چکیده
نام‌خانوادگی از جمله ابزارهای مهم در تمییز اشخاص جامعه از یکدیگر می‌باشد. از همین‌رو، در این مقاله ابتدا به بررسی چگونگی تعیین این نام و سپس به واکاوی شرایط لازم برای تغییر آن خواهیم پرداخت.
واژگان کلیدی: احوال شخصیه، ثبت احوال، سند سجلی (شناسنامه)، نام‌خانوادگی، تعیین و تغییر نام‌خانوادگی.

مقدمه
پیش از این طی مقالات جداگانه‌ای، «ماهیت و عملکرد شناسنامه»،2 «تغییر تاریخ تولد»3 و «تعیین و تغییرنام کوچک»4 تحلیل و بررسی شد. در ادامه بررسی سند سجلی شناسنامه، در این قسمت درصدد هستیم که به بررسی «تعیین و تغییر نام‌خانوادگی» به‌عنوان یکی از مندرجات شناسنامه بپردازیم.
به‌عنوان مقدمه باید گفت که نام‌خانوادگی همانند نام کوچک از دو خصوصیت عمده برخوردار است:
خصوصیت اول آنکه، این نام در زمره احوال شخصیه قرار دارد و خصوصیت دوم نیز اینکه نام‌خانوادگی سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ بنابراین لازم است که:
اولاً؛ نام‌خانوادگی فرد در طول زندگی ثابت باقی بماند و تغییر آن محدود به موارد استثنایی و متکی به نصوص قانونی باشد.
ثانیاً؛ هر فرد یک نام‌خانوادگی داشته باشد و تعدد نام (خانوادگی) که شناسایی افراد را سخت می‌نماید، پذیرفته نشود.5
به هر حال، با توجه به دو خصیصه فوق، اهمیت نام‌خانوادگی مشخص می‌شود. از همین‌رو، ماده 997 ق.م. در مقام بیان الزامی بودن داشتن آن مقرر می‌دارد: «هر کس باید دارای نام‌خانوادگی باشد».
در این مقاله به بررسی تعیین نام‌خانوادگی (بند اول) و تغییر آن (بند دوم) خواهیم پرداخت.
بند اول: تعیین نام‌خانوادگی
اگرچه با توجه به ماده 997 ق.م. امکان انتخاب نام تنها محدود به زمان تولد نشده است اما نظر به اینکه برای هر فرد در ابتدای تولد شناسنامه صادر و نام‌خانوادگی تعیین می‌شود لذا احتمال اینکه فرد اصلاً نام‌خانوادگی نداشته و ابتدائاً نام‌خانوادگی برای خود انتخاب کند بعید به‌نظر می‌رسد. بلکه محتمل است فرد بخواهد نام خود را تغییر دهد که به این امر در بند بعد پرداخته خواهد شد.
در مورد انتخاب نام در زمان تولد تبصره ماده 41 ق.ث.ا. مقرر می‌دارد:
«نام‌خانوادگی فرزند، همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت احوال دیگری صادر گردد».
متن ماده فوق در افاده معنا، صریح است. تنها در مورد سه مسأله زیر اختلاف‌ها آشکار می‌شود.
مسأله اول ـ در صورتی که پدر و مادر فرد به هر دلیلی مشخص نباشد، نام‌خانوادگی فرد چگونه تعیین خواهد شد؟
در جواب می‌توان به ماده 17 ق.ث.ا. استناد کرد. براساس این ماده: «هرگاه ابوین طفل معلوم نباشند سند با نام‌خانوادگی آزاد و نام‌های فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می‌گردد. تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به‌موجب اقرارنامه موضوع ماده 1273 ق.م. یا حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام‌خانوادگی طبق احکام مربوط به نام‌خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد».
براین‌اساس، هرگاه والدین فرد معلوم نباشند، به جای نام و نام‌خانوادگی والدین، اسامی فرضی و آزاد نوشته خواهد شد. به این‌ترتیب، نام‌خانوادگی فرزند هم براساس نام‌خانوادگی فرضی تعیین می‌شود. اما در صورتی که نام‌های واقعی‌ براساس اقرارنامه یا حکم دادگاه مشخص شود، نام‌خانوادگی فرضی اصلاح و تبعاً نام‌خانوادگی فرزند نیز تغییر خواهد کرد.
مسأله دوم ـ هرگاه مادر طفل مشخص و پدر وی نامعلوم باشد، در این‌صورت، چه باید کرد؟
به‌نظر می‌رسد در‌این‌خصوص نمی‌توان به ماده 17 مذکور استناد کرد؛ چه ماده اخیر، ناظر به فرضی است که هر دو والدین نامشخص باشند، در‌حالی‌که در فرض مسأله تنها یکی از آنها نامشخص می‌باشد. لذا به‌نظر می‌رسد بتوان حکم مسأله را از تبصره ماده 16 ق.ث.ا. استنباط کرد. در این مقرره می‌خوانیم:
«در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضای اسناد متفقاً به‌عهده پدر و مادر خواهد بود و هرگاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می‌کند با قید نام کوچک طرف غائب تنظیم خواهد شد».
در واقع در صورتی که یکی از والدین مشخص نباشند، در حکم موردی است که اتفاق پدر‌و‌مادر در اعلام ولادت میسر نیست؛ لذا می‌توان به حکم ماده فوق استناد جست.
مسأله سوم ـ در‌خصوص اطفال متولد از رابطه نامشروع مطرح می‌شود که در این‌خصوص، رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به اندازه کافی پاسخ‌گو می‌باشد. در این رأی می‌خوانیم:
«به‌موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی‌که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی‌که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد‌شده و مسأله 3 و مسأله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام‌خمینی رضوان‌الله تعالی علیه زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می‌باشد و حسب ماده 884 ق.م. صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبه سی‌ام دیوان‌عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به‌نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه سال 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».6
در مورد مبنای انتساب نام‌خانوادگی فرزند به نام‌خانوادگی پدر می‌توان گفت که رضای ضمنی فرزند بر همسانی نام خود با پدر است یا می‌توان گفت که این نام با تولد به ارث می‌رسد: ارثی که نیاز به فوت مورث ندارد. به هر حال صرف‌نظر از این مبانی باید گفت که انتقال نام پدر به فرزند از قواعد آمره بوده و نه تنها نیازی به اعلام موافقت پدر نیست بلکه مخالفت پدر نیز مانع اجرای حکم ماده نخواهد شد. با این حال براساس تبصره فرزندان کبیر می‌توانند برای خود نام‌خانوادگی دیگری انتخاب نمایند.7
بند دوم: شرایط تغییر نام‌خانوادگی
تغییر نام‌خانوادگی با اصل ثبات در احوال شخصیه در تضاد است. برای همین سختگیری در تغییر آن منطقی است. حتی برخی از قوانین در این مقام تا آنجا پیش‌رفته است که تغییر نام را منوط به اجازه بالاترین مقام کشور دانسته‌اند. ماده 42 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 از زمره این قوانین است که مقرر می‌دارد:
«تغییر نام‌خانوادگی باید منحصراً به فرمان اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی باشد و هیچ‌کس حق ندارد بدون اجازه قبلی در نام‌خانوادگی خود هیچ‌گونه تغییری بدهد. درخواست‌کنندگان باید دلائل خود را به وزارت کشور اظهار کرده و پس از بررسی به وسیله نخست‌وزیر به عرض پیشگاه اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی برسد».
اما در وضعیت حقوقی فعلی تغییر نام‌خانوادگی تشریفات دیگری یافته است که در ذیل به آنها می‌پردازیم.
الف ـ تصویب سازمان ثبت احوال کشور
براساس ماده 40 ق.ث.ا. «تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود». براساس تبصره همان ماده نیز «موارد تغییر نام‌خانوادگی مطابق آیین‌نامه اجرایی این قانون می‌باشد». به‌همین منظور، دستورالعملی در مهرماه 1380 به تصویب شورای عالی ثبت رسید.8 براساس ماده 13 دستورالعمل فوق، افراد در موارد زیر می‌توانند تغییر نام‌خانوادگی خود را درخواست نمایند:
1 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های نامناسب باشد، مانند: بیچاره، گدا و امثال آن.
2 ـ نام‌خانوادگی بیش از دو کلمه باشد، مانند خنجری برار عزیزی، فلاح ناگزیر لنگرودی و نظایر آن.
3 ـ نام‌خانوادگی از واژگان خارجی بوده یا با آن ترکیب شده باشد مانند: علی‌اف، یوهانسون، چارلتون، جلیلسون و غیره.
4 ـ نام‌خانوادگی از کلمات مذموم و یا مغایر با ارزش‌های فرهنگ اسلامی باشد. مانند: بی‌دین، شیطان‌پرست و نظایر آن.
5 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های منسوب به مناصب یا القاب و عناوین باشد، مانند: سرهنگ، خان، مهندس و نظایر آن.
6 ـ نام‌خانوادگی از اسامی محل یا منسوب به محل و نامناسب باشد.
7 ـ هرگاه محکومیت جزایی مؤثر برای یکی از افراد خانواده پیش بیاید و داشتن آن نام‌خانوادگی موجب ننگ و سرافکندگی باشد.
8 ـ هرگاه تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی پدر، جد پدر، فرزند، برادر، خواهر و عمو باشد.
9 ـ تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی مردی که مادر پس از فوت پدر طفل طبق مقررات ایران رسماً با وی ازدواج نموده است با رعایت سایر مقررات مربوطه بلااشکال است.
ب ـ عدم انتخاب نام ممنوع
ماده 997 ق.م. اتخاذ نام‌های مخصوصی که به‌موجب نظامنامه اداره سجل احوال معین می‌شود ممنوع می‌داند. به‌موجب ماده 16 دستورالعمل فوق، انتخاب موارد مذکور در بندهای یک الی 6 ماده 13 دستورالعمل فوق و واژه‌هایی که در محل صدور سند متقاضی معارض دارد، ممنوع است.
ج ـ رعایت حق‌تقدم
قانون‌گذار برای نام‌خانوادگی حقی به نام حق‌تقدم را قائل است. این حق از ویژگی‌های زیر برخوردار است:
1 ـ حق‌تقدم (براساس ماده 41) از آن کسی است که قبل از دیگران سند به نام‌خانوادگی وی صادر شده و این نام در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت رسیده باشد. نکته قابل توجه این است که صرف‌تقدم فرد در استفاده از نام‌خانوادگی موجد حق‌تقدم نخواهد بود. بلکه این استفاده باید در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی به ثبت رسیده باشد. پس اثبات حق‌تقدم از هر راهی امکان‌پذیر نبوده و تنها با سند قابل اثبات می‌باشد.9
2 ـ فردی غیر از صاحب حق‌تقدم حق اختیار آن نام را در آن اداره‌ای که نام‌خانوادگی به ثبت رسیده، ندارد مگر با اجازه دارنده حق‌تقدم. براساس ماده 998 ق.م. هرکس که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می‌تواند اقامه دعوی کرده و در حدود قوانین مربوطه تغییر نام‌خانوادگی غاصب را بخواهد. البته استعمال لفظ غاصب با توجه به ظهور این واژه در حقوق عینی قابل تأمل است.
3 ـ تنها در یک مورد استفاده از نام‌خانوادگی دیگری نیازی به رعایت حق‌تقدم ندارد. ماده 42 در این مورد می‌گوید:
«زوجه می‌تواند با موافقت همسر خود تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد از نام‌خانوادگی همسر خود بدون رعایت حق‌تقدم استفاده کند و در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی موکول به اجازه همسر خواهد بود».10
در مورد این ماده، چند نکته قابل ذکر است:
ـ در فرضی که تنها دارنده حق‌تقدم، همسر باشد، موافقت وی در استفاده زوجه از نام وی مشکلی نخواهد داشت اما در فرضی که علاوه بر همسر، دیگران نیز در نام‌خانوادگی حق‌تقدم داشته باشند بهتر بود قانون‌گذار با توجه به لزوم رعایت منافع آنان به کسب اجازه از آنان نیز اشاره می‌کرد.
ـ در صورت پایان یافتن رابطه زوجیت آیا زن همچنان محق به ادامه استفاده می‌باشد یا خیر؟ ممکن است گفته شود مقنن تنها در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی را موکول به اجازه همسر کرده است و در مورد سایر موارد با آنکه در مقام بیان بوده، سکوت کرده است. پس باید حق زن را در ادامه استفاده، استصحاب کرد. طلاق نیز حالت و ویژگی‌های خاصی دارد که وحدت ملاک گرفتن از آن و ملحق کردن سایر موارد به حکم آن منطقی نمی‌باشد؛ به‌ویژه در فرض فوت که به نوعی به موقعیت روانی همسر نیز آسیب می‌زند. از لحاظ تاریخی نیز ماده 43 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 در تأیید همین‌نظر مقرر می‌داشت: «هرگاه بین زن و شوهر تفریق قانونی واقع شود بقاء به نام‌خانوادگی شوهر برای زن منوط به اجازه شوهر است...».
اما در مقام بیان نظر مخالف می‌توان گفت که ماده فوق که استفاده زن از نام‌خانوادگی همسر را بدون رعایت حق‌تقدم ممکن می‌داند ماده‌ای استثنایی است که گسترش حکم آن منطقی نمی‌باشد. از طرف دیگر، صدر ماده نیز با قید «تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد» به استفاده زن تا زمانی که در قید زوجیت است، تصریح دارد.
قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 به موردی‌که شوهر نام‌خانوادگی زن را انتخاب کرده است نیز می‌پرداخت و در ماده 43 مقرر می‌داشت: «... در صورتی که شوهر نام‌خانوادگی زن را اختیار کرده باشد بقاء نام مزبور برای شوهر پس از تفریق منوط به اجازه زن است». اما در وضعیت فعلی استفاده شوهر از نام‌خانوادگی زن تابع قواعد عمومی استفاده از نام‌خانوادگی دیگری است. (ماده 41 ق.ث.ا.)
4 ـ حق‌تقدم قابل انتقال است؛ در زمان حیات با اجازه دارنده حق‌تقدم و بعد فوت نیز این حق به ورثه قانونی انتقال می‌یابد.
5 ـ بعد فوت هر یک از وراث می‌تواند شخصی که نام‌خانوادگی او را اختیار کرده مورد اعتراض قرار داده و تغییر نام‌خانوادگی او را از دادگاه بخواهد به این‌ترتیب قالب این حق اعتراض عام افرادی خواهد بود اما وراث به تنهایی نمی‌توانند به دیگری اجازه دهند که نام‌خانوادگی آنها را اختیار نماید. بلکه این امر تنها بالاتفاق امکان‌پذیر است. (عام مجموعی)
د ـ عدم اعتراض
ماده 998 ق.م. به این شرط می‌پردازد:
« ... اگر کسی نام‌خانوادگی خود را که در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد هر ذی‌نفع می‌تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقرر است، اعتراض کند».
در تفسیر این ماده و مشخص کردن مبنای اعتراض نگارنده با ابهام روبه‌رو است: آیا ماده فوق در مقام بیان حق‌تقدم معترض است؟ به‌نظر نمی‌رسد که این‌گونه باشد؛ چه‌صدر ماده فوق‌الذکر به این مورد پرداخته و توجیهی برای تکرار مفاد آن در انتهای ماده وجود ندارد.
به‌نظر می‌رسد، تفسیر صحیح این باشد که مبنای اعتراض را نفعی بدانیم که معترض نسبت به نام سابق فرد کسب کرده و اینک تغییر آن را مخالف نفع خود می‌بیند. برای مثال طلبکاری که تغییر نام‌خانوادگی مدیون خود را به زیان خود می‌بیند.
ه‍ ـ مرجع صالح
براساس ماده 40، تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت‌احوال کشور خواهد بود. آراء متعددی نیز درخصوص همین موضوع، صادر شده است11 که برای نمونه پرونده زیر نقل می‌شود:
در تاریخ 3/5/1372 آقای بیت‌اله... ولایتاً از طرف پسرش مظفر ... دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان ملکان به خواسته تقاضای تغییر نام‌خانوادگی به دادگاه حقوقی دو مستقل شهرستان ملکان تسلیم و در توضیح دعوی اعلام داشته که نام‌خانوادگی فعلی فرزندم مظفر، مطلوب و خوش‌آیند پسرم نیست و طالب نام‌خانوادگی دیگری می‌باشد. لذا رسیدگی و صدور حکم مبنی بر تغییر نام‌خانوادگی فرزندم به ... تقاضا دارم.
اداره ثبت احوال به‌عنوان خوانده اعلام داشته که طبق ماده 41 ق.ث.ا. تغییر نام‌خانوادگی از وظایف اداره ثبت احوال است. دادگاه نیز با لحاظ مواد 40 و 41 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت ذاتی به شایستگی اداره ثبت احوال ملکان صادر نموده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری دستور ارسال پرونده را به دیوان عالی کشور صادر کرده که به شعبه سوم دیوان عالی کشور ارجاع شد که این شعبه نیز با استناد به ماده 40 ق.ث.ا. مرجع صالح را سازمان ثبت احوال کشور دانسته و قرار فوق را تأیید کرده است.12
با این حال، رویه قضایی میان دو مفهوم تغییر و تصحیح تفاوت قائل شده است:
آقای ... در تاریخ 18/11/1372 دادخواستی به طرفیت اداره آمار ثبت احوال شهرستان... به خواسته «تصحیح نام‌خانوادگی» در شناسنامه شماره 17 از ... به ... تقدیم دادگاه دو شهرستان ... نموده و با توضیح اینکه نام‌خانوادگی وی عنایتی بوده در کلیه شناسنامه‌های فرزندان وی نیز عنایتی قید گردیده لیکن در موقع تعویض شناسنامه وی اشتباهاً نام عناهستی قید شده درخواست رسیدگی می‌نماید.
دادگاه حقوقی دو شهرستان نسبت به آن رسیدگی و به این استدلال که «تغییر نام‌خانوادگی در صلاحیت سازمان ثبت احوال بوده مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال» قرار عدم صلاحیت به شایستگی سازمان ثبت احوال کشور صادر و پرونده را در اجرای ماده 16قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 21 دیوان عالی کشور ارجاع می‌گردد که چنین اقدام به صدور رأی می‌نماید:
«با توجه به خواسته خواهان که «تصحیح نام‌خانوادگی» (نه تغییر نام‌خانوادگی) در ستون مربوطه قید گردیده و توضیحات وی در دادخواست نظر به اینکه ماده 40 قانون ثبت احوال ناظر به تغییر نام‌خانوادگی بوده و منصرف از مورد می‌باشد لذا با اعلام صلاحیت دادگاه و نقض قرار عدم صلاحیت مورخه 18/11/72 پرونده جهت رسیدگی به ماهیت دعوی به دادگاه مذکور ارجاع و اعاده می‌گردد».13
در رأی دیگری قریب به مضمون فوق آمده است:
در تاریخ 27/2/1372 آقای سیدعباس ... ساکن مرودشت دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال مرودشت به خواسته تغییر نام‌خانوادگی خود و فرزندش احمد متولد 1367 از ... به ... داده و در توضیح دعوی به خلاصه اعلام داشته نام‌‌خانوادگی شش نفر از فرزندانش ... است ولی در مورد شخص خودش دارنده شناسنامه شماره 10 و یکی از فرزندانش به نام احمد اداره ثبت احوال اشتباهاً نام‌خانوادگی را ... قید کرده و خاتمتاً تصحیح شناسنامه خود و احمد را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... خواستار شد. دادخواست مزبور تحت کلاسه 72/49 در دادگاه حقوقی دو مرودشت مطرح و رسیدگی شده و دادگاه به شرح رأی شماره 476 ـ 8/7/72 به استناد ماده 40 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت به اعتبار شایستگی ثبت احوال مرودشت صادر کرده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال نموده که به کلاسه 7515/23 ثبت و به شعبه فوق ارجاع شده است. شعبه چنین انشای رأی نموده است:
«اگر چه به موجب ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی اشخاص با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود لکن این در جایی است که شخصی برحسب تمایل و سلیقه خود بخواهد نام‌خانوادگی‌اش را تغییر دهد. در صورتی که در پرونده مطروحه طبق مندرجات دادخواست و مدارک ضمیمه آن خواهان مدعی است نام‌خانوادگی خود و شش فرزندش ... است لیکن اداره ثبت احوال مرودشت در تنظیم شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 متعلق به خود خواهان و فرزندش سیداحمد اشتباه کرده و به جای ...، نام‌خانوادگی ... قید کرده است. نتیجتاً تصحیح و تغییر شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... درخواست نموده است که این ادعا با مقررات ماده 40 قانون ثبت احوال مطابقت ندارد و بالحاظ مقررات ماده 4 قانون ثبت احوال و اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه‌های حقوقی یک و 2 رسیدگی به چنین دعوایی در حیطه صلاحیت دادگاه حقوقی دو محل اقامت خواهان قرار دارد».14
هرچند آن قسمت از رأی که به عدم صلاحیت اداره ثبت استناد می‌کند، با موازین حقوقی مطالب به نظر می‌رسد اما اعلام صلاحیت دادگاه قابل تأمل است؛ چه مورد از موارد اشتباه در سند سجلی است که در این موارد هیئت حل اختلاف صالح خواهد بود. در تأیید همین عقیده رأی شعبه 18 دیوان عالی کشور بیان می‌دارد:
«قرار عدم صلاحیت ذاتی صادره از دادگاه حقوقی یک بوشهر به اعتبار صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر که مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال و به این عنوان که خواسته خواهان تغییر نام‌خانوادگی است اصدار یافته در شرایط فعلی منجزاً قابل تأیید نیست. زیرا اگر در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (اسماعیلی) بوده و در شناسنامه تعویضی پسوند (خو) به آن اضافه شده باشد تلقی خواسته به عنوان درخواست تغییر نام‌خانوادگی مورد و مصداق نداشته و موضوع طبق بند 5 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف قرار خواهد گرفت... بنا به مراتب فوق چون در هر دو صورت، موضوع خواسته از صلاحیت رسیدگی دادگاه صادرکننده قرار خارج است. لذا با تشخیص صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر در رسیدگی به دعوی مطروحه در فرضی که سند سجلی اولیه خواهان نیز نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی خواسته، تغییر نام باشد نه اصلاح آن) و تشخیص صلاحیت هیئت حل اختلاف بوشهر در فرضی که در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی در فرضی که نام فرد اشتباه درج شده باشد) مقرر می‌دارد پرونده به دادگاه حقوقی یک بوشهر اعاده گردد تا دادگاه مزبور پس از مطالبه رونوشت سند سجلی اولیه خواهان و ملاحظه آن و احراز اینکه موضوع خواسته در صلاحیت کدام‌یک از دو مرجع فوق‌الذکر است پرونده را به مرجع مربوطه ارسال دارد».15
در موردی دیگر، شعبه هشتم دادگاه حقوقی دو کرمانشاه عدم درج کلمه‌ای خاص در آخر نام‌خانوادگی خواهان و برادران و خواهرانش را ناشی از اشتباه ثبت احوال تلقی نموده، رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب دانسته و ضمن صدور قرار عدم صلاحیت دادگاه به اعتبار صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب و پرونده در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور فرستاده است. با وصول پرونده به دیوان عالی کشور به کلاسه ... ثبت و جهت رسیدگی به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردیده است. این شعبه نیز با این استدلال که «چون خواسته خواهان اضافه نمودن پسوند (جوان) به نام‌خانوادگی او به توجه با وجود کلمه مذکور در نام‌خانوادگی پدر می‌باشد» رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال محل صدور شناسنامه می‌داند.16
جدا از تمایزی که رویه قضایی میان تغییر و اصلاح نام گذاشته، با دو درخواست تغییر و تکمیل نیز به گونه‌ای متفاوت، برخورد نموده است. برای مثال در پرونده‌ای، شناسنامه خواهان از حیث نام‌خانوادگی پدر ناقص بوده، اما از روی شناسنامه خود پدر می‌شد که به انتساب فرزند به پدر پی برد. شعبه 18 دیوان عالی کشور در رأیی به شماره 18/395/73 مورخ 27/7/1373 به درستی مورد فوق را تکمیل شناسنامه و نه تغییر نام‌خانوادگی دانسته و تشخیص این امر را در صلاحیت دادگاه دانسته است. در این رأی می‌خوانیم:
«درست است که طبق ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور است لیکن چون شناسنامه خواهان از حیث مشخصات کامل پدر ناقص است ولی به حکایت مندرجات فتوکپی رونوشت شناسنامه آقای محمد... یکی از مستندات پیوست دادخواست در قسمت مربوط به اطلاعات راجع به اولاد مشخصات خواهان نیز به‌عنوان یکی از فرزندان وی قید شده مانحن‌فیه از موارد تغییر نام‌خانوادگی به معنای اخص آن نبوده و خواهان پرونده ظاهراً به استناد تبصره ماده 41 قانون ثبت احوال که نام‌خانوادگی فرزند را همان نام‌خانوادگی پدر دانسته در مقام تغییر نام‌خانوادگی خود از ... نام‌خانوادگی مادر به ... نام‌خانوادگی پدر برآمده است. لذا دادگاه می‌بایستی با ملاحظه سوابق سجلی آقای محمد... و چگونگی درج مشخصات خواهان در سند سجلی وی به‌عنوان یکی از فرزندان وی به صدور رأی مقتضی اقدام می‌نمود. بنا به مراتب فوق، ضمن تشخیص صلاحیت دادگاه صادر کننده قرار عدم صلاحیت در رسیدگی به دعوی مطروحه مقرر می‌دارد پرونده به آن دادگاه اعاده گردد».
در پرونده‌ای دیگر، با توجه به اینکه اتفاق والدین برای اعلام تولد امکان‌پذیر نبود، شناسنامه با اعلام مادر و براساس نام‌خانوادگی وی صادر شده بود. پس از شناخته شدن پدر، فرزند خواهان تغییر نام‌خانوادگی از نام مادر به نام پدر شده بود. شعبه دوم دادگاه حقوقی دو بوشهر در دعوای مطروحه توسط فرزند به طرفیت اداره ثبت احوال با این استدلال که «طبق ماده 3 و 40 و 41 و تبصره ذیل ماده 41 قانون ثبت احوال هرگونه اصلاح در مندرجات شناسنامه به هیئت حل اختلاف اداره ثبت احوال محول شده است» قرار عدم صلاحیت ذاتی خود را به شایستگی و صلاحیت رسیدگی آن هیئت صادر نمود و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال که به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردید. شعبه فوق در تاریخ: 21/4/1373 طی دادنامه شماره: 18/199/73 «خواسته دعوی خواهان را از مصادیق دعاوی تغییر نام‌خانوادگی موضوع ماده 40 قانون ثبت احوال محسوب نکرده لذا آن را در صلاحیت اداره ثبت احوال یا در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال ندانسته» و خواهان را ارشاد به ارائه دادخواست با موضوع تکمیل سند از دادگاه نمود.
نتیجه:
نام‌خانوادگی از آن جهت که در زمره احوال شخصیه محسوب شده و سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ اهمیت می‌یابد. در مورد تعیین نام‌خانوادگی نکته مهم این است که نام‌خانوادگی فرزند همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود. درخصوص شرایط لازم برای تغییر نام نیز از جمله می‌توان به تصویب سازمان ثبت احوال کشور، عدم انتخاب نام ممنوع، رعایت حق‌تقدم و عدم اعتراض ذی‌نفع اشاره کرد. در‌خصوص مرجع ذی‌صلاح نیز توجه به‌عنوان خواسته لازم است. تغییر نام در صلاحیت اداره ثبت احوال، تصحیح آن در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت و تکمیل آن در صلاحیت دادگاه می‌باشد. -
 

عباس میر شکاری

دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران و کارآموز وکالت.

یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.

ماده 793 قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند.

‌حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند.

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعیین مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.>

امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ 11 مهر 1366 فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ 11 مهر 1366 به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ 11 مهر 1362 تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه 14 دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.>

بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.

هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بیان می‌دارد: <مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود؛ اما برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست،در نتیجه رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است و رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد؛اما وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن سبب غیرنافذ شدن معامله نمی‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد، به علت این که این حق یک حق عینی است، آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیرنافذ شدن معامله می‌شود؟ حتی به نظر می‌رسد به علت این که این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغییر مالک در این حق تأثیری ندارد و باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است؛البته رأی اصراری شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاریخ 26 شهریور 1374 خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه (فک رهن از ملک و دریافت باقی مانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید،به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبایعه‌نامه؛ یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد.

خوانده نیز در تاریخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی 28 بهمن 1373 به دادگاه تقدیم داشته است. شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه‌های شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنین رأی صادر نموده است: ...< دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد 10، 219، 231، 234 و 231 قانون مدنی:

الف) رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید.

ب) نظر به این که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می نماید مورد دعوا را تخلیه و تحویل خواهان نماید.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـی مـورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارالیها باید نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند 5 قرارداد تکلیف پرداخت هزینه‌های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و باید وفق آن عمل گردد.

بدیهی است؛ در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعوای تقابل خوانده، دعوای اصلی علیه خواهان، دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غیرثابت و مردود اعلام می‌نماید.>

با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد. شعبه 6 دیوان عالی کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهریور 1375 بدین شرح صدور رأی مـــــی‌نـــمـــــایـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـدیـدنـظـرخـواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـردیـده یـا فـک رهن به عمل نیامده، الزام تجدیدنظرخواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدنی است.

بنابراین، رأی مربوط به علت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستری اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌کند که بانک بیان می‌دارد: ...< بانک در صورتی می‌تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده 10 قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد:<دادگاه با استدلال به این‌که انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با این وصف دعوای خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مرود قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک باید میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده‌ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدنی و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) و این‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بیع را نافذ نمی‌دانند؛ اما نظر عده‌ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به این‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت کند، از این رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.11

هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـیان می‌دارد: <نظر به این‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدایـی، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه‌نامه مورخ 28 اسفند 1372 و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به این‌که به شرح بند 5 شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به‌منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به این‌که ازجمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجدیدنظرخواه) دادنامه شماره 4212 مورخ 11 بهمن 1375 شعبه 6 دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضای مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آرا تأیید و الزام می‌شود.>

رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است. دیوان عالی کـشــور قـرارداد تـنـظـیـمـی مـیـان فـــــروشـــنــــده و خــــریــــدار را مـبـایـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می‌باشد، مترتب بر بیع دانسته است. پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است، در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمی‌باشد و با توجه به این‌که رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نیز به‌خصوص با توجه به این‌که درباره مورد مبیع است، صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود. بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.

رأی بعدی، رأی اصراری شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـیـئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: <نظر به این‌که وقوع عقد بیع بین طرفین دعوا با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به این‌که به موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظرخواهان‌ها غیرمؤثر تلقی و دادنامه شماره 306 الی 331 مورخ 15 آذر 1376 شعبه 18 دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصدار یافته، به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور بلااشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.>12

شعبه 18 دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیئت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است. شعبه 18 دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: ...< توجهاً به این‌که در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت 40 دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده‌اند. از این رو رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمان‌های خریداری ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌گردد.>13

جالب این است که هیئت عمومی در اینجا از این‌که مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هایی که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، این استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هیئت عمومی حقوقی دیوان برمی‌آید، این است که مخالفان استدلال شعبه 18 دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آذر 1376 و این‌که بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه 18 دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأی دادگاه بدوی را نپذیرفته‌اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن دریافت شود؛ اما به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد. شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهان‌ها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خواهان‌ها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظریات بیان‌شده  از سوی قضات دیوان‌عالی کشور دیده می‌شود.14

<مسئله نسبتاً مهمی است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده‌اند، در صورتی که رأی دیوان (رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله) مورد تأیید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هیچ‌وجه صاحب مسکن نمی‌شوند. از این رو مسئله مهم است در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمان‌ها را خریداری کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین برود؛ در یک کلام جمع بین‌الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تأیید شود.>15

امـا حـقـیـقـت این است که قانون مدنی درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوی نیازهای امروز جامعه نیست. در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد، با توجه به این‌که تعداد زیادی از املاک در رهن بانک‌هاست، غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این املاک، نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکمیل طرح‌‌های ساختمانی خود می‌کنند و سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند، عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه است.

یـکــی از راه‌حــل‌هــا، بــرای حــل مـسـئـلــه، تـنـظـیـم وکالت‌نامه‌های بلاعزل به منظور تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت این‌که وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر  یکی از طرفین منفسخ می‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار باید با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانک‌های مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیرمنقول در رهن بانک در آن به رسمیت شناخته شده و هم این‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عینی که با تغییر مالک تأثیری در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رویه‌های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی است- که به هـیـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوی نیازهای به‌وجود‌آمده نیست- جلوگیری شود.

نویسنده : حسین حاجیلو - دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب و کارشناس ارشد حقوق خصوصی

برگرفته از: نشریه پیام آموزش، شماره 32

پی‌نوشت‌ها:

1- روح‌الله الموسوی‌الخمینی، ‌تحریرالوسیله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، 1407 هـ.ق، الجزالثانی، ص 9.

2- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ‌)عقود اذنی- وثیقه‌های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1378، صص 585-584.

3- مذاکرات و آرای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور سال 1376، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان‌عالی کشور، چاپ اول، تهران، 1378، ص 434

مقدمه
ماده 678 ق.م. مقرر می‌دارد:
وکالت به طریق ذیل مرتفع می‌شود:
1 ـ به عزل موکل.
2 ـ به استعفای وکیل.
3 ـ به موت یا به جنون وکیل یا موکل.»
از مقایسه این ماده با مواد 186و 954 همان قانون این نتیجه حاصل می‌شود که وکالت عقد جایز است. 1 در کتاب‌های فقهی هم تا آنجا که دیده شده رأی به جواز این عقد داده شده است. 2 
بنابراین، منطقی خواهد بود اگر انتظار داشته باشیم که با تحقق هر یک از عوامل مذکور در ماده فوق وکالت پایان یابد. اما ماده 680 ق.م. این نتیجه گیری منطقی را بر هم می‌زند. این ماده مقرر می‌دارد:
«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است.»
آنچه از ظاهر این ماده بر می‌آید این است که اراده صرف موکل مبنی بر عزل برای پایان یافتن وکالت کافی نیست بلکه وکیل باید از عزل خبردار شود. در این مقاله، سابقه، مبنا و قلمرو حکمی و موضوعی ماده 680 ق.م. بررسی می‌شود.

مبحث اول: بررسی سابقه فقهی ماده 680 و انتخاب نظر نفوذ یافته در قانون مدنی
برای ارائه تفسیری مناسب‌تر از ماده 680 لازم است ابتدا سابقه فقهی ماده فوق و سپس نظری که در قانون مدنی نفوذ یافته بیان شود.

بند اول: سابقه فقهی ماده 680
در مورد شرایط لازم برای تاثیرگذاری عزل، دو نظر اصلی در فقه مشهود است که به آن خواهیم پرداخت. اما نکته گفتنی آنکه به رغم اختلاف نظرها دو نکته مورد اتفاق است:
نکته اول: اراده موکل مبنی بر فسخ باید صورت خارجی بیابد یعنی اراده درونی موکل برای انحلال عقد کافی نیست. حال تمام بحث بر سر این نکته است که این صورت بیرونی و خارجی چگونه باید باشد.
نکته دوم: اگر فسخ در زمانی صورت بگیرد که وکیل عالم به عزل خود است، وکالت پایان می‌یابد. اما نکته محل اختلاف، زمانی پدیدار می‌شود که وکیل ناآگاه از عزل خود باشد؛3

الف: کفایت اراده موکل به شرط ابراز بیرونی آن برای انحلال وکالت
براساس این نظر صرف اعلام اراده موکل برای پایان بخشیدن به اعتبار عقد وکالت کافی است و در این مسیر به عامل دیگری از جمله آگاهی وکیل نیازی نیست. 4 دلایلی که می‌توان برای این نظر بیان داشت به قرار ذیل است:
دلیل اول: بر اساس این دلیل، فسخ در وکالت تفاوتی با فسخ در سایر عقود ندارد؛ بنابراین همان طور که اراده فرد برای پایان بخشیدن به هر عقدی کافی است (499ق.م.) اراده موکل نیز ـ به هر طریق که اثبات شود ـ برای برهم زدن عقد وکالت کافی خواهد بود.
اما نکته‌ای که می‌تواند در برهم زدن قیاس وکالت با سایر عقود مؤثر باشد این است که در سایر عقود علی‌الاصول تنها دو طرف عقد در آن اثرگذار و تأثیرپذیر هستند اما در عقد وکالت فرد ثالثی هم مطرح است. به این صورت که موکل فردی را نایب خود می‌گرداند تا از این پس به وسیله او بتواند با جهان خارج رابطه برقرار کند. جهانی که پس از شروع این رابطه‌ی نیابتی، هم چنان آن را استصحاب می کند تا دلیلی بر بی‌اعتباری آن بیابد و هم در بی‌اعتباری آن به یقین برسد. بنابراین باید به افرادی که از شروع این رابطه خبر دارند اما از پایان یافتن آن بی‌خبرند؛ حق داد که با وکیل هم چنان معامله کنند. اگر به صرف اراده موکل، وکالت پایان یابد، این اراده به راحتی به اعتماد افراد به صحت قراردادهای خود لطمه خواهد زد. لطمه‌ای که باید از آن حذر کرد. پس وجود افراد ثالث درگیر در عقد وکالت و نبود چنین خصوصیتی در سایر عقود، تفاوت موضوعی عقد وکالت با سایر عقود را سبب می‌شود؛ تفاوتی که النهایه سبب تفاوت حکمی نیز خواهد شد.
دلیل دوم: برخی نیز عقیده دارند که وکالت عقد جایز است؛ پس باید به موکل آزادی کافی برای فسخ عقد داد. نپذیرفتن اراده‌ی صرف موکل و الزام او به آگاه کردن محدودکننده این آزادی است و سبب تبدیل ماهیت عقد وکالت از حیث کیفیت دوام (لزوم و جواز) می‌شود. 5
در جواب دلیل فوق مبنی بر اینکه لزوم آگاهی دادن سبب تبدیل عقد جایز به لازم می‌شود می‌توان گفت که صرف لزوم آگاهی سبب سلب حق موکل در بر هم زدن عقد وکالت نمی‌شود. موکل هم چنان آزاد است تا عقد وکالت را بر هم بزند؛ منتها اعمال این حق منوط به اعلام است ولی این شرط تنها در مرحله اجرای حق فسخ مطرح است، نه مرحله تمتع از حق. موکل از حق فسخ به طور کامل برخوردار است اما در اجرای حق خود باید شرط اعلام را رعایت کند. چنانکه قانون مدنی با آنکه در ماده 680 موکل را ملزم به آگاه کردن وکیل ساخته، در ماده 679، حق عزل را برای موکل به رسمیت شناخته است.
دلیل سوم: محقق اردبیلی استدلال می‌کند که ممکن است برای موکل مصلحتی برای عزل وکیل پیش آمده باشد و با این حال امکان اعلام یا اشهاد فراهم نباشد. و در این صورت، اگر اراده موکل بر عزل را نپذیریم، سبب ایجاد ضرر برای موکل می‌شویم6 یعنی با سلب حقی از او، موجبات ضرررسانی به موکل را فراهم کرده‌ایم.
اما باید گفت؛ همان‌طور که لزوم اعلام عزل ممکن است سبب ضرر موکل شود، عدم لزوم اعلام عزل هم سبب ضرر وکیل و ثالث می‌شود. 7 به این صورت که وکالت با صرف اراده موکل مبنی بر عزل وکیل، پایان یافته و وکیل و ثالث بی خبر از این موضوع اقدام به انجام معامله‌ای با موضوع مورد وکالت می‌کنند. براساس نظری که وکالت را به وسیله اراده صرف موکل پایان یافته می‌داند، اقدام آنها فضولی محسوب می‌شود و اگر ثالث بر مورد وکالت تسلط یافته باشد غاصب محسوب می‌شود. پس حال که با دو ضرر روبه رو هستیم، قاعدتاً گریزی از انتخاب یکی از این دو ضرر نیست و به نظر می‌رسد که باید از ضرر وکیل و ثالث پیش‌گیری نمود تا موکل. زیرا که موکل از اقدامات وکیل سود می‌برده و می‌دانیم کسی برای تحمل ضرر مستحق‌تر است که سود می‌برد.8 لذا به نظر می‌رسد تحمل ضرر از سوی موکل قابل قبول باشد.
دلیل چهارم: برخی برای استدلال به عدم لزوم علم وکیل با توجه به ایقاع بودن عزل نتیجه می‌گیرند که همان‌طور که نیازی به رضایت وکیل در عزل نیست، نیازی به علم وی هم نیست. 9
در نقد این نظر، همین بس که بگوئیم علم امری جدا از رضا است. در عزل وکیل، رضایت وی شرط نیست. به این دلیل بدیهی که عزل، ایقاع است و اراده یک‌طرف برای تحقق آن کافی است. اما علم او شرط است و این شرط منافاتی با ایقاع بودن عزل ندارد.

ب: عدم پذیرش اراده صرف موکل برای انحلال وکالت
براساس این نظر، صرف اراده موکل و یا به عبارت بهتر؛ اعلام اراده موکل مبنی بر فسخ برای پایان بخشیدن به عقد وکالت کافی نیست بلکه اضافه بر آن امر دیگری نیز برای برهم زدن عقد، لازم دانسته شده است. طرفداران این نظر را می توان به دو دسته تقسیم کرد؛
ب ـ 1ـ در فقه برخی معتقدند در مرتبه اول، موکل باید به وکیل خود عزل را اطلاع بدهد. اما در صورتی که امکان اطلاع دادن به وکیل نباشد از آنجا که مکلف نمودن به تکلیف نامقدور خلاف منطق است، تکلیف دیگری به عنوان بدل این تکلیف بر عهده موکل قرار خواهد گرفت و این تکلیفِ بدلی، تکلیف موکل مبنی بر شاهد گرفتن دیگران بر عزل خواهد بود. بر مبنای این نظر تکلیف اصلی موکل اطلاع دهی به وکیل است اما در صورت عدم امکان، تکلیف به اشهاد بر عهده وی به عنوان بدل قرار می‌گیرد. 10
سه نکته در این نظر به ذهن می‌رسد:
نکته اول: علی الاصول بدل یک امر باید بتواند اهداف اصل را حاصل کند. اگر اعلام عزل وکیل لازم دانسته می‌شود برای این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، اقدام به انجام مورد وکالت ننماید. اگر در این نظر لازم بود که همان عده‌ای که شاهد بر انعقاد وکالت بودند بر عزل نیز شاهد بودند تا حدی هدف اصل تأمین می‌شد اما در این نظر لزومی به وحدت افرادی که شاهد بر انعقاد وکالت و شاهد بر عزل بودند نیست. 11 در این صورت، افرادی که بر انعقاد وکالت شاهد بودند همچنان وکالت را باقی می‌دانند و از این امر نتیجه منطقی حاصل نخواهد شد.
نکته دوم: این نظر در فقه هم چندان مقبولیتی نیافته است؛ چه عموماً روایات میان حالت تمکن یا عدم تمکن وکیل تفضیل یا تفاوتی قائل نشده‌اند. 12
نکته سوم: در برخی نوشته‌های حقوقی، اطلاع به ثالث ـ نه بدل ـ اصل دانسته شده است. 13
ب ـ 2 ـ برخی دیگر از فقها تنها اعلام به وکیل را از تکالیف موکل می‌دانند و تکلیف دیگری را به عنوان بدل این تکلیف، بر عهده موکل قرار نمی‌دهند. یکی از فقها روایتی را از حضرت علی علیه‌السلام نقل می‌کند که در آن روایت، فردی دیگری را برای تزویج، وکیل خود گردانیده بود اما در حضور افرادی اعلام کرده بود که وکیل را عزل می‌کند و آنها را شاهد بر این امر قرار داده بود. شاهدان بر گواه بودن خود بر اعلام عزل شهادت دادند اما بر علم وکیل شهادت ندادند، حضرت وکالت را ثابت دانست. 14
بند دوم: نظر نفوذ یافته قانون مدنی
حال باید دید قانون مدنی کدام یک از این نظرات را پذیرفته است ؟ ماده 680 مقرر می‌دارد:
«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».15
سید خوانساری در جامع المدارک16 نظری دارد که گویا می‌تواند مأخذ این ماده در نظر گرفته شود. وی می‌نویسد: «فان المستفاد من بعض الاخبار عدم انعزال الوکیل بعزل الموکل ما لم یصل العزل الی الوکیل».
اما نکته‌ای که به ذهن نگارنده می‌رسد این است که نظر انتخاب شده به وسیله قانون مدنی را به طور کامل نمی‌توان در چارچوب نظر بیان شده در قسمت ( ب ـ2) گنجاند. به این دلیل که در آن نظر علم وکیل لازم دانسته شده است. در حالی که در قانون مدنی رسیدن خبر عزل ضروری است. صرف نظر از آنکه برای وکیل علم به عزل حاصل شود یا نه. زیرا هر خبری ممکن است علم‌آور نباشد. 17
البته این نظر قابل انتقاد است. زیرا وکیل همواره به بقای رابطه‌ی وکالتی اعتماد می‌کند و با رسیدن خبر اگر برای او علم حاصل شود دیگر مجالی برای اجرای استصحاب باقی نمی‌ماند و وی باید رابطه‌ی نیابتی را پایان یافته بداند. اما اگر برای او از خبر عزل، علم حاصل نشود یا برای او ظن در انحلال وکالت ایجاد خواهد شد که در این صورت هم، اعتباری برای استصحاب وکالت نخواهد بود یا او تردید در دوام وکالت می‌کند که قاعدتاً باید او را مجاز به استصحاب وکالت بدانیم. اما قانون مدنی بدون توجه به تفاوت درجات علم حاصله از خبر، رابطه وکالتی را با رسیدن خبر پایان یافته دانسته است. در حالی که بهتر بود در صورتی که خبر، ایجاد علم یا ظن به انحلال وکالت در وکیل را تقویت می‌کرد وکالت را پایان یافته می‌دانست، نه به طور مطلق با رسیدن هر خبری از عزل، وکیل را موظف به خاتمه دادن به کارهای مربوط به وکالت بداند.
مبحث دوم: خاستگاه و قلمرو ماده 680 قانون مدنی
بند اول: خاستگاه ماده 680 و مبنای لزوم اعلام
به نظر نگارنده، مصلحت وکیل نمی‌تواند مبنای این حکم باشد. چه اگر چنین بود باید به سایر عقود هم این حکم سرایت داده می‌شد. 18 فرض کنید در عقد اجاره‌ای برای موجر حق فسخ باشد، موجر عقد را فسخ می‌کند. از این پس وی مستحق اجرت المثل خواهد بود، نه اجرت المسمی. اگر مصلحت طرف قرارداد همواره مطرح بود باید در کلیه عقود لزوم ابلاغ خبر برای عزل شرط می‌شد.
با آنکه از مفاد برخی از قوانین، مصلحت حفظ حقوق ثالث به عنوان مبنای لزوم اطلاع بر می‌آید19 اما در قانون مدنی به این امر اشاره‌ای نشده است.
باید توجه داشت این انتخاب مصلحت وکیل یا ثالث به عنوان مبنای کلی مفاد ماده از این جهت فایده عملی خواهد داشت که اگر مصلحت وکیل مبنای حکم ماده باشد وکیل می‌تواند ضمن عقد شرطی بگنجاند که عقد با اراده صرف موکل بر هم بخورد اما اگر مبنای آن، مصلحت ثالث باشد وکیل حق چنین اقدامی ندارد و چنین شرطی معتبر نخواهد بود.
در این قسمت، پرداختن به مبانی مختلف اعلام به وکیل را ضروری دانسته و سپس مبنای پیشنهادی را ارائه و بررسی می‌کنیم.

الف ـ بررسی مبانی اعلام به وکیل
مبنای اول: ترادف عزل با نهی
براساس این نظر، توکیل نوعی امر به انجام مورد وکالت است؛ وکیل با این امر اقدام به انجام مورد وکالت می‌نماید. از طرف دیگر عزل وکیل نیز همچون نهی وکیل از انجام وکالت است. زمانی می توان انتظار توقف وکیل از انجام مورد امر را داشت که همچنان که از امر مطلع شده از نهی نیز مطلع شود؛ بدون اطلاع از نهی، وکیل همچنان نه تنها محق و مجاز بلکه مکلف به انجام مورد وکالت خواهد بود. 20
در مقام نقد نظر فوق، از اصطلاح احکام وضعی و تکلیفی کمک می‌گیریم. 21 مجازات فرد برای اقدام کردن به معامله بدون داشتن اختیار تفویضی از احکام تکلیفی است و با توجه به اینکه در این احکام علم فردِ مکلف به تکلیف شرط است، در انجام معامله بدون اختیار هم فرد باید به نداشتن اختیار آگاه باشد و گرنه مجازات او خلاف اصول خواهد بود. حال اگر وکیلی بدون اطلاع از اینکه عزل شده است معامله‌ای را انجام دهد، نمی‌توان او را به عنوان مجرم مجازات کرد. اما نمی‌توان وضعیت معامله را هم صحیح دانست. زیرا صحت و بطلان از احکام وضعی‌اند و در این نوع از احکام علم فرد بی‌تأثیر است. 22
مبنای دوم:عذر جهل
براساس مبنای فوق، با توجه به اینکه جاهل، غیرمکلف است؛ وکیل جاهل به پایان وکالت خود نیز، غیرمکلف خواهد بود و نباید بر انجام مورد وکالت مؤاخذه شود. 23
اما اگر عذر جهل را بپذیریم باید آن را به سایر موارد فسخ عقود نیز گسترش بدهیم، نتیجه‌ای که کمتر کسی می‌پذیرد.
مبنای سوم: روایت
ابن جنید در بیان استدلال در لزوم علم وکیل برای تأثیر بخشی به عزل به روایت هشام ابن سالم از حضرت صادق (علیه السلام) استناد شده است: «ان الوکیل اذا وکل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابداً و الوکاله ثابته حتی یبلغه العزل عن الوکاله بثقه یبلغه او یشافهه بالعزل عن الوکاله». 24
اما آنچه به ذهن نگارنده می‌رسد این است که روایت را نمی‌توان مبنا دانست. روایت منبعی برای نشان دادن حکم است؛ یعنی معصوم (ع) به خاطر دلیل مبنایی دیگری نظیر حرج، ضرر و عذر جهل حکم به بقای وکالت داده است.

مبنای چهارم: وکالت ظاهری
می‌توان بقای وکالت را بعد از عزل براساس تئوری وکالت ظاهری نیز توجیه کرد. 25 این تئوری که هم در گسترش اختیار و هم در خلق اختیار کاربرد دارد،26 برای حمایت از اشخاص ثالث به وجود آمده و در جایی که هیچ‌گونه رابطه‌ی نیابتی، فی الواقع، وجود ندارد این رابطه براساس عقیده شخص ثالث فرض می‌شود. 27
هم چنین این تئوری در مورد اشخاص، هم حقیقی و هم حقوقی، کاربرد دارد. اصطلاحی که در مورد اشخاص حقوقی به کار می رود «ostensible authority» است و در مورد اشخاص حقیقی اصطلاح «apparent authority» رایج است. هر چند باید توجه داشت که اصطلاح دوم عام‌تر است و اصطلاح اول شاخه‌ای از اصطلاح دوم محسوب می‌شود و تنها به دلیل شیوع و رواج کاربرد وکالت ظاهری در مورد شرکت‌ها است که نامی خاص در مورد آنها به کار برده می‌شود. 28
عناصر لازم برای اجرای نهاد حقوقی وکالت ظاهری عبارت است از:
عنصر اول: اقدام آگاهانه اصیل در نمایش اینکه دیگری از جانب او اختیار دارد.29 برای مثال، اگر شرکتی به مدیر خود اجازه بدهد از عنوانی مانند مدیر مالی استفاده کند می‌تواند مصداقی برای این عنصر باشد. 30
در پرونده case of watteau v. fenwick(1983)IQB 348 نماینده که مدیر فروش رستوران بود به وسیله اصیل از معامله خاصی منع شده بود. اما برخلاف این منع، نماینده معامله‌ی ممنوع را انجام داد، در حالی که فرد طرف معامله، از این منع، اطلاع نداشت. دادگاه، اصیل را ملزم به قرارداد دانست. به دو دلیل؛
فرض بر این است که اصیل با استخدام نماینده به عنوان مدیر وی را مختار به اقدامات مربوط به رستوران و از جمله اقدام ممنوع کرده است. زیرا چنین اختیاری را معمولاً به مدیر فروش می‌دهند.
توافق بین اصیل و نماینده برای تحدید اختیارات نماینده در مقابل ثالثِ ناآگاه از محدودیت، قابل استناد نیست.31
عنصر دوم: اقدام اصیل سبب شود که ثالث به طور معقولی بر این باور شود که میان نایب و اصیل رابطه نیابتی وجود دارد. 32 برای مثال اگر اداره‌ای به مشتری بگوید که مدیر فروش اختیار فروش کالاها را بدون نیاز به تأیید شرکت دارد و سپس این اختیار را از مدیر فروش پس بگیرد بی‌آنکه به مشتری این سلب اختیار را اطلاع دهد مدیر فروش، وکیل ظاهری باقی خواهد ماند. 33
عنصر سوم: نماینده نباید سوءنیت داشته باشد. بنابراین اگر نماینده اظهار اطلاعات نادرست کرده باشد به نحوی که سبب اعتماد نابجای ثالث شود نمی‌توان اصیل را ملزم دانست.
عنصر چهارم: ثالث اگر آگاه از عدم اختیار نماینده باشد34یا از تحقیق کافی در این مورد صرف نظر کند و به عبارتی کلی‌تر فاقد حسن نیت باشد،35 نمی‌تواند به تئوری وکالت ظاهری استناد جوید. 36
در مصداق عزل بدون اطلاع دادن به وکیل، اجرای تئوری وکالت ظاهری به این صورت است که موکل با اقدام خود مبنی بر وکیل قراردادن دیگری، ظاهری را به وجود آورده که سبب اعتماد دیگران به وجود رابطه‌ی نیابتی می‌شود. وقتی موکل بدون خبر دادن به وکیل، وی را عزل می‌کند در حالی که وکیل و ثالث بی‌خبرند، همچنان به بقای نمایندگی اعتماد کرده و با اعتماد به این ظاهر معامله می‌کنند.

ب ـ مبنای برگزیده :تعهد به اطلاع رسانی
ب ـ 1: معرفی:
همان طور که گفته شد؛ با آنکه اصل بر این است که عقود به صرف اعلام اراده مبنی بر فسخ، منحل می‌شوند، قانون مدنی این قاعده را در عقد وکالت نپذیرفته است.
به نظر می‌رسد دلیل وجود این تفاوت حکمی را باید در وضع ویژه‌ی عقد وکالت جستجو کرد. در وکالت بر خلاف سایر عقود ـ که تنها رابطه‌ی حقوقی میان دو طرف عقد ایجاد شده و ایجاد یا زوال این رابطه علی‌القاعده تأثیری بر حقوق سایرین ندارد ـ وضع خاصی حکم فرماست. موکل، فردی را نایب اعمال خود می‌گرداند و به او اختیار انجام اعمال حقوقی را به حساب خود می‌دهد. اگر او آزاد باشد که هرگاه بخواهد، این رابطه را صرفاً با اعلام اراده منحل کند، نتیجه این خواهد شد که وکیلی ممکن است بعد از اعلام اراده‌ی موکل و پیش از اطلاع از عزل خود، اقدام به معاملاتی کند. در حالی که این معاملات با توجه به عدم وجود عقد وکالت بعد از اعلام ارادة موکل، فضولی محسوب می‌شود و این ضرری است که هم متوجه وکیل ناآگاه می‌شود و هم افراد طرف معامله را دربرمی‌گیرد. 37 بنابراین با توجه به اینکه «پیشگیری، بهتر از درمان است». قانونگذار برای جلوگیری از وقوع ضرری به نام معامله‌ی فضولی، در وکالت، عزل را به ایقاعی تشریفاتی بدل کرده است و اطلاع دادن به موکل را نیز لازم دیده است و در واقع، این امر را جزو تکالیف موکل گردانیده است. نظیر این تکلیف به جز در ماده 680 ق.م. در ماده‌ی 37 ق.آ.د.م.، نیز ملاحظه می‌گردد. این ماده مقرر می‌دارد: « اگر موکل وکیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد.». همچنین ماده 399 ق.ت. به این موضوع اشاره دارد.
علت این تکلیف آن است که، وقتی فردی دیگری را به عنوان وکیل خود تعیین می‌کند، عرف جامعه ادامه‌ی این رابطه‌ی حقوقی میان وکیل و موکل را همواره استصحاب می‌کند مگر آنکه به طور یقینی برای جامعه، علم حاصل شود که موکل، وکیل خود را عزل نموده است. در واقع مسبب اعتماد عرف جامعه به وجود و ادامه‌ی وجود رابطه‌ی وکالت، موکل است و برای همین، موکل تکلیف دارد به گونه‌ای قاطع به این اعتماد پایان بخشد. این مبنا در مواردی نظیر مواد 105، 396 و 397 ق.ت. به نحوی دیگر ـ در مورد اعتماد شخص ثالث به ظاهر عرفی امور ـ پذیرفته شده است.
ب ـ2 ـ انواع تکالیف:
تکلیف موکل به اطلاع رسانی، به دو صورت ظاهر می‌شود:
اول ـ آنکه موکل باید شخص وکیل را از عزل‌اش مطلع کند. این امر، تعهد مستقیم و اصلی موکل است. زیرا غلبه بر این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، از وکالت می‌پرهیزد که در این صورت، معامله‌ی فضولی قاعدتاً شکل نخواهد گرفت. اگر هم با وجود آگاهی از عزل خود، اقدامی به عنوان وکیل بنماید، خود، سبب اصلی ورود ضرر به ثالث ـ در معامله‌ی فضولی ـ شده است و خود، باید جوابگو باشد. ماده263 ق.م. این مسأله را بیان می‌کند.
دوم ـ آنکه موکل باید اشخاص ثالث را از عزل وکیل مطلع کند. این تعهد، به نظر شاق و غیرممکن می‌رسد مگر آنکه طریقه‌ی به خصوصی نظیر ماده‌ی 399 ق.ت. توسط مقنن پیش بینی شود. اما این تکلیف را هم می‌توان تعهد غیرمستقیم و بدلی موکل دانست. در واقع اگر موکل سایرین را از عزل وکیل خود مطلع کند و با این حال، آن افراد مطلع، اقدام به معامله با وکیل نمایند، خود سبب ورود ضرر به خویش شده‌اند و بنابر قاعده‌ی اقدام،38 حق رجوع به موکل یا وکیل را ندارند مگر در مورد عوض پرداخت شده (ماده 263 ق.م.). البته این تعهد ثانوی موکل در قانون مدنی نیامده است اما در قوانین دیگر پیش بینی شده است. ماده 37ق.آ.د.م. موکل را موظف دانسته که عزل را به وکیل و دادگاه اطلاع بدهد اما با توجه به ماده 38 همان قانون اگر دادگاه از عزل اطلاع یابد دیگر وکیل را در امور راجع به دادرسی، وکیل نخواهد شناخت.
نظیر همین مفهوم در ماده 7 ق.ث.ش. مصوب 11/3/1310 آمده است؛
«تغییرات راجع به نمایندگان شرکت و یا مدیران شعب آن باید به اداره ثبت اسناد اطلاع داده شود و تا وقتی که این اطلاع داده نشده عملیاتی که نماینده و یا مدیر سابق به نام شرکت انجام داده عملیات شرکت محسوب است مگر اینکه شرکت اطلاع اشخاصی را که به استناد این ماده ادعای حقی می‌کنند از تغییر نماینده یا مدیر خود به ثبوت رساند.».
و نیز ماده 399 ق.ت.: «عزل قائم مقام تجارتی که وکالت او به ثبت رسیده و اعلان شده باید مطابق مقررات وزارت عدلیه به ثبت رسیده و اعلان شود و الا در مقابل ثالثی که از عزل مطلع نبوده وکالت باقی محسوب می‌شود.».
بنابراین چه عزل ثبت و اعلان شود و چه طرف معامله از عزل به طریقی دیگر مطلع گردد، می‌توان به معزول بودن قائم مقام تجاری، در مقابل ثالث استناد کرد. پس اگر ثالث، از عزل مطلع باشد ولی عزل اعلان نشده باشد، قائم مقام مرتفع محسوب خواهد شد. به نظر می‌رسد که بتوان نکته‌های برخاسته از مواد گفته شده را در بحث وکالت به قانون مدنی نیز تسری داد و گفت؛ در صورتی که موکل، عزل را به وکیل اطلاع نداده باشد ولی اشخاص ثالث از عزل مطلع شوند، می‌توان وکالت را مرتفع دانست. در واقع تعهد موکل، مبنی بر اطلاع دادن به وکیل، جنبه‌ی طریقیت دارد. یعنی وسیله‌ای است برای پیشگیری از وقوع ضرر (که معاملة فضولی باشد). آنچه مهم است، عدم تحقق این ضرر است. حال وسیله‌ی آن ( اطلاع دادن به وکیل یا اطلاع دادن به ثالث ) هر کدام از دو روش فوق بود، فرقی نمی‌کند. هر کدام از دو تعهد پیش گفته، بدل دیگری محسوب می‌شوند. پس با اطلاع به ثالث، دیگر نیازی به اطلاع دادن به وکیل نیست و بالعکس.
ب ـ 3 ـ قالب تعهد:
همان طور که عقود را می توان به دو دسته‌ی رضایی و تشریفاتی تقسیم کرد، چنین تقسیم بندی در مورد ایقاع نیز می‌توان انجام داد. زیرا می توان ایقاع‌هایی را یافت که به صرف تحقق قصد انشا، به شرط همراهی با چیزی که دلالت بر آن کند، واقع می‌شوند. ماده‌ی 449 ق.م. در مورد فسخ، مصداق چنین ایقاعاتی است. همچنین ایقاع‌هایی هستند که در آنها صرف اعلام اراده‌ی مُوقِع، کافی نیست بلکه باید تشریفاتی با اعلام اراده همراه باشد. طلاق، طبق ماده 1134 ق.م.، یا فسخ اجاره، وفق قانون روابط موجر و مستأجر، از این دست هستند که صرف اعلام اراده‌ی موجر یا مستأجر مبتنی بر فسخ، کافی نبوده و به حکم دادگاه نیز نیاز است. همچنین است ماده‌ی 680 ق.م. که مقرر می‌دارد: « تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است». آنچه از ظاهر این ماده بر می آید این است که وکالت صرفاً با اعلام اراده‌ی موکل مبنی بر عزل وکیل، پایان نمی یابد بلکه اطلاع وکیل از عزل نیز لازم است. یعنی امری تشریفاتی باید به اعلام اراده موکل مبنی بر عزل ـ که نوعی ایقاع است ـ افزوده گردد و این یعنی ایقاع تشریفاتی.
به نظر می‌رسد همان‌طور که در عقود، اصل بر رضایی بودن است، در ایقاعات نیز اصل بر رضایی بودن است. زیرا اولاً ماده‌ی 191 ق.م. در مقام بیان اصلِ رضایی بودن در عقود است و به نظر می‌رسد وقتی که در عقود صرفاً اعلام اراده کافی است و نیازی به اطلاع دادن به طرف مقابل یا هرگونه تشریفات دیگری نیست، در ایقاع نیز صرف اعلام اراده کافی باشد. با توجه به اصل عدم زیاده و اکتفا به قدر متیقن، باید گفت؛ وقتی در ایقاعی تردید حاصل می‌شود که رضایی است یا تشریفاتی، در واقع شک در این است که آیا عنصر دیگری هم برای تحقق ایقاع لازم است یا نه، که پاسخ با توجه به توضیحات فوق، واضح است.
پس در ایقاع نیز اصل بر رضایی بودن است نه تشریفاتی بودن. 39 به این ترتیب، تخلف از اصل نیازمند دلیلی است که باید در محدوده نص تفسیر شود. بنابراین ماده‌ی 680 ق.م. را هم در مورد شرایط حکم و هم در مورد نتیجه‌ی حکم باید تفسیر مضیق نمود. با این حال، اگر دلایل گفته شده در مورد تأیید اصل رضایی بودن ایقاع به طور کلی پذیرفته نشود، باید در مورد ایقاعاتی که موجب فسخ می‌شوند، این اصل را بدون هیچ تردیدی پذیرفت. زیرا طبق ماده‌ی 449 ق.م. فسخ به هر وسیله‌ای که دلالت بر آن کند، واقع می‌شود. و این یعنی آنکه نیازی به هیچ گونه تشریفاتی نیست. و با توجه به اینکه عزل نیز نوعی فسخ می‌باشد، باید ماده‌ی 680 را استثنایی بر اصل مقرر در ماده‌ی 449 دانست.

ب ـ4 ـ ماهیت تعهد
تعهد موکل مبنی بر خبر دادن به وکیل، تعهد به تضمین نتیجه است. لذا قوة قاهره هم نمی تواند وی را معاف از این تعهد کند. وی تنها زمانی می‌تواند انتظار پایان یافتن رابطه نیابتی را داشته باشد که اراده خود مبنی بر عزل را به وکیل اطلاع دهد. وی باید به تعهد خود عمل کند وگرنه قانون رابطه‌ی وکالت را مفروض می‌داند.

بند دوم: قلمرو ماده 680 قانون مدنی
قلمرو حکومت و اعمال ماده 680 ق.م. هم از حیث موضوعی و هم از نظر حکمی قابل بحث و بررسی است؛
الف ـ قلمرو موضوعی:
از دو جهت قلمرو موضوعی ماده 680 را باید مورد بررسی قرارداد؛
اول از این جهت که آیا حکم آن قابل سرایت به دیگر اقسام نمایندگی است یا خیر؟
دوم از این جهت که آیا حکم ماده شامل سایر طرق انحلال وکالت می شود یا خیر؟
الف ـ 1 ـ نمایندگی‌ها
می‌دانیم نمایندگی را می‌توان به دو دسته کلی ارادی و قهری تقسیم کرد:
آنچه مسلم است این که حکم ماده قابل تسری به انواع نمایندگی‌های ارادی است؛ چه وکالت مذکور در قانون مدنی مصداق برجسته نمایندگی ارادی بوده که به تصریح مواد مختلف قانون تجارت40 احکام آن قابل تسری به سایر نمایندگی‌ها ( و به تعبیر بهتر: شبه نمایندگی‌ها ) می‌باشد.
اما جواب قاطع در مورد امکان تسری حکم ماده 680 به نمایندگی‌های قهری دشوار است؛ به نظر نگارنده حکم ماده 680 تنها مختص نمایندگی ارادی است، نه قهری. زیرا:
اولاً؛ در نظر گرفتن تعهد به اطلاع رسانی به عنوان مبنای ماده 680 مستلزم در نظر گرفتن فردی به عنوان متعهد می‌باشد و زمانی هم می‌توان به متعهد شدن فردی چشم داشت که وی دارای شرایط عامه تکلیف باشد. در نمایندگی قهری قاعدتاً فرد منوبٌ عنه فردی فاقد اراده یا با اراده ناقص است که متعهد کردن وی به اطلاع رسانی دشوار است.
ثانیاً؛ در این نمایندگی قهری آنچه در نظر قانونگذار اهمیت دارد توجه به منافع منوبٌ عنه است نه نایب یا شخص ثالث. بنابراین حفظ منافع منوبٌ عنه مستلزم منحل دانستن نمایندگی قهری با ایجاد طرق انحلال می‌باشد.

الف ـ 2ـ طرق انحلال وکالت
الف ـ 2 ـ 1 ـ استعفا :
به غیر از قلیلی از فقها41 بقیه برای وکیل، اختیار کامل در استعفا قائل‌اند. 42
محقق در جامع المقاصد بعد از بیان اینکه با استعفای وکیل بدون توجه به حضور یا غیاب موکل عقد وکالت پایان می‌یابد، در بیان دلیل می‌نویسد:
«لان الوکاله عقد جائز من الطرفین و مقتضی ذلک انفساخ» که به جواز وکالت استناد می‌نماید. 43
گفته شده است44 که ابوحنیفه در استعفای وکیل حضور موکل را ضروری می‌دانند.
به نظر می‌رسد آزادی وکیل در بر هم زدن وکالت چندان منطقی نباشد. موکل به اینکه وکیل اقداماتی را به نیابت از جانب او انجام می‌دهد اعتماد می‌کند، حال اگر استعفای وکیل بدون آنکه به موکل اطلاع بدهد ـ پذیرفته شود، موجبات ضرر موکل فراهم خواهد آمد، ضرری که باید از آن اجتناب کرد.
به نظر نگارنده می‌توان راه حل ارائه شده در ماده 39 ق.ا.د.م. را به سایر موارد سرایت داد.
« ... وکیلی که دادخواست تقدیم کرده در صورت استعفا مکلف است آن را به اطلاع موکل خود برساند و پس از آن موضوع استعفای وکیل و اخطار رفع نقص توسط دادگاه به موکل ابلاغ می‌شود. رفع نقص به عهده موکل است».45
اما اگر اصرار بر خاص بودن ماده فوق شود می‌توان وکیل را به دلیل سوء استفاده از حق استعفای خود که منجر به ضرر موکل شده ملزم به جبران خسارت کرد یا از قاعده غرور استفاده کرد و گفت؛ وکیل، موکل را به انجام مورد وکالت مغرور کرده و با استعفا بدون اطلاع دهی موجب ضرر موکل شده پس باید این ضرر را جبران کند. با این حال، باید به این نکته نیز توجه کرد که ملزم کردن وکیل به اطلاع نباید سبب این امر شود که وکیل آزادی خود را از دست بدهد نه به خاطر حفظ جواز عقد بلکه به این دلیل که عدم امکان استعفا یا مشروط کردن آن به شرایط، سبب دائمی شدن وکالت می‌شود و این خلاف آزادی انسان است. پس باید راه‌های جایگزین نیز در نظر گرفته شود. برای مثال؛ ماده 39 ق.آ.د.م. راهی جایگزین اطلاع دادن به موکل پیش‌بینی کرده است و آن اطلاع دادن به دادگاه است.
الف ـ2 ـ 2 ـ موت:
در فقه، عموماً عقیده بر این است که وکالت با فوت موکل بی‌آنکه نیازی به اطلاع وکیل باشد، پایان می‌یابد. 46 برای اثبات این که وکالت با فوت منحل می‌شود و نیازی به علم وکیل به فوت نمی‌باشد معمولاً به دو دلیل استناد می‌شود؛
1 ـ فوت سبب حذف شخصیت فرد از عالم حقوق می‌شود. فرد فوت شده نه می‌تواند مالک باشد تا به دیگری اختیار تصرف در املاک خود را بدهد و نه می تواند قصدی داشته باشد تا عقد وکالت مورد رضای وی باشد و از آنجا که عقد جایز، چه در ایجاد و چه در استمرار، نیاز به قصد طرفین دارد، بقای عقد بعدِ فوت و قبلِ علم با مشکل روبه‌رو است. 47
2 ـ عدم انحلال وکالت با عزل توسط موکل و لزوم اطلاع وکیل امری استثنایی است که مستند به نص است. لذا قابل گسترش به موارد دیگر نیست.48
با این حال برخی از اساتید حقوق نیز با توجه به اینکه مبنای نافذ شناختن اعمال وکیل معزول را جلوگیری از ضرر نامشروعی می‌دانند که از این راه به وکیل و طرف قرارداد می رسد حکم ماده 680 ق.م. را به فوت نیز سرایت می‌دهند و می‌نویسند؛
«برای حفظ نظم در معاملات و حمایت از اعتماد مشروع بی‌گناهانی که با وکیل طرف معامله می‌شوند باید قراردادهایی را که وکیل پیش از علم به موت یا جنون موکل بسته است نافذ شناخت»49
اما با توجه به اینکه قاعده لاضرر، حکم ثانویه است و در تعیین حدود احکام ثانویه باید تفسیر مضیق را انتخاب کرد، اگر مبنای حکم ماده 680 قاعدة لاضرر باشد، گسترش مفاد آن به سایر علل انحلال وکالت قابل تأمل به نظر می‌رسد.
با توجه به مبنای پذیرفته شده (تعهد به اطلاع دهی)، باید تعهد مورد بحث را ناظر به شخصِ موکل دانست. پس با فوت یا حجر موکل، انتظار انجام این تعهد از وراث یا نمایندگان وی نمی‌رود. چرا که در واقع تسری یک تعهد شخصی به غیرمتعهد است که علی الاصول در حقوق ما پذیرفته شده نیست (طبق ماده 226 ق.ا.ح.). پس با فوت یا جنون، خود مکلف یعنی یک طرف تعهد به تضمین اطلاع رسانی از بین رفته است. لذا تعهد از بین می رود و به همین دلیل در فوت و جنون، اطلاع وکیل لازم نیست و حکم ماده‌ی 680 را تنها باید ناظر به عزل دانست.
ماهیت تکلیفی اطلاع به وکیل در ماده 37 ق.آ.د.م. نیز مشهود است. این ماده مقرر می‌دارد:
«اگر موکل وکیل خود را عزل نماید مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد...» 50
البته قانون تعهدات سوئیس در ماده 406 مقرر می‌دارد که موکل یا ورثه‌اش نسبت به اعمالی که وکیل قبل از آگاهی از زوال وکالت انجام داده، همان مسؤولیتی را دارند که اگر وکالت ادامه یافته بود، داشتند و در مادة 405 در مورد پایان وکالت، از فوت، ورشکستگی و حجر سخن گفته می‌شود. 51

حجر
حجر نیز بدون آنکه نیازی به اطلاع باشد سبب انحلال وکالت دانسته شده است. 52
در حجر نیز مسائل مطروحه در فوت قابل طرح است.

اقدام موکل در انجام موضوع وکالت
سید کاظم یزدی صاحب «سؤال و جواب» در پاسخ به این سؤال که اگر فردی دیگری را وکیل خود در فروش خانه گردانیده و بعد خودش آن را بدون اطلاع دادن به وکیل به دیگری فروخته؛ وکیل جاهل نیز پس از آن خانه را به دیگری می‌فروشد. کدام یک صحیح است؟ می‌نویسد: « سابق که تصرف موکل باشد صحیح است زیرا که عقد صدر من اهله فی محله و تصرف وکیل بلامحل می‌شود. لکن نقل شده است از علامه در قواعد و از صاحب جامع‌المقاصد که بیع وکیل صحیح است. چون فروختن خود موکل به منزله عزل وکیل است و وکیل منعزل نمی‌شود مگر بعد از اطلاع بر عزل و مفروض آن است که مطلع نشده است و این وجه ضعیف است. چون فروختن و تفویت (از بین بردن) موضوع غیر از عزل است کما لا یخفی. با این که حکم عزل برخلاف قاعده ثابت شده است باید اقتصار کرد بر آنجایی که عزل محقق باشد نه ما بمنزله العزل و فرقی نیست بین این که وکیل را عزل کند و بفروشد یا عزل نکرده بفروشد. به هر حال، چون موضوع باقی نیست، تصرف وکیل لغو می‌شود.» 53
اما باید گفت که اولاً اگر انجام مورد وکالت حکمی برخلاف حکم عزل داشته باشد به موکل اجازه فرار از قانون را داده‌ایم. موکلی که می‌بیند برای تأثیر عزلش باید وکیل را خبردار کند برای رهایی از این قید خود موضوع وکالت را انجام می‌دهد و از همین طریق به نتیجه‌ای مشابه عزل می‌رسد. بی‌آنکه نیازی به اطلاع دادن به وکیل باشد. پس بهتر این است که حکم این دو مورد همسان باشد به ویژه آنکه این هر دو اعمالی ارادی هستند با این تفاوت که در یکی انحلال وکالت اثر مستقیم عمل است و در دیگری اثر غیرمستقیم. یعنی با انجام مورد وکالت موضوعی برای وکالت نمی‌ماند و از این طریق وکالت منحل می‌شود.
ثانیاً باید به یاد داشت که در این مورد برخلاف فوت و حجر که موکل فاقد قدرت برخورداری از تکالیف بود می‌تواند عهده‌دار تکلیف اطلاع‌رسانی باشد. بنابراین بار کردن این تکلیف بر دوش او خلاف منطق نخواهد بود.

تلف موضوع وکالت
در فقه، عموماً در مورد تلف موضوع وکالت اطلاع را لازم نمی‌دانند چنانکه در مختصر المنافع آمده است: 54« و تبطل ب....تلف ما یتعلق به ». ملاحظه می‌شود که صاحب مختصر المنافع، ابطال وکالت به سبب تلف موضوع را مقید به اطلاعِ وکیل نساخته است.

ب ـ قلمرو حکمی (با تأکید بر موقعیت عقد وکالت در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی):
در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی، تمام اقدامات وکیل در حدود وکالت نسبت به موکل نافذ است. به نظر می رسد که ماده، تنها به نافذ بودن اقدامات وکیل اشاره دارد نه بقای حقوقی خود عقد وکالت. در واقع خود عقد وکالت، با صرف اعلام اراده‌ی موکل از بین می‌رود و این فقط نفوذ اقدامات وکیل است که منوط به آگاهی وی می‌باشد. بنابراین اجرت وکیل بعد از اعلام عزل بر مبنای اجرت المثل باید باشد نه اجرت المسمی. زیرا، اولاً ظاهر مواد 678 و 680 این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که اگر مقنن برای انحلال وکالت، علاوه بر عزل، اطلاع وکیل را نیز لازم می دانست، در بند نخست ماده‌ی 678، تنها « عزل » را ذکر نمی کرد و علاوه بر آن، به شرط اطلاع وکیل نیز اشاره می‌کرد؛ در حالی که چنین شرطی نیاورده است. پس ظاهر ماده این را می رساند که خود وکالت به صرف عزل، مرتفع می‌شود ولی « اقدامات وکیل » نافذ است. ثانیاً غرض از وضع این ماده جلوگیری از وقوع یک معامله‌ی فضولی به عنوان ضرر بوده است. پس همین که اقدام وکیل را نافذ بدانیم، کافی است و نیازی به ابقا خود وکالت نیست. ثالثاً هرچه اثر یک ایقاع تشریفاتی کم رنگ تر شود، با اصول تفسیر قوانین سازگارتر است.
اما در تأیید نظر مخالف نیز می توان گفت؛ اولا ً: مثال نقضی برای استنباط ناشی از ظاهر مواد 678 و 680 در مواد 190 و 191 یافت می‌شود. زیرا قانونگذار در بند یک ماده‌ی 190، صرف قصد و رضا را ذکر می‌کند. در حالی که ماده‌ی بعدی به مقرون بودن آنها به چیزی که دلالت بر قصد کند نیز اشاره می‌کند. پس همان طور که نمی‌توان به اطلاق بند نخست ماده‌ی190 اعتماد کرد، نمی‌توان به اطلاق بند نخست ماده‌ی 678 نیز اعتماد کرد. ثانیاً: مقنن در ماده‌ی 680 ، یکی از آثار وکالت را پذیرفته است. اما می‌توان از این معلول ـ نافذ بودن اقدامات موکل ـ پی به علتـ عقد وکالت ـ برد. 55 در واقع چگونه ممکن است معلولی بدون وجود علت تحقق یابد. در فقه نیز معمولاً همین نظر رایج است.
اما به هرحال، قول موافق، با اصول تفسیر و به ویژه اصل عملی عقلایی عمل کردن مقنن، قول اول است. زیرا شیوة انشای مواد 678 و 680 با مواد 190 و 191 متفاوت است و اگر مقنن سایر آثار وکالت را پا برجا می دانست، بر آنها تصریح می‌کرد و عدم تصریح، سکوت در مقام بیان است. به علاوه علت بقای تنها یک اثر از آثار عقد وکالت، مصلحت مستتر در آن است.
خلاصه این که؛ وکالت با اراده‌ی صرف موکل پایان می‌یابد. زیرا مبنای لزوم خبر دادن به وکیل، مصلحتِ وکیل نیست بلکه مصلحت ثالث است. لذا نیازی به بقای خود عقد وکالت نیست و وکالت پایان می‌یابد. بنابراین وکیل، مستحق اجرت المثل خواهد بود نه مستحق اجرت المسمی. پس باید گفت وکالت پایان یافته اما اعمال حقوقی انجام شده توسط وکیل بعدِ عزل و قبلِ خبر یافتن از عزل نافذ است.

عباس میرشکاری

دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران و کارآموز وکالت -  ماهنامه کانون سردفتران شماره 9

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.
در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.

به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:
ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی)

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی)

برخی حقوقدانان عقد کفالت را نیز که تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می‌دانند.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان...

معنای ضمان:

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.

در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.

به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:

ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی)

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی)

برخی حقوقدانان عقد کفالت را نیز که تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می‌دانند.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.

به عنوان نمونه، در عهدشکنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.

با وجود این به نظر می‌رسد دور از منطق حقوقی نیست اگر گفته شود توافق طرفین قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی‌شود مسؤولیت متعهد قراردادی به شمار آید. در قراردادهایی که در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلکه تنها اثر عهدشکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشکن تحمیل می‌شود.

در این‌گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی ‌شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حکم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشکن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود.

توافق 2 طرف درباره میزان خسارت _که اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد_ در صورتی قابل اجراست که مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشکنی را نیز قانون ایجاد می‌کند و نه قرارداد.

ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از 2 طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع.

در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.

تعریف و ماهیت ضمان معاوضی

مبحث نخست:تعریف ضمان معاوضی

همان‌گونه که اشاره شد، عقد معوض تملیکی دارای 2 اثر است؛ انتقال مالکیت که اثر مستقیم عقد و تعهد به تسلیم عوض معین در مقابل عین دریافتی که اثر غیرمستقیم آن است. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده 362 قانون مدنی)

اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که 2 طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.

این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع پیش از تسلیم» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد؛ اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از 2 عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. ازاین‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی.

میرزای‌ نایینی می‌گوید که معنای ضمان تفویض است؛ چراکه مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد؛ بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند. معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است.

به عنوان مثال، در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. همچنین است در عقد اجاره که تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.

مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف

به موجب مفاد ماده 387 قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.

اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند؛ اما از آنجا که موضوع حکم ماده 387، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته‌اند.

در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، کمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی‌های آن داده شده است.

شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید:«یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.»

آنچه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود؛ ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.

ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از 2 طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آنچه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود.

مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید.

این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هردو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام که شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می‌گیرد.

آنچه به عنوان نتیجه می‌توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریک از 2 طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آنچه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.

بنابراین همان‌گونه که در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد.

نقل از نشریه ماوی
نویسنده : احمدلطفی - به نقل از سایت: http://vakilmodafe.persianblog.ir/post/84

روابط موجر ومستاجر ، تقریباً یک مسئله قدیمی است ، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیده­ای به نام « حق کسب و پیشه و تجارت« روابط موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیق­تر کرده است .
از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی می­دانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه می­کنیم.

مفهوم و معنی اصطلاحی

سرقفلی :
پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ، توسط مالک از مستاجر دریافت می­شود.
حق کسب و پیشه و تجارت
حقی است که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کارش قائل می­شود و در تعریفی روشن­تر : حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می­کنند این حق ناشی از تقدم در اجاره ، حسن شهرت ، جمع آوری مشتری ، و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستاجر محل به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و مالک نمی تواند دارای این حق شود به عنوان مثال مالکی که ملک تجاری خود را به تازگی احداث کرده و هیچ گونه فعالیتی کسب و کار هم نداشته است سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد لذا شرط تحقق این حق برقراری یک رابطه استیجاری است.
قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد.  بعضی از حقوقدانان قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند،  اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند .
سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده می­باشند:[1]
1-    سرقفلی دراول عقد اجاره به مالک پرداخت می­شود.پس درواقع کسب اعتبار و شهرت .... هیچ تاثیری در آن ندارد .
2-  با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمی­دانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .
3- مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ، کیفیت و تجهیزات عین مستاجره تعیین می­شود و مبلغ نهایی آن را هم موجر تعیین می­کند.
با توجه به تفاوت­های فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست .
مبنای سرقفلی :
سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمی­تواند جنبه قانونی داشته باشد ذکر کردیم که فقها سرقفلی را مشروع می­دانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کرده­اند ولیکن به مبنای این حق اشاره­ای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها می­تواند بر نظر مشهور استوار کرد.
1- اختیار مالکانه
با توجه به اینکه مالک بر مال خود مسلط است بنابراین حق دارد علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت می­کند مبلغی را در ابتدا دریافت کند .که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب می­شود.
2- دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره می­دهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت می­کند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.
3- دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر
هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر می­دهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب کند. و این تعریف از سرقفلی با موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک با این مبنا سازگارتر است.

مبلغ سرقفلی :
دریافت مبلغ سرقفلی تابع توافق و اراده طرفین است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع مالک سرقفلی را تعیین می­کند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.
سوال
P آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟[2]
اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه بر اساس نظر کارشناس است.
سوال
P مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟[3]
مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند.

محل سرقفلی :
در قانون سال 1356 هر محلی ممکن بود به عنوان محل کسب و کار اجاره داده شود نظر اکثر دادگاهها این بود که این مکانها ( حتی اگر به موجب گواهی پایانکار یا پروانه ساختمان مسکونی محسوب شوند) در موقع تخلیه حق کسب و پیشه وتجارت تعلق می­گیرد.
اما در قانون سال 76 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک ، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می­تواند مبلغی تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید...»
ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن درج می شود.[4]

حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟[5]
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده می­شود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی را نداشته باشد ، ظاهراًً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود و اگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمی­تواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود به او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.
پس به حکم قانون «سرقفلی » مختص ملک تجاری تلقی شده است و لاغیر.

مبنای حق کسب و پیشه و تجارت
این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب می­باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عده­ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
در قانون جدید برخلاف قانون سال 1356 هیچ اشاره ­ی به عنوان حق کسب و پیشه تجارت نشده است و قانونگذار از اصطلاحات رایج بین مردم و عرف تبعیت کرده است . در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستاجر بود در حالی در مورد سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه است آنهم برای مالک .
در تعریف این واژه می توان گفت حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 56 وتبصره )[6] در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن ملک به حکم دادگاه به غیر منتقل می­کند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح می­شود .
در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند،  در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می­شود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.


مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می­کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی وی را از محل بیرون کنند مشتریهایش از دست می­روند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت می­کند .

انتقال منافع مورد اجاره [7]
مستاجر هنگامی می­تواند منافع مورداجاره را به دیگری منتقل كند كه در اجارهنامه این اختیار به او داده شده باشد و در این حالت مالك می­تواند در صورت پایانمدت اجاره یا فسخ آن با مستاجر جدید اجاره نامه تنظیم كند و نیز مستاجر جدید دارایچنین حقی است.

سوال
P در صورتی كه مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد آیا برایانتقال مال مورد اجاره اختیار كامل دارد؟

در صورتی كه مستاجر محل كسب بهموجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا شغل مشابهمنافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.

سوال
Pاگر در اجاره نامهحق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستاجر آن را به دیگری انتقال دهد چه ضمانت اجراییوجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال باید حالت های مختلفی را در نظر گرفت :
پاسخ: اگر در اجاره­نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و یا اجاره نامه­ای در بیننبوده و مالك راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق كسبو پیشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غیرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پیشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در این حالت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سندانتقال در دفترخانه صادر می­كند. (اگر سند اجاره قبلی رسمی باشد در هماندفترخانه­ای كه سند تنظیم شده و چنانچه سند اجاره عادی باشد یا اجاره نامه­ای در بین نباشددفترخانه­ای كه ملك مورد نظر در نزدیكی­اش واقع شده) در این حالت مستاجر جدید از هرحیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت این حكمدادگاه از زمان قطعیت، جهت انتقال به غیر ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاریخ ابلاغ حكم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال دادهنشود حكم مزبور بی اثر خواهد شد.
۲ـ اگر مستاجری كه حق انتقال عین مستاجره رابه غیر ندارد بدون رعایت موارد گفته شده در بند یك (بدون مراجعه به دادگاه و رعایتسایر تشریفات) مورد اجاره را به دیگری واگذار كند موجر حق درخواست تخلیه را خواهدداشت و حكم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجرا خواهد شد و در این حالت مستاجر یامتصرف استحقاق دریافت نصف حق كسب و پیشه را دارد. برای مثال اگر الف مالك مغازهشیشه فروشی آن را به ك اجاره داده باشد و در اجاره نامه قید شود كه مستاجر حقانتقال به غیر ندارد ولی ك آن را به س منتقل كند مالك آقای الف می­تواند با پرداختنصف سرقفلی مغازه به س محل مزبور را تخلیه كند. از این رو هنگام اجاره یك مكانتجاری باید توجه داشت كه آیا مستاجر حق انتقال به غیر داشته یا خیر؟
سوال
Pاگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غیر منتقل كند و از طرفی حق انتقال به غیر نیز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلی دارد؟
۱ـ از دادگاهدرخواست صدور حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر كند.
۲ـ درخواستخود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومی حقوقی تقدیم كند.
۳ـ دعوی را بهطرفیت مالك اقامه كند.
۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكین متعدد دعوی باید به طرفیتهمه آنان طرح شود.

سوال
P اگر مغازه­ای بین چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعویتجویز به انتقال منافع از سوی مستاجر فقط عده ای از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حقكسب به مستاجر باشند می توان ملك را به آنان تحویل داد؟
در این حالت كهتعدادی از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحویل ملك هستند دادگاه می­تواند باارجاع امر به كارشناس و تعیین حق كسب و پیشه مستاجر حكم به تخلیه مورد اجاره بدهد وملك تحویل مالكین مشاعی شود.
سوال
P اگر مالكی بخواهد دعوی تخلیه علیه مستاجر كهمغازه را بدون حق انتقال به غیر به شخص ثالثی داده اقامه كند چه نكاتی را باید درنظر بگیرد؟
۱ـ دادخواست تخلیه به دادگاه تقدیم كند و علت آن را انتقال بهغیر ذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفیت مستاجر و كسی كه ملك تجاری به وی منتقل شدهتقدیم شود.

دادگاه صادر كننده حكم نیز باید توجه داشته باشد كه حق كسب و پیشههنگامی به مستاجر پرداخت می شود كه مستاجر، حق كسب و پیشه مورد اجاره از منتقل الیهدریافت نكرده باشد زیرا اگر مستاجر حق كسب و پیشه را به منتقل­الیه واگذار كردهباشد در این صورت این حق به نفر دوم می­رسد و او پس از دریافت نصف حق سرقفلی ملك راتخلیه خواهد كرد. بنابراین اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غیر نداشته هنگامانتقال منافع مورد اجاره به دیگری وجهی به عنوان كسب و پیشه از مستاجر دوم یا متصرفدوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پیشه كه دادگاه به آن حكم می دهد به متصرف مورداجاره پرداخت می­شود.
سوال
P آیا اصولاً حق كسب و پیشه منوط به پرداخت سرقفلی از سویمستاجر است؟
خیر ؛این حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب به وجود می­آید، چه مستاجر به مالك یا مستاجر قبلی وجهی پرداخته باشد یا نپرداخته باشد.
سوال
P در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده می­شود آیا مالک می­تواند ادعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت می­دارد داشته باشد؟[8]
حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
نکته :
مهمترین مساله­ای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم می­شود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجاره­نامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و یا این که اگر اصل قرارداد اجاره مربوط به قبل از سال 1376 باشد ولی طرفین قراردادشان را بعد از زمان لازم الاجرا شدن این قانون فرضاً در سال 80 تمدید کرده باشند این قرارداد دیگر مشمول قانون سال 1376 نخواهد بود و روابط شان بر مبنای قانون سال 1356 تنظیم خواهد شد مطابق این قانون با آنها رفتار می­شود.
سوال
P در صورتی که قرارداد اجاره بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 منعقد گردیده باشد ولی شرایط مندرج در ماده 2 قانون مذکور که باید در قرارداد عادی دو شاهد آن را امضا کنند را نداشته باشد آیا وفق ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 76، موضوع مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 می­باشد؟[9]
با توجه به مفاد ماده یک قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1376 کلیه اماکن مسکونی و تجاری و آموزشی که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود . لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمامی قراردادهای اجاره منعقده بین طرفین اعم از اینکه با سند رسمی باشد یا با سند عادی تابع مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین و مقررات این قانون می­باشد که از جمله مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین تخلیه پس از انقضای مدت اجاره می­باشد. النهایه در صورتی که ذیل اجاره نامه عادی توسط دو گواه تأیید شده باشد از امتیاز تخلیه بدون تسلیم دادخوست برخوردار و از تسهیلات همانند سند رسمی استفاده می­نماید . عدم امضای دو گواه فقط از جهت تخلیه بدون دادخواست موثر است و در این صورت دعوای تخلیه تابع مقررات عمومی است.
سوال
P در صورتی که در سی سال پیش ملکی جهت کسب با قید عدم حق انتقال به غیر اجاره داده شده باشد و بعد از فوت مستاجر وراث شخصاً توان ادامه کسب را نداشته باشند آیا ورثه می­تواند این ملک را به غیر اجاره بدهند؟[10]
بدون اجازه موجر نمی­توان مورد اجاره را به غیر منتقل نمود و اگر موجر راضی به انتقال نباشد ورثه مستاجر می­تواند با مراجعه به دادگاه درخواست تجویز انتقال مورد اجاره را به غیر بنمایند که در آن صورت موجر می­تواند با پرداخت حق کسب و پیشه مورد اجاره را خودش در اختیار بگیرد وگرنه دادگاه به وراث مستاجر اجازه می­دهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند.
سوال
P دادگاه بر اساس دادخواست مالک حکم به تخلیه محل تجاری به لحاظ انتقال به غیر صادر نموده است مشروط به اینکه مالک ظرف مدت معینی نصف سرقفلی را به متصرف بپردازد خواهانها ظرف مدت مقرر سرقفلی را نپرداخته­اند و لذا حکم تخلیه ملغی­الاثر گردیده طرح مجدد همین دعوی مسموع است ؟[11]
با توجه به مدلول ماده 28 قانون موجر و مستاجر مصوب 1356 در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب یا پیشه صادر و قطعی شود، موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معین را بپردازد در غیر این صورت حکم صادره ملغی­الاثر خواهد شد یکی از آثار حکم قطعی، اعتبار امر محکوم بها می­باشد و چون در اینجا به علت ملغی­الاثر شدن، این اثر نیز از بین رفته است لذا طرح مجدد دعوی ایرادی ندارد.

با توجه به تعاریفی و سوالهای که مطرح شد میتوان این دو واژه را اینگونه با هم مقایسه کرد.

مقایسه حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی[12]
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال1376 [13] و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می­كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی و به مرور حاصل می­شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر، احتمال دارد چنین حقی حاصل شود و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می­آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است  موجر به طریق صحیح در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می­شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی­شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می­گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می­گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می­شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می­تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی­تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

نام محقق : خانم فاطمه محبی

[1] www.Bashgah.net
[2] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[3] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[4] ماده 6 قانون موجر و مستاجر، سال 1376
[5] کتاب بررسی تحلیلی قانون جدید روابط موجر و مستاجر مصوب 1376بهمن کشاورز- ص 116-نشر کشاورز – چاپ چهارم 1384- تهران
[6] در صورتیکه مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی انتقال دهد
[7] Wwwdadkahi.net.
[8] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 21
[9] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[10] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 19
[11] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[12] www.qazvinnotary.ir
[13] ماده 6 قانون موجر ومستاجر سال 1376« هر گاه مالک ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می­تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر میتوانددر اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره 2 ماده فوق: در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.

برگرفته از سایت : پایگاه اطلاع رسانی دادگستری کل استان قم