامعه ی هدف که همانا دانش آموزان نونهال مقطع مدارس ابتدائی- نوجوانان مقطع مدارس راهنمایی ومتوسطه و جوانان جامعه را در بر میگیرند از جمله فاکتورهایی اثرگذار و اثربخش در تسریع تحقق اهداف یاد شده نقش مهمی را ایفا مینمایند. 
در کشور عزیزمان ایران نیز بعد از انقلاب شکوهمند  اسلامی ،  فعالیتهای تاثیر گذاری توسط تعدادی از مدیران متعهد و دلسوز  پیگیری و انجام پذیرفت ،اما به دلیل نبود یک برنامه بلند مدت و تعریف شده و راهبردی جهت دار در زمینه ورزش ، غالبا\" با فراز و نشیب های بسیاری مواجه بود که این امر در کسب موفقیت و با عدم موفقیت های گوناگون مرتبط با امر تربیت بدنی و ورزش برای آنانی که به صورت ویژه و از منظرهایی اجتماعی و فرهنگی و سیاسی مسائل را دنبال می نمودند پدیدار گردید.
تجربه نشان داده است که کشورهایی موفق در زمینه ورزش ظاهر شده اند که از ابتدا به ایجاد و توسعه و تقویت باشگاههای تخصصی ورزش های گوناگون مساعدت و اهتمام ویژه ای را قائل شده اند. آموزش و تولید  مدیریت های توانمند اجرایی ، همگام با بهره گیری از دانش مدیران  برنامه ای در امر باشگاهها و پایگاههای ورزش همگانی و قهرمانی در شکل گیری جامعه ی هدف نفش بی بدیلی ایفا می نماید که صد البته وظیفه اصلی این امر بر عهده سازمان های آموزش دهنده و مرتبط از جمله معاونت تربیت بدنی وسلامت  وزارت آموزش و پرورش – دانشگاههای ملی – مراکز آموزشی وزارت ورزش و جوانان – کمیته ملی المپیک و فدراسیون های ورزشی ، سازمان های ورزشی شهرداریها  ونیروهای مسلح به عنوان متولیان امر سیاستگذاروتاثیر گذار ی در نظام ورزش کشور  می باشند خواهد بود که البته  در صورت وحدت رویه کامل وهماهنگ میان این نهادها اثرات مثبت تولید ات این  محصول بیش از پیش نمایان تر خواهد گردید.
باشگاهها و بخصوص مدارس انتفاعی و غیرانتفاعی به عنوان سازمان های خدماتی ، فرهنگی ، اجتماعی و ورزشی به عنوان  یکی ازنهادهای مهم مردم نهاد از آن ها یاد میشود که در صورت دارابودن ظرفیت ها و شرایط استانداردهمواره خواهند توانست به عنوان بازوی بسیار اثر بخش و کمک رسان در ابعاد مهم  ومختلف اقتصادی – ورزشی – اجتماعی وسیاسی نقش آفرینی نمایند .مدیریت درمدارس دولتی و غیر دولتی و باشگاه داری ورزشی تخصص  لازم می خواهد .حال مدرسه و یا باشگاه در یک روستا باشد و یا در یکی از شلوغ ترین شهرهای پرجمعیت کشور، چرا که اگر استعدادها و ظرفیت های ورزشی نهفته در آن مراکز شناسایی شود می توان با برنامه هایی که براساس منشور از قبل تعریف شده است، استعدادها و ظرفیت های موجود را بلقوه کرد . . . مدارس رکن اصلی آموزش رشته های مختلف را علی الخصوص در امور تربیت بدنی و ورزش ایفا می نمایند ، در صورتی که تعهد و دلسوزی با اهداف و برنامه های استراتژیک و راهبردی نظام توسط همه کارشناسان ومعلمین متخصص در امر یادشده  توام باشد بدون شک فرایند تاثیر پذیری آن هموارتر و اثربخش تر وسریعتر  محقق خواهد شد .البته طی 3 سال گذشته با  پیگیری های وزیر محترم آموزش وپرورش، اقدامات  نوید بخشی  در امور بنیادین  واجرای برنامه های راهبردی  توسط  پرسنل خدوم ودلسوز این نهاد مردمی وفرهنگی را شاهد بودیم .که بی شک همت،  تلاش ، از خود گذشتگی وهمدلی مجریان وعوامل اجرا از رموز اصلی سرانجام رسیدن محصول به عمل امده  خواهد بود  . 
از این روبه نظر می رسد  سلامت جامعه ، نشاط وشادابی آحاد مختلف به موارد ذکر شده تا حدود زیادی بستگی دارد . 
 ورزش نه تنها آراستن – پرداختن وکالبد و جسم آدمی بدان میباشد بلکه رسیدن به خود باوری است که در سایه خداوند قادر و متعال نیاز به آن بی نیازی مطلق می باشد. امید است همدل وهمواره نظاره گر سربلندی و موفقیت روز افزون جوانان عزیز وطن باشیم ...

                                                                                                  
      محمد   علی یزدی
کارشناس تربیت بدنی و علوم ورزشی
آموزگار درس تربیت بدنی آموزش وپرورش کرج

انعقاد قراردادهاي الكترونيكي

چكيده

انعقاد قرارداد نخستين بحث ماهوي مطرح در تجارت الكترونيكي است. بايد ديد كه قواعد عمومي حاكم بر قراردادها تا چه حد در اين سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونيكي تا چه حدي اين قواعد را تحت تأثير دارد. به اين منظور اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام و چگونگي شكل گيري توافق دو اراده مورد بررسي قرار مي گيرد. از حيث اعتبار بيان اراده، بنابر اصل «رضايي بودن عقود» عقد به تراضي واقع شده است و رعايت تشريفات معين يا به كار گيري لفظ خاص، شرط صحت پيمان نمي باشد. بنابراين، مانعي در بيان الكترونيكي اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامي به وجود مي آيد كه بطور استثنا رعايت تشريفات معين شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبي بودن» يا «ممضي بودن» اعلام اراده ضروري تلقي شود. از آنجا كه «داده پيام» نوشته و امضاء محسوب نمي گردد، قوانين تجارت الكترونيكي ناگزير شده اند كه داده پيام را در حكم «امضاء» و «نوشته» تلقي نمايند. از نظر شكل گيري توافق، قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، تا حدي كه با ماهيت قراردادهاي الكترونيكي سازگار باشد، در اين سنخ از قراردادها نيز، اعمال مي گردد در خصوص ايجاب طبع ويژه قراردادهاي الكترونيكي اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در سايتها، دعوت به ايجاب تلقي شوند.


اين مقاله سومين بخش از مجموعه مقالات ارائه شده تحت عنوان كلي «قواعد حاكم بر قراردادهاي الكترونيكي» ارائه شده است كه با شناسايي مفاهيم كلي تجارت الكترونيكي و اطمينان خاطر از تأمين ايمني در قراردادهاي الكترونيكي به بحث ماهوي در خصوص انعقاد اين گونه قراردادها مي پردازد.


اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام
الف ـ عقود رضايي
اشخاص به منظور بيان قصد و اراده خويش از الفاظ و كلمات، ايماء و اشاره ها بهره مي گيرند. آنچه در تبادل افكار و انديشه ها داراي اهميت اساسي است، قابل درك بودن آن مي باشد، چنان كه به كارگيري شكلي خاص در برقراري ارتباط، تنها، متأثر از موقعيت و شرايط افراد است. در علم حقوق نيز قاعده همين است؛ بيان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضيات شكلي نيست. بررسي شرايط صحت قراردادها در سيستمهاي حقوقي مختلف نشان مي دهد كه عقد با توافق طرفين واقع مي شود و رعايت تشريفاتي معين يا لفظي خاص در بيان قصد، شرط صحت پيمان نمي باشد. ماده 191 قانون مدني «صرف مقرون بودن عقد به چيزي كه دلالت بر قصد انشاء نمايد» را در تحقق عقد كافي دانسته است، حسب قوانين و رويه قضايي در ديگر كشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد مي تواند لفظي يا مكتوب بوده باشد و به طور كلي يا در بخشي از آن از رفتار طرفين استنباط شود[2] اين همان اصلي است كه از آن به اصل «رضايي بودن عقود» ياد مي شود.
اصل «رضايي بودن عقود» كه در قلمرو حقوق غير تجاري بسياري از كشورها اعمال مي شود در زمينه مسائل تجاري اهميت خاص دارد. زيرا در اين سنخ از قراردادها كه به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوري هاي نوين ارتباطي با سرعت زياد منعقد مي شود، مجالي براي رعايت تشريفات دست و پا گير وجود ندارد. به اين دليل قوانين يكنواخت تجاري كه در سطح بين المللي يـا منطقه اي وضـع مي گردند، بـر اصل رضـايي بودن عقود تأكيد مي نمايد[3].
آزادي در گزينش شيوه بيان اراده، چنان انعطافي به اشكال انعقاد قراردادها بخشيده است كه پذيرش اعتبار و نفوذ قراردادهاي الكترونيكي ـ از حيث شيوه انتقال و بيان اراده ـ با مشكلي مواجه نمي گردد. قوانين راجع به تجارت الكترونيكي ـ به منظور رفع هرگونه ابهام ـ بر اين امر صحه نهاده اند؛ چنان كه ماده 5 قانون نمونه «آنستيرال»[4] مقرر مي دارد: «اثر حقوقي و اعتبار و نفوذ اطلاعات نبايد به صرف اين كه در شكل داده پيام است، انكار شود» يا ماده 7 قانون يكنواخت معاملات الكترونيكي[5] متذكر مي شود: «اثر حقوقي و قابليت اجراي يك قرارداد نبايد به صرف آنكه داده هاي الكترونيكي در انعقاد آن نقش داشته اند، انكار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحاديه اروپا[6] نيز از كشورهاي عضو مي خواهد كه انعقاد قرارداد از طريق الكترونيكي را مجاز بدانند و ضوابط قانوني حاكم بر قراردادها در سيستمهاي حقوقي آنها مانعي در استفاده از قراردادهاي الكترونيكي به وجود نياورد و به صرف استفاده از شيوه هاي الكترونيكي اين قراردادها را بي اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الكترونيكي در كشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 اين قانون در خصوص پذيرش داده پيام در مقام «نوشته» و امضاء الكترونيكي در عرض امضاء دستي، و ماده 12 قانون در مورد پذيرش اسناد و دلايل الكترونيكي استنباط مي شود كه اعتبار و نفوذ قراردادهاي الكترونيكي در سيستم حقوقي ما به صرف شكل آن قابل رد نيست.
ب ـ عقود تشريفاتي
هرچند قاعده كلي آن است كه شكل و تشريفات ويژه اي براي بيان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفين و گاه بـه حكم قانـون لازم است كه اراده ها در شكلـي خاص متجلي گردند تا منشأ اثر باشند. در اين دسته از عقود كه «عقود تشريفاتي» خوانده مي شوند، توافق دو اراده در صورتي معتبر است كه در شكلي مخصوص باشد؛ توافقي كه فاقد اين شكل باشد، باطل و بي اثر است.
درباره قراردادهاي الكترونيكي لزوم رعايت تشريفات اين مسأله را مطرح مي كند كه آيا «داده پيام» مي تواند به عنوان ابزار بيان اراده، شرايط شكلي و تشريفات مورد نظر را تأمين كند؟

منبع تشريفات
لزوم رعايت تشريفات مي تواند بنا به توافق طرفين يا ناشي از حكم قانوني باشد:
متعاقدين مي توانند بر رعايت شكلي خاص يا تشريفاتي ويژه در انعقاد قرارداد توافق كنند. اين توافق در حقوق ايران ـ بنابر ماده 10 قانون مدني ـ چنانچه مغاير با قوانين آمره يا نظم عمومي نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفين ـ حتي پس از توافق در مورد تمامي جنبه هاي قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظيم سندي در آينده نمايند، تا قبل از تنظيم سند تعهدي براي طرفين حاصل نمي شود. اين شيوه در تجارت بين الملل، به ويژه در معاملات پيچيده، معمول است. طرفين قرارداد ضمن آنكه توافقات اوليه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدايي» يا «ياد داشت تفاهم» به صورت سند غير رسمي در مي آورند، قصد خود را مبني بر تنظيم سند ديگر نيز بيان مي كنند. در برخي موارد، هدف از اين اقدام آن است كه سند دوم تأييدي بر مذاكرات قبلي باشد؛ اما، گاه، هدف تعليق قرارداد بر تنظيم اين سند است؛ به طوري كه تنها اراده هاي مذكور در سند دوم مبناي ايجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهاي تجاري[7] در تأييد اعتبار چنين توافقي مقرر مي دارد: «در صورتي كه در جريان مذاكرات يكي از طرفين اصرار كند كه تا هنگام توافق بر موضوعات معين يا به شكلي مشخص پيماني حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص يا به آن شكل معين نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانين و اسناد بين المللي نيز گاه، منبع تشريفات مي گردند. در حقوق كشور ما برخي قوانين رعايت تشريفات ويژه اي از «جمله كتبي» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[8]. چنان كه در قانون تجارت از اسناد تجاري به «نوشته» تعبير شده (مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشكيل شركت موكول به تنظيم اساسنامه مي شود (مواد 1 تا 19 لايحه اصلاحي قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
در حقوق ديگر كشورها نيز بسياري از متون بر لزوم كتبي بـودن اعلام اراده ها تصريح دارند[9].
در كشورهاي تابع نظام «كامن لا» مصداق بارز اين لزوم قوانين موسوم به «تقلب[10]» مي باشد. اين عبارت به كليه قوانيني اطلاق مي شود كه كتبي بودن را شرط نفوذ عقد مي دانند. اين قوانين حمايت اشخاص در برابر اعلام هاي شتابزده آنهاست[11].
در كشورهاي تابع نظام «روم و ژرمن» نيز لزوم رعايت تشريفات بيشتر از باب اثباتي مي باشد[12]؛ اما، در مواردي رعايت تشريفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقي است[13]. در اسناد بين المللي نيز گاه بر لزوم مكتوب بودن اعلام هاي اشخاص يا ارسال اخطاريه هاي كتبي و امثال آن تأكيد مي شود مثلاً ماده 5 كنوانسيون تجارت حمل و نقل كشورهاي محصور در خشكي از كشورهاي عضو مي خواهد كه از اسناد ساده و متدهاي سريع در رابطه با حمل و نقل در كشور خود استفاده كنند[14].
اشكال تشريفات
«كتبي بودن»، «ممضي بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نيز با حضور شخص ثالث از مهمترين مصاديق تشريفات در سطح داخلي و بين المللي مي باشد. در حقوق كشور ما «مكتوب» يا نوشته تعريف قانوني ندارد. در قوانين برخي كشورها از نوشته به «مكتوب» يا «ثبت ارادي به هر شكل ملموس كه نسبتاً ثابت و دائمي باشد» تعبير مي شود[15].
رويه قضايي در اين كشورها ـ در مقام اعمال قوانين كپي رايت ـ كه موضوع آن محدود به آثار مكتوب است كپي الكترونيكي ذخيره شده در فلاپي ديسك را «نوشته» تلقي نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانين كپي رايت در تسري مفهوم «نوشته» به اين موارد، اختلاف نظر وجود دارد[16]. هرچند برخي محاكم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذيرفته اند[17]، اما آرا مخالف نيز قابل توجهند[18].
چنان كه ديگر نمي توان از ملاك آراء نخستين در تأييد پذيرش «داده پيام» به مكتوب استفاده كرد. واقعيت آن است كه مفهوم عرفي «نوشته» كه تكيه بر مبناي كاغذي داشته و به كلمات نگارش يافته بر كاغذ اطلاق مي گردد، تمايل رويه قضايي در كشورهاي مختلف را به خود جلب مي كند.
امضاء نيز در متون قانون ما تعريف نشده است، از نظر لغوي امضاء نوشتن نام خود در زير نامه يا سند به عنوان اقرار و تصديق است (دهخدا واژه امضاء). در برخي متون خارجي امضاء به هر نام، نشانه يا سمبلي تعريف مي شود كه به منظور ابراز قصد امضاء كننده مبني بر پذيرش آن نوشته و ايجاد التزام ملحق به يك نوشته مي شود[19].
به سختي مي توان ضرورت «مكتوب بودن» قرارداد را از «ممضي بودن» آن متمايز كرد به طور معمول اين دو مفهوم با يكديگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذكر گرديده است، اما چنان كه عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتي عليه آنان قابل استناد است كه داراي امضاء باشد (كاتوزيان، 1380، تهران، ج1 ، ش174)[20] هنگامي كه ضرورتي بر مكتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نيز منتفي است.
اما در غير اين صورت شخصي كه بخواهد ثابت نمايد طرفين قصد خود را در ايجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضايي ابراز كرده اند، با دشواري بسيار مواجه مي شود. علاوه بر لزوم كتبي بودن و ممضي بودن قرارداد، در بسياري از كشورها قانونگذار لازم دانسته است كه انجام برخي اعمال حقوقي يا اداره اموري چون سوگند، تأييد اعلام هاي اشخاص، شهادت، گواهي و مانند آن در حضور يا توسط مراجع ويژه اي كه به همين منظور از طرف دولت داراي اختيارات خاص گرديده اند، انجام گيرد. اين مرجع ناظر ممتازي است كه نظارت و تأييد او فرض صحت و اطمينان خاطر به امور انجام يافته را به همراه دارد. در حقوق كشور ما به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت، ثبت رسمي كليه معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده است، كليه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظير صلح نامه، هبه نامه و شركت نامه اجباري است. در ساير كشورها نيز مقررات كم و بيش مشابهي وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجراي تخلف از اين قواعد يكسان نيست. برخي كشورها تنظيم سند رسمي را لازمه اثبات عقد يا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند[21] و برخي ديگر آن را شرط تحقق عقد مي دانند[22]. در حقوق ايران، ترديدها در اين زمينه پايان نيافته است، رويه قضايي، عمدتاً ثبت رسمي را در زمره شرايط اساسي عقد نمي داند و به استناد اسناد عادي وقوع بيع شرعي را احراز كرده و فروشنده را الزام به تنظيم سند رسمي مي نمايد.

بررسي امكان تأمين تشريفات در قراردادهاي الكترونيكي
داده پيـام «نوشته» يا «امضـاء» در معناي سنتي آن نيست؛ شرط نظارت ثالث نيز با داده پيام تأمين نمي شود. از طرف ديگر تشريفات فلسفه اي دارند كه لزوم آنها را توجيه مي كند، بطوري كه حذف آنها ممكن و معقول به نظر نمي رسد. لاجرم حقوق و قوانين تجارت الكترونيكي بايد به نوعي خود را با ضوابط تشريفاتي هماهنگ نمايند. در راستاي حصول اين هدف تلاشهاي ملي بين المللي متعددي صورت گرفته است، در خصوص شرط و مكتوب بودن، هدف زدودن پايه كاغذي از مفهوم. «نوشته» و پذيرش داده پيام بعنوان نوشته مي باشد كه در متون راجع به تجارت الكترونيكي به دو شيوه نمودار شده است: شيوه اول، اصلاح متون قانوني از طريق جانشين كردن كلمه «نوشته» با واژه هايي مانند «ثبت» يا «درج» است كه واژه هاي اخير به جاي تكيه بر مبناي كاغذي بر ضبط شدن و محفوظ ماندن كلمات تكيه دارند؛ لذا داده پيام را هم در بر مي گيرند.
شيوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پيام» و «نوشته» يا در حكم يكديگر دانستن آنهاست؛ چنان كه ماده 6 قانون «آنستيرال» مقرر مي دارد: «اگر قانون لازم مي داند كه اطلاعات به شكل مكتوب باشند اين ضرورت با داده پيام تأمين مي شود». ماده 6 قانون تجارت الكترونيكي ايران نيز در متني مشابه اعلام مي نمايد «هرگاه وجود يك نوشته از نظر قانوني لازم باشد داده پيام در حكم نوشته است»[23]. در مورد امضاء نيز قوانين تجارت الكترونيك از الگوهاي مشابهي استفاده مي كنند مثلاً، قانون نمونه «آنستيرال» 1996 مقرر مي دارد: «وقتي قانون امضاء شخصي را لازم مي داند اين ضرورت با داده پيام برآورده مي شود، مشروط به آنكه امضاء الكترونيكي چنان قابل اتكا باشد كه از حيث اهدافي كه داده پيام براي آن توليد يا ارسال شده با در نظر گرفتن كليه شرايط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده 7 قانون تجارت الكترونيكي ايران مصوب 17/10/1382 نيز اعلام مي نمايد: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الكترونيكي مكفي است»[24]. 
دخالت ناظر ثالث يا تنظيم سند رسمي توسط او قيدي كاملاً متمايز از «مكتوب بودن» يا «ممضي بودن» است. لذا، برابري داده پيام با امضاء يا نوشته دست نويس في نفسه، تأمين كننده اين قيد نيست؛ چنانچه كشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نيز به گونه الكترونيكي تأمين كنند، بايد مراجعي را پيش بيني نمايند كه اين مراجع بعنوان جانشين سر دفتران سنتي وظايف خود را به طريق الكترونيكي انجام دهند. چنان كه حسب برخي از قوانين تجارت الكترونيكي اين امر ممكن گرديده است؛ مثلاً ماده 11 قانون يكنواخت معاملات تجاري مقرر مي دارد: «اگر قانون لازم مي داند كه يك امضاء يا متن رسمي بوده يا توأم با سوگند باشد، اين ضرورت برآورده مي شود، اگر امضاء الكترونيكي شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه ساير اطلاعات لازم به امضاء يا متن مورد نظر ضميمه شود».

توافق دو اراده
در انعقاد قراردادهاي الكترونيكي اراده طرفين در شكل ايجاب و قبول متجلي مي گردد.
الف ـ ايجاب
ايجاب اعلام اراده كسي است كه ديگري را بر مبناي معيني به عقد بستن فرا مي خواند، اعلام قصدي براي وارد شدن به يك قرارداد با درك اين مطلب كه با قبول طرف ديگر يك توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[25](كاتوزيان، 1380، ص 67). ايجاب شكل ويژه اي ندارد؛ ممكن است به طور حضوري بيان شود يا از طريق فاكس، پست، تلفن، شبكه جهاني يا پست الكترونيكي اظهار گردد.
امكان ارائه الكترونيكي ايجاب در برخي قوانين راجع به تبادلات الكترونيكي مورد تصريح قرار گرفته است؛ مثلاً بند 1 ماده 8 «آنستيرال» 2003 مقرر مي دارد كه ايجاب و قبول مي تواند توسط داده پيام باشد[26]. برخي از قوانين نيز تنها به شناسايي اثر حقوقي و اعتبار و نفوذ داده پيام اكتفا كرده، بطور خاص تصريحي در مورد ايجاب يا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستيرال» 1996 صرفاً در ماده 5 خود اعلام نموده كه اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نبايد صرفاً به دليل شكل آن كه داده پيام است انكار شود.
قانون تجارت الكترونيكي كشور ما نصي در خصوص قابليت ايجاب الكترونيكي ندارد علاوه بر اين فاقد بيان قاعده كلي مشاهده قوانين «آنستيرال» نيز مي باشد. هر چند از نظر رعايت ضوابط قانون نويسي اعلام اين اصل كلي در آغاز قانون مطلوب به نظر مي رسد. مع هذا اين نقيصه در شناسايي ايجاب الكترونيكي مشكل آفرين نخواهد بود؛ زيرا از يك طرف با توسل به اصل رضايي بودن عقود و آزادي طرفين در گزينش شيوه اعلام اراده مي توان آن را توجيه نمود و از طرف ديگر اصل اعتبار و نفوذ داده پيام از مواد پراكنده قانون در زمينه را شناسايي اعتبار نوشته الكترونيكي، امضاء الكترونيكي و دليل الكترونيك[27] قابل استنباط است.
در برخي سيستم هاي حقوقي گفته مي شود حركت يا اقدامي كه شخص متعارف و معقول آن را ايجاب تلقي مي كند، ايجاب خواهد بود، حتي اگر چنين قصدي در ميان نباشد به نظر مي رسد كه اين نتيجه در حقوق ما نيز قابل پذيرش باشد. زيرا در نظام حقوقي ما نيز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط مي شود مگر آنكه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نمايد. در هر حال، اين امر كه تجلي ايجاب مهم تر از قصد واقعي باشد، براي كساني كه با تجارت الكترونيكي سر و كار دارند، خطر بزرگي را رقم مي زند؛ چه بسا اعلام هاي يك سايت ضعيف و غير محتاط منجر به ايجابي ناخواسته و انعقاد قراردادي نامطلوب شود.

تمييز ايجاب
آنچه در زمينه ايجاب، مشكل آفرين است، تميز ايجاب يعني پيشنهادي كه با قبولي آن مجال انصراف براي گوينده باقي نمي ماند، از ساير اموري است كه شبيه ايجاب هستند، اما، احساس حقوقي از آنها ايجاب و پايبندي را استنباط نمي كند. اين موضوع در قراردادهاي الكترونيكي اهميت اساسي دارد؛ به ويژه كه بررسي اوضاع و احوال در اين سنخ از قراردادها كمتر از قراردادهاي سنتي راهگشاست. به طور خاص اين مسأله مطرح مي شود كه آيا اعلام هاي يك سايت كه كالا يا خدمات معيني را عرضه مي دارد، «ايجاب» است يا «دعوت به ايجاب». اين تميز اهميت اساسي دارد، چنانچه عرضه كالا و خدمات در سايت ايجاب تلقي شود، در صورت قبول مخاطب يا مخاطبان امكان انصراف براي گوينده باقي نمي ماند، برعكس اگر اين ارائه تنها «دعوت به ايجاب» باشد، فروشنده امكان رد و قبول پيشنهادات دريافتي را خواهد داشت. اكثر قوانين راجع به مبادلات الكترونيكي و نيز قانون تجارت الكترونيكي كشور ما نصي در اين خصوص ندارند. بنابراين بايد با توجه به قواعد عمومي حاكم بر ايجاب و نيز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهاي الكترونيكي پاسخ اين پرسش را يافت. در سيستمهاي حقوقي مختلف، ويژگي هايي را براي ايجاب برشمرده اند كه در شناسايي آن به كار مي آيد: اول آنكه شروط توافق آتي در خود ايجاب گنجانده مي شوند. از آنجا كه قرارداد با قبول ايجاب منعقد مي شود لازم است كه محورهاي توافق در آن معين گردد. به عبارت ديگر، ايجاب بايد كامل باشد (كاتوزيان، 1380، ش 151). اين امر كه ذكر چه نكاتي ايجاب را كامل مي كند، در نظام هاي مختلف پاسخهاي متفاوت دارد. در گروهي از كشورها تعيين عوضين ضروري است، اما در گروهي ديگر چنين ضرورتي لحاظ نشده است، در اين گروه توصيف دقيق كالاها يا خدماتي كه قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و ... مي تواند تعيين نشده باقي بماند. بي آنكه لزوماً به وصف كامل بودن ايجاب لطمه اي بزند. شرايط قراردادي ن معين با تفسير متن قرارداد، ارجاع به رويه هاي تثبيت شده بين طرفين، عرف تجاري و ... معلوم مي گردد.
دومين شرط آن است كه گوينده ايجاب به منظور انعقاد قرارداد و ايجاد تعهد اعلام اراده نمايد (همو). پيشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتي حاكي از ايجاب است كه قصد گوينده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.
با اعمال اين ضابطه در قراردادهاي سنتي اموري چون آگهي، عرضه كالا در ويترين و ... از قلمرو ايجاب خارج مي گردند. علم حقوق براي پي بردن به نيت واقعي اشخاص چاره اي غير از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر مي رسد در خصوص آگهي و نمايش كالا ظواهر حاكي از آن باشد كه فروشندگان كالا يا عرضه كننده خدمات كه با محدوديت جنس و امكان عرضه خدمت مواجهند از نمايش و آگهي قصد ايجاب ندارند و مايل نيستند با همه متقاضيان وارد قرارداد شوند؛ بلكه تنها دعوت به ايجاب نموده اند.
به طور معمول سايتهاي ارائه دهنده كالا و خدمات حاوي اطلاعات كامل در خصوص موضوعات خود مي باشند، يعني شرط اول «ايجاب» فراهم است؛ ترديد در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلايل متعددي از جمله محدوديت كالا يا تابعيت خريدار و ... فروشندگان الكترونيكي مايلند كه اعلام هاي آنها دعوت به ايجاب تلقي شده و آنها از حق رد و قبول پيشنهادهاي مشتريان برخوردار باشند. اين امر به آنها امكان مي دهد بي آنكه در معرض ادعاي نقض قرارداد باشند، از مشتريان ناخواسته اجتناب ورزند.
يكي ديگر از دلايلي كه در تجارت الكترونيك، نظريه «دعوت به ايجاب بودن» عرضه كالا به عموم را تقويت مي كند، احتمال بروز اشتباه در طراحي سايت و ارسال پيام است. اكثر فروشگاه هاي الكترونيكي مانند فروشگاه هاي واقعي طراحي مي شوند. كاربران مي توانند همان طور كه در فروشگاه هاي واقعي قدم مي زنند، در سايت پيمايش كنند و كالاي مورد نظر خود را برگزينند. سپس مشخصات كالاي منتخب و ويژگي هاي خود و كارت اعتباريشان را به فروشنده اعلام نمايند. اين احتمال وجود دارد كه در ليست قيمتها يا مشخصات كالا اشتباهاتي بروز كند. چنانچه عرضه كالا در سايت ايجاب تلقي شود، با قبول خريداران، فروشنده به پيماني ناخواسته مقيد مي شود. اما با دعوت به ايجاب تلقي كردن اعلام هاي سايت چنين مشكلي بروز نخواهد كرد. اين نكته را در يكي از دعاوي مطروحه در محاكم انگلستان به روشني در مي يابيم: يك شركت تلويزيون هايي را كه ارزش آن سيصد پوند بود، اشتباهاً در سايت خود سه پوند اعلام مي نمايد كه در نتيجه اشخاص زيادي پيشنهاد مذكور را قبول مي نمايند. پس از آنكه خريداران از دادگاه تقاضاي الزام شركت فروشنده به اجراي تعهدات مي نمايند، شركت خوانده، در مقام دفاع آگهي در سايت را «دعوت به ايجاب» و سفارش خريداران را «ايجاب» معرفي مي كند. مطالعه تطبيقي حقوق كشورها در اين زمينه نشان مي دهد كه نمايش كالا به طور كلي و عرضه كالا و خدمات در سايت، به طور خاص هر چند كامل باشد، اصولاً ايجاب محسوب نمي شود. در حقوق آلمان (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئيس[28] و فرانسه (pichler, 2000, P. 274) نيز وضع به اين منوال است. البته موارد استثنايي نيز وجود دارد (Weber, 2001, P.315)؛ مثلاً هرگاه مدير سايت صريحاً اعلام نمايد كه نمايش كالا ايجاب تلقي مي شود، يا اگر كالا و خدمات معرفي شده، قابليت حصول مستقيم از سايت را داشته باشند، مانند برنامه، تصوير، مقاله و ... آگهي در سايت همان ايجاب تلقي مي شود.
در اسپانيا برخي حقوقدانان بر اين باورند كه صرف حضور در اينترنت و داشتن يك سايت غير فعال هرگز مفيد ايجاب نخواهد بود و طراحي يك سايت تجاري مشتمل بر كاتالوگ كالا و خدمات نهايتاً مي تواند منجر به مسؤوليت پيش قراردادي گردد (Miguel, 2000, P. 307). البته، گروهي بر اساس قانون خريد و فروش جزئي كه عرضه كالا به عموم را در مكانهاي تجاري موجب ايجاب الزام آور مي داند، عرضه كالا در سايت را نيز ايجاب مي دانند(ibid) . در برخي ديگر كشورها، چنانچه عرضه كالا و خدمات حاوي تمام عناصر قرارداد از جمله قيمت نحوه خريد و ... باشد ايجاب تلقي خواهد شد؛ مگر آنكه نمايش كالا با خدمات توأم با شرط خلاف باشد (Oudenhove, 2001,P. 395). گاه نيز تلقي يك شخص متعارف از محتويات سايت با لحاظ عبارت پردازي سايت پيش بيني مكانيزم خريد و سطح معرفي جزئيات معامله به عنوان ملاك مطرح مي شوند[29].
قانون تجارت الكترونيكي در كشور ما نصي در اين خصوص ندارد. بهتر بود كه قانونگذار به منظور ممانعت از تشتت آراء ارائه طريق مي نمود كه در اين صورت دعوت به ايجاب تلقي نمودن اعلام هاي سايت معقول به نظر مي رسيد.

دوره اعتبار ايجاب
مسأله اين است كه مخاطب يك ايجاب الكترونيكي براي قبولي آن چقدر مهلت دارد؟

قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهدي براي مخاطب آن به وجود نمي آورد؛ حتي اگر در ايجاب چنين قيدي شرط شده باشد. بنابراين مخاطب براي اجتناب از انعقاد قرارداد نيازي به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مايل به پذيرش ايجاب باشد بايد قبولي خود را طي مدت مقرر شده در ايجاب ارسال دارد. چنانچه در ايجاب مدتي براي قبولي معين نشده باشد. مطابق حقوق بسياري از كشورها[30] قبولي بايد در طي مدت متعارف و معقول صورت گيرد (كاتوزيان، 1380، ش 173).
مدت متعارف و معقول مدتي است كه در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاكرات قبلي يا رويه موجود لازم باشد. اين مدت شامل زمان لازم براي ارسال ايجاب، زمان لازم براي اتخاذ تصميم و واكنش مخاطب و در سيستمهايي كه عقد يا وصول قبول محقق مي شود، زمان لازم براي وصول و دريافت قبول مي باشد. البته از آنجا كه در قراردادهاي الكترونيكي مرحله اول و سوم به سرعت انجام مي گيرد، مدت متعارف و معقول كوتاه است، مضافاً اينكه در قراردادهاي الكترونيكي انتظار مي رود كه مخاطب باكس خود را در روز حداقل يك بار باز كند. لذا به طور معمول ايجاب بايد طي همان روز قبل شود.
خاطر نشان سازيم، در شرايطي كه اعلامات سايت ايجاب تلقي مي شود، لازم است كه فروشنده به محض اتمام كالا در انبار، عنوان مذكور را از عناوين ارائه شده در سايت بردارد؛ زيرا، هرگاه دستور خريد مشتري قبل از برداشتن عنوان دريافت شود اين قبولي صحيح خواهد بود.

ب ـ قبول
وجه مشترك تعاريفي كه از قبول مي شود، رضايت به مفاد ايجاب است (همو، ش 171)، بند 1 اصل 18 كنوانسيون بيع بين المللي، اصول قراردادهاي تجاري ماده 2 براي تحقق قبولي، مخاطب ايجاب بايد رضايت خود را در مورد ايجاب در مدتي كه ايجاب هنوز به قوت خود باقي است به طريقي ابراز نمايد، بي آنكه اين رضايت مشروط به امري ديگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غير مشروط بودن قبول، بين ديدگاه سنتي و نوين اختلاف وجود دارد. بر اساس دكترين سنتي كه در كشور ما و برخي ديگر كشورها مجري است (كويت ماده 111 قانون تجارت، لبنان ماده 182 قانون عقود) قبول بايد انطباق تام با مفاد ايجاب داشته هيچ گونه جرح و تعديلي در آن ننمايد كه در اين صورت آنچه ابراز مي شود، قبول نيست بلكه ايجاب متقابل مي باشد. اما ديدگاه هاي نوين، عدم مغايرت اساسي قبول با مفاد ايجاب را كافي دانسته اند؛ به اين معنا كه اگر شروط اضافي يا اصلاحي گنجانده شده در قبول، مفاد ايجاب را به طور اساسي تغيير ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام يافته منعقد مي شود، مگر آنكه گوينده ايجاب بدون تأخير غير موجه به آن اعتراض كند (اصول قراردادهاي تجاري ماده 2-11، كنوانسيون بيع بين المللي، اصل 19).
از آنجا كه گوينده ايجاب زمينه قبول را براي مخاطب فراهم مي كند، تعيين شيوه خاص براي ابراز اراده نيز در اختيار اوست. عرف و عادت و رويه تجاري نيز مي توانند طرق اعلام اراده را محدود نمايند؛ اما در خارج از اين حيطه اختيار مخاطب در انتخاب شكل اظهار اراده باقي است.
قبول ممكن است صريح يا ضمني باشد. به طور معمول، مخاطب ايجاب، رضايت خود را لفظاً بيان مي كند؛ ولي احتمال دارد قبولي از افعال و حركات شخص نيز فهميده شود. اين افعال به طور معمول مربوط به اجراي تعهدات از قبيل پيش پرداخت ارسال كالا، آغاز كار و .. مي باشند. سكوت، به تنهايي، حاكي از قبول نيست؛ مگر طرفين خود بر اين امر توافق نموده باشند يا رويه معاملاتي و عرف تجارتي بر آن دلالت كند. گوينده ايجاب نيز، نمي تواند به طور يك طرفه سكوت مخاطب را دليل رضايت او قلمداد كند. اينكه گوينده در ايجاب خود تذكر دهد كه عدم وصول پاسخ منفي از سوي مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پايبند نمي كند.
قواعد فوق الذكر در تجارت الكترونيكي نيز، اعمال مي گردند. بنابر بند 1 ماده 11 «آنستيرال» ايجاب و قبول مي تواند به وسيله داده پيام باشد. در جايي كه داده پيام در انعقاد قرارداد به كار مي رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنكه داده پيام به اين منظور به كار رفته قابل انكار نيست. هر چند قانون تجارت الكترونيكي در كشور ما ايجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأكيد ماده 12 اين قانون بر پذيرش ارزش اثباتي داده پيام و عدم امكان رد آن به شكل الكترونيكي بودن مؤيد همين معناست.
از مطالب گفته شده نتايج زير به دست مي آيد:
1ـ اصل «رضايي بودن» عقود و آزادي در گزينش شيوه بيان اراده موجب مي شود كه مانعي در پذيرش اعتبار بيان اراده از طريق الكترونيكي و نفوذ قرارداد الكترونيكي وجود نداشته باشد؛ قوانين راجع به تجارت الكترونيكي بر اين امر صحه نهاده اند.
2ـ از آنجا كه «داده پيام» «نوشته» يا «امضاء» نيست، به منظور تأمين شرايط تشريفاتي در برخي از عقود، قوانين تجارت الكترونيكي، داده پيام را در حكم «نوشته» و «امضاء دستي» دانسته اند.
3ـ توافق دو اراده در قراردادهاي الكترونيكي از طريق ارسال پيام الكترونيكي در قالب «ايجاب» و «قبول» صورت مي گيرد.
4ـ ماهيت قراردادهاي الكترونيكي اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در «وب سايت» فروشنده يا تهيه كننده خدمات دعوت به ايجاب و «نه ايجاب» باشد.




منابع ومآخذ:

الف ـ منابع فارسي:

كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، تهران، شركت سهامي انتشار، چاپ پنجم، 1380 

همو، اثبات دليل اثبات، تهران، نشر ميزان، 1380

ب ـ منابع لاتين:

Ares, C.Paz, la formation electronique de contrat, paris, Bsch, 2001

Beatty N. and K. Samuelson, Business law for a new century, london, 2nd, 2000

Chitty. J., Chitty on contracts, london, sweet & maxwell, 25th ed, 1983

Lamy S., Droit economique, paris, Busch, 2002

Miguel. P.A., Internet, madrid, Obas, 2000

Oudenhove, The formation of contracts through the internet, london, larcier, 2001

Pichler H., Multimedia handbook, london, Sweet & Maxwell, 2001

Robertson, R. J., Electronic commerce on the internet, london, sweet & maxwell, 1998

Weber, E., commerce law, madrid, Obas, 2001

Widne U. and K. Bhler, electronic commerce monich, 1997

Berbiest. T. and e. Wery, electronic commerce, Rome, 1998

ج ـ قوانين:

قانون تجارت الكترونيكي، 1382

قانون تجارت ايران، 1311

Belgium land insurance law

Belgium registration code

E-sign Act

Directive on the protection of consumers in respect of distance contracts 977/EC

German civil code

Italian civil code

Restatement (second) of contract

Swiss code of obligation

UNCITRAL model law on electronic commerce

UNIDROIT

Uniform electronic commerce act of canda

niform electronic transactions act

Uniform commercial code



--------------------------------------------------------------------------------

1ـ كار ارزيابي مقاله در تاريخ 20/3/83 آغاز و در تاريخ 23/3/83 به اتمام رسيد.

1- Fransworth, 1998, Sec. 6.1; Restatement (Second) of contracts Sec. 4 

1ـ بند 2 ماده 1 اصول قرارداد هاي تجارت ماده 1 قانون يكنواخت و تجاري آمريكا

UNIDROIT, Art 1(2); Uniform Electronic Transactions Act, Sec 2

2 - UNCITRAL Model law on Electronic commerce. 1996

3 - Uniform Electronic transactions Act. 1999

4- DIRECTIVE 2000/31/EC

1- UNIDROIT

1ـ لزوم به رعايت تشريفات گاه در مرحله انعقاد عقد و گاه در مرحله اثبات آن است، آنچه در اينجا به بحث ما مربوط مي شود قسم نخست است. 

2-Report of task force on state law exclusions (Sep.21.1998 at “www.webcom.com/legaled/ ETAF forum/does/report4”

3 - Statute of frauds

4- N. Beattj and S. Samuelson, 2000, P. 383

5- (K. Widne and K. Bahler, 1997, P. 156

6- German civil code, S. 126-128, Italian Civil code, S. 1350

7- Art 12, 14, 20, 22 of the convention on the limitation period in the international sale of Goods, Art II at the convention on the Recognition and Enforcement of foreign Arbitral awards,...

1- UCC 1-201 (46); Restatement (Second) of contracts & 131, 133

2- R. J. Robertson, 1998, P. 49

3- Swink Co. V. Carrol, 584 S. W. 2nd 393, 1979; Cljburn V. Allstate Ins. Co., 826 F. Supp. 955, 1993

4- Pike Indus V. Middleburj Assoc., 398 A. 2nd 1979; Sonders V. Roosevelt, 476 N. Y. S. 2nd 1984

5- UCC & 1 - 201 (39); Restatement (Second) at contract & 134

در حقوق انگلستان: 1-Howlej V. Whipple. 48 N. H. 48, 1869 

2- Belgium land isurance law, Art 10; Belgium Registation Code, Art 83-84

3- Italian Civil code, 1350, swiss code af obligation, Art 216

1- UETA 7(c); E. SIGN, 15 U.S.C. 7001, Uniform electronic commerce Act of canada, Art 7

2- DIRECTIVE 1999, 93/EC of the European parliament Art 5l; uniform commerce Act of canada, Art 10; VETA 7(d)

1 - DIRECTIVE 2000, 31/EC Art 9, A/CN. 9/WG. IV/WP. 100, Art 8(1)

2 - A/CN. 9/WG. IV/WP. 100

1ـ ماده 12: اسناد و ادله اثبات دعوي ممكن است به صورت داده پيام بوده، در هيچ محكمه يا اداره دولتي نتوان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتي داده پيام را صرفاً به دليل شكل و قالب آن رد كرد.

1- Code of obligation, Art7 par2 

2- Pieliminary Draft of Netherland 

1- Cour de cassation, 1 ere chambre civil, 19.Jan.1977, Bulletin civil 1, 1977, No. 36:The german civil code, sec 147 (2); the italian civil code, Art 1326, par 2, the swiss code of obligations, Art 5 pura 1; T.Verbiest and E. wery, le droit de linterney et de la societe dee linformation, lavcier, brussels, 2001 (P. 275)

نقل از: http://www.dadkhahi.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=48

نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه

نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376
سعيد بيگدلي*

چكيده: قوانين مربوط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره، از مهمترين قوانين هر كشور محسوب مي‌شوند. همچنين، بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از بحثهاي مهم اجارة محلهاي تجاري هستند. قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در سال 1367 با تصويب جديدترين قانون روابط موجر و مستأجر، تغييرات عميقي در اين زمينه به وجود آورد، كه شايستة كنكاش و بررسي است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسي مفهوم اين دو واژه و ضرورت يا ضرورت نداشتن چنين تقسيم‌بندي، به بررسي مباني اين دو نهاد حقوقي مي‌پردازد، سپس پيشينة آنها را به اشاره از نظر مي‌گذراند. بخش ديگر اين مقاله ضمن اشاره به تفاوتهاي اين قانون با وضعيتهاي پيش‌بيني شده در قوانين سابق، به داوري در زمينة كم و كيف مفهوم سرقفلي، با معناي مورد نظر اين قانون مي‌پردازد.

مقدمه

سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از مهمترين مباحث مربوط به اجاره است كه جايگاه بسيار مهمي در مباحث حقوقي و اقتصادي داشته، تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب هميشه حساسيت‌زا و بحث‌انگيز بوده است كه خود دليل بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي اجتماع مي‌باشد.

مجلس شوراي اسلامي در سال 1376، آخرين قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصويب رساند. از جمله مباحث تغيير يافته در اين زمينه، بحث سر قفلي بود كه دستخوش تحولات عظيمي گرديد. مقالة حاضر، درصدد بررسي نكات مثبت و منفي اين قانون در زمينة ياد شده است. ليكن اين بررسي ميسر نيست، مگر بعد از ارائه مباحثي در جهت تبيين تفاوت بين«سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، مبناي اين دو حق، پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع ياد شده. لذا قبل از بحث و بررسي قانون جديد، زمينه‌هاي اجتناب‌ناپذير اين مباحث را فراهم مي‌آوريم.

1.‌ تعريف سرقفلي و حق كسب پيشه و تجارت

حق سرقفلي كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضي موارد «Pas de Porte» ناميده شده است، عبارت است از«حقي كه تاجر براي تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، 1986م).

براي آنكه بتوانيم تعريفي جامع از اين واژه در حقوق ايران ارائه كرده باشيم، بايد برداشتي هماهنگ از اين واژه وجود داشته باشد. امِا بين استادان حقوق ايران در اين زمينه، اختلاف عقيده وجود دارد. بعضي از استادان، اين حق را فقط متعلق به مستأجر مي‌دانند(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522). برخي ديگر، آن را متعلق به مالك مي‌دانند و حقي را كه مشتري دارد، به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نام مي‌نهند.

به نظر مي‌رسد اختلاف‌نظر ماهوي چنداني بين حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قريب به اتفاق نسبت به اين موضوع همعقيده باشند. حقوقي كه مستأجر و موجر دارند، دو چيز مختلف است و دو مبناي مختلف دارد. ولي بعضي از استادان به پيروي از حقوق فرانسه، سرقفلي را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضي ديگر به تبعيت از عرف جامعه ايران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌اي نيز به علت تفاوت ماهيت اين دو نوع حق، بر هر كدام نامي مستقل نهاده‌اند.

علاوه بر اينكه «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت» را دو حق مختلف مي‌دانيم و برخلاف بعضي حقوقدانان به تفاوت بين اين دو معتقديم، براي تبيين حقوقي مطلب و تجزيه و تحليل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفي سرقفلي و هم از برداشت غربي آن دست برداريم، و با واژه‌گزيني دقيق به بررسي آنها بپردازيم. اينك در تعريف «سرقفلي» بايد گفت:

«پولي است كه در ابتداي عقد اجاره به هر علتي، توسط مالك از مستأجر دريافت مي‌شود.»

در حالي كه حق كسب و پيشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ كشاورز، 1374، صص 18و 37):

«حقي كه تاجر يا صنعتگر در نتيجة جلب مشتري و شهرت و فعاليت خود، براي محل كارش قائل مي‌شود.»

همچنين در تعريف ديگري از حق كسب و پيشه و تجارت آمده است(احمدي، 1374، ص 68):

«حقي است كه تاجر و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌كند. اين حق ناشي از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوري مشتري و رونق كسبي است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است.»

بي‌آنكه بخواهيم به طور مفصل وارد اين بحث شويم، براي اثبات لزوم جداسازي دو واژة «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة اين دو عنوان مي‌پردازيم:

الف: سرقفلي فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت مي‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاري و … هيچ تأثيري در اين زمينه نمي‌تواند داشته باشد. در حالي كه اساس حق كسب و پيشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتري است.

ب: با تعريفي كه از اين دو واژه به عمل آمد و به مفهومي كه بيان شد، فقها فقط با سرقفلي موافقند و حق كسب و پيشه را شرعي نمي‌دانند. اين مطلب، دليلي بر تفاوت ماهوي آنهاست. 

ج: برخلاف حق كسب و پيشه و تجارت، مبلغ و ميزان سرقفلي با توجه به موقعيت محلي، كيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره تعيين مي‌شود، و مبلغ نهايي را موجر تعيين مي‌كند(كشاورز، 1374، صص 14ـ38).

مبناي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت

مبناي اين دو نوع حق، از مهمترين مباحث اين موضوع است. اصولاً، تا مبناي اين حقوق شناخته نشود، نمي‌توانيم وضعيت قانوني و شرعي اين حقوق را بررسي كنيم. متأسفانه، در اين باره كمتر صحبت شده است. مجتهداني نيز كه در اين باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبناي آن بيان كرده‌اند. با اينهمه، مي‌توان به طور خلاصه مبناي اين حقوق را به قرار ذيل ارزيابي كرد.

حق كسب و پيشه و تجارت
اين حق كه نوعي حق تقدم در اجارة محل كسب مي‌باشد، بيشتر با اين مبنا توجيه شده است كه مؤسسات تجاري، اغلب اوقات در ساختمانهايي تأسيس مي‌شوند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است. در نتيجه، كوشش و فعاليت و پشتكار تاجر در اثر پيدا شدن مشتري محل كسب و فعاليت، مرغوبيت و ارزشي پيدا مي‌كند كه نمي‌توان آن را ناديده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلي است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقي كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نيز داراي حقوقي مي‌شود كه در اثر سعي و جديت تاجر به آن محل تعلق مي‌گيرد؛ زيرا تاجري كه عده‌اي را به عنوان مشتري براي مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از اين‌رو، هر كس جانشين او شود از نتيجة فعاليت سابق او استفاده خواهد كرد.

از طرف ديگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بيرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتيجه و ثمرة فعاليت او استفاده خواهد كرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلايل ديگري نيز براي وجود چنين حقي نقل شده است، اما دليل عمده و مبناي چنين حقي همان است كه بيان شد.

سرقفلي

تقريباً همة فقها و مجتهداني كه در اين زمينه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنين حقي را براي مالك تأييد كرده‌اند؛ ولي كمتر كسي به مبنا و علت آن اشاره كرده است.

از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، مي‌توان مبناي اين حق را بر يكي از سه نظر عمدة زير استوار كرد.

1. اختيارات مالكانه

اعتقاد بيشتر انديشمندان اين است كه مالك چون مسلط بر مال خويش است، بنابراين حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌اي كه به صورت زمان‌بندي شده و مشخص دريافت مي‌دارد، مبلغي نيز در ابتدا دريافت كند. اين مبلغ را مي‌بايست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌اي محسوب خواهد شد.

در اينكه چه علتي باعث شده است كه مالك علاوه بر دريافت مال‌الاجارة زمان‌بندي شده چنين مبلغي را نيز مطالبه نمايد، بحث چنداني نشده است؛ ولي برخي حقوقدانان و فقها در اين زمينه، نظرات مشابهي دارند.

يكي از حقوقدانان در اين باره چنين اظهارنظر كرده است(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522):

«حق سرقفلي، ويژه مستأجر است و مالك حقي بر آن ندارد. منتهي، چون اجاره‌اي كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد مي‌شود، حق مالكيت را بيش از پيش و فراتر از حد تراضي طرفين محدود مي‌سازد، مالكان نيز پيش از انعقاد اجاره، مبلغي به عنوان سرقفلي از مستأجر مي‌گيرند. گرفتن اين پول با مفهوم سرقفلي انطباق ندارد، ولي در عمل رواج كامل دارد.»

آيت ا… فاضل لنكراني نيز معتقد است(فاضل لنكراني، 1377، ص 297):

«چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقي مي‌كرد و مالك نمي‌توانسته اجاره را بالا ببرد يا مستأجر را از آن محل بيرون كند و گاهي يك محل كسب و مغازه سالهاي متمادي بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقي مي‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنين مبلغي علاوه بر مبلغ زمان‌بندي شده مي‌نمايد.»

پس در مجموع از آنچه بيان گرديد، چنين فهميده مي‌شود كه محدود شدن اختيارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.

2. دريافت وجهي در قبال موقعيت خوب ملك استيجاري

براساس اين نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملكي داراي شرايطي است و از جهت كيفيت شرايط براي تجارت، يك وضعيت ندارد. مالك مي‌تواند وقتي كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار مي‌كند، به جهت موقعيت خوبي كه ملكش براي اين كار دارد، مبلغي را از مستأجر دريافت كند. طبعاً، هر مكاني كه داراي شرايط و كيفيت بهتري براي تجارت باشد، سرقفلي بيشتري خواهد داشت.

3. دريافت سرقفلي در قبال دادن امتيازي به مستأجر

بر اين اساس، هنگامي كه مالك ملك تجاري با دريافت سرقفلي محل را به اجاره واگذار مي‌نمايد، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك ياد شده، به مستأجر اين امتياز را مي‌دهد كه در پايان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهاي متعارفي اجاره ادامه پيدا كند؛ يا اينكه حق تخليه محل را از خود سلب مي‌نمايد.

چنين برداشتي از سرقفلي برخلاف موارد ياد شدة قبلي، باعث ايجاد حق مخصوصي براي مستأجر مي‌شود كه حتماً داراي ارزش مالي است. بنابراين، بالطبع هميشه اين امكان براي مستأجر فراهم مي‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ يا اگر بخواهد، محل را تخليه نمايد و به موجر تحويل دهد و در قبال گذشتن از اين حق خود، از مالك مبلغي دريافت نمايد و اگر بخواهد، به مستأجر ديگري منتقل نمايد و مبلغي در مقابل اين حق از او بگيرد.

برداشت عرف از سرقفلي دريافتي به وسيلة مالك، با اين مبنا بسيار سازگارتر بود تا با مباني قبلي؛ چرا كه وقتي مالكي ملك تجاري خود را با دريافت سرقفلي اجاره مي‌داد ـ يا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلي معامله مي‌كرد ـ اين گونه نبود كه اين سرقفلي جزئي از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هيچ حقي نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از ديد عرف، با چنين معامله‌اي فقط ملك در دست مالك باقي مي‌ماند كه مي‌تواند اجاره‌‌ بهاي متعارف آن را دريافت نمايد، ولي ادارة محل، تخلية آن يا واگذاري به مستأجر ديگر، در اختيار مستأجر قرار مي‌گرفت ـ و به قول عرف، مي‌توانست سرقفلي خريداري شدة محل را بفروشد.

اشاره‌اي گذرا به پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت و همچنين نظرية فقها در اين باب، راهگشاي بررسي اين حق در قانون جديد است.

حق كسب و پيشه و تجارت، چه در عرف تجاري ايران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغيير و تحولات عمده‌اي داشته و فراز و نشيبهاي فراواني را به خود ديده است.

تا قبل از سال 1339با اينكه مواد صريحي در اين مورد وجود نداشت، ولي حق مزبور در عرف و عادت تجاري شناخته شده بود، و عملاً رعايت شد(كشاورز، 1374، ص 60).

اين وضعيت در سال 1339 به صورت قانوني بروز پيدا كرد، و قانون اين عرف را به رسميت شناخت. وضعيت به همين منوال تا سال 1356 ادامه يافت. و در اين سال، قانون روابط موجر و مستأجر جديدي وضع شد. طبق مادة 32 اين قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گرديد، ولي حق كسب و پيشه و تجارت دوباره در مادة 19 اين قانون، به رسميت شناخته شد.

بعد از انقلاب اسلامي و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جديدي وضع گرديد. ولي طبق مادة 1 اين قانون، فقط محلهاي مسكوني شامل اين قانون بودند. لذا در زمينة بحث حاضر، اصولاً بايد به قانون سال 1356 مراجعه مي‌شد.

به علت اينكه بيشتر مجتهدان به غير شرعي بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رويه‌اي بين قضات در اين زمينه ايجاد شد. در سال 1363، شوراي نگهبان در نظريه‌اي اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعي ندارد(روزنامة رسمي، 1363، شمارة 11502).

اين نظريه به علت اختلاف‌نظري كه در صلاحيت اعلام نظر استقلالي شوراي نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاريخ 6 اسفند 1363، ديوان كشور با جمعي از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانوني تشكيل يافت، اعلام‌نظري كرد كه حاكي از تأييد ضمني چنين حقي بود(كشاورز، 1374، ص 120).

در سال 1365، ماده واحده‌اي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. براساس اين ماده واحده، اصولاً چنين حقي وجود دارد، به شرطي كه اجاره با سند رسمي نبوده و سرقفلي نيز دريافت شده باشد. در اين صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.

بالاخره بعد از مباحث طولاني دربارة شرعي بودن يا نبودن حق كسب و پيشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخيص مصلحت نظام ماده‌اي را به تصويب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پايان داد. به موجب اين ماده:

«در مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقيه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقي است.»

اما چنانچه خواهيم ديد، اين نظر نيز در سال 76 تغيير كرد، و قانون جديد چنين حقي را غير قانوني اعلام نمود.

اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پيشه و تجارت، بايد گفت كه از ديدگاه اينان، حق ياد شده با مبنايي كه ذكر شد، مردود است. حتي بعضي از ايشان ضمن اشاره به توجيه ياد شده، آن را غير صحيح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنين حقي از سوي مستأجر داده‌اند.(حلي، ص 121؛ امام خميني(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خويي، 1395 ق،ص 34؛ منتظري، 1362، ص409؛ صانعي، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهري، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنكراني،1377، صص 297ـ298).

به طور قريب به يقين، مي‌توان مقدمة چنين حكمي را قاعدة تسليط دانست كه وجود چنين حقي براي مستأجر، مالك را از تسلط و اختيار كامل بر دارايي خويش محروم مي‌نمايد؛ اگرچه مي‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة ياد شده را در مورد ياد شده، مفتوح ديد.

همچنين، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلي به وسيلة موجر معتقدند. و چنانكه بعضي نيز به طور صريح اشاره كرده‌اند، مبناي آن را اختيارمالكانه مي‌دانند. و لذا، حق رجوع براي مشتري نسبت به آن قائل نيستند، مگر اينكه شرطي به نفع مشتري شده باشد و مشتري در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلي را مطالبه كند(فاضل‌لنكراني، 1377، ص300).

اكنون، بنابر مطالب پيشگفته، به بررسي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون سال 1376 مي‌پردازيم.

بررسي قانون سال 1376 در باب سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت
به جاي بررسي تك‌تك مواد مربوطه، به طور موضوعي به نقد قانون جديد در باب حق كسب و پيشه و تجارت، و سرقفلي مي‌پردازيم.






1. حق كسب و پيشه تجارت

در قانون جديد برخلاف قانون سال1356، هيچ اشاره‌اي به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نشده است. از اين جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همين طور اصطلاحات رايج بين مردم و عرف، تبعيت كرده است. ضمن اينكه اين مسئله، نشانگر جهتگيري قانونگذار در اين بخش مي‌باشد و با تغيير عنوان مذكور، مفهوم مذكور نيز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پيشه و تجارت يك حق مفروض براي مستأجر بود. در حالي كه سرقفلي در قانون جديد، يك حق قابل مطالبه براي مالك است. و اگر حقي نيز با اين عنوان براي مستأجر پيش‌بيني شده است، چيزي غير از معناي اصطلاحي و عرفي آن است كه در بررسي «سرقفلي» بدان خواهيم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جديد، گرفتن هر مبلغي خارج از مواد ياد شده در قانون را ممنوع اعلام مي‌كند، پس حق كسب و پيشه و تجارت به طور كلي از بين رفته است شكي وجود ندارد كه چنين اقدامي، جز در جهت شرعي كردن اين مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ايم. اما به نظر مي‌رسد چنين اقدام مهمي، شديداً قابل انتقاد است؛ چرا كه:

الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر مي‌رسد تنها مبناي رد اين حق، قاعدة تسليط است. بنابر اين قاعده، چون وجود چنين حقي حدود صلاحيت مالك در اعمال حقوق مالكيتش نسبت به ملك را تحديد مي‌كند، مردود است. در حالي كه لااقل در چنين استدلالي، جاي بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسليط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردي را كه طي سالها اجاره‌نشيني در محلي تجاري، در نتيجة مهارت، صداقت، درستكاري و … باعث جلب مشتري و شهرت محل شده است ـ كه ماية اولية درآمد و تجارت به شمار مي‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هيچ حقي براي او قائل نبود.

آيا چنين برخوردي فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجيه است؟

آيا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلي و اصل چهلم قانون اساسي وسيلة اضرار به غير، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهاي ديگران قرار دهند؟

آيا دايرة شمول حق تسليط و اعمال حقوق مالكيت نسبت به اموال معنوي و دستاوردهاي مادي ديگران، قابل تسري است؟

ب: بنابر آنچه در بخش پيشين ذكر گرديد، حق مزبور قبل از اينكه جامة قانوني به خود بپوشد، در عرف تجاري موجود بود و رعايت مي‌شد، و در نهايت در سال 1339 به صورت قانوني درآمد. اگر نخواهيم بپذيريم كه چنين حقي قبل از تاريخ مذكور نيز به صورت عرفي موجود بوده است، دست كم بعد از اين تاريخ وجود چنين حقي با اين سابقة طولاني، شكي در اين مطلب باقي نمي‌گذارد كه مطالبة آن توسط مستأجر امري كاملاً متعارف بوده است. مالك نيز قهراً به هنگام واگذاري محل براي اجاره، مي‌دانسته است كه در عين واگذاري منافع محل به ديگري، ملتزم به رعايت حقوقي خواهد بود كه بعد براي مستأجر ايجاد خواهد شد. البته، بدون شك علي‌رغم اين عرف، مالك مي‌توانسته است شرط خلاف اين مسئله را بنمايد و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آيندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با اين مقدمه، مي‌گوييم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدني است. طبق ماده 225 قانون ياد شده، متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است.

چون آنچه فقها در باب حرمت اين عقد ذكر كرده‌اند، مقتضاي اطلاق اين عقد است و نه مقتضاي ذات اين عقد، بنابراين طرفين مي‌توانند با رضايت و توافق يكديگر، برخلاف اين قاعده تصميم بگيرند و تعهداتي بر عهدة هر كدام از طرفين نهاده شود. لذا، وقتي اين حق به صورت امري متعارف و كاملاً پذيرفته با سابقه‌اي طولاني درآمده است، حتي بدون ذكر در عقد نيز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم مي‌كرده است. پس، حتي در صورت پذيرفتن غير شرعي بودن بالاطلاق اين حق نيز مشكلي در توجيه اين حق از نظر شرعي نداشته است. بنابراين، به نظر مي‌رسد بهتر اين است كه با توجه به مصالح اقتصادي و نيازهاي جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهاي جهان نيز چنين حقي به طور قانوني به رسميت شناخته شود، قانونگذار ما نيز به جاي ريشه‌كن كردن اين حق، با اصل قرار دادن وجود چنين حقي، در عين حال به طرفين اجازة شرط خلاف مي‌داد يا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل ياد شده مي‌ديد، به غير قانوني بودن آن حكم مي‌كرد؛ اصلي كه با عرف جا‌افتادة جامعه نيز همسويي كامل داشت.

ج: مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعي بودن يا نبودن اين حق، ماده‌اي را تصويب نمود و در قسمتي از موارد، وجود چنين حقي را قانوني و شرعي اعلام كرد. اكنون، سؤال اين است كه مگر مجمع تشخيص مصلحت نظام، محل تشخيص احكام ثانويه در جهت مصالح روز و ادارة كشور نيست؟

آيا غير از اين است كه وجود چنين نهادي پيش‌بيني شده است تا مرجعي باشد كه در موارد مخصوصي، در امر قانونگذاري مداخله نمايد و تصميمش به عنوان تصميمي بالاتر از تشخيص مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظريها و سختگيريهاي فقهي باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراين، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد ياد شده، در همان حد مادة تصويبي از سوي مجمع بدان پايبند بماند، بلكه لازم است بحثي گسترده‌تر در اين زمينه گشوده شود كه آيا مجلس شوراي اسلامي حق دارد به طور صريح يا ضمني با تصويب قوانيني، مانع اجراي مصوبات تصميمات اين مجمع گردد؟

2. سرقفلي

سرقفلي اصطلاحي است كه قانونگذار، براي بيان حقوق مالك و مستأجر بر گزيده است. اين اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلي اصطلاحي است كه قبلاً نيز پذيرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چيزي است كه به عنوان حق كسب و پيشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفين چنان حقي نمي‎تواند جنبة قانوني داشته باشد.

قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلي(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دريافت مبلغي به عنوان سرقفلي، مواردي را نيز با همين عنوان براي مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقي به مشتري داده شده،‌ موضوع عبارت است از اينكه به عنوان عقد، موجر امتيازاتي به مستأجر داده است، كه اين امتيازات ارزش مالي دارند. و لذا، مستأجر مي‎تواند در ازاي گذشتن از اين حق خود، مبلغي دريافت دارد.[1] در حالي كه در قانون سابق حق كسب و پيشه و تجارت، نتيجه كار مستأجر بود. در صورتي كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون جديد براي مستأجر ايجاد شود، انتقال اين نوع سرقفلي با مشكلي مواجه نخواهد بود. يعني، در موارد سه‎گانة پيش‎بيني شده، مستأجر با توافق و تراضي مالك يا مستأجر جديد خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در ميزان اين حق هم پيش نخواهد آمد؛ در حالي كه در حق قبلي مستأجر، چنين اختلافي طبيعي بود.

موضوعي كه در اين قانون ذكر نشده است، ولي در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكليف آن مشخص شده بود، اين است كه انتقال اين سرقفلي از سوي مستأجر آيا بايد با سند رسمي باشد يا با سند عادي نيز امكانپذير است؟ قانونگذار وظيفه داشت به جهت اهميت مطلب، در اين باب تصميم بگيرد.

در بادي امر چنين به نظر مي‎رسد كه چون قانون سابق در زمينة نحوة انتقال سخن گفته و اين قانون مطلبي نگفته است، پس طبيعي است كه در اين زمينه به قانون سابق رجوع نماييم؛ چراكه اصل بر اين است كه در موارد سكوت، قانونگذار، قانون قبلي را همچنان معتبر مي‎داند. در اين صورت اينجا نيز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، بايد معتقد به لزوم سند رسمي و شرط بودن سند رسمي براي انتقال شويم. اما، به نظر مي‎رسد چنين استدلالي در اين مورد خاص، درست نباشد.

علت مسئله اينكه، اينجا مفهوم سرقفلي ـ همان‎گونه كه يادآوري شد ـ با مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت قانون سابق كاملاً متفاوت است. پس، وقتي اصل موضوع مادة 19 منتفي شده است، جايي براي استناد به تبصرة آن باقي نمي‎ماند.

به علاوه، حق كسب و پيشه و تجارت، موضوع دقيق و شايعي بود كه احتياج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفين، افراد ثالث و همچنين حق دولت رعايت شود. در حالي كه سرقفلي با معناي جديدش، هم بسيار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمي‎رسد چندان مشكلزا و اختلاف‎انگيز باشد. لذا، بهتر به نظر مي‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جديد در اين باره، سند عادي را كافي بدانيم و به صحت آن معتقد شويم.[2]

مطلب مهمتر در اين زمينه، نحوة برخورد قانونگذار با مبناي سرقفلي است؛ كه پيش از اين در باب آن سخن گفته‎ايم. قانونگذار در اين زمينه از روش دوگانه‏‎اي بهره جسته، كه باعث ناهمخواني در مواد شده است. با اينكه از سبك و سياق مطالب كاملاً مشهود است كه مواد با استفاده از متون فقهي، بويژه تحريرالوسيله حضرت امام خميني(ره) تنظيم شده، با اينهمه از مبناي فقهي آن در اين موضوع فاصله گرفته است. چنانكه ذكر شد، فقها توجيه گرفتن سرقفلي از سوي مالك را اختيارات مالكانه دانسته‏‎اند. به عبارت ديگر، مبلغ را همانند مبلغي كه تحت عنوان اجاره بها پرداخته مي‏‎شود، مي‎دانند. و لذا، در پايان مدت اجاره نسبت به اين مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالي كه در قانون جديد نه تنها از اين مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به اين مبلغ به مالك رجوع كند، بلكه اجازه داده شده است قيمت عادلة روز از مالك مطالبه شود.

قانونگذار با اين تصميم خود، خواسته است از روية‌ عرف تجاري پيروي كند و نسبت به وقايع و عادات طولاني اجتماعي بي‎تفاوت نگذرد. در حالي كه توجه به اين مطلب نداشته است كه مبناي اين دو نظر، با يكديگر تفاوت عمده دارند.

اگر در عرف تجاري سرقفلي قابل رجوع است، به علت آن است كه مالك در ضمن گرفتن سرقفلي، متعهد به دادن امتيازاتي به مستأجر شده است كه ارزش مالي دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخليه نيز علاوه بر اينكه حق مطالبة سرقفلي براي مستأجر محفوظ است، بلكه ميزان اين حق نيز با توجه به قيمت عادلة روز تعيين مي‎شود. در حالي كه منظور قانونگذار در مادة 6، چنين امري نبوده است. يعني، قانونگذار در اين ماده نمي‎خواهد از سرقفلي‌اي صحبت كند كه در قبال دادن امتيازي به مستأجر، از او گرفته مي‎شود؛ چراكه اين نوع سرقفلي، در مواد 7 و 8 پيش‎بيني شده‎اند. مبناي فقهي اين مطلب و شيوة نگارش اين بحثها در كتب فقهي جديد از جمله تحريرالوسيله امام خميني، چنين امري را تأييد مي‎كند. منظور چنين فقهايي ـ كه مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلي، مبلغي بوده است كه موجر به عنوان اختيار مالكانه مي‎گيرد؛ كه چنين مبلغي، قابل استرداد نيست. عرفاً نيز اگر مالك امتيازي به مستأجر نداده، اما مبلغي گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب مي‎شود و بعد اين وجه قابل مطالبه از سوي او نيست.

با توجه به توضيحات ياد شده، اگر تفسير ارائه شده را نپذيريم و معتقد شويم كه منظور از سرقفلي در اين ماده، مربوط به جايي است كه امتيازي به مستأجر داده شده است، در اين صورت بايد بگوييم كه آوردن مواد 7 و 8 در اين قانون، هيج وجهي ندارد و زايد به نظر مي‎رسد؛ چراكه علت اينكه اين فروض كه در كتب فقهي و از جمله تحريرالوسيله ذكر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلي بوده است. پس، وقتي از مبناي اين نظر صرف‎ نظر و از مبناي ديگري پيروي گردد، و به حق رجوع حكم شود، آوردن اين فروض وجهي نخواهد داشت و در عالم خارج شايد هرگز واقع نشود. دليل مطلب نيز واضح است؛ يا مالك در ابتداي اجاره از مشتري سرقفلي دريافت كرده يا اينكه بدون دريافت هيچ مبلغي محل را اجاره داده است. در صورتي كه از مستأجر سرقفلي گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق ياد شده در اين مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراكه اگر مالك حاضر به بازپرداخت سرقفلي به قيمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد يا اين محل را به ديگري اجاره دهد. و اگر سرقفلي نگرفته باشد، هيچ دليلي ندارد مالك بدون گرفتن هيچ مبلغي يا امتيازي، حاضر شود اختيارات ملك خود را به مستأجر واگذار نمايد تا او در پايان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغي مطالبه نمايد كه چه بسا از خود اجاره‎بهاي دريافتي نيز افزون‎تر باشد. بنابراين، تنها احتمالي كه مي‎تواند توجيه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جديد باشد، شايد پيدا كردن وجهي براي حق مستأجر بر حق كسب و پيشه و تجارت بوده است. بدين معنا كه قانونگذار مي‎خواسته است بگويد كه اگر مبناي گرفتن حق كسب و پيشه توسط مستأجر،‌داشتن امتيازي در مقابل مالك بوده باشد، چنين حقي به رسميت شناخته مي‎شود. حتي اگر منظور قانونگذار چنين امري نيز بوده باشد، تصميم‎گيري او درست نبوده است؛ چراكه با توجه به مطالب پيشگفته، پيداست كه چنين اختياري براي مستأجر، هيچ سنخّيتي با آنچه حق كسب و پيشه و تجارت ناميده مي‎شود، ندارد.

بنابراين، اگرچه پذيرش نظرية عرف تجاري از سوي قانونگذار را انتخابي منطقي و منطبق با معيارهاي حقوقي مي‎دانيم كه باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، ليكن ذكر مواد ديگر در اين زمينه كه باعث تشكيك در مطالب مي‎شود، زايد است و باعث سوء برداشت خواهد شد.

در پايان مقاله با ذكر دو نكتة ديگر در باب بحث حاضر، سخن را به پايان مي‎بريم:

1. قسمت اول مادة 9 قانون جديد التصويب، غيرصحيح به نظر مي‎رسد؛ مگر اينكه به جاي حرف «يا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلي، اين ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جديد چنين مقرر مي‎دارد:

«چنانچه مدت اجاره به پايان برسد يا مستأجر سرقفلي به مالك نپرداخته باشد و يا اينكه مستأجر كليه حقوق ضمن عقد را استيفاء كرده باشد، هنگام تخلية عين مستأجره حق سرقفلي نخواهد داشت».

بنابراين ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلي به مالك، هر كدام به طور مستقل دليلي بر عدم امكان گرفتن سرقفلي به وسيلة مستأجر تلقي مي‎شوند، در حالي كه تمام شدن مدت اجاره، به هيچ دليلي نمي‎تواند مْسقط چنين حقي باشد. لذا، منظور قانونگذار اين بوده است كه اگر مدت اجاره تمام شده و در عين حال سرقفلي نيز قبلاً به مالك پرداخت نشده باشد، در اين صورت امكان رجوع به سرقفلي وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نيز مؤيد همين نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلي به مالك را موجد حق مستأجر مي‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نياورده است.

2. به نظر مي‎رسد بهتر بود به جاي اصطلاح «طريق صحيح شرعي» كه در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضيح مطلب مي‏آمد و منظور قانونگذار صريحاً بيان مي‎شد؛ چراكه در كتب فقها شرايط خاصي براي گرفتن سرقفلي توسط مشتري پيش‎بيني نشده است و منظور دقيق قانونگذار معلوم نيست.[3]


كتابنامه

1. احمدي‌، نعمت، بررسي قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374

2. حلي، شيخ‌حسين، بحوث‌ الفقهية

3. خويي، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفي، 1395

4. روزنامة رسمي، 11502، 3/6/1363

5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376

6. صانعي، يوسف، توضيح المسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامي، 1374

7. فاضل‌لنكراني، محمد‌رضا، جامع‌ المسائل، قم: چاپ مهر، 1377

8. كاتوزيان، ناصر، عقود معين، تهران: شركت انتشار، 1371

9. كشاورز، بهمن، حق سرقفلي و كسب و پيشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهي، 1374

10. كورنو، ژرار، لغتنامة حقوقي(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهي فرانسه، 1986م

11. مظاهري، توضيح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370

12. منتظري، حسينعلي، رسالة توضيح المسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامي، 1362



يادداشت:
--------------------------------------------------------------------------------

* عضو هيئت علمي و معاون پژوهشي دانشكده حقوق دانشگاه امام صادقu

[1] به عنوان مثال، طبق ماده‌6 اين قانون، در صورتي كه مشتري از ادامه انتفاع از ملك استيجاري انصراف دهد و در مقابل مبلغي از مالك با مستأجر جديد بگيرد، اين حق سرقفلي ناميده مي‎شود.

مادة 7 اين قانون چنين مقرر مي‎دارد:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زماني كه عين مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزايش اجاره‎بها و تخليه عين مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه همه ساله عين مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نمايد، در اين صورت مستأجر مي‎تواند از موجر يا مستأجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي اسقاط حقوق خويش دريافت نمايد».

مادة 8 قانون ياد شده نيز مورد مشابهي را مقرر داشته است:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عين مستأجره را به غير مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نمايد، مستأجر مي‌تواند براي اسقاط حق خود و يا تخليه محل، مبلغي را به عنوان سرقفلي، مطالبه و دريافت نمايد».

[2] مادة 2 قانون جديد چنين مقرر مي‌دارد: قراردادهاي عادي اجاره بايد با قيد مدت اجاره، در دو نسخه تنظيم شود و به امضاي موجر و مستأجر برسد و به وسيلة دو نفر افراد مورد اعتماد طرفين به عنوان شهود گواهي گردد.»

[3] تبصرة 2 مادة 6 قانون جديد روابط موجر و مستأجر: «در صورتي كه موجر به طريق صحيح‌ شرعي سرقفلي را به مستأجر منتقل نمايد، مستأجر مي‌تواند براي اسقاط حق خود و يا تخلية محل، مبلغي را به عنوان سرقفلي مطالبه و دريافت نمايد.»

نقل از: http://www.dadkhahi.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=61

مالکیت (صنعت نانو) ،مسایل قانونی و حقوق آن

چکيده: 

فناوري نانو مسائل قانوني جديدي را در زمينه‌حقوق و مالکيت فردي ايجاد نموده است. شايد بتوان برخي از اين مسائل را با قوانين موجود و يا با کنترل و تعديل قلمرو نانو حل و فصل نمود ولي ممکن است براي کنترل قلمرو نانو نياز به وضع قوانين جديدي داشته باشيم. 
همچنين فناوري نانو در زمينه مالکيت فکري، مسائلي را در دو سطح متفاوت ايجاد مي‌کند. در سطح اختراعات خاص، اين بحث وجود دارد که آيا مي‌توان ويرايش جديد و نانومقياس (nanoversion) يک اختراع قبلي را به عنوان يک اختراع جديد ثبت کرد يا نه؟ با توجه به توسعه سياست‌هاي ثبت اختراع مربوط به فناوري زيستي، اين کار عملي خواهد بود. در سطحي بالاتر اين اختلاف نظر وجود دارد که آيا حمايت قوي از اختراعات، فناوري نانو را توسعه خواهد داد يا خير؟
ديدگاه‌هاي گوناگون عصر راديو و عصر اطلاعات، راه‌حل‌هايي براي جلوگيري از سردرگمي اختراعات نانو و همچنين تسريع رشد صنعت نانو ارائه مي‌دهد. در اين مقاله مسائلي از قبيل قوانين مالکيت فردي و سياست‌هاي مربوط به مالکيت فکري، که فناوري نانو ممکن است ايجاد نمايد معرفي خواهد شد.

مالکيت و تعدي (Property and Trespass)

قوانين مالکيت فردي و قوانين تخلفاتي با مطرح شدن موضوعاتي مانند قلمرونانو و تحولات ايجاد شده به وسيله نانوابزار و ساير دستاوردهاي فناوري نانو مورد ترديد قرار گرفته است. اصطلاح قلمرو نانو به هر فضايي که در آن بتوان به نانوابزارها دسترسي پيدا نمود اطلاق نمي‌شود. برخي از اشيائي که ممکن است نانوابزار تلقي شوند، اما در اصل جزء جامدات ميکروسکپي مي‌باشند، از قلمرو نانو خارج‌اند. به عنوان مثال، ديوار يک خانه ممکن است جامد و يکنواخت به‌نظر برسد اما هر ترک بسيار ريز در ديوار که حتي با چشم ديده نمي‌شود مي‌تواند يک قلمروي نانوي بسيار وسيع ‌باشد. با در نظر گرفتن مجموعه‌اي از اين ترک‌ها، نانوابزارها به راحتي قادرند ازميان يک ديوار عبور نمايند. در مورد يک در، هنگامي که در بسته است فاصله موجود ميان در و چارچوب آن با اينکه به چشم نمي‌آيد، متشکل از منافذ بزرگي است که هر کدام به خودي خود مي‌تواند يک قمروي نانوي بسيار وسيع باشد. 
حتي بدن انسان نيز به علت وجود روزنه‌هايي درسطح پوست، که پوست را به بخش‌هايي در اندازه‌هاي 40 تا 100 نانومتري تقسيم مي‌کنند و ورودي‌هاي پروتئين، ويروس‌ها و نانوابزارها مي‌باشند، نيز همواره يک قلمرونانو محسوب مي شود.
دسترسي به قلمرو نانو مي‌تواند يک امتياز و دستاورد بسيار ويژه و با ارزش باشد، اما اين‌که چه کسي از اين امتياز برخوردار خواهد شد، خود مي تواند پيامد‌هاي بسياري را در پي داشته باشد. يک نظريه در اين مورد وجود دارد که در آن، بر لزوم پيشبرد و کنترل فناوري نانو در ادامه مسير سابق مالکيت فردي يا همان قوانين تخلفاتي تأکيد مي شود. در نظريه ديگري که مي توان آن را يک فرضيه رقابتي محسوب نمود، قلمرو نانو با قلمرو هوايي، که نامحدود و قابل دسترسي براي عموم است، مقايسه مي‌شود که بايد توسط يک نهاد دولتي کنترل گردد.

الف- قوانين مالکيت فردي 

به ‌كارگيري قوانين مالکيت فردي يا قوانين تخلفاتي در مورد قلمرو نانو موجب محدود شدن آن به قلمرو اشياء ماکروسکپيک مي‌شود. مطابق تحليل قانون مالکيت فردي، نانوابزاري که قادر باشد از ميان يک ديوار عبور نموده، به درون خانه‌اي‌وارد شود، حريم‌هاي خصوصي و شخصي را نقض نموده است. تلقي نمودن نانوابزارها به عنوان تخلف نيز نتايج مشابهي را در پي دارد. دارايي يک مالک مي‌تواند توسط يک متخلف که با حقوق مالکيت فردي مخالف است، مورد تعرض و تجاوز قرار بگيرد. در اينجا موضوع قابل توجه اين‌است که نانوابزارها، مخصوصاَ براي افراد عادي، مي‌توانند کاملاَ غير قابل تشخيص باشند. به‌اين ترتيب هنگامي که نانوابزاري قابل تشخيص نباشد و هيچ اثري از خود، در جايي که بوده يا هست، بر جاي نگذارد حقوق مالکيت فردي به شدت نقض مي‌شود.
آيا اينکه نانوابزاري بدون ايجاد هيچ آسيب و نشانه‌اي، وارد بدن فردي شده و از آن خارج شود، نوعي تجاوز به حقوق آن شخص محسوب مي‌شود؟
موضوع ديگر، حقوق مالکيت صاحبان نانوابزار مي‌باشد. اگر شخصي در يک مکان عمومي نانوابزاري را استنشاق نموده و سپس به خانه‌اش برود، آيا اين شخص سارق اين نانوابزار محسوب مي‌شود؟ اگر قلمرونانو به ‌عنوان يک دارايي فردي در نظر گرفته شود، آيا باز هم دولت خواهد توانست مجري قوانين مربوط به آن باشد؟ آيا در اين صورت دولت مرکزي ملزم به اداره و کنترل فضاي نانو توسط پليس خواهد شد؟ در اين‌صورت براي اثبات تخلفات صورت گرفته، چه تجهيزاتي مورد نياز خواهد بود؟ هرچند اين سوال‌ها فرضي است اما اين نکته را آشکار مي‌سازد و آن اين كه فناوري نانو قادر است به طور جدي، قوانين مالکيت و مفاد آن ‌را تحت تأثير قرار دهد.

ب- قلمرو باز نانو

راهکار ديگر مي‌تواند تبديل قلمرو نانو به يک منبع عمومي و کاملاَ شبيه به قلمرو هوايي باشد، به طوري که هر فرد به طور قانوني، حق دسترسي به آن را داشته باشد. عمومي کردن قلمرونانو، مستلزم صدور مجوز حرکت آزادانه هر نانوابزاري، البته بدون نقض و تجاوز به حقوق فردي اشخاص، مي‌باشد. ابزارهاي کاهش آلودگي، پاک‌کننده‌هاي فاضلاب‌ها و ابزارهاي کنترل حشرات، نمونه‌هايي از اين‌گونه نانوابزار مي‌باشند که بر طبق اين قانون قادرخواهند بود بدون هيچ‌گونه محدوديتي در فضاي نانو حرکت کنند و به هر کجا که به آن‌ها نياز است بروند. به اين ترتيب افراد هم ديگر نگران تخلفات ناشي از رفت ‌و آمد نانوابزارهايشان نخواهند بود.
چنين قوانيني را مي‌توان در جهت به کارگيري مفيدتر قلمرونانو و دستيابي راحت‌تر به آن توسعه داد. قوانيني را نيز مي‌توان براي برخورد با تخلفات سازمان ‌يافته وضع نمود. اما آيا اين قوانين و مقررات قادر خواهند بود بر چالش‌هاي ناشي از عدم رديابي نانوابزارها غلبه نمايند؟ قلمرو نانو نامحدود است و نانوابزارها، اشياء ريز مقياس موجود در آن هستند. به اين ترتيب بدون استفاده از ميکروسکوپ‌‌هاي قدرتمند، كه حمل آنها تقريباً غيرممكن است، کشف تخلفات انجام گرفته مشکل خواهد بود.
مشکلي که در اينجا صرف‌نظر از نحوه مالکيت نانوابزار، مالکيت فردي، يا مدل قلمروهوايي وجود دارد، چگونگي تعيين هويت مالک نانوابزار مي‌باشد. فرض کنيد نانوابزاري در حال گذر از يک خانه توسط صاحب‌خانه و به طور ناخواسته تنفس شود و در درون ريه شخص جا بگيرد و نهايتاَ منجر به التهاب ريه و مرگ صاحب‌خانه شود. واضح است که طبق قوانين مالکيت فردي يا مقررات قلمروهوايي، امکان دارد شخصي که به طور ناخواسته در مسير حرکت نانوابزار و نهايتاَ آسيب‌هاي وارده از تنفس آن قرار گرفته مسئول تلقي شود. اين قضاوت بدون مشخص شدن هويت مالک اصلي نانوابزار يا کسي که آن‌را در محيط رها کرده است، يک قضاوت ناعادلانه خواهد بود.
با فرض اينکه بتوان قسمتي از ريه شخص را که نانوابزار در آن جاي گرفته است، تشخيص داده و سپس براي پيدا کردن نانوابزار آن را جدا نمود؛ چه امکانات و تجهيزاتي براي پيدا کردن شيئي با اندازه کمتر از 100 نانومتر از ميان بافت ريه مورد نياز است ؟ آيا يک متخصص مي‌تواند به اميد پيدا کردن يک شي‌ء ريز مقياس از درون يک حجم نسبتاَ بزرگ از بافت ريه، از يک STM (ميکروسکپ پيمايشگر تونلي) استفاده کند؟
مشخص نمودن سازنده نانوابزار مي تواند به سادگي نگاه كردن به يک نانو ابزار در زير ميکروسکوپ باشد؛ چراکه هر شرکت سازنده نانوابزار براي شناسايي توليداتش پيش‌بيني‌هايي را انجام مي‌دهد. تشکيلات عرضه‌کننده نانوابزار براي تجهيز جامعه به فناوري نانو راهکارهايي را ارائه مي‌دهند که با استفاده از آن، منشأ توليد يک نانوابزار قابل رديابي خواهد بود. اما نکته مهم اين جاست که در عين تعيين نمودن سازنده يک نانوابزار، هويت مالک و کسي که نانوابزار را در محيط رها کرده است، همچنان نامعلوم باقي مي‌ماند. به دليل متداول و عمومي بودن استفاده از نانوابزار و نيز اينکه افراد بسياري مي‌توانند صاحب نانوابزار باشند، پيدا نمودن مالک اصلي و کسي که واقعاَ آن را در محيط رها کرده است، ناممکن مي‌باشد و البته در اين صورت سازنده نانوابزار نيز مسئول حادثه پيش آمده نخواهد بود.
دشواري تعيين نمودن مالک اصلي نانوابزار که به طور تصادفي مسئول اين حادثه است، دولت ياکارخانه سازنده نانوابزار را ملزم مي‌کند که در موقع فروش نانو‌ابزار مبلغي را به‌منظور جبران خسارات احتمالي که نانوابزار ممکن است در آينده به بار آورد، از خريدار دريافت نموده و نزد خود نگه دارد تا به کساني که در آينده ممکن است توسط نانوابزار صدمه ‌ببينند، پرداخت شود. اما در صورتي که جراحات و صدمات ايجاد گرديده غير قابل جبران باشند، اين وجه ذخيره شده قادر به جبران خسارت وارده خواهد بود؟ اين قبيل پرسش‌ها با اينکه عموماَ غير قابل پاسخگويي هستند اما در نهايت اين موضوع را روشن مي‌سازند که چگونه فناوري نانو مي‌تواند سياست اجتماعي، قوانين مالکيت و حريم‌هاي شخصي را تحت تاثير قرار دهد.


حريم (Privacy)

اگرچه با در نظر گرفتن قلمرونانو به صورت قلمروهوايي، پيامدهاي ناشي از محدوديت‌هاي ايجاد شده توسط قوانين مالکيت فردي برطرف مي‌شود، اما مدل قلمروهوايي نيز نمي تواند جوابگوي اين مسئله باشد که چه‌نوع کنترلي را مي‌بايست در مورد قلمرونانو اعمال نمود. واضح است که به واسطه مثال‌ذکر شده، نانوابزارها نبايد مجاز به ايجاد خسارت در قلمرونانو باشند، اما آيا مي‌توانند مجاز به کسب خبر از شرايط يا رويدادهاي قلمرونانو و يا گزارش نمودن هر رويداد رخ داده درقلمرو نانو، به صاحبانشان باشند؟
موضوع ديگر اين‌است که دامنه قلمرونانو در مکان‌هاي عمومي مانند چهار‌راه‌ها و استاديوم‌هاي همگاني، براي نشان دادن و گزارش کردن رفتار و مکالمات مردم تا چه حد بايد باشد؟ آيا چنانچه نانوابزاري قادر به استراق سمع مکالمات ديگران، از راه دور و گزارش آن به ساير افراد باشد، يا چنانچه نانوابزاري در جايي براي مقاصد جاسوسي به کار گرفته شود، اينها نمونه‌هايي از نقض حقوق شخصي افراد نيستند؟
براي حفاظت از حريم خصوصي افراد، ممکن است بتوان مقرراتي را به منظور کنترل عملکرد نانوابزارها در قلمرونانو، وضع نمود اما آيا با وجود تعدد نانوابزارها و نيز مشکل بودن تشخيص آنها، اين مقررات قابل اجرا خواهند بود؟
چالش‌هاي به وجود آمده در مورد قوانين قلمرونانو را مي‌توان به‌طور خلاصه با اين جمله مشهور ريچارد فاينمن 
(1959)، در پايين فضاي بسياري وجود دارد، به اين صورت بيان نمود که آيا مامور نيز به به تعداد کافي در پايين براي محافظت و سالم نگه داشتن اين فضاها وجود دارد؟ 

موضوعات قابل پتنت شدن

يک اختراع براي آنکه قابل ثبت شدن باشد بايد از دو ويژگي تازگي و غيربديهي بودن برخوردار باشد. هر اختراع فقط براي يک‌بار جديد و غيربديهي است. همچنين درخواست‌هاي ثبت اختراع بايد به‌گونه‌اي تنظيم گردند که يک شخص متخصص در صنعت مربوطه، با استفاده از آن قادر باشد آن اختراع را بدون انجام تعداد نامعقولي آزمايش، ساخته و به کار ببرد. چنين درخواستي به منزله يک مرجع و دستورساخت براي اختراع مورد نظر تلقي مي‌شود.
به دليل شباهت بيشتر نانوساختارها با نمونه‌هاي مشابه ماكروسكوپي، بررسي ويژگي‌هايي همچون تازگي و ذاتيت و قابل ساخت بودن اختراعات جديد فناوري نانو با مشکل روبه‌روست.

الف- تازگي و ذاتيت (Novelty & Inherency)

چنانچه اختراعي جديد نباشد مجوز ثبت اختراع براي آن صادر نمي‌شود. وجود هر تفاوتي، هر چقدر هم جزئي، ممکن است ابتکار نويي را ميان اختراع جديد و اختراع قبلي به‌وجود بياورد. به عنوان مثال، فرض نماييد که براي يک بيل با مشخصات يک دسته بلند و استوانه‌اي شکل که به يک انتهاي آن تيغه دايره‌اي شكل بيل متصل شده است، درخواست حق ثبت اختراع شده باشد. پس از اين هر بيل ديگري که با يک دسته بلند و استوانه‌اي با يک تيغه گرد متصل به يک انتهاي آن ساخته ‌شود، اختراع جديدي محسوب نمي‌شود. اما درصورت وجود حداقل يک تفاوت جزئي در بيل ساخته شده با بيل قبلي، دومي مي‌تواند يک اختراع جديد باشد. بنابراين بيلي با يک دسته چهاگوش و يا بيلي با تيغه چهاگوش در انتهاي دسته‌اش، هر کدام اختراعات جديدي به‌شمار مي‌روند.
موضوع تازگي در فناوري نانو ممکن است به وضوح آنچه در مورد بيل ذکر شد، نباشد. فرض کنيد مجوز ثبت اختراع براي يک لوله کربني در مقياس ميکروسکپيک که ديواره‌هاي آن متشکل از هزاران يا حتي ميليون‌ها اتم کربن متصل به هم بوده و مجراي ميان لوله که ممکن است حتي کوچک تر از يک شکاف يک اينچي باشد، صادر شده باشد. حال تصور کنيد پس از صدور اين مجوز، دانشمند ديگري يک نانولوله کربني تک‌جداره‌اي را اختراع نمايد که ديواره آن تنها از يک لايه از اتم‌هاي کربن ساخته شده و داراي مجرايي مياني با اندازه‌اي در حد نانومتري باشد؛ اين نانولوله را به دليل داشتن اجزاي متفاوتي از لوله کربني ماکروسکپيک اوليه، از جمله ديواره نازک‌تر و مجراي باريک‌تر، مي‌توان يک اختراع جديد به حساب آورد.
مفهوم تازگي به نوعي دربرگيرنده مفهوم ذاتيت نيز مي‌باشد. يک اختراع امکان دارد به‌طور ذاتي اختراع مورد ادعاي بعدي را از قبل پيش‌بيني نمايد، حتي چنانچه در امتياز‌نامه‌اش صراحتاً به اختراع دوم اشاره‌اي نشده باشد.
در مورد لوله کربني، چنانچه ضخامت جداره و قطر مجراي لوله کربني ماکروسکپيک دقيقاً تعيين و ثبت نگرديده باشد، يک مميز مي‌تواند استدلال نمايد که هنگام توليد لوله کربني ماکروسکپيک، به‌طور ذاتي توليد نانولوله‌کربني تک‌جداره از قبل پيش‌بيني شده است. 
اين‌چنين تعبير گسترده‌اي از ذاتيت، مجموعه‌اي از انواع استدلالات را در بر دارد که به وسيله آنها مي توان درخواست‌هاي ثبت اختراع مربوط به هر نانوساختاري را که در اصل يک ويرايش پيشرفته‌تر از اختراع ميکروسکپيک قبلي است، رد نمود. چنين رويکردي تدريجاً به توقف روند پيشرفت فناوري نانو خواهد انجاميد؛ چرا که با توجه به اين استدلالات ‌‌فقط تعداد معدودي از اختراع‌ها قابل ثبت شدن خواهند بود.
دکتريني که دادگاه‌ها در مورد اين قضيه تصويب نمودند اين است که چنانچه جزئي از اختراع دوم توسط اختراع اوليه به‌طور ذاتي پيش‌بيني شده باشد، اما اختراع دومي تحت شرايط ويژه‌اي، آثار متفاوتي را از خود نشان دهد که اختراع اول فاقد آنهاست، پيش‌بيني انجام شده توسط اختراع اوليه دليل کافي براي جلوگيري از ثبت اختراع دومي نمي باشد. 
صدور امتيازنامه شماره 5/424/054 براي نانولوله‌هاي کربني تک‌جداره و چند جداره گواه اين نکته است که سازمان اعطاي مجوز ثبت اختراعات و علائم تجاري ايالات متحده (USPTO) اين دکترين را در مورد ذاتيت پذيرفته و به کار گرفته است.
USPTO ممكن است همان تفسير ابتدايي ذاتيت را در مورد اختراعات توليد شده توسط فرايندهاي MEMS به كار برد. روش‌هاي ساخت MEMS توانايي ساخت اشيا را هم در مقياس ميکروسکپيک وهم در مقياس نانو دارا مي‌باشند. البته يک مميز باز هم مي‌تواند به‌طريق منطقي و معقولي ثابت نمايد که‌نانوساختار توليد شده به وسيله فرايند MEMS چنانچه با اختراعي مشابه که با همين روش و در مقياس ميکروسکپيک ساخته شده است، مقايسه گردد، جديد نيست.

ب- بديهي بودن (obviousness)

دومين مانع بر سر راه ثبت يک اختراع، اصل بديهي بودن است. اين عامل مهم مي‌تواند مانع از اعطاي حق ثبت به يک اختراع شود مگر اينکه اختراع جديد شامل يک تعميم و يا تغيير واضح نسبت به اختراع قبلي باشد. با توجه به مثالي که در مورد اختراع بيل بيان شد، هر شخص ماهر در فن بيل سازي بايد اين را رعايت کند که براي اختراع يک بيل جديد، تيغه بيلش نبايد گرد باشد. مثالي از يک تغيير غير بديهي در ساخت يک بيل جديد مي‌تواند شامل يک شکاف تعبيه شده در پايين تيغه براي افزايش انعطاف پذيري بيل باشد.
يک اختراع جديد مشابه اختراعات قبلي در حالي غيربديهي محسوب مي‌شود که قابليت‌هاي غير منتظره‌اي را از خود نشان دهد که اختراع قبلي فاقد آنها باشد.
در مورد اختراع بيل، چنانچه بيلي با تيغه گرد توسط فرآيند ويژه‌اي به‌گونه‌اي ساخته شود که داراي استحکامي 10 برابر بيل‌هاي معمولي باشد، احتمالاَ اين بيل به عنوان يک اختراع جديد ثبت مي‌گردد. به همين ترتيب نانولوله کربني تک‌جداره در مقايسه با يک لوله کربني که در مقياس ميکروسکپيک ساخته شده است، يک اختراع غيربديهي است، چراکه قابليت انتقال جرياني معادل يک ميليون آمپر بر سانتي‌متر مربع را داراست، در صورتي که لوله کربني ماکروسکپيک چنين قابليتي را ندارد. ظرفيت بالاي انتقال جريان توسط نانولوله يک قابليت غيرمنتظره و پيش‌بيني نشده مي‌باشد. البته اين احتمال وجود دارد که خواص کوانتومي نانوساختارها و نانومواد همواره آنها را به‌عنوان اختراعات غيربديهي مطرح کند.
لزوم افشاي توانايي‌ها و مشخصات اختراعات همچنين به نفع نانوابزارهايي خواهد بود که دقيقاَ مشابه ابزارهاي ساخته شده در مقياس ماکروسکپيک مي‌باشند. يک درخواست ثبت اختراع مربوط به يک ابزار ماکروسکپيک که قبل از کشف فناوري نانو اعلام گرديده است، به ‌هيچ وجه قادر به پيش‌بيني و توصيف نحوه ساخت همان ابزار در مقياس نانو نيست، بنابراين ابزارنانوساختار را بديهي نمي‌کند.
دادگاهي كه در مورد يك ثبت اختراع شيميايي حكم مي‌كند، غيربديهي بودن نانوساختارهايي را كه كاملاً مشابه يك ابزار ماكروسكوپي است، تبيين مي‌كند.
هنگامي که ساختار يک اختراع جديد توسط اختراع قبلي پيش‌بيني شده باشد، اختراع جديد تنها در صورتي غير بديهي است که در زمان اختراع قبلي هيچ فرايندي که با آن بتوان اختراع جديد را توليد نمود، موجود نبوده باشد.

ج- امتيازنامه‌هاي زيست‌فناوري

صدور مجوز‌هاي ثبت اختراع در مورد فناوري نانو از جهتي با صدور امتيازنامه‌هاي زيست فناوري قابل مقايسه است. با توجه به اين بحث كه نانوساختارهايي که ويرايشي جديد از ساختارهايي در مقياس ماکروسکپيک هستند، ذاتاً بديهي وغيرتازه مي‌باشند، عدم تازگي و بديهي بودن براي نانوابزارها مانع اعطاي حق اختراع به آنها خواهد شد، اما راه حلي نيز براي غلبه بر اين مشکل وجود دارد.
صنعت زيست‌فناوري نيز از اين نظر در موقعيت مشابهي قرار دارد؛ چراکه قانون اعطاي حق ثبت اختراع از صدور حق ثبت براي اختراعاتي که ماهيت طبيعي دارند با اين استدلال که اين اختراع توسط طبيعت به وجود آمده، جلوگيري مي‌نمايند.
به عنوان مثال چنانچه يک اسکي باز کشف کند که با ماليدن صمغ درختي خاص بر روي چوب اسکي، سرعت عبور آن از ميان برف 20 برابر خواهد شد به اين صمغ حق ثبت اختراع تعلق نمي‌گيرد، چراکه صمغ، يک ماده طبيعي است که توسط طبيعت به وجود آمده است.
درمثال ديگر يک ژن انساني را در نظر بگيريد و فرض کنيد كه دانشمندي موفق به جدانمودن يک ژن و کپي‌برداري از يک قسمت آن شود، و براي اين کشف درخواست حق ثبت اختراع نمايد. اگرچه در وهله اول به نظر مي‌رسد که اين اختراع به دليل اينکه از يک عامل طبيعي به دست آمده غير قابل ثبت است اما اين طور نيست، زيرا به دليل اهميت تأثيراتي که اين اختراع، از لحاظ علوم زيستي، بر جامعه خواهد گذاشت، احتمال اعطاي مجوز ثبت اختراع به آن وجود دارد.
Ananda M.Chakrabarty ميکروبيولوژيستي است که موفق شد به روش اصلاح ژني يک نوع باکتري را قادر به هضم نفت خام نمايد، اما درخواست حق ثبت اختراعش توسط مميزان به دو دليل رد شد. اول به دليل اينکه خالق اين باکتري طبيعت مي‌باشد و دوم به اين علت که در آن زمان در مورد ارگانيزم‌هاي زنده حق ثبت اختراع صادر نمي‌شد.
اما مؤسسه ثبت اختراع Appeals و Board حکم صادر شده را نقض نمود، چراکه اين باکتري‌ها به طور طبيعي چنين خصوصيتي را نداشتند و پس از اصلاح ژني توسط انسان اين قابليت را به دست آورده بودند؛ اما دليل دوم، مبني بر اينکه ارگانيزم‌هاي زنده قابل ثبت شدن نبودند باز هم به قوت خود باقي بود و باز هم درخواست ثبت اختراع Chakrabarty پذيرفته نشد.
پس از آن اين پرونده به دادگاه عالي ارجاع شد تا در مورد قابل ثبت بودن يا نبودن باکتري‌هاي زنده حکم نمايد. اين دادگاه در نهايت اعلام کرد که به دليل اينکه اين باکتري‌ها داراي ويژگي هايي غير از ويژگي‌هاي طبيعيشان هستند به آنها حق ثبت اختراع تعلق مي‌گيرد. با استفاده از اين قانون، براي عناصري که مشابه عناصر موجود طبيعي هستند اما در شکلي غير از شکل اصلي و طبيعي‌شان ارائه مي‌شوند، امکان صدور مجوز ثبت اختراع وجود دارد. به ژن‌ها و اجزاي ژني (gene fragments) نيز حق ثبت اختراع تعلق مي‌گيرد زيرا جداسازي و خالص‌سازي رشته‌هاي DNA دستاورد نبوغ بشر است و نه محصول طبيعت.
پس از اينکه دادگاه فدرال استاندارد، جداسازي و خالص‌سازي را تصويب نمود، مميزان اختراعات زيستي مؤسسه USPTO به اين نتيجه رسيدند که بايد به ارگانيزم‌هاي زنده‌اي که به‌گونه‌اي توسط نبوغ بشر اصلاح مي‌شوند حق ثبت اختراع تعلق بگيرد، چراکه بدون وجود انگيزه دريافت حق ثبت اختراع، تمايل به سرمايه‌گذاري در تحقيقات DNA به شدت کاهش مي‌يابد. 
Chakrabarty ثبت اختراعش444) (U.S. No.4,259, را مديون اين سياست كلي است كه حمايت از اختراع عامل بسيار مهمي در جهت پيشرفت محصولات زيست فناوري و نهايتاً پيشرفت پزشکي مي‌باشد. مشابه چنين وضعيتي در زمينه فناوري نانو نيز ديده مي‌شود.
فناوري نانو يک فناوري جديد، داراي قابليت‌هاي بسيار عظيم است , همان طور که اعطاي حق ثبت اختراع‌ها در حوزه زيست فناوري سودمند است، مزاياي مشابهي را نيز در مورد فناوري نانو در پي دارد.


پيامدهاي سياست اجتماعي مالکيت فکري

وضعيت مطلوب حمايت از اختراع در زمينه فناوري نانو، خود بخشي از يک بحث گسترده تر مي‌باشد، به اين نحو که ادامه سياست مالکيت فکري منجر به ارتقاي قلمروي گسترده علوم و فناوري نانو خواهد شد.
با بازبيني تاريخچه عصر راديو و عصر اطلاعات تأثير عواملي مانند حمايت از اختراع و اعطاي حق ثبت اختراع بر رشد فناوري و صنعت روشن‌مي‌گردد. تجربه‌هاي به دست آمده از اين دو عصر ما را در کسب رهنمودهايي براي دستيابي به سودمند‌ترين سياست‌ها در جهت توسعه و پيشرفت هر چه بيشتر فناوري نانو ياري مي‌دهد.


الف - عصر راديو 

عصر راديو در سال 1910 و در دوره حمايت قدرتمند از اختراع‌ها آغاز شد. بيشترين ميزان گسترش ثبت اختراع‌ها در زمينه راديو در اين دوره با استفاده از سرمايه‌هاي خصوصي انجام گرفت وگروه‌هاي مختلفي موفق به ثبت اختراعات شدند. فناوري راديو، مانند بيشتر فناوري‌ها، بر بستري از اختراع‌هاي بنيادي مورد نياز براي ساخت راديو، استوار بود.
انحصاري که گروه‌هاي رقيب با اختراع‌هايشان ايجاد نمودند، باعث به وجود آمدن جنگلي از اختراعات شد که هدايت و کنترل آن بسيار مشکل بود. لذا بارها گروهي که مدعي بود زودتر اختراعي را انجام داده است از گروه رقيب به علت تخلف و نقض حق ثبت اختراعش ادعاي خسارت مي‌نمود.
بيشه‌زار سردرگم اختراعات راديو، هنگامي روبه روشني رفت كه مطالعاتي توسط نيروي دريايي آمريكا در سال 1919 نشان داد كه هيچ شركت منفرد صاحب پتنت‌هاي بنيادي نمي‌تواند يك راديو يا يك گيرنده را با ناديده گرفتن حق ديگران به بازار عرضه كند.
اگرچه دادخواست‌ها و افزايش اجرت اعطاي مجوزثبت اختراع، هزينه‌هاي معاملات مربوط به توليد و توسعه راديو را افزايش داد اما هيچ دليل قاطعي مبني بر اينکه شرايط سفت و سخت ثبت اختراع موجب توقف روند پيشرفت صنعت راديو و يا کاهش کيفيت محصولات راديويي گرديد، وجود ندارد.
در سال 1920 عصر راديو وارد دوره تثبيت شد. در پي کاهش موانع در مسيرتوليد راديو، نيروي دريايي ايالات متحده به فکر ادغام کليه حق اختراع‌هاي مربوط به راديو در يک مؤسسه مستقل افتاد. به اين ترتيب يک شرکت ايالات متحده، جنرال الکتريک، شرکت راديوي آمريکا، RCA، را تشکيل داد و يکي کردن حق ثبت اختراع‌هاي مربوط به راديو را آغاز نمودند. پس از آن RCA براي مسلط شدن بر عرصه صنعت راديو و از رده خارج نمودن تمامي رقبا، شروع به واگذاري محدود حق ثبت اختراع‌ها آن‌هم به صورت انحصاري نمود. در سال 1929، دولت فدرال به اين نتيجه رسيد که متمرکز نمودن حق ثبت اختراع‌ها در يک مؤسسه منفرد که به طور محدود مجوز صادر مي‌کند، گامي در جهت ايجاد و افزايش انحصار است. بنابراين، دولت مجوزي مبني بر واگذاري کليه مالکيت فکري RCA به هر شرکت مشهور ديگري را صادر نمود و به اين ترتيب RCA منحل گرديد. 
مرور تاريخچه عصر راديو اين نکته را روشن مي‌سازد که حمايت قدرتمند از اختراع‌ها مي‌تواند به ايجاد سردرگمي اختراع‌ها بينجامد که اين خود عاملي براي افزايش هزينه پيشرفت فناوري، به واسطه دعاوي قضايي، به منظور دفاع از حقوق ثبت اختراع‌هاي ثبت شده مي‌باشد.
ب- عصر اطلاعات
عصر اطلاعات در سال 1940 آغاز شد و در برخي از زمينه‌ها تا امروز ادامه يافته است. از کارهاي اساسي که در عصر اطلاعات انجام شد مي‌توان از صدور مجوز ثبت براي ترانزيستور(AT&T)، رايانه اشتراکي (IBM) و نرم‌افزار به‌عنوان اختراعات پايه نام برد. توليد ترانزيستور و رايانه اشتراکي هر دو در دوره‌اي آغاز شدند که از اختراع‌ها به شدت حمايت مي‌شد.
در سال 1956، شركت‌هاي AT&T و IBM هر دو طي احكامي از مسير صدور انحصاري حق اختراعاتشان خارج شدند. اين احكام AT&T وIBM را ملزم نمود که حق اخترع‌هايشان را در برابر دريافت حق‌الاختراع‌هاي قابل قبول و توافقي، به‌طور غير انحصاري و گسترده‌اي واگذار نمايند.
شايد اين طور به‌نظر برسد که از دست دادن انحصار کنترل شده حق اختراعات بسيار با ارزشي مانند ترانزيستور و رايانه اشتراکي، نهايتاَ منجر به نابودي و ورشکستگي شرکت واگذار کننده امتياز خواهد شد، اما در مورد اين دو شرکت عکس اين قضيه رخ داد.
صنايعي که براي توليد محصولاتشان نيازمند ترانزيستور و رايانه اشتراکي بودند به سرعت توسعه يافتند، در همين راستا، AT&T و IBM براي حفظ بقا و جايگاه خود در بازار، به موازات رشد صنايع جديد، پيشرفت و ترقي بسيار چشمگيري نمودند.
نرم‌افزار هم موضوع ديگري بود که در شرايط حمايت ضعيف از اختراعات، به رشد و ترقي صنعت کمک نمود. تا سال 1980 نرم افزارها قابل ثبت اختراع نبودند و اين خود عاملي براي تسريع روند توسعه و گسترش ساختار بازار گرديد، چرا که هر ماشيني قادر به اجراي نرم‌‌افزارها بود.
تجربه عصر اطلاعات نشان داد که کاهش حمايت از اختراعات پايه و در نتيجه، لزوم واگذاري غير انحصاري حق اختراع‌ها، منجر به رشد و پيشرفت بيشتر صنعت مي‌شود.
AT&T و IBM هر دو صاحب اختراعاتي بنيادي بودند كه مي‌توانست توسعه عرصه فعاليت آنها را دچار توقف كند. تحمل واگذاري غيرانحصاري حق اختراعات به اين دو شركت موجب توسعه فناوري اطلاعات شود.

ج- عصر فناوري نانو

عصر فناوري نانو بيشتر به عصر راديو شباهت دارد تا به عصر اطلاعات و در حال حاضر حمايت از اختراع‌ها به طور گسترده‌اي اعمال مي‌شود.
قانون (Bayh-Dole) در سال 1980 محروميت اختراع‌ها و تحقيقاتي که با سرمايه عمومي به دست ‌مي‌آيند را از دريافت حق ثبت اختراع اعلام نمود و اين درحالي است که در حوزه فناوري نانو، چه بخش عمومي و چه بخش خصوصي، هر دو، خواهان حمايت از اختراعشان هستند.
همانند عصر راديو بسياري از شرکت‌هاي رقيب، مهم‌ترين متقاضيان و دريافت کنندگان حق اختراع‌هاي پايه فناوري نانو هستند و به دليل اينکه همانند ساير فناوري‌ها، توليدات و اختراعات جديد فناوري نانو همه خاصيت بنيادي و پايه‌اي دارد، اين فناوري هم به تدريج به سمت دعاوي قضايي و افزايش چشمگير هزينه‌هاي معاملات سوق پيدا خواهد نمود. اين طور به نظر مي‌رسد که سياست عمومي نيز در حال هدايت هرچه بيشتر صنعت فناوري نانو به سمت ايجاد سردرگمي در اختراع‌ها مي‌باشد. هر چند انبوهي حق اختراع‌ها مانع از رشد صنعت فناوري نانو نخواهد شد اما کاهش زيرکانه حقوق مالکيت فکري، مي‌تواند گامي بسيار مؤثر در جهت ايجاد رشد صنعت عظيم‌تري در اين حوزه ‌باشد.
و نيز درسي را که مي‌توان از عصر اطلاعات گرفت، اين است که الزاماَ صدور غير انحصاري مجوز ثبت اختراع، موجب پيشبرد فناوري به سمت تسريع در رشد صنعت خواهد شد.
حتي با عدم حمايت از اختراع‌ها، فناوري پايه عاملي براي جذب سرمايه‌گذاري‌ها مي‌باشد. ترانزيستور نمونه‌اي از يک فناوري پايه مي‌باشد و به دليل اينکه ترانزيستور، پايه و اساس توليد محصولات بسيار زيادي است که مي‌توانند قابل دريافت حق اختراع باشند، سرمايه‌گذاران بسياري را به سمت خود جذب مي‌کند.
مثال ديگر براي فناوري پايه، نانولوله‌هاي کربني تک‌جداره است، چرا که نانولوله را مي‌توان در توليد هر اختراعي که نياز به ظرفيت‌هاي بالاي جريان، استحکام زياد و وزن ناچيز دارند، به کار برد. از آنجا كه بيشتر محصولاتي که توسط نانولوله ساخته مي‌شوند قابل دريافت حق اختراع مي‌باشند، اعطاي غير انحصاري حق اختراع اين محصول عامل مؤثري در جهت رشد صنعت و نيز جلوگيري از ايجاد سردرگمي در ثبت اختراعات مي‌باشد.
مجبور کردن يک شرکت به واگذاري غير انحصاري امتيازنامه فناوري پايه‌‌اش لزوماً زيان مالي را متوجه آن شرکت نخواهد ساخت. همان‌گونه که اعمال چنين وضعيتي در مورد شرکت‌هاي AT&T و IBM نشان داد که اين گونه واگذاري غير انحصاري حق اختراع، منجر به پيشرفت کليه ابعاد و بخش‌هاي يک صنعت خواهد گرديد. دانشگاه کلمبيا نيز به‌طور ارادي تصميم به واگذاري غير انحصاري مجوز فناوري‌اش به نام MPEG-2 گرفت و از اين راه بيش از 98 ميليون دلار به عنوان حق‌اختراع به دست آورد.
البته اين پرسش که چه کسي و بر چه مبنايي مي‌بايست تعيين کند که کدام اختراع‌ها پايه و اصلي هستند و ملزم به واگذاري غير انحصاري مي‌باشند، تاکنون بي پاسخ مانده است.
دليل ديگر بر لزوم واگذاري غير انحصاري مجوز، زمان‌بندي(timing) است. چنانچه شرکتي پيش از اينکه بتواند سرمايه مورد نياز براي توسعه فناوري اش را به دست آورد، به علت نياز مالي مجبور به واگذاري غيرانحصاري حق اختراع فناوري اصلي‌اش شود، واضح است که شرکت‌هاي ديگر براي زودتر توسعه دادن آن فناوري تحريک خواهند شد.
يک زمان مقتضي براي اعمال اجبار در مورد واگذاري غير‌انحصاري مجوز، هنگامي است که محصولات توليد شده بر اساس اختراع‌هاي پايه، وارد بازار مي‌شوند. صاحب اختراع پايه از فروش محصولات و حق اختراعي که در ازاي واگذاري قانوني حق اختراع فناوري پايه‌اش به دست مي‌آورد، صاحب سود چشمگيري مي‌شود. شرکت‌هاي ديگر نيز از فروش محصولاتي که شايد براي مالک اصلي حق اختراع شخصاً امکان توليد و وارد نمودن آنها به بازار وجود نداشته، سود خواهند برد.
همزمان با توسعه صنعت، شرکت‌هاي فناوري نانو امتياز نامه‌هاي حفظ شده فناوري‌هايشان را در مسير رواج همگاني فناوري نانو و توليد محصولات بيشتر، به کار خواهند گرفت و همزمان با به جريان افتادن سود ناشي از ارائه محصولاتشان، دعاوي قضايي، که نشانه‌اي از بروز سردرگمي در اختراع‌هاست، خود را نشان مي‌دهد. با اين همه، واگذاري غيرانحصاري حق اختراع‌هاي اصلي مي‌تواند عاملي کليدي براي توسعه عرصه فناوري باشد.

جمع‌بندي

فناوري نانو موجب بروز چالش‌هايي در مفهوم کنوني قانون شده است. پيدايش و ورود نانو‌ابزارها و يا حتي نانوحسگرهاي ساده به زندگي، موجب گسترش مرزهاي قلمرونانو شده و امکان حرکت اشيا در ميان قلمرونانو، مفاهيم رايج مالکيت و حريم‌هاي خصوصي و شخصي را نقض مي‌کند.
وضع قوانين مربوط به قلمرو نانو و حفظ و تأکيد بر رعايت و اجراي آنها، نقشي بسيار مهم و تعيين کننده در توسعه فناوري نانو دارد.
دستاوردهاي فناوري نانو مي‌توانند به علت بديهي بودن، غير قابل دريافت حق ثبت اختراع باشند.
تجربه اعطاي حق ثبت اختراع در حوزه زيست‌فناوري نشان مي‌دهد که در مسير اعطاي حق ثبت اختراع به يک فناوري جديد و قدرتمند، هيچ مانع غير قابل رفعي وجود ندارد.
از جمله پيامد‌هاي مالکيت فکري و تأثير آن بر فناوري نانو اين است که سياست عمومي را تبديل به بهترين و مؤثرترين ابزار رشد و توسعه فناوري نانو نموده است.
حمايت از اختراع مي‌تواند انگيزه اوليه شروع يک تحقيق يا اختراع باشد، اما همين عامل ممکن است منجر به ايجاد سردرگمي اختراعات شده و در نهايت فناوري را به سمت دعاوي قضايي پرهزينه ناشي از تعداد اختراع‌هاي پايه، سوق دهد.
يک رويکرد اميدبخش به‌منظور جلوگيري از بروز سردرگمي اختراع‌ها، اجباري نمودن واگذاري غيرانحصاري حق اختراع‌هاي پايه مي‌باشد. اما تاکنون روش مناسبي براي تعيين اينکه کدام اختراع‌ها پايه و اصلي هستند، پيدا نشده است.