تحقیق و پروژه رایگان - 783

راهنمای سایت

سایت اقدام پژوهی -  گزارش تخصصی و فایل های مورد نیاز فرهنگیان

1 -با اطمینان خرید کنید ، پشتیبان سایت همیشه در خدمت شما می باشد .فایل ها بعد از خرید بصورت ورد و قابل ویرایش به دست شما خواهد رسید. پشتیبانی : بااسمس و واتساپ: 09159886819  -  صارمی

2- شما با هر کارت بانکی عضو شتاب (همه کارت های عضو شتاب ) و داشتن رمز دوم کارت خود و cvv2  و تاریخ انقاضاکارت ، می توانید بصورت آنلاین از سامانه پرداخت بانکی  (که کاملا مطمئن و محافظت شده می باشد ) خرید نمائید .

3 - درهنگام خرید اگر ایمیل ندارید ، در قسمت ایمیل ، ایمیل http://up.asemankafinet.ir/view/2488784/email.png  را بنویسید.

http://up.asemankafinet.ir/view/2518890/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%D8%A2%D9%86%D9%84%D8%A7%DB%8C%D9%86.jpghttp://up.asemankafinet.ir/view/2518891/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA%20%D8%A8%D9%87%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA.jpg

لیست گزارش تخصصی   لیست اقدام پژوهی     لیست کلیه طرح درس ها

پشتیبانی سایت

در صورت هر گونه مشکل در دریافت فایل بعد از خرید به شماره 09159886819 در شاد ، تلگرام و یا نرم افزار ایتا  پیام بدهید
آیدی ما در نرم افزار شاد : @asemankafinet

مستثنیات دین

بازديد: 303

مقدمه‌
براساس كلیه قوانین و مقررات همچنین تاكید موكد معصومین علیه‌السلام ادای دین از واجبات است و هر كس به دیگری بدهكار باشد باید بدهی خود را تمام و كمال به صاحبش بازگرداند. در این راستا آنچه كه اصل می‌باشد «ادای دین‌» است‌، چرا كه پرداخت بدهی از حق‌الناس بوده و در دین مقدس اسلام سفارش خاصی بر ادای حق‌الناس شده است‌.

ولی از آنجا كه پروردگار متعال حكمی صادر نمی‌كند كه موجب عسر و حرج باشد، لذا برای آنكه مدیون است و حقیقتاً در تنگنا قرار دارد، به عسر و حرج نیفتد و از یك حداقل زندگی نیز محروم نگردد، قانونگزار به تبع فقه اسلامی در باب افلاس و ورشكستگی مقوله‌ای با عنوان «مستثنیات دین‌» تصویب كرد.

بر این اساس‌، اصل پرداخت دین و ادای حق‌الناس است‌، اما جهت حمایت از مدیون برخی از اموال جزء مستثنیات دین قرار گرفتند كه استیفای طلب بستانكار از آنها ممنوع اعلام گردیده است‌.

در قوانین مختلف‌، موارد خاصی جزء مستثنیات دین قرار داده شده است كه برخی از آنها مثل هم و برخی متفاوت است‌. بر آن شدیم كه این مستثنیات از قوانین مختلف كنار هم جمع شده و به یك قدر جامعی از آنها نائل شویم‌.

در این نوشتار كه با روش توصیفی ـ استدلالی نگاشته شده است‌، سعی شده تا با انجام مطالعات كتابخانه‌ای به سوالات زیر پاسخ داده شود.

۱ ـ موارد مستثنیات دین كدام است‌؟ ۲ ـ در موارد تردید كه آیا شی‌ای جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه‌، اصل كدام است و ملاك چیست‌؟ ۳ ـ آیا مستثنیات دین مخصوص اشخاص حقیقی است یا در مورد اشخاص حقوقی نیز رعایت می‌شود؟

این نوشته از دو فصل تشكیل شده است‌. فصل اول در مورد آنچه كه از مستثنیات دین در قوانین مشخص شده است و در فصل دوم در مورد برخی از مواردی كه در قوانین بیان نشده و مورد تردید می‌باشد. در این فصل سعی بر آن داریم كه ملاكی را برای تشخیص مسثتنیات دین بیان كنیم‌.

فصل اول‌: مستثنیات دین در قوانین‌

محكوم علیه باید از عهده دین و محكوم به برآید و اگر خود پیشقدم نشود و در مقام ادای دین برنیاید و محكوم به را تسلیم نكند، از طریق اجرا و با استفاده از قوای عمومی او را وادار به تسلیم می‌كنند. مقررات اجرای احكام با تفصیل طرق مختلف را پیش‌بینی كرده تا هر چه سریع‌تر داین و محكوم له به حقوق خود برسند و از جمله با توقیف و فروش اموال منقول و غیرمنقول نتیجه مطلوب حاصل گردد. در مقابل توقیف اموال محكوم علیه یك مساله انسانی ظاهر می‌شود كه افراد حق حیات دارند، برای ادامه حیات نیازمند ابزار و وسائلی هستند. افراد دارای خانواده بوده و مدیون مسوول تامین هزینه آنها می‌باشد. آیا تعقیب عملیات اجرایی به هر شكل و به هر وسیله و با تمام قدرت باید دنبال شود؟ یا باید حداقلی از اموال از توقیف مستثنی گردد، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. از همین روست كه مستثنیات دین مطرح می‌شود، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. همیشه مامورین اجرا در مقام توقیف اموال‌، در این خصوص با اصحاب دعوی اختلاف داشتند. به این معنی كه محكوم علیه همواره مصر بود اموال زیادی را به عنوان معاف از توقیف نگهدارد و در ادای محكوم به طفره رود. در مقابل محكوم له می‌خواست هر چه بیشتر اموال محكوم علیه مورد بازداشت قرار گیرد و سریع‌تر به طلب خود برسد و احیاناً طرف در مضیقه هم قرار بگیرد تا احتمالاً با پرداخت وجه نقد اجراییه خاتمه پیدا كند. از این رو جهت احصاء موارد فوق قانونگزار در قوانین ایران در موادی چند از مستثنیات دین نام برده و آن را احصاء كرده‌اند كه برخی از آنها قوانین عام بوده و مربوط به تمام اشخاص حقیقی و حقوقی می‌باشد و برخی دیگر مواد خاصی است كه در ذیل به شرح آنها می‌پردازیم‌:


گفتار اول ـ قوانین عمومی‌

۱ ـ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.

۲ ـ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مصوب سال ۱۳۵۶.

۳ ـ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹.

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی بیان می‌دارد: اموال زیر برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود:

۱ ـ لباس و اشیاء و اسبابی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده او لازم است‌.

۲ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب النفقه او.

۳ ـ وسایل و ابزار كار ساده كسبه و پیشه‌وران و كشاورزان‌.

۴ ـ اموال و اشیایی كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشند.

تبصره ـ تصنیفات و تالیفات و ترجمه‌هایی كه هنوز به چاپ نرسیده‌، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود.

این ماده آنچه را در ارتباط با اجرای حكم نباید توقیف شود، مشخص می‌كند كه در قانون آیین‌دادرسی مدنی سابق وجود نداشت‌. با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ و ماده ۵۲۴ آن قانون این عقیده وجود دارد كه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نسخ شده است‌. ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنین مقرر داشته است‌:

«مستثنیات دین عبارت است از:

الف ـ مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی با رعایت شئون عرفی‌.

ب ـ وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه‌.

ج ـ اثاثیه مورد نیاز زندگی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه‌، خانواده و افراد تحت تكفل وی لازم است‌.

د ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی برای مدتی كه عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

ه ـ كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شان آنان‌.

و ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران‌، كشاورزان و سایر اشخاصی كه وسیله امرار معاش محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی می‌باشد.»

همان طور كه ملاحظه می‌شود اكثر بندهای این دو ماده به هم شباهت دارند و اینك به بررسی تفاوت‌ها می‌پردازیم‌.

در بند الف ماده ۵۲۴ به مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی اشاره شده است‌، در حالی كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او جزء مستثنیات دین به شمار نیامده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، شورای نگهبان در نظریه شماره ۵۱۱/۲۱/۷۶ مورخ ۳۱/۲/۷۶ خود در مورد ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی چنین اظهارنظر كرده بود: «ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ مخصوص اموال منقول است و شامل مسكن نمی‌شود و علی‌ایحال مسكن مورد نیاز و متناسب‌، شرعاً از مستثنیات دین می‌باشد.»

قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۷۵ در مورد مستثنیات دین چنین اظهارنظر كرده‌اند:

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۶۵ مشخص شده است‌. ایضاً ماده ۶۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب ۱۳۵۵ مستثنیات دین را احصاء كرده است‌. بندهای ۵ و ۶ كه در سال‌های ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰ توسط شورای عالی قضایی به ماده ۶۹ آیین‌نامه مذكور الحاق شده و مسكن مورد نیاز و متناسب بدهكار و عائله او وسائل دیگر مورد نیاز او از قبیل تلفن و وسایل رفت و آمد معمولی را جزء مستثنیات دین به حساب آورده نمی‌تواند ناقض ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ باشد و از موارد سكوت‌، ابهام و اجمال قانون هم نیست تا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر رجوع شود. از طرفی مطابق نظریه شورای محترم نگهبان مادام كه خلاف شرع بودن قوانین سابق از طرف این مرجع اعلام نشده قابلیت اجراء دارند. لذا قانوناً مستثنیات دین منحصر به مواردی است كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی احصاء شده است‌.

نظر اقلیت‌: مطابق فتوای فقهای عظام مسكن متناسب و وسائل رفت و آمد ساده جزء مستثنیات دین است و در این مورد اتفاق نظر وجود دارد. مضافاً اینكه طبق بندهای ۵ و ۶ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۵ (الحاقی ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰) مسكن و تلفن و وسایل رفت و آمد جزء مستثنیات دین است و بند ۴ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نیز اموال و اشیایی را كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشد از مستثنیات دین به حساب آورده است‌. لذا علاوه بر موارد ذكر شده در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی‌، مسكن متناسب بدهكار و عائله او، اتومبیل و تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند.

متن ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء چنین است‌:

«اموال و اشیاء زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمی‌شود:

۱ ـ مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

۲ ـ لباس‌، اشیاء، اسباب و اثاثی كه برای رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است‌.

۳ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عائله او.

۴ ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران و كشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب‌النفقه آنان‌.

۵ ـ سایر اموال و اشیایی كه به موجب قوانین خاص‌، غیرقابل توقیف می‌باشد.

تبصره ۱ ـ در صورت فوت متعهد، دیون از كلیه اموال به جا مانده از او بدون استثناء استیفا می‌شود.

تبصره ۲ ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رییس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل‌، مطابق ماده ۲۲۹ اتخاذ تصمیم خواهد كرد.»

به هر حال تصویب ماده ۵۲۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ به این بحث‌ها پایان داد و مسكن مورد نیاز محكوم علیه را صراحتاً جزء مستثنیات دین قرار داد.

طلبی كه مستند به سند رسمی است از طریق اجرای ثبت نیز قابل وصول است‌. در این خصوص باید گفت ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵ كه در تاریخ ۲۳/۹/۱۳۷۰ نیز اصلاح گردیده‌، مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او را جزء مستثنیات دین به حساب آورده است‌.

مطابق بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مسكن جزء مستثنیات دین می‌باشد و دادورز فقط در صورتی مجاز به توقیف مسكن ملكی محكوم علیه می‌باشد كه اضافه بر نیاز او و افراد تحت تكفل او باشد. به عنوان مثال محكوم علیه دارای دو باب منزل مسكونی است كه یكی از آن دو، مورد استفاده او و خانواده‌اش و یك دستگاه دیگر به اجاره واگذار شده است‌. بدیهی است توقیف مسكن اجاره داده شده منع قانونی نخواهد داشت‌.این مطلب از بند «الف‌» ماده ۵۲۴ به دست می‌آید.

در صورتی كه مسكن مورد استفاده محكوم علیه زائد بر نیاز و شان او باشد، دادورز مجاز خواهد بود آن را توقیف و وجه حاصل از فروش را به دو قسمت تقسیم نماید. یك قسمت برای خرید مسكن مناسب برای محكوم علیه و یك قسمت برای استیفای محكوم به‌.

نكته مهمی كه در این خصوص وجود دارد آن است كه دادورز قبل از اقدام به توقیف مسكن متعلق به محكوم علیه باید مراتب را به قاضی دادگاه گزارش دهد تا دادگاه در صورت تشخیص عدم تناسب مسكن مورد استفاده با شان محكوم علیه‌، توقیف آن را تجویز كند. در صورتی كه دادورز بدون رعایت این موضوع نسبت به توقیف اقدام كرده باشد محكوم علیه می‌تواند اعتراض خود را به دادگاه اجراكننده حكم‌، تقدیم و دادگاه در صورت احراز صحت ادعای محكوم علیه و تناسب مسكن با شان وی بلافاصله دستور رفع توقیف از ملك را صادر خواهد كرد.

سوالی كه در این خصوص مطرح می‌گردد آن است كه چه دادگاهی مرجع تشخیص تناسب مسكن با شان محكوم علیه است‌؟ در پاسخ به این سوال باید گفت طبق ماده ۵۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجراء، دادگاهی است كه حكم او لازم‌الاجراء شده است‌. بنابراین اگر دادگاه تجدید نظر حكم بدوی را فسخ و خود حكم صادر كرده باشد، مرجع تشخیص تناسب‌، دادگاه تجدیدنظر و در سایر موارد دادگاه بدوی خواهد بود.

فلسفه وضع قاعده مستثنیات دین آن است كه این اموال وسیله استیفای محكوم به واقع نشوند. بنابراین مستثنیات در ارتباط با دعاوی و احكام دینی مطرح می‌شود نه در ارتباط با دعاوی و احكام عینی‌. بنابراین اگر مالك‌، منزل مسكونی خود را به فروش رسانده و از تحویل آن به خریدار خودداری و پس از طرح دعوی توسط خریدار، حكم به محكومیت او به تحویل منزل به خریدار صادر شود این حكم تحت شمول بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار نخواهد گرفت‌. ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز بر این مطلب تصریح دارد. این ماده چنین مقرر می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارد می‌شود، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» ماده ۵۲۷ قانون مذكور نیز در این خصوص چنین مقرر داشته است‌: «چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود.»

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی در مورد اینكه وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه حكمی ندارد. اما بند «ب‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به این مطلب تصریح كرده است‌. با اینكه در بین علما این عقیده نیز وجود دارد كه اتومبیل را نمی‌توان از مستثنیات دین محسوب كرد.

طبق نظریه شماره ۳۹۷۷/۷ مورخ ۳/۷/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «تاكسی وسیله امرار معاش است و قابل توقیف نیست‌.»

حال سوالی كه پیش می‌آید این است كه اگر ثابت شود فردی با اتومبیل خود كه تاكسی نیز نمی‌باشد مسافركشی می‌كند و وسیله امرار معاش وی می‌باشد، آیا اتومبیل او نیز از مستثنیات دین است‌؟ به نظر می‌رسد با عنایت به اینكه بر طبق قوانین خاص حمل و نقل مسافر برای غیر وسائل نقلیه عمومی ممنوع می‌باشد، لذا با این فرض كه قانونگزار از اعمال غیرقانونی حمایت نمی‌كند و به علاوه نباید استثناء را توسعه داده و به موارد غیرمنصوص تسری داد، بنابراین توقیف اتومبیلی كه تاكسی نبوده و به مسافركشی می‌پردازد بلااشكال است‌.

بند ۱ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به شكل دیگری در بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان شده است‌. با این توضیح كه قانونگزار به جای استفاده از سه لفظ «لباس‌، اشیاء، اسباب‌» از لفظ اثاثیه استفاده كرده است‌.

اثاثیه مترادف اثاث است و اثاث این گونه معنا شده است‌: «كالاهایی كه برای مصارف خانگی است به ویژه آنچه كه با مصرف كردن‌، عین آن مستهلك نگردد مانند فرش و مبل ومنقل و آتشگیر و غیره (اثاث البیت‌) آنچه از منقولات كه در حجره تاجر نه برای استرباح گذارند نیز اثاث است‌، مانند چرتكه و ماشین تحریر و كامپیوتر و لوازم تحریر منشی تاجر. در قدیم انبوه و تل یك كالا را هم اثاث می‌گفتند، مانند توده گندم و توده آهن‌آلات‌.....» بنابراین این اثاث معنای عامی است كه هر سه عنوان بند یك ماده ۶۵ را نیز شامل می‌شود. در مورد اثاثیه و استثنای آن در دیون محكوم علیه باید گفت مطابق بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری مدنی اثاثیه‌ای جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود كه اولاً مورد نیاز زندگی بوده و ثانثاً برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده‌اش ضرورت داشته باشد. بنابراین اگر در منزل محكوم علیه وسایلی باشد كه مورد نیاز ضروری نباشد جزء مستثنیات دین منظور نخواهد شد.

در بند ۲ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی فقط آذوقه مورد احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب‌النفقه او به عنوان مستثنیات دین شناخته شده است‌. در حالی كه در بند «دال‌۹ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به جای مهلت یكماهه‌، مهلت عرفی مورد توجه قانونگزار قرار گرفته است‌. عرف نیز ضابطه واحدی در تمام كشور ندارد، كما اینكه ممكن است در منطقه‌ای عرف این باشد كه آذوقه یك سال ذخیره می‌شود و در منطقه دیگر عرف این باشد كه معمولاً آذوقه یكماه یا كمتر از آن ذخیره می‌شود. به نظر می‌رسد مامور اجرا باید به عرف خاص آن منطقه مراجعه كند نه عرفی كه هر انسان معمولاً متعارف آن را شناخته و برای آن مدت‌، اندوخته آذوقه را لازم بداند. در مورد لفظ آذوقه نیز به نظر می‌رسد منظور قانونگزار مواد خوراكی و آشامیدنی مورد نیاز باشد. ممكن است در منزل محكوم علیه آذوقه‌ای موجود باشد كه استفاده از آن ضروری نباشد همچون خشكبار. سوالی كه مطرح می‌گردد آن است كه آنچه در منزل او موجود است باید از نیازهای ضروری مدت متعارف برای زندگی محسوب شود یا نه‌؟ در پاسخ باید گفت از آنجایی كه در بند «دال‌» ماده ۵۲۴ بر خلاف بند «ج‌» اشاره‌ای به ضرورت نكرده است‌، در ابتدای امر به نظر می‌رسد هر نوع آذوقه‌ای مشمول مستثنیات دین است ولی در مقابل نیز می‌توان گفت در موارد تردید باید به اصل رجوع شود نه به استثناء. بنابراین آنچه كه مورد احتیاج ضروری نیست برای استیفای محكوم به قابل توقیف است‌. بعید نیست این دیدگاه نیز قابل دفاع باشد كه منظور از آذوقه‌، خوردنی‌ها و آشامیدنی‌های تجملاتی نیست‌. بنابراین عنوان خشكبار از عنوان آذوقه خارج است و اساساً بحث در این خصوص منتفی به نظر می‌رسد. فقط در صورتی كه استفاده از برخی خشكبار جنبه دارویی داشته باشد، شاید بتوان آن را نیز از مستثنیات به شمار آورد كه مسلماً مدیون باید بتواند آن را به اثبات برساند.

بند سه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به نحو دیگر و با توضیح كاملتری در بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی اگر عنوان شغلی محكوم علیه‌، خارج از سه عنوان كسبه‌، پیشه‌ور و كشاورز بود، وسایل و ابزار كار ساده او قابل توقیف بود. به عنوان مثال اگر شخصی بدون استفاده از محل خاصی به عنوان محل كسب و بدون داشتن پروانه كسب‌، با یك دوربین فیلمبرداری یا عكاسی امور خود را اداره می‌كرد، دوربین او قابل توقیف بود. چرا كه اشتغال او زیر عنوان كسبه كشاورز و پیشه‌ور قرار نمی‌گرفت ولی با وضع بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، وسایل كار این گونه افراد نیز مشمول مستثنیات دین قرار می‌گیرد. از نظر معنا و مفهوم تنها شاید عنوان پیشه‌ور سوال برانگیز باشد كه براساس لغت‌نامه دهخدا پیشه‌ور عبارتست از صنعت‌گری كه با وسایل سنتی كار می‌كند، یا آنكه در كارگاه كوچك یا دكان به كار تولیدی یا تعمیری یا دادوستد اشتغال دارد. نجار، كاموافروش و قهوه‌چی در عداد پیشه‌وران محسوبند. به هر حال صرف‌نظر از توسعه‌ای كه در بند «واو» ماده ۵۲۴ ملاحظه می‌شود باید گفت بند سه ماده ۶۵ تنها ابزار كار را مصون از توقیف معرفی كرده است و در پرونده كلاسه ۶۰ نظر مشورتی اداره حقوقی این بوده كه ماشین‌آلات صنعتی از مستثنیات دین نمی‌باشد.

همچنین به موجب حكم شماره ۱۰۶۸ ـ ۱۰ خرداد ۱۳۱۱ دادگاه انتظامی قضات‌: «شخص خیاطی به مدعی یك دستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوا كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه به مبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم به پرداخت مدعی به كرده و در نتیجه صدور ورقه اجراییه محكوم‌له چرخ محكوم علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم علیه به اینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست‌. زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم علیه موظف به رسیدگی و تشخیص اینكه مالیكه از طرف محكوم له برای محكوم علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب می‌گردد یا نه‌، نیست و در این مورد طبق دفاعیكه امین صلح كرده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است‌.»

تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به آثار سه گروه اشاره كرده است‌. مصنف‌، مولف و مترجم افرادی هستند كه مطابق این تبصره تصنیفات‌، تالیفات و ترجمه‌های آنان مصون از توقیف شناخته شده است‌. مصنف كسی است كه تصنیف‌كننده و مصنف كتاب است‌. اگر ركن مهم نوشته‌، ابداع و ابتكار باشد، پدیدآورنده مصنف نام دارد و این مطلب در بعضی از كتب ذكر شده است‌. مترجم كسی است كه زبانی را به زبانی دیگر برگرداند.

مولف نیز كسی است كه مطالب كتابی را گرد آورده باشد. در معنای وسیع‌تر مولف به كسی اطلاق شده كه اثر علمی یا هنری پدید آورد، خواه به صورت نوشته باشد مانند خطابه خطیب كه در ضبط صوت مدون گردد و یا تابلو نقاش‌، نوشته نیز اعم از تصحیح كتاب دیگری و یا اثر مستقل است‌.

بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق به عنوان اموال مصون از توقیف اشاره كرده است‌. حوزه تبصره ماده ۶۵ و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ دو حوزه مستقل از یكدیگر می‌باشند. به عبارت دیگر آن‌چه كه در بند «ه» ماده ۵۲۴ بیان شده موضوع دیگری غیر از تبصره ماده ۶۵ قانون احرای احكام مدنی است‌. بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به طور عام به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی اشاره می‌كند كه برای هر محقق و نویسنده لازم و ضروری است اعم از اینكه آن كتب و ابزار پدید آمده توسط خود او باشد یا نباشد. اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منحصراً به مصونیت از توقیف تالیفات‌، ترجمه و تصنیفات پدید آمده‌ای از طرف محكوم علیه اشاره دارد كه هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاك توقیف یا عدم توقیف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی باشد، حتی كتاب‌های موجود در كتابخانه یك محقق را می‌توان برای استیفای محكوم به توقیف كرد.

سوال این است كه مامور اجرا در مقام اجرای حكم و در برخورد با تالیفات و تحقیقات‌، كدامیك از دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سوال مذكور در گرو این امر است كه بررسی شود با تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منسوخ است یا خیر؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقی گردد تكلیف مامور اجرا روشن است‌. اما اگر منسوخ تلفی نگردد، مامور اجرا باید هر دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار دهد. زیرا همانگونه كه بیان شد هر یك از دو حكم قانونگزار موضوع خاص خود را پوشش می‌دهد و تعارضی بین این دو حكم نیست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشیم‌. بنابراین مامور اجرا باید هم تالیفات به چاپ نرسیده محكوم علیه و هم تالیفات به چاپ رسیده و سایر كتبی را كه برای تحقیق نیاز به آنها دارد از توقیف مصون بداند. ولی با توجه به ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی كه بیان می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارده می‌شود اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» و ابتدای ماده ۵۲۴ نیز می‌گوید: «مستثنیات دین عبارت است از:...»، لذا مستثنیات دین همان‌هایی است كه در ماده ۵۲۴ وضع شده و این ماده ناسخ ماده ۶۵ اجرای احكام مدنی تلقی می‌گردد.

ممكن است قبل از مراجعه مامور اجرا به محل نگهداری آثار علمی چاپ نشده محكوم علیه‌، او فوت كرده باشد. در این صورت نیز مجاز به توقیف نبوده مگر اینكه ورثه محكوم علیه به توقیف رضایت دهند و در صورتی كه بعضی از ورثه رضایت دهند توقیف فقط نسبت به سهم آنان صورت خواهد گرفت‌.

اینك با عنایت به اینكه در بند ۵ ماده ۶۵ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و همچنین در بند ۴ قانون اجرای احكام مدنی به قوانین خاص اشاره شده است‌، لذا در قسمت بعد به بررسی برخی از این قوانین خاص می‌پردازیم‌.

گفتار دوم ـ برخی از قوانین خاص‌

در مورد مستثنیات دین‌، مقررات خاص دیگری نیز وجود دارد كه در زیر به آنها اشاره می‌كنیم‌:

۱ ـ قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵

«ماده واحده ـ وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه درآمد و مخارج آنها در بودجه كل كشور منظور می‌گردد، مكلفند وجوه مربوط به محكوم به دولت در مورد احكام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم‌الاجراء ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال‌های قبل‌، منظور در قانون بودجه كل كشور و در صورت عدم وجود اعتبار و عدم امكان تامین از محل‌های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاك و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصویب و ابلاغ بودجه یكسال و نیم بعد از سال صدور حكم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تامین در زمان مذكور نیز معاف می‌باشد، چنانچه ثابت شود وزارتخانه‌ها و موسسات یاد شده با وجود تامین اعتبار از پرداخت محكوم به استنكاف كرده‌اند، مسوول یا مسوولین مستنكف توسط محاكم صالحه به یكسال انفصال از خدمات دولتی محكوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسیله استنكاف‌، سبب وارد شدن خسارت بر محكوم له شده باشد، ضامن خسارت وارده می‌باشد.

تبصره ۱ ـ دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانكی لازم را به عنوان تامین مدعی به دادگاه بسپارد. در صورتی كه دعوا یا مقداری از خواسته رد شود، به حكم دادگاه تضمین یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.

تبصره ۲ ـ تبصره ۵۳ قانون بودجه سال ۱۳۵۷ و تبصره ۱۸ قانون بودجه سال ۱۳۳۴ لغو می‌شود.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۷۷۶/۷ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۷۷ پیرامون این مصوبه چنین اظهارنظر كرده است‌: «از مفهوم مخالف ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ چنین استنباط می‌شود كه چنانچه ظرف یك سال و نیم پس از انقضای سال صدور حكم علیه دولت‌، محكوم به مورد نظر به شرح مذكور در همان ماده واحده مزبور پرداخت نشود اجرای دادگاه می‌تواند مطابق مقررات قانونی اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ رفتار كند.»

۲ ـ قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب ۴/۲/۱۳۶۱

«ماده واحده ـ وجوه و اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها اعم از اینكه در بانك‌ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد اشخاص ثالث و به صورت ضمانت‌نامه به نام شهرداری باشد، قبل از صدور حكم قطعی قابل تامین و توقیف و برداشت نمی‌باشد. شهرداری‌ها مكلفند وجوه مربوط به محكوم به احكام قطعی صادره از دادگاه‌ها و یا اوراق اجرایی ثبتی یا اجرای دادگاه‌ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و یا در صورت عدم امكان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تادیه به محكوم لهم پرداخت نمایند. در غیر این صورت ذینفع می‌تواند برابر مقررات نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهردرای تامین یا توقیف یا برداشت نماید.

تبصره ـ چنانچه ثابت شود كه شهرداری با داشتن امكانات لازم از پرداخت دین خود استنكاف كرده است‌، شهردار به مدت یك سال از خدمت منفصل خواهد شد.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۱۳/۷ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۱ در این خصوص آورده است‌: «احكام قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار طبق ماده ۱۶۶ قانون كار و ماده ۴ آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مرحله اجرا در می‌آید و احكام مذكور با عنایت به مفاد ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ تابع مقررات این قانون است‌. به موجب این مقررات اجرای دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاك مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی تا تصویب و ابلاغ بودجه یك سال و نیم بعد از سال صدور حكم جهت پرداخت محكوم به نیستند و لذا در این فاصله مراجع مذكور نمی‌توانند مبادرت به برداشت وجوه از حساب‌های دولتی از بابت احكام صادره بنمایند. بدیهی است با انقضای مدت مذكور و عدم پرداخت محكوم به از ناحیه دولت‌، اجرای دادگاه‌ها و ادارت ثبت طبق قانون می‌توانند در ازای محكوم به یا وجه لازم‌الاجرا وجوه متعلق به مرجع دولتی را كه در بانك موجود باشد برداشت نمایند.»

اما در خصوص شرعی بودن یا غیرشرعی بودن دو ماده واحده فوق باید گفت كه با توجه به نظر شورای نگهبان در خصوص مهلت‌های ۸ ماهه و ۶ ماهه و ۴ ماهه در حراج اموال غیرمنقول و منقول در ماده ۳۴ قانون ثبت‌، با این مضمون كه «تاخیر در وصول دین در مواردی كه حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا كمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.» لذا به طریق اولی مواعد یكساله و یكسال و نیمه نیز در مورد دولت و شهرداری‌ها غیرشرعی به نظر می‌رسد. حقیقتاً فردی كه نسبت به اموال دولت و یا شهرداری محق شناخته شده و دین آن سازمان‌ها به طلبكار مسجل شده است‌، چه دلیلی دارد كه محكوم له را كه مسلماً ماه‌ها و بلكه سال‌ها پیگیر اثبات دین در دادگاه‌ها بوده‌، باز هم مدتی طولانی از رسیدن به حق خود بازدارند و این مواد رعایت تساوی بین اشخاص جامعه را مختل می‌سازد! از این رو بهتر است كه در مواد فوق و سایر موادی كه محكوم له را در رسیدن به حقوقش سرگردان و مضطر می‌سازد بازبینی شده و به این نكته اندیشید كه حق با محكوم له بوده و قانون نیز بیشتر باید از محق دفاع و حمایت نماید نه آن‌كه پشتیبان محكوم علیه باشد.

۳ ـ توقیف حقوق مستخدمین‌

الف‌) ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«از حقوق و مزایای كاركنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شركت‌های دولتی و شهرداری‌ها و بانك‌ها و شركت‌ها و بنگاه‌های خصوصی و نظایر آن در صورتی كه دارای زن یا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می‌شود.»

براساس این ماده زاید بر ربع یا ثلث حقوق مستخدمین از مستثنیات دین بوده و قابل توقیف نمی‌باشد.

ب‌) تبصره ۱ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«توقیف و كسر یك چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع این ماده جایز است مشروط بر اینكه دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه‌بگیر باشد.»

براساس این ماده توقیف و كسر حقوق بازنشستگی هم با دو شرط تجویز گردیده است‌. شرط اول در حد یك چهارم حقوق بازنشستگی باشد (اعم از اینكه بازنشسته عائله‌مند باشد یا مجرد) یعنی بیش از یك چهارم حقوق بازنشسته قابل بازداشت نیست‌. شرط دوم اینكه دین و محكوم به‌، مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد، بنابراین‌، حقوق وظیفه بگیر را نمی‌شود در مورد اجراییه‌ای كه علیه مورث وی صارد شده‌، (و به دلیل قبول مطلق دارایی متوفی از جانب عیال او عملیات اجرایی علیه عیال متوفی جریان می‌یابد) بازداشت كرد چون دین مستقیماً مربوط به او نبوده است‌.

در نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه آمده است‌: «حقوق وظیفه و مستمری كه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد جزء ماترك نبوده بلكه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد و پرداخت می‌شود.

ج‌) ماده ۸۹ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

این ماده بیان می‌دارد: «بازداشت هزینه مسافرت مامورین دولت و حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند ممنوع است‌.» و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی نیز بیان می‌دارد: «حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند توقیف نمی‌شود.» بنابراین نظامیان در زمان صلح با دیگران فرقی ندارند و در زمان جنگ هم استنباط از قانون این است كه باید در جبهه باشند. نظامیان خارج از جبهه كه به اقدامات دیگری می‌پردازند استثناء نشده است‌.


فصل دوم‌: مستثنیات دین در موارد تردید

در این فصل سعی بر آن داریم تا مواردی كه در شمول آنها به مستثنیات دین تردید داریم بررسی كرده و حتی‌المقدور ملاكی را برای رفع شك در موارد مشابه ارائه كنیم‌.


۱ ـ ودیعه مسكن‌

همان طور كه در ابتدای گفتار پیش بیان داشتیم‌، مسكن مورد نیاز و در شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد و اما ممكن است محكوم علیه مسكن نداشته باشد ولی مبلغی وجه داشته باشد كه آن را ودیعه یا قرض‌الحسنه سپرده و در قبال آن مستودع یا مقترض‌، منزل مسكونی خود را جهت استفاده در اختیار محكوم علیه قرار داده باشد. سوال این است كه آیا محكوم له می‌تواند این وجه را نزد متصرف توقیف و از آن محكوم به را استیفا كند؟

در پاسخ به این سوال قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶ خود چنین اظهارنظر كرده‌اند: «مسكن كه جزء مستثنیات دین است‌، تعریف خاص دارد و مستثنیات دین محدود به نص است‌. چون ادای دین از ضروریات است بنابراین افزودن بر دامنه مستثنیات‌، خارج‌زا آن چیزی كه در قانون تصریح شده‌، جایز نیست‌، لذا ودیعه مسكن جزء مستثنیات دین محسوب نمی‌شود.» در ارتباط با نظریه مذكور باید گفت هر چند ودیعه مسكن جزء مستثنیات مذكور در ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی قید نشده است ولی چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده ۵۲۴ توجه كنیم به این نتیجه خواهیم رسید كه قانونگزار نخواسته است نتیجه پرداخت بدهی‌، محرومیت محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او از مسكن مورد نیاز باشد و چنانچه ودیعه مسكن از موجر اخذ شود، نتیجه این خواهد شد كه مدیون خانه را تخلیه كند و نتیجه تخلیه نیز محرومیت از مسكن است و به نظر می‌رسد در صورتی كه مدیون توانایی پرداخت اجاره بهای مسكن را نداشته باشد توقیف ودیعه او مجاز نیست و اگر مسكن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفی وی باشد مبلغ ودیعه تا میزانی كه با آن بتوان مسكن متناسب تهیه كرد مصون از توقیف و مابقی قابل توقیف خواهد بود. تشخیص تناسب با توجه به ماده ۵۲۵ قانون آیین دادری مدنی با دادگاه است‌.

۲ ـ تلفن‌

در مورد اینكه آیا تلفن و برخی از لوازم دیگر جزء مستثنیات دین محسوب می‌گردد یا خیر، فتاوای متعددی وجود دارد از جمله‌:

حضرات آقایان‌:

آیت‌الله مكارم شیرازی‌: در صورتیكه آن اشیا مورد نیاز باشد جزء مستثنیات است‌.

آیت‌الله فاضل لنكرانی‌: ماشین اگر مطابق شان او باشد و تلفن اگر مورد نیاز باشد به صورتی كه بدون آن به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین می‌باشد.

آیت‌الله مدنی‌: تلفن و ماشین‌سواری كه لایق به شان شخص باشد از مستثنیات دین محسوب می‌شد.

آیت‌الله صانعی‌: آنچه كه مورد احتیاج اوست كه اگر نداشته باشد در حرج و مشقت قرار می‌گیرد و زندگی‌اش خارج از زندگی حداقل متعارف می‌گردد جزء مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله گرگانی‌: در مورد مستثنیات باید به شان اشخاص توجه كرد كه در مورد افراد تفاوت می‌كند و در بعضی از افراد جزاً مستثنیات دین است و در بعضی دیگر خیر.

آیت‌الله صافی گلپایگانی‌: در صورتی كه لوازم مذكوره از لوازم زندگی مدیون باشد
به طوریكه واقعاً به حسب شانی كه دارد موونه او محسوب می‌شود از مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله سیستانی‌: به مقدار یكه مناسب شئون عرفی اوست كه نداشتن آن موجب عسر و حرج یا نقص یا ناخوشایند در جامعه می‌شود مستثنی است‌.

آیت‌الله نوری همدانی‌: احتیاط و شان و حداقلی را باید در نظر داشت‌.

آیت‌الله اردبیلی‌: تلفن و ماشین را نمی‌شود از مستثنیات دین حساب كرد.

در خصوص شمول مستثنیات دین نسبت به خط تلفن در نشست قضایی دادگستری تربت حیدریه مهر ۱۳۸۰ نیز این سوال مطرح شد كه‌: آیا براساس ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر؟

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۵۲۴ ق‌.آ.م احصا شده است و ذكری از تلفن به میان نیامده است و احتساب آن به عنوان جزئی از مستثنیات دین‌، خلاف نظر قانونگزار است‌. مضافاً به اینكه طبق فتوای برخی از مراجع عظام (آیت‌الله نوری همدانی‌) احتیاط و شان حداقل را باید در نظر گرفت‌.

نظر اقلیت‌: براساس فتوای آیات عظام سیستانی‌، صافی گلپایگانی‌، فاضل لنكرانی‌، مكارم كه از ایشان سوال شده‌: آیا تلفن و ماشین جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند یا خیر؟ در پاسخ مرقوم داشته‌اند: اگر مطابق شان شخصی باشد به طوریكه بدون اینها به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین محسوب می‌شود و از طرفی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی در مواردی كه قانون ساكت است‌، می‌باید به فتاوای معتبر مراجعه كرد؛ مضافاً به اینكه بند «و» ماده ۶۹ در الحاق ۱۳۶۰ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌، وسایل دیگر مورد نیاز مدیون و افراد تحت تكفل او از قبیل تلفن و وسیله رفت و آمد معمولی و نظایر آن را جزء مستثنیات دین به شمار آورده است‌، لذا تلفن را نیز می‌توان مستثنیات قلمداد كرد. ولی با عنایت به مطالب فوق به نظر می‌رسد كه تلفن همراه از شمول مستثنیات دین خارج بوده و فقط یك دستگاه تلفن ثابت جزء مستثنیات دین می‌باشد، مگر آنكه تلفن همراه از وسایل لاینفك شغل مدیون به شمار رود كه در آن صورت از باب اینكه از وسایل امرار معاش می‌باشد، توقیف نمی‌گردد.

نظر كمیسیون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضاییه‌: یك خط تلفن از ضروریات زندگی و جزء مستثنیات دین به شمار می‌رود.

۳ ـ سهم‌الارث بدهكار

ممكن است وارث متوفی‌، بالاصاله‌، دارای بدهی و اموالی نیز از مورث او به جا مانده باشد. سوال این است كه آیا توقیف سهم‌الارث بدهكار برای استیفای محكوم به مجاز است یا خیر و در صورت جواز قاعده مستثنیات دین در این مورد اعمال خواهد شد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد.

دیدگاه اول آن است كه توقیف سهم‌الارث بلااشكال بوده ولی در خصوص فروش و استیفای محكوم به از آن باید شان شخص رعایت شود.

دیدگاه دوم آن است كه توقیف ممكن است‌، اما استیفای طلب از آن محل اشكال است‌.

دیدگاه سوم آن است كه توقیف سهم‌الارث بلحاظ داشتن معارض و خلل به حقوق سایر وراث و امكان اضرار به غیر جایز نیست‌.

دیدگاه چهارم آن است كه در صورت قبول تركه توقیف سهم‌الارث مدیون و استیفای طلب از آن جایز است‌.

دیدگاه پنجم آن است كه با قبول تركه توقیف بدون رعایت مستثنیات مجاز و در مرحله اجرا و فروش باید مستثنیات لحاظ شود.

و بالاخره دیدگاه ششم كه اكثریت طرفدار آن بوده‌اند آن است كه توقیف مال مشاعی مدیون جایز است و تركه هم جزء اموال مشاعی است و با فرض قبول تركه توسط وراث توقیف سهم هر یك از آنها در قبال بدهكاری بلامانع و ضمناً مقررات مستثنیات دین در این مرحله اعمال نخواهد شد.

در ارتباط با نظرات و دیدگاه‌های فوق باید گفت اثر قبول تركه و رد آن از ناحیه وراث به مسوولیت و پاسخگویی آنان در قبال پرداخت بدهی‌های مورث برمی‌گردد. (مواد ۲۴۲ تا ۲۵۵ قانون امور حسبی‌). در حالی كه در موضوع سوال‌، بحث پرداخت بدهی شخص وارث مطرح است و اگر در این فرض قائل به ضرورت قبول تركه باشیم‌، نتیجه این خواهد شد كه بدهكار برای فرار از پرداخت بدهی اعلام عدم قبول تركه را مطرح كند در حالی كه مطابق ماده ۱۴۰ قانون مدنی ملكیت قهری بدهكار نسبت به سهم‌الارث با فوت مورث حاصل گردیده است‌. بنابراین توقیف سهم‌الارث مشاع بدهكار، فاقد اشكال و ایراد به نظر می‌رسد. و در مورد مستثنیات نیز در ابتدای امر به نظر می‌رسد اگر سهم‌الارث او مشمول یكی از بندهای ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی باشد برای استیفای محكوم به قابل توقیف نخواهد بود. چرا كه فلسفه وضع قاعده مستثنیات رفع حرج از بدهكار است و بدهكاری كه به عنوان مثال فاقد مسكن بوده و مسكنی به عنوان سهم‌الارث به او رسیده است‌، نمی‌تواند محل استیفای محكوم به واقع شود ولی با توجه به ماده ۵۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی باید گفت این استدلال قابل خدشه است‌. ماده مزبور می‌گوید: «مستثنیات دین تا زمان حیات محكوم علیه جاری است‌.» البته در مقابل می‌توان گفت ماده ۵۲۶ ناظر به پرداخت دیون متوفی برای بعد از فوت اوست و در موضوع سوال بدهی متوفی مطرح نیست‌، بلكه بدهی شخص وارث مطرح است و بنابراین ماده ۵۲۴ بر موضوع حاكم است نه ماده ۵۲۶. این دیدگاه نیز خالی از قوت نیست ولی به هر حال در موارد تردید باید به اصل رجوع كرد نه به استثناء و اصل نیز ضرورت پرداخت دیون است‌.

۴ ـ دیه و حق بیمه ناشی از فوت‌

برابر نظریه شماره ۲۵۲/۷ مورخ ۲۴/۲/۷۷ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «دیه در حكم ماترك متوفی است و برابر قانون ارث تقسیم می‌شود» و شورای عالی ثبت نیز در رای وحدت رویه شماره ۳۳۳۳ مورخ ۲۸/۱۰/۸۱ خود بر ماترك بودن دیه تاكید كرده است‌.

همچنین طبق نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضییه «حق بیمه ناشی از فوت جزء ماترك نبوده و تقسیم آن بین ورثه تابع مقررات ارث نیست و به تساوی تقسیم می‌شود.»

با توجه به نظریه‌های فوق و تطبیق آنها با ماده ۶۸ آیین‌نامه اجراء به این نتیجه می‌رسیم كه در اجرای اسناد ذمه‌ای علیه وراث متوفی (در صورتیكه متوفی مدیون بوده است‌) دیه متعلق به متوفی كه جزء ماترك محسوب است قابل بازداشت بوده اما حق بیمه ناشی از فوت كه به وراث تعلق می‌گیرد جزء ماترك نیست و قابل بازداشت نخواهد بود. در حالی كه اگر وارث مدیون باشد، توقیف آنچه به عنوان دیه و یا حق بیمه ناشی از فوت از سوی مورث به او می‌رسد، قابل بازداشت است‌.

نویسنده: پریسا محمدی مقدم

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 24 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:33 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

دعاوی راجع به اجاره

بازديد: 224

جواد مزروعی

دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

- در ماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

-  ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

-  و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد .  

نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون
فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .


موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :


به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :


1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .


منبع:سفیر قانون

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 24 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:32 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

وکالت در برزخ عقد و ایقاع

بازديد: 203

نظرات خلاف مشهور مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب وکالت عروه الوثقی
تطبیق با کتاب جواهر الکلام*

با توجه به نگاه عرفی مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی رحمه اله علیه در مسائل حقوقی و فقهی که موجب رفع نیاز همه اعصار بوده و با عنایت به پویا بودن فقه شیعه و لحاظ زمان و مکان در دیدگاه‌های فقهی ایشان، به نظر می‌رسد نه تنها نظریات ایشان از دید حکومتی در زمان حاضر با واقعیات، بیشتر سازگار بوده، بلکه با قوانین جهان امروز نیز قابل تطبیق است. علیهذا بررسی مبانی نظری و علمی ایشان از جهت حقوقی بسیار قابل اهمیت می‌باشد بدین لحاظ بر آن شدیم تا در موضوع وکالت، نظرات ایشان را با یکی از بزرگترین فقها (فحول علما)، مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(ره) که کتاب جواهر ایشان، یکی از کتاب‌های مرجع شیعه می‌باشد و نظریات وی با آراء مشهور فقها مطابقت دارد مقایسه کنیم. چه اینکه صاحب جواهر نیز در مقام شرح و تفسیر یکی از بزرگترین فقهای شیعه، مرحوم علامه محقق حلی صاحب شرایع الاسلام(ره) برآمده است. اهمیت فقه امامیه نه تنها از آن جهت است که در قانون اساسی کشورمان (اصل 167 قانون اساسی) به عنوان منبع استنباط و اجتهاد قضات دادگاه‌ها یاد شده است، بلکه از آن حیث که این احکام به خزانه لایزال وحی الهی متصل می‌باشد، نیز مهم است. بنابراین برای هر دانشجو و طالب علمی فخر و مباهات است که جست‌وجوگر این احکام و محصولات فکری آنان باشد. سپاس خدای را که در عصری حق حیات به ما عطا نموده که کلام وحی و سیره نبوی (ص) و ائمه علیهم السلام سامان‌دهنده زندگی اجتماعی ما و سبب دوری از ضلالت و گمراهی گردیده است.


1- وکالت عقد است یا ایقاع
در بحث وکالت، مشهور، اعتقادشان بر این است که وکالت در زمره یکی از عقود می‌باشد، زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن با لفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می‌کند. در مقام استدلال مشهور می‌گویند: وکالت به معنای اعم کلمه جزء عقود تلقی می‌گردد هماهنگونه که به همین معنا، معاطات هم عقد تلقی می‌شود (جواهر الکلام – کتاب وکالت – جلد 27 ص 347)
لکن مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، نظر مشهور را مورد نقد قرار می‌دهد و می‌فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی‌باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی‌باشد زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که خانه‌اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملا اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می‌باشد. زیرا همان طوری که گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی‌باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می‌باشد صحیح است، چرا که نهایتا در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. مطلب مهم این است که مرحوم سید می‌فرماید وکالت از جمله عقود نمی‌باشد این حرف لزوما به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می‌گردد اما اینکه لزوما قبول احتیاج داشته باشد چنین ملازمه‌ای مورد قبول نمی‌باشد. علیهذا وکالت به دو شکل تحقق می‌یابد 1- با قبول 2- بدون قبول. (عروه الوثقی جلد 6، ص 209، مسئله 1) نقد به نظریه سید توسط صاحب جواهر (ص 351 جلد 27).1
2- شرط نتیجه و وکالت
مرحوم صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند؛ تحقق وکالت منوط است به یک انشاء مستقلی که آن را ایجاد نماید و شرط نتیجه چنین صلاحیتی را ندارد مگر اینکه بازگشت شرط به چیزی باشد که متعلق به وکالت است (جواهر الکلام، کتاب رهن)
مرحوم سید این نظر صاحب جواهر را نپذیرفته و می‌فرماید که وکالت در ضمن یکی از عقود لازم و حتی جایز به نحو شرط نتیجه محقق می‌شود مثلا بگوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم و در مقابل خانه تو را رهن می‌گیرم، به شرط اینکه به من وکالت دهی که اگر دین خود تا یک ماه به من ادا نکردی وکیل باشم از جانب تو، که خانه‌ات را بفروشم. لذا وکالت به هر چیزی که دلالت بر آن نماید تحقق پیدا می‌کند (عروه الوثقی ص 186 مسئله 6).2
3- تعلیق در عقد وکالت
نظر مشهور در وکالت این است که می‌بایستی وکالت، به صورت منجز تحقق یابد و چنانچه تحقق آن منوط به شرط، دیگری باشد باطل است لذا وکالت معلق به شرط مثل طلوع شمس و امثال آن باطل است، هرچند در اینکه چنین وکالتی برای وکیل اذن در تصرف را در پی خواهد داشت یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. (جواهر الکلام، ص 352، ج 27)
ولی اگر خود وکالت منجزا واقع و تصرف در مورد وکالت معلق شود این وکالت بلااشکال است. مرحوم سید (در کتاب وکالت در مسئله 7) برخلاف نظر مشهور می‌فرماید وکالت معلق مطلقا صحیح است، زیرا دلیلی بر بطلان آن اقامه نشده هرچند این تکلیف در اصل وکالت باشد و اجماعی که در خصوص منجز بودن عقود وجود دارد شامل وکالت نمی‌شود. لذا اگر این نوع وکالت را صحیح ندانیم جواز تصرف در مورد وکالت به خاطر اذن ضمنی مشکل است (صحیح بدانیم) لذا مرحوم سید می‌فرماید؛ در عقد وقتی قائل به این شدیم که عقد فاسد است جواز تصرف هم منتفی است (عروه الوثقی مسئله 7).3
4- استعفای وکیل
نظر مشهور این است که همان‌گونه که موکل می‌تواند وکیل را عزل کند، وکیل هم می‌تواند استعفا دهد، اعم از اینکه موکل او از این استعفا مطلع باشد یا نباشد چرا که وکالت از عقود جایزه است. دلیل، مشهور اجماع فقها می‌باشد (جواهرالکلام، ج 27، ص 356)
مرحوم سید می‌فرماید اگر این قول اجماعی نباشد، اقوی نیست که بگوییم با استعفای وکیل قبل از اعلام آن به موکل، وکالت باطل نمی‌شود زیرا همان‌گونه که قبلا گفتیم وکالت از جمله عقود نیست بلکه اذن در تصرف است و ماذون تا زمانی که اذن‌دهنده از اذن خود رجوع نکرده، حق تصرف خواهد داشت اگرچه ماذون که در اینجا وکیل می‌باشد استعفا داده باشد، همان‌طور که قبلا گفتیم سید وکالت را ایقا دانسته و قبول را در تحقق آن شرط نمی‌داند (مسئله 12 عروه الوثقی ص 188 ج 6).4
5- لزوم عقد وکالت ضمن عقد جایز و با شرط
مسئله 13 عروه‌الوثقی: مشهور، عقیده بر این دارند که وکالت در ضمن عقد جایز محقق نمی‌شود. سید این نظر را نپذیرفته و می‌فرماید چنانچه عقد وکالت در ضمن عقد جایز شرط شود (به نحو شرط نتیجه) وکالت لازم می‌شود چون عموم آیه شریفه المومنون عند شروطهم شامل این فقره هم می‌شود و تا زمانی که آن عقد جایز باطل نشده وکالت هم که در ضمن آن منعقد شده، باقی است. (عروه الوثقی، مسئله 13، ص 188)5
6- موت موکل
مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق به تبعیت از مشهور و با تکیه بر اجماع ادعایی، موت موکل را هم موجب بطلان وکالت می‌دانند (جواهر، جلد 27، ص 356 و 361) سید می‌فرماید استدلالی که این دو بزرگوار با تکیه بر روایات در این باب آورده‌اند، قابل خدشه است زیرا در این روایات، بطلان وکالت از باب فوت موکل نیست بلکه از این جهت است که تزویج میت جایز نمی‌باشد و اجماعی که در این خصوص اقامه شده (اگر اجماع را تمام بدانیم) منصرف به حال حیات است نه حال موت، زیرا غالبا این مسئله در حال حیات پیش می‌آید (مسئله 17 عروه الوثقی، ص 191).6
7- جنون موکل
یکی از مواردی که وکالت را باطل می‌کند، دیوانگی و یا بیهوشی وکیل یا موکل است. عده‌ای قائلند که اگر وکیل یا موکل دیوانه یا بیهوش گردد چه مدت طولانی یا کوتاه باشد، وکالت، باطل می‌شود و ادعای اجماع کرده‌اند که بعد از بهبود یافتن و سلامت نیاز به وکالت و اجازه جدید خواهد بود (جواهرالکلام، ص 362، جلد 27)7
صاحب عروه بر خلاف نظر مشهور که می‌گویند عروض جنون بعد از توکیل موجب اغلان وکالت می‌شود (جواهر، ج 27، ص 387) قائل است که با عارض شدن دیوانگی و یا بیهوشی وکالت باطل نمی‌شود، زیرا موکل می‌تواند بگوید تو از طرف من وکیل هستی که در احوالم در حال سلامتی و یا حالت بیهوشی و دیوانگی تصرف کنی. یعنی از اول وکالت، این حالت را در نظر گرفته باشد، همانگونه که اگر شخصی دیوانه و یا بیهوش گردد حاکم شرع و یا ولی او، متصدی تصرف در اموالش می‌گردد پس اگر خود مالک به شخصی اجازه تصرف [اموال] خود را بدهد، به طریق اولی باید این اجازه موکل و مالک، نافذ باشد.
خلاصه اینکه مدرک اجماع بر بطلان وکالت ثابت نشده و اگر هم ثابت بشود این اجماع تعبدی خواهد بود که ارزش ندارد گرچه امام خمینی(ره) می‌فرماید بنابر احتیاط واجب، اگر شخصی، دیوانه ادواری گردد وکالت او باطل می‌گردد و اگر دیوانه همیشگی گردد فتوا به بطلان وکالت می‌دهند ولی آقایان خوئی، فاضل، سیستانی و تبریزی قائلند اگر موکل یا وکیل دیوانه و یا بیهوش گردد وکالت باطل است و اما اگر بعد از بیهوشی و دیوانگی سلامت خود را به دست بیاورد، بطلان وکالت، محل تامل و اشکال است (قسمت اخیر مسئله 17، ص 192، عروه الوثقی).8
8- اطلاق وکالت و تسلیم ثمن و مبیع
مسئله 6 – مشهور قائل بر این است که در بیع و شراء، اگر وکالت به صورت مطلق واقع شود چنین اطلاقی اقتضاء اذن در تسلیم ثمن و مثمن را هم دارد (جواهر، جلد 27، ص 372 و 376) ولی مرحوم سید می‌فرماید قول مشهور بی‌وجه است زیرا مشهور اعتقاد دارند که اطلاق وکالت در بیع اقتضاء اذن در تسلیم مبیع است چرا که تسلیم از واجبات آن می‌باشد. زیرا اقتضای عقد بیع، ازاله ملکیت بایع از مبیع و ادخال ملکیت برای مشتری است و لازمه آن تسلیم مبیع است به مشتری.9
9- وکالت و امور قابل نیابت
در اموری که، قابل نیابت و وکالت است مشهور چنانه بیان کرده‌اند؛ ضابطه در این خصوص عبارت است از اینکه هر چیزی که در وقوع آن، مباشرت، شرط می‌باشد نیابت‌بردار نیست، ولی هر چیزی که مقصود از آن، انجام و حصول غرض می‌باشد نه مباشرت، نیابت و وکالت در آن هم جایز می‌باشد. این نظر تا اینجا مورد قبول همه فقها می‌باشد بحث مورد اختلاف این است که، اگر دچار شک شدیم که آیا مسئله‌ای نیابت‌بردار است یا خیر بین فقها در تمسک به اصل اتفاق نظر وجود ندارد.
صاحب جواهر به تبعیت از مشهور می‌فرمایند اصل این است که در امور مشکوک نیابت بلااشکال است و برای عدم صحت وکالت، باید دلیل اقامه شود زیرا که اصل اولیه، عدم اشتراط مباشرت می‌باشد هرچند آن عمل از آن شخص خواسته شده باشد (ولی چون شرط مباشرت نشده و به صورت مطلق انجام آن مطالبه گردیده) لذا چنانچه به وسیله نیابت یا وکالت هم محقق شود بلااشکال است.
از طرف دیگر اخبار و روایات هم دلالت بر عدم مباشرت دارد از جمله روایت مشهور «من و کل رجلا علی امضاء امر...) اقتضاء عموم این روایت این است که وکالت در هر امری جایز و صحیح است (جواهر الکلام، جلد 27، ص 378).
مرحوم سید به این دو استدلال که عبارت از اصل و روایت است اشکال کرده و می‌فرماید استدلال به اصل مخدوش است چرا که اصل عدم اشتراط مباشرت، زمانی نافع است که یک عمومی بر این صحت وجود داشته باشد و حال انکه یک چنین عمومی وجود نداشته و با اصل هم ثابت نمی‌شود و در این هنگام چاره‌ای نیست جز اینکه به اصل عدم ترتب اثر، بر فعل دیگری مراجعه کنیم. و اما استناد به روایت مخدوش می‌باشد چرا که روایت در مقام بیان چیز دیگری است و آن عبارت است از اینکه وکیل را نمی‌توان عزل کرد مگر اینکه قبلا به او اعلام کرده باشیم و از این روایت، عمومی که مفید رفع شک باشد به دست نمی‌آید هرچند ممکن است از جمله عموم آیه اوفوا بالعقود چنین استنباطی بنماییم یعنی بگوییم شامل وکالت هم می‌شود، به این معنا که منظور از وفاء به عهد، عمل به مقتضای آن بود، اعم از اینکه عهد لازم یا جایز باشد (عروه الوثقی، جلد 6، ص 200 و 201).10
10- وکالت و جواز در تصرف فعلی
صاحب جواهر، به تبعیت از مشهور می‌فرمایند موکل باید در هنگام توکیل، مالک در تصرف باشد زیرا هنگامی که مجاز به تصرف نباشد به طریق اولی دادن وکالت نیز جایز نخواهد بود و به این قول ادعای اجماع شده است (جواهرالکلام، ص 387، ج 27) ولی مرحوم سید می‌فرماید اولا – ما به اجماع دست نیافتیم و دلیلی هم بر این ادعا وجود ندارد از طرفی مشهور در عمل، در بعضی از موارد مشابه، خلاف این عمل کرده‌اند. (عروه الوثقی، مسئله 3، ص 205)11
پی‌نوشت:
1- ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
2- ماده 777 قانون مدنی «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننمود مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
3- ماده 189 قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
4- بند 2 ماده 678 قانون مدنی «باستعفای وکیل» و ماده 681 «بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در انچه وکالت داشت اقدام کند.»
5- ماده 679 قانون مدنی «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
6 و 7 و 8- ماده 678 قانون مدنی – وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: «1- به عزل موکل 2- به استعفای وکیل 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل».
9- ماده 665 قانون مدنی «وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.»
10- ماده 656 قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید و ماده 660 «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی.»
11- ماده 662 قانون مدنی «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»

* گروه دانشجویان دوره دکتری حقوق خصوصی نیمسال 84 – 1383
مدرسه عالی شهید مطهریhttp://www.ghazavat.com/53/montakhab.htm

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 24 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:29 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

تحقیقی مختصر در مورد عقد (2)

بازديد: 165

قسمت دوم‏ - علی علی آبادی‏ دانشجوی دوره دکترای‏ مبانی فقه و حقوق اسلامی

عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی:

مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام‏ آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم‏ تشریفاتی زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدنی،از شرایط صحت عقد شمرده‏ شده است،می‏باشد.عقود غیر تشریفاتی آن‏ دسته از عقودی است که با جمع شرایط مندرج‏ در ماده(190)قانون مدنی،منعقد می‏شود و صحت آن خدشه ناپذیر است،در فقه و قانون‏ به موارد زیادی از آن می‏توان اشاره کرد مثل‏ عقد وکالت،عقد بیع و...،ولی در خصوص‏ وجود عقد تشریفاتی باید عقدی را در قانون یا فقه داشته باشیم که برای صحت آن همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای‏ صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل‏ ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی صورت پذیرد که در حال حاضر چنین چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.لیکن بنا به عقیده‏ کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی‏ اجرا شود،الفاظ عربی می‏تواند تشریفات‏ به حساب آید چنانکه در روم قدیم نیز گاهی‏ الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا می‏شد.برخی نیز حکم ماده(22)قانون‏ ثبت اسناد و املاک را که مقرر می‏دارد: "همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک‏ به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به‏ اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک‏ به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کرده‏اند.1و بعضی نیز با توضیحاتی، اقدام به ثبت رسمی اسناد را از تشریفات‏ صحت عقد ندانسته‏اند زیرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندی که مطابق مواد فوق‏ باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک‏ از ادارات و مگاکم پذیرفته نخواهد شد"2 را صرفا برای اثبات در مقدمات موارد یاد شده دانسته و آن را خدشه‏ای بر صحت عقود مذکور تلقی نکرده‏اند که سه نکته ذیل این‏ عقیده را تایید می‏کند:

الف:دعاوی متعدد الزم به تنظیم سند-که‏ اگر این عقود را باطل بدانیم-نیز نمی‏توانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوی صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگری را نشان می‏دهد.

ب:قانون مدنی نیز با وجود اینکه در مقام‏ بیان می‏باشد شرایط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام‏ می‏کند و اشاره‏ای به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.

ج:در نظریات فقها نیز که مبنای قوانین‏ قبلی و فعلی را تشکیل می‏دهد موردی دیده‏ نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین‏ ما عموما غیر تشریفاتی هستند.البته ایقاع‏ تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که‏ بدون اجرای صیغه یعنی با همان الفاظ عربی و بدون حضور دو شاهد صحت پیدا نمی‏کند، یعنی می‏توان گفت لفظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه حقوقی است و فقدان آن دو یا هر یک بتنهایی موجب بطلان‏ است یعنی اصولا در آن صورت واقعه‏ای اتفاق‏ نخواهد افتاد.

عقود منجز و غیر منجز یا معلق:

اساس این تقسیم را چگونگی انشاء تشکیل‏ می‏دهد و این مساله‏ای است که مورد عنایت‏ فقها نیز واقع شده و ارائه نظریات مختلفی را سبب گشته است که در این بررسی با رعایت‏ اختصار به مناسبت،به برخی از نظریه‏ها اشاره‏ خواهد شد به گونه‏ای که در نهایت نمونه‏ نظریه‏های مختلف فقهی و حقوقی نیز ارائه‏ شده باشد.قانون مدنی در ماده(189)مقرر می‏دارد:"عقد منجز آنست که تاثیر آن‏ بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود"برای تمییز عقود منجز و معلق از یکدیگر باید انشاء را شناخت و بدین‏ منظور تعریف مورد نظر شیخ‏"مرتضی‏ انصاری‏"را از زبان مرحوم‏"سید علی حائری‏ شاهباغ‏"نقل می‏کنیم که در شرح ماده‏ (189)می‏نویسد:"در این ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدنی استعمال خواهد شد احتیاج به توضیح دارد لذا به شرح آن‏ می‏پردازم.این کلمه را اساتید به طور مختلف‏ تعریف کرده‏اند،شیخ انصاری(قدس سره)در فرائد چنین تعریف می‏کند که،انشاء لفظی‏ است که موجد معنی در نفس الامر باشد نه‏ آنکه حکایت کند از تحقق معنی و ثبوت آن در ذهن یا خارج یا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود می‏گوید: مدرسه برو،این جمله انشاء است و موجد معنی لزوم رفتن به مدرسه.ولی همین پدر اگر به فرزندش بگوید پول ندارم،این جمله که‏ حکایت و اخبار از نداشتن پول است محتمل‏ است راست باشد یا مخالف حقیقت و بعضی از این جهت فرق نگذارده‏اند و می‏گویند انشاء هم ممکن است موافق حقیقت باشد یا مخالف،به این بیان که موضوع له انشاء اراده‏ ایجاد معنی مورد انشاء می‏باشد و جمله‏ انشائیه به منزله جمله اخباریه است که متکلم‏ بگوید آن معنی را می‏خواهم و چنانچه در حال‏ انشاء آن معنی را حقیقتا نخواسته باشد و به‏ اغراض دیگری گفته باشد،در صورتی که لفظ حکایت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در این مورد را از جمله موارد کذب مخبری‏ معرفی و کذب جمله خبریه،کذب خبری نام‏ نهاده‏اند.بر تعریفی که شیخ انصاری برای‏ انشاء فرموده‏اند بعضی اشکال می‏کنند که‏ الفاظ نمی‏تواند علت وجود معانی گردد بلکه‏ مرتبه مدلول و معنی مقدم بر لفظ و دال است و چیزی که متاخر است چگونه می‏تواند علت‏ ایجاد آن گردد.

و بعضی انشاء را لفظی می‏دانند که دال بر اراده جدی و خواستن معنای مورد انشاء باشد. اگر چنین شد انشاء حقیقی است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت‏ اراده استعمالیه با اراده حقیقی می‏دانند با این توضیح که،در مورد مجاز لفظ در معنی‏ حقیقی خود استعمال می‏شود چنانچه این‏ اراده استعمالی با اراده نفسانی تطابق کند لفظ حقیقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعی را دیدم،و اراده شخص شریر بشود سبع‏ در معنای حقیقی خود استعمال شده و لی چون‏ مستعل فیه مراد نیست مجاز است و اگر غیر از این باشد استعمال این کلمه در مقام تشبیه‏ مورد نخواهد داشت و این بیان اخیر اقرب به‏ حقیقت به نظر می‏رسد.در هر حال انشاء به هر معنایی که باشد چنانچه موکول به امری نشد آن را انشاء منجز گویند ولی هر گاه موکول‏ به امر خارجی شد مانند تصویب شخص ثالث، مثل اینکه بگویند خانه را اجاره دادم اگر پدرم‏ تصویب کرد،این نوع از انشاء تعلیقی است‏" نظریه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولی در فقهی بودن آن هیچ تردیدی‏ متصور نیست لذا برای ارائه نمونه‏ای از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به‏ اینکه ماده(191)قانون مدنی مقرر می‏دارد: "عقد محقق می‏شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."3نظر آقای دکتر محمد جعفر جعفری‏ لنگرودی ذیل ماده انشاء را نقل می‏کنیم که‏ اگر چه ایشان هم کار خود را از فقه شروع کرده‏ است ولی نظری برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در این خصوص می‏نگارد:"انشاء در لغت به معنای چیزی را هستی دادن و از حالت نیستی به هستی آوردن را بگویند.در معانی ذیل اصطلاحا بیان شده است:

الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمنی گویند.

"کاش از پی صد هزار سال از دل خاک‏ چون سبزه امید بر دمیدن بودی."

شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان‏ زنده می‏شد!که خبر از بروز واقعه‏ای در گذشته‏ یا آینده نکرده است.

ب:موجودی را بوجود اعتباری پدید آوردن‏ و آفریدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودی است که به حکم مقررات پدید آمده‏ است و در عالم اعتبار برای خود نوعی وجود دارد که با وجد خیال در مخیله فرق بسیار دارد.گفته‏اند قصد انشاء(ماده 191)قانون‏ مدنی)به این معنی است،یعنی کسی که چنین‏ قصدی می‏کند در واقع یک موجود حقوقی‏ (مانند مالکیت یا زوجیت)را در عالم اعتبار بوجود می‏آورد(رک.وجود اعتباری)و قانون‏ مدنی ما هم از این نظر که فقهای متاخر پدید آورده‏اند پیروی کرده است و حتی در حقوق‏ فرانسه شاید به پیروی از ملل مسلمان تابع‏ خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه‏"صحبت‏ می‏کنند ولی به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چیزی جز"اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام‏"نمی‏باشد و به‏ این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متاخر کرده‏اند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است بنابراین در یک عقد بیع بایع از طریق ایجاب اعلام می‏کند که‏ راضی است مشتری نسبت به مبیع از حین عقد جانشین او شود همان طوری که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشین مشتری می‏شود.در نتیجه،این تحلیل از آنچه که در ضمیر متعاقدین در حین ایجاب و قبول می‏گذرد موجود است اعتبار حقوقی واقعیت خود را از دست می‏دهند و در واقع پنداری بیش‏ نبوده‏اند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمیر عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(یعنی لفظ یا فعل یا نوشته یا قرینه‏ دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطنی‏ نامیده می‏شود."4

البته آقای دکتر لنگرودی کلا به ده عنوان‏ در انشاء اشاره دارد که طالبین را به مطالعه‏ مستقیم دعوت می‏نماید و با وجود اینکه‏ عده‏ای از نویسندگان اصلا عنایتی به انشاء نکرده‏اند و جمع دیگری اگر به مناسبتی بدان‏ اشاره‏ای داشته‏اند از تفصیل آن پرهیز کرده و حتی معترض آن درحد شرح اسم و معنی لغوی‏ نیز نشده‏اند،جمعی از نویسندگان با بحثهای درخور،دقایق آن را روشن نموده‏اند و راه بررسی و تتبع را بخوبی باز کرده‏اند،و در این بررسی که بر مبنای اختصار جریان دارد به‏ نظر می‏رسد که با نقل نظر استاد محمد عبده‏ (بروجردی)بتوان به دسته بندی نظریه‏های‏ مختلف تا حدودی دست یافت،ایشان عقیده‏ دارد:"قدر مشترک بین معاملات و مفهومی‏ که جامع همه آنها اعم از عقود و ایقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به یک طرف باشد ایقاع‏ است‏".5

به نظر می‏رسد با امعان نظر در نظریه‏های‏ مذکور،می‏توان به ماهیت انشاء دست یافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر می‏گردیم‏ به اصل بحث یعنی عقد معلق،و برای بررسی‏ این عقد به ناچار چون عرف حقوقی ما همان‏ عرف فقها است از نظریات فقها شروع‏ می‏کنیم.

ملاحظه می‏شود که فقها مجموعا به سه‏ دسته تقسیم می‏شوند،عده‏ای عقد معلق را صحیح دانسته و هیچ خدشه‏ای بر آن وارد نمی‏کنند چنانکه مرحوم‏"محقق حلی‏"با همه دقت و امعان نظری که دارد در شرایع الاسلام(شرایع الاحکام فی مسائل‏ الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمی چون‏ عقد معلق نشده‏6،و این نمی‏تواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به‏ مباح بودن این نوع عقد،در حالی که شیخ‏ "محمد حسن نجفی‏"در کتاب شریف‏ "جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‏"در بخش شرایط ایجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ایجاب و قبول به صیغه ماضی می‏نویسد: "و إما التنجیز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف فی عدم صحة غیر المنجز بل عن‏ تمهید القواعد الاجماع علی ذلک بل قیل انه‏ یلوح کشف اللثام سواء کان تعلیقا علی المتوقع‏ الحصول او متیقنه،...)7یعنی در صحت عقد منجز اشکالی ظهور ندارد چنانکه در عدم‏ صحت عقد معلق اختلافی نیست تا جایی که‏ تمهید القواعد نقل اجماع بر آن کرده است‏ بلکه گفته‏اند صاحب کشف اللثام تمیزی برای‏ بطلان در دو نوع معلق العلیه مکن الحصول‏ و مسلم الوصول قائل نشده است."البته‏ بزرگان دیگری نیز به این واقعین عنایت‏ کرده‏اند چنانکه‏"شهید اول‏"با این استدلال‏ که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع‏ الجزم و الجزم ینافی التعلیق‏"یعین انتقال به‏ موجب رضا صورت می‏گیرد و رضا نمی‏تواند بدون تصمیم قطعی وجود داشته باشد پس‏ جزم و قطع داشت با تعلیق منافات داشته و قابل جمع نیست،عقد معلق را به کلی باطل‏ اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شیخ بهاء الدین‏"عاملی نیز وی را تعلیق‏ ناپذیر یعنی بیع یا عقد معلق را باطل‏ می‏دانند.9

نظریه سوم که به تفصیل قائل شده،در حالی که تعلیق در انشاء را باطل می‏داند و تعلیق در منشا را صحیح اعلام می‏کند،و به‏ نظر می‏رسد همین نظر را باید پذیرفت ولی‏ برای ایضاح بیشتر باید توضیحی در خصوص‏ انشاء و منشا داشته باشیم.قبلا ذکر شد که‏ انشاء نوعی آفرینش یعین ایجاد است بنابراین‏ ثمره و نتیجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا یا موجود است پس صیغه عقد،آفرینش یا انشاء است و نتیجه آن آفریده یا منشا می‏باشد مثلا وقتی که کتابفروشی کتابی را به خریدار اعلام فروش می‏کند و خریدار هم اعلام‏ قبول،مجموع این فروختن و خریدن که ایجاب‏ و قبول یا صیغه عقد را تشکیل می‏دهد عقدی‏ را در عالم اعتبار(حقوق)می‏آفریند و ثمره آن‏ یعین مالکیت مبیع و ثمن منشاء همان دو انشاء یا دو اعلام اراده خریدار و فروشنده‏ است.اگر انشاء وابسته یا معلق بر چیزی شود تعلیق در انشاء صورت پذیرفته است،هر گاه‏ منشاء یا ماهیت منظور انشاء وابسته یا معلق‏ به چیزی شود تعلیق در منشاء صورت گرفته‏ است.در اینجا بحثهای دیگری نیز در خصوص‏ تفکیک و عدم تفکیک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد موضوع و جنبه فلسفی این بحث از آن صرف نظر نموده‏ و برای روشن شدن بیشتر،وصیت را به عنوان‏ یک نمونه مد نظر قرار می‏دهیم،باید توجه‏ کرد که انشای وصیت همان مرحله ایجاد است‏ که منشاء آن معلق یا وابسته بر دارتحال‏ موصی یعنی منشاء معلق است و تا معلق علیه‏ وقوع پیدا کند طبیعتا منشاء به وجود نمی‏آید و اثر وجودی در عالم خارج ندارد هر چند که‏ انشاء صورت گرفته است به همین ترتیب،اگر انشاء معلق باشد معنی آن این است که انشاء صورت نگرفته و وجود خارجی ندارد و معدوم‏ نمی‏تواند علت وجود شود و این از بدیهییات‏ است.بنابراین،اگر تعلیق در انشاء باشد عقد معدوم و اگر منشاء معلق شود عقد به معنی‏ ایجاد موجود است و همین وجود در صورت وقوع‏ معلق علیه اساس موجود شدن منشاء خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت به نظر می‏رسد، آن دسته از فقها که عقد معلق را صحیح‏ دانسته‏اند به تعلیق در منشاء نظر داشته‏اند آن عده که عقد معلق را باطل اعلام کرده‏اند توجه خود را به تعلیق در انشاء معطوف‏ نموده‏اند چنانکه نظر"شهید اول محمد بن‏ مکی‏"قبلا گذشت،(برای ملاحظه نظر تفصیلی به عنوان کاملترین نظریه فقهی‏ در خصوص مورد،در کتاب‏"خلاصة من متاجر شیخنا العلامة الانصاری و ما علق علیه من‏ الحواشی باضافة اقسام البیع و الخیارات‏ التی لم یتعرض لها الشیخ‏".زین العابدین. ذوالمجدین در مورد تعیق و تنجیز می‏نویسد:

"از شروط بیع منجز بودن آنست که مقابل‏ تعلیق قرار دارد و محققا نقل اجماع بر آن شده‏ است و شرط تنجیز صحیح است اگر تنجیز در انشاء یا عدم تعلیق انشاء بر امری منظور باشد زیر انشاء همان ایجاد در عالم اعتبار است و ایجاد معلق معقول نیست و اگر مراد قائلین‏ این قول عدم تعلیق منشاء بمعنی اینکه انشاء صورت پذیرد و منشاء ملکیت معلق برابری‏ شود،در این صورت این مسأله امر معقولی‏ است و در شرع هم واقع شده است از قبیل‏ وصیت و واجب معلق،و نباید پنداشت که این‏ قبیل شروط از شروط التزامی در بیع است و ملکیت متقید به آن نمی‏تواند باشد بلکه در ضمن ایجاد عقد در حقیقت ایجاد و التزام بدون تعلیق به وجود آمده است‏".10در حقوق درباره عقد معلق دو نظریه وجود دارد که‏ بدانها اشاره می‏کنیم:

اکثر نویسندگان حقوق مدنی عقد معلق را با استفاده از مقدمات حکمت بدین استدلال‏ که:"با توجه به اینکه قانون مدنی ایران عقد معلق را تعریف و در حقیقت در مقام بیان بوده‏ و با وجود امکان اعلام ابطال آن،هیچگاه آن‏ را باطل اعلام نکرده،بویژه که موارد خاصی از عقد معلق مثل مورد ماده(699)قانون مدنی‏ که تعیق در ضمان را باطل اعلام می‏کند توجه خاصی هم به موضوع مبذول داشته ولی‏ باز هم از اعلام بطلان آن خودداری نموده و با عنایت به اینکه تردید احتمالی را هم می‏توان با استناد به ماده(223)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:"هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن‏ معلوم شود."دفع کرد عقد معلق را صحیح‏ می‏دانند."11نظریه دوم که آن نیز تقریبا منطبق بر همان عقیده تفصیلی فقه است، البته بین نظریات این دسته که به لحاظ تعداد اندکند تفاوتهایی نیز به نظر می‏رسد ولی با این همه،قدر متیقن نظر این عده نیز همان‏ تفکیک عقد معلق بر تفکیک تعلیق در انشاء و تعلیق در منشا می‏باشد،مثلا"سنگلجی‏" پس از بحث مفصلی که در خصوص انشاء و منشا چگونگی تعلیق دارد نظر خود را بر تعلیق ناپذیر بودن عقد و ایقاع اعلام‏ می‏کند12و دکتر کاتوزیان نیز علاوه بر اینکه ذیل عنوان صحت عقد معلق در قانون‏ مدنی،این گونه بیان می‏دارند که:"از عبارت‏ ماده(189)قانون مدنی به آسانی بر می‏آید که در عقود معلق انشاء به طور منجز و قطعی‏ انجام می‏گیرد و تنها اثر نهایی آن موقوف به‏ امر دیگری می‏شود پس،به بهانه عدم تعلیق‏ در انشاء،نمی‏توان در صحت معلق تردید کرد"و سپس با تکیه بر مواد دیگری‏13 صحت عقد معلق را نتیجه می‏گیرد.14آقای‏ دکتر شهیدی نیز این بحث را مطرح کرده که‏ عینا نقل می‏گردد:"...باید بین دو مورد تعلیق‏ در انشاء و تعلیق در منشاء فرق قائل شد و در خصوص وجود عقد تشریفاتی‏ باید عقدی را در قانون یا فقه داشته‏ باشیم که برای صحت آن-همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی‏ صورت پذیرد که در حال حاضر چنین‏ چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.

عقد معلق را در صورتی که تعلیق در انشاء باشد باطل و در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح دانست.زیرا یکی از شرایط اساسی صحت معاملات وجود قصد انشاء در عقد است،که اگر یکی از دو طرف،عقد را ایجاد نکرده باشد،معامله باطل خواهد بود. در صورتی که تعلیق مربوط به انشا باشد،در حقیقت معامله کننده قصد انشای فعلی عقد را ندارد بلکه انشاء را وابسته به امر دیگری کرده‏ است،یعنی وقتی می‏گوید:فروختم اگر فردا برادرم بیابد،منظور این است که الان‏ معامله‏ای ایجاد نکرده‏ام بلکه فردا در صورت‏ آمدن برادرم این کار را خواهم کرد.به عبارت‏ دیگر تعلیق در انشاء،معنی جز عدم انشاء در زمان حاضر ندارد به این ترتیب،استدلال به‏ اینکه قانون مدنی تصریح به بطلان عقد معلق‏ نکرده است صحیح نیست زیرا مطلب به حدی‏ روشن است که نیازی به تصریح نبوده است. قانونگذار گفته است که فقدان قصد سبب‏ بطلان است و در تعلیق انشاء قصد موجود نیست و این امر بطور بدیهی نتیجه‏ای جز بطلان عقد نخواهد داشت.ولی تعلیق در منشاء سبب بطلان عقد نیست زیرا موجبی‏ برای این وضعیت وجود ندارد چه آنکه‏ معامله کننده عمل انشاء را به طور آزاد و منجز در زمان حاضر انجام داده،منتهی پیدایش‏ موجود یعنی ماهیت حقوقی عقد را وابسته‏ بر حصول معلق علیه کرده و خواسته است که‏ پس از آمدن برادر،عقد بیع تحقق پیدا کند. بنابراین به استناد ماده(223)قانون مدنی، عقد معلق در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح خواهد بود."15

بدین ترتیب چگونگی عقد معلق و سرنوشت آن از نظر صحت و عدم صحت‏ روشن شد،یعنی تعلیق در انشاء موجب بطلان‏ عقد و تعلیق در منشا خالی از اشکال است، ولی فقها صور مختلف تعلیق در عقد را نیز مورد لحاظ قرار داده‏اند که بدان نیز اشاره‏ می‏شود.

(ادامه دارد...)
پی‏نوشتها:

(1)دکتر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،چ سوم،نشر شرکت انتشار،تهران‏ ،1374،ص 27.

(2)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1 چ سوم، ن کتابفروشی اسلامیه،1340،ص 174.

(3)سید علی حائری(شاهباغ)،شرح قانون مدنی،ج 2،چ‏ اول،ن دادگستری،تهران،صص 7-10.

(4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی‏ حقوق،چ اول،ن ابن سینا،تهران،1346،ماده انشاء،ص‏ 92.

(5)محمد عبده(بروجردی)،کلیات حقوق اسلامی،چ‏ اول،ن مؤسسه وضع و تبلیغ اسلامی،تهران،1339،ص‏ 57.

(6)محقق حلی،ترجمه فارسی ابو القاسم بن احمد یزدی،شرایع الاسلام،ج ا،چ اول،ن دانشگاه تهران، تهران 1361.

(7)شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،ج 22،چ هفتم،ن‏ دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،ص 253.

(8)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی،دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373،ص 8.

(9)شیخ بهائی،جامعه عباسی،چ اول،ن فراهانی، تهران،1319،ص 212.

(10)زین العابدین ذوالمجدین،خلاصه متاجر شیخ‏ انصاری و تعلیقات آن...،چ اول،ن دانشگاه تهران،1337، ص 56.

(11)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ چهارم،ن اسلامیه،تهران،1334،صص 164 به بعد.

سید علی حائری شرح قانون مدنی،ج 2،چ اول،ن‏ دادگستری،تهران،صص 11-10.

مصطفی عدل،حقوق مدنی،چ هفتم،ن امیرکبیر، تهران،1342،ص 11 و غیره.

(12)محمد سنگلجی،ضوابط و قواعد معاملات،چ‏ چهارم،ن،تهران،1347،صص 24-20-30-20.

(13)ماده(10)قانون مدنی در خصوص آزادی‏ قراردادها،(699 و 723)در مورد ضمان و(1068)راجع‏ به عقد.

(14)دکتر کاتوزیان،حقوق مدنی،چ سوم،ن شرکت‏ انتشار و غیره،تهران،1374،صص 26-25.

(15)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373.

مجله دادرسی - شماره 23

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 24 اردیبهشت 1394 ساعت: 15:11 منتشر شده است
برچسب ها : ,,
نظرات(0)

نقش سازنده شروط ضمن عقد

بازديد: 157

دکتر فرهاد پروین‏ (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 24 اردیبهشت 1394 ساعت: 15:10 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

ليست صفحات

تعداد صفحات : 1652

شبکه اجتماعی ما

   
     

موضوعات

پيوندهاي روزانه

تبلیغات در سایت

پیج اینستاگرام ما را دنبال کنید :

فرم های  ارزشیابی معلمان ۱۴۰۲

با اطمینان خرید کنید

پشتیبان سایت همیشه در خدمت شماست.

 سامانه خرید و امن این سایت از همه  لحاظ مطمئن می باشد . یکی از مزیت های این سایت دیدن بیشتر فایل های پی دی اف قبل از خرید می باشد که شما می توانید در صورت پسندیدن فایل را خریداری نمائید .تمامی فایل ها بعد از خرید مستقیما دانلود می شوند و همچنین به ایمیل شما نیز فرستاده می شود . و شما با هرکارت بانکی که رمز دوم داشته باشید می توانید از سامانه بانک سامان یا ملت خرید نمائید . و بازهم اگر بعد از خرید موفق به هردلیلی نتوانستیدفایل را دریافت کنید نام فایل را به شماره همراه   09159886819  در تلگرام ، شاد ، ایتا و یا واتساپ ارسال نمائید، در سریعترین زمان فایل برای شما  فرستاده می شود .

درباره ما

آدرس خراسان شمالی - اسفراین - سایت علمی و پژوهشی آسمان -کافی نت آسمان - هدف از راه اندازی این سایت ارائه خدمات مناسب علمی و پژوهشی و با قیمت های مناسب به فرهنگیان و دانشجویان و دانش آموزان گرامی می باشد .این سایت دارای بیشتر از 12000 تحقیق رایگان نیز می باشد .که براحتی مورد استفاده قرار می گیرد .پشتیبانی سایت : 09159886819-09338737025 - صارمی سایت علمی و پژوهشی آسمان , اقدام پژوهی, گزارش تخصصی درس پژوهی , تحقیق تجربیات دبیران , پروژه آماری و spss , طرح درس