مقدمه
استحكام رای می‌تواند نشانه‌ای از وجود قانون شفاف و درست ، دستگاه قضائی كارآمد و اطمینان حكومت به عاملین اجراء و اِعمال قانون باشد .
براین اساس است كه صرف‌نظر از قابلیت شكایت از آراء ، در موارد مشخص و تحت شرایط خاصِ قانونی ، در اكثر سیستمهای حقوقی ، همواره نقطه پایان دادرسی و زمانِ قطعیت و قابلیت اجرای حكم ، به موجب قانون مشخص‌شده‌است .
اگر چه در نظام قضائی ایران ، بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، قطعیت رای ، اصل اولیه و غیر‌قابل انكار در دادرسی قلمداد شده‌است اما در كمال تاسف ، وجود قوانین متعددی كه بدون رعایت تشریفات خاص ، توان نادیده گرفتن و نقض اصل فوق را ، داشته‌اند و به صورت مكرر ، مورد تجربه قرار گرفته‌اند ، اِعمال اصل قطعیت آراء را ، به شدت ، مورد سوال و تردید قرار داده‌اند .

تاریخچه
نگاهی كوتاه به مجموعه‌ای از این قوانین گواه آن است كه هیچیك از نشانه‌های استحكام رای ، در نظام قضائی كشور، حداقل تا به امروز مشاهده نشده‌است :

۱ ـ ماده ۲۸۴ ق. اصلاح موادری از ق.آ.د.ك مصوب ۶/۶/۱۳۶۱ .
در این ماده موارد سه‌گانه‌ای برای قابلیت نقض آراء در نظر گرفته شده بود :
الف : جائی كه قاضی پرونده قطع پیدا كند كه حكمش برخلاف موازین قانونی یا شرعی بوده‌است .
ب : جائی كه قاضی دیگری قطع به اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا كند به نحوی كه اگر به او تذكر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود شود .
ج : جائی كه ثابت شود قاضی پرونده ، صلاحیت رسیدگی و انشاء حكم را ، در موضوع پرونده نداشته است .
تصویب این قانون باب مراجعات مكرر و بی‌نظم و ترتیب مدعیان اجرای قانون و شرع را ، به قاضی پرونده و دیگر قضات مرتبط با پرونده ، گشود !

۲ ـ ماده ۱۲ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی ۱ و ۲ مصوب۳/۹/۱۳۶۴ .
در این ماده قانونی نیز ، همان موارد سه‌گانه ، با اندكی تفاوت در نحوه نگارش ، در راستای بیان موارد كلی نقض رای ، آمده است .

۳ ـ مواد ۷ و ۸ قانون تعیین موارد تجدیدنظر احكام دادگاهها و نحوه رسیدگی به آنها مصوب ۱۴/۷/۱۳۶۷ .
در این قانون ، همان موارد سه‌گانه ، در دو ماده جداگانه و با تفاوت آشكار و مهم تكرار شده‌است .
الف : در ماده ۷ این قانون ، به قاضی صادر كننده حكم ، چه در امور مدنی و چه در امور كیفری ، اجازه‌ی نقض حكم خود ، داده‌شده بود .
ب : در ماده ۸ ، قضاتی كه حق درخواست تجدیدنظر از حكم كیفری را داشتند ، به صراحت شمارش شده بودند .
دیگر نكته قابل توجه این ماده ، انحصار این حق ، به احكام كیفری بود !

۴ ـ قانون تشكیل دادگاههای كیفری ۱ و ۲ مصوب ۳۱/۳/۱۳۶۸ .
به موجب ماده ۳۱ این قانون ، جهات و موارد تجدیدنظر از احكام ، همان جهات و موارد منعكس در قانون تعیین موارد تجدیدنظر احكام دادگاهها بود .
مضاف بر آن ، به موجب ماده ۳۵ قانون مذكور ، رئیس دیوان عالی كشور و دادستان كل كشور ، حق تجدیدنظرخواهی نسبت به كلیه‌ی آراء صادره از تمامی محاكم را ، در موارد تجدیدنظر منعكس در قانون تعیین موارد تجدیدنظر احكام دادگاهها ، دارا شدند .
( نكته حائز اهمیت در تمامی قوانین مذكور ، كلیت موارد یاد شده و عدم تقیّد آن به زمان و تشریفات خاص بود . )

۵ ـ قانون تجدیدنظر آراء دادگاهها مصوب ۱۷/۵/۱۳۷۲ .
در این قانون تجدید‌نظر از آراء ، در سه حالت متفاوت ، مطرح گردید :
الف : تجدید‌نظر از بعضی آز آراء دادگاهها با لحاظ میزان یا نوع خواسته دعوی و یا نوع و میزان مجازات آن ، توسط محكوم‌علیه به معنای اعم آن و دادستان ( مواد ۹ الی ۱۱ قانون تجدید‌نظر آراء دادگاهها )
ب : موارد سه‌گانه مقرر در ماده ۸ قانون تجدید‌نظر آراء كه تقلیدی از مواد سه‌گانه قوانین سابق الذكر بود .
( تفاوت عمده و آشكار ماده ۸ با قوانین مشابه سابق آن ، در ذكر « اشتباه در رای » بدون تاكید بر لفظ « قانون » یـــا « شرع » بود ! )
ج : اختیار دادستان كل در اعلام تجدید‌نظرخواهی به سبب مخالفت بینّ حكم با شرع یا قانون .
( موضوع ماده ۱۷ قانون و سپس اصلاحی این ماده به تاریخ ۱/۳/۱۳۷۳ . )
نكته متفاوت این ماده قانونی با دیگر مواد ، قید « مخالفت بینّ حكم با شرع و قانون » بود !
در این قانون برای درخواست تجدید‌نظر در مواد ۹ و ۱۷ مهلت تعیین شده بود اما تجدید‌نظر در موارد منعكس در ماده ۸ كماكان بلاقید و بلامدت بود .

۶ ـ قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ .
در این قانون نیز ، همان ترتیب مقرر در قانون تجدید‌نظر آراء محاكم از حیث انواع مختلف تجدید‌نظر و مراجع مربوطه ، به ترتیب در مواد ۱۸ ، ۱۹ الی ۳۰ و ۳۱ در سه قالب متفاوت تكرار شد‌ه بود .

۷ ـ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب ۲۲/۱/۱۳۷۸ .
این قانون نیز ، از حیث بیان انواع شكایت از آراء ، تكرار مكررِ موارد مقرر در بندهای ۵ و ۶ می‌باشد . ( مواد ۲۳۳ و ۲۳۴ و ۲۳۵ و ۲۶۸ )

۸ ـ قانون تشكیل دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ .
این قانون علاوه بر احكامی همانند آنچه كه در ق.آ.د.د.ع.ا. در امور كیفری آمده است ، حاوی دو نكته جدید در نظام شكایت از احكام می‌باشد :
الف : وضع فرجام‌خواهی نسبت به بعضی از احكام ( مواد ۳۶۶ و ۳۶۷ و تصریح به انحصار فرجام‌خواهی به تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت رای مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی و سپس محدود نمودن این اختیار به موارد مندرج در ماده ۳۷۱ !
ب : تعیین كییفیت رسیدگی به شكایات فوق‌العاده از احكام صادره از دادگاههای تجدید‌نظر و دیوان‌عالی كشور به شرح مواد ۴۱۱ و ۴۱۲ .

۹ ـ قانون اصلاح ق.ت.د.ع.ا. مصوب ۲۸/۷/۱۳۸۱ و آئین‌نامه اجرائی آن مصوب ۹/۱۱/۱۳۸۱ .
با تصویب این قانون تمام قوانین مصرحه در بندهای ۷ و ۸ كه تا آن تاریخ ، قوانین قابل اعمال نسبت به احكام صادره از دادگاههای عمومی و انقلاب ، تجدید‌نظر و دیوان‌عالی كشور ( در مقام تجدید‌نظر از احكام صادره از دادگاههای عمومی و انقلاب ) بودند ، نسخ شدند .
شعب تشخیص ، با تشریفات مقرر در ماده ۱۸ قانون و مواد ۲۱ الی ۳۱ آئین‌نامه تاسیس شده ، به نحو گسترده‌ای شروع به فعالیت كرند .
نكته حائز اهمیت و بسیار قابل توجه این مقرره ، قابلیت رسیدگی به ماهیت دعاوی در شعب تشخیص دیوانعالی كشور بود !

۱۰ ـ قانون اصلاح ماده ۱۸ ق. اصلاح ق.ت.د.ع.ا. مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۸۵ .
بعد از سیر بسیار پرفراز و نشیب قانونگذاری ، قانون اصلاح ماده ۱۸ ق. اصلاح ق.ت.د.ع.ا. به یكباره تمام نظم تازه پا گرفته شعب تشخیص دیوانعالی كشور را ، زیر و رو كرده ، به شكلی تازه و متفاوت از قوانین سابق ، به بیان نظارت عالیه قضائی ریاست قوه قضائیه ، بر كلیه مراجع قضائی پرداخت !
به موجب تبصره ۶ با تصویب این قانون ماده ۲ قانون و ظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه ۸/۱۲/۱۳۷۸ و سایر قوانین مغایر لغو شده و حیات شعب تشخیص محدود و منحصر به رسیدگی پرونده‌های ثبت شده تا زمان لازم‌الاجراء شدن این قانون گردید .
با این حال به عنوان گفتار پایانی این قسمت از بحث قابل توجه است كه :
سیر و روند قانونگذاری ، در نگرش به مقوله‌ی قطعیت یا عدم قطعیت آراء صادره ، در ۲۰ ساله گذشته ، چنان پرشتاب ، بدون مطالعه و بدون در نظر گرفتن تجربیات حاصل از قوانین سابق ، صورت گرفته كه هرگز قابل اغماض و توجیه نیست !
با پیروزی انقلاب به تاسی از نظریات فقهی ، به یكباره به قطعیت محض آراء محاكم ابراز عقیده شده و صرفاً به مقوله‌ی اشتباه قاضی آن هم مشروط به قبول اشتباه از ناحیه قاضی صادر كننده حكم ، یا ابراز عقیده قاضی دیگر ، به عنوان طریقی برای رسیدگی مجدد به دعوی پرداخته شد .
سپس با قبول قابلیت تجدید‌نظر از كلیه‌ی آراء در كلیه‌ی زمانها ، به سبب ادعای كلی مغایرت رای با قانون یا شرع ، فقدان اعتبار ادله و عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه ، بنیان حكم و سد عبور ناپذیر حكم قاضی را ، به كلی ویران كرده به گونه‌ای ، دو مرحله‌ای بودن رسیدگی را ، به نحو تمام و كمال پذیرا شد .
دیری نپائید كه با تفكیك انواع دعاوی از یكدیگر و قائل شدن زمان شكایت از رای و تعیین مراجع تجدید‌نظر و اشخاص صاحب حق شكایت از رای ، راه به اشتباه رفته چندین ساله را ، دوباره بازگشت .
با این حال در تمال طول سالهای گذشته و در كنار این فرود و فراز قانونگذار در بیان احكام شكایت از آراء ، همواره یك نكته به ظاهر عجیب ، به چشم می‌خورد و آن وجود طریقی بی‌قاعده ، بدون نظم ، بدون تشریفات و بی‌حد و مرز برای ایجاد خدشه بر رای ، سلب اعتماد از قطعیت حكم و ختم دادرسی می‌باشد كه همواره در یك شكل كلی و گاه در قالبی اضافه بر آن شكل كلی ، خود را نمایان كرده‌است :
موارد سه‌گانه تجدید‌نظر نسبت به آراء و صلاحیت مراجع قضائی مختلف خصوصاً دادستان كل ، رئیس دیوان‌عالی كشور و سپس رئیس قوه قضائیه !
با این حال و علی‌رغم این سابقه طولانی و تكراری در وضع قوانین ، آیا می‌توان بر قابلیت اجراء و درستی عمل در قانون اصلاح ماده ۱۸ ابراز نظر نمود ؟

شرح قانون اصلاح ماده ۱۸ ق. اصلاح ق.آ.د.د.ع.ا.
( بحث پیرامون آراء صادره از شعب دیوان عدالت اداری و درخواست اعمالِ قانون نسبت به آنها را ، به مجالی دیگر موكول می‌نمائیم . )
در این گفتار مختصر سعی بر آن است كه ضمن شرح ماده ۱۸ به سوال فوق پاسخ داده شود .
ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی ق.ت.د.ع.ا. در تاریخ ۲۴/۱۰/۸۵ به تصویب مجلس شورای اسلامی و سپس در تاریخ ۴/۱۱/۱۳۸۵ به تائید شورای نگهبان رسید .
آئین‌نامه و دستورالعمل اجرائی این قانون ، در تاریخ ۲۵/۱۱/۱۳۸۵ به تصویب رئیس قوه قضائیه رسید .
قبل از شرح مفصل ماده استنادی لازم است كه اركان تعریف مندرج مندرج در ماده ۱۸ و تبصره‌های آن به اختصار بیان گردد :
۱ ـ آراء مشمول این ماده ، آراء صادره از مراجع دادگستری هستند كه واجد وصف قطعیت شده‌اند .
۲ ـ مقام صالح اعلام نقض رای ، صرفاً رئیس قوه قضائیه می‌باشد .
۳ ـ اعلام نقض رای ، جهتی از جهات اعاده دادرسی محسوب می‌گردد .
۴ ـ پس از اعلام نقض رای ، پرونده جهت رسیدگی به مرجع صالح اعاده می‌گردد .
۵ ـ مبنای نقض رای ، صرفاً مخالفت بینّ رای با شرع بوده و شرع نیز ، مساوی با مسلمات فقهی ، تعبیر گردیده‌است .
۶ ـ مهلت اعمال حق مندرج در ماده ۱۸ برای احكام قطعیت یافته قبل از لازم‌الاجراء شدن این قانون سه ماه و برای احكام قطعی صادره بعد از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون ، یك ماه تعیین گردیده است .
به منظور تشریح و تبین اشكالات وارده بر این تعریف و كاستی‌ها و نواقص موجود در تشخیص حكم موضوعات و مطابقت آنها با قانون یاد شده و به سبب شناسائی ماهیت فرایند یادشده به عنوان جهتی از جهات اعاده دادرسی ، به شرح احكام و قواعد راجع به اعاده دادرسی ، با لحاظ جهتِ مخالفت بینّ رای با شرع و به عبارتی تقابل ماده ۱۸ اصلاحی و اصول و قواعد كلی حاكم بر مبحث اعاده دادرسی ، در حد اختصار می‌پردازیم :

۱ ـ آرائی كه قابلیت اعمال ماده ۱۸ اصلاحی را دارند . ( آرائی كه مشمول قانون اصلاح ماده ۱۸ می‌شوند . )
چنانچه در مواد ۲۷۲ ق.ت.د.ع.ا. در امور كیفری و ۴۲۶ ق.ت.دع.ا در امور مدنی و همچنین سابقه قانونگذاری در باب تاسیس حقوقی اعاده دادرسی ، اندك دقتی داشته‌باشیم متوجه خواهیم شد كه اعاده دادرسی مختص به حكم است و هرگز نسبت به قرارهای دادگاهها ، نمی‌توان درخواست اعاده دادرسی نمود .
با این وصف در ماده ۱۸ و تبصره‌های ذیل آن ، هفت بار ازكلمه « رای » یا « آراء » استفاده شده‌است .
از طرفی به موجب ماده ۲۹۹ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور مدنی و مواد متعددی از ق.ت.د.ع.ا. در امور كیفری ، آراء به دو دسته تقسیم می‌گردند : حكم و قرار .
این تقسیم‌بندی قانونی ، مورد اتفاق علماء و دست‌اندكاران علم حقوق می‌باشد و آثار متفاوتی نیز بر این تقسیم‌بندی بار می‌گردد .
حال سوال این خواهد بود كه آیا منظور قانونگذار از بكارگیری عبارت رای یا آراء در ماده ۱۸ اصلاحی و تبصره‌های ذیل آن ، هر نوع اظهارنظر قضائی قاطع دعوی اعم از حكم و قرار بوده یا اینكه صرفاً ناظر بر احكام می‌باشد ؟
تفسیر لغوی قانون ، مجالی برای استدلال مخالف باقی نمی‌گذارد و چاره‌ای جز ابراز عقیده بر شمول قانون بر انواع احكام و قرارها نیست ! اما چنانچه به فلسفه وضع قانون ، آثار قرارها و ماهیت تاسیس حقوقی اعاده دادرسی در كنار سوابق قانونگذاری و اصول و قواعد آشكار حاكم بر مبحث اعاده ، نظری اجمالی داشته‌باشیم متوجه خواهیم شد كه موقعیتی برای عمل بر اساس تفسیر لغوی وجود ندارد .
با اینحال چنین نوعی از قانونگذاری ، آن هم با چنان تاكید و تصریحی بر الفاظ حقوقی ، بدون توجه به آثار آنها ، در شان مقام قانونگذار نیست !

۲ ـ اشخاصی كه حق اعمال ماده ۱۸ اصلاحی را ، دارند .
مواد مرتبط با مبحث اعاده دادرسی در امور مدنی ، صراحت در این معنی دارد كه جز محكوم‌علیه كسی دیگر حق طرح دادخواست اعاده دادرسی ندارد .
در امور كیفری نیز ، ماده ۲۷۳ ، اعاده دادرسی را ، صرفاً حق محكوم علیه یا وكیل یا قائم‌مقام او و در صورت فوت یا غیبت وارث وی و از جمله تكالیف و اختیارات دادستان كل كشور و رئیس حوزه قضائی ، اعلام نموده‌است .
ماده ۱۸ اصلاحی ، از این حیث به گونه‌ای بسیار مبهم انشاء گردیده و از قرائت آن چنین استنباط می‌گردد كه اصحاب دعوی در فرایند اعمال ماده ۱۸ هیچگونه نقشی نداشته باشند و مقامات مصرح در تبصره ۲ ماده ۱۸ نیز ، تنها گزارشگران واقعه‌ی صدور رای خلاف بیّن شرع ( با لحاظ استنباط قضائی خویش ) باشند .
با اینحال در دستورالعمل صادره از سوی ریاست قوه قضائیه ، متقاضیان و معترضان به احكام را ، ذی‌حق در طرح شكایت معرفی كرده ضمن اینكه به اختیار و تكلیف روسای كل دادگستریها ، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح ( همچنین دادستان و روسای دادگستری شهرستانها با واسطه رئیس دادگستری و در صورت موافقت ایشان از طرف خود ) در اعمال قانون تصریح شده‌است .
بنابراین می‌توان چنین نتیجه‌گیری كرد كه :
اولاً : تنها مقامی كه حق اعلام نظر دائر بر مخالفت رای با شرع ( مسلمات فقهی ) را ، دارد و اثر این اعلام نظر نیز موجب تكلیف در رسیدگی مجدد به دعوی خواهد شد ، شخص رئیس قوه قضائیه است .
به نظر می‌رسد كه این حق و وظیفه ، قابلیت تفویض به غیر را ، نداشته باشد !
ثانیاً : مقاماتی كه اختیار و تكلیف طرح تقاضای اعمال ماده ۱۸ را ، از رئیس قوه قضائیه دارند ، دادستان كل كشور ، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح و روسای كل دادگستری استانها می‌باشند .
ثالثاً : افرادی نیز كه حقی برای خود تصور نموده و مدعی هستند كه این حق در نتیجه حكم خلاف بینّ شرع ، نادیده گرفته شده ، مشروط بر آنكه از جمله اصحاب دعوی بوده‌باشند ، می‌توانند درخواست اعمال ماده ۱۸ را ، مطرح نمایند .
تبصره ۱ : همانگونه كه ملاحظه می‌شود حق اعلام مخالفت رای با شرع ، مختص رئیس قوه قضائیه است و در ماده ۱۸ نیز نشانی از اختیار متقاضیان در طرح تقاضای مستقیم و یا با واسطه از رئیس قوه قضائیه ملاحظه نمی‌گردد .
علی‌رغم قائم بودن این حق به شخص رئیس قوه قضائیه ، در ماده ۶ دستورالعمل اجرائی ماده ۱۸ ، ضمن اعطاء حق طرح تقاضا به معترضین به احكام ، نمایندگان رئیس قوه قضائیه را ، در اعلام نظر موافق یا مخالف با تقاضای مطروحه ، آزاد گذاشته و نظریه آنان را ، كافی در به جریان افتادن یا مختومه و بایگانی كردن تقاضای معترض اعلام كرده‌است .
با این وصف معلوم و مشخص می‌گردد كه در واقع امر مقامات یاد شده در تبصره ماده ۶ صرفاً در حد گزارشگران و بازرسان رئیس قوه قضائیه عمل می‌نمایند و ماده ۱۸ نیز ، صرفاً ابزاری قانونی در اختیار رئیس قوه قضائیه بوده ، متقاضیان و معترضان نیز ، دادخواهانی هستند كه برای رسیدن به مقصود بایستی از هفت‌خان قانون بگذرند !
قابل توجه است كـه نظر كمیسیون مقرر در ماده ۶ قطعی است و طرح مجدد تقاضا غیر ممكن است ! ( ماده ۱۰ دستورالعمل )
تبصره ۲ : نكته حائز اهمیت قضیه این است كه اگر چه در مواد ۶ و ۸ دستورالعمل ، رئیس دادگستری استان و رئیس سازمان قضائی یكی از اعضاء كمیسیون قلمداد شده و از ظاهر ماده ۶ نیز ، شرط اتفاق اعضاء كمیسیون بر مخالفت بین حكم با شرع ، استنباط می‌گردد اما حق طرح تقاضای مذكور توسط شخص رئیس كل دادگستری و رئیس سازمان قضائی در تبصره ۲ ماده ۱۸ اصلاحی و ماده ۱۱ دستورالعمل ، به نحو مستقل آمده‌است !
تعارض مواد یاد شده از حیث اقتدار و اختیار قانونی مقامات یاد شده چنان آشكاراست كه نیاز به شرح بیشتر ندارد .
با اینحال جای یك سوال مهم باقی است :
آیا علی‌رغم تشكیلات و تشریفاتی كه برای طرح تقاضای اعمال ماده ۱۸ مقرر شده‌است ، می‌توان به طریقی دیگر ولو ملاقات حضوری و مستقیم با رئیس قوه قضائیه ، خواستار اعمال ماده ۱۸ شد ؟
آیا رئیس قوه قضائیه علی‌رغم آنكه تقاضای متقاضی یا معترض قبلاً توسط كمیسیون مردود اعلام شده‌باشد ، حق اعلام مخالفت بینّ حكم را ، با شرع دارد ؟
در پاسخ بایستی اعلام نمود كه كلیت اختیار مندرج در ماده ۱۸ اصلاحی ، اجازه اعلام‌نظر رئیس قوه قضائیه را ، در چنین موردی می‌رساند و مفاد دستورالعملی كه شخص رئیس قوه قضائیه تنظیم كرده‌است نیز ، نمی‌تواند و نباید محدود كننده اختیار قانونی مقام تصویب كننده دستورالعمل باشد !

۳ ـ مهلت طرح تقاضای اعمال ماده ۱۸ .
در تبصره ۵ ماده۱۸ اصلاحی ، دو نوع مهلت در نظر گرفته شده‌است .
به موجب این تبصره نسبت به آرائی كه قبل از لازم‌الاجراء این قانون قطعیت یافته است ظرف سه‌ماه و نسبت به آرائی كه بعد از لازم‌الاجرا، شدن این قانون قطعیت یافته‌اند ، ظرف یك ماه از تاریخ قطعیت ، می‌توان تقاضای اعمال ماده ۱۸ نمود .
اشكالاتی كه بر این تبصره وارد است به قرار زیر است :
اولاً : مبداء مرور زمان اعمال قانون ، قطعیت رای اعلام شده‌است !
قطعیت رای زمانی حاصل می‌گردد كه تجدید‌نظر‌خواهی از آن به موجب دادنامه صادره مردود اعلام گردد .
در عمل ، از تاریخ صدور دادنامه تا زمان ابلاغ آن ، مدتها می‌گذرد به گونه‌ای كه عملاً در تمام مهلت یاد شده و مدتها بعد از آن نیز ، اصحاب دعوی از نتیجه و سرنوشت پرونده و دعوی خویش هیچ اطلاعی ندارند !
با وصف فوق ، احتمالات زیر در باب نحوه نگارش قانون و شیوه تعیین مهلت یاد شده وجود دارد :
ـ قانونگذار بر مفاهیم و معانی به كار گرفته شده در باب « قطعیت » اشراف و آگاهی نداشته است !
ـ قانونگذار هیچ توجهی به اثر ، معنا و مفهوم لفظ « قطعیت » نداشته است !
ـ قانونگذار تصور نموده كه آراء فی‌المجلس و در هنگام صدور به اصحاب دعوی ابلاغ می‌گردند و فاصله‌ای بین صدور ، « قطعیت » رای و اطلاع اصحاب دعوی از سرنوشت پرونده وجود ندارد !
ـ قانونگذار آگاهانه به وضع چنین مهلتی پرداخته و قصد آن داشته كه در حداقل زمان ممكن ، وضعیت نهائی پرونده روشن گردد !
ـ منظور قانونگذار از لفظ « قطعیت » ، ابلاغ رای قطعی است !
داوری در باب صحت هریك از فروض ممكنه را ، به خوانندگان محترم می‌سپارم !
ثانیاً : در مواردی كه رای از شعبه تشخیص صادره شده و مفاد رای ، متضمن ردّ درخواست موضوع ماده ۱۸ ق. اصلاح ق.ت.د.ع.ا. ( ماده ۱۸ قبلی ) باشد .
با لحاظ عدم تاثیر رای شعبه تشخیص در قطعیت یا عدم قطعیت و حصول قطعیت به موجب رای صادره سابق بر طرح موضوع در شعب تشخیص ، وضعیت مهلت اعمال ماده ۱۸ نسبت به این آراء ، نامعلوم است !
در اینجا ذكر یك نكته ضروری است و آن اینكه :
با توجه به اینكه اعمال ماده ۱۸ را ، حق منحصر رئیس قوه قضائیه می‌دانیم و طرح تقاضا از ناحیه اشخاص مصرح در تبصره ۲ ماده واحده اصلاحی را ، به نوعی ، گزارشی مبتنی بر وظیفه و اختیار می‌شماریم ، مهلت مقرر در تبصره ۵ برای چه شخص یا اشخاص وضع شده‌است !؟
به دیگر سخن اگر چه در لزوم مهلت مقرر در تبصره ۵ برای متقاضیان و معترضان و مقامات مصرح در تبصره ۲ جای شكی نیست اما آیا این مهلت صرفاً برای این دسته از افراد وضع شده یا مهلت را ، بایستی تحدید كننده اختیار مطلق و بی‌حد و مرز رئیس قوه قضائیه در اعلام مخالفت بیّن رای با شرع در قالب زمان و در نتیجه ایجاد مانعی بـــــــــرای امكان تزلزل آراء در طول تاریخ دانست !؟
نتیجه بحث بسیار سرنوشت ساز است :
چنانچه مهلت یاد شده را ، فقط مختص معترضان و مقامات تبصره ۲ ماده واحد بشماریم و رئیس قوه قضائیه را ، مستثنی از این حكم بدانیم ، هیچگاه یك رای در نظام قضائی ایران ، رنگ آرامش ، جای امن و موقعیتِ استقرار نخواهدیافت و همواره بایستی در انتظار تجدید مطلعِ دادرسی باشیم !
اگر چه در دستور‌المعمل صادره ، به لزوم رعایت مهلت ، صرفاً ، برای معترضان و مقامات تبصره ۲ ماده واحده تصریح شده است و چنین به نظر می‌رسد كه هرگز عقیده‌ای به لزوم رعایت مهلت از سوی ریاست قوه قضائیه وجود ندارد ! اما این امر نتیجه‌ای جز تكیه آراء صادره از محاكم ایران بر باد ، به بار نخواهد آورد !
برای پرهیز از بروز چنین نتیجه‌ای ، چاره‌ای جز آن نیست كه یا قائل به لزوم رعایت مهلت یك ماهه صرفاً برای ریاست قوه قضائیه در اعمال نظر باشیم و یا اینكه شیوه عمل به ماده ۱۸ را ، صرفاً منحصر به مفاد دستورالعمل اجرائی نمائیم !

۴ ـ ماهیت حقوقی اعلام نظر دائر بر مخالفت بین رای با شرع .
چنانچه به قسمت پایانی پارگراف دوم ماده ۱۸ اصلاحی توجه نمائیم متوجه خواهیم شد كه قانونگذار نظریه رئیس قوه قضائیه دائر بر خلاف بینّ شرع بودن رای را ، یكی از جهات اعاده دادرسی محسوب نموده و بلافاصله اضافه نمـوده‌است كه : « پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می‌گردد . »
بنابراین حداقل دایره شمول مدلول این حكم ، آن است كه نظریه رئیس قوه قضائیه را ، به عنوان جهتی از جهات دادرسی ، اضافه بر آنچه كه در ماده ۴۳۶ ق.آ.د.م و ۲۷۲ ق.آ.د.ك ، آمده‌است ، محسوب نمائیم .
با اینحال ، ظاهر از نحوه نگارش ماده قانونی آن است كه قانونگذار ، به مقوله‌ی فرایند قبول درخواست اعاده دادرسی ، قبل از رسیدگی به ماهیت دعوی توجه كافی ننموده و بلافاصله اختیار ارسال و ارجاع پرونده به مرجع صالح رسیدگی را ، جهت رسیدگی ، به رئیس قوه قضائیه اعطاء كرده‌است بدون آنكه دقیقاً روشن نماید كه آیا اعلام نظر در باب مخالفت رای با شرع ، به منزله پیدایش « جهت اعاده دادرسی » است یا فرایند « قبول اعاده دادرسی » را نیز ، در برمی‌گیرد ؟
چنانچه نظر رئیس قوه قضائیه را ، به منزله‌ی پیدایش اعاده دادرسی محسوب نمائیم ، می‌بایستی حق قبول یا ردّ اعاده دادرسی را ، قبل از ورود به ماهیت دعوی ، به مرجعی كه به درخواست اعاده دادرسی رسیدگی می‌نماید محفوظ انگاشت و متقابلاً چنانچه نظریه رئیس قوه قضائیه را ، به منزله‌ی تجویز یا قبول اعاده دادرسی محسوب نمائیم ، مرجع صالح به رسیدگی ، مكلف به ورود در ماهیت دعوی و انشاء رای خواهد بود ، بدون آن كه در باب قبول یا تجویز اعاده دادرسی ، حق اظهار‌نظر داشته‌باشد !
اگر چه قانونگذار ظاهراً به این مهم ، در متن ماده ۱۸ اصلاحی هیچگونه توجهی نكرده‌است اما دستورالعمل صادره از سوی قوه قضائیه ، در موارد متعددی ، قبل از بیان احكام مورد نظر خویش ، به عنوان یك مقدمه و پیش فرض ، چنین اعلام كرده‌است كه :
« چون به رئیس قوه قضائیه اختیار داده شده‌است كه تصمیم به تجویز اعاده دادرسی بگیرد ... »
یا اینكه :
« چون مرجع تشخیص خلاف بیّن شرع رئیس قوه‌قضائیه بوده و تجویز اعاده دادرسی نیز با مشارالیه می‌باشد ... »
با اینحال ذكر نكات زیر ضروری است :
اولاً : در ماده ۱۸ ، نظریه رئیس قوه قضائیه ، صرفاً ، به عنوان جهت اعاده دادرسی آمده است .
ثانیاً : با لحاظ اصل قطعیت آراء و استثنائی بودن موجبات و جهات رسیدگی پس از قطعیت دادنامه و مختومه شدن پرونده ، لفظ « رسیدگی » در ماده ۱۸ را ، می‌بایستی محمول بر رسیدگی به درخواست قبول یا ردّ اعاده دادرسی و به اصطلاح همان تجویز یا عدم تجویز دادرسی از سوی مرجع صالح و سپس رسیدگی به ماهیت دعوی دانست .
متاسفانه مفاد دستورالعمل اجرائی چنان صراحت در تشخیص نظریه رئیس دیوان به منزله‌ی تجویز اعاده دادرسی دارد كه مجال تفسیر مخالف را باقی نگذاشته‌است .
حال اعتبار و ارزش مفاد دستورالعمل ، در مقابل قانون چه خواهد بود ؟ موضوعی است دیگر !

۵ ـ مرجع اعاده دادرسی .
در ق.آ.د.م ، مرجع رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی ، دادگاهی است كه حكم مورد درخواست اعاده را ، صادر كرده‌است ( ماده ۴۳۳ ق.آ.د.م. ) اما در ق.آ.د.ك ، مرجع رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی پس از تجویز اعاده دادرسی از سوی دیوانعالی كشور ، دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعی است . ( ماده ۲۷۴ ق.آ.د.ك )
با فرض قبول این نكته كه اعلام نظر از سوی رئیس قوه قضائیه ، به منزله‌ی تجویز اعاده دادرسی می‌باشد مراجع رسیدگی پس از تجویز اعاده دادرسی را ، می‌توان به شرح زیر شمارش كرد :
الف ـ در امور مدنی ، چنانچه رای از دادگاه بدوی یا تجدید‌نظر صادر شده‌باشد ، پرونده جهت رسیدگی به همان دادگاه ارجاع می‌گردد .
ب ـ در امور كیفری ، چنانچه رای از دادگاه عمومی یا تجدید‌نظر صادر شده‌باشد ، حسب مورد پرونده جهت رسیدگی به شعبه هم عرض ارجاع می‌گردد .
ج ـ چه در امور مدنی و چه در امور حقوقی ، چنانچه رای از شعب تشخیص دیوانعالی كشور صادر شده باشد ، پرونده جهت رسیدگی به یكی از شعب دیوانعالی كشور ارجاع خواهد شد .
در تمام صور فوق مراجع یاد شده ، مبادرت به رسیدگی به ماهیت دعوی می‌نمایند .
حال جای طرح این سوال است كه :
وضعیت آراء صادره از این مراجع ، از حیث قابلیت شكایت یا عدم شكایت چگونه خواهد بود ؟
در پاسخ به سوال مطروحه لازم به ذكر است كه در ق.آ.د.م ، به موجب تبصره ذیل ماده ۴۳۵ ترتیب رسیدگی به دعوی مطابق مقررات مربوط به دعاوی عنوان شده‌است . همچنین اگر چه در ق.آ.د.ك اشاره‌ای بدین موضوع نشده‌است اما به موجب ماده ۴۷۲ ق.آ.د.ك سابق ، چنین آمده بود كه :
« رسیدگی ثانونی تابع قواعد و اصولی است كه برای محاكمه به امور جزائی مقرر است و اعتراض و شكایات موافق همان اصول می‌شود . »
در قانون اصلاحی ، هیچ اشاره‌ای به موقعیت آراء صادره از مراجع صالح ، پس از اعلام نظر رئیس قوه قضائیه ، نشده‌است !
با این حال صرف‌نظر از جایگاه و مقام رئیس قوه قضائیه ، چاره‌ای جز شمول احكام راجع به اعاده دادرسی ، بر این مورد خاص نیز وجود ندارد .
آزادی مرجع رسیدگی در تشخیص ماهیت دعوی و اعلامِ قابلیت شكایت از رای ( در فرضی كه آراء صادره از آن مراجع قابل شكایت باشند . ) از جمله اصول و قواعد حاكم بر این نوع دادرسی خواهد بود و صرفِ اعلام نظر رئیس قوه قضائیه از این حیث ، هیچ محدودیتی برای قاضی ، دادگاه و دعوی ایجاد نخواهد كرد .
ضمناً ، مقوله‌ی حقوق اشخاص ثالث ، نسبت به این احكام نیز در جای خود قابل بحث و بررسی است !

۶ ـ توقف اجرای حكم .
در ماده ۴۳۷ ق.آ.د.م. توقف اجرای حكم بسته به اینكه موضوع دعوی از جمله دعاوی مالی یا غیر‌مالی باشد متفاوت اعلام شده‌است .
در مواد ۲۷۵ و ۲۷۶ ق.آ.د.ك. كیفیت توقف اجرای حكم و تخفیف قرار تامین كیفری متهم به صراحت آمده‌است .
اگر چه ماده ۱۸ اصلاحی ، هیچ اشاره‌ای به مقوله‌ی توقف اجرای حكم نكرده و برای رئیس قوه‌قضائیه چنین حقی قائل نگردیده‌است اما در دستورالعمل اجرائی آن قانون ، به شرح ماده ۹ ، اختیار صدورِ دستورِ توقف اجرای حكم ، به رئیس قوه قضائیه اعطاء شده‌است !
صرف‌نظر از آن كه وضع چنین حكم بسیار مهمی در دستورالعمل اجرائی ، نوعی اختیار زائد بر اختیارات قانونی است ، صدور اجرای چنین دستوری ، بدون ذكر كوچكترین تشریفاتی برای آن ، موجب مشكلات اساسی در روند دادرسی و احقاق حق خواهد شد .
اهمیت قضیه در این است كه دادگاهها و مراجع رسیدگی كننده بعد از اظهار عقیده‌ی رئیس قوه قضائیه ، در اعلام رای آزاد و مستقل بوده و توقف اجرای حكم در فرضی كه دادگاه یا مرجع یاد شده ، مجدداً مبادرت به صدور همان رای اولیه بنماید گاه ضرری غیر‌قابل جبران ، به محكوم‌له وارد خواهدآورد .

گفتار پایانی :
تصویب قانون ، بدون توجه به آثار و عواقب آن و بدون توجه به پیشینه و تجربه حاصل از تصویب قوانین مشابه ، هرگز در شان قانونگذار نیست .
ماده ۱۸ و حكم مقرر در آن ، صرف‌نظر از درستی یا نادرستی اساسی آن ، از حیث نحوه نگارش ، وضع احكام و رعایت اصول دادرسی ، به گونه‌ای است كه آن را ، می‌توان متضمن احداث و ایجاد یك دادگستری دیگر ، مافوق دادگستری ، محسوب نمود .
یك دادگستری بدون تشكیلات ، با یك قانون نارسا و یك اختیار وسیع و بی‌حد و مرز به وسعت شرع !

پرویز علی پناه - وكیل دادگستری

مطابق ماده ۱۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب را در امور مدنی رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در حساسیت دادگاه های عمومی و انقلاب است مگر در مواردی كه قانون مرجع دیگری را تعیین كرده باشد . بنابراین اصل بر صلاحیت دادگاه های عمومی و انقلاب در رسیدگی به دعاوی از جمله دعوی طلاق بوده است و استثناء بر این اصل را قانونگذار در سال ۷۶ با تصویب قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی بنیان نهاد .
مطابق بند ۳ اصل ۲۱ قانون اساسی یكی از وظایف دولت در جهت حفظ حقوق زن ایجاد دادگاه صالح برای حفظ كردن و بقای خانواده بر شمرده شد و ماده واحدة سال ۷۶ نیز در جهت اعمال اصل ۲۱ قانون اساسی رئیس قوه قضائیه را مكلف نمود ظرف مدت سه ماه در حوزه های قضایی شهرستانها به تناسب جمعیت هر حوزه حداقل یك شعبه از شعب دادگاه های عمومی را برای رسیدگی به دعاوی خانواده اختصاص می دهد . صلاحیت دادگاه خانواده رسیدگی به دعاوی نكاح ، طلاق ، فسخ نكاح ، نكاح ، مهریه ، جهیزیه ، اجرت المثل ، نفقه ، حضانت ، ملاقات اطفال ، نسب ، نشوز و تمكین ، نصب قیم و ناظر ، ضم امین و عزل آنها ، صدور حكم رشد و ازدواج مجدد می باشد . مطابق تبصره ۳ قانون دادگاه خانواده هر دادگاه خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضایی زن مشروع به رسیدگی نموده و احكام پس از مشاوره با مشاوران قضایی صادر خواهد شد . بنابراین در خصوص تعیین دادگاه صالح برای مراجعه زوج یا زوجین متقاضی طلاق باید قائل به تفكیك شد .
الف : در مناطقی كه مطابق ماده واحده دادگاه خانواده شعبی از دادگاه های عمومی به دعاوی خانوادگی اختصاص داده شده است رسیدگی به دعوی طلاق در صلاحیت دادگاه های مذكور است و پس از تخصیص این شعب ، دادگاه های عمومی دیگر حق رسیدگی به دعاوی خانوادگی را ندارند .
ب . در مناطقی كه دادگاه خانواده تأسیس نشده است با مراجعه به اصل صلاحیت دادگاه های عمومی و انقلاب و مطابق ماده ۱۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی صلاحیت رسیدگی به دعوی طلاق را دارد .

نحوه مراجعه به دادگاه و طرق ارائه تقاضای طلاق
در دعاوی حقوقی اصل بر این است كه مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست صورت می پذیرد ، اما گاهی می توان به موجب در خواست تقاضایی را از دادگاه نمود . معنی در خواست عام وكلی است و در بسیاری از مواد‌ آئین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است .
در خواست تقاضایی است كه از دادگاه می شود و در تفاوت آن با دادخواست باید گفت هر گاه خواسته خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفكیك سهم باشد با در خواست به دادگاه آن را مطالبه می كند . مانند در خواست صدور گواهی حصر دراثت ،درخواست افراز از فروش ملك مشاع و غیره . اما تقدیم دادخواست اقامه دعوی بر علیه دیگری است كه دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع كرده و مبادرت به صدور حكم نماید .
تقدیم دادخواست به دادگاه در ابتدای امر مقید به شرایطی از جمله تنظیم دادخواست در فرم مخصوص چاپی ، تعیین خواسته و عند اللزوم تقدیم آن ، ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای خواسته ذكر ادله و مستندات دعوی و پیوست نمودن آن به دادخواست و غیره بود كه در موارد ۵۱ مالی ۶۳ قانون آئین دادرسی مدنی ذكر شده است . دادگاه پس از ارائه دادخواست مكلف به اجرای تشریفات در جهت به جریان انداختن دادخواست می باشد از جمله ابلاغ دادخواست و پیوست های آن به خوانده وفق مواد قانونی ، تعیین جلسه دادرسی ، رسیدگی به ایرادات خوانده از لحاظ شكلی و ماهیتی می باشد .
در عمل رویه دادگاه های خانواده بر پذیرش در خواست طلاق زوج متقاضی طلاق یكطرفه یا زوجین متقاضی طلاق توافقی با فرم مخصوص دادخواست می باشد و در خصوص طلاقهایی كه متقاضی آن صرفاً زوج است با تعیین وقت رسیدگی زوجه جهت شركت در جلسه دادگاه احضار می شود و حضور زوجه صرفاً جهت اعلام این دو مطلب به دادگاه است:
الف) آیا با طلاق موافق است یا خیر ؟ ب ) آیا حق و حقوق خویش از جمله نفقه ایام عده ، اجرت المثل ایام زناشویی را می خواهد یا خیر ؟
توضیح این كه موافقت یا مخالفت زوجه تأثیری در تصمیم دادگاه در صدور گواهی عدم امكان سازش نداشته و عدم حضور زوجه در جلسة دادگاه مانع صدور گواهی عدم امكان سازش توسط دادگاه نمی باشد .همچنین در خصوص رویه دادگاه های خانواده در طلاق با توافق طرفین بدون تعیین وقت رسیدگی قبلی ( با توجه به حضور طرفین ) دادگاه با اخذ توافقنامه كتبی طرفین در مورد مهریه ، نفقه ، حضانت فرزندان مشترك ، جهیزیه به هر كدام تفهیم می نماید ظرف مدت بیست روز داور خود را به دادگاه معرفی نمایند و در اكثریت قریب به اتفاق موارد ، زوجین راضی به طلاق هر یك شخصی را به عنوان داور آماده و حاضر كرده و حتی نظریه داوری نیز پیوست توافقنامه است و دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش و ابلاغ حضور آن به طرفین در همان مراجعة اول زوجین مجوز طلاق را صادر می نماید .

تشریفات لازم الرعایه توسط دادگاه
داوری برای حل اختلافات بین زن و شوهر از دیرباز مورد استفاده بوده و بیشتر برای جلوگیری از طلاق بكار می رفته است . در اسلام هم ارجاع این گونه اختلافات به داوری پیش بینی شده است .
آیه ۳۵ سوره نساء می فرماید :
و ان خفتم شقاق بینهما فابعثو حكماً من اهله و حكما من اهلها این یریدا اصلاحاً یوفق الله بیتهما ان الله كان علیماً خبیراً
اگر از ناسازگاری و اختلاف من آنان بیم داشتید یك داور از خانواده شوهر و یك داور از خانواده زن بر انگیزید اگر آن دو اصلاح بخواهند خداوند آنان را موافق می دارد به راستی خداوند دانا و آگاه است .
هدف از حكمیت در آیه شریفه سوره نساء به عدم رخنه اختلافات خانوادگی به بیرون از محیط منزل و خارج از روابط خویشاوندان است چنانچه در آئین نامه اجرایی نیز ملاحظه گردید دادگاه زوجین را مكلف به تعیین داور از جمع خویشاوندان نموده است و در صورتی اجازة تعیین داور غیر از اقرباء را داده كه احراز نماید زوجین بستگان واجد شرایط داوری نداشته یا با وجود بستگانی با شرایط فوق مشاور الیهم از پذیرش امر داوری امتناع می نمایند. علت این كه داور باید از اقوام زوجین باشد این است كه اولاً اقوام انگیزه و میل بیشتری به ایجاد صلح بین طرفین دارند ، ثانیاً آنها نسبت به مشكلات زوجین آگاهی بیشتری دارند ، ثالثاً زوجین به بیان كردن مشكلات نزد اقوام راغب ترند تا نزد بیگانگان .
مطابق آیه شریفه فوق در موارد اختلاف نزاع و یا مواردی كه بیم آن می رود اختلاف منجر به طلاق شود دو نفر از بستگان و اقربای زوجین به انتخاب آنان با بررسی اختلاف فیما بین در جهت رفع نزاع از طریق مسالمت آمیز سعی و تلاش نموده ، البته قصد اصلاح در نیت كلمین شرط لازم برای شروع حكمیت است و احسان خداوند ایجاب می نماید كه حكمین را در اجرای قصد شان توفیق بخشد .
ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق سنت حكمیت را پذیرفته و چنین مقرر می دارد چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین دو طرف كه برگزیده دادگاهند آن طور كه قرآن كریم فرموده است حل و فصل نگردید دادگاه به صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد .

منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

بحث از خسارت تاخیر تادیه در خصوص دیون ومطالبات از نوع وجه رایج هنوز هم از مسائل اختلافی محاکم ماست. هر چند با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب ۷۹ خصوصاْ ماده ی ۵۲۲ آن اختلافات مربوط به مشروعیت یا عدم مشروعیت خسارت تاخیر تادیه پایان یافته است. اما محاکم در مورد اینکه خسارت یاد شده را از چه زمانی می باید محاسبه و مورد حکم قرار دهند هنوز هم با تردیدهایی مواجهند و صدور آراء صدور آراء متهافت در زمینه ی مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه ناشی از همین تردیدهاست.

مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه

قبل از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 مقررات مواد 719 قانون به بعد قانون آئین دادرسی قدیم در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه اجرا می شد و نرخ آن نیز 12% در سال تعیین شده بود همچنین طرفین  نمی توانستند نسبت به پرداخت مبلغی زاید بر 12 درصد تراضی نمایند. اگرچه قانون آ.د.م سابق صراحتاً نسبت به خسارت تاٌخیر تاٌدیه تعیین تکلیف نموده بود اما از مدتها قبل اختلاف نظر شدیدی در خصوص مشروعیت پرداخت این خسارت وجود داشت که نهایتاً شورای نگهبان در سال 1364 ضمن پایان دادن به تمامی اختلافات، مقرراتی را که پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را تجویز می نمود، من جمله مواد 719 الی 723 قانون آئین دادرسی مدنی سابق را غیر قانونی و خلاف شرع انور اعلام نمود. و مفاد این نظریه تا سال 1379 از سوی محاکم به اجرا در می آمد و محاکم از صدور راٌی نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه امتناع می نمودند.

اما فرار بدهکاران از پرداخت مبلغی زاید بر اصل طلب و سوء استفاده آنها از این خلاء قانونی، حقوقدانان را با چالش جدی مواجه ساخت و مجدداً زمزمه هایی برای پرداخت خسارت دیرکرد به منظور جلوگیری از سوء استفاده بدهکاران و حمایت از طلبکاران شروع شد. تا اینکه نهایتاً مقررات آئین دادرسی مدنی جدید در سال 79 به تصویب رسید.
قانونگذار مجدداً سعی نمود ضمن هماهنگ نمودن خود با شرایط و اوضاع و احوال اجتماع و با گام برداشتن در مسیر عدالت، راه فرار بدهکارانی را که با سوء نیت از پرداخت دین خود طفره می رفتند و قانوناً نیز تکلیفی برای پرداخت مبلغی زائد بر اصل دین نداشتند ببندد. به همین جهت با وضع تبصره 2 ماده 515 قانون جدید اعلام نمود:
« ... خسارت تاٌخیر تاٌدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می باشد»

اما توجهاً به بیان عام نظریه فقهای شورای نگهبان، ایضاً نظر فقهای معاصر من جمله حضرت امام در تحریر الوسیله که دریافت مبلغی را به عنوان دیرکرد بدهی، ربا و حرام اعلام نموده اند، و همچنین توجهاً به صراحت تبصره 2 ماده 515 دریافت خسارت تاًخیر تاًدیه در حال حاضر محدود و منحصر به موارد قانونی است.

اما مساٌله ای که در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه بسیار مهم بنظر می رسد اینست که مبداً محاسبه این خسارت از چه زمانی است و مدیون در صورت محکومیت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه، این خسارت را باید از چه زمانی محاسبه و به دائن پرداخت نماید؟

در پاسخ به این سوال باید دو حالت را از یکدیگر تفکیک نمائیم :
اول- مواریکه طرفین خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه در قرارداد یا بصورت شفاهی توافق نموده اند.

دوم- مواردیکه طرفین توافقی نسبت به نرخ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه ننموده اند.

اول- توافق و تراضی در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه
به تجویز قسمت اخیر ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که بیان می دارد:

«... مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند»

در مورد مطالبات مالی چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا بطور شفاهی ( با دلیل موجه ) در خصوص میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه توافق نموده باشند. دادگاه خسارت تاٌخیر را بر مبنای توافق طرفین احتساب خواهد کرد.

حکم قسمت اخیر ماده 522 بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده قابل توجیه بنظر می رسد.

علاوه بر ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی در ماده واحده قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 76 آمده است :

«... کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانکها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور، در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه های ثبتی و اجرایی ... را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است... »

هر چند مقررات ماده 720 قانون آئین دادرسی مدنی سابق که در موارد وجود قرارداد بین طرفین ، مبداء محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را صراحتاً تعیین  نموده بود، در حال حاضر با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 79 نسخ گردیده است، اما عبارت ذیل ماده 522 آ.د.م و ماده واحده ی الحاقی به قانون عملیات بانکی بدون ربا به خوبی موید اینست که در حال حاضر نیز طرفین می توانند در خصوص مبداٌ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه با یکدیگر توافق نمایند.


دوم- عدم توافق قبلی طرفین در مبداٌ خسارت تاٌخیر تاٌدیه
در بسیاری از موارد طرفین در معاملات خود متعرض مبداء محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه نمی گردند و معمولاً این مطلب را به سکوت برگزار می کنند. حال سوال اساسی این است که در این گونه موارد چه زمانی را باید مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه دانست.

در پاسخ به این سوال دو نظر اساسی را می توان ارائه نمود :

نظر اول اینست که، مبداٌ محاسبه را زمان سررسید دین یا طلب فرض کرده و نظر دوم نیز اینست که مبداٌ محاسبه را از زمان مطالبه طلب توسط دائن فرض کنیم.

البته مقررات پراکنده ای هم که پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را تجویز نموده اند قاعده ی عام الشمولی را در این باب وضع ننموده و آراء دادگاهها هم در خصوص هر مورد متفاوت است.

به منظور روشن شدن هر چه بیشتر موضوع، هر یک از نظریات فوق را جداگانه ذکر کرده و مقرراتی را که هر یک از نظریات فوق را تقویت می نماید متذکر می گردیم.  همچنین سعی خواهیم کرد رویه ی عملی محاکم را با آوردن چند راٌی صادره از دادگاهها ی حقوقی یادآوری نمائیم.

الف: نظریه سررسید
مطابق این نظر ، زمان محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه سررسید دین یا طلب می باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد با وجود رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید تا یوم پرداخت نیز محکوم خواهد نمود. بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تاٌدیه بدهی، خسارت تاٌخیر تاٌدیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا یوم پرداخت به خواهان بپردازد.

محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه در موارد زیر بر پایه این نظریه است:

1-مطابق تبصره ماده 2 قانون صدور چک « دارنده می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و بطور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید...»
در خصوص خسارات و هزینه های مقرر در تبصره یاد شده و مبنای محاسبه ی این خسارات در سال 77 استسفاری از مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت پذیرفته و مجمع در پاسخ به این استسفاریه طی ماده واحده ای چنین پاسخ داده است:
« منظور از عبارت « کلیه خسارات و هزینه های وارد شده...» مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک، خسارت تاٌخیر تاٌدیه بر مبنای شاخص تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است...»
در حال حاضر رویه عملی محاکم در خصوص مبداء محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه اسناد تجاری تبعیت از ماده واحده ی فوق الاشعار است.
در یکی از آراء صادره از شعبه ی 212 محاکم حقوقی تهران در خصوص محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه چک چنین اظهار نظر شده است.
«... در خصوص دعوی خواهان با وکالت آقای مجتبی زمانی بطرفیت اقای الف به خواسته ی محکومیت خوانده به پرداخت 1406200000 ریال اصل طلب با احتساب جمیع خسارات قانونی بدین شرح که به موجب 28 فقره چک مبلغ مذکور را از خوانده طلبکار بوده که تا کنون نسبت به پرداخت بدهی از ناحیه خوانده و رفع اشتغال ذمه ی ایشان اقدامی جهت موضوع خواسته معمول ننموده علی ایمال نظر به ارائه ی اصول 28 فقره چک به شماره های .... که حاکی از مدیونیت خوانده با توجه گواهینامه های عدم پرداخت بانک محال علیه می نماید و خوانده نیز با وصف ابلاغ قانونی در رد اظهارات خواهان دفاعی ننموده است.اشتغال ذمه ی خوانده به میزان خواسته ثابت و به استناد مواد 194- 198- 519- 522 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به الزام خوانده به پرداخت مبلغ یک میلیارد و چهارصد و شش میلیون ریال بابت اصل خواسته و خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید هر یک از چکها تا زمان اجرای دادنامه که در حین اجرای حکم محاسبه می گردد و از باب قاعده نسبیت به پرداخت مبلغ حق الوکاله قانونی و ... ریال خسارت دادرسی در حق خواهان محکوم می نماید...»
در راٌی دیگری که از شعبه 84 حقوقی تهران در خصوصی مطالبه وجه پنج فقره سفته اصرار یافته، شعبه مربوطه چنین نظر داده است:
در خصوص دعوی مجتبی زمانی بوکالت از آقای الف به طرفیت آقای ب به خواسته مطالبه مبلغ دویست و پنجاه میلیون ریال بابت 5 فقره سفته بعلاوه خسارت تاٌخیر تاٌدیه و حق الوکاله وکیل و هزینه دادرسی با توجه به تصاویر مصدق سفته های مدرکیه خواهان به شماره خزانه داری کل ... با سررسید جملگی 1/9/86 و با التفات به اینکه وجود سفته ها از جمله اسناد تجاری است و در ید خواهان ظهور بر اشتغال ذمه خوانده در برابر وی دارد و خوانده برای برائت ذمه خویش ایراد و یا دفاع موثری بعمل نیاورده است و ادعای وب مبنی بر اینکه سفته ها را به خواهان نداده و ایشان را نمی شناسد  با توجه به اوصاف اسناد تجاری که قابل انتقال می باشند مردود است لذا دعوی مطروحه موجه تشخیص و با استناد مواد 308- 309 ناظر بر ماده 249 قانون تجارت و مواد 198- 519- 522 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده بپرداخت مبلغ دویست و پنجاه میلیون ریال بابت اصل خواسته و مبلغ چهار میلیون و نهصد و پنجاه و یک هزار ریال بابت هزینه داری و خسارت تاٌخیر تاٌدیه از تاریخ سررسید سفته تا زمان اجرای حکم بر مبنای شاخص بانک مرکزی و حق الوکاله وکیل مطابق تعرفه قانونی در حق خواهان صادر و اعلام می گردد...»

2-وفق تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 29/4/76 « چنانچه مهریه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تاٌدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند...»

در ماده 2 آئین نامه اجرای این قانون نیز آمده است:
« نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد حزب در مهریه مندرج در عقد نامه.»

بنابراین و مثلاً اگر زوجه ای که در سال 1350 با مهریه ی پنجاه هزار تومان ازدواج نموده و در سال 1387 قصد مطالبه مهریه ی خود را دارد خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید ( با فرض عند المطالبه بودن مهریه در زمان وقوع عقد ) محاسبه می گردد.

در یکی از آراء صادره از سوی شعبه 232 دادگاه خانواده تهران چنین اظهار نظر گردیده است:
« در خصوص دادخواست خانم الف با وکالت مجتبی زمانی بطرفیت آقای ب به خواسته صدور حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مهریه ما فی القباله به نرخ روز با احتساب هزینه دادرسی با توجه به مجموع محتویات پرونده و ملاحظه سند نکاحیه تنظیمی در دفترخانه شماره    و با احراز رابطه زوجیت زوجین و اثبات اشتغال ذمه خوانده در قبال مهریه زوجه به نرخ روز و با توجه به اظهارات طرفین حسب صورتجلسه مورخه    و اینکه خوانده دلیلی که حاکی از پرداخت تمام یا قسمتی از مهریه به زوجه باشد ارائه ننموده و استمرار و بقاء دین بر زوج محرز می باشد خواسته خواهان موجه تشخیص فلذا مستنداً به ماده 198 و 519 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ بیست میلیون و یکصد و هفتاد و یک هزار تومان و خسارت دادرسی بابت مهریه در حق خواهان به نرخ روز صادر و اعلام می گردد...»

3- مطابق ماده 5 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و تبصره ذیل آن مصوب 78

« بستانکار با وثیقه باید در تقاضا نامه صدور اجرائیه از دفترخانه نکات ذیل را بنویسید :
... 4- میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه فی ما بین متعهد و متعهد له ( در امور بانکها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آنها را داردند ) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است »

عبارت « ... میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه تا روز درخواست اجرائیه ... » نشان دهنده ی این مطلب است که در آئین نامه صدر الاشعار مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه از روز سررسید سند در نظر گرفته شده است.

ب- نظریه مطالبه
مطابق این نظر، مبداء محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را باید هنگامی فرض کرد که دائن بطور رسمی یا غیر رسمی طلب خود را مطالبه کرده باشد. و از تاریخ مطالبه ی طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را پیدا می کند.

مبداٌ محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه در ماده 304 قانون تجارت بر پایه ی این نظر است.
« خسارت تاٌخیر تاٌدیه مبلغ اصلی برات که به واسطه ی عدم تاٌدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تاٌخیر تاٌدیه، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه ی دعوی محسوب می شود»
چنانچه با اندک مسامحه ای اعتراض و اقامه ی دعوی را مطالبه بنامیم، در این صورت ماده 304 قانون تجارت کاملاً منطبق با نظریه اخیر الذکر خواهد بود. چه اینکه قبل از اعتراض عدم تاٌدیه و یا قبل از اقامه دعوی قصد مطالبه طلب از سوی خواهان مسجل نیست بلکه از تاریخ مطالبه است که طلبکار قصد واقعی خود را مبنی بر دریافت طلب بروز می دهد.
عده ای از حقوقدانان معتقدند مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج ( موضوع ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی ) می باتشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد .
در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویه ی معمول محاکم نیز  در خصوص پرداخت خسارت تاخیر تادیه ی مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبه ی خواهان است.

نتیجه:
1-با توجه به ذیل ماده 522 قانون آ.د.م و تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبداٌ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه بلا اشکال است.
2-نظر به اینکه تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی مطالبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریه ی شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تاٌخیر تاٌدیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.
3-در حال حاضر مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه و رویه ی عملی محاکم در مورد اوراق تجاری ، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از تاریخ سررسید سند می باشد.
4-هر چند ماده ی 522 قانون آ.د.م صراحتاً مبداٌ محاسبه ی خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و به نوعی به اجمال برگذار نموده است اما به نظر می رسد در حال حاضر نظریه ی احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است چه اینکه :

-رویه ی اکثر محاکم تمایل به این مبنا است.
-ماده 522 آ.د.م دارای قیودی است که یکی از آنها «تمکن مدیون» میباشد . بنظر میرسد با آوردن این قید قانونگذار قصد داشته حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند. واین نظر با احتساب خسارت از زمان مطالبه بهتر تامین میگردد.
-ممکن است بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، خسارت هنگفتی را به بدهکار تحمیل نمایند.
-در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریه ی سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است در حالیکه طلبکار همیشه می تواند طلب خود را مطالبه نماید.

منابع :
1-سماواتی، حشمت اله، خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی، چاپ دوم، انتشارات خط سوم، 1380
2-شمس،عبدالله، آئین دارسی مدنی، چاپ 15، انتشارات دراک، جلد دوم، 1386
3-شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، انتشارات مجد، 1383
4-صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، موسسه عالی حسابداری، 1351
5-قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ 8، انتشارات دادگستر،1387
6-کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، چاپ چهارم، شرکت سهامی انتشار، 1383
7-قانون مدنی
8-قانون تجارت
9-قانون آئین دارسی مدنی
10-آئین نامه ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا

تعریف شهادت:
شهادت عبارت است از اینکه شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید . شهادت یکی از دلیل دعاوی اعم از جزائی ، حقوقی با سابقه بسیار طولانی است و در تمام کشورها به عنوان دلیل پذیرفته شده منتها حدود استفاده از آن و درجه اعتبار و ارزش آن متفاوت است .به دلیل اهمیت بالا هم برای شاهد و هم برای شهادت شرایط و ضوابط سنگین و دقیقی پیش­بینی شده است . شاهد یا گواه ممکن است عینی باشد که مشاهدات خود را نقل کند . ممکن است گواه سمعی باشد که شنیده­های خود را منتقل سازد و یا شهادت او مستلزم به کارگیری این دو و دیگر حواس باشد.
مبانی قانونی شهادت:
از ماده 1306 تا 1320 در قانون مدنی و ماده 406 تا 425 از قانون آئین دادرسی مدنی مربوط به شهادت است. در قانون مجازات اسلامی ماده 650 به این مسأله پرداخته است.[1]
شرایط شاهد:
در شاهد بلوغ، عقل ، عدالت ، ایمان و طهارت مولد شرط است . شاهد نباید در دعوی نفعی داشته باشد و همچنین شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی­شود.[2]
بلوغ: شاهد باید بالغ باشد، منظور این است که به سنی رسیده باشد که بتواند اهمیت شهادت را ، بفهمد. سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است . شهادت اطفالی که به این سن نرسیده­اند فقط ممکن است جهت اطلاع شنیده شود.[3]
عقل:در مورد پسری که به سن 15 سال تمام و دختری که به 9 سال تمام رسیده اصل بر این است که عاقل باشد و اگر کسی ادعای خلاف آن را کرد باید ثابت کند که به عنوان مثال این شاهد دارای جنون است.
ایمان:شاهد باید مسلمان باشد.
عدالت:عدالت یک صفت نفسانی است که باید با ترتیب درست به صورت یک ملکه ذهنی انسان درآید ، تا بتواند بر امیال و غرایز نفسانی غلبه کند و مرتکب گناهان کبیره نشود . عدالت با ارتکاب گناه کبیره از بین می­رود .در این زمینه هیچگاه اصل بر این نیست که هر کس به عنوان شاهد معرفی گردید عادل است بلکه شرط عدالت باید برای دادرس اثبات گردد.به عنوان مثال دادرس از قبل شاهد را می­شناخته و می­تواند تشخیص بدهد که گواه دارای صفت عدالت هست یا نه ، یا مردم جامعه شاهد را شخص معتبر و عادلی بشناسند و یا وضع ظاهر او چنان باشد که همه به او احترام بگذارند و گمان آن نداشته باشند که در عمل او گناه و جرم وجود دارد و....
طهارت مولد : منظور از طهارت مولد آن است که شاهد از رابطه نامشروع به وجود نیامده است و فرزند زنا نباشد.اصل بر طهارت مولد افراد است.
ذی­نفع نبودن:بدین معنا که شاهد نباید خود از این دعوا نفعی ببرد اما تشخیص اینکه در چه مواردی شخص می­تواند ذینفع تلقی شود به عهده قاضی گذاشته نشده است.مثلاً بین شاهد و فرد نباید خویشاوندی نزدیک وجود داشته باشد یا عدم وجود دعوی بین شاهد با یکی از طرفین و ......
متکدی­گری:کسی که شغل خود را گدایی قرار داده نمی­تواند به عنوان شاهد معرفی شود و در صورت معرفی،  شهادتش پذیرفته نیست . علت روشن است، فرد متکدی(گدا) همواره انتظار کمک و مساعدت دارد و دستش به سوی دیگران دراز و متقاضی دریافت وجه است و اطمینانی به گفته­اش نیست و چه بسا با دریافت وجه به دروغ شهادت بدهد و تحت تأثیر قرار بگیرد.[4]
شرایط شهادت
تنها کافی نیست که شاهد شرایط لازم را داشته باشد، برای شهادت هم شرایط و ضوابطی لازم است تا شهادت قابل استفاده موثر باشد.
الف : قطعی و یقینی بودن شهادت: شهادت شاهد ، باید از روی قطع و یقین باشد ، اظهار با تردید و شک بلااعتبار است . شاهد باید از طریق حواس خود بر مورد شهادت اطلاع یافته باشد. گاهی اوقات بر شنیدن خبری شهادت می­دهد که شاهد سمعی است .
ب : تطبیق شهادت با دعوی: هر گاه دعوی نسبت به امری ومفاد شهادت امر دیگری را ثابت کند آن گواهی بدون اثر است . در موردی که شهادت جزئی از ادعا را ثابت کند به همان میزان موثر است مثلاً خواهان می­گوید ده هزار تومان به خوانده پرداخت کرده ولی شاهد می­گوید : من دیدم هزار تومان پرداخت که در همین حد هزار تومان موثر است.
ج : توافق شهادت شهود در معنی:شهادت شهود باید در معنی توافق داشته باشد ، لازم نیست الفاظ و عباراتی که شهود به کار می­برند یکسان نباشد ولی لازم است معنی و مفهوم آن­ها یکی باشد . بنابراین اگر شهود به اختلاف شهادت دهند قابل اثر نخواهد بود مگر در صورتی که از اظهارات آنها چیزهای یقینی مشترکی به دست آید. مثلاً اگر شهادت یکی بر وقوع واقعه در روز باشد و دیگری در شب ، معلوم است چنان شهادتی در معنی توافق ندارد ولی اگر مثلاً نسبت به پرداخت پول و نحوه پرداخت و زمان آن اختلافی نباشد ولی در میزان مبلغ یکی هفتصد تومان ، یکی هشتصد تومان نقل می­کند باید قدر متیقن را که هفتصد تومان است ملاک قرار دهد.
شهادت بر شهادت
در شهادت بر شهادت کسی که در محضر دادگاه است شاهد واقعی نیست ، خودش موضوع مورد شهادت را ندیده ، شاهد اول که دیده برای او نقل کرده و او شهادت را به دادگاه منتقل می­کند، چه بسا بدون اینکه هیچکدام عمدی و قصدی در تغییر موضوع داشته باشند به دلیل غیرمستقیم­بودن ، مطالب عوض شود ، جزئیات به صورت دیگری درآید به همین جهت قانون می­گوید شهادت بر شهادت در صورتی شنیده می­شود که شاهد اصلی فوت کرده یا به واسطه دیگری مثل بیماری و سفر و حبس ( که قابل انتقال به دادگاه نیست ) و غیره نتواند حاضر شود. در چنین صورتی هم شاهد اول و هم شاهد دوم باید واجد شرایط باشند و در مطلب مورد شهادت هم ضوابط رعایت شده باشد.
رجوع از شهادت
ممکن است شاهد از شهادتی که داده، رجوع نماید یا معلوم شود برخلاف واقع شهادت داده است . در این صورت ، به شهادت او ترتیب اثر داده نمی­شود . رجوع از شهادت نیاز به اثبات خلاف واقع بودن شهادت ندارد، کافی است شاهد مدعی گردد به جهتی از جهات مثل تطمیع، تهدید ، یااشتباه و نظائر آن شهادت نادرست داده است در این صورت دادگاه به چنان شهادتی ترتیب اثر نمی­دهدو اگر بر اساس آن حکم صادر شده باشد در مرحله تجدیدنظر حکم فسخ می­گردد، ولی اگر حکم قطعی شده باشد به لحاظ خدشه­دار بودن شهادت اعاده دادرسی قابل پذیرش نیست ، فقط زیان­دیده می­تواند خساراتی که از شهادت دروغ دیده درخواست نماید.[5]
نصاب در شهادت
شهادت ممکن است در مورد حقوق مالی ، حقوق غیرمالی ، بدنی ، حدود و قصاص باشد و بستگی به موضوع شهادت دارای نصاب و تعداد مخصوص برای اثبات می­باشدکه بعضاً عبارتند از:
الف: چهار شاهد مرد
1 – زنا( ماده 74 قانون مجازات اسلامی)
2 – لواط( ماده 117 قانون مجازات اسلامی)
3 – مساحقه ( هم­جنس­بازی زنان ) ( ماده 128 قانون مجازات اسلامی)

ب : دو شاهد مرد 
1 – اصل طلاق و اقسام آن ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
2 – رجوع در طلاق ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
3 – دعاوی غیرمالی ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
4 – مسلمان بودن ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
5 – بلوغ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
6 – جرح و تعدیل( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
7 – عفو از قصاص ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
8 – وکالت ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
9 – وصیت ( بند الف ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
10 – قذف( ماده 153 قانون مجازات اسلامی)
11 – شراب خواری ( ماده 170 قانون مجازات اسلامی)
12 – حد سرقت( بند 1 ماده 199 قانون مجازات اسلامی)

ج : شهادت دو مرد    
یا یک مرد و دو زن
1 – دعاوی مالی( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
2 – آنچه مقصود از آن مال است ( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
3 – دین ( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
4 – پول در معامله ( ثمن مبیع)(بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
5 – معاملات( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
6– وقف ( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
7 – اجاره ( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
8 – وصیت به نفع مدعی( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)
9 – غصب( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی )
10 – جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه ( بند ب ماده 230 قانون آئین دادرسی مدنی)[6]

همچنین است در همه دعاوی و نصاب شاهد در هر دعوا در قانون مشخص شده که از ذکر بقیه آن­ها به جهت طولانی نشدن مطلب خودداری می­کنیم.
جرح و تعدیل شاهد
جرح شاهد یا گواه عبارت است از ادعای دارا نبودن یکی از شرایطی که قانون برای شاهد مقرر کرده است . در این صورت دادگاه موارد جرح را می­شنود و مورد بررسی قرار می­دهد. و منظور از تعدیل در اینجا، عبارت است از شهادت دادن بر عدالت کسی. در قانون آمده است هر یک از اصحاب دعوا می­توانند گواهان طرف خود را با ذکر علت ، جرح نماید . چنانچه پس از صدور رأی برای دادگاه معلوم شود که قبل از ادای گواهی جهت جرح وجود داشته ، ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادره هم مستند به آن گواهی بوده ، مورد از موارد نقض می­باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رأی به وجود آمده باشد ، موثر در اعتبار رأی دادگاه نخواهد بود.[7]
موارد جرح گواه در قانون به این ترتیب شمرده شده است:
1 – در صورتی که بین گواه و یکی از اصحاب دعوا خویشاوندی نسبی ( رابطه خونی با هم دارند) یا سببی ( خویشاوندی که در اثر ازدواج ایجاد می­شود) وجود داشته باشد.
2 – در صورتی که بین گواه و یکی از اصحاب دعوا سمت خادم و مخدومی باشد، یعنی یکی از آنها خادم دیگری باشد.
3 – در صورتی که بین گواه و کسی که گاهی بر ضرر او داده می­شود دعوی مدنی یا جزائی فعلاً مطرح باشد و یا دعوای جزائی سابقاً مطرح بوده و هنوز پنجسال در جرائم سنگین و دو سال در جرائم خفیف از صدور حکم قطعی نگذشته است.[8]
پس به هر حال جرح شاهد از حقوق کسی است که شاهد بر علیه او شهادت می­دهد و باید اعتراض خود را قبل از ادای شهادت بیان نماید مگر اینکه ثابت نماید که از علت جرح بعداً مطلع شده است.[9]
سوال:چنان­چه پدر و مادر یا خواهر و برادر یکی از طرفین دعوا در مقام اثبات حق یا انکار دعوی شهادت دهند آیا چنین شهادتی پذیرفته است یا خیر؟
پاسخ: در اینگونه موارد شهادت نامبردگان از موارد جرح تلقی خواهد شد.[10]
احضار شاهد
هر گاه شاهدی که برابر قانون احضار گردیده، در روز جلسه حاضر نشود ، مجدداً احضار خواهد شد و اگر در دفعه دوم حاضر نگردید، دادگاه می­تواند او را جلب نماید بنابراین دادگاه مختار است که بعد از دو مرتبه احضار ، باز هم او را احضار کند یا دستور جلب او را بدهد ، البته هرگاه گواه برای حضور در جلسه دادگاه ، درخواست هزینه رفت و آمد و جبران خسارت حاصله از آن را بنماید ، دادگاه میزان آن را مطابق تعرفه معین و استناد کننده را به پرداخت آن ملزم می­نماید.
سوال: در صورتی که در پرونده کیفری ، شهود ، شهادت خود را ارائه کرده باشند ولی دادگاه حضور مجدد آنها را جهت اخذ توضیح لازم بداند، لیکن نامبردگان از حضور امتناع کنند ، جلب آنها بر اساس ماده 159 قانون آئین دادرسی کیفری ، وجاهت قانونی دارد یا خیر؟
پاسخ: نظر به اینکه دادگاه بر اساس مجموع تحقیقات اخذ توضیح مجدد ، از شهود را ضروری دانسته ، احضار و جلب شهود بلامانع است.[11]
چگونگی اداء شهادت
1 -  دادگاه بایدشهادت هر شاهد را بدون حضور شاهدان دیگر بشنود تا شاهد فقط متکی به حافظه خود باشد و اظهارات شاهدان دیگر در بیان او موثر نباشد.
2 -  قبل از اداء شهادت مشخصات شاهد سوال می­شود . این به این دلیل است که اگر موجبات ممنوعیت او از شهادت موجود است شهادت وی اخذ نشود.
3 -  دادرس دادگاه قبل از اداء گواهی مجازاتی که برای شهادت دروغ است به وی تذکر می­دهد و شاهد سوگند یاد می­کند که تمام حقیقت را بگوید و غیر از حقیقت چیزی نگوید .
هیچیک از اصحاب دعوا نباید اظهارات گواه را قطع کنند بعد از اتمام شهادت ، دادرس می­تواند هر سوالی را که برای کشف حقیقت و مبانی گواهی لازم بداند از گواهها بنماید.و همینطور اصحاب دعوا می­توانند توسط دادگاه سوالاتی از گواه بنمایند . گواه باید صریحاً مورد شهادت را بیان کند شک و تردید در اظهارات خود نداشته باشد بیاناتش در تمام مراحل تحقیق بدون اختلاف یکنواخت باشد .
4 -  اصحاب دعوی می­توانند از شاهد سوال کنند ولی هیچیک حق ندارند صحبت­­های شاهد را قطع کنند.
5 -  بیانات گواه باید عیناً در صورتمجلس قید و به امضای او برسد.[12]
منع اجبار اشخاص به شهادت در قانون اساسی
در قانون اساسی اجبار شخص به شهادت را مجاز ندانسته و چنین شهادتی را فاقد ارزش و اعتبار می­داند. و همچنین ذکر شده متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می­شود.[13]
آثار بعد از اداء شهادت
شاهد پس از اداء شهادت، مواجه با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته ای است. زیرا شهادت شاهد غالباً از سه حالت خارج نیست:یا اینكه برای قاضی ثابت می شود كه او در موضوع شهادت به دروغ متوسّل شده است (شهادت زور) و یا شاهد خود اقرار می نماید كه در مورد شهادت خلاف واقع اظهار نموده است (رجوع از شهادت) و یا شهادت صحیح و مطابق با واقع اداء شده است.[14]
شرایط تحقق جرم شهادت کذب
1- اداء شهادت دروغ باید در دادگاه (اعم از عمومی و اختصاصی) به عمل آید. لذا شهادت در خارج از دادگاه و همچنین مراجعی که به آنها دادگاه اطلاق نمی‌گردد مشمول این جرم نیست.
2- ادای شهادت نزد مقامات رسمی باشد از این رو چنانچه فردی که شهادت را می­شنود صلاحیت آن را نداشته باشد نمی‌توان ادای شهادت را مشمول این ماده دانست.( ماده 650 قانون مجازات اسلامی : هر کس در دادگاه نزد مقامات رسمی شهادت دروغ بدهد به سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.)
شرط تعقیب شاهد کاذب:
باید کذب بودن شهادت وی در دادگاه صالح به موجب حکم قطعی به اثبات رسیده باشد. شهادت دروغ موجب بطلان حکم است و هر حکمی که بر این اساس صادر شود بلااثر است. ، مطابق قواعد کلی مسؤولیت مدنی، هرگاه کسی سبب ورود خسارت گردد، باید جبران نماید، در این جا نیز شهود باید خسارت زیان دیده را جبران نمایند[15].
گواهی دروغ در زمره گناهان کبیره است و با دیگر کبائر مثل سرقت، رباخوری، در یک ردیف قرار دارد. کسی که در هنگام واقعه ناظر بوده و بعد هنگام اداء و بیان مطلب در محضر دادگاه  واقعیت را از روی علم و عمد عوض کند و به این ترتیب باعث صدور حکم به ناحق گردد، این عمل شاهد کاذب در نظر جامعه و در وجدان و اخلاق محکوم است و در قانون نیز برای آن مجازات در نظر گرفته شده است که همان ماده 650 قانون مجازات اسلامی می‌باشد.

آثار شهادت کذب:
1- مجازات سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی (ماده 650 ق.م. 1).
2- شهادت دروغ موجب بطلان حکم است و هر حکمی که بر این اساس صادر شود بلااثر است و باید شهودی که شهادت کذب داده‌اند غرامت را بپردازند.
3- مطابق قواعد کلی مسؤولیت مدنی، هرگاه کسی سبب ورود خسارت گردد، باید جبران نماید در شهادت کذب نیز شهود باید خسارت زیاندیده را جبران نمایند.
4-   در امور کیفری یکی از جهات درخواست تجدید نظر ، دروغ بودن شهادت شهود است.
5- چنانچه شاهد پس از ادای سوگند شهادت دروغ بدهد با احراز این موضوع برای دادگاه، مجازات سوگند و شهادت دروغ قابل جمع است. همچنین اگر شهادت دروغ در مورد حدود، قصاص یا دیات باشد، قاعده جمع مجازات‌ها اعمال می‌گردد.
6- اگر دو نفر شهادت دهند به آنچه که موجب قتل است مثل ارتداد یا چهار نفر شهادت دهند به آنچه که موجب سنگسار است مثل زنا و بعد از اجراء حد یا قصاص ثابت شود که شهادت دروغ داده‌اند قاضی و مامور از طرف او که حد یا قصاص را اجرا کرده است ضامن نیستند بلکه قصاص بر شهود کذب است با رد دیه به آنها به خاطر اینکه شهود کذب سبب تلف شده‌اند.[16]

نام محقق : خانم زهراالسادات قرشی
[1] - مدنی، جلال­الدین، ادله اثبات دعوی، تهران: پایدار، 1379 ، صفحه 195 و 197
[2] - ماده 1313 قانون مدنی
[3] - مواد 1210 و 1314 قانون مدنی – همان : صفحه 201
[4] - همان:202 تا 206
[5] - همان: صفحه 208
[6] - بهرامی، بهرام ، بایسته­های ادله اثبات دعاوی حقوقی و کیفری ، چاپ اول ، تهران ، نگاه بینه 1387 ، صفحه 150 و 151 
[7] - ماده 234 قانون آئین دادرسی مدنی- همان : صفحه 155
[8] - ماده 413 قانون آئین دادرسی مدنی -- مدنی، جلال­الدین، ادله اثبات دعوی، تهران: پایدار، 1379 ، صفحه212
[9] - ماده 414 قانون آئین دادرسی مدنی- همان: صفحه 212
[10] - - اداره کل برنامه­ریزی و تدوین متون آموزشی ، مشاوره قضایی تلفنی4 ، قم:نشر قضا 1384، صفحه 242
[11] - اداره کل برنامه­ریزی و تدوین متون آموزشی ، مشاوره قضایی تلفنی5 ، قم:نشر قضا 1384، صفحه 118
[12] - همان : صفحه 218
[13] - اصل 38 قانون اساسی- گلدوزیان ، ایرج ، ادله اثبات دعوا( دعاوی کیفری وحقوقی) ، علمی وکاربردی ، چاپ دوم ، تهران : میزان 1384، صفحه 366
[14] - www.tebyan.net
[15] - ماده 201 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری
[16] -    www.pajoohe.com
منبع : پایگاه اطلاع رسانی دادگستری کل استان قم

اول-در فصل سوم قانون ثبت اسناد مصوب 1311 دو ماده زیر دیده میشود:
(ماده 21-پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت ملک در دفتر املاک‏ ثبت شده و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده میشود.
ماده 22-همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور باو منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک بثبت رسیده یا اینکه ملک‏ مزبور از مالک رسمی ارثا باو رسیده باشد مالک خواهد شناخت)
ماده 22 مزبور ایجاد اشکالی در محاکمات نموده و بعد از اجراء قانون مزبور این فکر در محاکم رواج یافته که با وجود ماده 22 قانون ثبت‏ نسبت بملکی که در دفتر املاک ثبت شده هیچگونه دعوائی در محاکم پذیرفته‏ نخواهد بود و چون در ماده مزبور قید است که دولت فقط کسی را که ملک بنام‏ او ثبت شده مالک خواهد شناخت تصور میرود که محاکم نیز نسبت بچنین‏ املاکی اگر مورد دعوی واقع شود نمیتوانند رسیدگی کنند و مکلف‏اند دارندهء سند مالکیت را مالک بلامنازع بشناسند.

این فکر در میان بعضی از مستشاران دیوان کشور از آن جمله مرحوم‏ فاطمی رحمت ‏الله علیه طرفدارانی داشت و حمایت آنان از این فکر در رواج‏ آن بین قضات محاکم بدون تاثیر نبود.
در سال‏های اول بعد از تصویب قانون فعلی ثبت اسناد نیز وزارت‏ دادگستری بخشنامهء بعنوان محاکم راجع به سند مالکیت صادر نموده که عین‏ آن ذیلا نقل میشود و بنظر میرسد وجود این بخشنامه و طرفداری دستگاه‏ اداری وزارت دادگستری از فکر عدم استماع دعوی در مقابل سند مالکیت‏ هم در پیدا نشدن عقیده مخالف اثر زیاد داشته است و موافقین را تائید نموده‏ است.اینک عین بخشنامه شماره 34322:«متحدالمال بعموم محاکم‏ ابلاغ میشود».

شماره 34322 متحدالمال بعموم محاکم ابلاغ میشود-از قرار معلوم‏ بعضی از محاکم در مورد املاک ثبت شده که مالک آنرا بدیگری انتقال میدهد یا ثبت بنام اشخاص در دفتر املاک معهذا از فروشنده دعوی غبن می پذیرند نظر باینکه مطابق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک همینکه ملکی مطابق‏ قانون در دفتر املاک بثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت‏ شده و یا ارثا باو رسیده و یا کسی را که ملک مزبور باو انتقال گردیده‏ مالک خواهد شناخت و نظر باینکه بموجب مقررات همین ماده پس از ثبت انتقال‏ سند مالکیت مشتری تجدید میگردد و پذیرفتن دعوی غبن علاوه بر اینکه با مالکیت مشتری منافات دارد لطمه بزرگی باعتبار اسناد رسمی و اسناد مالکیت وارد میسازد-لزوما ابلاغ میشود که محاکم عدلیه نباید بهیچ وجه این‏ قبیل دعاوی را بپذیرند وزیر عدلیه».
علت صدور متحد المال مزبور این بود که دعوای غبن بر علیه فروشنده‏ ملکی در محکمه شهرستان تهران قبول و خریدار که بعد از انتقال بواسطه‏ قائم مقامی فروشنده ملک در دفتر املاک بنام او ثبت شده بود استناد بماده 22 ثبت کرد و برای فروشنده ملک حق ادعای غبن قائل نبوده و عقیده داشت‏ محکمه تخلف از حکم ماده 22 نموده است.وزارت دادگستری و طرفداران‏ فکر شاکی عقیده داشتند که قبول دعاوی بر علیه دارندگان سند مالکیت موجب‏ تزلزل معاملات خواهد گردید و مصلحت جامعه اقتضا دارد اگر هم از اشخاص‏ قلیلی این عقیده،فوت حق میکند در مقابل منافع اکثریت را محفوظ میدارد و اکنون هم با طرفداران این عقیده وقتی مذاکره میشود بیشتر استدلال خود را متکی برعایت مصلحت جامعه میکنند تا به نکات قضائی و منطقی.
اکنون اقتضا دارد اختصارا این مطلب را مورد بحث قرار دهیم و ببینیم آیا قبول دعوای غبن در مورد فوق دارای اشکال قانونی هست یا نیست‏ بنظر نویسنده ابدا اشکالی متصور نیست و محاکمی که تا کنون رأی بر رد دعوای غبن بمناسبت دارا بودن سند مالکیت بوسیله خریدار داده‏اند دچار اشتباه شده‏اند زیرا ادعای غبن از طرف فروشنده منافاتی با مالکیت خریدار ندارد.در نتیجه عقد بیع مشتری مالک مبیع شده است و چون او در اینصورت‏ مالک است فروشنده خیاری دارد که قانون حق اعمال آنرا باو داده و این‏ خیار در مقابل مالک باید اعمال گردد که بعد از عقد مشتری است و اگر غبن‏ ثابت گردید حق مالکیت نسبت بمال مورد معامله بفروشنده برمیگردد و اگر ثابت نشد مالکیت مشتری استقرار خواهد داشت.
خیار غبن حقی است که بعد از معاملات قانون بمتعاملین با شرائط خاصی‏ داده است و هر کسی این حق را بخودی خود بعد از معامله بکیفیت و شروطی‏ که قانون مقرر داشته دارا میشود مگر آنکه حین المعامله آنرا اسقاط نموده‏ باشد.بنابراین در مواردی که این حق اسقاط نشده است هیچ جهتی ندارد که مقررات قانون مدنی در مورد معاملات را در مورد املاکی که در دفتر املاک ثبت شده مجری و معتبر ندانیم-ماده 22 هم بهیچوجه دلالت ندارد بر اینکه با صدور سند مالکیت کلیه خیارات و حقوقی که بر طبق قانون مدنی‏ برای اشخاص وجود دارد منسوخ و ملغی داشت و اگر چنین منظوری بود مسلما در قانون بایستی تصریح شده باشد-همانطوریکه در ماده 48 قانون‏ ثبت اسناد صراحت دارد اسنادی که مطابق مادتین 46 و 47 بثبت نرسیده باشد در هیچیک از محاکم و ادارات پذیرفته نخواهد شد هر گاه مقصود از ماده 22 قانون ثبت این بود دعوائی در مورد اسناد مالکیت مسموع نباشد و یا محاکم‏ را از رسیدگی ممنوع دارد مسلما امری بدین اهمیت را هم قید مینمود.
موضوع قابل توجه این نکته است که در مورد دعوای غبن موافقین‏ نظریه فوق فقط میتوانند معتقد بعدم قبول دعوای فروشنده بر مشتری باشند ولی نمیتوانند بگویند که مشتری هر گاه خواست ادعای غبن کند نمیتواند زیرا فروشنده که سند مالکیت ندارد و سند از او منتقل بمشتری شده است‏ بنابراین بنا بقول موافقین باین نتیجه میرسیم که فروشنده نتواند بر مشتری‏ ادعای غبن کند ولی مشتری بتواند و همین بهترین دلیل است که عقیده موافقین‏ (یعنی طرفداران عدم امکان استماع دعوی در مقابل سند مالکیت)مبنای‏ قضائی و منطقی ندارد و هیچ جهتی که پایه عقلائی داشته باشد برای این تبعیض‏ و ترجیح نمیتوان قائل شد و از ماده 22 بهیچوجه محرومیت یکطرف معامله‏ و حقانیت طرف دیگر استفاده نمیشود.

دوم-بعد از چندی موارد دیگر باز بمیان آمد که ماده 22 قانون‏ ثبت اسناد را موضوع بحث قرارداد.کسی بادعای اکراه در معامله عرضحال‏ بمحکمه شهرستان تهران داد-چون ملک مورد بحث بنام فروشنده قبل از انتقال در دفتر املاک ثبت شده بود و در نتیجه وصول خلاصه معامله باداره‏ ثبت ملک بنام خریدار در دفتر املاک ثبت گردید لذا خریدار باستناد ماده 22 قانون ثبت درخواست رد دعوای مدعی را نمود ولی محکمه شهرستان بدین‏ نحو استدلال نمود که منظور از انتقال در ماده 22 انتقالی است که مطابق‏ قانون صورت گرفته باشد و لذا برای رسیدگی بکیفیت انتقال و تشخیص صحت یا عدم صحت معامله اشکالی وجود ندارد و ماده 22 ناظر بدینگونه موارد نیست و وارد برسیدگی دعوای اکراه شد.
خریدار باداره نظارت وزارت دادگستری بعنوان تخلف از ماده 22 مزبور از قاضی شکایت نمود اداره مزبور شکایت را وارد دانست ادعا نامه‏ صادر کرد و موضوع در محکمه عالی انتظامی مطرح گردید.محکمه عالی‏ انتظامی مرکب از آقایان ذیل:(محمد بروجردی عبده-طباطبائی-آشتیانی) با موافقت آقای دکتر حسن عظیما نماینده دادسرای دیوان کشور رأی ذیل‏ را مبنی بر برائت قاضی صادر نمود که عین رأی از لحاظ اهمیت آن ذیلا نقل‏ میگردد.
«اگر چه استدلال دادگاه در قرار رد ایراد وکیل مدعی علیه دائر بر فرق بین ثبت ملک در دفتر رسمی بنام تقاضا کننده که مالک اول شناخته‏ شده و یا منتقل الیه از نقطه نظر قضائی مخدوش و صحیح نبوده و از حیث‏ قوت و اعتبار فرقی بین آنها نباید گذاشت و لیکن نظر باینکه اعتبار اسناد- رسمی طبق ماده 22 قانون ثبت و منع از پذیرفتن دعوائی نسبت بآن وقتی‏ است که ملک مطابق قانون مملکتی در دفتر املاک ثبت شده باشد اما وقتی در دادگاه صلاحیت‏دار شخص ذینفع مدعی شود که رعایت قانون مدنی در ثبت‏ نشده و آن را معلل بجهتی از جهات نموده و بجهت اثبات آن نیز استناد بدلائل‏ و قرائن و احوالی نموده باشد در این حال قانونی که دادگاه را ممنوع از قبول چنین دعوائی و استنکاف از رسیدگی نموده باشد وجود ندارد و بهر حال مطابق بودن ثبت با قانون و رعایت قوانین موضوعه در آن در جائیکه‏ استناد بدلائلی دعوی عدم مطابقت آنرا با قانون مینماید از وظائف خاصه‏ دادگاه بوده و درست است قبل از اثبات و صدور حکم قطعی از دادگاه رسمی‏ هیچ مقامی حق ندارد که ترتیب اثر باسناد مالکیت نداده و باین قبیل تشبثات‏ سند را از اعتبار قانونی انداخته و سد و مانعی در مقابل کسانیکه دارای اسناد رسمی هستند ایجاد نمایند مع الوصف مجوز قانونی در عدم قبول دعوی راجع‏ بآن بشرح مذکور فوق موجود نیست و بالجمله پذیرفتن دعوی و صدور قرار رجوع به کارشناس در این مورد امری است نظری و تخلف اداری محسوب نمیشود تا مستوجب مجازاتی باشد لذا باتفاق آراء تبرئه میشود»

سوم- با توجه برأی محکمه عالی انتظامی ضعف استدلال موافقین‏ و در حقیقت بطلان آن بخوبی هویدا میگردد.و با بودن رأی مزبور اقتضا ندارد که بحث تفصیلی دربارهء حمایت نظریه مخالفین شود معذالک اختصارا برای تائید رأی مزبور مقتضی میدانم مطالبی را بنظر خوانندگان برسانم.
1- با توجه به مواد قانون ثبت که طرز جریان تقاضای ثبت را بیان‏ میکند معلوم میگردد که ماده 22 فقط ناظر به مواردی است که مطابق قانون‏ جریان ثبت ملک تمام شده باشد و پس از ختم مدت اعتراض ثبت در دفتر املاک‏ میگردد که چنین صورتی نسبت به چنین ملکی بمناسبت رعایت تمام تشریفات‏ قانونی دیگر اعتراضی نمیتوان پذیرفت و کسیکه بنام او ثبت شد مالک شناخته‏ میشود.
اما در مورد انتقال اگر همین نظر را اتخاذ نمائیم اولا مسلم است‏ که منظور از انتقال انتقالی است که مطابق قانون صورت گرفته باشد و انتقال‏ غیر صحیح از مصادیق انتقال منظور قانون نخواهد بود-ثانیا-لازم میآید که‏ هنوز انتقالی واقع نشده و یا در صورت وقوع انتقال فاسد قانون حکم بصحت‏ آن کند و برای انتقال فاسد آثار قانونی قائل گردد که چنین تصوری مبنای‏ عقلائی نمیتواند داشته باشد.
2- رجوع بمحاکم برای تشخیص حق اشخاص است و اگر بخواهیم‏ این حق را از اشخاص سلب کنیم در برابر قوه اداری حقوق افراد ضامن نخواهد داشت چه صدور سند مالکیت بیش از یک امر اداری نیست و منشاء اعتبار هر سند مالکیتی مطابقت آن با قانون است که در ماده 22 ذکر شده و محکمه عالی انتظامی نیز آنرا از دلائل خود قرار داده است-علیهذا برای‏ اینکه معلوم گردد صدور سند مالکیت مطابق با قانون است مرجعی باید بتواند آنرا مورد رسیدگی قرار دهد که این مرجع فقط محکمه خواهد بود مثلا اگر سند مالکیتی بر اثر مزائده و حراج قانونی بنام کسی صادر شود در صورتیکه مقررات قانون در مورد مزائده و حراج رعایت نشده باشد یا اداره‏ ثبت اسناد سهم و ارثی را بیش از حق قانونی او در سند مالکیت منظور نماید،لازم است باین قبیل موضوعات بتوان رسیدگی نمود و چون رسیدگی باین‏ قبیل موضوعات محتاج بقضاوت است فقط محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی‏ را دارند و حقوق اشخاص را در مقابل اشتباهات دستگاه های اداری میتوانند حفظ کنند.
3-در جریان اجراء ماده 22 بر طبق نظر موافقین اداره ثبت اسناد دچار اشکالات عدیده شد تا بالاخره ناچار گردید که اصلاح ماده 22 را پیشنهاد و لایحه تنظیم کند که در مواردی محاکم بتوانند نسبت بدعاوی مربوط باسناد مالکیت رسیدگی کنند-این لایحه هنوز بمجلس شورای ملی داده‏ نشده ولی مقدمات امر در اداره ثبت اسناد فراهم گردیده است.اینک مستدعی‏ است بمسائل ذیل توجه فرمائید:
تاجری متوقف ملک خود را میفروشد با اینکه حق انتقال آنرا ندارد. کسی در اثر مزائده در ثبت اسناد ملکی را مالک میشود در صورتیکه جریان‏ مزائده بر طبق مقررات قانون صورت نگرفته مجنونی ملک خود را میفروشد با آنکه معامله او باطل است.کسی بعنوان وکالت ملکی را میفروشد با اینکه‏ اجازه فروش نداشته.نسبت بملکی که تقاضای ثبت آن شده اعتراض میشود و اداره ثبت اسناد قبل از صدور حکم قطعی سند مالکیت بتقاضا کننده ثبت‏ میدهد.سهم و ارثی در سند مالکیت بیش از سهم قانونی ذکر میشود.کسی‏ بقصد فرار از دین ملک خود را بدیگری میفروشد.ذی قدرتی با تهدید از کسی انتقال ملک میگیرد.معامله شرطی واقع میشود و در خلاصه معامله اشتباها معامله قطعی قید میگردد و در دفتر املاک معامله بنام قطعی ثبت میشود. معامله راجع بدو دانگ واقع و در خلاصه معامله که باداره ثبت فرستاده میشود بیش از آن مقدار قید و در دفتر املاک همین طریق وارد میشود.کسی حق‏ فسخ در سند صلح مال غیر منقول برای خود قائل میشود و در دفتر املاک حق‏ فسخ قید نمیگردد.و در تمام این موارد سند مالکیت بنام شخصی صادر میگردد بنا بعقیده موافقین در تمام این موارد باید محاکم کسی را که سند مالکیت‏ بنام او صادر شده بر خلاف قوانین موجوده مالک بشناسد و از قبول دعوی‏ امتناع نمایند و ماده 22 را باید ناسخ جمیع قوانینی بدانند که برای افراد حقوقی قائل شده است و بنظر بنده بهترین دلیل بطلان عقیده موافقین با توجه‏ باین موارد دانسته میشود زیرا قبول عقیده موافقین نتیجه‏اش حکم بر عدم‏ رعایت قوانین در مسائل مذکور و مسائل دیگر مشابه آن است در صورتیکه‏ ماده 22 نه صراحت بچنین امری دارد و نه از آن چنین حکمی استنباط میشود و احکام قانون مدنی بقوت و اعتبار خود باقی است.
مسائل فوق الذکر تنها من باب مثال ذکر شده بلکه نتیجه مراجعه اینجانب‏ باداره ثبت اسناد است و برای این مسائل پرونده‏هائی وجود دارد که اداره‏ ثبت را دچار محظور نموده که از یکطرف خود را مکلف برعایت عقیده موافقین‏ و از طرف دیگر اجراء این عقیده را در اینگونه موارد بر خلاف قانون و عدالت میداند.با کمال تاسف تا کنون نظریه موافقین غلبه داشته است و در اینگونه موارد محاکم حکم بر خلاف سند مالکیت نداده ‏اند و اگر هم داده‏اند در دیوان کشور ابرام نشده است.
4- صدور سند مالکیت بنام خریدار جدید یا مستقل الیه عملی است‏ اداری و ثبت ملک در دفتر بخودی خود منشاء حق یا مالکیت نیست بلکه‏ ثبت مزبور اشاره ‏ایست از وقوع معامله یا انتقالی و بنابراین هر گاه اصل‏ معامله و انتقال صحیح نباشد بدیهی است خلاصه آن نیز اعتباری نخواهد داشت‏ علیهذا هیچ جهت قانونی و عقلائی نمیتوان فرض نمود در موردی که نسبت بصحت‏ معامله یا انتقال ایراد میشود از قبیل معامله متوقف یا مجنون یا مکره محکمه‏ نتواند رسیدگی کند.از آنطرف ذکر خلاصه در دفتر املاک را بنا بعقیده‏ موافقین باید مجوز قبول معامله فاسد دانست(در مواردیکه اصل معامله و انتقال‏ فاسد باشد)اما چنین استفاده بهیچ وجه از ماده 22 نمیشود چه معامله فاسد محکوم بفساد است.و مادام که مجوز قبول معامله فاسد بعنوان معامله صحیح‏ در بین نیست آثار فساد از نظر قانون بجای خود باقی خواهد بود.
برای نویسنده استدلال بیشتری در زمینه بطلان نظر موافقین امکان‏ دارد ولی میترسم مقاله طولانی و باعث خستگی خوانندگان گردد و لذا در تائید نظریه خود دو موضوع دیگر را بنظر خوانندگان میرسانم.
اول-قوانین خارجی.چون قانون سابق مدنی آلمان تازه‏ترین و کامل‏ترین قانون مدنی اروپا بشمار میرفت نویسنده بدان مراجعه نموده در آن قانون ماده وجود دارد که بمحاکم حق میدهد در موارد تملک مال غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک در اثر عقد فاسد سند مالکیت را معتبر نشناسند و بنابراین موافقت نظریه یکی از کدهای بزرک قانونی عالم با نظریه‏ مخالفین در این مبحث چیزی است که باید مورد توجه ما قرار گیرد.
دوم-دیوان کشور در چند مورد رأی بر بطلان نظریه موافقین‏ داده است:
1-در مورد دعوای مرحوم حاج محمد رضا بیات بر خانم تاج الملوک‏ باستناد عدم رعایت مقررات قانونی در امر مزایده در اداره ثبت اسناد و عدم‏ صحت انتقال ملک بوسیله اداره ثبت اسناد بدیگری محاکم شهرستان و استان‏ بمناست صدور سند مالکیت بنام منتقل الیه در نتیجه انتقال اداره ثبت باو دعوی‏ را قابل استماع ندانستند ولی شعبه اول دیوان کشور ماده 22 قانون ثبت را مانع رسیدگی نسبت بقانونی بودن جریان مزائده و انتقال ندانست و حکم محکمه‏ استان را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگری ارجاع نمود.
2-تاجری متوقف ملک خود را ببانک سپه انتقال داده بود و بالنتیجه‏ سند مالکیت بنام بانک مزبور صادر گردید یکی از طلبکاران بر صحت معامله‏ مزبور ایراد نمود ولی محکمه شهرستان و استان بعنوان ماده 22 قانون ثبت‏ دعوی را بر علیه بانک سپه قابل استماع ندانستند-شعبه اول دیوان کشور حکم مزبور را نقض و ماده 22 را مانع رسیدگی ببطلان معامله تشخیص نداد.
3-در خصوص دادخواست فرجامی بانو نصرت حیدری بطرفیت... در تاریخ 201112 شعبه سوم دیوان کشور حکمی صادر نموده که عین آن نقل‏ میشود«در تاریخ 12ر11ر1320 جلسه رسمی شعبه نامبرده مرکب از آقایان‏ مرقومین تشکیل-آقای عبد الحسین صدری رئیس شبه-آقای محمد لواسانی‏ مستشار-آقای ممقانی مستشار پس از خواندن گزارش آقای لواسانی و قرار قبول دادخواست و ملاحظه نظریه کتبی آقای وثیقی نماینده دادسرای دیوان‏ کشور که مبنی بر استواری حکم فرجام خواسته بوده مشاوره نموده چنین رأی‏ میدهند هر چند سند مالکیت ثبتی که مطابق قانون صادر شده باشد بموجب ماده 22 قانون ثبت قاطع دعوی میباشد ولی این معنی منافی آن نیست که در موارد مشاهده وجود معارض قانونی با سند مالکیت اظهارات و استدلالی که‏ در زمینه بی‏تاثیری آن میشود مورد بررسی واقع گردد بنابراین لازم بوده‏ است دادگاه تاثیر حکم مورد استناد فرجام‏خواه را که حاکی از سابقه جریان‏ درخواست ثبت و اعتراض بر آن بوده و نتیجهء حکم مبنی بر مالکیت درخواست‏ کننده ثبت است در نظر گرفته و با خواستن توضیح از اصحاب دعوی و اطلاع‏ بر پرونده ثبتی بوسیله قانونی و کشف حقیقت امر نظر مقتضی اتخاذ کرده باشد از این جهت رسیدگی ناقص است و لذا حکم مورد رسیدگی فرجامی باتفاق‏ آراء شکسته میشود و رسیدگی مجدد به شعبه یک دادگاه شهرستان تهران‏ احاله میگردد»توجه باین حکم صحت نظریه اینجانب را که ماده 22 ناسخ‏ مواد قانون مدنی نیست محرز میدارد زیرا دیوان کشور قبول نموده است که‏ اگر معارض قانونی در مقابل سند مالکیت وجود داشته باشد میتوان نسبت‏ بدان رسیدگی نمود.
نتیجه:عقیده اینجانب این است که وجود سند مالکیت در مورد مال‏ غیر منقول مانع استماع دعاوی راجع بغیر قانونی بودن خود سند مالکیت و غبن و اکراه و دعاوی از آن قبیل و بطلان انتقالات نمیباشد و محاکم مکلف‏اند اینگونه دعاوی و دعاوی مربوط بمخالفت سند مالکیت با قوانین را بپذیرند و سپس بموجب حکم قطعی محکمه سند مالکیت اصلاح و در دفاتر ثبت گردد و رویه که تا کنون معمول بوده با موازین قضائی و قانونی و منطقی مطابقت‏ نداشته است.
و چون چندین شعبه از شعب دیوان کشور اظهارنظر بر امکان استماع‏ دعوی در مورد اسناد مالکیت داده ‏اند برای تعیین تکلیف حق این است وزارت‏ دادگستری نظریه هیئت عمومی دیوان کشور را خواستار شود و در صورتیکه‏ نظر هیئت عمومی با وجود ماده 22 بر عدم امکان قبول دعاوی در مقابل اسناد مالکیت باشد لازم است ماده قانونی بمجلس شورایملی پیشنهاد گردد تا بمحاکم‏ اجازه رسیدگی بدعاوی مورد بحث داده شود.

ارسلان خلعتبری‏

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 12- سال1329