عدالت كیفری و رعایت اصول حقوق بشر در مبارزه با تروریسم، نقش بسیار مهمی در كارآمدی اقدامات كشورها و نهادهای دست‌اندركار مبارزه با پدیده شوم تروریسم دارد. به همین لحاظ بررسی قانون ضد تروریسم انگلیس و انتقادات وارد بر آن می‌تواند حاوی پیام مهمی برای مدعیان مبارزه با تروریسم باشد. 
در این مقاله نویسندگان سعی در طرح مجدد اصول و قواعد حقوق بشر در مبارزه با تروریسم در چارچوب قانون ضد تروریسم انگلیس دارند. شایان ذكر است كه استفاده از آرای دیوان اروپایی حقوق بشر و تفاسیر عمومی كمیته حقوق بشر ملل متحد در خصوص این موضوع، جایگاه خطیر و غیرقابل‌تخطی رعایت اصول حاكم بر مبارزه با تروریسم را تبیین نموده است.

مقدمه

امروزه پدیده تروریسم به یكی از مهمترین دغدغه‌های امنیتی ملتها و دولتها در سراسر جهان تبدیل شده است. رواج پدیده تروریسم منحصر به منطقه و یا دولتهای خاصی نیست، بلكه از كشورهای كوچك كمتر توسعه‌یافته تا بزرگترین قدرتهای دنیا به‌نحوی با این معضل امنیتی مواجه هستند. توجیهات تروریستها برای ارتكاب این اعمال و نیز نحوه مبارزه با تروریسم اگرچه اشكال متفاوتی به خود می‌گیرد اما به‌نظر می‌رسد، هم تروریستها و هم مدعیان مبارزه با تروریسم خود را ملزم به رعایت اصول حقوق بشری نمی‌دانند.

این مقاله در پی آن است &#۱۷۰۵;ه روشن نماید قانون ضدتروریسم ۲۰۰۱ انگلیس &#۱۷۰۵;ه مدت اعتبار آن تا ۱۰ نوامبر ۲۰۰۶ می‌باشد تا چه میزان با اصول و موازین حقوق بشری منطبق است و مشخص نماید كه چگونه می‌توانیم میان نگرانیهای امنیتی دولتها در زمینه مبارزه با تروریسم از یك‌سو و رعایت اصول و موازین حقوق بشری از سوی دیگر تعادل برقرار نماییم.

در مبحث اول این مقاله به بررسی تعلیق میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و كنوانسیون اروپایی حقوق بشر كه به‌موجب قانون ضدتروریسم صورت گرفته است می‌پردازیم و مشروعیت این اقدامات را براساس تعهدات انگلستان به‌موجب حقوق بین‌الملل و رویه قضائی دیوان اروپایی حقوق بشر مورد ملاحظه قرار می‌دهیم.

در مبحث دوم به ارزیابی صدور تاییدیه* توسط وزیر كشور و گروههای تروریستی كه مشمول صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور هستند می‌پردازیم.

در مبحث سوم تبعیض‌آمیز بودن این قانون از لحاظ حقوقی و عملی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

در مبحث چهارم بازداشت مظنونان تروریستی را به‌موجب قانون ضد تروریسم مطرح می‌كنیم و مشخص می‌نماییم كه قانون ضد تروریسم تا چه میزان با استانداردهای حقوق بشری از قبیل ضرورت تفهیم اتهام و معقول بودن مدت بازداشت سازگاری دارد.

در مبحث پنجم كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی** را كه به‌موجب قانون ضدتروریسم به‌منظور تصمیم‌گیری در مورد مشروعیت تاییدیه صادره از جانب وزیر كشور ایجاد شده است از لحاظ اصول دادرسی منصفانه مورد مداقه قرار می‌دهیم.

در پایان دلایل مورد استفاده در رسیدگی به پرونده‌های تروریستی به‌موجب قانون ضدتروریسم را مورد بحث قرار می‌دهیم و در این خصوص به موضع دادگاههای انگلیس راجع‌به دلایل محرمانه اشاره می‌نماییم.


مبحث اول

تعلیق میثاق حقوق مدنی و سیاسی و كنوانسیون اروپایی حقوق بشر به‌موجب قانون ضدتروریسم 

بند اول ـ طرح موضوع
بعد از ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ پارلمان بریتانیا قانون ضدتروریسم را تصویب نمود. در فصل ۴ این قانون آیینی برای بازداشت مظنونان تروریست غیرانگلیسی، بدون اینكه حكم محكومیتی علیه آنها صادر شده باشد یا در واقع اتهاماتی علیه آنها مطرح شده باشد، در نظر گرفته شد. انگلستان براساس بخش (۱)۳۰ این قانون اعلامیه‌های تعلیقی را به‌موجب ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۱] و ماده ۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۲] تنظیم نموده است.

بند دوم ـ علل توسل انگلستان به اعلامیه‌های تعلیقی
دلایلی را كه دولت انگلستان برای توسل به اعلامیه‌های تعلیقی از كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مطرح نموده به‌شرح ذیل می‌باشد:

۱ـ دلیل حقوقی: یكی از موانع بازگرداندن مظنونان تروریست غیرانگلیسی به كشور ملی‌شان امكان استناد به « اصل سوورینگ» یا « اصل عدم عودت»[۳] می‌باشد.[۴] « اصل سوورینگ» برآمده از رویه قضائی كنوانسیون اروپایی حقوق بشر است كه به‌موجب آن یك دولت عضو كنوانسیون نمی‌تواند شخص حاضر در سرزمین خودش را، درصورتی‌كه آن شخص دلیل اساسی ارائه نماید كه امكان دارد در كشور دیگر با خطر رفتار غیرمنطبق با برخی استانداردهای كنوانسیون مواجه شود، به كشور مزبور منتقل نماید.[۵] البته قضیه سوورینگ رفتار مغایر با ماده ۳ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۶] را شامل می‌شود؛ با این حال حمایتهای این اصل به مجازات اعدام و انكار آشكار دادرسی منصفانه نیز تعمیم می‌یابد.[۷] 

همچنین حمایتهای ناشی از اصل سوورینگ به بند (و) ماده ۱ [۸] و بند (۲) ماده ۳۳ كنوانسیون راجع‌به وضعیت پناهندگان ۱۹۵۱[۹] نیز تعمیم می‌یابد زیرا این حمایتها هیچ‌گونه استثنائی را بر مبنای رفتار مظنونان نمی‌پذیرند.[۱۰]

در بخش ۲۳ قانون ضدتروریسم از « اصل سوورینگ» به‌عنوان دلیل حقوقی برای عدم امكان انتقال مظنونین به كشور ملی‌شان یا هر كشور دیگری كه متعهد به پذیرش آنها باشد، یاد شده است.[۱۱]

۲ـ دلیل عملی: دلیل دیگری كه برای عدم امكان انتقال مظنونین تروریستی به كشوری دیگر مطرح گردید وجود ملاحظات عملی بود؛ ملاحظاتی از قبیل فقدان روابط سیاسی با كشوری كه انتقال باید به آنجا صورت بگیرد و یا اینكه انتقال به دلیل عدم ثبات در آن كشور عملاً امكان‌پذیر نباشد.[۱۲]

۳ـ دلایل مصلحتی: سومین دلیلی كه در خصوص عدم امكان انتقال اشخاص مظنون به تروریسم از جانب مقامات انگلیسی مطرح شده است، مربوط به مواردی است كه اصولاً دولتی وجود دارد كه مایل به پذیرش مظنونین می‌باشد و آن مظنونین نیز مایل هستند تا خاك انگلستان را ترك نمایند، ولی به دلیل آنكه احتمال دارد این اشخاص دارای اطلاعاتی باشند كه بتواند برای اشخاصی كه در كشور مقصد در صدد توسل به فعالیتهای تروریستی علیه انگلستان هستند ارزشمند باشد، انتقال آنها به مصلحت نمی‌باشد.[۱۳]

بدین‌ترتیب دولت انگلیس با وضعیتی روبرو بود كه براساس آن اتباع غیرانگلیسی كه دولت انگلستان به دست داشتن آنها در فعالیتهای مخرب علیه امنیت ملی انگلستان مظنون بود، قابل تعقیب نبودند. به عبارت دیگر این دولت نه می‌توانست آنها را به دولت دیگری منتقل نماید و نه این امكان وجود داشت تا آنها را به‌موجب حقوق موجود به‌عنوان مظنونان به جرم یا به‌عنوان اشخاص در انتظار اخراج بازداشت نماید.

بنا به دلایل فوق، قانون ضدتروریسم ۲۰۰۱ اختیار بازداشت را مطرح نمود و به‌خاطر اینكه ممكن بود این نوع بازداشت (بازداشت بدون چشم‌انداز فوری انتقال یا بازداشت پیشگیرانه) با بند (۱) ماده ۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۱۴] و ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۱۵]مغایرت پیدا كند، یك اعلامیه تعلیقی به‌موجب بخش ۳۰ قانون ضدتروریسم[۱۶] در چارچوب ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و ماده ۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی صادر گردید.

اگرچه به‌موجب قانون مهاجرت ۱۹۷۱ انگلیس اختیار وسیعی به مقامات انگلیسی برای بازداشت شخص غیرانگلیسی كه حضور او در انگلستان بنا به دلایل امنیت ملی مساعد نیست داده شده،[۱۷] لیكن دیوان استیناف، بازداشت فردی كه باید اخراج شود بدون آنكه هیچ‌گونه چشم‌انداز روشنی از انتقال او وجود داشته باشد را نامشروع دانسته است.[۱۸]

بند سوم ـ ارزیابی مشروعیت تعلیق صورت گرفته از جانب انگلستان 

در خصوص مشروعیت تعلیق صورت گرفته از سوی انگلستان، هم كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی و هم دیوان استیناف انگلیس طی احكام جداگانه‌ای بر وجود یك وضعیت اضطراری عمومی كه تهدیدكننده حیات ملت است صحه گذارده‌اند.[۱۹] در هر حال لردهای حقوقدان پارلمان انگلیس در مورد وجود یك وضعیت اضطراری و اینكه آیا تعلیق در این مورد دقیقاً مورد نیاز می‌باشد یا خیر اختلاف‌نظر دارند.[۲۰]

از نظر لرد بینگهام در این خصوص یك « وضعیت اضطراری عمومی» وجود دارد. او معتقد است كه كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی فی‌نفسه در مورد این موضوع قانونی دچار گمراهی نشده است.[۲۱] مطابق رویه قضائی اروپایی این امر در اختیار دولت بریتانیاست تا تصمیم‌گیری نماید كه آیا یك وضعیت اضطراری وجود دارد یا خیر؛ و این تصمیم بیشتر سیاسی بوده است تا حقوقی.[۲۲]

در تایید نظریه لرد بینگهام، دیوان اروپایی حقوق بشر، اختیار وسیع ارزیابی را برای دولتها درنظر گرفته است تا تعیین نمایند كه آیا تمهیدات تعلیقی از كنوانسیون اروپایی حقوق بشر مناسب‌ترین یا مقتضی‌ترین تمهیدات هستند یا خیر. برای نمونه دیوان در یك قضیه چنین اظهار نموده است:

« دیوان یادآوری می‌كند كه این امر بر عهده هر دولت متعاهد است تا تعیین نماید كه آیا حیات ملت به‌وسیله یك وضعیت اضطراری عمومی تهدید شده است یا خیر و اگر این‌گونه است، چه میزان لازم است تا در تلاش برای غلبه بر این وضعیت اضطراری حركت نماید. به دلیل تماس مستقیم و مستمر مقامات ملی با نیازهای مبرم زمان، آنها علی‌الاصول در مقایسه با قاضی بین‌المللی در وضعیت بهتری قرار دارند، تا هم در مورد وجود یك چنین وضعیت اضطراری و هم در مورد ماهیت، قلمرو و تعلیقات ضروری برای دفع آن تصمیم‌گیری نمایند. مسلماً در این مورد باید یك محدوده وسیع ارزیابی برای مقامات ملی در نظر گرفته شود». [۲۳]

با وجود این، اعلامیه‌های تعلیقی صورت گرفته از سوی انگلستان به‌موجب قانون ضدتروریسم با انتقاداتی رو به روست؛ از جمله رویه تبعیض‌آمیـز انگلستان در این باره باعث شده تا تمهیدات مندرج در فصل ۴ قانون ضدتروریسم تنها به مظنونان تروریستی بیگانه اعمال شود كه این امر در مغایرت آشكار با بند (۱) ماده ۴ میثـاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۲۴] می‌باشد. همچنین به‌موجب تفسیر عمومی شماره ۲۹ كمیته حقوق بشر (۲۰۰۱)، [۲۵] اگرچه ماده ۲۶[۲۶] و مقررات میثاق درخصوص عدم تبعیض (یعنی بند (۱) ماده ۲،[۲۷] ماده ۳،[۲۸] بند (۱) ماده ۱۴،[۲۹] بند (۴) ماده ۲۳،[۳۰] بند (۱) ماده ۲۴،[۳۱] و ماده ۲۵)[۳۲] در میان مقررات غیرقابل تعلیق در بند (۲) ماده ۴ ذكر نشده‌اند، اما تحت هیچ شرایطی مقررات مربوط به عدم تبعیض را نمی‌توان تعلیق كرد.[۳۳]

انتقاد دیگری كه بر این قانون وارد است آن است كه بسیاری از تدابیری كه دولت بریتانیا به‌موجب قانون ضدتروریسم اتخاذ كرده، در خارج از دامنه تعلیق صورت گرفته توسط انگلستان (بند (۱) ماده ۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر) قرار می‌گیرد و بدین‌ترتیب با تعهدات بین‌المللی آن دولت در تعارض است. البته در مباحث بعدی این تدابیر بیشتر مورد بحث قرار خواهند گرفت.

مبحث دوم

تاییدیه 



بند اول ـ ارزیابی صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور
بخش ۲۱ قانون ضدتروریسم اختیار صدور تاییدیه (گواهینامه) را درصورتی‌كه وزیر كشور به‌طور معقولی معتقد باشد حضور یك شخص در انگلستان تهدیدكننده امنیت ملی است و یا مظنون باشد كه این شخص یك تروریست بین‌المللی است به وی اعطاء می‌نماید.[۳۴]

در بخش ۱ قانون تروریسم سال ۲۰۰۰،* مفهوم بسیار وسیعی برای تروریسم درنظر گرفته شده است. به‌موجب آن قانون، تروریسم تنها به اقدام علیه انگلستان محدود نمی‌شود، بلكه به هر اقدام طراحی شده برای تحت تاثیر قرار دادن سیاست هر دولت در هر جای دنیا تروریسم اطلاق می‌شود. به‌موجب بخش (۴)۲۱ قانون ضدتروریسم سال ۲۰۰۱ تعریف ارائه شده در بخش ۱ قانون تروریسم ۲۰۰۰ به این قانون نیز تسری می‌یابد. در این قانون اختیار محدود كردن حقوق فردی به یك مقام اجرایی (وزیر كشور) اعطاء شده است، درحالی‌كه قاعدتاً این امر باید با مجوز یك نهاد قضائی صورت گیرد، زیرا اصولاً ضامن صیانت از حقوق فردی در هر كشوری قوه قضائیه آن كشور است و هرگونه تحدید این حقوق باید با اجازه آن نهاد صورت گیرد.[۳۵]
بند دوم ـ گروههای تروریستی مشمول صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور
به‌موجب بخش (الف)(۳)۲۱ قانون ضدتروریسم یك گروه تروریستی برای آنكه مشمول این قانون قرار گیرد، باید تحت كنترل یا اعمال نفوذ اشخاصی خارج از انگلستان باشد. یك تروریست صرفاً شخصی نیست كه مستقیماً در تروریسم بین‌المللی وارد شده است بلكه شخصی را كه « عضو یا متعلق به یك گروه تروریستی بین‌المللی است» یا « ارتباطاتی» با یك چنین گروهی دارد نیز شامل می‌شود. یك شخص تنها زمانی دارای ارتباطات با یك گروه تروریستی بین‌المللی است كه « آن گروه تروریستی را حمایت یا مساعدت نماید».[۳۶] این شرط به‌خاطر آن گنجانده شده تا كسانی را كه از اهداف این گروه طرفداری می‌كنند یا خودشان را در آن اهداف سهیم می‌دانند بدون آنكه ابزارهای آن گروه را برای رسیدن به آن اهداف تامین نمایند مستثنا كند.[۳۷] در واقع این محدودیت ضروری به‌منظور انطباق با مواد ۱۰ و ۱۱ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اتخاذ شد.[۳۸]

در زمان تصویب این قانون دادستان كل انگلستان اظهار داشت: « مطابق معیار مندرج در ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اقدامات تهدیدآمیز تهدیدهایی است كه نسبت به حیات ملت از جانب القاعده و متحدین آن نشات گرفته‌اند».[۳۹]

بنابراین قانون ضدتروریسم تنها تهدید از جانب بیگانگان مظنون به داشتن ارتباط با القاعده یا شبكه‌های متحد آن را مهار كرده است. این امر در قضیه (M) نیز تایید شده است. (M) یك عضو مخالف لیبیایی ضد قذافی بود كه در انگلستان اقامت داشت. در سال ۲۰۰۲ به دلیل عدم امكان بازگرداندن او به لیبی به‌علت خطری كه نسبت به امنیت او در صورت بازگشت وجود داشت، به دستور وزیر كشور بازداشت شد. در ۸ مارس ۲۰۰۴، كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی تشخیص داد كه هیچ‌گونه قرینه‌ای وجود ندارد تا از یك سوء‌ظن معقول حمایت نماییم كه حضور (M) در انگلستان یك تهدید نسبت به امنیت ملی است.[۴۰] دیوان استیناف نیز رای كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی را تایید نمود.

قانون فعلی كار مصوب26اسفند ماه 1337كمیسیون مشترك كار مجلسین همانند دو قانون كار قبل ازآن(قانون كار مصوب سال1325و قانون كار سال 1328)جنبه آزمایشی دارد بااین تفاوت كه در متن آن،برخلاف دو قانون یادشده،به این جنبه اشاره ای نشده بود وشاید همین امر یكی از علل تاخیر دراصلاح آن و تصویب قانون قطعی و جامع الاطرافی،كه جوابگوی نیازهای حقوق كار مدرن باشد،بوده است.اگر این توجیه تاچند سالی قابل قبول بود با تصویب ماده واحده مصوب20/11/43،كه در یكی از تبصره های الحاقی به قانون كار(تبصره ماده44مكرر)آزمایشی بودن قانون را تصریح و دولت راموظف كرده است((ظرف مدت شش ماه قانون كار را كه تا حال بصورت آزمایشی اجراءمیگردید بصورت لایحه قطعی به مجلس بقدیم دارد))،دیگر پذیرفتنی نیست.اگر چه اصلاحاتی پراكنده از طریق اضافه كردن تبصره هائی به پاره ای مواد انجام شده است اما این اصلاحات بگونه ای نیست كه نواقص قانون كار را بكلی مرتفع كند.قوانین دیگری هم كه در زمینه مسائل كار تصویب شده اند اگرچه در حد خود مهم هستند جنبه های خاصی از رابطه كاررا در بر میگیرند.از قبیل قانون كارآموزان ویا قانون تشدید مجازات بكارگماردن اطفال كمتر از دوازده سال در كارگاههای فرش بافی. 

بدینترتیب قانونی كه چهارچوب رابطه كار را تعیین میكند و مسائل اساسی مربوط باین رابطه را در برمیگیرد همان قانون سال1337است كه از نقض بری نیست از جمله اینكه عدم هم آهنگی آشكاری بین پاره ای مواد آن بچشم میخورد.بیظر رسید مناسب باشد بپاره ای از این نارسائی ها اشاره شود بویژه كه این بحث خالی از فائده عملی هم نیست. 
یكی از تناقص های موجود درقانون كار تعارضی است كه بین تعریف كارگرو مقررات حاكم بررابطه او با كارفرما وجود دارد ذیلا تعریف كارگر را برابرقانون كارمورد تجزیه و تحلیل قرار میدهیم و سپس بدین نكته میپردازیم كه چطور پاره ای از مقررات كار طوری تنظیم شده اند كه گوئی مقنن خود كارگر را تعریف نكرده است: 
تعریف كارگر-ماده یك قانون كار در تعریف كارگر میگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یامزدكار میكند))با توجه به تعریف فوق میتوان گفت كه مقنن برای تشخیص كارگر ملاك تبعیت حقوقی را در نظر گرفته است.منظور از تبعیت حقوقی چیست ودر چه مواردی وجود دارد؟ 
برای توضیح بیشتر باید یادآور شد كه پس از وضع مقررات كار،رابطه بین كارگر و كارفرما از جنبه قراردادی خارج شده و تابع قواعدی گردید كه بیشتر جنبه امری دارند.چون این قوانین امتیازاتی برای كارگران درنظر میگیرند طبعا این سوال مطرح میشود چه كسانی مشمول این مقرراتند و بعبارت دیگر چه كسانی كارگرند و چگونه میتوان ایشان را از سایر كسانیكه كار میكنند،و تعهد انجام كار در برابر دیگری دارند،تشخیص داد؟درپاسخ این سوال حقوقدانان معیار های مختلفی را پیشنهاد كرده اند برخی طبیعت كار،گروهی نحوه پرداخت اجرت و عده ای شخصیت طرف قرارداد را وسیله مناسبی برای تشخیص كارگر از غیر كارگر دانسته اند اما بدلائلی كه در درس حقوق كارآمده است1هیچیك از این امور به تنهائی نمیتواند وسیله مناسبی برای تعیین كارگر و در نتیجه افراد مشمول حقوق كار باشد.بهمین سبب در قوانین جدید كارگر را برمبنای رابطه تبعیت حقوقی تعریف كرده اند و در كشورهائی هم كه قوانین كار سابقه بیشتری دارند و هنگام وضع قانون به تعریف كارگر توجه نشده است رویه قضائی همین رابطه راملاك تشخیص قرار داده است نمونه بارز دسته اخیر فرانسه است كه در برابر سكوت قوانین،رویه قضائی كارگر را بر اساس تبعیت حقوقی2و با در یظر گرفتن ضوابطی در رابطه اش با كارفرما، از غیر كارگر تشخیص میدهد. 
ضابطه اصلی اینست كه دررابطه كار، یكطرف یعنیی كارگر تحت اداره دیگری (كارفرما)است كه باو دستوراتی در مورد انجام كارمیدهد، براجرای كارنظارت می كند ونتایج حاصله رابررسی می نماید. اما چرا اساسا یكطرف قبول میكند كه تحت دستور دیگری كاركند واین دستور شامل چه اموری میتواند باشد؟ 
-درمورد اول یعنی اینكه چرا یكنفر حالت تبعیت راقبول میكند نظرات گوناگونی ابراز شده است درحقوق پاره ای از كشورها موضوع زیانهای اقتصادی وتحمل ویا عدم تحمل آنهاراباحالت تبعیت مرتبط میدانند درحقوق ایطالیا سخن از اینست كه این نظریه مكمل مفهوم تبعیت است .بدینترتیب كه در قرارداد كاركه پایه واساس رابطه بین كارگر وكارفرما است زیانهای اقتصادی كاررا كارفرما تحمل میكند درحالیكه درسایر قراردادها وضع بدین منوال نیست3 
حقوقدانان فرانسوی نظریه تحمل ضرررامكمل مفهوم تبعیت نمیدانند بلكه آنراتوحیه كننده این حالت میشمارند. اگركارگرحالت تبعیت را قبول میكند به خاطر آن است كه زیانهای اقتصادی فعالیتش رابعهده نمیگیرد.كارگر كه مكلف است دستورات كارفرمارا درانجام كاررعایت كند نباید زیانهای اقتصادی را، كه ناشی ازتصمیم گیری رئیس كارگاه است ، تحمل كند.اختیاراداره كارگاه بوسیله كارفرما ودادن دستور به كارگران درنظام سرمایه داری درواقع نتیجه تحمل زیان بوسیله كارفرمااست 4 
-درمودرد دوم مسئله باین صورت مطرح میشود كه دستورات كارفرمادراداره كارگاه كه مظهر اختیاروی ونتیجه تحمل ضرراست، شامل چه اموری میشود وچگونه ازدستورات طرف قرارداد، درسایر قراردادهاقابل تشخیص است ؟زیرا درپاره ای عقود دیگر نیز یك طرف دستورالعمل هائی به طرف دیگر میدعد مثلا موكل به وكیل ویا صاحب كاربه مقاطعه كار(متعهدله به متعهد)دستورهائی میدهد. دیوان تمیز فرانسه دردرای 20ژوئن 1947خود5 نظر داده است كه درقرارداد مقاطعه دستورات صاحب كارشامل ،،خط مشی كلی كار،،لسا. صاحب كارنظر خودرادرباره چیزی كه باید ساخته شدر ارائه میدهد وهدف رامشخص می كند امامقاطعه كاروبزبان دیگرمتعهد آزادی عمل خودرادرشیوه های اجرائی وراههائی كه برای رسیدن باین نتیجه باید انتخاب كرد حفظمیكند. برعكس دررابطه بین كارگر وكارفرما،دستورات كارفرمامستقیما به ،،نحواجراء ،مربوط میشود6 وكارگر درانتخاب روشهای اجرائی آزاد نیست 
آیاعدم آزادی كارگررا درانتخاب نحوه اجرای كارباید باین معنی گرفت كه تعهد وی ، ازقبل بطوركامل مشخص نشده است وكارفرمامیتواند به كارگر دستوراتی بدهد كه درابتدا قابل پیش بینی نبوده است وبعبارت دیگرمحتوی وحدود تعهد كارگر را كارفرمامعین میكند . چنین نظری درحقوق هلند ابراز شده است 7امابرخلاف این عقیده ، كارگر دراختیار مطلق كارفرمانیست وكارفرمانمی تواند هركاری را ازكارگر بخواهد . كارگر برای انجام امورمعینی استخدام شده است ودرحدود تخصص واطلاعش میتوان از وی كارخواست . تبعیت كارگر مطلق نیست وچه ازنظرنوع كاروچه ازنظر شرایط آن محدودیتهائی می پذیرد 8رویه قضائی فرانسه پس ازتحول زیاد امروز بدین نتیجه رسیده است 9توضیح این تحول بطوركامل از حوصله یك مقاله .خارج بوده ومارا ازموضوع بحث دور می كند امایاد آوری خطوط اصلی آن میتواند به روشن شدن مانحن فیه كمك كند. 
رویه قضائی فرانسه ازدیرباز تبعیت حقوقی را بعنوان ملاك تشخیص كارگر پذیرفته است اما مفهوم تبعیت حقوقی، با تحول روابط كار تغییر یافته است . بدین ترتیب كه درابتدا برای اینكه كسی را كارگر بشناسد لازم بود كه درانجام ،،تعهد اصلی،، 10خود تحت دستور وتبعیت كارفرماباشد . این طرز فكر سبب میشد كه بویژه درمورد كارهای فكری وعلمی وتخصصی مانند طبابت ، تدریس ، روزتامه نگاری ونظائر آن كه انجام دهنده آن باید از آزادی فكری برخوردار باشد حالت تبعیت رانپذیرند واطباء ومعلمان واستادان وروزنامه نگاران را درهیچ حالتی كارگر نشمارند. برای نمونه یكی از آراء مشهور دیوان تمییز فرانسه را نقل می كنیم : طبیب یك بیمارستان روانی كه حقوق ثابت دریافت میداشت وساعات حضورش دربیمارستان ونیز ساعاتی كه وی از بیماران عیادت میكرد، از طرف بیمارستان تعیین شده بود روزی ضمن عیادت ، بوسیله یكی از بیماران روانی به قتل رسید همسرش با توجه به قانون خطرات شغلی كه درآنزمان مبنای پرداخت خسارت بود مطالبه خسارت كرد . محاكم تالی به نفع اورای دادندوشوهر وی راكارگر شناختند اما دیوان تمیز این نظررا ردكرد ورای رانقض نمود بدین استدلال كه دریافت حقوق ثابت (نه حق العلاجبه تعداد بیماران ) والتزام به رعایت مقررات بیمارستان از لحاظ ساعت حضور وغیره ،،شرایط جنسی وفرعی مربوط به نظم داخلی بیمارستان ،،بوده وربط به تعهد اصلی وی (طبابت)نداشته است . بنظر دیوان تمیز چون طبیب مزبور دراجرای وظائف پزشكی خود ومعالجه بیماران از استقلال كامل برخوردار بوده است نمیتوان اورا درحالت تبعیت نسبت به اداره بیمارستان شناخت .11اما سال بعد دیوان تمیز دررای دیگری ، درموردی نطیر مورد یاد شده ، برخلاف نظر قبلی خود رای داد12 و(استقلال كامل شغلی)طبیبی را دراجرای حرفه اش مانع كارگر شمردن وی ندانست زیرا این طبیب از لحاظ ساعات عیادت بیماران ومسائلی نطیر آن ملزم برعایت مقررات داخلی بیمارستان بوده است. 
این رویه كه از1938به بعد همواره مورد عمل دیوان تمیز میباشد براین مبنا متكی است كه استقلال شغلی درمورد تعهد اصلی با حالت تبعیت مانعه الجمع نییست 13واین طرز فكر نه تنها درمورد كارپرشكی بلكه درمورد كلیه مشاغل فكری وتخصصی معتبر است . اماباید توجه داشت كه این افراد حرفه خود را بدوصورت اجراء می كنند یا آنرا مستقیما دراختیار استفاده كننده قرارمیدهند واز هیچ جهتی الزام به رعایت دستور كسی را ندارند مانند پزشكی كه درمطب خود بیماران را می پذیرد ویا نقاشی كه برای شخصی تابلوی نقاشی می كشد ویا وكیل دادگستری كه وكالت فردی راقبول می كند درهمه این حالات قرارداد،تعهدی است كه بنامقرارداد مقاطعه خوانده میشود وتابع قواعد حقوق مدنی وساثر نظامات مربوط است .اماهرگاه طبیب دربیمارستانی به كارمشغول شود وحضور وغیاب او مورد كنترل ونظارت بیمارستان باشد ویا وكیل دادگستری درموسسه حقوقی به كارپردازد ویا معلم واستادی دریك موسسه آموزشی بتدریس بپردازد واز لحاظ ساعات كار ملزم برعایت نظم آن موسسه باشد . همه این افراد ، هرچند حرفه اصلی خود را مطابق علم واطلاع خویش اجراء می كنند ،یعنی بیمارستان نسبت به نحوه تشخیص طبیب ویاموسسه حقوقی نسبت به نظر قضائی وهم موسسه آموزشی درمورد نظرعلمی معلم واستاد نمیتواند نظری ابراز دارند ، اما به لحاظ الزام این افرادبرعایت مقررات داخلی نامبردگان كارگر می باشند . به عبارت دیگر هرگاه به تعبیر حقوقدانان فرانسوی ،،تبعیت اداری)وجود داشته باشد، تبعیت حقوقی وجوددارد.14 
بدینسان فرق عرفی بین كارگر وكارمند ، معلم ، طبیب، هنرمند، روزنامه نگارمهندس وغیره موثر دراطلاع عنوان ،،كارگر تابع ،،درمعنای حقوقی كلمه نمی باشد وهمه این افراد درصورتیكه كارخود را تحت دستور دیگری انجام دهند ، كارگر شناخته میشوند 15از تعریف ماده 1قانون كارایران نیز همین معنا استفاده میشود قانون مزبور بویژه با ذكر كلمه ،،بهرعنوان ،،مفهوم وسیعی برای حالت تبعیت وبالنتیجه تعریف كارگر قائل شده است .،،كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یا مزد كارمی كند،، 
ازآنجا كه برابر ماده 6قانون كاركلیه كارگران مشمول قانون مذكور می باشند (باستثنای خدمه ومستخدمین منازل وكارگران كشاورزی ، ماده 8)وبا توجه باینكه قانون كارهمه كارگاهها را مشمول مقررات خود قرارمیدهد (ماده 5، باستثنای كارگاههای خانوادگی برابر تعریف ماده 7)بنابراین كلیه كسانی كه دربخش خصوصی ویابخش عمومی كارخود راتحت نطر وبدستور دیگری انجام میدهند كارگر میباشند وفقط ،،اشخاص كه مشمول قانون استخدام كشوری یاسایر قوانین ومقررات استخدامی میباشند مشمول مقررات (قانون كار)نخواهند بود،،(تبصره ماده 1)اما حتی اشخاص اخیرالذكر هم اگر ، خارج از كاراصلی ، كاردیگری داشته باشند (مثلا كارمند دولت ، درشركت خصوصی بكار بپردازد وكار خود را تحت نظر دیگری انجام دهد)درمورد كاردوم كارگر محسوب میشوند 
با توجه بآنچه گفته شد عده زیادی از افرادی كه درعرف كارگر شناخته نمیشوند ، با تعریف قانون كار، كارگر شمرده شده ومشمول این قانونند . اماآیا مقررات دیگر قانون كار بااین تعریف قابل انطباق است یا نه ؟ جواب این سئوال كه درواقع نمایانگر نارسائی قانون كاراست ذیلا بررسی میشود. 
عدم انطباق تعریف (قانونی ) كارگر بادیگر مقررات كار- مطالعه مواد دیگر قانون كاربویژه درمورد تعطیلات ومرخصیها(فصل سوم قانون)ویا مزد وحقوق (فصل پنجم )وحتی پاره ای ازمواد مربوط به قراردادكار، این فكررا بوجود میآورد كه مقنن دربرقراری اینمقررات بیشتر نظر به كارگران ، درمعنای عرفی كلمه ، داشته است (یعنی كسانیكه كارشان جنبه یدی دارد ودراجتماع دركنار كشاورزان از آنان یاد میشود)وكسانیراكه عرفا كارمند ، مهندس ، تكنسین ، معلم ، طبیب ، استاد، مشاورحقوقی، حسابدار وغیره می گویند ولی كارخود رازیر نظر دیگری انجام میدهند وحقوق بگیر شخص اخیر هستند ، مورد توجه قرارنداده است . اگر این تعبیر درست باشد درآنصورت تعریف كارگر ، بوجهی كه درماده 1قانون آمده است ، ودرسطور فوق مورد تجزیه وتحلیل قرارگرفت فلسفه وجودی خورا ازدست میدهد وباید قائل شویم كه قانونگذاردرتعریف كارگر به منطوق كلام خود توجه نداشته است . آیا باتوجه به تحولی كه دررابطه كار، درهمه ممالك وهم كشورما، پدید آمده است باید چنین نتیجه گیری راپذیرفت یا بالعكس باید راهی جستجو كنیم كه حقوق كارومقررات كاردركشورما، درمسیری كه لازمه یك حقوق كارپیشرفته است سیر نمایدومنحصر به دسته معینی از افراد جامعه نشود؟ 
ازآنجا كه ماباتعریف عرفی كارگر مانوس هستیم اظهار نویسنده اینسطور ، شاید دربادی امر، شگفت آورباشد اما باتوضیحاتی كه ذیلا داده میشود امید دارد بتواند مقصود خودرابرای خوانندگان بوضوح بیان نماید. بدین منظور به بررسی پاره ا ی از مقررات كار، بطور مختصر میپردازیم واشكالات عملی ناشی از اجرای مقررات فعلی را درهرمورد یاد آور میشویم . اهم موضوعاتی كه دراین بحث مورد توجه میباشند ودربالا به آنها اشاره شد ، بترتیب فصول قانون كار، عبارتند از: مرخصی سالیانه، موعد پرداخت مزد حداقل مزد ومهلت لازم برای انحلال قراردادكار (درمورد قراردادهای مدت نامحدود). 
1-مرخصی سالیانه – برابر ماده 15قانون كار ،،هركارگر بازاء دوارده ماه كارحق دوازده روز مرخصی با دریافت مزد خواهد داشت درمورد كارگران كمتراز 16سال مرخصی بااستفاده از مزد هیجده روز درازاء دوازده ماه كارخواهد بود…..، 
بدینترتیب برای همه كارگران بیشتر از 16سال تمام مدت مرخصی استحقاقی قانونی بازاء یكسال خدمت وكار12روز است ، سخن دراین نیست كه آیا اینمدت باتوجه به مصوبات سازمان بین المللی كاروحقوق كشورهای صنعتی 16ویادرحال صنعتی شدن 17باندازه ای است كه به كارگر امكان استراحت كافی وتجدید قوابدهد (زیرا وضع مرخصی سالیانه وشناختن آن به عنوان یك حق برای كارگران بدینمنظور بوده است ).علاوه برآن بدین امر نظر نداریم كه اولین قانون كارایران مصوب سال1325چگونه مدت مرخصی سالیانه را15روز معین كرده بود وقوانین بعدی (1328-وسال1327-قانون فعلی كار)آنراتقلیل دادند. 
هدف از طرح مرخصی سالیانه ، دراین بحث ، بررسی جهات فوق نیست فقط منظور اینست كه آیا اجرای مقررات ماده 15قانون كار درمورد هیچیك از كارگران مشمول تعریف ماده 1قانون كارمشكلی ایجاد نمی كند؟ 
تردید نیست كه مقررات مربوط به مرخصی سالیانه به نحوی كه درماده 15اشاره شده است ، باوضع عده زیادی از كسانیكه ، برابرتعریف ماده 1قانون كاركارگرند منطبق نیست . بسیاری از اینان همانند كارمندان دولت حتی از مرخصی سالیانه بمدت یكماه استفاده می كنند. هرگاه مدت مرخصی سالیانه بیش از دوازده روز درآئین نامه داخلی موسسه ای قید شده باشد ویا درقرارداد منعقد بین كارگر وكارفرماذكر شده باشداجرای آن اشكالی ایجاد نمی كند. زیرا طبق مفهوم مخالف ماده 31قانون كاركه مقررمیدارد ،،درقراردادكار نمیتوان مزایائی كمتراز انچه دراینقانون برای كارگر مقررشده منظورنموده ،،قید مزایای بیشتر برای كارگر ، درقرارداد كار ، صحیح است ومخالف قوانین امری نیست همین حكم درموردی جاری است كه آئین نامه كارگاه حاوی مزایائی بیش از قانون باشد . اگرچه دراین مورد قانون حكم صریحی ندارد امااز آنجا كه كارگر دروقت استخدام ، بطور ضمنی ، به آئین نامه موسسه وكارگاه محل استخدام ملحق شده است حكم قراردادكار ویا حداقل ضمیمه آ را پیدا میكند. 
اما درموردی كه نه درقرارداد ونه درآئین نامه كارگاه ذكری از مدت مرخصی نشده است كارمندان موسسه دیگری ، بچه طریق استحقاق خود رابه استفا ده بیش از 12روز اثبات كند؟ آیا شورای كارگاه كه تنها مرجع صالح برای رسیدگی باین اختلاف است ورای آنهم قطعی است (ماده 38قانون كار)درخواست كارمند مورد بحث رامتكی بر عرف شغلی واصول كلی حقوق كار (مزایای قانونی حداقل است همه منابع دیگر حق ، از قرارداد كار، پیمان دسته جمعی ویا عرف وعادت شغلی میتوانند امتبازات بیشتری برقراركنند)است خواهد پذیرفت ؟ یا سكوت قانون وعدم رویه قضائی مانع از آن خواهدشد كه شورای كارگاه ، كه بیشتر یك مرجع اداری است تاقضائی ، حق كارمند یاد شده رابشناسد ورای بنفع وی صادركند؟ 
2- موعد پرداخت مزد – ماده 21قانون درباره موعد پرداخت مزد مقررمیدارد كه ،،مزد یا حقوق باید درآخر هر پانزده روز ..بكارگر پرداخت شود ،،قانون كار بانشاء حكم بصورت امری (باید)اكتفا نكرده است وعلاوه برآن كارفرمای متخلف را از نظر كیفری مسئول شناخته است (برابر ماده 58قانون كار تخلف از دستور قانون دراین مورد موجب پرداخت جریمه نقدی از هزار تاده هزارریال خواهد شد). 
الزام كارفرما به پرداخت مزد درفواصل كوتاه بمنظور حمایت كارگر است تازندگی وی كه از راه مزد تامین میشود دچار اختلالی نشود واحیانا استیفاء طلب وی از بابت مزد ، بعلت مثلا ورشكستگی كارفرما ویا حوادثی از این قبیل ، مشكل نگردد. اما آیا كارفرما نمی تواندباستناد ماده 21قانون كار، بویژه برای مصون ماندن از تعقیب كیفری مقرردرماده 58مدعی شود كه مزد بگیرانیكه حقوق خودرابصورت ماهیانه دریافت میدارند كارگرنیستند وبدینترتیب ایشانرا از مزایای قانون كارمحروم كند !ودربرابر چنین ادعائی چه میتوان گفت ؟تعریف كارگر ، همه كارگران ازجمله كسانیراكه ماهیانه حقوق دریافت میكنند دربرمیگیرد واساسا نباید نحوه پرداخت اجرت (برحسب مدت یا برمبنای نتیجه كار-كارمزد )18ویا موعد آن موثر اراطلاق یا عدم اطلاق عنوان كارگر باشد از طرف دیگر عرفا مزد وحقوق كارمندان ماهیانه پرداخت میشود.برای رفع تعارض مقررات مربوط به پرداخت مزد باتعریف كارگر وبمنظور جلوگیری از سوء استفاده كارفرما ازاینمقررات جادارد كه درآن تجدید نظر شود وبنحوی اصلاح گرددكه درشمول مقررات كار نسبت به حقوق بگیرانیكه ماهیانه مزد دریافت میكنند (وحالت تبعیت درموردشان صدق میكند )تردیدی باقی نماند19. 
3-تعیین حداقل مزد وتاثیر آن درسایر سطوح مزد – برای چلوگیری ازاجحاف كارفرما به كارگران ،كه از حالت احتیاج دسته اخیر بهره برداری میكردند ومزد ناچیزی بدیشان میپرداختند واز آنجا كه اصول قراردادی برای حمایت كارگران دراینمورد كافی نبود بتدریج فكر تعیین مبلعی بعنوان حداقل مزد پیش آمد . دراینراه دولت زلاند نوپیشقدم شد وسپس ایالات متحد امریكا وبعدا كشورهای اروپائی بنوبه خود این فكررا پذیرفتند 20امروز درقوانین بیشتر كشورها تعیین حداقل مزد بعهده مقامات عمومی مملكت قرارداده شده است . 
درقوانین ایران از سال 1325تاكنون همواره اصل موضوع تعیین حداقل مزد پیش بینی شده است اما تاسال گذشته این تكلیف فقط شامل تعیین حداقل مزد كارگر عادی وتجدید نظر درآن بوده ودرمورد سایر سطوح مزد اصل تعیین آن بتوافق طرفین ، بازهم بقوت خود باقی بود. 
ملاحظاتی كه تعیین حداقل مزد وتجدید نظر مرتب درآن را ایجاب میكند یعنی تامین وسیله معاش كارگر وانطباق مزد با هزینه زندگی ، برای جلوگیری از كاهش قوه خریداركارگر ، باعث شد كه درمورد سایر كارگران هم تعیین مزد وتغییر آن از اختیار مطلق طرفین خارج شود ولزوم مداخله مقامات عمومی احساس گردد. اما از آنجا كه این امر درقانون پیش بینی نشده بود ، شورایعالی كار وهیئت تعیین حداقل مزد نمی توانستند دراینمورداقدامی معمول دارند وبیم آن میرفت كه تصمیم مقامات وزارت كار مخالفت كارفرمایا ن رابرانگیزد واز ایشان ،،مجوز قانونی،،كنند . تبصره 5ماده واحده ،،قانون اجرای طرح طبقه بندی مشاغل دركارگاهها ،،مصوب سال 1353 این مشكل را حل كرد برابر تبصره مذكور ،،حداقل مزد موضوع ماده 22قانون كار با توجه به ضروریات وحوائج زندگی یك خانواده كارگری وتاثیر آن برسایر سطوح مزد از تاریخ تصویب این قانون هریكسال یكبار تعیین وپس از تصویب شورایعالی كاربمورد اجراءخواهد شد.،، 
پس از تصویب این قانون شورایعالی كاردر تصمیم مورخ 19/3/53 خود فرمولهائی برای تعیین نحوه تاثیر تغییر میزان حداقل مزد درسایر سطوح مزد تصویب كرد وسپس دراسفندماه 53فرمول واحدی تصویب كرد كه از فروردین 54باید بموقع اجراءگذاشته شود. 
برابر این فرمول 12+13/1×مزد دریافتی اسفند ماه = مزد ریافتی فروردین 54 
این فرمول شامل كلیه سطوح مزد (غیراز حداقل مزد كارگر عادی)میشود .حال این سئوال پیش میآید كه آیا كلیه مشمولین تعریف ماده 1قانون كارواز جمله كارمندان موسسات غیر دولتی میتوانند افزایش 13./.مزد را نسبت بدریافتی اسفند ماه درخواست كنند ؟وآیا بدین تقاضا درشورای كارگاه وهیئت حل اختلاف ترتیب اثر داده خواهدشد؟یااینكه وزارت كارفقط به شكایت كارگران وكارمندانی رسیدگی میكندكه مراتب به كارگاهی كه درآن كارمیكنند ابلاغ شده باشدواین حكم را مخصوص پاره ای كارگاهها میداند ؟ (یعنی درواقع آنرا درباره كسانیكه عرفا كارگرشناخته میشوند اعمال میكند). 
4-مهلت اخطار قبلی فسخ قراردادكار- قراردادكار، درصورتیكه بدون قید مدت منعقد گردد وبتغییر قانون كارمدت آن نامحدود باشد ، ممكن است بوسیله هریك از طرفین ، درهرزمانی كه اراده كند ومایل باشد ، فسخ گردد، چنین وضعی رابطه طرفین را بسیار سست ونامطمئن میگرداند واعمال حق فسخ ، بطور مطلق برای طرف دیگر مشكلاتی ببار میآورد . كارگریكه ناگهان از كاراخراج شود ویا كارفرمائی كه بااستعفای بدون مقدمه كارگر روبرو شود طبعا دروضع دشواری قرارمیگیرد مسلما این اشكال درمورداخراج ناگهانی بیشتراست. 
برای جلوگیری ازاین امر، قوانین مختلف لازم میدانند كه هریك از طرفین موظف باشد مدتی قبل ، تصمیم خود را دائر برفسخ قرارداد ، بطرف دیگر اعلام دارد .قانون كاردرماده 33مدت این اخطاررا برای هریك از طرفین 15روز قرارداده است وهیچ نوع استثنائی براین قاعده ، برحسب نوع كار ویاشغل ، قائل نشده است حال اگر درقراردادی این مهلت ، همچنانكه برای عده ای از كارمندان معمول است بیش از 15روز معین شود تكلیف چنین شرط وقراردادی چیست ؟ 
اگر برای مدت اخطار قبلی مذكور درقانون ، بطوركلی وبرای طرفین آن (كارگر وكارفرما)خاصیت نظم عمومی قائل شویم همچنانكه پاره ای از اساتید حقوق كارچنین نظری دارند21باید قائل به بطلان قراردادی شویم كه مهلت رابیش از 15روز ، مثلا مطابق معمول یكماه ، قرارداده است ، اما حتی اگر نظر كسانیرا هم بپذیریم كه معتقدند مقررات كاردرآنچه جنبه برقراری حق برای كارگردارد مربوط به نظم عمومی است ، وهرچه حق كارفرماشمرده شود قابل صرفنطركردن است 22باز هم صحت قرارداد های یاد شده خالی از اشكال نخواهد بود زیرا درست است كه كارفرمامیتواند از حق خود صرفنظر كند و به نفع كارگر مهلت اخطار كتبی مربوط به اخراج را بیش از 15روز قرار دهد اما الزام كارگر به اعلام تصمیم خود دائر بر استعفادر مهلتی زائد بر15روز وجهی ندارد و برخلاف نظم عمومی است.اشكال در این مورد،همانند مواردیكه قبلا ذكر شد،در اینست كه حكم قانون كار در مواردی با تعریفی كه از كارگر كرده است قابل انطباق نیست یعنی مثلا در همین مورد اخطار قبلی،حكم قانون بطور كلی مهلت را15روز ذكر كرده است كه شاید نسبت به كارگران،درمعنای عرفی كلمه،قابل اجرا باشد اما در پاره ای مشاغل و بویژه در مورد كارمندان اجرای آن خالی از اشكال نیست بهمین جهت هم در عمل قراردادها مدت بیشتری را در نظر میگیرند ولی ملاحظه شد كه ذكر این مدت،باتوجه باینكه مستخدمین مشمول قرارداد كارگرهستند،با مقررات فعلی ماده 33قانون قابل تطبیق نیست و باید همچنانكه در كشورهای دیگر معمول است این مدت را با توجه به عرف شغلی و نوع كار و اقتضای آن متفاوت قرار داد. 

نتیجه-در خاتمه این بحث میتوان به یكی از دو صورت زیر نتیجه گیری كرد: 
1-قانون كار فقط برای تنظیم روابط حقوقی كسانی بوجود آمده است كه در عرف كارگر شمرده میشوند.دلیل این امر هم مقررات مختلف مربوط به مرخصی،مزد و اخراج است كه بدانها اشاره شد. یامقررات دیگری كه درباره مثلا نماینده كارگران در شورای كارگاه و یا عضو هیئت مدیره سندیكا و نظائر آن وجود دارد(شرائطی كه برای این نمایندگی یاعضویت در نظر گرفته شده است فرض فوق را تائید میكند.) 
بر چنین نتیجه گیری دو اثر نامطلوب بار است اول اینكه باید قائل شویم كه قانونگزار در تعریف كارگر به مدلول كلام خود توجه نداشته است و آنرا از قوانین دیگر بدون در نظر گرفتن مفهوم واقعی آن اقتباس كرده است وگرنه منطقی نخواهد بود كه كسی به معنای عبارات خود واقف باشد(و بگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه…)و سپس احكامی مقرركند كه قابل انطباق بر مصادیق این مفهوم نباشد.روشن است كه انتساب چنین فكری به قانونگزار شایسته نیست 
دومین اثر نامطلوب چنین فكری كه خود زائیده اثر اول است اینستكه محدود كردن شمول قانون كار به كسانی كه عرفا كارگر شناخته میشوند عملا عده زیادی از كسانی را كه در حال تبعیت كار میكنند از حمایت این قانون محروم میكند و چون قانون دیگری هم بر رابطه ایشان با طرف قراردادشان حكومت نمیكند.(احكام قراردادی اجاره اشخاص بهیچوجه در اینمورد كافی نیست)23این افراد از هر نوع حمایت قانونی بی بهره میمانند. 
2-قانونگزار با تعریف كارگر،بصورت مندرج درماده یك قانون كار،قصد داشته است كه كلیه كسانیراكه زیر نظر دیگری و بدستور وی كارمیكند تحت حمایت قانون كار قرار دهد و بهمین سبب با ذكر كلمه((بهر عنوان))برای كارگر و حالت تبعیت او مفهوم وسیعی قائل شده است اما چون از طرفی،افرادی كه بیش از همه احتیاج به حمایت قانونی داشته اند همانهائی هستند كه در عرف بدیشان كارگر گفته میشود و از طرف دیگر قانون جنبه موقت و آزمایشی داشته است و آنچه هم مقرركرده است جنبه حداقل دارد برای اینكه بامخالفت كارفرمایان در موقع تصویب قانون روبرو نشود از گسترش حمایت قانون و برقراری امتیازات بیشتر خودداری كرده است.بنظر میرسد كه نتیجه بحث،بصورت اخیر،پاره ای از ایرادات سابق رامرتفع میكند اما برای رفع تعارض مقررات كار باتعریف كارگر باید قانونگزار در اصلاح قانون كار(كه ضروری بنظر میرسد)باتكیه بر این تعریف،از طریق وضع مقررات دقیقتری اشكالات موجود را رفع كند.نواقص قانون كار منحصر بآنچه گفته شد نیست،شاید در فرصتی دیگر،برخی از آنها رامورد بحث قرار دهیم.

________________________________________
پی نوشت :
1) حقوق كار، درس پلی كپی شده نگارنده از انتشارات دانشكده حقوق وعلوم سیاسی ص80به بعد.. 
2)اصطلاح تبعیت حقوقی درفارسی معادل Subordination Juridique فرانسه قرار داده شده است .برخی از حقوقدانان فرانسوی ملاك دیگری برای تشخیص كارگر درنظر گرفته اند تحت عنوان Subordination economiqu كه میتوان آنرا به تبعیت اقتصادی ترجمه كرد .بنظر این عده درراس آنان پل كوش Paul Ccuche (كه طی مقالاتی نظریه خودرا به تفصیل بیان كرد)هركس ازنظراقتصادی تحت تبعیت دیگری باشد كارگراست وباید زیر چتر حمایتی قوانین قرارگیرد .امابیشتر حقوقدانان این نظریه را بعلت وسعت وعدم وضوحش ردكردند زیرا عقیده داشتند كه باعتباری همه افراد مملكت از نظر اقتصادی بیكدیگر وابسته اند اما نمیتوان همه راكارگر دانست . 
نظریه تبعیت اقتصادی بریك فلسفه انسان دوستی مبتنی است .پل كوش این نظررا برااثر مشاهده وضع نامساعد كسانی اعلام داشت كه درخانه خود بامواد اولیه متعلق بدیگری مشغول مثلا نخ ریسی بودند وچون دركارگاه متعلق به كارفرماوزیر نظر مستقیم اوكارنمی كردند كارگر محسوب نمیشدند پل كوش عقیده داشت كه تبعیت اقتصادی هنگامی وجود دارد كه از طرفی كاربرای انجام دهنده آن تنها ممر درآمد یاوسیله اصلی معاش باشد واز طرف دیگر كسی كه اجرت (عوض)را میپردازداز كارطرف دیگر كا ملاوبطور منظم استفاده كند .(برای مطالعه این نظریه بطور مفصلتررجوع شود به حقوق كار درس نویسنده ص85به بعد ومراجعی كه ذكركرده ایم 
تردید نیست كه تبعیت اقتصادی بطور مطلق نمیتواند تعیین كننده كارگر باشد اما بنظر میرسد با توجه به دودلیل فوق عده زیادی راكه حتمامیبایست از مزایای قانون كار استفاده كنند وبعلت عدم نظارت مستقیم كارفرما تحت تبعیت حقوقی اونیستند ، میتوان مشمول قانون كاردانست بویژه كه دركشورما، درصنعت قالی بافی اكثریت فرشبافان درمنازل خود ونه دركارگاه متعلق بكارفرما، ولی با مواد اولیه متعلق به او به كار مشغولندوچون از نظر ساعات شروع وختم كار مثلا تحت نظارت دقیق صاحبكار نستند كارگر محسوب نمیشوند روشن است كه چنین نظری با فلسفه حقوق كاركه حمایت كارگران است منطبق نیست واین افراد باید درصورتیكه صاحبكار بطور منظم ازكارایشان استفاده می كند وممر اصالی درآمدشان هم عوض كارشان است مشمول قانون كارباشند .آیا نمیتوان به تعریف ماده 3قانون كار درمورد كارفرما كه میگوید ((كارگر شخصی حقیقی یا حقوقی است كه كارگر بدستور یابحساب اوكارمیكند ))برای كارگر شناختن این عده استنادچیست؟باید بآنچه باختصار ذكرشد وبویژهذكركلمه ((بحساب))بعد از كلمه ((بدستور))جواب مثبت ، هم به مصلحت است وهم مخالف نص نیست . 
3 )G. bold; G. H. Camerlynck; P. Horion…etc.: ((Lecontrat de travail dans le droit pays membres dela C. E. C. A)) P.30 et 449. 
4) Durand - Vitu(( T raite de Droit du travail )) Tome 2. N. 136. 
Camerlynck - Lyon - C aen (( D roit du tra vail )) N. 109. R ivero - S avatier. 
(( Droit du travail )) P.278. Camerlynck (( C ontrat de travail )) N. 31. 
5)J.C.P.1974.II. 3984 
در همین زمینه رجوع شود به: 
Brun-Galland<> II.50,Brun: 
<>P. 114.Camerlynck.N.44 bis. 
6)Ch.Sociale.8 juillet 1960. Bulletin Civil IV.P.587. 
7)قرارداد كار در كشور های عضو C.E.C.A(یاد شده )ص 31. 
8)برن((رویه قضائی در حقوق كار)): (یاد شده)ص 12 
9و10)همان كتاب صفحه 83به بعد بویژه 89 
11)Cassation (Civile) 17, Mars 1937. Sirey 1937 .I.188 
12)Cass.Civ. 26 Juillet 1938. Gazette du Palais 1938.II. 472. 
13)برن همان كتاب ص 90به بعد. 
14)كامرلنگ ((قرارداد كار))شماره 45 
15)تردید نیست كه درجه تبعیت نسبت به مشاغل متفاوت است دیوان كشور فرانسه در آرء متعدد باین معنی اشاره كرده است كه مثلا حالت تبعیت یك نفر روزنامه نگار باصاحب روزنامه،ویا معلم با اداره آموزشگاه با درجه تبعیت یك نفر كارگر صنعتی یكسان نیست بهمین نحو درجه تبعیت كارگر(بمعنای عرفی كلمه)و كارمند متفاوت است. 
16)در این مورد رجوع شود بویژه به كتاب <>تالیف بلز BLAISEشماره های 98 تا 185 مخصوصا شماره های 99تا 103. 
17)برای نمونه ماده 58قانون كار مصر را نقل میكنیم((كارفرما مكلف است بهر كارگری كه یكسال كامل كار كرده است 14روز مرخنصی با استفاده كامل از مزد بدهد.كارگرانیكه 10سال متوالی در استخدام كارفرما بوده اند از مرخصی 21روزه استفاده میكنند))و برای تفصیل بیشتر رجوع شود به ((الو جیزفی قانون العمل و التاء مینات الا جتماعیه))تالیف محمد حلمی مراد ص 262به بعد قانون كار كویت هم همین ترتیب را مقرر میدارد با این تفاوت كه سابقه خدمت 5سال متوالی برای استفاده از مرخصی 21روزه كافی است.در مورد كارگران شركت نفت مرخصی حقوق بگیران ماهیانه یكماه و بقیه 21روز است و پس از 5سال خدمت دسته اول حق 40روز و دسته دوم حق 30روز مرخصی دارند(قانون العمل الكویتی-محدود جمال الدین زكی شماره های 129و130). 
18)پلا نیول چنین نظری را ابراز داشته بود اما عقیده وی مورد قبول قرار نگرفت برای تفصیل بیشتر رجوع شود به حقوق كار نویسنده ص 82به بعد. 
19)جالب اینجاست كه هم قانون كار سال 1325امكان استثناءاز این مقررات پیش بینی كرده بودند اما قانون فعلی كار،در اینمورد،مانند پاره ای موارد دیگر،شاید بتصور وضوح مطلب!از تعیین تكلیف خودداری كرده است. 
20)برن-گالان-حقوق كار شماره 198-2. 
21)دوران-ویتو-حقوق كار جلد دوم-شماره 403. 
22)كامرلنگ قرارداد كارشماره 90. 
23)رجوع شود به مقاله نگارنده در شماره 14بهمین نشریه تحت عنوان ((نقش قراردادكار در تنظیم روابط بین كارگر و كارفرما)). 
نوشته: دكتر عزت الله عراقی

سایت قوانین ایران

آیا لایحه پیشنهادى وزارت كار توانسته است فارغ از اشكالات باشد؟ به نظر مى آید كه چنین نیست و این لایحه و آیین نامه پیوست آن تكرار مكرر مواد و تبصره هایى است كه اجراى آنها موجبات تشتت آرا را فراهم خواهد آورد.

پیش از ورود به بحث و بررسی در مورد طرح مورد بحث، به مواردی از قانون‌كار كه از نقطه‌نظر‌های گوناگون مورد اعتراض گروه‌های مختلف از جمله صاحبان صنایع تشكل‌های صنعتی، صنفی و متخصصان و كارشناسان قرار گرفته و برخی از آنان حتی مغایر اصول شناخته شده مصوبات بین‌المللی به شمار می‌آید، اشاره كنیم.


این موارد عبارتند از: 1- گستره قانون‌كار كه كلیه كارگاه‌ها، كارفرمایان و كارگران را بدون توجه به حجم و اندازه كارگاه یا نوع فعالیت اقتصادی آن شامل می‌شود.


2 - ناممكن بودن اعمال مدیریت. بدین ترتیب كه طبق مواد مختلف، كارفرما و كارآفرین یك واحد قادر نیست، طبق صلاح و مصلحت واحد خود اقدامی به عمل آورد یا با كارگر فسخ قرارداد كند یا نوع تولید را تغییر دهد.


3 - بالا بودن میزان هزینه‌های نیروی انسانی نسبت به دیگر زمینه‌های تولید به لحاظ پرداخت‌های 42‌گانه هزینه‌های مختلف به كارگر.


4 - پایین بودن مدت كار نسبت به تعطیلات، مرخصی‌ها و مرخصی‌های استعلاجی كه سبب شده تعداد روز‌های تعطیل در سال به 120روز بالغ شود.


5 - دخالت وزارت كار و اموراجتماعی در بسیاری از زمینه‌ها كه در زمره وظایف آن نبوده و می‌تواند به راحتی تفویض شود.


6 - توجه انحصاری به تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان و اشاره نكردن به تعهداتی كه كارگران باید به عهده گیرند. قریب 103 ماده از جمع 203 ماده قانون كار شامل تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان است.


7 - تلقی بخش‌ صنعت كشور به عنوان یك سازمان بهزیستی و متعهد ساختن آن به انجام خدماتی كه در حوزه وظایف دولت به شمار می‌آید.

بررسی طرح اصلاح قانون كار


طرح‌های مورد نظر شامل دوازده بخش است كه شامل افزایش، حذف و تغییر مواد یا تبصره‌های مربوط به آنها به شرح زیر است:


1 - دو تبصره به ماده 7 اضافه می‌شود:


1 -1- الزام به كتبی بودن قراردادهای بیش از 30 روز مدت
2 -1- الزام كارفرمایان به پرداخت كلیه مزایا و از جمله مزایای قانونی پایان خدمت به كارگران موقت به ماخذ هر سال یك ماه آخرین مزد


نكته‌ای كه در مورد این بند باید مورد توجه قرارداد، این است كه در ماده 7 قانون كار قرارداد به كتبی و شفاهی تقسیم شده و حصری برای این قراردادها قائل نشده است. به موجب پیش‌نویس ارائه‌شده قراردادهای شفاهی منحصر به قراردادهای كمتر از 30روز شده است. , سوال این است كه آیا نمی توان قراردادهای 29 روزه تنظیم كرد و اگر چنین شد تكلیف كارگران چیست ؟ در این خصوص وزارت كار چه خواهد كرد اگر منظور، حذف قراردادهای موقت است‌‏, باید راهكاری دیگر اندیشیده شود .

در مورد تبصره 4 یا بند 2 فوق‌الذكر نیز باید گفت این تبصره مغایر با ماده 24 قانون كار است. زیرا در آن ماده در قبال یك سال یا بیشتر مزایای پایان كار تعلق می‌گیرد. البته در بند 12 اعلام شده است كه كلیه قوانین و مقررات مغایر با قانون فوق‌ لغو می‌شود.
از آنجا كه تبصره 4 فقط در مورد كارگران قرارداد موقت است، لذا تكلیف كارگران با قرارداد دائم مشخص نشده است، از این رو شایسته است، تبصره به نحوی تنظیم شود كه در عین حال ابهام اشاره شده نیز برطرف شود.

2 - یك تبصره به ماده 24 اضافه می‌شود:

ماده 24 مقرر می‌دارد: «در صورت خاتمه قرارداد كار معین یا موقت كارفرما مكلف است به كارگری كه مطابق قرارداد یكسال یا بیشتر به كار اشتغال داشته است. برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب براساس آخرین حقوق مبلغی معادل یك‌ماه حقوق به عنوان مزایای پایان كار به وی بپردازد.»

متن این بند چگونگی پرداخت حق سنوات را به طور ماهانه یا سه ماه یكبار به حساب پس‌انداز كارگر كه در یكی از صندوق‌ها و یا موسسات اعتباری یا بانك‌ها گشایش می‌یابد، تعیین می‌كند.
نكته مهم در این بند در ابتدا به رضایت كارگر در چگونگی پرداخت مذكور بر‌می‌گردد. واقعیت این است مزایای پایان خدمت پس از پایان قرارداد كار قابل پرداخت است. در غیر این صورت مبلغ مذكور علی‌الحساب نیز تلقی می‌شود. در عین حال مالیات به آن تعلق می‌گیرد. تبصره الحاقی ماده 24 پیش نویس اصلاحی قانون كاركه در آن تصریح شده , كارفرمایان موظف هستند مزایای پایان كار كارگران قرارداد موقت را ماهانه و در صورت درخواست كارگران دائمی, ماهانه و یا سه ماه یكبار به حساب پس اندازی كه به نام كارگر در یكی از صندوق‌‏ها و یا موسسات اعتباری و یا بانك‌‏ها كه از طرف وزارت كار مجوز گرفته‌‏اند , واریز نمایند.
گنجاندن این تبصره چه مفهومی دارد‌‏؟ و اگر نبود , چه اتفاقی می‌‏افتاد.
هنر در این تبصره , مداخله است! به این مفهوم كه بانك‌‏ها و موسسات اعتباری را معرفی می كنیم و كارفرمایان به این حساب پول واریز نمایند
3 - بند «ز» به ماده 21 افزوده می‌شود:

ماده 21قانون كار موارد خاتمه قرارداد كار را شامل می‌شود و به طور عمده موارد مربوط به كارگر است. به ویژه بند «و» كه مربوط به استعفای كارگر است و امتیازاتی برای كارگر قائل شده است. بند " ز" كه به ماده 21 قانون كار اضافه شده‌‏: در این بند كه به شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با واحدها اشاره می كند ،علاوه بر موارد پیشین, كاهش تولید و تغییرات ساختاری واحدها نیز به عنوان یكی از شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با كارخانه قید شده كه راجع به آن هیاتی مركب از استاندار و یا معاون او و روسای كار و فنی و حرفه ای , صنایع و یك نماینده كارگری و كارفرمایی نظر خواهند داد .

این ماده قانونی به خاتمه قرار داد كارگر با كارفرما اشاره دارد , اما آیا با هر كاهش تولیدی و تغییر ساختاری می توان ارتباط كارگر با واحد را قطع كرد؟ آیا معیار مشخصی برای این قطع ارتباط وجود دارد و چه كسانی می خواهند این ملاك را تعریف كنند. این بند الحاقی به ماده 21 قانون كار بسیار قابل تفسیر است و ممكن است كه برخی كارفرمایان كه شرایط را مناسب می بینند , به هر طریق خود را مشمول این بند از ماده 21 قانون كار نمایند و با سرنوشت كارگران بازی كنند .

4 - ماده 27 تغییر می‌یابد:

ماده 27 از جمله مواد مورد اعتراض همیشگی كارفرمایان و مدیران بوده است. بسیاری از معایب و مشكلات مربوط به قانون كار از این ماده نشات گرفته، از جمله افزایش موارد استفاده از قرارداد موقت كار. از این رو اصلاح آن از ابتكارات جالب توجه قلمداد می‌شود.
ولی در مورد این ماده از طرح نیز می‌توان نظراتی به شرح زیر بیان كرد:

اول- قیودی كه در این ماده پیش‌بینی شده از قبیل: ابلاغ حداقل دوبار تذكر كتبی، رعایت بیش از 15روز فاصله بین تذكرات، اطلاع به شورای اسلامی كار و جایگزین كردن كارگر دیگر به جای كارگر قبلی، از جمله مواردی است كه موجب طولانی و پیچیده‌تر شدن فرآیند شده و ممكن است با دخالت شورای اسلامی كار اجرای این ماده عملی نشود.

دوم - كارگری كه تحت شرایط مذكور اخراج می‌شود، معادل سالی یك ماه حقوق بابت حق سنوات دریافت می‌دارد و اگر مقصر نباشد معادل دو سال حقوق بابت خسارت اخراج دریافت می‌كند. ممكن است از بیمه بیكاری هم استفاده كند. در مورد تبصره این ماده اگر كارفرما حق بیمه نپردازد چرا باید از كارگر گرفت. سوال این است كه در شرایطی كه نقش هیات های تشخیص و حل اختلاف كمرنگ می شود چه كسانی قصور كارگر را تشخیص می‌‏دهند و زمانی كه هیات‌‏های حل اختلاف تشریفاتی می شوند , كدام مرجعی از حقوق كارگر دفاع خواهد كرد .

در قسمت دوم این ماده بیان شدهدر صورتی که کارگر مقصر تشخیص داده نشود مراجع حل اختلاف میتوانندبا توجه به مدت کارو........ به عنوان خسارت تععین کنند.در این قسمت به مراجع حل اختلاف با آمدن کلمه می توانند اختیار داده شده در صورتی که می بایست آنرا به صورت الزام آور بیان می کردواز کلماتی شبیه باید استفاده می نمود.

در دنباله بیان کرده کار فرما مخیربه پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وبازگشت به کار کارگر اخراجی ویا پرداخت خسارت وجایگزین کردن کارگر جدید است.در اینجا تسامح صورت گرفته واختیار را به کارفرما داده تا کارگری که مقصر نیست رابا پرداخت خسارت بر کنار کند.در صورتی که می بایست بیان می کرد کارفرما با ید با پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وخسارت و با زگشت به کار کارگر اخراجی اقدام کندزیرا از لحاظ ماده1 قانون مسئولیت مدنی خسارات از لحاظ مادی ومعنوی باید جبران گردد.

5 - عبارتی به تبصره ماده 30‌ اضافه می شود‌:

در مورد الحاقیه تبصره ماده 30 قانون كار كه در آن تصریح شد ه: وزارت كار موظف است اساسنامه صندوق بیمه بیكاری و آیین نامه میزان دریافت حق بیمه بیكاری و میزان مشاركت دولت در این خصوص را تهیه و به تصویب هیات وزیران برساند، مفاد این قانون و ماهیت آن روشن نمی باشد و مفهوم واژه هایی چون " مكلف " و " موظف " را نمی‌‏دانیم , اما به یك اصل اعتقاد داریم و آن این است كه بیمه بیكاری باید گسترش یابد و همه كارگران و آنانی كه نیاز مالی دارند از مزایای این بیمه برخوردار شوند تا اصل 29 قانون اساسی محقق شود .

این عبارت مربوط اساسنامه صندوق بیمه بیكاری است. در این بند دو حكم جدا از یكدیگر پیش‌بینی شده است: پرداخت مستمری بیمه بیكاری به كارگران دائم و موقت و انتقال آن به وزارت كار و امور اجتماعی و دیگری بیمه كارگرانی كه قبلا شاغل نبوده و تحت شرایطی از بیمه بیكاری استفاده خواهند كرد.

باید خاطرنشان ساخت كه حكم اول قابل اجرا است ولی حكم دوم موضوعی است نیازمند مطالعه‌ جدی. در حال حاضر طبق آمارهای موجود تنها بین 2 تا 3‌‌درصد بیكاران از بیمه بیكاری استفاده می‌كنند و مستمری دریافت می‌دارند، حال اگر بیكاران گروه دوم با شرایط داشتن كارت مهارت شغلی و یك سال سابقه بیكاری مشمول صندوق شوند، بدون تردید مشكلات فراوانی برای صندوق فراهم می‌شود.

6 - بندهای 3 و 4‌ به ماده 41‌ اضافه می‌شود:

بند 3- حداقل مزد كارگران در قرارداد با مدت موقت حداقل 10‌درصد از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار بیشتر خواهد بود.

بند 4- مزد كارآموزان مشمول بند «ب» ماده 112‌ این قانون 30‌درصد كمتر از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار است.

در واقع بند 3 درصدد كاهش قراردادهای موقت است. بر این بند دو ایراد وارد است:

اول- تعیین دو نوع مزد برای كار مشابه تبعیض تلقی شده و مغایر با اصول قانون اساسی است.
دوم- از آنجا كه یكی از عوامل گسترش قرارداد موقت كار ماده 27 بوده و با تصویب طرح مورد بحث ماده مذكور نیز اصلاح شده و امكان فسخ قرارداد به موجب قانون به وجود می‌آید، لذا قراردادهای موقت مانند گذشته مورد توجه قرار نخواهد گرفت لذا افزایش مزد این قبیل كارگران لازم نیست. در مورد بند 4 نیز خاطرنشان می‌سازد به دلیل اینكه كارگران و كارآموزان مشمول ماده 112‌ افرادی هستند كه برای مدتی كه بیش از 3 سال نخواهد بود در كارگاه به كار‌آموزی می‌پردازند و در عین حال كار نیز می‌كنند كاهش 30‌درصد از حداقل مزد بسیار زیاد به نظر می‌آید شایسته است كه مزد این‌گونه كارآموزان در حدود حداقل مزد تعیین شود.

دراین ماده ضمانت اجرایی که در تبصره م41 قانون کار فعلی بیان شده ندارد واگر کارفرما به کارگر حقوقی کمتر از حداقل تعیین شده بپردازد تکلیف چیست؟

7 - ماده 96 جایگزین می‌شود:

ماده 96 مقرر می‌دارد: به‌منظور اجرای صحیح این قانون و ضوابط حفاظت فنی، اداره كل بازرسی وزارت كار و امور اجتماعی تشكیل می‌شود.

در طرح سازمانی به‌جای اداره كل بازرسی كار ایجاد می‌شود به‌نام سازمان بازرسی كار. در طرح برخی از وظایف پیش‌بینی‌شده برای اداره كل بازرسی كار پیش‌بینی نشده است. مانند آموزش مسائل حفاظتی، تحقیق و بررسی پیرامون اشكالات ناشی از اجرای مقررات حفاظتی. افزون بر این، بر اساس ماده 96 وزارت بهداشت نیز وظایفی بر عهده دارد.

سرانجام مبحث دوم راجع به بازرسی كار مواد دیگری نیز دارد كه وظایفی به عهده كارفرمایان، بازرسان و كارگران نهاده است. با ایجاد سازمان بازرسی كار تكلیف این وظایف نامعلوم خواهد بود.
8 - یك عبارت از ماده 112 حذف می‌شود:

عبارت «و از 18 سال تمام بیشتر نباشد» از انتهای ماده 112 قانون حذف می‌شود.

این پیشنهاد منطقی به نظر می‌رسد، ممكن است افراد در سنین بالاتر به كارآموزی بپردازند یا مدت كارآموزی نیز بیش از مدت پیش‌بینی شده باشد.

9 - ماده 119 جایگزین می‌شود:

ماده 119 چنین مقرر می‌دارد: «وزارت كار و امور اجتماعی موظف است نسبت به ایجاد مراكز خدمات اشتغال در سراسر كشور اقدام كند. مراكز خدمات مذكور موظفند ضمن شناسایی زمینه‌های ایجاد كار و برنامه‌ریزی برای فرصت‌های اشتغال نسبت به ثبت‌نام و معرفی بیكاران به مراكز كارآموزی یا معرفی به مراكز تولیدی صنعتی، كشاورزی و خدماتی اقدام كنند.»
در طرح اصلاحیه قانون كار، به‌جای اداره كل اشتغال، سازمان اشتغال و كارآفرینی پیشنهاد شده است. وظایف اداره كل اشتغال بیشتر جنبه اجرایی دارد، حال آنكه سازمان اشتغال وظایفی تحقیقی، مطالعاتی و اجرایی در زمینه‌های مختلف اشتغال، نیروی كار داخلی و خارجی و سرانجام وظایفی در زمینه كارآفرینی به‌عهده دارد از این رو پیشنهاد منطقی به نظر می‌آید.

10 - ماده 130 دگرگون می‌شود:

مواد 130، 131، 135، 136 و 137 قانون و كلیه تبصره‌های این مواد حذف و متن زیر به عنوان ماده 130 و تبصره‌های آن منظور می‌شود.

مواد مذكور مربوط به فصل ششم قانون كار و در مورد تشكل‌های كارفرمایی و كارگری است كه همواره مورد اعتراض كارگران و كارفرمایان بوده است، مقامات سازمان بین‌المللی كار (ILO) نیز نسبت به آن معترض بودند. در گذشته نیز اقداماتی برای تغییر و اصلاح مواد مذكور به‌عمل آمده ولی هیچ گاه به نتیجه نرسید.

حذف مواد یادشده و تنظیم مواد جدیدی همراه با تبصره‌های جدید گام مهم در جهت اصلاح مسائل مرتبط با تشكل‌های كارگری و كارفرمایی به شمار می‌رود ولی در ارتباط مقررات جدید نیز مسائلی است كه باید مورد توجه قرار گیرد:

1 - ماده 130پیشنهادی مقرر می‌دارد: كارگران مشمول قانون كار و كارفرمایان یك واحد یك حرفه یا صنعت می‌توانند تشكل به وجود آورند. در این زمینه محدودیتی وجود ندارد. آیا كارفرمایان یك واحد تولیدی می‌توانند یك انجمن صنفی تشكیل دهند یا كارگران مشمول قانون كار می‌توانند سندیكا تشكیل دهند؟

2 - برخی از انجمن‌ها مانند انجمن اسلامی، شركت‌های تعاونی مسكن و تعاونی‌های تولیدی را نمی‌توان در زمره تشكل‌های كارگری برشمرد.

3 - ساختار شورای اسلامی كار همواره مورد اعتراض بوده و وجود این شوراها مشكلی برای كارفرمایان و كارگران ایجاد كرده است.

4 - انجمن صنفی به جای سندیكا یا مجمع تشكل‌های استانی و مجمع عالی كشوری به جای فدراسیون و كنفدراسیون یا كانون استانی و كانون عالی باید تشكیل شود.

5 - در تبصره ماده 130 بار دیگر سخن از هماهنگی و نظارت وزارت كار و امور اجتماعی آمده است كه مغایر با مقاوله‌نامه شماره 87 است.

6 - ثبت اساسنامه تشكل‌ها در وزارت كار و امور اجتماعی نیز موضوعی است كه با مقررات بین‌المللی همخوانی ندارد. براساس مقاوله‌نامه‌های بین‌المللی، تنها اطلاع، كافی است.

بر این اساس لزومی ندارد، تشكل‌ها در وزارت كار به ثبت برسند.

تبصره ۴ ماده ۱۳۱ اصلاحى این حق را به سندیكا ها و اتحادیه ها و فدراسیون ها و كنفدراسیون ها مى دهد كه در صورت عدم ثبت آنها در وزارت كار از مراجع ذى صلاح درخواست پیگیرى نمایند. اشكال این تبصره در آن است كه وزارت كار را ملزم به ثبت آنها نكرده و فقط اشاره به مدت زمان ۳۰ روز براى ثبت دارد و دوم آنكه مشخص نمى كند چرا باید وزارت كار از ثبت تشكل خوددارى كند و مراجع ذى صلاح جهت پیگیرى درخواست ثبت تشكل كارگرى _ كارفرمایى كدامند.

گواینكه در تبصره ۵ همین ماده، انطباق مصوبات سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى با مقررات قانونى در وزارت كار و امور اجتماعى را ذكر مى كند، اما چنان چه آن مقررات خلاف قانون اساسى باشد، موجب عدم ثبت تشكیلات سندیكایى _ اتحادیه اى خواهد شد. مواردى از این دست در آیین نامه پیوست آمده است كه یقیناً با تصویب آنها، حق سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى موضوع این ماده از بین خواهد رفت. اما مراجع ذى صلاح موضوع تبصره ۴ بدون ذكر عنوان، قطعاً به سردرگمى این تشكل ها خواهد افزود و براى هیچ سازمانى ایجاد وظیفه در رسیدگى به خواست مراجعه كنندگان نمى كند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱ اصلاحى اساساً حق آزادى تشكل را از بین خواهد برد و با مقاوله نامه هاى بین المللى ۸۷ و ۹۸۷ مغایرت اساسى دارد.
حقوق و وظایف اساسى، اختیارات و مسئولیت ها، چگونگى فعالیت تشكل ها، انتخاب و تجدید انتخاب مسئولان تشكل ها و سندیكاها، فدراسیون ها و كنفدراسیون ها و چگونگى انحلال آنها و تعیین دارایى آنها وظیفه و حق مسلم و تردیدناپذیر قانونى و عرفى اعضاى آن سازمان ها است. دولت ها در هیچ جاى مقاوله هاى بین المللى وظیفه مند نیستند كه به تصویب قانون براى این موارد اقدام كنند. این كار دخالت دولت ها در امورى است كه حق مسلم كارگران و كارفرمایان است و تا آنجایى كه به كارگران مربوط مى شود، مطابق نص صریح مقاوله هاى بین المللى، دولت و كارفرما حق دخالت در تشكیل سندیكاها و اتحادیه هاى كارگرى را ندارند. هر گونه اقدامى از سوى دولت ها كه منجر به نقض آزادى آراى كارگران در ایجاد تشكل هاى شان شود یا به محدودیت در فعالیت آن بینجامد یا در مالكیت منابع سندیكا و اتحادیه ها خدشه وارد كند و موجبات تضعیف آن را فراهم سازد، مغایر با حقوق اساسى ملت در قانون اساسى و در قوانین حقوق بشرى از جمله منشور حقوق سندیكایى و مقوله نامه هاى بنیادین سازمان جهانى كار است. دولت ها به هیچ روى حق دخالت در برپایى سازمان هاى سندیكایى یا انحلال آنها را ندارند. این حق مسلم كارگران است كه سندیكا هایشان را برپا دارند و چنانچه مطابق اساسنامه ادامه موجودیت آن تشكل موضوعیت نداشت، آن را منحل كنند. این كار یعنى حق تبیین چگونگى فعالیت و یا عدم فعالیت سازمان هاى سندیكایى حتى در صورت جلب نظر شركاى اجتماعى،فاقد اصولیت و خلاف منافع كارگران است و حق ذى نفع ها را از آنها مى ستاند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱اصلاحى به معنى نادیده انگاشتن اعمال اراده مردم در حق تبیین سرنوشت شان بر طبق ماده ۲۶ قانون اساسى است و این روش ها به قیمومیت دولت بر یك طبقه اجتماعى مهر تایید مى كوبد. در ماده ۱۳۶ لایحه اصلاحى نیز تبصره اى آمده است كه شامل چگونگى تعیین نمایندگان تشكل ها در مراجع و مجامع داخلى و بین المللى است. با توجه به توضیح كافى و وافى در اصل ماده ۱۳۶ از قبیل شرط ثبت و تشكل و شرط كمیت اعضا در انتخاب تشكل هاى مشابه ضرورت تعیین آیین نامه قابل درك نیست. در صورت تصویب اساسنامه دولت فقط وظیفه دارد زمینه هاى تسهیل اعزام نمایندگان تشكل هاى موضوع ماده ۱۳۶را ایجاد كند. در تبصره ۲ ماده ۱۳۶ فصل ششم فعلى قانون كار به وزیر كار این اختیار داده شده است كه در صورت عدم وجود تشكیلات موضوع این ماده قانونى، نمایندگانى را جهت حضور در مجامع و مراجع اعزام دارد.
11 - یك تبصره به ماده 191 اضافه می‌شود:

ماده 191 قانون كار مقرر می‌دارد: «كارگاه‌های كوچك كمتر از 10نفر را می‌توان بر حسب مصلحت به‌طور موقت از شمول بعضی از مقررات قانون مستثنی كرد. تشخیص مصلحت و موارد استثنا به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود كه با پیشنهاد شورای‌عالی كار به تصویب هیات وزیران خواهد رسید».

متنی كه در طرح جدید پیشنهاد می‌شود عبارت است از: تبصره: تغییر در تعریف كارگاه‌های كوچك مشمول حكم ماده فوق از لحاظ تعداد كارگران یا میزان سرمایه‌گذاری و گردش مالی سالانه با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی با پیشنهاد شورای عالی كار و تصویب وزیر كار و امور اجتماعی انجام خواهد شد.

‏, تبصره جدید ماده 191 قانون كار كه پیرامون خروج كارگاهها از شمول قانون كار و متغیر بودن سقف كارگران فعال در این واحدهاست , آیا با خروج كارگاههای كمتر از 5 و 10 نفر از حمایت قانون كار و تامین‌‏اجتماعی به جایی رسیده‌‏ایم كه حال می‌‏خواهیم سقف را برداریم و كارگران بیشتری را از شمول قوانین خارج كنیم .

الحاقی تبصره های 1و2به ماده 192 قانون به شرح زیر است:

تبصره 1 :"اخذ هرگونه اطلاعات مربوط به کارکارگرکارفرما نیرو وبازار کار صرفا در صلاحیت وزارت کار وامور اجتماعی است و هیچ دستگاهی از جمله سازمان تامین اجتماعی حق مراجعه مستقیم ویابازرسی برای این امر ندارند ودر صورت داشتن صلاحیت قانونی برای در اختیار داشتن اطلاعات مذکور حسب مورد میتوانند از وزارت کار و امور اجتماعی مطالبه کنند"

تبصره 2 :"تمام وزارتخانه هاموسسات دولتی موسسه های عمومی غیر دولتی دستگاهها سازمان ها نهادها شهرداری ها بانک ها صندوق ها موسسه های اعتباری بیمه و همه دستگاههایی که تحول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است اعم از بخش دولتی غیر دولتی وخصوصی مکلف هستند اطلاعات وآمار مورد نیاز وزارت کار وامور اجتماعی واطلاعات موضوع تبصره یک را در وزارت کار و امور اجتماعی قرار دهند"

در این دو تبصره ضمانت اجرائی در خصوص اجرا نکردن دستورات فوق پیش بینی نشده است.


نتیجه کلی:

از نظر محتوایی پیش نویس بنا به دلایل زیر فاقد وجاهت و اعتبار حقوقی است:


١. ناقض اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت محوریت اصل ١٠٤ و به عکس خواهد بود و در نهایت به هیچ کدام ازاصول وفادار نخواهد ماند.
٢. فاقد رویه‌های اجرایی اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت وجود ماده‌ی ١٣٨قانون فعلی خواهدبود.
٣. فاقد اعتبار کافی برای ارایه به مجلس برای به خاطر نبود نظارت کارشناسانه‌ی ذی نفع‌ها(کارگران و کارفرمایان) در قالب سندیکاها و اتحادیه‌های مستقل طرفین خواهدبود.
٤. ضد تولید و خدمات اجتماعی است، زیرا انگیزه‌ی لازم برای مشارکت کارگران ایجاد نمی‌کند و فقط حکم اجبار به کار و زندگی حداقلی در این میانه جاری ست و این حکم بنا به تجربه‌های تاریخی از دوران برده داری تا کنون حکمی ست باطل و غیرقابل اجرا.
٥. این پیش نویس بنا به اظهارات مسوولین وزارت کار جهت تسهیل پذیرفته شدن ایران در سازمان تجارت جهانی است. این پیش نویس، رونوشت همان تغییراتی است که دولت فرانسه نتوانست در قانون کار خود اعمال کند ، به عبارت ساده‌تر این نسخه پیچیده شده‌ی سرمایه داران حاکم بر سازمان تجارت جهانی برای تسلط بر نیروی کار ارزان کشور‌های دیگر است و نتایج حاصل از تصویب آن هرچند ممکن است آنچه در فرانسه رخ داد را در بر نداشته باشد اما آتش زیر خاکستر را چنان می‌دمد که در صورت شعله ور شدن آن نه از تاک نشان می‌ماند و نه از تاک نشان، و جز ادامه وضعیت رقت بار زندگی کارگران، رشد بیکاری فزونی تبعات ناشی از آن و در واقع افتادن از چاله به چاه و طفیلی‌گری اقتصادی قدرت‌های مسلط در جهان، برای ایران و ایرانی ارمغانی نخواهد داشت .

سید رضا دانشجوی کارشناسی حقوق

مقدمه:

سازمان بین المللی كار یكی از آژانس های تخصصی سازمان ملل متحد است كه برای ترویج عدالت اجتماعی و اجرای حقوق بشر به رسمیت شناخته شده بین المللی در زمینه كار فعالیت می نماید. سازمان در پایان جنگ جهانی اول و بر اساس معاهده صلح 1919 ورسای كه بوجود آورنده جامعه ملل نیز بود تأسیس و با جنگ دوم جهانی از بین نرفت بلكه اولین آژانس تخصصی سازمان ملل متحد در سال 1946 گردید. این سازمان ملاكهای جهانی كار را در چهارچوب مقاوله نامه ها (Conventions) و توصیه نامه هایی (Recommendations) كه تعیین كننده حداقل استانداردهای موصوف است معین می كند. برخی از حقوق و هنجارهای بین المللی مذكور عبارتند از حق تشكیل اتحادیه(مقاوله نامه 87)، انعقاد پیمان دسته جمعی (مقاوله نامه 98)، عدم تبعیض در مزد (مقاوله نامه 100)، لغو كار اجباری و بیگاری(مقاوله نامه های 29 و 105)، حداقل سن پذیرش برای كار(مقاوله نامه 138)، تساوی در فرصت ها و رفتارهای برابر و منع تبعیض در استخدام (مقاوله نامه 111). همچنین سازمان بخصوص مساعدتهای فنی را در زمینه های ذیل برای اعضا فراهم می كند: آموزش حرفه ای و آموزش بمنظور بازگشت به كار، سیاستهای اشتغال، ادارة امور كار، حقوق كار و روابط صنعتی، شرایط كار، توسعه مدیریت، تعاونیها، تأمین اجتماعی، آمار كار و ایمنی و بهداشت شغلی. بعلاوه، سازمان نظرات مشورتی خود را به سازمانها و نهادهای كارگری ارائه می دهد. در چهارچوب سازمان ملل متحد، سازمان بین المللی كار در حال حاضر با 179 عضو دارای ساختار «سه جانبه گرایی» منحصر به فردی است كه متشكل از كارگران، كارفرمایان و دولتهاست كه در سازمان به طور برابر دارای نقش می باشند. جمهوری اسلامی ایران نیز از اعضای سازمان بوده و متعهد به اجرای تعهدات بین المللی ناشی از این عضویت است .

۲-جهانی شدن حقوق كار :

۲-۱ اعلامیه 1998 سازمان بین المللی كار: در دهه های اخیر شاهد انتقال رژیم حقوقی حاكم بر حقوق بین‌المللی كار بوده‌ایم. مقررات حاكم بر كار جنبه فراملی و جهانی پیدا كرده اند. زیرا مسائل، خواستها و نیازهای جامعه كارگری تقریباً در تمامی جهان یكسان می باشد. نزدیك سازی قوانین كار كشورهای جهان توسط سازمان بین المللی كار نیز در این راه تأثیر زیادی داشته است. رژیم جدید اساساً مبتنی بر اعلامیه 1998 سازمان بین‌المللی كار]3[ در مورد اصول و حقوق بنیادین كار بوده است]4[ و از آن زمان استفاده گسترده از عبارت «استانداردهای بنیادین كار» رواج یافته است. جهانی شدن حقوق كار از یكطرف بدلیل رقابت كشورها در پیشرفتهای اجتماعی و از طرف دیگر تمایل كارگران به جهانی كردن مبارزات خود بوده است. در حالی كه آزادسازی تجاری بین‌المللی گسترش یافته، سازمان بین‌المللی كار با پذیرش اعلامیه 1998 (هرچند غیرالزام آور) به فشارهای ناشی از آزادسازی پاسخ داده و سبب تشویق احترام به حقوق كارگران گردیده است. اعلامیه موصوف انعطاف لازم در برابر آثار ناشی از جهانی شدن را به وجود آورده و قلمرو استانداردهای بنیادین حقوق كار را جهانی ساخته است. در حالیكه نظام حاكم بر حقوق بین‌المللی كار قبلی را حفظ كرده آن را بالقوه موثر نموده است. برخی نویسندگان معتقدند این حقوق اكنون از هنجارهای بنیادین حقوق بین‌الملل است و از ویژگی «قواعد آمره» (Jus Cogense) برخوردارند. معیارهای مندرج در اعلامیه در بسیاری از معاهدات دو و چند جانبه آزادی تجارت كه بعد از 1998 منعقد شده‌اند وارد گردیده است. با این حال نظام فعلی نیز از خلاءهای مهمی رنج می‌برد. نظام جدید نیاز به اصلاحات جدی همچون تكیه اصلی بر «حقوق» دراسناد سازمان بین‌المللی كار كه حدود و ثغور آن در معاهدات مشخص شده و نه «اصول» كه مبهم و كلی می باشند، دارد. شاید به دلیل ضعف در ضمانت اجرا در مصوبات سازمان بین المللی كار و اختیاری بودن اجرای بسیاری از مقررات آن است كه هنوز برخی باور ندارند كه حقوق كار از موضوعات اصلی حقوق بین الملل است. همچنین باید مكانسیم نظارتی قوی تری بكار گرفته شود تا از نقض این حقوق بنیادین جلوگیری نماید. سیستم نظارتی اعلامیه 1998 باید از حالت تئوریك فعلی بیشتر جنبه عملی بیابد و بدینوسیله بطور كاملتری از حقوق جامعه كارگری از جمله كارگران و كارفرمایان حمایت شود.

2-2 جهانی شدن و حقوق كار ایران: تأثیر جهانی شدن حقوق كار بر نظام حقوق داخلی و شرایط كار در ایران چگونه بوده است؟ نقش استانداردهای بین المللی و مشاركت سازمان بین المللی كار در این خصوص چگونه است؟ علی رغم دو قرن تأخیر نسبت به اروپا در تاریخ تحول حقوق كار ایران]5[ پیدایش تشكل های كارگری و كارفرمایی]6[، انجمن های صنفی و شوراهای اسلامی كار(اصول 26 و 104 قانون اساسی و ماده 178 قانون كار، مداخله دولت از طریق قانونگذاری حمایتی كار، و بازشدن جایگاه مناسبی برای مذاكرات و پیمان های جمعی كار در قوانین كشور بخصوص قانون اساسی، قوانین عادی، آئین نامه ها و رویه قضایی و بالاخره تأسیس مراجع تخصصی قضایی و غیر قضایی حل و فصل اختلافات جامعه كارگری(مواد 157 تا 166 قانون كار)، همگی ملهم از تجربیات كشورهای صنعتی پس از انقلابهای صنعتی و اجتماعی قرون گذشته اروپا، آرمانهای آزادیخواهانه دو انقلاب بزرگ مشروطیت و اسلامی و در كل روند جهانی شدن حقوق كار بوده است. در مقایسه با هنجارهای جهانی حقوق كار، ایران نسبتاً پیشرفتهای خوبی تاكنون داشته است. برخی از مقاوله نامه های اجباری سازمان بین المللی كار همچون مقاوله نامه منع تبعیض شغلی را پذیرفته و در نظام حقوقی كشور وارد ساخته است. همچنین توصیه های غیر اجباری سازمان در بسیاری از كشورهای جهان و از جمله ایران مورد پذیرش قرار گرفته است. مثلاً در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با پیروی از اصول مكتب اسلام در موارد مختلف اصل عدم تبعیض مورد حمایت قرار گرفته است. قانون كار مصوب 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز با تبعیت از قانون اساسی، اصول مختلفی از جمله عدم تبعیض در اشتغال و اصل مزد مساوی برای كار مساوی را هر چند در مفهوم محدودتری نسبت به حقوق بین الملل پذیرفته است. با این حال طبق آمارهای رسمی موجود ایران همانند بسیاری از كشورهای جهان فاصله زیادی در برخی از زمینه های حقوق كار با استانداردهای بین المللی دارد. محدودیتهای اشتغال زنان در سطوح بالای مدیریتی كشور در زمینه كار]7[، نگرانیهای مربوط به امنیت شغلی، حق اعتصاب در خصوص حقوق شغلی و حرفه ای كارگران، پایین بودن دستمزد آنان، استخدام اقلیت ها و محدودیتهای اشتغال زن شوهردار نمونه هایی از این وضعیت است.

3- نتیجه گیری‌:

ایران با دارا بودن جامعه كارگری بیش از 7 میلیونی با اینكه از روند جهانی شدن حقوق كار در خیلی از امور متأثر گردیده ولی با توجه به تمایل جدی كشور به پیوستن به سازمان تجارت جهانی كه تأثیرات جدی را در صورت عضویت بر جامعه كارگری و كارفرمایی كشور خواهد داشت باید نسبت به وارد نمودن اصول جهانی این حقوق در حقوق داخلی تلاش های گسترده تری را به انجام رساند. هنوز نابسامانیهای زیادی در زمینه حقوق كار و كارگری به چشم می خورد. بعنوان مثال نه مقاوله نامه منع تبعیض در استخدام و اشتغال و نه مقاوله نامه «تساوی مزد برای كار با ارزش مساوی» كه از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشند هیچیك بطور كامل تحقق پیدا نكرده]8 [و به نظر می رسد «تساوی در قانون» توسعه یافته است ولی هنوز «تبعیض در عمل» وجود دارد.

حوادث ناشی از رانندگی وسایل نقلیه هر روز اتفاق می افتد،(1) حوادثی كه از اهمیت بیشتری نسبت به دیگر حوادث برخوردار است. می توان گفت كه این حوادث «مهمترین و شایع ترین شبه جرایم است كه دست كم در نیم قرن اخیر دادگاهها را به خود مشغول كرده است.»(2) اصول حاكم بر این حوادث تغییر یافته و در برخی نظام های حقوقی نظیر كامن لا، به عنوان یكی از انواع افعال زیان بار (Tort) به صورت مستقل بررسی می شود و حقوق حاكم بر این افعال زیان بار ( law of tort) شامل آن ها نمی شود. مقاله ی حاضر به بررسی بحث مذكور و ماده 10 قانون بیمه اجباری می پردازد كه از نظرتان می گذرد. 
• اهمیت حقوق حاكم بر حوادث رانندگی 
در كشور فرانسه نیز به موجب قانون 5ژوئیه 1985 اصول مستقل و جدیدی برای این حوادث تدوین شد كه جای مقایسه تطبیقی از طرف قانون گذار ایرانی و پذیرش نكات مثبت آن را دارد.(3) آنده تنك یكی از نویسندگان مشهور در زمینه مسئولیت مدنی می گوید: «همانند برخی نویسندگان من معتقدم كه قلمرو سنتی (Tort) و حقوق مسئولیت مدنی، می بایست به دو بخش Tort law و accident law تقسیم شود؛ قسم نخست باید از اعمال و رفتار عمدی بحث كند و قسم دوم از تصادف. قانون جدید می بایست مسئولیت مدنی را از تصادفات جدا كند. فصلی كه تصادف را در برمی گیرد حداقل شامل حوادث ناشی از كار، حوادث رانندگی و پزشكی می باشد.«4»
به دلیل اهمیت و ویژگی این بخش از مسئولیت مدنی گفته شده است كه قواعد عمومی مسئولیت به شكل مرسوم خود در این زمینه قابل اجرا نیست و نتایج نادرستی به بار می آورد.(5) از آن جا كه وسایل نقلیه موتوری، امری حیاتی برای زندگی محسوب می شود و به عبارت دیگر در هر حال راه خود را از میان اجتماع می گذراند، این حركت باید توأم با اصل غرامت باشد تا حقوق دیگران تضییع نشود.(6)
یكی از مهمترین تحولات در این زمینه را می توان به دخالت و حضور نهاد بیمه(7) بازگردانید. با دخالت بیمه در حوادث رانندگی، دیگر حقوق مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر حكومت ندارد و هدف اصلی به گفته كربنیه نویسنده فرانسوی جبران خسارت و بیمه گر (8) شخصیت اصلی در تحقق خارجی این امر می باشد.(9) حقوق مسئولیت مدنی با ظهور بیمه دچار تحولات عدیده ای شده است كه از جمله می توان اشاره داشت به افول نظریه تقصیر، حذف برخی از عناصر مسئولیت مدنی، اقبال و تشویق قضات به صدور حكم به مبالغ بالای خسارت، تفسیر صددرصد قانون به سود زیان دیدگان، افزایش دعوی و ظهور دعاوی مهم در نظام های پیشرفته مسئولیت مدنی به نام «دعوای مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر مسئولیت»(10) كه در حقوق ایران مورد عنایت رویه قضایی قرار ندارد.(11)  از آثار مهم دیگر می توان به وجود و حیات «طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی» (12) اشاره داشت كه در كنار نهاد بیمه مسئولیت مدنی، وظیفه جبران خسارت زیان دیدگان را دارد. 
• طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی 
در اهمیت این طرح ها و صندوق های ذخیره برای جبران خسارت اشخاص همین بس كه گفته شود؛ اگر حقوق مسئولیت مدنی بدون بیمه، حیات نخواهد داشت، بیمه مسئولیت مدنی نیز بدون این طرح ها قادر به ایفای وظیفه خود نخواهد بود.در مواردی كه اجرای اصول بیمه برای جبران خسارت اشخاص به دشواری می گراید، احساس عمومی بر این است كه زیان به نحوی دیگر جبران شود و همین امر ضرورت توسل به طرح های تكمیلی بیمه اجباری مسئولان مدنی را آشكار می كند.«13» انواع این طرح ها و نظام های حقوقی عبارتند از:
1-2- صندوق جبران زیان های ناشی از عمل مجرمانه(14) 
این طرح در سال 1964 در انگلستان تدوین شد و بهترین طرحی است كه جبران خسارت را توسط دولت مقرر می كند. این الگو را نمی  توان نوعی سیستم غیر تقصیر (No- foult) تلقی كرد. زیرا جبران شده از آن فقط بر اساس نقض مقررات جزایی « تجاوز» (15) مقرر شده و بدیهی است در این شبه جرم، تقصیر وجود دارد. در این طرح اشخاصی استفاده می كنند كه از نظر مسئولیت مدنی نیز استحقاق جبران زیان داشته باشند.(16) با تحولات تازه در این صندوق در سال 1995 اصولی بر آن حاكم شد. از جمله طبقه بندی جرایم، نحوه دخالت زیان دیده در ایجاد زیان و تعیین حداكثر زیان تا سقف 250هزار دلار برای هر تجاوز و كل مبلغ پرداختی از صندوق تا سقف 500هزار دلار. 
پارلمان به صورت مستقیم بودجه آن را تعیین می كند و زیان دیدگان حق دارند به صورت مستقیم علیه صندوق طرح دعوا كنند تا پس از اثبات شرایط خود و بررسی دفاع صندوق در دعوا، حكم شایسته صادر شود.«17»
2-2- كنسرسیوم بیمه گران اتومبیل انگلستان(18)
این طرح در سال 1946 و به دنبال تاكید وزیر حمل و نقل به وجود آمد. هدف آن است كه بیمه گران مكلف به پرداخت بخشی از درآمد خود به صندوق مركزی طرح باشند تا از این طریق خسارت زیان دیدگانی را كه توسط رانندگی بیمه نشده به وجود می آمد، جبران كند.(19) هر حكمی از طرف دادگاهها صادر می شود مورد قبول این صندوق است و اعتراض نسبت به آن به عمل نخواهد آمد. 
3-2- سیستم جبران خسارت غیر تقصیری(20)
تحولات اجتماعی و حقوقی كه در زمینه عناصر مسئولیت مدنی به وجود آمد و در برخی از نظام های حقوقی منجر به حذف تقصیر گردید به ناچار خود را با سیستم تازه ای تطبیق داد. این سیستم كه به دلیل عدم توجه به ارزیابی شخصی یا نوعی افعال زیان بار و عدم تمركز جهت احراز تقصیر در اوضاع و احوال حادثه، به سیستم جبران غیر تقصیری مشهور است، اكنون طرفداران قابل توجهی دارد. اجمالا در این طرح ، هدف اعمال مسئولیت مدنی نیست، بلكه هدف جبران زیان به هر نحو ممكن است و به جای رجوع به شخص مسئول، به مبلغی قابل اعتماد و جمعی مراجعه می شود، دیگر به دنبال حقوق و قواعد آن نخواهیم بود بلكه به دنبال بازگرداندن وضع زیان دیده می باشیم. افراطی ترین طرحی كه بی گمان در تعارض با حقوق مسئولیت مدنی است و سبب افزایش بی مبالاتی ها خواهد شد كه با تحولات خود، اخیرا تعدیل شده است، فلسفه حاكم بر آن نیازمند بحث دیگری است.(21)
4-2- صندوق تضمین خسارت اتومبیل (22)
این صندوق از سال 1951 در فرانسه به وجود آمد تا در موارد بیمه نبودن اتومبیل و متواری شدن مسئول حادثه، خسارت زیان دیده را جبران كند. این صندوق در واقع جایگزین بیمه گر است كه به شرط تابعیت فرانسوی زیان دیده یا یكی از كشورهای جامعه اروپایی و وجود اقامتگاه او در فرانسه یا كشوری كه با فرانسه رفتار متقابل دارد، جبران زیان می كند. زیان دیده علیه صندوق طرح دعوی می كند و صندوق تمام دفاعیات را در قبال رفتار زیان دیده خواهد شنید. زیان دیده باید ثابت كند هیچ راه جبرانی برای او وجود ندارد . علاوه بر این شرایط دیگری نیز وجود دارد كه در هنگام طرح دعوی، اثبات آن ها متوجه زیان دیده خواهد بود كه ما از بحث پیرامون آن ها فارغ می باشیم.(23)
5-2- صندوق تأمین خسارت های بدنی
به موجب ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب 26شهریور47 «برای جبران زیان های بدنی وارد به اشخاص ثالث كه به علت بیمه نبودن وسیله نقلیه، بطلان قرارداد بیمه، تعلیق قرارداد، تعلیق تأمین بیمه گر، فرار كردن و یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشكستگی بیمه گر، قابل پرداخت نباشد یا به طور كلی برای جبران خسارت های خارج از شرایط بیمه نامه ( به استثنای موارد مصرح در ماده 4) صندوق مستقلی به نام صندوق تامین خسارت های بدنی تاسیس می شود كه به وسیله شركت سهامی ایران اداره خواهد شد.» 
اداره این صندوق فعلا به موجب بند 6 ماده 5 قانون تاسیس بیمه مركزی ایران و بیمه گری مصوب سی ام خرداد50 به بیمه مركزی ایران واگذار شده است و قانون مورد اشاره از قلمرو عام برخوردار است و «تمام فلسفه وجودی صندوق تامین خسارت های بدنی در همین نكته خلاصه می شود كه عامیت قانون به هم نخورد و جز همان كسانی كه خود قانون خواسته است به هر علت از این چتر حمایتی استفاده نكنند (مثلا متصرفان غیر قانونی وسایل نقلیه موتوری یا رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی) از مزایای آن استفاده نمایند.»(24) زیرا جامعه نمی تواند نسبت به حقوق زیان دیدگان بی تفاوت بماند و صندوق در موارد نیاز به صرف اثبات ورود صدمه باید به جبران خسارت آن ها اقدام كند.(25) در خصوص ماهیت هدف، شیوه جبران و میزان تحمل مسئولیت از سوی این صندوق بحث كمتری شده است( 26) و رویه های غلط در نحوه اداره آن و برخورد مراجع قضایی با آن، سبب انحراف این صندوق شده است. 
این امر ما را بر آن داشت كه به یكی از نتایج نادرست رویه قضایی از این صندوق اشاره كنیم و نشان دهیم كه چگونه رویه قضایی به اصطلاح از كیسه خلیفه می بخشد و متوجه رفتار ناصحیح خود نیست. 
• تحریر محل نزاع - بیان رویه نادرست قضایی 
در عمل دادگاهها در صورت حدوث تصادفات رانندگی و متواری بودن مسئول حادثه به صدور حكم مستقیم علیه صندوق كه جز در موارد خاص منظور همان «صندوق تأمین خسارت های بدنی است، می پردازند. این در حالی است كه اولا دعوی مطروح و پرونده مورد نظر بر اساس آیین دادرسی كیفری و دعاوی جزایی شكل گرفته و ثانیا بدون دفاع صندوق صورت می گیرد. ثالثا صندوق را شریك و یار بیت  المال تصور می كنند و به پرداخت مبلغ دیه ابتدا از محل صندوق و سپس از بیت المال اقدام می نمایند. رابعا بعضا حتی مقید به محدوده و قلمرو صندوق در جبران خسارت نبوده و تعیین سقف مسئولیت صندوق را با توجه به آیین نامه هیأت وزیران، خلاف قانون دانسته اند. برای نقد این رویه كه به نظر خلاف قانون است به بررسی دقایق آن با استفاده از آرای صادر شده دادگاهها و نظریات نویسندگان می پردازیم.
• جایگاه حقوقی صندوق و منافع ارتزاق آن 
صندوق در سال 1347 به وجود آمد و مطابق آیین نامه مصوب 1348 (27) منابع درآمد ذیل را خواهد داشت. 
1ـ سه درصد از حق بیمه دریافتی موضوع قانون سال .47 2ـ مبلغی معادل حق پرداخت نشده هر وسیله نقلیه موتوری زمینی برای آن مدتی كه از اول تیر 48 در زمان اجرای قانون مشمول بیمه بوده و بیمه نشده یا نشود از دارنده وسیله نقلیه. 3ـ مبالغی كه صندوق پس از پرداخت خسارت بدنی به زیان دیدگان بابت خسارت پرداختی و هزینه های متعلقه از مسئولان حادثه وصول خواهد كرد. صندوق بیمه گر به معنی مصطلح نیست. زیرا اولا رابطه قراردادی با دارندگان وسایل نقلیه ندارد و ثانیا حق بیمه ای نیز از آن ها دریافت نمی دارد و حتی حق مراجعه به دارنده وسیله نقلیه را هم در مواردی دارد.(28) صندوق وظیفه جبران خسارت را نسبت به اشخاص معین در وضعیت های مشخصی دارد و پس از اثبات این وضعیت ها، با استفاده از مفهوم قائم مقامی(29) می تواند برای دریافت خسارت پرداختی به مسئول نهایی مراجعه كند و هزینه ها و مبالغ پرداختی را مطالبه نماید. از سوی دیگر صندوق در جایگاهی قرارگرفته است كه به لحاظ اهداف خود  نمی تواند فارغ از اصول حقوقی دیگر و بر مبنای سیستم غیر تقصیری(No- Fault)، قواعد مسئولیت مدنی را كنار نهاده و منبع جبران زیان در هر وضعیتی باشد. به عبارت دیگر شرط تحقق مسئولیت صندوق، احراز اركان مسئولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوری است نه متواری شدن وی یا شناخته نشدن و نظایر آن. این امر ما را به احراز یكی از مهمترین اشتباهات رویه قضایی رهنمون می گردد كه در ذیل به آن اشاره می شود. 
• محكومیت صندوق و حذف حق دفاع 
اگر تصور نماییم كه مفهوم دعوی به معنی «خواستن چیزی به زیان دیگری به رسم منازعه»(30) دارای عناصری است«31 » كه این عناصر جز با حفظ اصل راهبردی حق دفاع و تناظر(32) تحقق نمی یابند، آن گاه می توان به قبح محكومیت اشخاص، بدون اعطای این حقوق به آن ها پی برد. توضیح این كه مفهوم دعوی و آثار حقوقی ناشی از آن دائر مدار تنازع و حدوث اختلاف(33) بین اشخاص است كه پس از طرح نزد دادگاه بر اساس اصول دادرسی به آن رسیدگی خواهد شد. در این رسیدگی بین اصول و تشریفات تفاوت است. تشریفات دادرسی را می  توان حذف كرد، لیكن اصول قابل خدشه نیست و فرض بر آن است كه به عنوان قیود لازم الاجرا و ضروری هر نوع حكم قانون و محكومیت وجود دارند. با حفظ این مقدمه اكنون باید به وضعیت صندوق و محكومیت آن به وسیله رویه قضایی، بدون اجازه دخالت در دعوی پرداخت كه با گزارش تصادف رانندگی نزد مراجع قضایی آمده است. 
معمول است كه در پرونده های كنونی پس از احراز متواری بودن مسئول حادثه یا شناخته نشدن آن به پرداخت دیه مصدوم یا مقتول از محل صندوق اقدام می شود. برای مثال در یكی از آرای دادگاهها آمده است «...چون سعی و تلاش در جهت شناسایی و دستگیری مقصر حادثه منجر به نتیجه مطلوب نشده و خونی از انسان مسلمانی ریخته شده و خون انسان مسلمان نیز محترم است و احترام به آن نیز بهای خون می باشد و فلسفه تأسیس صندوق در ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب47 نیز علی الظاهر همین است. لذا دادگاه... صندوق تامین خسارت های بدنی مندرج در ماده 10 قانون مورد اشاره مستقر در شركت سهامی بیمه ایران را به پرداخت... در حق شاكی محكوم می نماید.(34)
این رویه به طور قطع نادرست است و دلایل آن را می توان به این شرح بیان داشت.
1- معیارهای مقدماتی عدالت در زمان های دور وجود داشته و برای مثال در یونان قدیم «محتوی وجوه اصلی عدالت طبیعی مانند؛ وظیفه استماع گفته های طرفین، به شكل كلی به رسمیت شناخته شده بود.»«35» وقتی در آن روزگار چنین تلقی وجود دارد، چرا در این زمان چنین عدالتی مراعات نگردد. 2-گفته شد در كلیه نظام های حقوقی كه طرح های تكمیلی مسئولیت مدنی دارند (نظیر فرانسه یا انگلستان)، زیان دیده باید به طرفیت صندوق مخصوص، اقامه دعوی كند و اركان ادعای خود را اثبات نماید. همین وضعیت در مورد صندوق موضوع ماده 10 قانون حاكم است.
آیا زیان دیده نباید چنین اثبات كند كه شرایط و وضعیت قانونی دریافت زیان وارده را دارد و آیا حق صندوق نیست كه خلاف ادعای زیان دیده را ثابت كند. اصولا عدم طرفیت بیمه گر در دعاوی مسئولیت مدنی و ناشناخته ماندن «دعوی مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر» سبب تحمیل یك وضعیت غیرمنتظره علیه شركت های بیمه شده است و چون حق مخالفت با آرای كیفری را نیز ندارند و از طرفی به حسن نیت و اصل اعتماد در روابطه بیمه ای پای بند می باشند و در مسیر اجرای حكم،مانعی ایجاد نمی كنند، لذا هر بار كه بدون دخالت آن ها حكمی صادر می شود، انواع مختلف حقوق اساسی آن ها تضییع می شود و تبانی بسیار دو طرف برای مطالبه دیه از بیمه صورت می گیرد.(36) این وضعیت به طریق اولی اقتضا دارد كه از صدور حكم علیه صندوق اجتناب شود. زیرا در دعاوی معمولی كه بیمه گر طرف مستقیم حكم نیست و این نتایج منفی به بار می آید، به طریق اولی چون صندوق طرف مستقیم و محكوم علیه حكم است، مجبور به تحمل زیان و سكوت نسبت به رأی می باشد.
بیمه گر حداقل می تواند به پرداخت خسارت و تعهدات قراردادی در مقابل بیمه گذار مبادرت ننماید و با رأی مخالفت كند لیكن صندوق، همین حق را نیز ندارد و اگر به صورت ناشایست محكوم شد، حق اعتراض نخواهد داشت. 
3-حق صندوق است كه مطابق آیین نامه مصوب خود، به پرداخت خسارت اقدام كند و حكم محكومیت مستقیم در هیچ جای مقررات پیش بینی نشده است. مطابق ماده 6 آیین نامه مصوب 48 «چنانچه خسارت وارده بر اثر حادثه ای باشد كه مسئول حادثه فرار كرده باشد و یا پس از تحقیقات كافی شناخته نشده باشد، زیان دیدگان می توانند ظرف سه ماه از تاریخ وقوع حادثه به صندوق مراجعه و با تسلیم مدارك لازم تقاضای جبران خسارت نمایند.» 
ماده 9 این آیین نامه نیز بیان می دارد؛ «مقامات انتظامی كه به حوادث وسایل نقلیه موتوری زمینی رسیدگی می كنند در صورتی كه متوجه شوند مسئول حادثه فاقد بیمه نامه موضوع قانون بیمه شخص ثالث است یا در مواردی كه مسئول حادثه فرار كرده یا شناخته نشده باشد موظفند یك نسخه از صورت مجلس و گزارش خود را در مورد حادثه برای اطلاع صندوق ارسال دارند» و ماده 10 نیز بیان می كند؛ «صندوق تأمین پس از دریافت درخواست غرامت زیان دیدگان و وصول پرونده خسارت و اطلاعیه بیمه گر در مورد مطالبه خسارت زیان دیدگان و مدارك و اسناد لازم دیگر مدارك واصله را مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به مقررات این آیین نسبت به پرداخت خسارت اقدام می كند.» 
حال با توجه به این مقررات كه جملگی با دستور قسمت اخیر ماده 10 قانون بیمه اجباری تدوین شده اند، آیا تردیدی در بطلان رویه قضایی و محكومیت مستقیم صندوق باقی می ماند. آیا صندوق نباید بر مبنای طبیعی دعاوی، تقاضای اشخاص را رسیدگی و تصمیم بگیرد و در صورت رد این تقاضا، به تقدیم دادخواست علیه آن و مطالبه خسارت از مجرای آیین دادرسی و حفظ حق دفاع خوانده ای صندوق اقدام شود؟ علت رسیدگی صندوق نسبت به تقاضای دریافت خسارت چیست؟ آیا در صورت حكم محكومیت مستقیم، اساسا حق رسیدگی وجود دارد؟ آیا حق صندوق نیست كه اثبات كند ماده 12 آیین نامه محقق شده است؟ در این ماده می خوانیم؛ «در صورتی كه زیان دیدگان از مراجع دیگری مانند سازمان بیمه های اجتماعی یا سازمان بیمه كارمندان دولت یا صندوق های ویژه جبران خسارت غرامت دریافت نمایند، صندوق غرامتی نخواهد پرداخت و هیچ یك از بیمه گران و سازمان های بیمه ای و صندوق های ویژه جبران غرامت حق مراجعه و تقاضای استرداد خسارت پرداخت شده به اشخاص ثالث را از صندوق تامین خسارت های بدنی ندارند.» با صدور حكم مستقیم در پرونده كیفری نه راه اعتراض باز است و نه اثبات این شرایط كه مسئولیت صندوق را مرتفع می كند. 
4- یكی از علل اصلی اشتباه رویه قضایی ایران و محكومیت مستقیم صندوق در پرونده كیفری عبارت از تصور وحدت ماهیت «دیه» و «خسارت بدنی» موضوع ماده 10 قانون 1347 می باشد، بی گمان دیه دارای جنبه جزایی نیز می باشد و به هر حال نوعی مجازات بر شمرده شده است (هر چند ماهیت حقوقی نیز دارد و در حقیقت آثار هر یك را در خود جمع كرده است)(37) لیكن خسارت پرداختنی از طرف صندوق، هرگز به معنای دیه یا هر نهاد كیفری مشابه آن نیست بلكه نوعی جبران زیان و در حقیقت از آثار « دولت با رفاه اجتماعی و تضمین اجتماعی»( 38) می باشد و فلسفه آن همچنان كه گفته شد اعاده وضع به زیان دیدگان و كمك به آن ها در جبران صدمات و زیان های وارده است و حتی قابل مقایسه با مسئولیت مدنی نیست. زیرا بنا به فرض مسئول حادثه شخص دیگری است و صندوق با پرداخت خسارت،قائم مقام زیان دیده در رجوع به مسئول می شود. 
با توجه به تفاوت اساسی دیه و جبران خسارت صندوق،معلوم نیست علت ادغام آن ها و صدور رای مستقیم از مجری كیفری علیه صندوق چیست؟ امری كه هرگز در حوزه حقوق جزا نیست چرا به طور مستقیم و بدون مراجعه اولیه به صندوق و در صورت امتناع آن همراه با طرح دعوی با تقدیم دادخواست مقرر، مورد حكم قرار می گیرد؟ 
5-حضور صندوق در دعوای مستقل، این امكان را می دهد كه شرایط تحقق مسئولیت خود را كه مورد ادعای زیان دیده می باشد، منتفی اعلام كند. گفته شد در موارد مشخص، باید به جبران خسارت از صندوق اقدام كرد و در این موارد، صندوق حق دارد با اثبات معلوم بودن مسئول حادثه یا شناخته شدن و امكان حضور وی یا اعتراض به نظریات كارشناسی و اثبات تقصیر خود زیان دیده و نظایر آن به رفع مسئولیت خود اقدام كند. نتیجه این است كه برای رعایت زیان دیده باید با تقدیم مدارك خود به صندوق، مطالبه خسارت كند و در صورت عدم تمكین صندوق به تقدیم دادخواست علیه آن مطابق مقررات اقدام نماید. در این راه تمام حقوق خوانده دعوی برای صندوق وجود دارد، زیرا در این زمان مانند هر مدیون ممتنعی است كه به هر دلیل دین خود را ایفا ننموده و چاره ای جز رجوع به دادگاه و مطالبه وجوه بابت «خسارت» و نه هر عنوان دیگر وجود ندارد. با این توضیح، تمام دادنامه های صادره از دادگاه جزایی كه به صورت مستقیم، صندوق را محكوم نموده  اند (11نمونه از این آرا در اختیار اینجانب است) فاقد مبنای تحلیلی و نوعی رویه ناصحیح و تضییع حقوق بیت المال است. 
6- صندوق و بیت المال: یكی دیگر از موارد بطلان رویه قضایی، مقایسه صندوق و بیت المال بعنوان دو منبع پرداخت خسارت و دیه قتل می باشد. 
توضیح اینكه در قانون مجازات اسلامی بر اساس فقه امامیه، برای رعایت حرمت خون مسلمان (لا یطل دم امرء مسلم) هر گاه انسان مسلمانی كشته شود و به قاتل دسترسی نباشد، دیه قتل از بیت المال پرداخت می شود(مواد 255، 260، 313 و تبصره ماده 244 قانون مجازات اسلامی) به موجب ماده 10 قانون 1347 نیز هر گاه مسؤول حادثه فرار كند یا شناخته نشود، خسارت از صندوق پرداخت می شود.
این موارد به ظاهر هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند و هر یك در محل خود اجرا خواهند شد. ولی این نتیجه مورد قبول رویه قضایی نیست و بدون توجه به تفاوت جوهری آنها و جایگاه شخصیت حقوقی هر یك، قلمرو آنها را ادغام و مخلوط و در حقیقت آشفته كرده است. بسیار دیده شده در تصادفات رانندگی كه منجر به قتل شخصی می شود، رویه قضایی دیه مقتول را به صورت طولی (یعنی ابتدا صندوق و نسبت به مازاد تعهد صندوق، بیت المال) یا به نحو عرضی ( صندوق یا بیت المال به صورت مستقل) عهده صندوق و بیت المال قرار می دهد بدون اینكه از خود سؤال كند موقعیت حقوقی این دو چگونه است؟ آیا انتخاب آنها به دست قاضی است؟آیا با وجود بیت المال كه پس از انقلاب و با حاكمیت قواعد فقهی دیات بوجود آمده،  صندوق موضوع ماده 10 در این موارد فاقد الزام است و در حقیقت حكم آن در این موارد نسخ شده می باشد؟
قبل از پاسخ به این سوالات و روشن نمودن مبنای نادرست رویه قضایی، لازم است به برخی از آراء صادر شده در این خصوص اشاره  ای داشته باشیم. 
نخست:محكومیت طولی: بدین نحو كه در مورد قتل ناشی از تصادف رانندگی ابتدا صندوق محكوم  شده است وبدنبال آن بیت المال: «تصادفی در ...قم... به وقوع پیوسته و موتور سیكلت سوار بلافاصله محل را ترك و متواری می گردد و عابر ... به علت ضربه مغزی و عوارض ناشی از آن فوت می نماید. سعی دادگاه جهت شناسایی متهم حادثه به نتیجه نرسیده علی هذا دادگاه با احراز حدوث حادثه و فوت مرحوم به لحاظ عدم شناسایی متهم اولیادم می توانند به استناد ماده 10 قانون بیمه به صندوق بیمه مركزی ایران جهت دریافت دیه مراجعه و چنانچه به علت عدم كفایت و جبران پرداختی از سوی بیمه  مركزی اولیاء دم می توانند باقیمانده دیه را مستندا به ماده 313 قانون مجازات اسلامی از بیت المال دریافت نمایند». «39» صرفنظر از ایراد به رای از حیث ذكر ماده 10 قانون بیمه به جای قانون مصوب 1347، این رای تا جایی كه مستلزم محكومیت صندوق نیست بلكه حق مراجعه به آنرا اشاره می كند صحیح است اما قسمت دوم كه بیانگر ادغام صندوق و بیت  المال است ایراد دارد كه در ادامه خواهد آمد.
« در خصوص اعلام بستگان آقای ... مبنی بر اینكه نامبرده در خیابان در اثر تصادف از بین رفته ... با توجه به اینكه شخص مقصر در تصادفات شناسایی نگردیده دادگاه به استناد ماد 313 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه رأی به پرداخت دیه متوفی توسط صندوق تأمین خسارتهای بدنی زیر نظر بیمه مركزی ایران و مابه التفاوت كسری دیه كامل مرد مسلمان از صندوق بیت المال در حق اولیاءدم صادر و اعلام می نماید.»«40»
دوم: محكومیت عرضی:«در خصوص گزارش مأمورین مبنی بر قتل غیر عمدی مرحوم... بر اثر بی احتیاطی در امر رانندگی و متواری شدن راننده خودرو .... دادگاه ضمن احراز وقوع جرم مستندا به مواد 293 ،295،297 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری در قبال اشخاص ثالث، بیمه مركزی ایران مكلف به پرداخت یك دوم دیه كامله مرد مسلمان در حق اولیاء دم متوفی نمایند»«41»
صرفنظر از نگارش نادرست قمست اخیر رای و استفاده از فعل جمع و عدم تناسب فعل «نمایند» با فاعل جمله، مشخص می شود كه این دادگاه تمام دیه متوفی (زن ) را بر عهده صندوق قرار داده است. 
7- تحلیل مسأله و بیان اشتباه رویه قضایی: برای تبیین این بحث لازم است به مقایسه ای میان صندوق و بیت المال بپردازیم.
با بررسی تحلیلی می توان به نكات ذیل نائل آمد: 1- در حالی كه صندوق « خسارت» یا زیان بدنی را جبران می كند، بیت المال « دیه» مقتول را می پردازد.2- صندوق منحصر در حوادث رانندگی است ولی بیت المال قلمرو عام دارد و قتل ناشی از هر حادثه ای را در بر می گیرد.3- بیت المال دیه قتل را با یكی از شرایط ذیل می پردازید. عدم دسترسی به قتل و شناخته شدن او- فرار قاتل- عجز از اثبات قتل در قسامه و انحلال اماره لوث.ولی صندوق علاوه بر فرار مسؤولیت حادثه یا شناخته نشدن آن، به هنگام حضور او و بیمه نبودن یا بطلان یا تعلیق قرار بیمه یا تعلیق تأمین بیمه گر یا ورشكستگی او، به پرداخت مبادرت می كند.4- بیت المال متولی پرداخت دیه « قتل» است و همانطور كه در ادامه خواهد آمد غیر از آن قابل پذیرش نیست ولی صندوق صدمات بدنی را نیز شامل می شود.
5- تحقق ماده 10 قانون و مسؤولیت صندوق منوط به احراز و اثبات مسؤولیت عامل صدمه و شخص متواری است. به عبارت بهتر باید شخص دیگری مسؤول باشد تا صندوق جبران كند. لیكن مسؤولیت بیت المال نیازی به « اثبات مسؤولیت» قاتل فراری و شناخته شده ندارد و به محض تحقق قتل و «مردد بودن» بین مشروعیت این قتل (مثلا بدلیل دفاع مشروع ) یا نامشروع بودن آن و عدم احراز مشروعیت آن، مستقر خواهد شد. 
به تعبیر دیگر « مشروع بودن» قتل مانع تحقیق مسؤولیت بیت المال است. مثلا ممكن است قتل از روی دفاع مشروع صورت گیرد ولی قاتل متواری گردد. در این حالت اگر دفاع مشروع ثابت شود مسؤولیت منتفی است ولی اگر دفاع مشروعی به اثبات نرسید و در عین حال، غیر قانونی بودن قتل نیز مدلل نگردید، بیت المال باید دیه راپرداخت كند ولی صندوق در صورت تردید در مشروع یا نامشروع بودن صدمه و قتل، مسؤولیتی ندارد و تنها با اثبات نامشروع بودن آن(و تحقق مسؤولیت شخص اصلی ) مسؤول خواهد بود. 6- یكی دیگر از تفاوتهای صندوق و بیت المال در مسأله تغلیظ دیه است كه در خصوص بیت المال، بعضا پذیرفته می شود لیكن در مورد صندوق قابل پذیرش نیست با عنایت به وجوه تمایز صندوق و بیت المال، اقدام رویه قضایی در محكومیت هم زمان (عرضی - طولی) صندوق یا بیت المال صحیح نیست و باید توجه داشت منابع مالی كه صندوق یا بیت المال را پوشش می دهد، در قانون مشخص شده و از هم جدا باشند. 
در قانون بودجه هر سال مبلغ معینی برای پرداخت دیه در موارد قانونی تخصیص می یابد در حالی كه منبع مالی صندوق همانطور كه سابقا بیان شد، مستقل و جداست. بنابراین چگونه می توان به اختیار، مسؤولیت را عهده صندوق یا بیت المال قرار داد و در حقیقت نظم مالی آنها را به هم ریخت. به این ترتیب با توجه به مقررات عام دیات و شمول آن نسبت به دیه كامل و نیز محدودیت تعهد صندوق ، باید گفت در هر مورد كه قتلی صورت می گیرد و به قاتل دسترسی نیست ، بیت المال عهده دار پرداخت است و صندوق مسؤولیتی ندارد . ولی در سایر موارد مسؤول است در حالی كه بیت المال، تعهدی ندارد ( نظیر بطلان قرار داد بیمه یا ورشكستگی بیمه گر) تنها فرض مورد تردید هنگامی است كه در قتل ناشی از تصادف رانندگی، درعین اینكه متهم حضور دارد و ابتدائا بیت المال مسؤولیتی ندارد، لیكن بدلایل دیگر نظیر تحقق ماده 313، بیت المال متعاقبا  مسؤولیت پیدا كند و قرارداد بیمه نیز باطل باشد یا به حالت تعلیق درآید. در این مورد از یكسو بیت المال به لحاظ ماده 313 و صندوق به لحاظ ماده 10 مسؤولیت بیت المال قرار داد. درست است كه مسؤولیت بیت المال خلاف اصل می باشد لیكن این مورد از مصادیق قاعده مذكور (خلاف اصل بودن مسؤولیت بیت المال ) نیست. علت این است كه اولا ظهور ماده 10 بر زیان بدنی و جبران خسارت ناظر بر غیر قتل است یا حداقل درمورد قتل،  باید قدر متیقن آنرا در نظر گرفت . ثانیا بیت المال به لحاظ عدم محدودیت سقف تعهد و پذیرش تغلیظ دیه در آن، اولی از صندوق است.
8- صدمات بدنی و بیت المال: آیا بیت المال تنها درصورت قتل و عدم دسترسی به قاتل عهده دار دیه می باشد یا علاوه بر قتل، صدمات بدنی دیگر را نیز پوشش می دهد؟در فقه، اكثریت قاطع پاسخ منفی داده اند.«42» و تنها یكی از فقهای معاصر چنین بیان داشته كه « در صورت عدم امكان استیفاء از ضارب، حاكم می تواند از بیت المال پرداخت كند.» «43» در قانون مجازات اسلامی نیز پاسخ منفی است زیرا پرداخت دیه از بیت المال، امری است خلاف اصل كه تنها در قتل آن هم با شرایطی تجویز شده است و صدمات بدنی هیچ تفاوتی نسبت به سایر صدمات و ناشناخته بودن مرتكب ندارد. علاوه بر آن از قاعده لا ضرر نیز چنین استنباطی نشده است.
میرزای نائینی و شیخ موسی خوانساری نیز به صراحت اعلام می كنند اگر قاعده لا ضرر بتواند وجود حكمی را ثابت كند، لازم می آید كه فقه جدیدی تأسیس شود و هر خسارت از بیت المال یا از مال اغنیا تدارك گردد. «44» اما رویه قضایی در اینجا نیز بدون تحلیل اصولی به راه نادرست خود ادامه می دهد و برای پرداخت صدمات بدنی در صورت عدم دسترسی به عامل صدمه، بیت المال را ترجیح می دهد. 
برای مثال در یكی از آراء دادگاهها آمده است:«در خصوص اتهام راننده متواری و ناشناس ... دایر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی ... در اجرای ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث و ماده 6 آیین نامه صندوق تأمین خسارتهای بدنی و ملاك ماده 313 قانون مجازات اسلامی و مواد 367،495، 442 و تبصره 2 ماده 302 قانون مجازات اسلامی مجموعا پرداخت دو فقره چهار ، پنجم از یك ، پنجم از یك، دوم دیه كامل و نیز سه درصد دیه كامل از محل صندوق تأمین خسارتهای بدنی در محدوده تعهدات مالی مصوب در حق ... به عهده شركت بیمه مركزی ایران می باشد و ذی نفع می تواند جهت وصول مابه التفاوت دیه وارش معینه و مازاد تعهدات مالی مصوب صندوق تأمین خسارتهای بدنی از محل بیت المال وفق مقررات اقدام نماید.»«45» 
در رأی دیگر نیز با بیان این كه با « وحدت ملاك ماده 255 قانون مجازات بیت المال باید مازاد خسارت را بپردازد» «46» به تحمیل دیه صدمه بدنی عهده بیت المال مبادرت نموده است. دادگاه متوجه نیست كه از امور خلاف اصل نمی توان ملاك گرفت و با استناد به وحدت طریق یا ملاك، امر استثنایی را گسترش داد. اگر خون مسلمان محترم است مال او نیز محترم است. چرا در مسائل و زیانهای مالی كه دسترسی به عامل زیان ممكن نیست یا قادر به پرداخت زیان نیست، از بیت المال گرفته نمی شود؟ پاسخ روشن است. دلیلی ندارد بداقبالی و حوادث روزمره، جملگی بر بیت المال تحمیل شود. زندگی اجتماعی قواعد خود را دارد و هیچ كس به صورت مطلق، بیمه بیت المال نیست. 
9- سقف تعهدات صندوق و تحمیل ناروای رویه قضایی 
مطابق قسمت اخیر ماده 10 قانونی مصوب 1347 « سازمان، وظایف و صلاحیت صندوق تأمین خسارتهای بدنی به موجب آیین نامه ای خواهد بود كه به وسیله شركت سهامی بیمه ایران تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» آیا تعیین سقف تعهدات صندوق از سوی هیأت وزیرانی كه در آخرین مصوبه خود ( شماره 22780 ت 29985 هـ مورخ 22/7/83 روزنامه رسمی شماره 17375 مورخه 29/7/83) معادل هشتاد میلیون ریال مقرر شد، قانونی است؟ تصور عده ای این است كه با توجه به عموم ماده 10 و اطلاق آن نسبت به « جبران زیانهای بدنی وارد به اشخاص ثالث» یا « جبران خسارتهای خارج از شرایط بیمه نامه» و ماده 6 قانون مذكور كه پرداخت كلیه خسارات را مقرر داشته و در مورد دخالت صندوق، در حقیقت جانشینی صندوق را به جای بیمه گر مقرر كرده اند، محدودیت پرداخت خسارت فاقد وجاهت است و صندوق مكلف به جبران كامل زیان وارد می باشد و چون مطابق اصل 170 قانون اساسی، آیین نامه خلاف قانونی قابل اجرا در دادگاه نیست لذا این محدودیت از سوی دادگاهها قابل ترتیب اثر نخواهد بود.«47» این عقیده صحیح نیست و بدون دقت در وضعیت حقوقی صندوق و تحلیل ماهیت طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت مدنی و تحولات پیشرفته در نظام های مسؤولیت، ابراز شده است.
اولا هدف از این طرحها، رقابت كامل با مسؤولیت مدنی نیست و اساسا از قواعد آن نیز در مواردی پیروی نمی كنند بلكه دولت برای گسترش عدالت اجتماعی و توزیعی و حمایت از نیروی انسانی خود، درآخرین مرحله،آنهم در عمده ترین حادثه زیانبار یعنی حوادث رانندگی اقدام به تأسیس این نهاد حقوقی می كند و منظور ، پاسخ به تمام نیازها و ضروریات نیست. 
ثانیا در كشور های دیگر عینا همین وضعیت وجود دارد و تعین سقف تعهدات طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت، دراختیار دولت می باشد ثالثا تعیین میزان صلاحیت و حدود وظیفه صندوق مطابق ماده 10، از لوازم اختیار تام وضع  كننده آیین نامه است كه با توجه به منابع درآمد دولت به تعیین سقف تعهدات اقدام می كند. بنابراین رویه قضایی باید در این جهت حركت كند و نظم عمومی مالی و بودجه ای دولت را دچار اختلال ننماید. 
10- رویه قضایی در دادسرا : با بررسی آراء صادره از دادگاهها نمی توان بدرستی متوجه شد كه پرونده مربوط به حوادث رانندگی چگونه از دادسرا به دادگاه ارسال و منتهی به صدور رأی از محل صندوق شده است. مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب 1381، در برخی جرایم، دادسرا حق ورود و انجام تحقیقات را جز در موارد استثنایی ندارد و در سایر موارد وظیفه انجام تحقیقات و صدور كیفرخواست در صورت احراز جرم، بر عهده این نهاد می باشد. 
با توجه به مقررات این قانون، مخصوصا ماده 14 كه نحوه رسیدگی دادگاه عمومی جزایی را پیش بینی می كند و مقرر می دارد این دادگاه فقط به جرایم مندرج در كیفرخواست رسیدگی می كند، این سؤال مطرح می شود كه در فرض ناشناس بودن راننده مقصر و مسؤول حادثه چگونه می توان به صدور كیفرخواست مبادرت ورزید؟
می دانیم كیفرخواست باید حاوی ناو مشخصات متهم باشد ولی این امر در فرض ما قابل تصور نیست. بنابراین تكلیف دادسرا در این موارد چیست و چگونه پرونده مختومه می گردد؟ 
دراین خصوص، رویه قضایی بدون كیفرخواست به ارسال پرونده به دادگاه،پس ازانجام تحقیقات و یأس از یافتن متهم، اقدام می كند . این رویه تا حدی كه متضمن پرداخت دیه از بیت المال است صحیح بنظر می رسد زیرا از سویی امكان عقلی صدور كیفرخواست ممتنع است و دادسرا نیز خود حق صدور حكم پرداخت دیه از بیت المال را ندارد . لذا نتیجه منطقی این است كه پرونده به دادگاه ارسال شود تا پرداخت دیه از بیت المال را مورد حكم قرار دهد. لیكن این اقدام در فرض صدمات بدنی و ناشناس بودن مسؤول حادثه، صحیح نیست زیرا اولا گفته شد كه دادگاه به صورت مستقیم حق صدور حكم علیه صندوق را ندارد ثانیا چنین صدماتی نیز از سوی بیت المال قابل پرداخت نیست و اساسا دادگاه در این موارد حق دخالت نخواهد داشت. 
در این موارد، همانطور كه در جرایمی نظیر تخریب، سرقت، متهم شناسایی نمی شود و پرونده تا انجام تحقیقات نهایی و یافتن او در دادسرا مفتوح است، باید از ارسال پرونده به دادگاه خودداری كرد و آنرا مفتوح نگه داشت. بنابراین صدور برخی آراء از دادگاه عمومی جزایی استان تهران كه دراین نوشتار به آنها اشاره شد، به این دلیل كه دادسرا در این استان تشكیل شده و بدون كیفر خواست حق رسیدگی ندارند خلاف قانون می باشد در پایان اشاره به این نكته مفید خواهد بود كه رویه ناصحیح قضایی به حدی گسترش یافته كه حتی مسؤولان اداره صندوق نیز اجرای آن را از طرف مراجعی كه با تحلیل دقیق علمی و قانونی، خود را به این رویه باطل، پای پند نمی دانند، انتظار دارند. 
برای مثال معاون این صندوق در نامه شماره 25825- 1/9/83 نوشته است«با توجه به اینكه غرامت دیه جرح توسط این صندوق با استناد به رأی صادره از دادگاه انجام می شود،خواهشمند است دستور فرمایید طبق وحدت رویه محاكم قاضی، آن دادگاه محترم نسبت به صدور رأی اقدام مقتضی مبذول نمایند.»
جا دارد مسؤولان بیمه ای و متخصصان امر، با گسترش مباحث علمی بیشتر و دقیق تر راه را بر چنین رویه هایی مسدود نمایند نه اینكه آب به آسیاب آن بریزند . عدم شناخت حقوق بیمه درایران جز خسران و زیان برای شركت های بیمه و نهادهای مشابه و نهایتا بیت المال ندارد. 
________________________________________
*دادیار دادسرای ناحیه 6 تهران
پی نوشت: 
1- روزنامه ایران در تاریخ 25فروردین80 اعلام كرده بود كه در 10 روز اول سال، 550 جسد روی جاده به دلیل تصادف مشاهده شده است. 
2- دكتر ناصر كاتوزیان و ... مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول ، تهران 1380 ، ص 59.
3- برای ملاحظه این نظام ها رجوع شود به تأثیر بیمه در حقوق مسئولیت مدنی، پایان نامه نویسنده در مرحله كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران، صص 54 الی 60 .
4ـ  Tunc, Andre, Towards a European eivil, Kluwer law International, aecond Revised and expanded, 1988 , p.464.
5- دكتر ناصر كاتوزیان، الزام  های خارج از قرارداد، جلد اول، مسئولیت مدنی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1378 ، ص 895.
6ـ «Thw outomobile should pay is way th rpugh society « Tune Andre, op.cit, p.462.
7ـ  insuranc
8 ـ                                        iinsure
9- دكتر ناصر كاتوزیان، همان ، ص 598.
10ـ  Faction directe contre lصassureur de la Responsabiliteش.
11- برای ملاحظه این دعوی مراجعه شود به پایان نامه نگارنده، ص 126 الی 153 و نیز رجوع شود به مقاله «اجرای حقوق و اقامه دعاوی بدهكار به وسیله طلبكاران او» كه ترجمه بخشی از كتاب «تعهدات »استارك نویسنده فرانسوی توسط نگارنده می باشد. فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 28 و 29 ، صص 49 الی 80.
12ـ Schems complementary to compulsory insurance.
13- دكتر ایرج علی آبادی، صندوق تامین خسارت های بدنی، فصلنامه بیمه مركزی ایران، شماره چهارم، سال دوم، ص 7.
14ـ  Criminal injuries  Compensation Bord.
15ـ  Trespass.
16ـ  Lunney Mark.oilphant ken, Tort low, Text and materials, oxford university press, London, 2000 , p.798. Rogres. W.V.H, Winfield and jolowicz on tort, 10th edition, 1976,p.6.
17ـ   Ibid
18ـ   The motor insurerصs Bureau.
19ـ   Lunney mark. Qliphant ken, op.cit, p.26.
20ـ   No- fault system for           compensation.
21ـ   Ibid,pp.795-796. 
22ـ   Fonds de garantie automobile.
23- دكتر كاتوزیان و،... همان، صص 207 الی 208.
24- دكتر ایرج علی آبادی ، همان . 
25- دكتر جانعلی - محمود صالحی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، انتشارات دانشكده مدیریت دانشگاه تهران، 1372، ص182.
26- دكتر ایرج بابایی، حقوق بیمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382. در این كتاب كه انتظار تفصیل در خصوص صندوق تأمین خسارت های بدنی وجود داشت، دو صفحه مختصر از آن یاد شده است. 
27- روزنامه رسمی شماره 7338 مورخه 31فروردین1349.
28- دكتر ایرج علی آبادی، همان، ص 8.
29ـ   Doit de subrogation
30- دكتر محمد جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، موسسه انتشارات امیركبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376، ص 497.
31- همان، ذیل عنوان « دعوی». همچنین رجوع شود به همان نویسنده،دایره المعارف علوم اسلامی قضایی، جلد اول،كتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1381، ص 569.
32- دكتر عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ اول، تهران، 1381، صص 131 الی 134.
33- دعوی بلامنازع كه در فقه و قانون مدنی وجود دارد دارای احكام ویژه ای است كه سبب خدشه به اصل بیان شده نخواهد بود. رجوع شود به همان نویسنده، ذیل عنوان عوی بلامنازع.
34- دادنامه شماره 761- 18/4/83 در پرونده شماره 568/83 شعبه دوم دانشگاه عمومی كامیاران.
35- جان كلی، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه دكتر محمد راسخ، نشر طرح نو، چاپ اول، تهران، 1382 ، ص 73.
36- نتایج منفی عدم پذیرش دعوی مستقیم آن چنان است كه نگارنده طرح مفصل و مدونی را با عنوان «تضمین حقوق بیمه گر از طریق دخالت وی در دعاوی مسئولیت مدنی» آماده و به بیمه مركزی ایران تقدیم نموده است. 
37- دكتر ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنی، ص57.
38ـ .Social security and state 
39-دادنامه شماره 309- 6/5/83 شعبه 116 دادگاه جزایی قم در پرونده شماره 83/116/284.
40- دادنامه شماره 807 مورخه 30/4.83 شعبه 37 دادگاه عمومی شیراز، پرونده شماره 4/83/37. 
41- دادنامه شماره 954 مورخ 20/7/83 شعبه 105 دادگاه عمومی جزای شهرری، پرونده شماره 83/105/146.
42- مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور كیفری، جلداول، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مركز تحقیقات فقهی، چاپ دوم، 1382، تهران ، ص 148 . 
43 - آیت الله العظمی بهجت، همان منبع . 
44- نقل از دكتر ناصر كاتوزیان، همان منبع، ص 154.
45- دادنامه شماره 1976-11/7/83 شعبه پنجم دادگاه عمومی قرچك. پرونده شماره 83/1269/5.
46-دادنامه شماره 125-30/1/83 شعبه دوم دادگاه عمومی تنكابن، پرونده كلاسه 82/1119/2.
47- اقلیت قضات دادگستری استان تهران در جلسه مورخ 2/3/81 كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی چنین عقیده ای داشته اند، نقل از مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری بر گزیده قوانین و مقررات سال 1381 جلد سوم، نشر اشراقیه، چاپ اول، 1382، ص 58.