براساس ماده 7 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، شوراهای حل اختلاف در زمینه برخی امور حقوقی و نیز كیفری صالح به رسیدگی هستند و صلاحیت دارند به دعاوی اشخاص رسیدگی نموده و رأی صادر كنند. حال چنانچه از آرای قطعی شده این مــراجــع درخــواسـت اعـاده دادرسـی شـود، رسـیدگی به این تقاضا برعهده كدام مرجع می‌باشد؟

‌آرایی كه شورای حل اختلاف صادر می‌نماید، برابر ماده 18 آیین‌نامه یادشده، به مدت 20 روز پس از ابلاغ به طرفین قابل تـجـدیـدنظرخواهی در دادگاه عمومی حوزه مربوط می‌باشد. چنانچه رأی این شورا مورد اعتراض واقع شود و در دادگاه عمومی به درخواست تجدیدنظرخواهی از رأی مذكور رسیدگی گردد و رأی مقتضی اصدار یابد، به تـقــاضــای اعــاده دادرســی هـمـراه بـا اجـرای تشریفات قانونی در محاكم عمومی رسیدگی به عمل می‌آید. به این ترتیب، اگر موضوع جنبه حقوقی داشته باشد، براساس ماده 433 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امــور مــدنــی هـمــان شـعـبــه‌ای كــه در مـقـام تجدیدنظرخواهی از رأی شورای حل اختلاف اقدام به صدور رأی نموده، تكلیف به رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دارد و اگر موضوع جنبه كیفری داشته باشد، مطابق ماده 274 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی توسط دیوان‌ عالی كشور، رسیدگی به موضوع در دادگاه همعرض دادگاه صادركننده رأی به عمل می‌آید .

یكی از موارد قابل تأمل در فرآیند دادرسی شوراهای حل اختلاف این است كه در صورت تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رأی این شورا، برابر ماده 18 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قـانـون بـرنـامـه سـوم تـوسـعـه اقـتصادی، اجـتـمـاعـی و فـرهـنـگـی اكـثـریت اعضای آن می‌توانند با این درخواست مخالفت نمایند. در حالی كه واگذاری اختیار اظهارنظر به طور مطلق به مرجع صادركننده رأی و اعلام موافقت یـا عـدم مـوافـقـت آن مـرجـع با رسیدگی به درخـواسـت تـجـدیدنظرخواهی، یك تأسیس حـقـوقـی اشـتـبـاه است و چنین اختیاری در هیچ‌یك از نظام‌های حقوقی مورد اشاره قرار نگرفته است. در شرع مقدس اسلام هم آنجا كه تجدیدنظرخواهی از رأی قاضی تجویز گردیده، این امر منوط به موافقت حاكم شرع صادركننده رأی نشده است. ازاین‌رو در فرآیند بازنگری در قوانین مربوط به شورای حل اختلاف امید است این ماده قانونی اصلاح شود.

حال اگر شورا با درخواست تجدیدنظرخواهی موافقت نكند و رأی قطعی ‌شود، در این صورت چنانچه یكی از اصحاب دعوا تقاضای اعاده دادرسی نماید، این درخواست باید به كدام مرجع ارجاع شود؟ آیا شورا صلاحیت رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی را دارد؟

بـرخـی اسـتـادان مـعـتـقـدند كه چون در آیین‌نامه اجرایی چنین اختیاری به شورای حل اختلاف داده نشده و با توجه به لزوم رسیدگی به دادخواهی افراد و رعایت عدالت و نیز عام بودن مراجع دادگستری در رسیدگی به تظلمات عمومی، این مراجع باید به درخواست مذكور رسیدگی نمایند؛ در حالی كه این نظر قابل قبول نیست؛ زیرا در شورای حل اختلاف همانند محاكم، رعایت اركان و اصول آیین دادرسی الزامی است و آنچه كه استثنا گردیده و در بند یك ماده 10 آیین‌نامه مربوطه نیز به آن اشاره شده است، تشریفات آیین دادرسی می‌باشد. به عنوان مثال، تقویم خواسته از سوی خواهان و داشتن حق اعتراض به آن از سوی خوانده از اركان دادرسی است نه تشریفات آن و رعایت این موضوع در شورای حل اختلاف از سوی خـواهـان الـزامـی است. چگونگی دعوت از طرفین و استماع اظهارات آنها جزو تشریفات دادرسی به شمار می‌آید؛ اما این كه طرفین باید دعوت شوند و اظهارات آنها استماع گردد، از اركان دادرسی است. اعاده دادرسی هم از اركان دادرسی محسوب می‌شود و اگر نسبت به آرای شورای حل اختلاف درخواست اعاده دادرسی شود، باید مطابق مقررات آیین دادرسی عمل گردد. در امور حقوقی نیز خواهان می‌تواند درخواست اعاده دادرسی خود را به شعبه‌ صادركننده رأی تقدیم نماید و در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی از سوی دیوان‌ عالی كشور، شعبه همعرض می‌تواند به موضوع رسیدگی نماید. آنچه می‌تواند این دیدگاه را تـقـویـت نـمـایـد ایـن‌ است كه به اموری كه هـم‌اكـنـون از سـوی شوراهای حل اختلاف رسیدگی می‌شود، پیش از این توسط محاكم رسیدگی به عمل می‌آمد و اعاده دادرسی از آرای مربوطه برابر مقررات به نحو مذكور انجام مــی‌شــد. بــرایــن‌اسـاس، اكـنـون كـه شـوراهـا صلاحیت رسیدگی به امور محول شده را دارند، اعاده دادرسی باید به همان نحو باشد.  اگر به شورای حل اختلاف اجازه داده شده است به اموری كه محاكم صلاحیت رسیدگی به آنها را دارند، رسیدگی كند، باید اجازه داشته باشد به درخواست اعاده دادرسی از آن هم رسیدگی نماید. به نظر می‌رسد دیدگاه دوم با مـوازیـن حـقـوقـی سازگارتر باشد. هرچند صلاحیت شورای حل اختلاف صلاحیت استثنایی است و در موارد شك باید مطابق این اصل عمل نمود؛ اما در مانحن فیه شورا در پی آن نیست كه ابتدا به موضوع رسیدگی نماید؛ بلكه می‌خواهد به موضوعی كه در صلاحیت آن شورا بوده، مجدداً رسیدگی نماید. اعاده دادرسی یكی از طرق فوق‌العاده شكایت از احكام است و روش رسیدگی و مرجع آن در قانون معین شده است. از‌این‌رو به لحاظ این كه در آیین‌نامه مذكور در این خـصــوص اشــاره‌ای بـه عـمـل نـیـامـده، از عمومات قانونی باید استفاده كرد و تعیین تكلیف نمود.

وقتی می خواهیم چیزی را بطور رسمی به کسی بگوئیم به نحوی که بعدا بتوانیم ثابت کنیم که متن مورد نظر را به او گفته ایم ، از اظهارنامه استفاده می کنیم .
همچنین وقتی می خواهیم چیزی را به کسی بدهیم و او حاضر نیست آن را بگیرد، آن را از طریق ارسال اظهارنامه به او تسلیم می کنیم.
البته باید پذیرفت گاهی به موجب قانون، اظهارنامه در بعضی امور، لازم است. مانند حالتی که ما، یکی از ظهرنویسان (پشت نویسی) سفته یا چک هستیم . و این سند وصول نشده که اگر چک باشد پس از مراجعه به بانک، بانک موصوف به دارنده آن یک گواهی می دهد که در اصطلاح حقوقی می گویند برگشت خورده است. و اگر سفته باشد طی تشریفات بانکی گواهی صادر می شود و به دارنده آن تسلیم می شود که در اصطلاح حقوقی می گویند واخواست شده است.
و کسی که ما سند را با ظهر نویسی به او داده ایم ، وجه آن را از ما مطالبه می کند، در این حالت ما هم باید مراتب را به نفر قبل از خودمان اطلاع دهیم (یعنی کسی که سند را به ما ارائه کرده است ) یا وقتی محلی را بطور امانت به کسی داده ایم و زمانی که می خواهیم پس بگیریم.
به موجب قانون جلوگیری از تصرف عدوانی (مصوب سال 1352) اول باید با اظهارنامه پس دادن ملک را از او بخواهیم و اگر پس از 10 روز پس نداد، یکماه فرصت خواهیم داشت که طرح شکایت تصرف عدوانی نمائیم.
یا وقتی محل کسب را با سند عادی اجاره داده ایم و طرف مستاجر اجاره نمی پردازد باید اجاره بها را با فرستادن اظهارنامه مطالبه نمائیم و اگر پرداخت نکرد برای تخلیه، دعوی طرح نمائیم.
بهرحال توصیه این است که جز در مواقع واقعا لازم از فرستادن اظهارنامه خودداری نمائیم . زیرا گاه ممکن است ارسال اظهارنامه موجبات هوشیاری طرف مقابل شود و او نیز با تزویر، آماده مقابله به نفع خود باشد. بطور مثال:
با ارسال اظهارنامه طرف را هوشیار کرده و وی آماده دفاع می شود و وی با این و آن مشورت میکند بطوری که اگر مشاورین طرف، افراد صالحی نباشند ممکن است امید صلح دعوی از بین برود.
با ارسال اظهارنامه امتیاز استفاده از عامل غافلگیری در دعوی را از دست می دهد . مثلا اگر موضوع دعوی شما مطالبه وجه باشد و قصد داشته باشیم با صدور قرار < تامین خواسته> اموال او را توقیف کنید، با وصول اظهارنامه این فرصت را پیدا می کند که اموال قابل دسترسی خود را از دسترس شما دور و پنهان کند.
ممکن است وقتی شخصا اظهارنامه را تهیه می کنید، به علت عدم تسلط به مسائل حقوقی، ضمن بیان مطلب خود، مواردی را هم اعلام و اظهار می کنید که جنبه اقرار داشته باشد و طرف از آنها استفاده کند و یا مطلبی بنویسید که حقوق مطلق شما را بنحوی مقید و محدود کند.
بالاخره ارسال اظهارنامه و امید بستن به نتیجه ابلاغ آن باعث می شود زمان و وقت را در انتظار نتیجه از دست بدهید ، حال آنکه معمولا نتیجه مورد نظر حاصل و عاید نمی شود.

بد نیست که به مواد قانونی در خصوص اظهارنامه نگاهی بیاندازیم:
ماده 156 قانون آئین دادرسی مدنی چنین بیان میکند:
هرکس می تواند قبل از تقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه از دیگری مطالبه نماید، مشروط بر اینکه موعد مطالبه رسیده باشد. بطور کلی هرکس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد بطور رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید.
اظهارنامه توسط اداره ثبت، اسناد و دفتر دادگاه می تواند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی مطالب خلاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد، خودداری نمایند.
ماده 157 همین قانون چنین عنوان می کند:
در صورتی که اظهارنامه مشعر (بیان) به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف اظهارکننده و مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه به مرجع ابلاغ ، تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد، مگر آنکه طرفین هنگام تعهد، محل و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند. نقل از کتاب آیین نگارش حقوقی تالیف آقای بهمن کشاورز

یکی از مسائلی که مراجعین دادگستری زیاد با آن مواجه هستند، تفکیک دو عنوان است.

برای موفقیت در دادگستری , دانستن تفاوتهای این دو عنوان خیلی موثر است: 

1 -دعوای کیفری مربوط به عملی است که برای مرتکب آن, دادگاه مجازات تعیین می کند ولی برای دعوای حقوقی دادگاه مجازاتی درنظرنمی گیرد و فقط مرتکب عمل رابه دادن حقوق قانونی دیگران یا انجام تکالیفش ملزم می سازد.

2- شکایت کیفری را درهرکاغذی می توان نوشت و به مرجع قضایی برد ولی شکایت حقوقی حتماً باید درورقه مخصوصی بنام دادخواست نوشته شود والاً مورد پذیرش قرار نمی گیرد (ورقه دادخواست را در داخل دادگستری ها می فروشند)

3- شکایت کیفری را برای رسیدگی باید ابتداء به مرجعی بنام دادسرا برد و بعد از انجام تحقیقات در کلانتری و دادسرا , جهت رسیدگی به دادگاه فرستاده می شود. ولی دادخواست حقوقی باید مستقیماً به دادگاه برده شود.

4- شکایتهای کیفری را بدون استفاده از وکیل هم می توان در دادگستری مطرح کرد . ولی اکثر شکایت های حقوقی باید توسط وکیل دادگستری مطرح شود(مثلاً شکایتهایی که موضوع آن مالی و بیشتر از یک میلیون تومان است)

5- برای مطرح کردن شکایت کیفری (ازهرنوعی که باشد) فقط یک تمبر 2000 تومانی لازم است که در دادگستری برروی آن زده می شود . ولی برای طرح شکایت حقوقی , باید به تناسب ارزش مالی که راجع به آن دعوا مطرح شده یک ونیم درهزار تمبر باطل کرد (مثلاً برای گرفتن یک طلب 10 میلیون تومانی بالغ بر 150 هزارتومان تمبر لازم است.)

6- پرونده بسیاری از شکایت های کیفری حتی با پس گرفتن شکایت از طرف شاکی هم بسته نمی شوند(مثل شکایت راجع به رشوه, قتل, زنا و.. ) اما شکایت های حقوقی با پس گرفتن دعوا از طرف شکایت کننده , خاتمه می یابند.

7- درشکایت های کیفری, به شکایت کننده شاکی گفته می شود, به طرف او متشاکی یا مشتکی عنه و یا متهم گفته می شود و به موضوع پرونده نیز اتهام می گویند. اما در شکایت های حقوقی , به شکایت کننده خواهان می گویند. به طرف او خوانده گفته می شود و به موضوع پرونده هم خواسته می گویند.

8- برای دعوت کردن طرف شکایت کیفری(متهم) به دادگاه ورقه ای بنام احضاریه برای او فرستاده می شود ولی برای دعوت کردن طرف شکایت حقوقی(خوانده) از ورقه ای بنام اخطاریه استفاده می نمایند .

9-در شکایت کیفری, اگر متهم (مشتکی عنه)به احضاریه توجه نکند و در وقت تعیین شده خود را به مرجع قضایی معرفی نکند, او را جلب و به اجبار به دادگستری می برند ولی در شکایت های حقوقی اگرخوانده بموقع حاضر نشود , منتظر او نمی مانند و ممکن است حق را به خواهان بدهند.

10- دردعواهای کیفری بدون وکیل هم می شود به حکم دادگاه اعتراض و خواستار ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر شد ولی در دعواهای حقوقی فقط وکیل دادگستری باید بوسیله دادخواست تجید نظر درخواست تجید نظرخواهی کند.

نویسنده : زنده یاد دکتر مهدی شهیدی

مقدمه :

تحلیل نظریه اشاعه و مالكیت مشاع 

پیش از ورود در اصل بحث ، شركت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یك از شركاء در مال مشترك ضرورت دارد . 

ماده 571 قانون مدنی شركت را بدین شرح تعریف می كند : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . » 

مطابق این تعریف در شركت ، حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است كه مقصود از حقوق مالكین متعدد ، حقوق مالكیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالك یك شیئی هستند . اجتماع حقوق در یك شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستكه هر یك از دو نفر ، مالك یك قسمت مشخص از یك شیئی باشند ، مانند آنكه دو نفر مالك یك باغ محصور باشند به نحویكه هر یك از ایشان مالكیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالكیت شركت نخواهد بود ، زیرا درست است كه موضوع مالكیت همه شركاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یك نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالكیت دارند و ملك هر یك از دیگری جدا است . 

صورت دوم ، آن است كه موضوع مالكیت هیچیك از مالكان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریكه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالكیت هر یك از ایشان باشد . این صورت از مالكیت را دراصطلاح اشاعه می گویند كه سبب پیدایش شركت خواهد بود. 

ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالكین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج كرده است. 

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد كه اصولا نیازی به ذكر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شركت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالكیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است كه موضوع مالكیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالكیت همه شركاء یك شیئی نیست ، بلكه در حقیقت موضوع مالكیت ایشان اشیاء متعدد میباشد كه عرفا اجزاء یك شیئی را تشكیل میدهند . 

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالكیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار كوچك ، را نمی توان تصور كرد كه به یكی از شركاء تعلق داشته باشد و شركاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت كه منظور از اشاعه آن نیست كه هر یك از شركاء مالك اجزائی اند كه مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملك هر یك از آنها معین و مشخص میگردد بلكه مقصود این است كه هر یك از شركاء درهر یك از اجزاء مال مشاع مالكیت دارد ، منتهی مالكیت شركاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم كه شركت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور كه میدانیم یكی از خصایص « حق مالكیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالك در موضوع مالكیت است . 

ولی در شركت با آنكه هر یك از شركاء مالك مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالكیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالكیت است كه با مالكیت به معنی اخص حقوقی از نظر احكام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد : 

هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد . 

چنانچه خواهیم دید اختیارات مذكور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالك ما ل مشاع قابل تحقق نیست . 

پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریك در مال مشاع میپردازیم . 

1 _ تصرفات حقوقی :

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد : 

1-1 . تصرفات حقوقی شریك نسبت به سهم خود ـ هر یك از شركاء میتواند در مال مشترك نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ كه به موجب آن مستاجر مالك منفعت سهم مشاع شریك مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شركاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممكن است كه تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریك دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یك از شركاء میتواند بدون رضایت شركای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا كلا به شخص ثالثی منتقل كند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنكه سهم شریك به یك شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر كه انتقال سهم یك شریك به اشخاص معتدد ، سبب كثرت شركاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذكور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعده كلی هر مالكی میتواند در ملك خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملك یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل كند ، مگر آنكه قانون طور دیگری مقرر كرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد . 

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شركاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنكه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود . 

ماده 581 : « تصرفات هر یك از شركاء در صورتیكه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . » 

هر چند عبارت ماده 581 اطلاق دارد ولی به قرینه مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد كه اولا : برخلاف ماده 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شركاء دارد والا تصرف حقوقی شریك در سهم خود همانطور كه قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد . 

2 _ تصرفات مادی :

تصرفات مادی ممكن است به منظور اجراء یك عمل حقوقی تشكیل یافته ، انجام گردد یا آنكه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممكن است بدون اذن شركاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود : 

1-2 . تصرف مادی بدون اذن شركاء دیگر ـ هیچیك از شركاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تصرف كند ، اعم از آنكه این تصرف مادی به منظور اجراء یك عمل حقوقی باشد ـ مانند آنكه شریك سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفاده مستاجر به وی تسلیم كند ـ یا آنكه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنكه شریك بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنكه شخصا“ در خانه مشاع سكنی گزیند . 

عدم جواز تصرف شریك در مال مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر ، عقیده فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریك بدون اذن شركاء دیگر اظهار نظر كرد زیرا : 

اولاً ـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شركت ماده ای نمی توان یافت كه این تصرف را صریحا“ منع كرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذكور دراین فصل نظیر ماده 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری كه درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یك از شركاء غیر ماذون در اداره مال شركت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به اداره مال مشاع نفی میكند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریك می نماید . 

ثانیاً : ازجهت قواعد و اصول كلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریك بون اذن شركاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی كه از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود كه در شركت ، حقوق متعددمالكیت در آن واحد بر یك شیئی استقرار پیدا میكند و تصرف مادی هر شریك در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالكیت خود اوست لكن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالكیت شركاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است كه عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد. 

با توجه به این نكات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریك در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حكم این مسأله را یافت : كه هر گاه شریكی مثلا سهم خود را از یك باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شركاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم كند ، آیا شریك یا شركاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست كنند ؟ پاره ای از محاكم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می كنند كه نمی توان به در خواست شریكی كه اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محكوم به خلع ید نمود زیرا مالكیت شریك خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریك خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریك موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریك خواهان امكان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریك موجر یا مستأجر او در ملك مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذكور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریك خواهان غیر ممكن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملك مشاع امكان دارد . 

همین حكم را میتوان در موردی ثابت دانست كه عقد اجاره با رضایت همه شركاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حكم قانون نسبت به بعضی از شركاء زایل میشود ـ مانند آنكه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذكور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال كند و با عدم امكان منع او ،بعضی از شركاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ كنند . 

2-2. تصرف مادی با اذن شركاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شركاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شركاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند و از آن پس تصرف شریك ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنكه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریكی سهم خود را از خانه مشاع دیگری اجاره میدهد و شركاء دیگر طبق ماده 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند . 

اولاً ـ آیا شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟ 

ثانیاً ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبه اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنكه اجرت المثل ، به نسبت مالكیت ایشان معین خواهد شد ؟ 

ثالثاً ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شركاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست كنند ؟ 

در پاسخ این مسئله میتوان گفت : 

اولاً ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنكه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالك بپردازد . 

ثانیاً ـ انچه شركاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریك موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلكه عنوان اجرت المثل خواهد داشت كه بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است كه منحصرا“ بین شریك موجر و مستأجر منعقد شده است و شركاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند . 

ثالثاً ـ با توجه به آنكه پس از رجوع از اذن ، ادامه تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملك شركاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنكه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای كه با یكی از شركاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانه مشاع را به نسبت مالكیت هر یك از شركاء به ایشان تسلیم كند . بدیهی است در صورتیكه مستأجر به وسیله شریك موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه كند .

یكی از شرایط عقد این است كه تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد . وجود این شرط به طور اجمال ، در سیستمهای حقوقی دیگر ـ نظیر حقوق فرانسه ـ نیز پذیرفته شده است .
هر چند قانون مدنی ایران ، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور كلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است ، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره قواعد كلیذ حقوقی ، می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست .
ماده 348 ق . م . مقرّر می دارد : « بیع چیزی كه خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی كه مالكیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی كه بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد ، باطل است مگر اینكه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد » ...

به موجب ماده 470 ق. م . : « در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است » .
مقررات قانون مدنی ایران بطور كلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد ، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و كیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط ، رسا و خالی از اجمال نیست ، كه در این مقاله ضمن طرح مسائل سه گانه بعداً مورد بحث قرار می گیرد .
از طرف دیگر ، چون مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیّه اقتباس گردیده لازم درپاسخ به مسائل مذكور ، مقررات فقهی مربوط نیز بررسی گردد .
یكی از دلایلی كه مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر » ، كه در آن معاملة غرری مورد انكار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است كه وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یكی از طرفین و ایجاد اختلاف و كشمكش بین ایشان خواهد شد .
در این مقاله مسائلی نظیر موضوع واقعی شرط (الف ) ، تردید در وجود شرط (ب) و عدم قدرت نسبی یا مطلق ( ج ) مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
موضوع واقعی شرط
1 . آنچه به نظر می رسد
آنچه بدواً از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است كه قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی كه برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت كه موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلكه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن فقدان آن ، برای طرفین معامله ، هنگام تشكیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .
بنا بر این موضوع شرط از دو امر تركیب یافته است : یكی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، كه این مجموع مركّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر كرد . در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود كه در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان مركّب یعنی قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عكس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است كه واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین كشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است كه به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشكیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و كشمكش بین متعاملین شود ، كه همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنكه معامله ای كه منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نكردن بر مورد معامله اقدام به تشكیل آن می كند ، یك معاملة سفهی است كه نشان دهندة سفاهت معامله كننده بلكه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذكور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد كه هركز به دستش نمی رسد .
نتیجه ای كه از مطلب بالا بدست می آید ، این است كه شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است كه در صورت منتفی بودن هر یك از این دو عقد باطل خواهد بود .
2 . نظر فقها
عده ای از فقهای امامیه با اینكه موضوع شرط را قدرت معلوم می دانند ، اظهار عقیده كرده اند كه اگر طرفین معامله هنگام عقد معتقد به وجود قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله معلوم شود كه موجود نبوده و سپس قدرت مزبور حادث گردد ، عقد صحیح خواهد بود . این عقیده غیر موجه به نظر می رسد ، زیرااگر چه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته اند ، ولی واقعاً قدرت بر تسلیم موجود نبوده و در نتیجه مجموع مركب ( قدرت معلوم ) نیز منتفی بوده است . عدم وجود قدرت واقعی هنگام معامله كافی است كه عقد را باطل سازد و حدوث آن پس از عقد نمی تواند معاملة باطل را مجدداً صحیح گرداند . در صورتی می توان این عقیده را پذیرفت كه شرط صحت صرفاً علم بر قدرت باشد نه قدرت معلوم .
ذكر این مسئله لازم به نظر می رسد كه علم طرفین به قدرت بر تسلیم در عقودی شرط است كه تسلیم در مرحلة اجرای عقد لازم باشد نه در مرحلة تشكیل آن . بنا بر این در معاملاتی كه تشكیل آن با ایجاب و قبول قبض محقق می شود و در واقع قبض شرط تحقق عقد می باشد ( مانند بیع صرف ، ماده 364 ق . م . ) ، علم بر قدرت تسلیم ، شرط صحت عقد نیست ؛ زیرا علاوه بر اینكه ظاهر مقررّات قانونی مربوط به شرط مزبور از این دسته از عقود انصراف دارد ، ملاك شرطیت این شرط یعنی جلوگیری از پیدایش غرر ، در این عقود منتفی است ؛ چرا كه بدون تسلیم عقدی مصداق ندارد تا معاملة غرری عرفاً به آن قابل اطلاق باشد .
تردید در وجود قدرت
مسأله از این قرار است كه هر گاه هنگام عقد ، نسبت به وجود قدرت بر تسلیم تردید باشد ، معامله چه وضعی خواهد داشت ؟
1 . دو فرض مسأله
در این مسأله دو فرض را می توان در نظر گرفت : فرض اول اینكه بعد از معامله معلوم می گردد كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ؛ فرض دوم اینكه بعداً معلوم گردد كه قدرت بر تسلیم وجود داشته است . حكم فرض اول روشن است ؛ زیرا مسلماً عقد در این صورت باطل خواهد بود . ولی نكته در خور بحث ، وضعیت عقدد در فرض دوم است : آیا می توان معامله را در این فرض نیز باطل دانست یا اینكه به علت وجود واقعی قدرت بر تسلیم ، عقد باید صحیح تلقی شود ؟ به نظر بعضی از فقها پاسخ به این سوال متفرّع بر این است كه آیا قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت عقد است یا آنكه عجز از تسلیم مانع آن می باشد ؟ اگر قدرت را شرط بدانیم ، وجود آن ـ مانند هر شرط دیگری ـ باید هنگام عقد مسلم باشد ، والا معامله باطل است . در صورتی كه اگر عجز از تسلیم را مانع تلقی كنیم ، برای حكم به بطلان معامله لازم است كه تحقق مانع هنگام عقد مسلّم گردد ، و در مورد تردید و مادام كه عجز مسلم نشده ، باید معامله را صحیح دانست .
2 . نظر فقها
برخی از فقها عجز را مانع عقد دانسته و عقیده دارند كه معامله هنگامی باطل خواهد بود كه طرفین در زمان عقد ، عالم به عجز از تسلیم باشند ؛ ولی اگر نسبت به این امر تردید داشته باشند ، معامله صحیح خواهد بود حتی اگر پس از عقد ، عدم قدرت بر تسلیم مسلّم گردد .
به نظر ایشان نمی توان در این مورد به روایت مربوط به نفی غرر استناد كرد و معامله را غرری و باطل اعلام نمود ؛ زیرا روایت مزبور مربوط به مواردی است كه مقدار ، جنس یا اوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد ، كه در این موارد ، احتمال ضرر و خطر مالی برای یكی از دو طرف و پیدایش دعوی و اختلاف بین آن دو زیاد است ، ولی نمی تواند مربوط به موردی باشد كه موضوع معامله از جهت وجود و عدم قدرت بر تسلیم ، مجهول و مشكوك است . در این مورد خطر و غرر وجود ندارد ، زیرا طرفین عوض و شرایط دیگر معامله را با توجه به تردید در وجود قدرت تنظیم می كنند ، مضافاً بر آنكه هر گاه پس از معامله معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ، طرفی كه از این امر متضرّر می گردد می تواند با داشتن خیار فسخ ، معامله را منحل كرده ، بدین وسیله غرر را ازر خود دور كند .
بعضی دیگر از فقهای امامیه بر شرط بودن قدرت بر تسلیم و بطلان معامله در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، اظهار نظر نموده و برای اثبات آن به روایت نفی غرر استناد كرده اند . ایشان در پاسخ دسته اول می گویند كه اگر بنا باشد بتوان به روایت مزبور برای بطلان عقد در صورت جهل به مقدار ، جنس و صفت مورد معامله استناد كرد ، به طریق اولی می توان آن را دلیل بر بطلان عقد ، در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، دانست ؛ زیرا در معامله ای كه هنگام تشكیل ، وجود قدرت بر تسلیم مورد آن و دسترسی منتقل الیه و یا متعهد له به آن مشكوك باشد ، قطعاً غرر و خطر مالی برای یك طرف بروز اختلاف و دعوی بین طرفین وجود دارد . به علاوه نه تنها در فقه امامیه بلكه در فقه سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استناد گردیده است .
بنا بر این وجود قدرت بر تسلیم ، شرط صحت معامله است نه آنكه عدم آن مانع باشد .
3 . آنچه به نظر می رسد
آنچه در این میان به نظر می رسد این است كه در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، راهی جز باطل دانستن معامله نیست و می توان با تعبیر دیگری غیر از آنچه كه دستة اخیر بیان داشته اند ، به مفهوم الویت استناد كرد ؛ زیرا در صورتی كه قدرت بر تسلیم مورد معامله مسلم باشد و جهل به جنس ،مقدار یا اوصاف سبب بطلان عقد باشد ، به طریق اولی در موردی كه قدرت بر اصل تسلیم مورد معامله مجهول و مشكوك باشد ، معامله باطل خواهد بود . این امر غیر منطقی به نظر می رسد كه مثلاً تردید در صفات مورد عقد آن را باطل می كند ، ولی تردید در اینكه آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعهد له خواهد رسید یا نه در عقد بی تأثیر باشد ، مضافاً بر آنكه با وجود غرر در چنین معامله ای و اینكه دلیلی بر اختصاص یافتن روایت مزبور به موارد جهل به جنس ، مقدار یا اوصاف وجود ندارد ، بطلان عقد را در صورت تردید در قدرت ، به خوبی می توان از روایت استفاده كرد .
اضافه می كنیم كه روایت یاد شده در صورت تردید در وجود قدرت بر تسلیم می تواند مورد استناد قرار گیرد ، ولی در صورتی كه طرفین هنگام عقد ، عالم بر عجز از تسلیم باشند ، با استدلال دیگری می توان معامله را باطل دانست ؛ زیرا در این صورت از یك طرف ، اقدام به معامله غیر عقلایی و نشان دهندة فقدان اهلیت در معامله كننده است ، و از طرف دیگر ، چنین مورد معامله ای عرفاً فاقد مالیّت كه یكی از شرلیط صحت عقد است ، تلقی خواهد شد .
فقدان مطلق یا نسبی قدرت
1 . طرح مسأله
گفتیم در صورتی كه طرفین معامله عالم به قدرت بر تسلیم مورد معامله نباشند یا آنكه واقعاً قدرت وجود نداشته باشد ، معامله باطل است . حال می خواهیم ببینیم آیا فقط فقدان مطلق قدرت سبب بطلان عقد است یا فقدان نسبی آن نیز معامله را باطل می كند ؟
منظور این است كه آیا منحصراً معامله هنگامی باطل است كه تسلیم مورد معامله برای هیچ كس مقدور نباشد یا آنكه در صورتی هم كه فقط نسبت به طرفین معامله غیر مقدور باشد ولی نسبت به اشخاص دیگر مقدور باشد ، باز معامله باطل خواهد بود ؟ مانند آنكه شخصی مزرعة خود را به دیگری بفروشد در حالی كه شخص ثالثی آن را غصب كرده است ، بطوریكه نه فروشنده قادر به استرداد آن از غصب و تسلیم آن به خریدار است و نه خریدار قدرت برتسلّم و تصرّف در آن را دارد .
2 . نظر فقهی
مثالی كه اكثر فقهای امامیه برای نشان دادن عقدی كه تسلیم مورد آن غیر مقدور می باشد زده اند . فروش ماهی در دریا و پرنده در هواست . بطوریكه ظاهر است این مثالها مربوط به موردی است كه تسلیم مورد معامله مطلقاً غیر مقدور است ، زیرا تسلیم و تسلّم ماهی در دریا و پرنده در هوا ، چنانكه به صورت عین معیّن مورد معامله قرار گیرد ( همچنانكه ظاهراً مقصود همین بوده است ) ، نه تنها نسبت به فروشنده و خریدار بلكه نسبت به هر شخص دیگر نیز عادتاً غیر مقدور است .ولی با توجه به مباحث فقهی مربوط به این قسمت و دلایل استنادی و مثالهای دیگر كه به مناسبت آورده شده است ، می توان دریافت كه عدم قدرت نسبی ، یعنی فقط عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم طرفین معامله نیز بطلان عقد را موجب خواهد شد .
3 . در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نویسندگان حقوق مدنی عقیده دارند كه فقدان نسبی قدرت بر تسلیم مورد معامله ، سبب بطلان نیست . برای اینكه معامله باطل باشد ، لازم است كه تسلیم مورد معامله بطور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفین معامله ، اشخاص دیگر نیز از انجام آن ناتوان باشند . منتهی عدم قدرت مطلق ، نسبت به افراد عادی باید سنجیده شود . بنا بر این اگر افراد معمولی از تسلیم مورد معامله ای عاجز باشند معامله باطل خواهد بود هر چند كه یك شخص فوق العاده نسبت به آن قادر باشد .
حقوقدانان فرانسوی بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسلیم از طریق فقدان موضوع معامله توجیه می كنند ، زیرا چنین عقدی در حقیقت مورد معامله ندارد .
عدم بطلان عقد ، به علت فقدان نسبی قدرت بر تسلیم ، مقتضای اصل كلّی ثبات قرار دادها و استحكام روابط معاملاتی است ، كه ایجاب می كند مادام كه راهی برای اجرای مفاد عقد قابل تصوّر است ، معامله دستخوش بی اعتباری نگردد . حقوقدانان مزبور استدلال می كنند كه وقتی تسلیم و یا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصی دیگر مقدور باشد ، معامله كننده متعهد است مورد معامله را از طریق این اشخاص به طرف دیگر تسلیم كند . بدین جهت دادگاه پاریس از صدور رأی بر بطلان قرار دادی كه به موجب آن نقاشی در برابر طرف دیگر متعهد شده است تابلویی را ترسیم كند و از انجام این عمل به عذر اینكه دیگر قادر به ترسیم تابلو نیست امتناع نموده ، خودداری كرده است به این استدلال كه انجام مورد معامله به وسیلة نقّاشان دیگر غیر مقدور نیست .
4 . نقد بر رویّة قضایی فوق
پذیرفتن این عقیده به این نحو مطلق خالی از اشكال نیست و به نظر می رسد كه نویسندگان مزبور مطلق بودن عمل مورد معامله را با مقدور بودن نسبی آن بوسیلة غیر طرف معامله مخلوط كرده اند ؛ زیرا در صورتی كه مورد معامله ، عمل مقیّد به مباشرت شخص طرف معامله باشد و طرف معامله توانایی تسلیم آن را نداشته باشد ، هیچ كس دیگری نیز نمی تواند آن را تسلیم كند و مورد معامله را باید در این صورت مطلقاً غیر مقدور دانست ؛ پس عدم قدرت مطلق است . اما در صورتی كه مورد معامله ، عمل كلّی بدون قید مباشرت شخص معین باشد ، واضح است كه مورد معامله را نمی توان حتی بطور نسبی برای متعاملین غیر مقدور دانست ؛ زیرا مورد این معامله خصوص عمل شخص او نبوده است تا تسلیم مورد معامله نسبت به او غیر مقدور تلقی شود بلكه مورد كلّی بوده و معامله كنندة متعهّد ، همواره بر اجرای قرار داد توانایی خواهد داشت . به این ترتیب ، ملاحظه می شود كه در ذكر مثال مربوط به قرار داد نقاشی نیز از فرض خارج شده اند ؛ زیرا اگر مورد معامله نقاشی با قید مباشرت متعهد بوده است ، كه در صورت عدم توانایی او بر انجام مورد معامله ، اصولاً عدم قدرت بر تسلیم مطلق خواهد بود و چنین موردی نه تنها در قدرت نقّاش طرف قرار داد نبوده بلكه هیچ كس دیگری نیز نمی تواند عمل با قید مباشرت دیگری را انجام دهد . اگر مورد معامله مطلق عمل نقّاشی بوده است در این صورت ، تسلیم مورد معامله علاوه بر اشخاص دیگر ، نسبت به نقاش طرف قرار داد نیز مقدور خواهد بود ؛ پس عدم قدرت بر تسلیم مصداق پیدا نمی كند .
بنا بر این مراتب بالا منظور از فقدان نسبی قدرت ، به عنوان سبب بطلان عقد ، این است كه تسلیم مورد معامله بوسیلة متعهد نه شخصاً و نه از طریق توسّل به دیگری غیر مقدور باشد ، ولی نسبت به اشخاص دیگر ، اگر بخواهند ، مقدور و ممكن باشد .
5 . در حقوق ایران
آنچه می توان در این باره حقوق مدنی ایران بیان كرد این است كه فقدان نسبی قدرت نیز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود ؛ زیرلا در هر حال ، نتیجة هر دو یكی است و آن عبارت از این است كه بر اثر عدم قدرت متعهد به تسلیم ، مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهدله قرار نخواهد گرفت و دلایلی كه در مورد بطلان عقد بر اثر عدم قدرت بر تسلیم ذكر شد ، یعنی روایت فقهی نفی غرر و سفهی یا غیر عقلایی بودن معامله ، همچنانكه بطلان معامله را در صورت فقدان مطلق قدرت بر تسلیم اثبات می كند ، بطلان عقد ـ در فرض ـ فقدان نسبی قدرت را نیز به ثبوت می رساند ، و اینكه امكان تسلیم مورد معامله بوسیلة شخص یا اشخاص دیگر فراهم است ، نفعی در معامله برای منتقلّ الیه یا متعهدّله نخواهد داشت ؛ چرا كه فرض این است كه به هر حال ، متعهد و یا ناقل ، قادر به اجرای قرارداد و انجام مورد تعهد نیست و امكان اجرای آن بوسیلة اشخاص دیگر ، فقط با تنظیم قرار داد جداگانه بین او و منتقل الیه یا متعهدله فراهم می شود .
. نتیجه
از مجموع مطالبی كه فوقاً در این مقاله آورده شد می توان یك نتیجة عملی در مورد وضعیت حقوقی پاره ای از قراردادهای رایج نیز بدست آورد :
معمول است كه در قرار دادهای ازدواج ، مبلغ مهر رقم سنگینی را تشكیل می دهد كه به هیچ وجه با وضع اقتصادی و امكانات مالی زوج تناسب ندارد . هر چند خوشبختانه امروز این نوع ازدواجها به علّت پیشرفت آگاهی و شناخت بهتر واقعیّات زندگی اجتماعی رو به كاهش نهاده است ، ولی با این حال ، هنوز در تعدادی قرار دادهای ازدواج مهر . مبلغ بسیار گزاف و سنگینی را ، بخصوص در مقایسه با دارایی و درآمد زوج ، تشكیل می دهد .
با توجه به مطالبی كه به اختصار در این مقاله آمد به وضوح میتوان دریافت كه تعهد مربوطبه مهریه های سنگین ، در صورتی كه بیش از امكانات مالی زوج باشد ، خالی از اشكال نیست ؛ زیرا مثلاً تعهّد مهریة یك میلیون تومانی ، نسبت به زوجی كه تمام دارایی اش از رقم یكصد هزار تومان و درآمدش از مبلغ چند هزار تومان در ماه تجاوز نمی كند ( چنانكه موارد آن عملاً بسیار دیده شده است ) تعهدی است كه ایفای آن عادتاً غیر مقدور است و در نتیجه خود تعهد به علت عدم قدرت بر تسلیم نمی تواند اعتبار داشته باشد . هر چند عده ای از فقها تصریح كرده اند كه تمكّن فعلی زوج نسبت به پرداخت مهر صحت عقد نیست . و بر این امر نیز ادعایاجماع كرده اند ، ولی همچنانكه معلوم است در مورد بحث ، با در نظر گرفتن شرایط مالی زوج ، نه تنها تأدیة مبلغ مهر فعلاً غیر مقدور است بلكه در زمان آینده نیز عادتاً امكان نخواهد داشت .