علی علی ‏آبادی (دانشجوی دوره دکترای فقه و حقوق اسلامی) (قسمت اول)

مقدمه:

فقه پربار شیعه مطالب بسیار گسترده‏ای را در برمی‏گیرد،به طوری که‏ انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه از بین عناوین زیاد فقه،دچار تحیر می‏شود و گزینش مطلب تردیدزا می‏گردد ولی در انتخاب‏"عقد"برای مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بوده‏اند که از آن جمله‏اند:زمینه‏ تحصیل حقوقی اینجانب که مباحث آن‏ بیشتر در بخش معاملات فقه به ویژه‏ قسمت عقود متمرکز است و همچنین این‏ تصور که علمای بزرگوار فقه شیعه‏ به طور کلی در معاملات نسبت به عبادات‏ کمتر وقت گذاشته‏اند،که این پدیده‏ احتمالا به دلیل ابتلای کمتر ایشان بدین‏ قبیل امور است و دیگر اینکه،از آن جا که‏ در باب خیارات که تملک فسخ عقد می‏باشند،طبیعتا بدون وجود عقد مفهومی‏ نمی‏توانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خیارات،برخی منحصرا اختصاص به‏ عقد خاصی دارند،برخی دیگر از انواع‏ خیارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفی‏ اعمال می‏شوند در نتیجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترین مطلبی بود که‏ می‏توانست مدنظر واقع شود.با این‏ توضیح که،هر گونه قید مثل‏"عقد بیع‏"یا "عقد اجاره‏"موجب تخصیص مطلب و ضیق دامنه بحث می‏شد لذا عقد به طور (به تصویرصفحه مراجعه شود) مطلق برای مطالعه حاضر انتخاب گردید. لذا مطالعه در چهار عنوان تعریف،اقسام، مشروعیت و شرایط صحت عقد محدود شد و مطالب بسیاری مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همین مختصر نکات تازه‏ای‏ مکشوف گردید،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدنی را"اصل آزادی‏ قرارداد"تلقی کرده و معتقدند چنین اصلی‏ در فقه وجود ندارد،انظار فقهای عظام نیز این مطلب را تأیید می‏کند در حالی که به‏ نظر می‏رسد با استناد به اولین آیه سوره‏ مبارکه مائده می‏توان این اصل را در فقه‏ داشت هر چند که نظر ابرازی نمی‏تواند کارساز باشد و باید اظهارنظر را به‏ صاحبنظران سپرد،نکته دیگری که بدان‏ توجه شد ایراد یا نقص دیگری است که‏ حقوقدانان به دلیل نبود شخصیت حقوقی‏ در فقه مطرح می‏کنند در حالی که مصادیق‏ آن در فقه کمتر از حقوق نیست،تنها مطلب‏ مورد اشاره این است که این معنون در فقه‏ عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل‏ شده است آخرین نکته این که اگرچه‏ معمول است ابتدا از مشروعیت بحث شود ولی به منظور اینکه پدیده مورد بحث‏ شناخته گردد بحث مشروعیت پس از تعریف و تقسیم عقد آورده شد.

مختصری از مبانی عقد در فقه و قانون:

یکی از اسباب ایجاد تعهد عقد است که‏ فقها و حقوقدانان گاهی به تفصیل و زمانی‏ به مناسبت از آن بحث کرده‏اند.این کلمه در زبانهای فارسی‏1و عربی‏2علاوه بر سایر معانی در معنی لغوی‏"بستن‏"و "گره زدن‏"مشترک است و همین معنی‏ یعنی پیوند یا گره خوردن اراده‏ها منظور نظر تحقیق حاضر نیز هست.

به طوری که گفته شد عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست،بنابراین از جهت نسبتهای چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال،انتقال، سقوط تعهد،ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و...نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.البته این توجه حائز کمال اهمیت است‏.
شاخص‏ترین‏ پدیده‏ای که می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.
که عنوان نمودن قانون در ردیف سایر عناوین موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره‏ به این نکته است که گاهی اوقات تعهد مستقیما از قانون ناشی می‏شود و نمی‏توان‏ آن را به سایر منابع ایجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوری که موجد تعهد است،موجد منابع ایجاد تعهد نیز می‏باشد و اصولا همه منابع،متکی به قانون است. همین شأن و جایگاه سبب شده تا عده‏ای‏ بجای عناوین مذکور عنوانهای دیگری را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نیست.

تعریف عقد:

برای ارائه تعریف عقد تعاریف‏ مختلفی را باید در نظر گرفت،مرحوم‏ "شیخ مرتضی انصاری‏"عقد را مرکب از ایجاب و قبول می‏داند4چنانکه‏"علامه‏ حلی‏"نیز عقد را به همان ایجاب و قبول‏ تعریف می‏کند و بیع را نتیجه فروختم‏ (ایجاب)و خریدم(قبول)می‏داند.5سایر فقها نیز تعریفی قریب به همین مضمون‏ دارند،6سپس همین ایجاب و قبول در محل و شیوهء به کارگیری،موجد بیع(عقد بیع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد یعنی نفس عقد صرفا همان ترکیب ذات ایجاب و قبول‏ است و منطوق همسوی ایجاب و قبول‏ بیانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صیغه بیع از مرحوم علامه نشان‏ داده شده،چون عنوان‏ عقد معنی و منطوق‏ همان ایجاب و قبول‏ است پس امکان ابراز ایجاب و قبول بدون‏ اختصاص به یکی از عقود یا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظی که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل‏ نمی‏تواند محمل معنی در پیام باشد.

حقوقدانان،تعریف فوق،یعنی(العقد هو الایجاب و القبول)را جامع نمی‏دانند و به همین دلیل نکاتی را در این خصوص‏ مطرح کرده‏اند.شاخص‏ترین پدیده‏ای که‏ می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب‏ جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصادیق‏ شخصیت حقوقی در فقه فراوان است و گاهی به اعمال او نیز توجه خاصی مبذول‏ شده و تحت شرایطی بسیار منطقی اجازه‏ تملک به پل،مسجد،مدرسه و...داده‏اند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت‏ مسلمین یا جهات عامه و..از آن بحث‏ را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت‏ آن مال است.

ماده 328 قانون مدنی:

موجر نمی‏تواند در مدت اجاره در عین‏ مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.

ماده 484 قانون مدنی:

در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.

ماده 1110 قانون مدنی:

عده عبارت است از مدنی که تا انقضای ان‏ زنی که عقد نکاح او منحل شده است‏ نمی‏تواند شوهر دیگر اختیار کند.

ماده 1150 قانون مدنی:

زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ‏ طلاق عده وفات نگاهدارد.

ماده 1156 قانون مدنی:

هر نظامی در ارتباط با خدمت بر خلاف‏ مقررات اموال مجروح یا بیمار یا مرده‏ای‏ را تصاحب کند چنانکه این اقدام در مناطق‏ عملیاتی باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غیر مناطق عملیاتی از سه ماه تا یکسال و در هر صورت به استرداد اموال‏ مأخوذ محکوم خواهد شد.

ماده 36 قانون مجازات جرایم نیروهای‏ مسلح:

کسی که شروع به جرم کرده است،به میل‏ خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.

تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی

هر گاه مردی یا زنی در چهار بار نزد حاکم‏ اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکرده‏اند و شرایط لازم برای شخصیت‏ حقوقی را از آن به دست آورده و نتیجه‏ مورد نظر را گرفته‏اند،ولی این معنون را عنوان خاصی نبخشیده و بذل عنایتی به‏ عنوان شخصیت حقوقی یا فقهی و سپس‏ اعمال او و در نهایت این نکته که این‏ شخصیت نیز می‏تواند در کنار شخص‏ حقیقی(انسان)فعالیت کند،نکرده‏اند تا حدود و ثغور فعالیت او را ترسیم کنند و در نتیجه،تقریب تعریف همه فقها از عقد همان ایجاب و قبول متعلق به هم است‏ که از تعریف عقد به طور مطلق و یا عقود معین به دست می‏آید.

برای دستیابی به‏ تعریف حقوقی عقد باید از ماده(183) قانون مدنی شروع کرد که تعریف مورد نظر را چنین بیان می‏کند: "عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول‏ آنها باشد."این تعریف قانونگذار که‏ برداشت از تعاریف فقها است از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوقدانان واقع شده‏ است از جمله،مرحوم دکتر سید حسن‏ امامی می‏نویسد:"تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود،چه در این گونه‏ عقود به نفس عقد،انتقال ملکیت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیما ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع‏"(7)اگرچه تعریف‏ مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبیعتا انسان چنین می‏پندارد که اشکال یاد شده هم به نوعی به تعریف فقها برمی‏گردد ولی اندکی توجه اشتباه را مرتفع می‏سازد، زیرا به طوری که می‏دانیم،تعریف فقها به‏ "هو الایجاب و القبول‏"خلاصه می‏شود و کاری به موجب و قابل ندارد حال آنکه‏ ایراد فوق بر اطراف عقد یعنی موجب و قابل وارد شده است ولی به تعریف،تنها
بطور کلی، عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به دوام‏ خود ادامه می‏دهد در حالی که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم، نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان گفت هر عقدی که فقط حدودثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های طرفین داشته باشد جایز است.

همین یک نوع ایراد وارد نشده بلکه‏ ایرادات دیگری نیز وارد شده است مثلا چون فقها شخصیت حقوقی را لحاظ نکرده‏اند اشاره‏ای به آن ندارند هر چند که‏ مرحوم شیخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع‏ دیگری از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر می‏دهند که پل،مدرسه و...صلاحیت‏ تملک ندارند می‏پذیرند که به خاطر مصالح مسلمین تملیک را به آنها نسبت‏ دهند و یا متولی مسجد یا...بتواند به نام‏ خود،مسجد یا مدرسه یا پل وام بگیرد که‏ این اعمال از خصایص شخصیت حقوقی‏ است،و همچنین اموال عمومی نزد مجتهد که به مجتهد بعدی منتقل می‏شود نه به‏ ورثه وی و...به هر حال دومین ایراد وارد بر تعریف این است که ممکن است طرفین‏ عقد همیشه یک یا چند نفر نباشند بلکه‏ اشخاص حقوقی مستقلا و یا مشترکا با اشخاص حقیقی طرف عقد واقع شوند و به‏ این دلیل گفته‏اند عقد عبارتست از توافق‏ اراده دو طرف به منظور ایجاد رابطه‏ حقوقی،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقیقی یا حقوقی‏ شود.

انتقاد به تعریف عقد در این حد نیز متوقف نشده،چنانکه‏ آقای دکتر کاتوزیان،پس‏ از طرح مسائلی درباره‏ اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر اینکه‏ اعلام اراده‏ها پایه الزام‏ عقد است نه درخواست‏ درونی طرفین عقد و در نتیجه،عقد پدیده‏ای‏ اجتماعی است و رسوخ‏ آن در حقوق ما و اشاره به مصادیقی از آن‏ نظیر حمل الفاظ عقود،جمعا عرفی است و اجبار دولت در عقودی مثل بیمه،اجاره و حمل و نقل،تحذیر از زیاده‏روی در این‏ فکر است که با حقوق ما سازگار نیست. انتقادات وارد بر تعریف ماده(183)قانون‏ مدنی را علاوه بر اینکه براساس ظهور آن‏ تعریف،اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن انجام شود یا اینکه‏ چهره انشایی دارد نباید عقد نامیده شود و سپس خود به دفاع از آن برمی‏خیزد و در نهایت،بحق معتقد است که تعریف ماده‏ (183)قانون مدنی نمی‏تواند مبین عقود معوض باشد زیرا در آن تعریف،یک طرف متعهد و طرف دیگر متعهد له است در حالی‏ که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدله‏اند،همچنین تعریف را شامل‏ عقودی مثل هبه و بیع نمی‏داند و سرانجام‏ ضمن توجه به اینکه نباید تعریف عقد را با چگونگی اثر آن مخلوط کرد بلکه همین که‏ خواست دو طرف ایجاد یک امر حقوقی‏ باشد نه وعده دوستانه،کفایت می‏کند تا بر اساس آن،حمایت قانون و دادگاه را جلب‏ کرد بدون توجه به اینکه مقتضای توافق، تملیک یا اباحه باشد و دو اراده باید متقابل‏ یعنی نماینده دو نفع گوناگون باشد نه منافع‏ همسو مثل تصمیم مدیران شرکت یا متولیان وقف زیرا این قبیل جوامع هم اگر به منظور ایجاد یک امر حقوقی توافق‏ می‏کنند عقد نیست،این حقیقت که،وقتی‏ مجامع عمومی با اکثریت آراء اتخاذ تمصیم می‏کنند از وضوح بیشتری‏ برخوردار است تعریف عقد را به‏"توافق‏ د انشای متقابل که به منظور ایجاد یک امر حقوقی انجام می‏شود"پیشنهاد می‏کند،(12)که همین تعریف را به عنوان‏ کاملترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهد.

اقسام عقد:

این مبحث در مکاسب‏"شیخ مرتضی‏ انصاری‏"وجود ندارد و اصولا در کتب‏ سایر فقها نیز به صورت منظم تحت عنوان‏ خاصی از تقسیمات عقد صحبتی نشده‏ هر چند که به مناسبت از بعضی از انواع عقد بحث شده است.

ماده(184)قانون مدنی،مشعر است بر اینکه‏"عقود و معاملات به اقسام ذیل‏ تقسیم می‏شوند:

لازم،جایز،خیاری،منجّز و معلق‏"و بدین ترتیب به انواعی از عقود اشاره‏ می‏کند ولی این تقسیم‏بندی نیز کامل‏ نیست و حقوقدانان با اشاره به تقسیمات‏ مختلف دیگری در جهت تکمیل آن اقدام‏ کرده‏اند که در ذیل به منظور سهولت مطالعه‏ به دسته‏بندیهایی از عقود اشاره می‏شود:

-عقود لازم و جایز؛

-عقود معین و غیر معین؛

-عقود معاوضی و غیر معاوضی؛

-عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی؛

-عقود منجز و غیر منجز یا معلق؛

-عقود ساده یا بسیط و مرکب یا مختلط؛

-عقود خیاری و غیر خیاری؛

-عقود مشروط و مطلق؛

-عقود جمعی و فردی؛

-عقود عهدی و تملیکی.

عقود لازم و جایز:

اساس این تقسیم را میزان استحکام‏ عقد تشکیل می‏دهد و در فقه و قانون‏ مصداق دارد مردم با عنایت ویژه،به لازم یا جایز بودن،عقد را مورد عمل قرار می‏دهند.عقد جایز یعنی آن عقدی که‏ طرفین عقد بالاتفاق یا منفردا هرگاه اراده‏ کنند می‏توانند بدون نیاز به علت قانونی با فسخ عقد از بقا و ایجاد اثر بعدی آن‏ جلوگیری کنند مانند عقد وکالت،چنانکه‏ ماده(186)قانون مدنی نیز گفته است: "عقد جایز آنست که هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند." طبیعی است که فسخ،دیگر نه بقایی‏ هست و نه اثر جدیدی البته اصل،لزوم عقد است چنانکه ماده(219)قانون مدنی مقرر می‏دارد:"عقودی که بر طبق قانون واقع‏ شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید تعزیز می‏شود.

ماده 68 قانون مجازات اسلامی

حد زنای زن و مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است.

ماده 88 قانون مجازات اسلامی

حد قوادی بر مدر هفتاد و پنج تازیانه و تبعید از محل به مدت سه ماه تا یکسال و برای زن هفتاد و پنج تازیانه است.

ماده 138 قانون مجازات اسلامی

اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه‏کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

ماده 21 قانون مجازات اسلامی

هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است‏ و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی‏ کشور اظهار نظر نماید.

ماده 84 قانون اساسی

هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی‏شود.

ماده 145 قانون اساسی

هرگاه یک نفر تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن حال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه‏ سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف‏ مستند به او باشد.

ماده 332 قانون مدنی

عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد و عقد مکروه نافذ نیست.

ماده 346 قانون مدنی

مدت نکاح منقطع باید کاملا معین شود.

ماده 1076 قانون مدنیلازم الاتباع است مگر اینکه به رضای‏ طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود" بنابراین هرگاه بر مجاز بودن عقدی تصریح‏ نشده باشد باید آن را لازم دانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

عقد لازم آن عقدی است که طبق ماده‏ (185)قانون مدنی،"...هیچیک از طرفین‏ معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در وارد (به تصویرصفحه مراجعه شود) معینه قانونی‏".موارد معینه قانونی همان‏ است که در انتهای ماده(219)در فوق آمده‏ است و عبارتند از:اقاله،که توافق اراده‏ طرفین عقد موجد آن است و فسخ،که به‏ سبب علت قانونی و یا پیش از آن در زمان‏ انعقاد عقد برای یکی از طرفین،هر طرف از جهتی و...ایجاد می‏شود."

یکی دیگر از مغایرتهای عمده این دو عقد آن است که فوت،جنون و سفاهت‏ (954،687)هر یک از طرفین،موجب‏ بطلان عقد جایز می‏شود در حالی که نسبت‏ به عقد لازم اثری ندارد.بطور کلی،عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق‏ دو اراده به دوام خود ادامه می‏دهد در حالی‏ که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم،نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان‏ گفت هر عقدی که فقط حدوثا نیاز به توافق‏ اراده‏ها داشته باشد لازم است و هر عقدی‏ که حدوثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های‏ طرفین داشته باشد جایز است.

البته با تعهد طرفین ضمن عقد لازم به‏ عدم فسخ و عزل می‏توان به عقد جایز هم‏ برای مدت بقای عقد لازم و عدم حدوث‏ سفه،جنون یاموت یکی از طرفین که بقای‏ عقاد جایز را تضمین نمود و با انعقاد عقد جایز به صورت شرط ضمن عقد،جایز هم‏ از استحکام عقد لازم برخوردار می‏شود(679 قانون مدنی).

البته همیشه این‏طور نیست که عقد صرفا لازم یا جایز باشد زیرا عقودی وجود دارد که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به‏ طرف دیگر جایزند مثل عقد رهن که در ماده(787)قانون مدنی،مقرر می‏دارد: "عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت‏ به راهن لازم است،بنابراین مرتهن‏ می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم بزند ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نمحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد."و همچنین عقد کفالت صرفا کفیل را ملزم‏ می‏کند و برای مکفول‏له الزامی ایجاد نمی‏کند یعنی او می‏تواند به عقد وکالت‏ توجهی ننماید و در حقیقت عقد کفالت را فسخ نماید.

عقود معین و غیر معین:

این تقسیم‏بندی که به اعتبار لحاظ قانونگذار صورت می‏پذیرد اختصاص به‏ قانون و کتب حقوقی دارد و مورد عنایت‏ فقها قرار نگرفته است زیرا ایشان عقود غیر معین را به رسمیت نمی‏شناسند و به عنوان‏ شرط ابتدایی آن را باطل می‏دانند،ولی در قانون به استناد ماده(10)قانون مدنی که به‏ عنوان اصل آزادی قراردادها مشهور است، مقرر می‏دارد:"قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است."عموم قراردادهای منعقده را عقد و تابع شرایط آن می‏داند و به عنوان‏ عقد غیر معین به رسمیت می‏شناسد.

عقد معین هر عقدی است که در قانون‏ عنوان داشته و قانونگذار ضوابط آن را مشخص کرده است.این وضعیت یعنی‏ آزاد بودن قرادادهای غیر معین،موجب‏ شده تا مردم نیازهای خود را در قالبهای‏ مختلف بریزند و پس از مدتی آن قالب‏ متداول گشته و سرانجام مورد لحاظ قانونگذاران واقع شد و به عقد معین تبدیل‏ شود مثل قرارداد بیمه که زمانی عقد غیر معین و در حال حاضر از عقود معین
است،و قراردادهای جدیدی که یکی پس‏ از دیگری در روابط بین مردم رخ می‏نماید و می‏رود تا به سر حد کمال خود یعنی‏ عنایت قانونگذار و اندراج در ردیف عقود معین درآید.البته معمول است که به این‏ دسته از عقود،"قرارداد"گفته شود هر چند که از لحاظ کلی چیزی جز عقد نیست.

با این همه،در عقود معین پاره‏ای‏ مقررات تفسیری یا ارشادی وجود دارد که‏ هرگاه یکی از آن موارد به هنگام وجود دارد که‏ مورد لحاظ طرفین قرار نگیرد داردس‏ می‏تواند آن مقررات را جانشین اراده‏ طرفین عقد تلقی کرده و به اختلاف خاتمه‏ دهد در حالی که در عقد غیر معین چنین‏ مقرراتی وجود ندارد و طبیعی است که در صورت بروز اختلاف،بناچار باید راه‏ تمسک به طرق دیگر مثل روح قانون، فتاوای معتبر و سایر قوانین را با مقررات‏ نوشته قبلی متبادر به ذهن کند و از اطمینان‏ دادرس بکاهد و اقناع طرفین را نیز در پی‏ نداشته باشد.پس باید عقود معین را نسبت‏ به عقود غیر معین کاملتر و ضابطه‏مندتر دانست و در انعقاد قرارداد حتی الامکان از عقود معین استفاده نمود.

عقود معاوضی و غیر معاوضی:

این تقسیم‏بندی به مورد عقد نظر دارد یعنی در عقود معاوضی،عوض و معوض‏ هر دو از موارد اصلی عقد هستند و باید هر دو مورد دارای مشخصات و اوصاف لازم‏ باشند.در حقیقت،مورد عقد ما بازائی دارد که همان ما بازاء علت پذیرش تعهد است و همین نکته باعث شده تا حق حبس به‏ وجود آید،یعنی هر یک از دو طرف عقد بتواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای‏ تعهد طرف مقابل نماید.باید دانست اگر چه این مسأله مورد عنایت ماده(377) قانون مدنی،در مبحث بیع قرار گرفته و مقرر داشته است:"هر یک از بایع و مشتری‏ حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری‏ کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل است که حال‏ باشد باید تسلیم شود."ولی بیع، خصوصیت خاصی ندارد و این مسئله از
هرگاه‏ بر مجاز بودن عقدی‏ تصریح نشده‏باشد آن را لازمدانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن‏ عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

اختصاصات همه عقود معاوضی است و در عقود غیر معاوضی-ولو با شرط عوض- چون عوض از موارد اصلی عقد نیست و ما بازاء مورد عقد محسوب نمی‏شود نه‏ لازم است دارای مشخصات مورد عقد باشد و نه فقدان آن موجب بطلان عقد است و نه موجد حق حبس.به طور کلی در عقود غیر معاوضی،مورد معامله یکی است‏ و در حقیقت تعهد یکطرفه است و یا حداقل نیازی به توازن بین تعهد طرفین‏ نیست هر چند که ممکن است عدم عوض‏ ذی نفع گردد.مثلا کسی که باغ خود را به‏ دوستش هبه می‏کند مشروط بر اینکه‏ دوستش هم ماشین خود را به او بفروشد یا ببخشد،و اگر دوستش چنین نکند برای‏ صاحب باغ حبس نیست چون عقد هبه معاوضی نیست.همچنین تلف شدن‏ ماشین مثلا سوختن آن لطمه به عقد همه‏ باغ وارد نمی‏کند چون مابازاء باغ نیست... البته مسأله حق فسخ و اعمال آن بحث‏ دیگری است که در جای خود باید به‏ بررسی گذاشته شود.
(ادامه دارد...)

پی‏نوشتها:

(1)-فرهنگ فارسی معین،فرهنگ عمید و لغت‏ نامه دهخدا،ماده عقد.

(2)-ابن منظور،لسان العرب،لغت عربی،ج 9 چ‏ اول،دوره جدید،بیروت،دار الاحیاء التراث العربی. 1408 هـ 1988 م.

*لویس معروف،المنجد،لغت عربی،ج 2،چ سوم، اسماعیلیان،قم،1367،ماده عقد. *سید حمید طبیبیان،فرهنگ لاروس، معجم العربی الحدیث،ج 2،چ اول،امیر کبیر، تهران،1372،ماده عقد.

(3)-دکتر ناصر کاتوزیان،حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،شرکت انتشار و غیره، تهران،1374،صص 7-6.

(4)-شیخ مرتضی انصاری،مکاسب،ج 1،چ سوم، ن دهاقانی،اسماعیلیان،قم،1374،ص 240.

(5)-علامه حلی،تبصرة المتعلمین،ج 1،چ سوم،ن‏ کتابفروشی اسلامیه،تهران،1370،ص 241.

(6)-شهیدین،لمعتین،مبحث بیع.

(7)-دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ 3،ن اسلامیه،1340،تهران،ص 160.

(8)-ابی جعفر محمد بن حسن طوسی،المبسوط فی الفقه الامامیه،الجزء الثانی،الجامعه.

(9)-محمد کاظم طباطبائی،عروة الوثقی، الجزء الثانی،چ؟،ن،دار السلام،بغداد 1330،ذیل‏ مسأله 62،لواحق.

(10)-شهیدین،لمعتین(شرح)،ج 8،چ اول،ن‏ جامعة النجف الدینیه،ص 28. *محقق حلی،ترجمه ابو القاسم بن احمد یزدی، شرایع الاسلام،ج 1،چ اول،ن دانشگاه تهران، 1361،صص 360-343.

(11)-دکتر مهدی شهیدی،جزوه حقوق مدنی 3، دانشگاه شهید بهشتی،تهران،سال تحصیلی 74- 1373،ص 1.

(12)-دکتر ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،چ سوم، ن شرکت انتشار،تهران 1374،صص 18-16

محمد اعتضاد

خیار غبن را میتوان تحت مسائل عدیده مورد بحث قرار داد :

1-غبن عبارت از تملیک مالی است در مقابل مالی که کمتر از قیمت آن‏ مال باشد از حیث عرف و عادت با جهل طرف معامله از قیمت آنمال آنکه‏ زیادی را برده در اصطلاح او را غابن گویند و آنکه کمتر از قیمت را میبرند مغبون گویند و تحقق غبن مشروط بدو امر است اول زیادی قیمت باید در نظر عرف و عادت اهمیت داشته باشد و اهل عرف نسبت به آن زیادی مسامحه روا نداشته باشد بعضی از فقهاء میزان مسامحه عرف را یک و دو دهم تصور نموده‏اند و زائد از دو عشر از قیمت را غبن فاحش و مشمول قانون خیار غبن دانسته‏اند.بعضی از علماء میزان دو عشر را ملاک قرار نداده و گفته‏اند ملاک عرف و عادت و وضعیت اشخاص و اغراض متعاملین است و باید تمام جهات را مورد نظر قرار داد چه آنکه گاهی اشخاص روی احتیاج فوری که بخرید مال مخصوص دارد حاضر است مالی را بقیمتی که زائد از میزان سه عشر با قیمت وقت اختلاف‏ دارد بخرد و نمیتوان شخص خریدار را در چنین موردی مغبون و دارای‏ حق خیار دانست حق آنستکه ملاک در تحقق غبن را عرف و عادت و مقتضیات‏ دانست.

شرط دوم در تحقق غبن جهل مغبون است بقیمت مال و در صورت‏ علم مغبون بقیمت تصور خیار غبن نمیشود زیرا در صورت اخیر خود اقدام‏ به تحمل ضرر نموده آنچه مورد بحث است آنستکه مالی را بقیمت کمتر از قیمت وقت بفروشد و قبل از اطلاع مغبون بغبن خود آنمال در ید مغبون‏ ترقی نماید بطوریکه تصور غبنی برای فروشنده در آن موقع نشود و بعدا شخص مزبور مستحضر از غبن خود حین معامله اولیه گردد آیا برای‏ چنین کسی خیار غبن حاصل است یا خیر-بعقیده عدهء از علما خیار غبن تحقق‏ یافته زیرا با انجام معامله غبنی بدوا خیار غبن حاصل شده است و اطلاع‏ مغبون در زمان مؤخر موجب استفاده از حق خیار دانسته و زیادی که بعدد در قیمت‏ آنمال رخ داده موجب اسقاط حق خیار نیست زیرا زیادی قیمت در موقعی‏ حاصل شده که مال تعلق بخریدار داشته-بعضی از علما گفته‏اند که خیار غبن در موقع اطلاع مغبون حاصل میشود و قبلا خیاری تحقق نداشته و در موقع اطلاع از غبن اولیه ضرری بر شخص مزبور وارد نشده تا موجب‏ ایجاد خیار غبن گردد.

آنچه مطابقت با قواعد و اصول دارد نظریه اول است زیرا موقع‏ انجام معامله غبنی مورد شمول قاعده لا ضرر و سائر دلائل شرعی گردیده و در نظر شارع معامله غرری و حق خیار غبن ایجاد شده النهایه بواسطه جهالت‏ مغبون مورد استفاده واقع نگردیده و پس از اطلاع بغبن اولیه قابل‏ استفاده میباشد.

2-دلیل ثبوت خیار را فقهاء عظام اموری قرار داده

1-آیه‏ مبارکه « الا ان تکون تجارة عن تراضی»

2-«لا تاکلو اموالکم‏ بینکم بالباطل»

3-غرری بودن معامله و شمول قاعده لا ضرر

شخص مغبون میتواند مایه التفاوت قیمت را که باصطلاح فقها ارش‏ نامیده میشود دریافت نماید یا آنکه معامله را فسخ نماید آنچه مورد بحث است آنستکه هر گاه غابن و مغبون کننده قبل از اطلاع مغبون بغبن خود بر حسب اختیار حاضر شود که ارش و تفاوت قیمت را برای جلوگیری‏ از فسخ معامله بمغبون بپردازد با اینحال مغبون حق فسخ معامله را دارد یا خیر-اینمورد هم نظیر موضوع قبلی است هر گاه موقع وقوع معامله‏ غبنی قائل بحصول خیار غبن برای مغبون شویم خیار او باقی و حق فسخ‏ دارد و هر گاه موقع اطلاع مغبون از غبن حق خیار غبن تصور شود در آن‏ موقع بواسطه تأدیه ما به التفاوت و ارش ضرری بر شخص مغبون متوجه‏ نخواهد شد تا قابل جبران بوسیله خیار غبن و فسخ معامله باشد.اکثر فقها عقیده دارند که شخص مغبون دارای حق فسخ و خیار میباشد زیرا در اثر وقوع عقد و معامله غبنی مورد مشمول دلائل و قاعده لا ضرر گردیده‏ و حق خیار برای او تحقق یافته و حضور طرف برای تأدیه ارش حق‏ مزبور را اسقاط نمینماید.

3-حق ایجاد خیار در موردیکه معامله غبنی است و بعدا بواسطه‏ جهاتی غبن مزبور مرتفع گردد و مغبون پس از جبران غبن مستحضر گردد آیا حق خیار در آنموقع برای او تصور میشود یا نه محل اختلاف است‏ و مثالی را که ذیلا ذکر میشود مورد نظر قرار دارند و آن اینست هر گاه‏ ملکی را بکمتر از میزان و قیمت واقعی آن بنحوی که غبن طرف فاحش‏ باشد بدیگری انتقال دهند و قبل از آنکه خریدار مطلع بغبن شود و استفاده از حق خیار نماید آن ملک را بدیگری در مقابل مبلغیکه جبران‏ غبن او را نماید انتقال دهد و پس از فروش شخص فروشنده که در خرید اولیه مغبون شده مستحضر از غبن خود در معامله اولیه شود و از فسخ‏ معامله اولیه منافعی برای آن شخص متصور گردد در اینمورد آیا حق فسخ‏ برای آن شخص باقیست یا نه این مورد هم نظیر موارد قبلی است باین معنی‏ که هر گاه ایجاد حق خیار را منوط بغبن واقعی قرار دهیم در موقع وقوع‏ معامله غبن واقعی وجود داشته و مسقطی برای آن ایجاد نشده و حق مزبور مستصحبا باقیست و اگر ایجاد خیار را پس از ظهور غبن بدانیم فعلا غبنی برای مشار الیه متصور نیست این موضوع نظری است و حل آن در مورد با قضات محترم است.

4-مسقطات خیار غبن اموریست که ذیلا ذکر میشود.

اول-تصرف در مال و ملکی که مورد معامله غبنی بوده و این‏ تصرف یا از طرف مغبون است یا از طرف غابن و مغبون کننده-هر گاه صرف از طرف غابن باشد آنهم چند قسم است 1-خروج ملک از ملکیت‏ غابن 2-تغییر دادن آن ملک و مال 3-اتلاف مال 4-تلف شدن مال‏ بسبب آفت ارضی و سماوی.

قسمت اول خروج مال از ملک غابن مثل آنکه آن مال و ملک را وقف‏ نماید یا بدیگری بفروشد در اینمورد میتوان قائل به جواز فسخ معامله‏ و رجوع مال یا ملک بمغبون گردید زیرا شخص فروشنده اخیر یا واقف‏ مالکیت مستقلی نسبت بآن مال و ملک نداشته و معامله قبل از آن منجزا واقع نشده و پس از فسخ قهرا معامله بعدی منحل و آن ملک بشخص مالک‏ اولیه که مغبون در معامله بوده عودت داده میشود و بعضی گفته‏اند در اثر معامله بعدی این مالها یا ملک بملکیت مشتری بعدی مستقر گردیده و خللی‏ در آن معامله وارد نمیشود و در اثر فسخ مغبون در صورت مثلی بودن آن مال‏ شخص غابن را ملزم باسترداد مثل و بدل آن مینماید و در صورت قیمتی بودن آن‏ ملزم برد ارش و ما به التفاوت است نظریه اکثر فقها بر روی جمع بین- الحقین قسمتی ثانی است.

هر گاه تغییر در مال مورد غبن تماما یا بعضا داده شود چون در صورت‏ تغییر تمام غابن قدرت استرداد عین را کما هو ندارد باید ما به التفاوت و ارش را تأدیه نماید و در صورتیکه تغییر نسبت ببعض از آن حاصل شده‏ باشد مغبون میتواند قسمت باقیمانده را دریافت و قسمتی که تغییر حاصل‏ شده قیمت آنرا دریافت دارد و هر گاه ملک مورد غبن را شخص غابن‏ بمدت معینی بدیگری اجاره داده باشد آیا فوت منافع در مدت اجاره هم مثل‏ فوت قسمتی از عین است که غابن ملزم بجبران اوست یا اینکه اجاره منفک‏ شده و ملک بطور آزاد بمغبون برمیگردد مطابق نظریه مرحوم محقق‏ قمی اجاره در اثر فسخ معامله منفسخ میشود زیرا مالکیت غابن در ملک‏ متزلزل بوده و ملکیت منافع هم تابع ملک متزلزل است و در اثر فسخ‏ عین ملک اجاره بتبع او منفسخ خواهد شو مطابق نظریه مرحوم علامه‏ اجاره بحال خود باقی و نسبت به مدت اجاره بایستی غابن اجرت المثل مورد اجاره را در اثر فسخ معامله و رجوع ملک بمغبون باو تأدیه دارد و اشعار داشته‏اند که منافع مورد اجاره مثل موردی است که یک قسمت از غبن در ید غابن تلف شده باشد چنانچه در آن مورد شخص غابن در اثر فسخ معامله‏ ملزم بجبران قسمتی است که از عین فوت شده در مورد فوت منافع هم شخص غابن ضامن جبران اوست و طریق جبران را بنحو مذکور تصور نموده این مورد هم نظریست.

موضوع دیگر که مورد بحث میباشد آنستکه هر گاه در ملک مورد معامله غبنی شخص غابن عملیاتی نماید که موجب زیادی عین و ترقی او بواسطه عملیات مشارالیه شود مثل آنکه در قنات آن ملک عملیات قنائی نماید و آب قنات زیاد شود یا در اراضی آن اشجار غرس نماید یا زمین را مستعد برای زراعت بوسیله دادن رشوه و غیره کند در صورت فسخ معامله از طرف مغبون زیادی عینی یا حکمی مربوط بکیست بعضی گفته‏اند تعلق‏ بمغبون دارد و برای جبران ضرر غابن مغبون باید قیمت زیادی عینی یا حکمی را بالنسبه بغابن تسلیم نماید و بعضی غابن را نسبت بمیزان شریک‏ یا مغبون دانسته و بعضی گفته‏اند.

برای زیادی احترامی نیست زیرا شخص غابن با علم بتزلزل معامله و غرری‏ بودن آن اقدام بعملیات مزبور نموده و برای آن زیادی حقی باقی نیست‏ و در صورتیکه زیادی غبنی باشد مغبون حق دارد آنرا قطع نموده و بشخص‏ غابن مسترد دارد زیرا بقاء آن زیادی در ملک مغبون موکول باجازه اوست‏ و مشارالیه حاضر برای بقاء اشجار و امثال آن در ملک خود نخواهد گردید و از طرفی چون عین زیادی تعلق بغابن دارد بحکم لاضرر زیادی باید بغابن بنحو مزبور داده شود و حق هم همین است زیرا حق هر یک در حدود خود محرز ونظریه مزبور جمع بین حقوق غابن و مغبون خواهد بود و شخص غابن نمیتواند مغبون را ملزم ببقاء اشجار و امور زیادی در ملک‏ خود قرار دهد.

در موردیکه عین ملک و مال مورد غبن را غابن از طریق امتزاج با مال دیگری تغییر داده باشد هر گاه امتزاج با جنس مماثل با آن جنس‏ بوده و اختلاط آن طوریست که قابل انفکاک نیست شخص غابن و مغبون‏ شریک در آن مال بالنسبه خواهد شد هر گاه امتزاج با جنس پست یا جنس دیگری‏ باشد بر حکم تلف آن مال است و بایستی قیمت وقت را غابن بمغبون در اثر فسخ معامله تأدیه نماید.

تلف عین مال غبنی آنهم یا در دست غابن تلف شده یا در دست‏ شخص ثالث در هر صورت پس از فسخ معامله مغبون رجوع بغابن نموده‏ و قیمت عین تلف شده را دریافت مینماید و در صورت صرف مغبون در مال ورد غبن آنهم یا بعد از اطلاع بغبن است یا قبل از اطلاع در صورتیکه بعد از اطلاع باشد حق فسخ معامله را ندارد زیرا تصرفات مشارالیه در آنمال‏ و ملک بمنزلهء رضایت او بمعامله میباشد و در صورتیکه قبل از اطلاع بغبن‏ باشد حق فسخ برای او باقی و بشرح مذکور نسبت بموارد عمل خواهد شد.

5-استفاده از خیار غبن پس از استحضار مغبون آیا فوری است‏ یا نه؟

اکثر علماء قائل فوریت شده زیرا با تأخیر در فسخ رضایت و تسلیم‏ او بتحمل ضرر معلوم میشود و در صورت تأخیر و مسامحه قاعده لا ضرر جاری نیست و فوریت را بسه نحو میتوان تصور نمود.

1-فوریت حقیقی 2-فوریت عرفی 3-فوریت وسیع‏تر از عرف‏ البته فوریت حقیقی متصور نیست زیرا غالبا موجب زحمت و هرج بر صاحب‏ خیار خواهد گردید و ملاک همان فوریت عرفی است ولی فوریتیکه عرف‏ و عادت آنرا قابل توجه بداند مرحوم علامه در تذکره نسبت بخیار عیب‏ فرموده ملاک فوریت عرفی است و این طور مثال زده‏اند که هر گاه شب‏ مستحضر از عیب مبیع گردید(فله التأخیر الا ان یصیح)در نتیجه مورد هم همان‏ ملاک و نظریه جریان دارد باید فوریت را بنحوی که ذکر شده تصور نمود.

هر گاه مغبون جاهل بحق خیار یا جاهل به فوری بودن آن باشد و بعدا مستحضر از داشتن خیار و فوری بودن آن گردد آیا حق خیار برای او متصور است یا نه بعضی قائل بخیار شده‏اند و گفته‏اند که دلیل لاضرر در مورد اقتضاء بقاء حق را تا موقع اطلاع دارد و شخص جاهل عقلا معذور از استفاده بوده و نمیتوان با جهل آن بحکم یا فوریت آن خیار را منتفی نموده‏ و بعضی فرق بین جاهل قرار داده نسبت بجاهل مقصر که در محل و مواردی‏ بوده که استحضار از احکام برای آن ممکن بوده قائل ببقای خیار نمیباشد ولی نسبت بجاهل قاصر قائل ببقای خیار شده و نظریه مزبور موجب‏ کشمکش و ایجاد زحمت بین افراد خواهد گردید و نفوذ و حجیت احکام شرع‏ نسبت به افراد مساویست و هر گاه فرقی بین جاهل قاصر یا جاهل مقصر تصور نمائیم در امور تکلیفی است نه امور معاملات و معاوضات.

آیا خیار غبن مختص بیع است یا سایر عقود و معاوضات مثل اجاره‏ و صلح جاریست عدهء از علماء از قبیل صاحب جامع المقاصد و ایلضاح و غیره‏ قائل بحق خیار در سایر معاوضات گردیده و دلیل آنها عموم مدارک و قاعده اضرر است که در موارد مذکور جاریست و بعضی خیار غبن را در صلح‏ بعوض قائل نشده زیرا نظر متصالحین سازش و گذشت میباشد بعلاوه جعل‏ خیار مخالف با اثرات عقود بوده و باید اقتصار به قدر متقن نموده و قدر متیقن تصور خیار غبن در خصوص بیع میباشد.

هر گاه مغبون ضمن العقد یا بعد از عقد اسقاط خیار را نمود بعدا معلوم شد که میزان غبن زائد از مقداریست که منظور داشته مثلا ملک خود را بهزار تومان فروخت بتصور آنکه قیمت آن بیش از هزار و چهار صد تومان نیست از اینجهت غبن خود را نسبت بمقدار زائد اسقاط نموده بعدا معلوم شکه که قیمت ملک در آن موقع بالغ بر دو هزار تومان بوده در اینمورد آیا برای فروشنده خیار غبن متصور است یا نه بعضی قائل‏اند که هر گاه‏ میزان غبن فاحش باشد و اسقاط هم نموده باشد قابل بقاء است زیرا شخص مغبون‏ هر گاه مستحضر از میزان غبن خود میگردید البته اقدام باسقاط آن‏ نمینمود و نسبت بمیزان مزبور مقصود نداشته و بقاعده العقود تابعة القصود و بعضی قائل باسقاط خیار هستند و نظر آنها آنستکه شخص مغبون با علم‏ و اطلاع حاضر برای ضرر خود گردیده و حقی برای آن متصور نیست.

دکتر علی محمد طباطبائی(ذو المجد) وکیل دادگستری

منظور اصلی ما از بحث در حق شفعه مقایسه آن با حق شفعه در حقوق سوئیس و فرانسه‏ و آلمان است تا در نتیجه این قیاس نکات انتقادی که در مقررات قانونی ایران موجود است بصورت‏ برجسته‏ای نمودار شود.البته واضح است که انتقاد یک افزار منطقی است که مانند چوب فرمان‏ پلیس جنبه هدایت و ممانعت داشته و آن جهت حرکتی را نشان میدهد که حرکت در آن مسیر بصلاح‏ راننده و جامعه تمام میشود.
انتقادی که مورد نظر ما است تنها بیان نواقص بعضی از مواد قانونی نیست بلکه انتقاد از فصل بندی قانون ایران که فاقد جنبه علمی هست نیز میباشد.قانون مدنی ایران در ماده 140 خود موارد اسباب تملک را شمارش کرده که عبارتند از: (1)احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء اباحه.(2)عقود و تعهدات.(3)اخذ بشفعه(4)ارث.
قبل از اینکه وارد اخذ بشفعه که یکی اسباب تملک است بشویم شایسته است توضیح‏ مختصری درباره خود مالکیت دهیم قانون مدنی ایران مانند قوانین بعضی از کشورها مالکیت‏ را تعریف نکرده و صلاح هم در همین بوده است زیرا با دخالت‏هائیکه هر روز دولت در مقررات‏ مالکیت مینماید و تحدیداتیکه بر مفهوم سابق آن وارد میآورد نمیتوان پای بند بتعریف ثابتی شد. آن مفهوم ذهنی که سابقا برای مالکیت متصور میشد امروز دیگر اعتبار ندارد زیرا در ممالک مترقی‏ امروز مالکیت را یک عنصر اجتماعی میدانند یعنی تا حدی مالکیت معتبر و قابل پشتیبانی از طرف‏ قانون است که پشت بمنافع اجتماعی نکند و حربه‏ای برای سوء استفاده قرار نگیرد و مالکین یا تملک سطح زیادی اراضی کشاورزی و خودداری از کشت و کار آن و محروم ساختن افراد بیشمار عدالت اجتماعی را بهم نزنند بالاخره مالکیت زمین تبدیل بمالکیت بر جان و حیات خدمتگذاران‏ مالک نگردد.روی همین جهات است که در کشورهائی مانند سوئیس،آلمان،فرانسه بر مالکیت‏ تحدیدات فراوانی وارد آمده است بقسمی که باید گفت در این کشورها واقعا دولت مالک است و مالکین فقط اسما تملک دارند،زیرا قوانین دولتی بقدری مالکین را محدود کرده که مالکین‏ فردی آنها بتدریج در نفوذ و قدرت عمومی دولت حل میشود.البته میتوان گفت که این ؟؟؟ مصداق همان حدیث لا ضرر و لا ضرار است.ولی در کشورهای دموکراسیس توده‏ای بر مالکیت‏ تضییقات بیشتر وارد آمده است.ناگفته نماند که بعضی از فقها هم مالکیت را امر اعتباری میدانند. در حقوق مدنی سوئیس از مالکیت تعریفی نشده است و تعریف آنرا باید از مجموع مقررات‏ مربوط بآن استنساج کرد.قانونگذار برای مالکیت مزایائی قائل میشود که جمع آن مزایا حق‏ مالکیت را بوجود میآورد.
مالکیت بطور کلی دو جنبه دارد: یکی جنبه مثبت آنست که بمالک حق همه گونه حق دخل و تصرف میدهد و مالک‏ میتواند از مالکیت خود بنحوی که منظور نظر قانگذار بوده طبق موازین قانون و روح قانون‏ متمتع شود.
دیگری جنبه منقی آنست که بمالک حق میدهد هر گونه تجاوز و غصبی را ممانعت کرده‏ و متجاوز و غاصب را از حوزه مالکیت خود براند.این معانی در مواد مختلف قانون مدنی ایران‏ موجود است لکن بصورت یک ماده کلی و اساسی در نیامده است ماده 461 مدنی سوئیس مبین‏ معانی فوق است و پیر تور routerreip مفسر حقوق مدنی سوئیس تعریف مالکیت را از همین ماده استخراج‏ کرده است و مالکیت را اینطور تعریف میکند.«مالکیت یک حق کلی و انحصاری دخل و تصرف و تسلط بر شیئی است».
قانون مدنی ایران بدون تعریفی فقط مالکیت را در ماده 11 بدو قسمت کرده که عبارت‏ از مالکیت منقول و غیر منقول است.
البته این تفکیک صوری است زیرا این تقسیم مبنی بر نوع ملک است.در صورتیکه‏ مالکیت ممکنست تقسیم بندی دیگری هم داشته باشد که ناشی از روابط حقوقی باشد،یعنی مالکیت‏ کیفیت و خصوصیت مختلفی در موارد خاصه خود داشته باشد که موجب تقسیم بندی جدیدی شود.
البته این مطالب در موری پیش میآید که برای مالک شریکی باشد.در قانون مدنی ایران از این‏ تقسیم بندی اسمی برده نشده و اگر هم عملا وجود داشته باشد تحت فورمول یا قاعده و اسلوبی نیامده‏ است.بدون اینکه وارد مبنای فلسفی و اقتصادی مالکیت شویم تحصیل مالکیت را فقط از لحاظ حقوقی صرف مورد بحث قرار میدهیم.
قبل از تحصیل مالکیت ممکنست که مقدمه مالکیت بچهار شکل زیر باشد: 1-مقدمه تحصیل مالکیت فعل است. 2-مقدمه تحصیل مالکیت یک حقی است. 3-مقدمه تحصیل مالکیت هم حق و هم فعل است. 4-مقدمه تحصیل مالکیت نه حق است و نه فعل است.

1-مالکیتی که مقدمه آن فعل است همان فعل سبب تملک میشود و پس از آنکه آن فعل‏ شرایط مقرره قانونی را محقق داشت حق مالکیت محرز میگردد.احیاء اراضی موات که از طریق‏ تصرف امکان دارد مقدم بر آن هیچ حقی وجود ندارد بلکه صرف«فعل»یعنی احیاء اراضی موات‏ آنهم بشرطی که قانون آنرا«احیا»بشناسد ایجاد حق میکند.

2-مالکیت که مقدمه آن یک حق است همان حق سبب تملک میشود و لازم است که یک‏ شرطی محقق شود تا آن حق از قوه بفعل در آید.ارث از اسباب تملک است و این حقی است که قانون‏ آنرا مقدمتا شناخته است ولی تا مادامیکه مورث زنده است این حق در قوه است و بمحض اینکه‏ مورث فوت کرد این حق فعلیت پیدا کرده و بصورت مالکیت در میآید.فی الحقیقه این مالکیت ایجاد نمیشود بلکه همان مالکیت مورث است که خود بخود و بدون دخالت هیچ عنصر زنده‏ای انتقال‏ پیدا میکند و بقول فلاسفه جمع مال و انتقال آن بفرزندان از طریق ارث نحوه غیر مستقیمی از ابراز علاقه باطاله حیات است.خلاصه فقط یک موجب غیر عاملی است که موجب انتقال آن مالکیت زندگان میشو و آن مرک مورث است و همین مرک است که مالکیتی را که بصورت قوه بوده‏ است بفعل میآورد.

3-قسم دیگری سبب مالکیت وجود دارد که واجد دو مقدمه فوق است یعنی مقدم بر مالکیت هم فعل و هم حق وجود دارد.این مقدمات وقتی موجود است که مالکیت مشترک است و طبق قانون ایجاد حق شفعه میکند ولی همینکه شرایط مقرره محقق گردیده حق شفعه تبدیل باخذ شفعه و منتج بمالکیت میگردد.بند اول ماده 682 قانون مدنی سوئیس همین مقدمات را شامل است‏ و ماده 808 قانون مدنی ایران شاهد همین وضع است.متذکر میشود که در حقوق فرانسه برای‏ مستأجرین اراضی مزروعی حق شفعه موجود است که بموقع خود از آن بحث خواهیم کرد.

4-یکی دیگر از موارد اسباب تملک که اهمیتش امروز از موارد فوق الذکر بیشتر است‏ همان تعهدات و قرار دادهاست،و بعضی از فلاسفه حقوق آنها را جزو منابع حقوق محسوب میدارند. ایندسته از اسباب تملک مقدمه‏شان نه حق است و نه فعل است بلکه ابتدا بساکن از طریق قرار داد، یا عقد،مالکیت حاصل میشود مشروط بر آنکه مخالف با مفاد ماده 10 و ماده 194 قانون مدنی‏ ببعد نباشد.
در بین طبقه بندی فوق الذکر بعضی از اوقات مالکیت بدون اراده انسان قهرا حاصل‏ میشود،گاهی اوقات لازمه تحقق آن مالکیت اراده انسانی است.بعضی از مالکیت‏ها بطور مستقل، بعضی دیگر به تبع مملوک ایجاد میگردند.
منظور از توضیحات فوق تشریح مکانیسم ماشین مالکیت است زیرا طرز عمل یک ماشین‏ و خود ماشین با هم متفاوتند بعلاوه خواستیم که اسباب تملک را تحت فورمرل اساسی‏تری در آورده‏ باشیم...خیلی بجا بود که اگر قانون مدنی ایران اسباب تملک را طوری طبقه بندی میکرد که یک‏ طبقه بندی عملی تری را شامل میشود.البته چهار مورد فوق که بصورت علمی طبقه بندی شده در ماده‏ 140 قانون مدنی ایران موجود است.ممکنست عدهء ایراد کنند که طبقه بندی که فوقا درباره مکانیسم‏ ماشین مالکیت نموده صحیح نیست چه مثلا در مورد شق اول(حیاز اراضی موات)که گفته میشود مقدم بر مالکیت یک فعلی وجود دارد چنین نیست زیرا مقدم بر این فعل یک حقی وجود دارد و آن‏ اینست که قانون اجازه تحصیل مالکیت را از طریق حیازت اراضی موات بافراد داده است.بنا بر این‏ باید حقی موجود باشد تا حیازت امکان داشته باشد.البته این ایراد بجاست و معلوم نیست که همه‏ بر این رأی متفق باشند چه از نظر فلسفی در مبنای مشروع مالکیت اختلاف نظر موجود است.
اگر چه این موضوع مورد بحث ما نیست مع الوصف از لحاظ آنکه خوانندگان یک یادداشت ذهنی‏ از این موضوع داشته باشند فقط بشمارش تئوری‏هائیکه در این باره وجود دارد و شرح مختصری درباره‏ آنها اکتفا میکنیم.
بطور کلی پنج تئوری درباره مبنای مشروع مالکیت وجود دارد که عبارتند از: 1-تئوری حقوق طبیعی:طبق این نظریه افراد بشر نه ساکنین این طبیعت‏اند و طبیعت هم برای آنها خلق شده حق طبیعی مسلمی بر این خاک دارند.هر کس بنا بر قانون طبیعی که‏ آن ادامه حیات و حفظ وجود است حق دارد قطعه زمینی برای تحصیل معاش و استراحت خود دارا باشد،این حق حق طبیعی اوست و محرومیت او از این امر خلاف ناموس طبیعت است که بعدم عدالت‏ تعبیر میشود.باری هر فرد موجود در این طبیعت سهم مشاعی از سهام کل که بتعداد جمعیت عالم است‏ از این عالم مادی دارد.چون این تنوری از جانب مذهبیون اروپائی صادر شده بود و امروز هم با پیدایش‏ حقوق موضوعه دستورات حقوقی مذهبی ضمانت اجرائی ندارند این است که نظریه طبیعتی از بین‏ رفته و دیگر طرفدارانی با آن شکل ندارد. 2-تئوری قانون-طرفداران این نظریه عقیده‏مندند که فقط قانون است که اعطاء مالکیت میکند.البته این نظریه هم از این لحاظ مورد ایراد است که چگونه قانون حاضر شده است‏ امر یعنی از همان دوره زندگی جنگل و انفرادی متصرف قطعه زمینی برای آسایش خود بوده، در صورتیکه در آنوقت قانون وجود نداشته است.در ضمن اضافه میکنند که اگر قانون منشأ شرعی‏ و قانونی مالکیت باشد همان قانونهم میتواند سلب مالکیت کند.
3-تئوری قرار داد-همانطور که از عنوان این تئوری مفهوم میشود مالکیت در اثر قرار داد بین افراد بشری حاصل شده است،البته این قرار داد ابتدا بطور ضمنی بوده است.این‏ نظریه هم امروز اعتبار ندارد.
4-تئوری اشغال-این نظریه مبتنی بر این امر است که بشر از راه تصرف و اشغال زمین‏ را تملک کرده است.این تئوری سخت مورد اعتراض واقع شده و اینک محکوم گردیده است زیرا قبول این امر مستلزم تن دادن بزیربار زور است و حتی مدعی‏اند که مالکیت‏های امروز هم دنبال‏ همان فشار سر کردگان طوایف و قبیله‏ها و جنک و خونریزی رؤساء دیروز و بالاخره غلبه قوی‏ بر ضعیف است.از این جهت معتقدند ماشین مالکیت و سایر سازمانهای حقوقی امروز که غالبا بر اساس‏ ظلم و زور دیروز را استوار شده اعتبار اخلاقی و قانونی ندارند.
5-تئوری کار-این نظریه امروز بیشتر مورد قبول واقع شده و عقیده دارند کسی باید مالک باشد که در زمین کار میکند و مالکیتی که بر اساس کار است مشروع و قابل پذیرش است.البته‏ مالکیت هم تا آنجائی قانون و مشروع است که بیل و گاو آهن اثر داشته‏اند.بنا بر این طبقات زیرین‏ خاک مزروعی که دور از تأثیر کارند متعلق بمالک قشر سطحی خاک نیست.خلاصه هر قدر هوای‏ سوسیالسم فضای حقوقی را بیشتر پر کند بر قدرت تئوری کار افزوده میشود.برای اینکه از اصل مطلب‏ دور نشویم از توضیح بیشتر درباره تئوریهای مختلف مذکور خودداری و در مقاله اینکه فقط باین‏ موضوع اختصاص میدهم بتفصیل در اینخصوص صحبت خواهیم کرد.البته اینموضوع بسته بآنست که‏ تا چه اندازه حقوق دانان و علاقمندان باصلاحات اجتماعی بخواندن اینگونه مقالات که جامع نکات فلسفی‏ و اجتماعی و حقوقی است بوده باشند.
این بود مختصری درباره مبنای مشروع مالکیت حال وارد اصل مطلب که حق شفعه‏ است میشویم.
مقدمتا گفتیم که هر روز بر مالکیت محدودیتهائی وارد میشود یکی از مواد آن شفعه‏ است.حق شفعه دایره عمل و اختیارات مالک را محدود میکند.این حق شفعه ممکن است یا از طرف‏ قانون وضع شود یا بموجب قرار داد ایجاد گردد.البته در قانون ایران از حق شفعه قرار داد اسمی‏ نبرده در صورتیکه این نوع حق شفعه در کد خارجی موجود است.حق شفعه قرار دادی محدودیتی‏ است که از طرف خود مالک در نتیجه قرار داد بر مالک خود وارد میکند و عبارت از آن حق رجحانی‏ است که مالک برای یک شخصی در مقابل یک خریدار احتمالی قائل میشود.

تعریف حق شفعه و شرایط آن در بعضی از کشورهای اروپائی
بطوریکه قبلا متذکر شدیم حق شفعه یک حق احتمالی است که اثرات واقعی آن پس از عقد بیع حاصل میشود.در حقیقت حق شفعه یک حق فورماتوری ruetromrop است‏1که به مناسبت‏ اوضاع و احوال خاصی میتواند اجمالا اثر حقوقی که همان تحصیل مالکیت است تولید کند.

(1).حق فورماتور حقی است که بموجب آن صاحب حق میتواند حق جدیدی را ایجاد نماید یا اینکه حق سابق را تغییر داده یا اصلا آنرا از بین ببرد. هنوز بر عدهء روشن نگشته است که بین حق شفعه noitpmeer pedtiord و اخذ بشفعه- edtitodtiaiter اختلاف مختصری موجود است و این اشتباه نتیجه نقصی است که در بعضی از مقررات اخذ بشفعه در قانون مدنی ایران موجود است که بعدا متذکر آنها خواهیم شد؛در صورتیکه در حقوق‏ و ئیس ایندو از هم تکفیک شده است.
علت واقعی امر اینست که در قانون سوئیس در مورد حق شفعه مالک(فروشنده)موظف‏ است که قبل از انجام بیع شفیع را از قصد خود آگاه کند تا شفیع طبق قانون از حق شفعه خود استفاده‏ نماید.در صورتیکه فروشنده بوظیفه قانونی خود عمل نکند و بدون استحضار قبلی شفیع اقدام بفروش‏ ملک مورد حق شفعه بنماید شفیع حق دارد طبق قانون مبیع را از خریدار مطالبه نماید،بالنتیجه اخذ بشفعه کند.
در پیامی که شورای فدرال سوئیس بشورای ملی میفرستاد اخذ بشفعه را اینطور تعریف‏ میکند.« tiaiteredtiord »حقی است که قانون برای اشخاص معینی شناخته است که بموجب‏ آن اشخاص مذکور حق دارند مال غیر منقول را که مالک بشخص ثالث(خریدار)فروخته مطالبه کرده‏ و قائم مقام خریدار بشوند.
با اندک توجهی بتعریف فوق وجود دو نکته مهم مشهود میگردد:یکی بیرون کشیدن‏ ملک از تملک خریدار دیگر وجود آن حقی که انجام این امر میسر میسازد،و این همان حق شفعه است. خلاصه اخذ بشفعه دنباله حق شفعه است.
ماده 808 قانون مدنی که عناصر تشکیل دهنده حق شفعه را بیان میکند یک تعریف تقریبی‏ از حق شفعه میدهد که قابل قیاس.تعریف حق شفعه در قانون مدنی آلمان و سوئیس و فرانسه نیست‏ زیرا:اولا تعرییف فوق عده شرکاء را محدود بدو نفر کرده،ثانیا فروشنده یا خریدار(شخص‏ ثالث)را موظف نکرده که شفیع را قبلا از عقد بیع مستحضر کند تا شفیع تمایل خود را نسبت بمعامله‏ اعلام دارد،ثالثا آن منظور اصلی از وضع حق شفعه را کاملا تأمین نمیکند.زیرا در قوانین کشورهای‏ مترقی امروز یک نظر اصلی از وضع حق شفعه جلوگیری از ایجاد مالکیتهای بزرگ و ممانعت از ویرانی ملک است.
از لحاظ آگاهی خوانندگان بعضی از مقررات حق شفعه را در کشورهای آلمان و سوئیس‏ و فرانسه متذکر میشویم تا بعدا وارد تحقیق بعضی از مواد قانون مدنی ایران بشویم.
قبلا متذکر شدیم که قانون مدنی آلمان مانند قانون مدنی سوئیس دو نوع حق شفعه که عبارت‏ از حق شفعه قانونی و قرار داری باشد در نظر گرفته است.
ماده 510(حق شفعه قرار دادی)قانون مدنی(قبل از جناه دوم بین الملل)آلمان مقرر میدارد که:متعهد(فروشنده)باید بدون تأخیر مضمون عقد بیع با شخص ثالث را باطلاع شفیع‏ برساند.این اطلاع باید بوسیله اعلام از طرف شخص ثالث بشخص شفیع تکمیل شود.
شق 2 ماده 510 قانون مدنی آلمان میگوید: «حق شفعه را میتوان فقط تا پایان دو ماه در مورد اراضی و تا آخر یک هفته از تاریخ‏ اعلام در مورد سایر اشیاء اجراء کرد.
همچنین ماده 1099 و 1100 قانون مدنی آلمان اشعار دارد: «چنانچه مال غیر منقول ملکیت شخص ثالث در آید،شخص ثالث مانند متعهد(فروشنده) میتواند شفیع را از مضمون عقد بیع آگاه کند،پس از آگاهی شفیع از عقد بیع نامبرده باید در ظرف‏ مدت مقرر قانونی تصمیم خود را اعلام دارد.
قانون فرانسه ؟؟؟ ؟؟؟ آجرین و کارکنان املاک کشاورزی بطور سلسله مراتب حق شفعه‏ای قائل شده است و هنگامیکه مالک ملک کشاورزی مصمم بانتقال ملک خود شد حق شفعه‏ بمستأجرین و سپس کارکنان آن ملک اجازه میدهد که متمسع از این حق بشوند البته حقوق فرانسه‏ مالک را موظف کرده است که مستأجر را از قصد خود مطلع سازد،در صورتیکه مستأجر نخواهد از حق خود استفاده کند سایر شاغلین کشاورزی در ملک مذکور جانشین مستأجر شده و حق استفاده از آن حق شفعه را خواهند داشت.
ضمنا متذکر میگردد که حقوق فرانسه هم بین حق شفعه و اخذ بشفعه فرقی قائل شده است. بنحویکه بلانیول loinalp مینویسد: «فرق حق شفعه از اخذ بشفعه از این لحاظ است که در حق شفعه شخصی که از این حق‏ منتفع میشود قبل از وقوع بیع قصد خود را برای تمتع از این حق اعلام مینماید.در اینمورد سلب‏ مالکیتی وجود ندارد بلکه فقط شفیع جانشین منتقل الیه آینده میشود.شرط حق شفعه بیک وعده‏ بیعی تعبیر میشود».
ماده 681 و 682 حقوق مدنی سوئیس که مربوط بحق شفعه قرار دادی و حق شفعه‏ قانونی است شرایط و مقررات حق شفعه را ترتیب داده‏اند.ماده 681 که مربوط بحق شفعه‏ قرار دادی است مقرر میدارد.
«وقتیکه یک حق شفعه‏ای در ملاحظات دفتر ثبت املاک ثبت شد آن حق علیه هر مالکی‏ تا زمان مقرر در ملاحظات دفتر ثبت املاک و طبق شرایط معینه در آن دفتر ثبت املاک وجود دارد؛ چنانچه در دفتر ثبت املاک تعیین شرایطی نشده باشد طبق شرایط بیع با خوانده(شخص ثالث) دعوی عمل خواهد شد.
در صورت وقوع عفد بیع فروشنده موظف است که شفیع را از وقوع بیع مطلع کند.
پس از مدت یکماه از تاریخ آگاهی شفیع این حق ساقط میشود.و در تمام موارد دیگر پس از ده سال از تاریخ ثبت این حق از بین میرود ماده 682 که در مورد حق شفعه قانونی است‏ بدین شرح است: «شرکاء ملک یک حق شفعه‏ای علیه هر شخص ثالثی که یک حصه‏ای از ملک غیر منقول‏ مشاعی را مالک شده دارا میباشند».
البته مسلم است مقررات مربوط بحق شفعه قرار دادی در مورد آگاه کردن شفیع از وقوع‏ بیع درباره حق شفعه قانونی هم معتبر است.ضمنا توضیح داده میشود که طبق قانون مصوبه 12 ژوئیه 1951 مقررات جدیدی در خصوص حق شفعه درباره املاک زراعتی در سوئیس وضع گردیده‏ است که ذیلا توضیح مختصری در آن باره خواهیم داد.
قانون جدید سوئس در مورد حق شفعه املاک زراعتی

علت پیدایش این قانون بحرانی بوده که پس از جنگ بین المللی دوم در وضع اقتصادی‏ و کشاورزی تمام دول از جمله سوئیس پیدا شد.
در 30 دسامبر 1947 طرحی از طرف شورای فدرال بشورای ملی کنفدراسیون تقدیم‏ گردید،این طرح پس از 4 سال مباحثات و مذاکرات مجلسین و مراجعه بآراء عمومی در 12 ژوئیه‏ 1951 مورد تصویب واقع شد.منظور از این قانون آنست که دست سرمایه‏داران شهری را از اراضی کشاورزی کوتاه کنند و مالکیت ارضی خارج از شهر را فقط اختصاص بکشاورزان دهند تا کشاورزان نسبت بآب و خاک علاقمند شده و مطمئن باشند که محصول آنها بخود آنها تعلق خواهد داشت.بعلاوه پس از جنگ بین المللی دوم کسانیکه سرمایه‏های هنگفت تحصیل کرده بودند برای‏ حفظ ثروت خود دست بخرید املاک زراعتی زدند و بطرق مختلف از فقر و عدم تجربه و بیچارگی کشاورزی سوء استفاده میکردند،دولت میخواست از طریق این قانون آن خطری که اقتصاد روستائی سوئس را بخطر میانداخت از بین ببرد،با جمیعت زیاد سوئیس و سطح کوچک آن‏ که کشور خاک ارزش بسزائی دارد.این قانون تا اندازهء این خطر را دور میکرد.
چون این قانون مفصل است و متضمن چند فصل و چندین ماده است که جای بحث آنها در این مقاله نیست ما فقط برای اطلاع خوانندگان گرام بعضی از مواد فصل حق شفعه را بطور خیلی‏ مختصر ذکر مینمائیم: فصل دوم-حق شفعه در خصوص بهره‏برداری کشاورزی-ماده 6 1-در صورت فروش یک زمین مورد بهره‏برداری فلاحتی یا فروش یک جزء مهم از این زمین‏ فرزندان،همسر و پدر و مادر فروشنده حق شفعه دارند.
2-کانتن‏ها(جمهوریهای جزء)میتوانند برادران و خواهران فروشنده و در صورت فوت‏ آنها بفرزندان نامبردگان مشمول این حق شفعه بنمایند،و این در صورتی است که فروشنده آن زمین‏ مورد بهره‏برداری را از پدر و مادر خود یا از طریق ارث تحصیل کرده باشد.
ماده 7-کانتن‏ها میتوانند مستأجری که این زمین را در یک مدت حداقل در اجاره‏ داشته و میخواهد خود او این زمین را بهره ‏برداری کند و لایق بنظر میرسد مشمول این حق شفعه بنمایند، آن مدت حداقل را کانتن تعیین خواهد کرد.
ماده 8-کانتن‏ها میتوانند اشخاصی که بوسیله یک قرار داد کار بفروشنده وابسته‏ هستند و میخواهند خود آنها بهره ‏برداری از آن زمین بنماید و لایق بنظر میرسند مشمول این‏ حق شفعه نماید.
ماده 9-حق شفعه حق شخصی است و شفیع نمیتواند آنرا منتقل کند و نه بحساب دیگری‏ آن حق را اجراء نماید.
ماده 13-بمحض آنکه تقاضای ثبت بیع در دفتر ثبت املاک شد،متصدی ثبت املاک‏ موضوع را بلافاصله باشخاص معینه در لیست ابلاغ کرده و توجه آنها برای اجرای حق شفعه در مدت‏ مقرره جلب مینماید.
ماده 14-1-شفیع باید در ظرف یکماه حق شفعه را اجراء نماید،و شروع اینمدت‏ از زمانی است که وقوع بیع بوسییله اعلام متصدی ثبت املاک باو ابلاغ میشود و طرفین عقد را باطلاع او میرساند.
2-در هر حال حق شفعه در مدت 3 ماه از تاریخ تقاضای ثبت عقد بیع ساقط میشود. باری بحث درباره حق شفعه مخصوص در قانون جدید سوئیس بسیار مفصل است و چون‏ یک شماره از این مجله وسعت بحث تمام آنرا ندارد این است که بطور خیلی مختصر چند ماه‏ اصلی آنرا بیان کردیم و در پایان فقط طبیعت حق شفع را هم ذکر خواهیم کرد تا خلاءهای قانونی‏ ایران روشن شود.

طبیعت حقوقی حق شفعه و آثار اعمال آن در حقوق بیگانگان(آلمان، فرانسه و سوئیس):
این حق متعلق بکسانی است که واجد مشخصات معینی هستند و یک حق فورماتوری‏ است که بنفع شفیع وضع گردیده،یعنی حقی است که مربوط بشخص شفیع است و قابل انتقل نیست.
بنا بر این یک دینی محسوب نمیشود.البته این حق حتی پس از اعلام بشفیع ایجاد تعهدی برای طرف‏ نمینماید.در اینصورت قابل انتقال نخواهد بود(بر خلاف ماده 823 قانون مدنی ایران).
حق شفع تابع آن رابطه شخصی است که بین شفیع و مالک وجود دارد بمحض اینکه این رابطه از بین برود این حق هم خود بخود از بین خواهد رفت.
از همین جهت است که حقوق سوئیس این حق را قابل نقل و انتقال نمیداند و ماده 514 حقوق مدنی آلمان هم این حق را غیر قابل دانسته و انتقال آنرا بوارث مشروط بشرط دانسته‏ است چنانچه ماده مذکور میگوید: «حق شفعه غیر قابل انتقال و قابل انتقال بوارث شفیع نیست،مگر آنکه قرار دادی‏ مخالف آن شده باشد».
«اگر حق شفعه برای یک زمن معینی قرار داده شده باشد آن حق در صورت وقوع بیع‏ از طریق ارث قابل انتقال خواهد بود.»
اعمال حق شفعه اثراتی در روابط شفیع و فروشنده و خریدار دارد.بمحض اعلام شفیع‏ و بیان اراده خود برای تمتع از حق شفعه قرار داد منعقده بین خریدار و فروشنده خود بخود از بین میرود و خود بخود بین خریدار و صاحب ملک عقد جدیدی منعقد میشود بدین ترتیب شفیع‏ جانشین خریدار می‏گردد.ابطال عقد اول و ایجاد عقد ثانی در آن واحد بوده و بطور فرضی‏ منطبق بر یکدیگرند.
ممکنست که خریدار با حسن نیت اقدام بخریدار آن ملک کرده باشد در اینصورت وضیعت‏ چه میشود؟حقوق فرانسه با وجود حسن نیت خریدار و با تقاضای شفیع برای تمتع از حق خود آن‏ عقد را باطل میشناسد.
اما قانون ایران هیچگونه ضرب الاجلی تعیین نکرده و هیچ تکلیفی برای فروشنده و خریدار و متصدی دفتر ثبت املاک معین نداشته تا شفیع را از وقوع بیع آگاه کنند.
فقط ماده 821 میگوید حق شفعه فوری است.البته اگر کسی از وقوع بیع بین مالک‏ و خریدار آگاه نشود و پس از مدت مدیدی از وقوع بیع اطلاع پیدا کند باید فورا متوسل بحق‏ شفعه خود شود و ممکنست که در ظرف اینمدت معاملات متعددی انجام شده باشد که باید تمام آنها باطل شوند و این خود تأثیر سوئی در روابط معاملاتی مردم دارد.همچنین طبیعت حق شفعه در قانون‏ ایران نه تنها صریحا معلوم نشده بلکه نقاط مبهمی هم در آن موجود است.
ماده 618 میگوید:«اخذ بشفعه هر معامله را مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت‏ بمورد شفعه نموده باشد باطل است».
معنای این ماده آنست که روابط بین مبیع و شفیع تا هنگام اخذ بشفعه همیشه محفوظ میماند و وقوع معاملات متعدد بدون اطلاع شفیع حق او را نسبت بمبیع منتفی نمینماید.
همچنین از ماده 817 تقریبا استنباط میشود که این حق جنبه عینی دارد زیرا ماده مذکور میگوید:«در مقابل شریکی که بحق شفعه تملک میکند مشتری ضامن درک است نه بایع».
بر عکس از ماده 823 اینطور مفهوم میشود که این حق حق شخصی است زیرا ماده‏ مذکور اشعار دارد که: «حق شفعه بعد از موت شفیع بوارث یا وارث او منتقل میشود».
شخصی بودن حق شفعه طبق این ماده و سایراصولی حقوقی از این لحاظ است که اولا در صورت عینی بودن حق شفعه بیان مادده 823 لزومی ندارد زیرا در حق عینی وابسته بملک از قبیل حق ارتفاق خود بخود با انتقال اصل ملک منتقل میشود ثانیا حق شفعه قابل اسقاط و این اسقاط حق با یک انصراف ضمنی از قبیل عدم تقاضای اخذ بشفعه حاصل میشود،در صورتیکه اسقاط هر حق‏ عینی مستلزم سند رسمی و ثبت آن در ملاحظات دفتر ثبت املاک است.شاید منظور قانونگذار از بیان ماده 823 آن بوده است که وارث میتوانند پس از فوت مورث دعوای اخذ بشفعه را که مورث در زمان حیاتخود در دادگستری عنوان کرده است تعقیب کند،بدون اینکه دعوای جدیدی‏ را شروع نمایند.
باری،حق عینی همان رابط بین شخصی و شیئی است و بطوریکه گفته شد:خود بخود با انتقال خود شیئی منتقل میشود.در صورتیکه حق شخصی یا حق عینی عبارت از رابطه بین دو نفر یا چند نفر است که یکی متعهد دیگری متهد له است.حق شفعه در واقع باید همین حق شخصی باشد که رابطه بین دو شریک است،اولا آنکه در این رابطه دو متعهد و دو متعهد له موجود است یعنی هر شریک‏ نسبت بشریک دیگر قانونا تعهد متقابل دارد که ملک خود را بشخص ثالثی نفروشد.
مرحوم منصورا السلطنه عدل در شرح حقوق مدنی خود نه تنها از طبیعت حق شفعه گفتگوئی‏ نمکیند حتی میگوید: «هر چند که در اخذ بشفعه شفیع ملکی را که مورد شفعه است قهرا و بلکه علی رغم مشتری‏ تملک مینماید.لیکن این نکته مانع از آن نیست که شفیع حق خود را از ناحیه مشتری تلقی کرده باشد و نه از ناحیه بایع چه نه فقط بایع نسبت بشفیع اجنبی بوده بلکه بعد از وقوع بیع سلطه بایع نسبت‏ بمبیع منقطع و این سلطه متعلق بمشتری میگردد»(چاپ 133.ص 508).
مادامی که قانون ایران مشتری احتمالی را ملزم نکرده است که قبل از وقوع بیع شفیع‏ را از قصد خود یا قصد مالک آگاه کند هیچگونه رابطه بین او و شفیع موجود نیست مگر آنکه گفته‏ شود این امر در مقررات مربوط بحق شفعه مستتر است.علت ایجاد این توهم آنست که بعضی‏ از حقوق دانان ایرانی عقیده دارند که پس از فروش مبیع و اخذ بشفعه از طرف شفیع مشتری است‏ که مبیع را مستقیما و قهرا بشفیع منتقل مینماید در صورتی که چنین نیست و باین نکته در صفحات‏ قبل متذکر شدیم.
در هر صورت اگر واقعا قانونگذار ایران حق شفعه را حقی عینی میپنداشته است بهتر بوده است که این حق و همچنین حق رهن را در باب دوم و ماده 29 قانون ذکر می‏کرد که هم این‏ ابهام از بین میرفت و هم از لحاظ تقسیم بندی حقوق فصل بندی قانون مدنی ایران جنبه علمی‏تری بخود میگرفت.امید است در تجدید نظری که فعلا در قوانین بعمل میآید یا بعمل خواهد آمد تقسیم بندی‏ ابواب و فصول قانون مورد توجه قرار گیرد تا قانون مدنی ایران بتواند در ردیف کدهای دنیا پسند واقع شود.

علی فتحی پور

عموم مادهء 456 را نمیتوان شامل عقودی از قبیل وقف و هبه نیز دانست زیرا غیر از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع است خیاراتی که در سایر عقود ممکنست جاری شود عبارت است از:خیار شرط،خیار تخلف وصف،خیار غبن،خیار عیب،خیار تبعض صفقه،خیار تدلیس و خیار تخلف شرط.

مسلم است که خیاراتی از قبیل خیار غبن،خیار عیب،خیار تدلیس و خیار تبعض‏ صفقه در عقودی مثل وقف و هبه موردی پیدا نمیکند زیرا خیارات مزبور از جمله حقوق‏ مالی هستند و در عقود فوق‏الذکر غرض و هدف عاقد مالی نمی‏باشد.بعبارت دیگر این‏ نوع از عقود واجد صفت ممتازه‏ای میباشد که قصد تبرع است و در اینصورت معقول نیست‏ که متبرع یعنی فرضا واقف یا واهب مدعی غبن گردد یا موقوف علیه یا موهوب له ادعای‏ تدلیس و غیره را بنماید.

بنابراین میتوان گفت یک مخصص عقلی کلیت مادهء 456 قانون مدنی را تخصیص‏ داده و دایرهء حکم آن را در مورد عقود تبرعی محدود ساخته است.و اما نسبت به‏ تسری خیار شرط باین نوع از عقود با توجه بمقررات قانونی و اقتضای عقود مزبور هیچیک از انواع خیار در آنها جاری نمیباشد.

مثلا از مقررات مربوط به وقف که اقتضایش تحبیس اصل و تسبیل ثمره است و مخصوصا از صفات مختصهء آن که دوام،قبض،تنجیز و اخراج از ملکیت واقف میباشد استنباط و استنتاج میگردد که هیچکدام از انواع شرط نمی‏تواند در آن جریانی داشته باشد. در تأیید استدلالات فوق عبارات زیر را از شرایع نقل مینماید:

«لو وقف علی غیره و شرط قضاء دیونه او ادرار مؤنته لم یصح.»

«لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف وصا رحبسا».

بطوریکه ملاحظه میشود عقد وقف اگر موقوف بشرطی باشد باطل است و اصولا از صورت حقوقی خود خارج شده به شکل«حبس»در میآید.

النهایه شرط خیار مادام که بزمان پس از عقد تسری پیدا تسری پیدا نکند هیچگونه اشکالی را ببار نخواهد آورد و مفهوم مادهء 60 قانون مدنی که میگوید:

«در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام میشود»مؤید این حقیقت است و مادهء 61 قانون‏ مزبور در تکمیل و تأیید دلایل فوق مقرر میدارد:

«وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف‏ نمیتواند از آن رجوع کند...»

فسخ در عقد نکاح:در قانون ایران و غالب قوانین خارجی عقد نکاح دارای‏ خصوصیاتی است که آنرا از سایر عقود لازمه ممتاز میسازد.در عداد عقود لازمه،عقد نکاح از لحاظ تأثیر موجبات فسخ از محکمترین و استوارترین عقود میباشد زیرا نظر قانونگزار ایران به پیروی از شارع مقدس اسلام استحکام بنیان و اساس خانواده بوده است‏ بنابراین مصحلت و اغراض و مصالح بیشمار دیگر علل موجبهء فسخ را در این عقد محدود به موارد نادری کرده است.

موارد فسخ در نکاح بطور کلی عبارتست از:

1-مواردیکه رضای یکی از طرفین معلول است.

2-مواردیکه از اجازهء ولی تخلف میشود بشرحی که خواهد آمد.

رضا با عیوب ذیل معلول میگردد:

1-تدلیس

2-اشتباه

3-غبن

4-اکراه.

غبن در نکاح موردی ندارد زیرا غبن فقط در عقود معوض مالی مصداق پیدا میکند و حال آنکه نکاح عقدی غیر مالی است و بقول یکی از اساتید دانشمند معاصر قانونگزار «اگر در حقوق غیر مالی مانند نکاح غبن را میپذیرفت شاید غالب مردم‏ باین بهانه متوسل شده فسخ نکاح را میخواستند و بنیان خانواده متزلزل میشد» (حقوق مدنی آقای دکتر شایگان)عیوبی را که اگر در زن یا مرد باشد قانون از موجبات فسخ دانسته است میتوان از زمرهء عیوب رضا شمرد ولی ناگفته نماند که بطور کلی عیوب مزبور در صورتی موجب معلولیت رضا و بالنتیجه عدم نفوذ نکاح میشود که‏ قبل از عقد برای طرف قرارداد مجهول باشد.

تدلیس نیز از عیوب رضا محسوب میشود زیرا ما وقع علیه العقد پس از ازالهء آثار تدلیس تغییر کرده غیر از آن موضوعی میشود که در حین عقد منظور نظر عاقد بوده است.

عیوب زن و مرد بنا بمقتضیات و خصوصیات جنسی فرق میکند مثلا مادهء 1123 قانون مدنی برای زن عیوبی را شمرده که در مرد مصداقی نمیتواند پیدا کند(1) ماده 1122 قانون مدنی نیز عیوب مرد را بیان کرده که برای زن ایجاد حق فسخ مینمایند.

(1)امراضی از قبیل جذام و برص و زمین‏گیری و نابینائی اگر چه در مرد مصداق پیدا میکند ولی بنا بپاره‏ای ملاحظت از طرف مقنن بعنوان موجبات فسخ نکاح برای زن ذکر نشده است. جنون خواه در مرد باشد و خواه در زن موجب فسخ عقد نکاح است.ماده 1121 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که«جنن هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است»(1) راجع به عدم رعایت مقررات دولتی قانون ایران ضمانت اجرای قواعد مزبور را فسخ نکاح‏ ندانسته است لذا بر خلاف نظر یکی از اساتید دانشمند معاصر(2)نمیتوان آنرا در عداد موجبات فسخ نکاح شمرد و همچنانکه خود آن حقوقدان دانشمند هم متذکر شده‏اند عدم‏ اجازهء دولت موجب فسخ نکاح نخواهد گردید اما در مورد عدم اجازهء ولی تصور میرود عدم اجازهء او نیز در مورد دخترانی که بیش از 18 سال سن داشته باشند موجب فسخ نکاح‏ نیست ولی در مورد دخترانی که مشمول مادهء 1042 قانون مدنی که میگوید: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمیتوانند مادام که به هیجده‏ تمام نرسیده‏اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند»میشوند میتوان گفت‏ در صورتیکه قبلا شوهری نکرده باشند و ازدواج آنان اولین زناشوئی باشد عقد آنان‏ بعنوان نداشتن رشد قانونی قابل فسخ است.

همانطور که اشاره شد عقود جایزه همیشه قابل فسخ میباشد(3)اما برای آنکه‏ عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرایطی ضرور است که ضمن هر فصل از قانون مشروحا بیان گردیده است.آنچه در این باره بطور کلی میتوان ذکر کرد اینستکه شروط زیر برای منظور بالا ضرورت تام دارد:

1-باید عقد از عقود معوض باشد:اگر چه بالمآل نتیجه‏ای که از فسخ و رجوع حاصل‏ میشود یکسان است ولی قانون مدنی ما فقط در مورد عقود معوض اصطلاح فسخ را استعمال‏ کرده و در مورد عقود غیر معوض مثل وقف،قرض یا هبه و غیره و همچنین ایقاعات از قبیل وصیت و طلاق بجای«فسخ»اصطلاح«رجوع»را بکار برده است.این‏ دو اصطلاح متخذ از حقوق اسلام میباشد که در آن نیز بهمین نحو استعمال شده است.

2-باید یکی از طرفین عقد تعهد خود را چنانکه باید و شاید انجام نداده یا موجب‏ (1)باید دانست در مورد جنون و عنن مرد قانون از نظر ارفاقی که میخواسته است به طبقه اناث بنماید و برای آنکه محرومیت آنانرا از حق طلاق گرفتن جبران کرده باشد بعد از عقد هم آنرا موجب فسخ دانسته است‏ (ماده 1125 قانون مدنی)و این خلاف اصل کلی است که عیوب در صورتی که مقدم بر ایجاب و قبول باشد یعنی موجب معلول شدن رضای معاملی گردد موجب فسخ است(مفهوم ماده 1126 هم حاکی از این اصل‏ است)این قاعده که بعضی عیوب بعد از عقد هم موجب فسخ میشوند مخصوص حقوق اسلام و قانون ایران است و علت وضع آن و اینکه مقنن این حق را بمرد نداده شاید آن باشد که با وجود جنون زن تعدد زوجات جایز است و مرد می‏تواند زن دیگری بحباله نکاح خود درآورد ولی در مورد زن که حق طلاق گرفتن را ندارد و تعدد شوهرها هم متصور نیست در صورت جنون شوهر چنین قاعده‏ای باید موجود باشد تا جبران آن محرومیت‏ها بشود.

(2)آقای دکتر شایگان صفحه 264 بند 729 حقوق مدنی ایران.

(3)بهمین دلیل فقها خیار را در اینگونه عقود لغو و بیمورد دانسته‏اند صاحب مسالک در این باره میفرماید «و لا خیار فی العقود الجایزه کالوکاله لجواز الفسخ فیها دائما.» قانونی حاصل شده باشد:در قانون مدنی ما مواردی نظیر تخلف شرط،تخلف وصف‏ و همچنین غبن،تدلیس،تبعض صفقه و غیره پیش‏بینی شده که جز در آن موارد و اجتماع‏ شرایط مربوط به آن حصول و تحقق فسخ عقود لازمه متصور نیست بنابراین برای آنکه‏ بتوان چنین عقدی را فسخ نمود باید یکی از قوالب معینه در قانون را برای آن پیدا کرد و آنگاه اقدام به فسخ نمود.

حال باید دید در صورتیکه انجام تعهدی غیر ممکن گردد وضع عقد از لحاظ فسخ‏ چگونه خواهد بود؟

غیر ممکن بودن انجام تعهدات را به دو قسم قبل از انعقاد و بعد از انعقاد عقد میتوان‏ تقسیم کرد و گفت:عدم امکان یا قبل از انعقاد عقد موجود بوده است یا بعدا حادث شده و بهر حال یا مطلق است و یا نسبی.اگر عدم امکان مطلق باشد و قبل از انعقاد عقد ایجاد شده‏ باشد عقد مطلقا باطل است و قانونا وجودی پیدا نکرده است تا قابل فسخ باشد و در صورتیکه نسبی باشد چه قبل از تعهد موجود باشد و چه پس از آن ایجاد گردد و همچنین‏ در موردی که مطلق باشد و بعد از تعهد ایجاد شود عقد صحیحا واقع شده ولی قابل‏ فسخ است زیرا متعهد می‏تواند تعهد خود را انجام دهد و فسخ موکول باختیار متعهد له‏ خواهد بود.

هر گاه علت عدم امکان انجام دادن تعهد قوهء قاهره( ecrof ruejam )باشد طرف‏ متعهد له می‏تواند معامله را فسخ کند زیرا فلسفه‏ای که قاعدهء فسخ بر آن مبتنی است تحقق‏ یافته و بطوریکه گفته شد دور از عدالت و نصفت است که یکی از متعاقدین مکلف بانجام‏ دادن تعهد و التزام خود گردد در حالیکه طرف دیگر بعللی نتواند تعهد خویش را عملی‏ سازد.از آنجا که در اینحالت سبب التزام( esuac d '' noitagilbo )او منقطع شده است‏ رعایت اصول حق و عدالت ایجاب می‏کند که تعهد متقابل متعهد له را هم ساقط بدانیم.مثلا هر گاه کسی با نقاش ماهر و زبردستی قرارداد کرده باشد که یک پردهء نقاشی برای وی‏ ترسیم کند و یکهزار ریال دریافت دارد و عبارت قرار داد حاکی از این باشد که منظور استفاده از زبردستی و مهارت آن نقاش استاد و ماهر بوده است در چنین حالتی اگر قوهء قاهره‏ای مانع از ایفای تعهد بوسیله شخص وی گردد ناگزیر عقد باید منفسخ و وجوهی‏ که متعهد له برای انجام دادن تعهد به متعهد پرداخته باید مسترد گردد و البته در اینصورت‏ جبران خسارتی هم بر عهدهء متعهد تعلق نمی‏گیرد.مادهء 240 قانون مدنی در این باره‏ مقرر می‏دارد:

«اگر بعد از عقد انجام تعهد ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»و ماده 229 قانون مزبور مقرر میدارد:

اگر متعهد بواسطه حادثه‏ای که دفع آن خارج از حیطهء اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیهء خسارت نخواهد بود.

در صورتیکه علت عدم ایفای تعهد خطای شخص متعهد باشد اعم از اینکه این خطا بعلت اهمال یا تعمد او ایجاد گردد در هر حال طرفی که از عدم انجام تعهد متضرر می‏شود باید خیار فسخ معامله و حق تقاضای خسارات وارده را داشته باشد مبنای حقوقی جبران‏ خسارات زیاندیده در اینمورد خطای عقدی( etuaf elleutcartnoc )می‏باشد.

عدم انجام تعهد یا کلی است یعنی هیچیک از قسمتهای مختلفه قرارداد جامهء عمل‏ نپوشیده و یا جزئی است یعنی عدم ایفای تعهد منحصر به قسمت یا قسمتهای بخصوصی از آن‏ بوده است.هر گاه عدم انجام تعهد کلی باشد شکی نیست که با جمع شدن شرایط فوق‏ مجوز فسخ معامله است ولی در موردیکه جزئی باشد باید دید آیا عقد نسبت بآن جزء قابل فسخ می‏باشد یا موجب فسخ تمام عقد میگردد؟

از نظر حقوقی بمنظور حل این مشکل باید متوجه تأثیر جزء ایفاء نشده تعهد در مابقی‏ قسمت‏های آن شد و البته این امر مسئله‏ای نظری است.هر گاه قاضی جزء انجام نشده‏ از تعهد را آنقدر مهم بداند که غرض متعهد را از انعقاد عقد نقض شده به‏بیند البته عدم‏ ایفای جزئی از تعهد را مؤثر در تمام عقد باید بداند و در غیر اینصورت باید فققط عقد را نسبت بهمان اندازه از عقد قابل فسخ بشمارد.ولی در قانون مدنی ما بنابر آنچه از مفهوم‏ مادهء 240 فوق‏الذکر استنباط می‏گردد ممتنع بودن یا شدن شرط ضمن‏العقد که جزئی از تعهد است در هر حال موجب فسخ تمام عقد می‏گردد.

مسئله‏ای که بحث دربارهء آن جالب توجه است اینستکه آیا فسخ عقود صرفا با ارادهء یکی از طرفین قرارداد عملی میشود یا برای اعلام آن نظر محاکم دادگستری‏ ضرورت دارد؟

منشاء این سئوال اولا اصطلاحات گوناگونی از قبیل فسخ،انفساخ،تفاسخ و غیره‏ است که در قانون مدنی ما ذکر شده و ثانیا سیاق عبارت مواد 237 تا 239 قانون مزبور در مورد شرط فعل است.تفسیر سیستماتیک این مواد بقدری تولید اشکال کرده که حتی‏ یکی از دانشمندان معاصر حقوق(1)در این باره می‏نویسد:

«در موضوع خیار تخلف شرط امری که حل آن خالی از اشکال نیست اینستکه آیا حق مشروط له برای فسخ معامله در صورت تخلف شرط حق مطلق است یاحق مقید. یعنی مشروط له می‏تواند بمحض آنکه تخلف شرط محرز گردید معامله را فسخ نماید؛یا اینکه،در شرط فعل مخصوصا مشارالیه مقید است بر اینکه قبلا بحاکم رجوع کرده اجبار مشروط علیه را برای عمل بشرط بخواهد اگر اجبار ممکن نشد و عمل هم از جمله اعمالی‏ نبود که انجام آن بتوسط کسی غیر از مشروط علیه ممکن باشد آنوقت از حق فسخ‏ استفاده کند؟»

قبل از آنکه وارد بحث و انتقاد این مطلب و استدلال دانشمند فوق‏الذکر شویم‏ (1)مرحوم منصور السلطنه عدل،حقوق مدنی،چاپ چهارم صفحه 308 بی مناسبت نیست تذکر دهیم همانطور که دانشمند حقوقدان مزبور نیز متذکر گردیده‏ اشکال فوق تنها در مورد خیار شرط آنهم شرط فعل جلب توجه می‏کند و دربارهء سایر خیارات به صرف اعمال اراده از طرف شخص ذیحق فسخ حاصل می‏گردد.زیرا که بموجب‏ ماده 449 قانون مدنی.

«فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود».

و ماده 451 همان قانون در تبیین مادهء فوق مقرر میدارد:

«تصرفاتیکه(نوعا)کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است». کلمهء نوعا حاکی از اینست که هر عملی که در عرف و عادت بعنوان فسخ معمول بین مردم‏ است موجب بر هم زدن آن میگردد.

اصطلاح انفساخ هم که در قانون ذکر شده دلیل اینست که تحقق فسخ احتیاج به حکم‏ قاضی ندارد زیرا انفساخ لغتا از مادهء فسخ مأخوذ و از باب انفعال است و منظور از آن‏ اینستکه در موارد مذکور در قانون بر فرض که ارادهء یکطرف لازم یا کافی باشد عقد بخودی‏ خود فسخ میشود.مثلا مادهء 452 قانون مدنی که می‏گوید:

«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری‏ فسخ نماید معامله منفسخ میشود»که در اینمورد استفاده یکطرف قرارداد از فسخ‏ با وجود عین این حق برای طرف مقابل بنظر قانونگزار برای حصول فسخ کافی نبوده‏ لذا خود حکمی مستقل و مجزا از ارادهء طرف دیگر وضع کرده است.منظور ما از گنجاندن‏ عبارت«یا بحکم تفسیری قانون»در تعریف فسخ نیز اشباه و نظایر این حکم قانونی‏ بوده است.

تفاسخ موردی است که طرفین قرارداد حق فسخ معامله را داشته باشند و هر دو از حق خود بموقع استفاده کنند.کلمهء مزبور از همان مصدر فسخ منتهی از باب ثلاثی‏ مزید فیه تفاعل است که بر حسب مقتضای لفظی افادهء داشتن دو طرف و دو جنبهء فاعلیت‏ را می‏نماید.

با توجه بمراتب فوق نصوص قانونی فسخ معامله را بطور کلی محتاج بنظر قاضی‏ نمی‏داند و اختلاف اصطلاحات نیز چنین مقصود و منظوری را از ناحیهء قانونگزار نمیرساند.

و اما راجع به تعبیر دربارهء مقید بودن شرط فعل تصور نمی‏رود استدلال آن دارای‏ پایه و مایهء حقوقی باشد.برای توضیح بیشتری در این باره ناگزیر از نقل مواد 237 تا 239 قانون مدنی است:

مادهء 237:«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی‏ که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت‏ تخلف طرف معامله می‏تواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط را بنماید».

ماده 238:«هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم بانجام‏ آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیلهء شخص دیگری مقدور باشد حاکم میتواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»

مادهء 239:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن‏ نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

راست است که ظاهرا ترتب مواد فوق افادهء معنی آنرا می‏کند که حق فسخ مذکور در مادهء 239 فقط در صورتی قابل اعمال است که تشریفات مندرج در دو مادهء قبل آن ع ملی‏ شده باشد ولی با توجه بیشتری به تفسیر تحت‏اللفظی مواد مزبور خلاف تصور فوق ظاهر و بارز می‏گردد چه کلمه«می‏تواند»در عبارت مادهء 237(در صورت تخلف طرف معامله‏ می‏تواند بحاکم رجوع نموده....)مفید معنی اختیار است و اختیار همیشه در موقعی‏ مصداق پیدا می‏کند که انسان بر سر دوراهی واقع شده باشد و آنوقت هر کدام را که‏ مایل باشد در پیش گیرد و بطرف آن رود حال در موضوع مورد بحث اگر یک راه آن‏ رجوع بحاکم و تقاضای اجبار بوفاء شرط باشد راه دیگر کدامست؟جز آنکه باید گفت‏ راه دیگر فسخ معامله است؟

استنباطی که از کلام فقها درباره فسخ میشود نیز موافق همین استدلال است چه فقها بطور اعم و بدون استثنا خیار را بمعنی اختیار تعبیر کرده‏اند صاحب جواهر در این باره میفرماید:

«الخیار...هو بمعنی الخیرة ای المشیة فی ترجیح احد الطرفین»

استدلال دانشمند فوق‏الذکر باینکه راه دیگر صرفنظر کردن از فعل مشروط است‏ درست بنظر نمیرسد زیرا صرفنظر کردن از فعل مشروط عبارت دیگری از قبول معامله‏ است بهمان نحوی که هست و باز راه فسخ بسته نشده است.گذشته از این عرف و عادت‏ و سابقهء حقوقی قانون مدنی یعنی فقه اسلامی چنین مراتبی را برای تخلف از شرط ضمن عقد و فسخ‏ معامله مقرر نداشته است.

مضافا اینکه عبارت مادهء 231 قانون مدنی که حق فسخ را برای خواهان اجبار متعهد به انجام دادن تعهد یعنی متعهد له شمرده است منظور آن نبوده که حق فسخ معامله‏ متوقف به عدم امکان اجبار مشروط علیه و یا کس دیگر به انجام دادن عمل می‏باشد بلکه‏ منظور آنست که این عدم امکان از موارد عدم امکانی نیست که طرف را معذور از انجام‏ تعهد خود بنماید بعبارة اخری میخواهد تفسیر کند که این عدم ایفای تعهد از مصادیق قوهء قاهر« ecrof ruejam »بشمار نمی‏آید و یا آنکه میخواهد تبیین کند که با وجود اقدام‏ متعهد له به تقاضای اجبار متعهد بایفای تعهد باز حق فسخ باقی و برقرار است یعنی قانونگزار با وضع مادهء مزبور خواسته است مخصص صریح منفصلی برای اصل مسلم«قطعیت انتخاب‏ راه احقاق حق»که از اصول آئین دادرسی شناخته شده و در عبارات قانون وارد نگردیده‏ است قائل گردد.(1)

(1)منظور اصلی« anu aiv atcele non rutad susrucer da maretla »است.یعنی راهی‏ که انسان انتخاب کرده قابل برگشت نیست.و اصطلاحا آنستکه اگر کسی در انتخاب دو راه مختلف دادرسی در موضوع واحدی مخیر بود و یکی از دو طریق را اختیار کرد انتخاب او قطعی است و نمی‏تواند آن را رها کرده‏ متوسل بطریق دیگری گردد. بنا بمراتب فوق دلیلی بر اینکه معانی و احکام مواد 237 تا 239 مانند الفاظ آن‏ بر یکدیگر ترتب دارند موجود نیست.

اما بنا بمفاد«ما من عام الا و قد خص»قاعدهء مستنبطه فوق عام و کلی نیست زیرا در موردی که ضمن قراردادی لزوم مراجعه به مقامات صلاحیتدار قضائی برای تحقق فسخ‏ آن پیش‏بینی شده باشد بدون هیچگونه تردیدی مطابق ماده 10 قانون مدنی احترام عقیدهء متعاملین واجب و لزوم مراجعه بمقامات مذکور جهت فسخ آن قرارداد حتمی و مسلم است.

مورد دیگری که حکم محکمه موجب فسخ معامله می‏گردد موضوع مواد 424 و 425 قانون تجارت است.

مادهء 424:«هر گاه در نتیجه اقامهء دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری‏ بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضراز به طلبکارها معامله‏ای نموده که متضمن ضرر بیش از ربع قیمت حین المعامله‏ بوده است آن معامله قابل ف سخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ‏ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‏شود».

مادهء 425:«هر گاه محکمه بموجب مادهء قبل حکم فسخ معامله را صادر نماید محکمه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده‏ است عینا بمدیر تصفیه تسلیم و قیمت حین‏المعاملهء آن را قبل از اینکه دارائی‏ تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد».

از آنجا که مواد فوق کلا مقتبس از قانون اروپائی است ترتیب فوق را برای فسخ‏ معاملات تاجر ورشکسته اختیار کرده و اصطلاحاتی از قبیل دعوی فسخ( noitca ne noituloser ) و حکم فسخ و غیره را در آن گنجانده است.

علی فتحی ‏پور

اصل در عقود لزوم است یعنی وقتی عقدی بر طبق قانون صحیحا واقع شد بین‏ متعاقدین و قائم‏مقام قانونی آنان لازم الاتباع است مگر آنکه علت قانونی دیگری موجب‏ انحلال آن گردد.مادهء 219 قانون مدنی ایران همین قاعده را که در حقوق اسلام به‏ «اصالة اللزوم»معروف است بیان می‏نماید که می‏گوید:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم‏مقام آنها لازم الاتباع‏ است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود.»

علل قانونی که موجب بر هم زدن تعهدات می‏شوند عبارتند از فسخ noitiliser uo noituloser رجوع '' noitacover اقامه و غیره که همه را می‏توان تحت عنوان‏ جامع و کلی فسخ مورد بحث و مطالعه قرار داد.

در قوانین ایران-نه قانون مدنی و نه قوانین دیگر-تعریفی از فسخ بعمل‏ نیامده و فقط ماده 184 قانون مدنی ضمن تعریف انواع عقود یکنوع را بنام«عقد خیاری» ذکر کرده و ماده 188 در تبیین این ماده مقرر داشده است که:«عقد خیاری آنستکه‏ برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد»و مواد 396 تا 457 قانون مزبور بدون آنکه از خیار تعریفی کرده باشد احکام عقود خیاری و انواع‏ خیارات را بیان نموده و در ماده 456 تصریح کرده که:«تمام انواع خیار در جمیع‏ معاملات لازمه ممکن است مگر خیار مجلس و حیوان و تأثیر ثمن که‏ مخصوص بیع است.»

لفظ«خیار»در لسان عرب از لحاظ دستوری اسم مصدر است و مأخوذ از اختیار است‏ معنی لغوی خیار اینستکه شخص مطلقا مالک امری شود اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا اجازهء بیع فضولی یا غیر آن.اما باید دانست که همیشه متعلق خیار افعال انسانی‏ است و هیچوقت کلمهء مزبور بر مالک شدن اعیان و منافع اطلاق نمی‏گردد بنابراین اگر کسی بگوید اختیار فلان عین یا منفعت بدست فلان کس است مقصود اینستکه تصرفات یا مداخله در آن با اختیار و اراده او است.

مواد قانون ایران نه تنها تعریف صریح و مشخصی از فسخ ننموده بلکه قاعده‏ای‏ کلی و عمومی هم برای فسخ بیان نکرده‏اند که جامع افراد و مانع اغیار باشد.احکام خیارات‏ در مواد متعددی پراکنده و متفرقند و در عقود معینه از قبیل بیع،اجاره و غیره هم هر یک‏ بمورد خود از فسخ آن بحث شده است.شاید علت اتخاذ این روش از طرف قانونگذار توجه‏ کامل وی به قاعدهء اصالة اللزوم باشد چه در اینصورت فسخ عقود لازمه،استثنائی است که بر اصل کلی حقوقی مزبور وارد آمده و بنا بر اصل دیگری استثناء را باید در کوچکترین‏ دایره ممکنه محدود نمود و آن را بدون جهت توسعه نداد و قانونگذار ما نیز بجای بیان‏ یک قاعدهء عام و کلی موارد استثناء را یک بیک بر شمرده تا مبادا با سوء استفاده از کلیت‏ قاعدهء موضوعه نقض غرض بعمل آید.

ولی قوانین کشورهای دیگر از قبیل فرانسه،آلمان،سویس و غیره هر یک‏ علاوه بر تفصیلیکه ضمن عقود معینه در مورد فسخ داده‏اند کلیاتی هم دربارهء آن وضع‏ نموده‏اند.اما در هیچیک از این قوانین تعریفی از فسخ نشده است تا در موارد شبهه‏ بتوان آنرا ملاک تشخیص فسخ از سایر طرق انحلال عقود دانست.ساده‏ترین تعریفی که‏ از فسخ بنظر میرسد اینستکه گفته شود:«فسخ عبارت از اختیار یکطرف قرارداد است که مستند به شرط طرفین،فعل یا ترک فعل یکطرف و یا حکم تفسیری‏ قانون باشد و موجب بر هم زدن تعهد شود».فسخ غالبا عقوبت و مجازاتی است‏ که دامنگیر یکی از طرفین تعهد میگردد که تکالیف مقررهء خود را که بوسیلهء عقد بوی محول‏ شده است انجام نداده یا در طرز انجام دادن آنها تخلف ورزیده است.

مبنای حقوقی فسخ دو امر مسلم و بدیهی است:یکی عدالت و انصاف etiuqe و دیگر قاعدهء سببیت .etilasuac

از نظر عدالت چگونه عقل سلیم حکم می‏کند که یکطرف قرارداد به تعهد خود وفا نکند یا در مقررات و شروط آن اخلال نماید و طرف دیگر همچنان ملزم بایفای التزامات‏ متقابل خود باشد؟اگر مشتری حاضر به تسلیم ثمن نباشد و بایع بهمین جهت نخواهد مبیع را تسلیم وی کند،ندادن حق فسخ ببایع و الزام انفرادی وی به ایفای تعهد ظلم‏ محض است بنابراین باید به بایع حق فسخ و بر هم زدن معامله را داد تا از این رهگذر بوی ستمی وارد نیاید.

و اما مبنای دیگر که نظریهء سببیت etilasuac میباشد اجمالا از این‏ قرار است:

در عقود عموما و در عقود معوض sel startnoc seuqitam gallants خصوصا یک غرض قانونی tub euqidiruj وجود دارد که عاقد در تعهد خود آنرا منظور نظر داشته است:

مثلا در بیع که عقدی معوض است بایع ملتزم به نقل ملکیت مبیع می‏شود برای‏ آنکه مشتری هم ملکیت ثمن را بوی انتقال دهد و از طرف دیگر مشتری ملتزم به تأدیه‏ ثمن می‏گردد برای آنکه مالک مبیع شود بنابراین سبب تعهد هر یک از بایع و مشتری تعهد دیگری است.و نسبت به شروط ضمن عقد تردیدی نیست که شروط مزبور مبنای تراضی‏ طرفین tnemetnesnoc در ایجاد تعهد است و فقط همان تراضی است که برای آنان ایجاد تعهد می‏کند: sulos susnesnoc tagilbo بنابراین وقتی یکی از آنان از شروط مزبور تخلف کند و طرف دیگر باین امر رضایت ندهد تعهد او هم متقابلا باید ساقط گردد و از بین برود.

حتی در عقود غیر معوض که التزامات مادی متقابلی وجود ندارد حق فسخ روی‏ محور سببیتی که می‏توان آن را«سببیت معنوی»نامید دور میزند:

مثلا در قانون مدنی فرانسه(ماده 894)که در مورد عقد هبه اصل را عدم‏ رجوع شناخته و رجوع را امری استثنائی دانسته مبنای حقوقی هبه را تبرع صرف sumina idnanod معین نموده است معهذا یکی از موارد استثنائی رجوع را«حق ناشناسی متهب» esuac d '' edutitargni شمرده است و این امر میرساند که در عقد هبه واهب از آنجهت‏ قسمتی از اموال خود را بملکیت متهب منتقل می‏کند که مثلا جلب محبت او را بنماید. سبب تملیک واهب جلب محبت متهب است و لذا اگر متهب حق ناشناس باشد و نسبت‏ بواهب محبتی نورزد و پاس لطف و مرحمت وی را بجا نیاورد واهب حق رجوع یعنی فسح‏ عقد هبه را خواهد داشت(ماده 955 قانون مدنی فرانسه).

بنا بمراتب فوق بر فرض هم قوانین برای فسخ مقرراتی وضع نمی‏نمودند این امر از روح قانون و اصول حقوقی و عدالت و انصاف استنباط و استنتاج میگردید.

فسخ در قوانین خارجی:

الف:فسخ در قانون رم:رومیها در موقع عدم انجام تعهد از طرف متعهد قائل به فسخ نبودند بلکه بطور کلی هر گاه عاقدی حاضر بانجام تعهد خود نمی‏شد طرف‏ دیگر می‏توانست بحاکم مراجعه کرده تقاضای الزام وی را بانجام دادن آن بنماید و برای این منظور از تمام وسائل قانونی موجوده استفاده کند لذا غالبا حق عاقدی که‏ قبلا تعهد خود را انجام داده بود در معرض تضییع و تلف بود و چه بسا بعلت افلاس‏ متعهد دیگر یا حدوث قوهء قاهره و یا اتفاق غیر مترقبه‏ای ایفای تعهد از طرف وی متعذر یا متعسر می‏گردید و به کسیکه بدوا تعهد را انجام داده خسارت جبران ناپذیری متوجه‏ می‏شد اما چون در قانون رم قاعدهء دیگری بود که اگر مدیون از ادای دین خود عاجز می‏شد تن وی در مقابل آن بدهی ضامن معتبری برای بستانکار بود و می‏توانست او را ببردگی بگیرد و از حاصل خدماتش طلب خود را استیفا نماید حق او احقاق می‏گردید. رفته رفته که از قدرت قاعدهء مزبور کاسته شد رومیها ناچار گردیدند استثناآتی بر لزوم‏ بلاقید و شرط عقود قائل شوند از اینقرار:

1-در مورد بیع نقدی ua tnatpmoc ملکیت مبیع به مشتری وقتی منتقل میشد که مشتری تمام ثمن را می‏پرداخت لذا در صورتیکه بایع قبل از گرفتن ثمن مبیع را تسلیم‏ نموده بود،حق داشت در صورتیکه مشتری ثمن را نپردازد مبیع را پس بگیرد و بیع را فسخ نماید مگر آنکه بمشتری مهلتی برای پرداخت ثمن داده یعنی بیع را بصورت مؤجل‏ tiderca درآورده بود که در اینصورت حق استرداد مبیع و فسخ معامله را نداشت(1).

(1)این نوع فسخ عینا نظیر خیار تأخیر ثمن قانون اسلام و حقوق ایران است. 2-در عقود معوض،هر گاه عبارات قرارداد در مورد کسیکه بدوا بایستی قیام‏ بایفای تعهد نماید ساکت بود کسیکه دعوی مطالبهء ایفای تعهد علیه وی میشد حق داشت‏ با تمسک ه قاعدهء تدلیس oitpecxe ed lod از انجام تعهد خویش خودداری کند و مادام که باین امر تمسک می‏کرد الزامی نداشت که تعهد خود را انجام دهد زیرا یکی از وسائل تدلیس و تقلب مطالبهء ایفای تعهد از ناحیهء طرف است بدون اینکه خود شخص قیام بایفای تعهدش نماید.

3-هر گاه عقدی بدون ذکر نام emonnitartnoc مخصوص نقل ملکیت‏ در مقابل نقل ملکیت od tu sed ،یا نقل ملکیت در مقابل انجام عمل od tu saicaf ، بود و یکی از طرفین تعهد خود را بدون آنکه طرف وی تعهدش را انجام دهد ایفا میکرد کسیکه تعهد را انجام داده بود حق داشت باعتبار اینکه در اینمورد طرف استیفای منفعتی‏ کرده بدون آنکه وجه یا اجرتی بپردازد اقامهء دعوی کند و مطالبهء آنچه را طرف بدون‏ جهت دریافت داشته است oitcidnoc asuac atad non atuces بنماید.

4-در میان رومیان مرسوم بود که در بیع معوض شرطی بنام xel airossimmoc مقرر می‏نمودند و عبارت از شرطی بود که بموجب آن در صورتیکه‏ مشتری در پرداخت ثمن در موعد معین تعلل می‏نمود بایع حق فسخ معامله را پیدا می‏کرد و بنابراین همینکه ثمن پرداخت نمی‏شد شرط تحقق می‏یافت و ملکیت مبیع به بایع بر میگشت‏ و مشار الیه حق داشت مبیع را حتی اگر در آن تصرفاتی هم شده و بغیر هم منتقل گردیده‏ بود مسترد دارد و این عکس حالت فوق بود که در آن فقط بایع می‏توانست مطالبهء رد عین شئی oitcidnoc را بنماید و این قاعده با عدالت و منطق منطبق است زیرا در صورتیکه‏ بایع حق استرداد مبیع را در صورت تصرف مشتری نمی‏داشت مشتری برای اسقاط حق فسخ‏ بایع فورا بعد از عقد در آن تصرفاتی می‏کرد یا آن را و لو بصورت ظاهر هم شده بدیگری‏ منتقل می‏نمود و بدین ترتیب موجب تضییع و تفویت حق بایع می‏گردید.

گذشته از وسائل چهارگانه فوق که بعد از ایفای تعهد از ناحیهء یکطرف قابل‏ استفاده بود وسیلهء دیگری نیز در قانون رم بود که از آن پیش از ایفای تعهد استفاده بعمل‏ می‏آمد و آن توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc است‏ که اجمالا عبارت از این بود که هر گاه یکی از طرفین تعهد قبل از آنکه تعهد خود را انجام دهد از طرف مقابل تقاضای ایفای تعهد متقابل وی را می‏نمود او می‏توانست با استناد باین قاعده از ایفای تعهد خویش خودداری کند و آن را متوقف بر ایفای تعهد طرف‏ مقابل عقد نماید.(1)

(1)متعاقدین بنابر اصل آزادی قراردادها حق دارند معاملهء خود را حالا یا مؤجلا انجام دهند و در هر حال احترام ارادهء آنان لازم و واجب است.اگر عقدی حال بود طرفین‏ تعهد باید تعهدات متقابل خود را با رعایت تقارن کامل etienatlumis در یکزمان‏ انجام دهند:(بقیه پاورقی در صفحه 56)ب:فسخ در حقوق فرانسه:

از آنجا که حقوق رم یکی از منابع مهم و اساسی حقوق مدنی فرانسه قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئونی edoc noelopan بود دو قاعده حقوق رم(یکی قاعدهء توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc و دیگری شرط فسخ‏ ( xel airossimmoc در روابط تجاری و معاملاتی مردم آن کشور وارد و شایع گردیده‏ و مخصوصا شرط فسخ بقدری رایج و معمول شده بود که محاکم قدیم فرانسه در موارد سکوت متعاقدین آنرا جزو اموری می‏شمردند که عرفا بنای عقد مبتنی بر آنها است و لذا اگر در مواد قراردادی راجع بآن تصریحی نمیشد آن را از شروط ضمنی قرارداد میدانستند.

پس از وضع قانون ناپلئون شرط فسخ قانون رم بنام( noitidnoc eriotuloser ) وارد قانون مزبور گردید.ماده 1183 قانون مدنی فرانسه مقرر می‏دارد:«شرط فسخ آنستکه وقتی در ضمن عقد ذکر شود پس از تحقق موجب بر هم زدن‏ عقد گردد بطوری که گوئی عقدی وجود نداشته است.

در اینموقع هیچ یک از اجزاء تعهد قابل ایفا نیست فقط هر گاه‏ حالت یا نتیجه مشروط تحقق یابد دائن ملزم به مسترد داشتن آنچه دریافت‏ نموده می‏گردد.

و مادهء 1184 قانون مزبور به پیروی از نظر قضائی آنزمان شرط فسخ ضمنی را بیان نموده مقرر میدارد:«شرط فسخ دائما و همیشه در عقود معوض مستتر است و آن در صورتی است که یکی از عاقدین تعهد خود را انجام ندهد. در اینحالت عقد خود بخود منفسخ نمیشود بلکه عاقدی که تعهد بنفع وی بوده و انجام نشده خیار دارد که در صورت امکان طرف را اجبار بانجام تعهد کند و یا از وی مطالبه خسارات و فسخ معامله را بنماید.

مثلا در عقد بیع حال،مشتری باید فورا ثمن را بپردازد تا حق مطالبهء تسلیم‏ مبیع را داشته باشد و بالعکس بایع باید فورا مبیع را تسلیم کند تا حق مطالبهء تحویل‏ ثمن را پیدا نماید بنابراین همانطور که در متن اشاره شد و پوتیه و دوما reihtop te tamod دو دانشمند معروف فرانسوی هم متعرض شده‏اند التزام هر یک از طرفین عقد مجوز التزام طرف دیگر است و مخصوصا پوتیه در این باره می‏گوید:مشتری وقتی باید ثمن را بپردازد که مبیع بوی تسلیم شده باشد.بعبارت اخری اگر یکی از متعاملین به تعهد خود وفا ننمود حق مطالبهء ایفای تعهد را از ناحیهء طرف مقابل نخواهد داشت.

این قاعده یعنی قاعدهء توقیف ایفای تعهد در قانون ایران مورد بحث قرار نگرفته‏ و در قانون فرانسه هر صریحا ذکر نشده بلکه طی مواد 1162،1613 و 1653 بآن‏ اشاره گردیده است ولی مفسرین قانون رم در قرون وسطی که به مفسرین تفاسیر قانونی‏ sruetassalgtsop معروف بودند آن را مورد بحث قرار داده‏اند و ماه 320 قانون مدنی‏ آلمان مصوب سال 1900 میلادی نیز صریحا این قاعده را بیان نموده است.و باید مطالبهء فسخ بوسیلهء مراجع قضائی بعمل آید و ممکن است‏ بمدعی علیه بنا باوضاع و احوال قضیه مهلتی برای انجام تعهدش داده‏ شود».

راجع باینکه آیا حق فسخ در عقود معوض مستتر است یا در سایر عقود نیز ممکنست وجود داشته باشد بین دانشمندان حقوق فرانسه اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی منکر وجود حق فسخ در عقود غیر معوض شده‏اند مثل اوبری yrbua و لوران‏ tnerul و جریان آنرا در بعضی عقود عیر معوض مثل قرض و عاریه استثناآتی بر اصل‏ کلی دانسته‏اند.برخی حق مزبور را در عقود بلا عوض نیز جاری و ساری دانسته منتهی‏ نام آن را در عقود بلا عوض تغییر داده بجای«فسخ» noituloser «اسقاط» ecnaehced گذارده‏اند.بعضی دیگر معتقدند فسخ اختصاص بعقود معوضه دارد و هیچ استثنائی در مورد این قاعده نسبت بعقود بلا عوض موجود نیست.اشکالی که بر عقیدهء این دسته وارد است‏ اینستکه اگر فسخ فقط اختصاص بعقود معوضه داشته باشد چگونه در عقود عاریه و قرض‏ و غیره نیز که یکطرفی و بلا عوض هستند جاری است.ایندسته در پاسخ ایراد فوق‏ میگویند عقود مزبور معوض میباشند زیرا راست است که در عاریه معیر مورد عاریه را بلا عوض‏ در اختیار مستعیر می‏گذارد ولی در حقیقت مستعیر تعهد می‏کند که مورد عاریه را در رأس موعد معین به وی مسترد درد و او هم تعهد مینماید که قبل از موعد معین مطالبهء شئی مورد عاریه را از مستعیر نکند؛همچنین در مورد قرض مقرض بموجب عقد قرض ملتزم میشود وجهی را به مقترض بدهد و تا موعد معین سر نرسیده مطالبهء استرداد آنرا ننماید و در مقابل‏ مقترض تعهد میکند که در موعد معین بدهی خود را به مقرض بپردازد.بنا بمراتب فوق‏ قاعدهء مزبور کلیت داشته و صرفا در عقود معوضه سریان دارد(1)

فسخ در حقوق فرانسه برای متعدله حق مطلقی نبوده مقید بنظر قضائی مراجع‏ دادگستری است مگر آنکه طبق شرط صریحی مقرر شده باشد بنابراین در مواردی که شرط صریحی مقرر نشده باشد پس از انجام دادن تشریفاتی برابر ماده 1184 بقاضی مراجعه نموده‏ دعوی فسخ noitca ne noituloser را اقامه کرد.برای اینکار باید موضوع عدم‏ انجام تعهد و یا تاریخ تأخیر در انجام تعهد از طرف متعهد،منجز و مسلم گردد.و این امر فقط بوسیلهء ابلاغ اظهار نامه‏ای دال بر این موضوع میسر است و مادام که این اظهار نامه‏ فرستاده نشده تحقق امور مزبوره نامعین و عقد در جای خود باقی و استوار است(2)

در حقوق فرانسه صرفنظر از اینکه عدم انجام تعهد مربوط بخطای متعهد باشد (1)باید دانست که فسخ در تمام عقود معوض جاری نیست بلکه بعضی از عقود مثلا قرارداد افراز و تقسیم egatrap و یا عقد قرض دائمی بدون حق استرداد tartnoc ed etner eregaiv قابل فسخ نمیباشد.

(2)این شرط از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه که راجع بجبران‏ خسارات است مستفاد میگردد.یا تقصیر وی یا قوای قاهره و اتفاقات غیر مترقبه،در هر حال حکم بفسخ قرارداد و بنا باوضاع‏ و احوال به خسارات حاصله داده میشود.

مسئله جالب توجه اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 1184 قاضی حق دارد مهلتی‏ برای متعهد مقرر کند که در آن تعهد خود را انجام دهد و حتی مطابق آراء صادره از دیوان‏ کشور فرانسه،دادرس میتواند بنا باوضاع و احوال قضیه علاوه بر مهلتی که در اظهارنامه‏ معمولا مقرر میشود فرجه‏ای برای متعهد تعیین کند و یا آنرا برای بار دیگر تکرار نماید. ج-فسخ در بعضی از قوانین جدید:قانون مدنی آلمان احکام فسخ را طی مواد 323 تا 327 بتفصیل بیان کرده و بین عدم انجام تعهد جزئی و کلی قرارداد تفکیک قائل شده است و همچنین تأخیر در انجام تعهد را با عدم انجام تعهد کلی باشد طرف قرارداد حق تقاضای ایفای‏ تعهد و مطالبهء خسارات وارده را دارد و میتواند بجای تقاضای مزبور اعلام فسخ معامله را بنماید و در این اعلام صرف ارادهء وی کافی بوده احتیاجی بمراجعهء بمراجع قضائی ندارد و در صورتی که فسخ کرد حق تقاضای خسارات را نخواهد داشت.

اما اگر عدم انجام تعهد جزئی باشد متعهد له حق دارد علاوه بر خسارات انجام دادن‏ ما بقی موضوع تعهد را بخواهد و نیز میتواند اگر جزء انجام نشده آنقدر مهم باشد که موجب‏ فسخ شود آنرا فسخ کند.

هر گاه تأخیری در ایفای تعهد شده باشد کسیکه تأخیر برای وی موجب ضرر گردیده میتواند بدوا مطالبهء ایفای تعهد را بنماید و جبران خسارات ناشیه از تأخیر را بخواهد و نیز مختار است که وقت معین و محدودی را بعنوان مهلت برای مدیون تعیین نماید که‏ در آن فاصله تعهد خود را انجام دهد.اگر آن مدت گذشت دائن حق دارد ایفای تعهد یا فسخ معامله را بخواهد و اگر تأخیر در انجام دادن تعهد ایفای آنرا بی‏ثمر و بی‏نتیجه‏ ساخته باشد دائن بدون آنکه مهلتی برای انجام تعهد مقرر کند حق مطالبهء خسارات یا فسخ‏ معامله را دارد.

قانون تعهدات سویس طی مواد 107 تا 109 خود مقرر داشته است که هر گاه‏ یکی از متعاقدین در عقد معوض تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر حق دارد مهلتی برای‏ وی مقرر کند تا در آن مهلت آنچه را بعهده گرفته انجام دهد و اگر مهلت منقضی شد و بعهد خود عمل ننمود متعهد له حق مطالبهء خسارات را علاوه بر اصل موضوع قرارداد دارد و نیز اختیار دارد که تقاضای اجرای تعهد را ننماید و فقط مطالبهء خسارات یا فسخ معامله را بکند و در صورتیکه از اوضاع و احوال قضیه معلوم باشد که انجام تعهد دیگر بیمورد و فاقد نتیجه و اثر است یا آنکه طرفین شرط کرده باشند که تعهد در وقت و ساعت معینی برابر شرایط مشخصی انجام شود و چنین عملی نشده باشد دادن فرجه و مهلت ضرورتی نخواهد داشت. فسخ در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران:در حقوق اسلام در هیچ‏ موردی راجع بفسخ قاعدهء کلی و عمومی وضع نشده بلکه در مورد هر معامله‏ای احکام
خاص راجع بآن و از جمله مقررات مربوط بفسخ معامله ذکر گردیده است اما میتوان از مجموع‏ احکام راجع بفسخ قواعد عام و کلی مربوط را استنباط نمود.

قانون مدنی ایران در عین حالی که احکام فسخ حقوق اسلام را بدون کم و کاست‏ و تغییر و تحریفی نقل کرده قواعدی نیز ضمن مواد خود بیان نموده که دارای صفت‏ عمومیت و کلیت میباشد:

در حقوق مدنی ایران،عقود به اعتبار قابلیت و عدم قابلیت فسخ به انواعی تقسیم‏ گردیده‏اند که عبارتند از:لازم،جایز و خیاری.

مادهء 18 قانون مدنی در مورد تعریف عقود لازمه میگوید«عقد لازم آنستکه‏ هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.» و مادهء 186 در تعریف عقود جایز مقرر می‏دارد:«عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند»و مادهء 187 بمراتب فوق اضافه‏ می‏کند:«عقد ممکن است نسبت بیکطرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز» مثل عقد رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز.راهن نمیتواند قبل از ادای‏ دین خود یا بطور کلی ابراء ذمهء خویش عین مرهونه را مسترد دارد ولی مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد عقد را فسخ نماید.و بالاخره ماده 188 قانون مزبور در تعریف عقد خیاری می‏گوید:«عقد خیاری آنستکه برای طرفین یا یکی از آنها یا برای‏ ثالثی اختیار فسخ باشد»
بعضی از عقود مثل وقف و هبهء معوض پس از انعقاد و قبض قابل بر هم زدن‏ نیستند.مثلا ماده 61 قانون مدنی دربارهء غیر قابل فسخ بودن وقف مقرر می‏دارد:«وقف‏ بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند...» و نیز در مورد هبهء معوض یا هبهء باقارب نزدیک و غیره عقد هبه لازم و غیر قابل‏ رجوع است.
حال باید دید آیا این لزوم مانع از قرار دادن شرط فسخی در ضمن معامله می‏باشد یا خیر؟آنچه از عبارات قانون مدنی مستفاد میگردد منظور از این عدم قابلیت فسخ آن‏ نیست که شرط فسخی در ضمن معامله قرار داده نشود مخصوصا کلیت و عمومیت ماده‏ 456 قانون مدنی باندازه‏ای است که شامل تمام عقود لازمه از هر نوع و هر قبیل میگردد مادهء مزبور مقرر می‏دارد«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن‏ است مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است»