حمیدرضا فرّخی

مقدمه
همه کسانی که در سیستم قضایی کشور کار کرده‌اند, اگر مشغله کاری به آنها فرصتی داده باشد که با دقت نظر بیشتری به مراجعان دادگاهها به خصوص شعب کیفری بنگرند، مشاهده می‌کنند که به غیر از اصحاب دعوی، متهمان، مجرمان سابقه دار, وکلای دادگستری و کارمندان سیستم قضایی، عده دیگری در کسوت شاکی, مشتری همیشگی دادگاهها هستند! به راستی چرا ‌اینها همیشه در معرض بزه‌دیدگی قرار می‌گیرند؟ آیا مجرمان برای اجرای مقاصد خود, فقط‌این افرادِ مشخص را نشانه گیری کرده‌اند؟ یا ‌اینکه ‌اینها هم مانند سایر مجرمان جهت اجرای مقاصد پلید خود‌ این شغل (شاکی حرفه‌ای) را انتخاب نموده‌اند؟!
آنچه در عالم حقوق مطرح می‌شود, غالباً به ‌این شکل است که شکایت شاکی بی شائبه است. به طور طبیعی, تا کسی مورد ظلم و تعدی قرار نگیرد و تا حقوقش توسط دیگران مورد تعرض قرار نگیرد, دست به دادخواهی و تظلم بر نمی‌دارد و به دادگستری مراجعه نمی‌نماید. اصل بر‌این است که مردم به قدر کافی گرفتار مسائل و درگیریهای زندگی خود هستند و دیگر فرصتی برای طرح شکایت بی مورد و درست نمودن پا پوش برای دیگران ندارند .
اما در‌این مقاله, منظور ما معطوف به شکایات و تهمتهای دیگری است که شکل قانونی به خود گرفته است: کسی که طلبی ندارد، ولی با در اختیار داشتن یک برگ چک, دیگری را مورد تعقیب کیفری قرار می‌دهد؛ کسی که مورد تجاوز قرار نگرفته، ولی دیگری را متهم به تجاوز می‌نماید؛ کسی که صاحب زمینی نیست, ولی با بهره‌گیری از شرایط خاص, صاحب اصلی زمین را با تعقیب کیفری دچار مشکل می‌نماید و به تصرف آنچه متعلق به دیگری است اقدام می‌نماید؛ کسی که از وقوع جرم متحمل زیانی نشده, ولی با ‌این وجود اعلام جرم می‌نماید. در حقیقت, مسئله اصلی ‌این است که: ماهیت‌این نوع شکایات چیست؟ سیستم دادخواهی و قوانین کیفری اعم از ماهوی و شکلی چه نقشی می‌توانند در بروز‌ این پدیده شوم داشته باشند؟ چگونه دستگاه عدالت کیفری، خود می‌تواند جرم آفرین باشد؟ مسائل اجتماعی تا چه‌اندازه در بروز‌ این نوع پدیده‌های مجرمانه تاثیر دارند و چگونه می‌توان با آنها مقابله نمود؟ تقویت چه ارزشهایی در جامعه برای پیشگیری و مبارزه با ‌این پدیده مؤثر است؟

در ‌این مقاله ابتدا به اقسام شاکیان حرفه‌ای (الف) و به خصوص انواع شاکیان حرفه‌ای عادی(ب) می‌پردازیم. سپس از انگیزه شاکیان حرفه‌ای (ج) و از عوامل مؤثر در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای (د) و آثار و پیامدهای اجتماعی‌این پدیده (هـ ) بحث می‌کنیم. در نهایت به عنوان نتیجه‌گیری (و) پیشنهادهایی برای مبارزه مؤثر با ‌این پدیده مطرح می‌گردد.
الف. اقسام شاکیان حرفه‌ای

برای شاکیان حرفه‌ای می‌توان تقسیمات مختلفی بیان نمود. مثلاً در یک تقسیم می‌توان آنها را از نظر تعداد ارتکاب جرم به دو گروه تقسیم نمود و برای هر گروه تعریف مجزایی قائل شد.یک دسته از آنها اشخاصی هستند که در لباس و کسوت شاکی و خواهان، طرح دعوی می‌کنند و با امکاناتی که از نتیجه تعقیب حاصل می‌آید, کسب منفعت می‌کنند و از ‌این راه ارتزاق می‌نمایند. به عبارت دیگر, حرفه اینان اقامه دعویِ خلاف واقع, ‌ایراد تهمت و به کارگیریِ ابزار‌های قانونی در جهت نیل به اهداف نامشروع و غیرقانونی است. دسته دیگر کسانی هستند که نه به طور همیشگی، بلکه گاه در طول عمر خود فقط یک بار (مجرم اتفاقی)، اقدام به طرح شکایت و اتهام به دیگری می‌نمایند, ولی به دلیل‌ اینکه در طرح شکایت و شیوه‌های به کارگیریِ ادله اثبات به منظور مجرم قلمداد کردنِ متهم، تبحر خاص دارند، به آنها شاکی حرفه‌ای می‌گوییم، و گرنه ‌این گروه شغل خود را در ‌این حوزه قرار نمی‌دهند و حتی شاید به دنبال منفعت مالی نیز نباشند.
از نظر طبقه اجتماعی, شاکیان حرفه‌ای به دو گروه شاکیان حرفه‌ای یقه سفید و شهروندان عادی تقسیم می‌شوند. ملاحظه می‌گردد که یقه سفید‌ها در جایگاههای قانونی و با ثبات و حتی گاه با عنوان مدعی العموم اقدام به طرح دعوی می‌کنند. گروه دوم با سوء استفاده از قوانین و ضعفهای سیستم قضایی اقدام به طرح شکایت می‌نمایند. ‌این گروه را شاکیان حرفه‌ای عادی می‌نامیم.
از نظر «شگرد» و نحوه ارتکاب جرم هم می‌توان شاکیان حرفه‌ای را در گروههای متنوعی تعریف نمود. به نظر می‌رسد که‌ آنان نیز همچون مجرمان, هم به تقسیم کار اعتقاد دارند, هم به تخصصی بودن مشاغل؛ لذا هر گروه در حوزه خاصی فعالیت می‌نمایند: شاکیان حرفه‌ای چک(شرخرها), شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار (شرخرهای‌ این حوزه), شاکیان حرفه‌ای قانون کار, شاکیان حرفه‌ای اعمال منافی عفت, وغیره.
ب. انواع شاکیان حرفه‌ای عادی

جرم شهروندان عادی بر خلاف جرم یقه سفید‌ها آشکارتر است؛ چرا که از قدیم گفته‌اند: «دو چیز همیشه مخفی است: یکی مرگ آدم فقیر و دیگری ننگ آدم غنی و همچنین دو چیز همیشه آشکار است: یکی مرگ آدم غنی و دیگری ننگ آدم فقیر.»در ‌اینجا هم علی رغم آسیبهای جدی‌تر و خطرناک‌تر, جرم یقه سفید‌ها کمتر در آمار‌ها می‌آید و نیز کمتر به مرحله کشف و محاکمه می‌رسد. به همین دلیل جرم شهروندان عادی بیشتر مورد نظر قانون‌گذاران قرار گرفته و میدان وسیع‌تری برای فعالیت و تحقیق در ‌این زمینه باز است؛ چرا که از طرفی دستگاه قضایی در اغلب کشور‌ها در برخورد با افراد عادی و ضعیف قدرت بیشتری دارد و از طرفی بازگو کردن ‌این جرائم و برخورد با آنها نیز مشکلات کمتری را برای دستگاه عدالت به وجود می‌آورد. بی‌جهت نیست که گفته می‌شود قانون مثل تار عنکبوت است و فقط توانایی به دام انداختن حشرات کوچک و ضعیف را داراست؛ حشرات بزرگ آن چنان با سرعت و قدرت‌ این تار را در می‌نوردند که اثری هم از آن باقی نمی‌ماند.
1. ب. شاکیان حرفه‌ای چک (شرخرها)

به دلیل آشنا بودن جامعه با پدیده شرخری چک، بحث را با ‌این جرم آغاز می‌کنیم. شاکیان حرفه‌ای چک بخش عمده شاکیان حرفه‌ای را در سالهای گذشته در سیستم قضایی به خود اختصاص داده‌اند. شرخری پدیده جدیدی نیست و تقریباً از گذشته‌های دور در فرهنگ ‌ایرانی وجود داشته است و به معنای شر خریدن و کارِ «بودار» و «مسئله دار» را قبول کردن آمده است. (دهخدا، 1377: 309) از نظر حقوقی در معامله عوض باید معیّن باشد و در صورت معلوم نبودن یکی از عوضین، معامله محکوم به بطلان است. در شرخری معمول است که شخصی معامله‌ای را که دیگری می‌کند و به دلایلی نمی‌تواند آن را تمام نماید, به شرخر واگذار می‌کند. شرخر هم, با در نظر گرفتن سود یا زیان احتمالی, بدون ‌اینکه به ماهیت معامله کار داشته باشد، با دادن مبلغی خود جانشین طرف معامله می‌شود و با ابزار‌های گوناگون طرف دیگر معامله را وادار به انجام کامل معامله می‌کند. با ‌این تعریف مشخص می‌گردد که اگر معامله اولیه دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد, اشکال خاصی به وجود نمی‌آید؛ و در عمل اکثر معاملات سالم نیاز به شرخر ندارد؛ چرا که خود شخص به وسیله ابزارهای قانونی و یا واگذاری کار به وکیل به مقصود می‌رسد. در حقیقت نوع دومی‌ از معاملات است که به دلیل نداشتن شرایط اساسی معامله, شبهه بطلان بر آن عارض می‌شود و به دلیل منافعی که می‌تواند داشته باشد, افراد را تحریک می‌کند که با ابزار‌های مختلف به ‌این منافع برسند. در ‌اینجا شرخر‌ها پیدا می‌شوند. در سالهای گذشته, چکهای تضمینی بابت معاملات ربوی, چکهای امانی, سفید امضا و..., حضور شرخرها را در سیستم قضایی پر رنگ کرده است و برخی وکلا هم شغل خود را تا حد یک شرخر تنزل داده‌اند و به شرخری چک پرداخته‌اند.قانون چک طی سالهای گذشته تغییرات زیادی داشته است. آنچه مسلّم است تغییرات اعمال شده در قانون اصلاحی 1372بیشترین امکان را برای سوء استفاده شرخرها یا شاکیان حرفه‌ای چک به وجود آورد؛ چرا که ‌این قانون وصف جزایی چک را تقریباً به همه موارد صدور چک تسری داد. این چنین برخوردِ موسعِ جزایی با یک سند تجاری, نه تنها در عرصه قضایی بلکه در عرصه اقتصادی هم مشکلات زیادی را برای دولت و مردم به وجود آورد. با توجه به ‌اینکه صدور چک پرداخت نشدنی یک جرم صرف مادی است، برای اثبات بزهکاری متهم دیگر نیاز به هیچ دلیل دیگری جز صدور چک نیست و پرداخت نشدنی ‌این امر, کار را برای شاکیان حرفه‌ای از جهت ارائه دلیل آسان نموده است.
2. ب. شاکیانی که با سوء استفاده از سیستم تعقیب جزایی کنونی در کشور اقدام به شکایت می‌کنند

در حال حاضر تعقیب کیفری به ‌این صورت است که ابتدا شاکی شکوائیه خود را به مرجع قضایی، «رئیس دادگستری محل یا معاونت قضایی او»، تسلیم می‌نماید و مرجع قضایی ذیل شکوائیه را ممهور به مهر ارجاع می‌کند و ‌این ارجاع به کلانتری محل, جهت تحقیقات مقدماتی است. پاسگاه انتظامی‌ محل هم در معیت شاکی یا رأساً اقدام به احضار متهم می‌کند و شروع به بازجویی و تکمیل پرونده و ارجاع آن به دادگاه می‌نماید. این کار فقط یک صد تومان خرج دارد. ضمناً در اوقات کشیک, پرداخت‌ این مبلغ هم لازم نیست. این تعقیب مجانی و بدون هزینه تأثیر بسزایی در طرح شکایات ناروا و خلاف واقع دارد. از سوی دیگر، مادّه 68 ق.آ.د.ک. مصوب 1378 اشعار می‌دارد: «شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است, قاضی دادگاه نمی‌تواند از انجام آن خودداری کند.» این سیستم سهل و الزام قاضی در‌این زمینه به گونه‌ای است که به نوشته برخی حقوقدانان:
آرای متعدد دادگاه انتظامی ‌قضات حاکی از‌ این است که صرف تقدیم شکایت, بازپرس و دادستان و به تبع آن پلیس از مراعات قواعد مادّه 121.ق.آ.د.ک. مشعر بر توقف احضار متهم به وجود دلایل کافی قبلی معاف هستند و می‌توانند به صرف وجود شاکی و استماع شکایت او بدون نیاز به دلیل خاصی متهم را احضار نمایند. (انصاری، 1380: 95)
مطابق مادّه 68 ق.آ.د.ک. متعاقب شکایت شاکی, مقام قضایی موظف به رسیدگی است و برای رسیدگی دلیل دیگری نیاز نیست. از طرفی اگر دعوی مطروحه وصف جزایی نداشته باشد، باز مقام قضایی نمی‌تواند از رسیدگی سرباز زند، بلکه باید پرونده را برای رسیدگی به دادگاه مربوطه ارجاع دهد و دادگاه پس از رسیدگی قرار منع تعقیب را به سبب فقد وصف مجرمانه صادر نماید. ‌این موضوع با اصل مناسب بودن تعقیب در تعارض است. متأسفانه در ‌اینجا حتی با وجود جزایی نبودن دعوی, مراحل تعقیب و تحقیق به شرح ذیل انجام می‌شود و مشکلات زیادی را برای متهم ‌ایجاد می‌نماید که هیچ توجیه منطقی و حقوقی ندارد و همین موضوع مورد بهره برداری شکات حرفه‌ای می‌گردد.
مادّه 177ق. آ.د.ک. اشعار می‌دارد: «پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه به شرح زیر عمل می‌نماید:
الف ـ چنانچه اتهامی‌متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد، دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب می‌نماید.»
مطابق مادّه 121 قانون آ. د. ک: «مستنطق نباید کسی را احضار یا جلب نماید مگر دلایل کافی برای احضار یا جلب او در دست داشته باشد.»
گر چه مدت این فرآیند زیاد طولانی نیست و به چند روز بیشتر نمی‌رسد، ولی برای کسانی که برای بار اول کارشان به دستگاه عدالت افتاده است به قدری خرد کننده , شکننده و تحقیر کننده است که در پایان‌ این فرایند، متهم را می‌توان در حکم مرده‌ای فرض کرد که رمقی برای او باقی نمانده است. متهم به شخصی می‌ماند که در صحرای خشک، گرسنه و تشنه، رو به موت است و حاضر است تمام دارایی خود را با جرعه‌ای آب یا لقمه‌ای نان عوض کند؛ یعنی متهم بیچاره بدون‌ اینکه مرتکب خلافی شده باشد، حاضر می‌شود هر چه شاکی حرفه‌ای طلب کند به او بدهد و خود را از دستگاه عدالت رهایی بخشد.
همان گونه که در ابتدا هم گفته شد, ‌این تعقیب برای شاکی بسیار کم هزینه است. در صورتی هم که نتواند در حین تعقیب از متهم بیچاره اخاذی مورد نظر را به عمل آورد, هزینه زیادی نکرده و ضمانت اجرایی قانونی محکمی‌هم برای برخورد با وی وجود ندارد. به نظر می‌رسد که ‌این گونه تعقیب در سیستم جزایی ما باید مورد تجدید نظر قرار گیرد تا موجبات سوء استفاده از آن کمتر گردد.
3. ب. شاکیانی که با سوء استفاده از قوانین جزایی اقدام به طرح شکایت می‌نمایند

مجازاتهای پیش‌بینی شده در برخی از قوانین جزایی, به قدری شدید و سنگین است که صرفِ اسناد ‌این اتهامات به افراد بی‌گناه و فاقد سابقه کیفری, مانند ضربه سهمگینی است که با خوردن ‌این ضربه فرد توان هر گونه عکس العملی را از دست می‌دهد. این اتفاق ناشی از دو موضوع است: یکی ‌اینکه فردی که یک عمر با پاکی و صداقت زندگی کرده با یک بر چسب و انگِ ناروا, آبرو و حیثیت چندین و چند ساله خود را بر باد رفته خواهد دید و تمام اعتباری را که با گذشت سالیان طولانی به دست آورده, به یکباره از دست خواهد داد؛ و دوم ‌اینکه ترس از مجازات مقرر شده در قانون, که اعمال آن با توان جسمی‌ و وضعیت روحی او متناسب نیست، به یکباره سازمان روحی و روانی وی را برهم می‌ریزد؛ چرا که یک مجرم سابقه دار در برخورد با یک اتهام، هر قدر هم سنگین باشد، سازگاری و انعطاف بیشتری دارد تا یک فرد عادی.
موضوع دیگر در قوانین جزایی ما، جرم انگاری افراطی قانون‌گذار در موارد بسیار است. طبیعی است هر قدر دامنه جرائم بیشتر باشد, شکایات ناروا هم در‌این قالبها بیشتر می‌گردد. قانون‌گذار کلاهبرداری را در قوانین متعددی تعمیم داده و جرائم کلاهبرداری و در حکم کلاهبرداری به قدری زیاد است که تقریباً می‌توان گفت هر کس قادر است کوچک‌ترین اختلاف حقوقی‌اش را در قالب شکایت کلاهبرداری مطرح نماید.
4. ب. شاکیان حرفه‌ای قانون کار

شاید بحث بر انگیزترین قانون، از ابتدای قانون‌گذاری در ‌ایران، قانون کار بوده است. ‌این قانون که با توجه به شرایط حاکم و جو سیاسی زمان خود تهیه شد، به صورت کاملاً یک طرفه حقوق کارگران را مد نظر داشته و گویا اصلاً متوجه‌ این موضوع نبوده است که کارگر و کارفرما هر دو لازم و ملزوم یکدیگرند و اگر کار فرمایی نباشد کارگری هم وجود نخواهد داشت. این قانون به قدری برای کارفرمایان مشکل‌ایجاد کرده است که به سختی پذیرای نیروی کار هستند و گاه در کارگاههای کوچک دیده می‌شود کارفرمایان حاضر نیستند کارآموز,شاگرد یا کارگری را قبول کنند؛ چرا که تجربه تلخِ کارگر و شاگرد گذشته را از یاد نبرده‌اند که کارگر با گفتن «بالای چشمت ابروست» قهر کرده و به اداره کار رفته و شکایت نموده است و کارفرما در ازای ده روز کار نکرده کارگر، مبالغ زیادی بابت دستمزد ‌ایام بیکاری، حق خوار و بار، عیدی، بن کارگری و جریمه‌های متعلق پرداخت کرده است و دیگر حاضر به تکرار ‌این تجربه نیست.
5. ب.شاکیان حرفه‌ای مزاحمت، تصرف عدوانی و اختلافات ملکی(زمین خواران)

دعاوی مزاحمت و تصرف عدوانی که قبلاً در قالب حقوقی مطرح می‌گردید, با جرم انگاری ‌این گونه دعاوی توسط قانون‌گذار, به شدت باعث به وجود آمدن شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار و شرخر‌ها در رابطه با دعاوی ملکی گردید. به گفته بسیاری از قضات، بعد از چک, بیشترین پرونده‌های شاکیان حرفه‌ای مربوط به‌این گونه دعاوی است. در ‌این حوزه شاکیان حرفه‌ای به صورت باندی و تبانی اقدام به دعاویِ صوری می‌کنند و با امکانات شکایات کیفری، اموال مردم را مورد تعرض قرار می‌دهند.
در سالهای اخیر بالا رفتن بی حساب قیمت زمین، افراد سود جو و فرصت طلب را به طمع انداخته تا زمینهایی را که صاحبان آنها به دلایلی حضور ندارند طعمه قرار دهند و با تصرف عدوانی و‌ایجاد دعاوی صوری با تبانی یکدیگر، از دادگاههای کیفری رأی سبق تصرف بگیرند و به تبع آن با توجه به حاکمیت رأی دادگاه کیفری بر دعوی حقوقی، در دعوی مالکیت هم بتوانند موفق گردند. برای روشن شدن موضوع مثالی می‌زنیم. فرض کنید زمینی به مساحت مفروض در محدوده شهر وجود دارد که به «الف» به ارث رسیده است. این زمین از سالیان دور به اجداد «الف» تعلق داشته و غیر از مدارک سنتی و آشنایان محلی, مدرک دیگری مالکیت «الف» را ثابت نمی‌کند. «ب» در نبود «الف» , با «ج» تبانی می‌کند و با طرح دعوای تصرف عدوانی علیه «ج» وی را به دادگاه می‌کشاند. «ب» در دادگاه با آوردن شهود و مدارک عادی جعلی ثابت می‌کند که قبل از «ج» در زمین مذکور تصرف داشته است, و «ج» هم برای آنکه ظاهراً دچار مشکل نشود, موضوع را می‌پذیرد و حاضر می‌گردد که دست از تصرف بردارد. دادگاه هم در رأی خود سبق تصرف را به «ب» می‌دهد و حکم به رفع تصرف می‌کند. با توجه به‌اینکه ‌این زمین قبلاً سند رسمی‌نداشته, «ب» با مراجعه به اداره ثبت و ارائه حکم دادگاه، درخواست تنظیم سند می‌نماید.
پیش‌تر دعوی مزاحمت و تصرف عدوانی در قوانین ‌ایران وصف جزایی نداشت و دادگاهها به ‌این گونه دعاوی رسیدگی حقوقی می‌نمودند. به همین علت، به کارگیری ابزار‌های تعقیب کیفری علیه صاحبان زمین تحمیل نمی‌شد و آنها با خیال آسوده در دادگاه حقوقی با ارائه دلایل و مدارک خود, مالکیت خود را به اثبات می‌رساندند. اما با جرم انگاری قانونگذار در‌این گونه دعاوی, شاکیان حرفه‌ای (زمین خواران) با استفاده از امکانات شکایات کیفری، صاحبان زمین را در موقعیت دشوار متهم قرار می‌دهند. به دلیل آنکه ‌این گونه زمینها اصولاً دارای سند مالکیت رسمی‌ نیستند, و اثبات مالکیت نیاز به دلایل سنتی دارد, متهم (صاحب اصلی زمین) امکان دفاع مؤثر و اثبات مالکیت خود را از دست می‌دهد و مجبور می‌گردد با شاکی حرفه‌ای به سازش برسد و از حقوق خود صرف نظر نماید.
مشکلات ثبتی, بروکراسی اداری و طولانی بودن مراحل رسیدگی به دعاوی ملکی در دادگاهها باعث شده که صاحبان املاک بدون سند, حقوق مالکانه خود را با گرفتن مبالغی به شرخرها واگذار کنند و شرخرها با امکانات خاص خود, جانشین مالکان اصلی گردند. ‌این افراد از درگیری با افراد معارض, رفت و آمد به دادگاه و پاسگاه, زد و بند‌های نامشروع و استفاده از ابزار‌های غیر قانونی و غیراخلاقی باکی ندارند و با خونسردی و حوصله تمام، وقت خود را صرف گرفتن رأی دادگاه می‌نمایند.
متأسفانه در سالهای گذشته, در‌این دعاوی شرخرهای یقه سفید هم در کشور فعالیت گسترده‌ای داشته‌اند. برخی سازمانها و ادارات دولتی در سالهای گذشته برای صاحب خانه نمودن کارکنان خود، اقدام به دعاوی مختلف در مورد‌ این گونه زمینها کرده‌اند یا با خریدن زمینهای مشکل‌دار و بدون سند، خود جانشین مالک اصلی شده و با امکانات حقوقی و سیاسی توانسته‌اند زمینهای زیادی را از دست صاحبان اصلی آن خارج نمایند.
ج. انگیزه‌های شاکیان حرفه‌ای

انگیزه در جرم شناسی پدیده‌ای است که ریشه درونی دارد، اما عامل اساساً پدیده‌ای کاملاً خارجی است. معمولاً انگیزه به تنهایی نمی‌تواند آفریننده جرم باشد, بلکه تحت تاثیر عوامل بیرونی می‌تواند علت وقوع جرم شود. ولی گاهی انگیزه می‌تواند به حدی نیرومند باشد که بدون برخورداری از یاری عوامل خارجی, جرمی‌ را به وجود آورد. ناراحتیهای شدید روانی و اختلالات درونی از انگیزه‌های بسیار قوی است که قادر است گاهی مستقیماً نقش مؤثری در‌ایجاد جرم ‌ایفا نماید. در‌ اینجا به ذکر چند نمونه از انگیزه‌های شاکیان حرفه‌ای می‌پردازیم.
1. ج. انگیزه‌های بیمارگونه

بیماریها و اختلالات روحی و تصورات غلط باعث می‌شود که افراد بی گناه در معرض تهمتها و افتراهای زیادی قرار گیرند. بیماریهای روحی ـ روانی سهم بسزایی در ‌ایجاد شکایات ناروا دارد؛ چرا که از یک سو شخص بیمار روحیـ روانی به دلیل عدم شناخت صحیح امور, سریعاً دچار سوء برداشت و سوء تفاهم می‌شود و از سوی دیگر, این گونه افراد به جهت کمبود‌های شخصیتی به جلب توجه دیگران نیاز دارند که گاه با ‌ایراد تهمت به دیگران (دیگرآزاری) خود را ارضا می‌نمایند.
اغلب اتهامات مربوط به رویدادهای اخلاقی, ناشی از بیماریهای روانی است که بیمار در یک هذیان عشقی, آفریده‌های تخیلی کاملاً جنسی خود را به یک بی‌گناه نسبت می‌دهد. پروفسور التاویلا در کتاب روان‌شناسی قضایی نمونه‌های زیادی را به عنوان شاهد ‌این امر آورده ‌است:
زنی, شوهر خود را متهم کرد که با دخترش مرتکب اعمال منافی عفت شده است. یک سال بعد, این زن به علت عارضه شدیدِ هذیانِ توهمی‌ شهوانی, به تیمارستان سپرده شد و معلوم شد اتهام او ناشی از ‌این بیماری بوده است. اتهامی‌شبیه ماجرای فوق, از طرف زنی دیوانه علیه شوهرش زده شد و دختر با نرمی‌ اخلاق کودکانه‌اش, هذیان مادر را تأیید کرد. (التاویلا، 1374: 253)
اتهامات بیماران حمله‌ای (Histric), اتهام نادرست برای اخفای عادتی فاسد (استمنا), بیماران پارانوئیاک (مبتلایان به هذیان زجربینی), هذیان «حسادت»، همگی ناشی از انگیزه‌های بیمارگونه در طرح شکایات خلاف واقع و متهم نمودن بی گناهان است.
2. ج. انگیزه‌های جنسی

«انگیزه‌های جنسی» (Sexual motives) به دو شکل, در بروز ‌این پدیده مطرح است. یکی موردی است که شخص به جهت تمایل جنسی به شخص معیّن (این مورد معمولاً در مورد زنان دیده شده است) می‌خواهد هر طور شده به وصال مطلوب برسد, ولی طرف مقابل حاضر به تمکین نمی‌شود, و فرد از هر راهی که می‌رود نتیجه نمی‌گیرد, در نتیجه با ‌ایجاد اوضاع و احوال خاصی ادعا می‌نماید که از طرف او مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است. شکل دیگر آن, در مورد کسانی صادق است که برای رسیدن به تمایلات جنسی خود، همسران عفیف خود را به اعمال منافی عفت متهم می‌نمایند تا از امکانات و امتیازات قانونی برای رسیدن به اهداف خود استفاده کنند.
3 . ج. انگیزه‌های سیاسی

«انگیزه‌های سیاسی» (Political motives) گاه در جهت بیرون کردن رقیب است و گاهی برای بیرون کردن مزاحم که در حقیقت نوعی رقیب است. برای انگیزه‌های سیاسی, در مورد شاکیان حرفه‌ای یقه سفید مصداقهای بیشتری می‌توان یافت. اعلام جرم از سوی مدعی‌العموم علیه گروهها, اعلامِ خلافِ قانون اساسی بودن, و طرح شکایت در‌این مورد توسط نهاد‌های کنترل کننده قوه مقننه, اعلام تقلب در انتخابات و طرح شکایت توسط گروههایِ مخالف، از مهم‌ترین مصادیق شکایت شکات حرفه‌ای یقه سفید است.
در مواردی که بعضی از اشخاص دارای اعتبار و موقعیت اجتماعی و سیاسی بالایی هستند,گاه رقبایِ سیاسی آنها تلاش می‌کنند تا آنها را در معرض اتهام رابطه نامشروع قرار دهند. خارج کردن رقیب از میدان هدف اصلی چنین اتهاماتی است. در ‌این موارد دیده می‌شود اثبات اتهام آن قدر مهم نیست تا خود اتهام؛ چرا که در دنیای سیاست, یک انگ برای از بین بردن رقیب کافی است. گاهی انگیزه‌های سیاسی نه فقط برای از بین بردن رقیب, بلکه به جهت استحکام جایگاه سیاسی و شغلی, در مورد مخالفان اعمال می‌گردد. در طول تاریخ بی‌گناهان زیادی از‌این طریق به محاکمه و قتلگاه فرستاده شده‌اند. در جامعه امروزی و به دلیل گستردگی دیوان سالاری و به هم آمیختگی سیاست و ثروت, گاه به دست آوردن موقعیت
بهتر و یا حفظ موقعیت خاص, نیازمند از صحنه خارج نمودنِ رقبا و مخالفان از طریق اتهامات نارواست. تصمیم‌گیریهای نهاد‌های غیر منتخب مردم در جوامع امروزی نمونه‌ای از ‌این موارد است.
4 . ج. انگیزه‌های مالی

«انگیزه‌های مالی» (Property motives) از مهم‌ترین عوامل بروز چنین پدیده‌ای است. این انگیزه موارد مختلف شکایات را به خود اختصاص می‌دهد. شاکیان حرفه‌ای چک(شرخرها), دعاوی نسب, شکایات از افراد با آبرو و متشخص, حوادث رانندگی, شکایات کارگران از کار فرمایان و...، همگی از‌این دسته‌اند.
امروزه وقوع یک حادثه فرصتی برای طرح یک دعوی پرسود است و زیان دیدگان حاضر نیستند‌ این فرصت را از دست بدهند. وقتی یک حادثه می‌تواند فرصت ‌ایجاد نماید, پس بد نیست حادثه‌ای به وجود آید. شاکیان حرفه‌ای خود در صدد به وجود آوردن حادثه‌اند. آنها در کمین افراد ساده، آبرومند و دارای موقعیت اجتماعی هستند تا به هرشکل ممکن با آنها ارتباط برقرار کنند و در فرصت مناسب حادثه مورد نظر را به وجود آورند و پس از آن با طرح شکایت کیسه خود را آماده پر شدن نمایند.امروزه تصادفات رانندگی درصد قابل توجهی از پرونده‌های کیفری را تشکیل می‌دهد. از ‌این تعداد رقم قابل توجهی را می‌توان یافت که ساختگی بوده و توسط شکات حرفه‌ای به وجود آمده است.
در بحث زمین خواری و شرخرهای پرونده‌های ملکی، شکات حرفه‌ای با انگیزه‌های مالی بسیار بالا در‌این حوزه فعالیت دارند. بعضی از قوانین، از جمله قانون کار و قانون چک، انگیزه‌های مالی قوی در بروز شکات حرفه‌ای به وجود آورده است.
د. عوامل مؤثر در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای
1. د. آسیب شناسی قوانین جزایی ماهوی در بروز شاکیان حرفه‌ای

قوانین جزایی هر کشور در حقیقت, متضمن حمایت از ارزشها و هنجار‌های مورد پذیرش آن کشور است. در صورت در نظر نگرفتن ارزشها و هنجار‌های موجود, در موقع قانون‌گذاری قوانینی مشکل ساز و گاه جرم زا تنظیم خواهد شد. در آسیب شناسی قوانین ماهوی جزایی، دو خصیصه بارز در قوانین جزایی باعث بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای می‌شود که عبارت‌اند از: شدت مجازاتها و جرم انگاری افراطی.
می‌دانیم که هشتاد درصد جرائم مصنوعی و ساختگی است که بر خلاف جرائم طبیعی، قانون‌گذاران با توجه به شرایط جامعه وضع نموده‌اند. اما زمانی که قانون‌گذاران در جرم‌ انگاری افراط می‌کنند و حفظ هر ارزش را با حمایت حقوق جزا قابل تحقق می‌دانند، جرم انگاری می‌تواند به دامن زدن به افزایش جرائم کمک نماید.
دستورهای دین اسلام نیزگرایشی به سخت گیری و وضع قوانین شدید ندارد. خداوند نرمش و مدارا و عطوفت پیامبر را علت اصلی پیوند قلوب مردم با ‌ایشان بیان نموده و تأکید کرده است که اگر با اشتباهات آنها با خشونت برخورد می‌نمود، قطعاً از پیرامون حضرت دور می‌شدند:
«فَبِما رَحَمه مِنَ الله لنت لَهُمْ وَ لَو کُنْتَ فَظاًّ غلَیظَ القَلب لَانفَضُّوا مِنْ حَولِک (آل عمران: 159)؛ مرحمت خدا تو را با خلق مهربان و خوش خوی گردانید و اگر تندخو و سخت دل بودی, مردم از گرد تو متفرق می‌شدند.»
حضرت علی(ع) نیز عدل و دادگری را از عوامل ثبات حکومت دانسته و زور گویی و سخت‌گیری را موجب شورش و اقدام علیه حکومت بیان فرموده است:«استعمل العدل, و احذر العسف و الحیف, فان العسف یعود بالجلاء و الحیف یدعو الی السیف»(عزیزی، 1378: 140)؛
عدل و دادگری را به کار بند, و از زورگویی و ستمگری بر حذر باش, زیرا زورگویی ملت را به جلای وطن وا می‌دارد و ستم مردم را به قیام مسلحانه فرا می‌خواند.»
2. د. آسیب شناسی قوانین شکلی جزایی در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای

قوانین شکلی جزایی نیز گاه در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای نقش مهمی‌دارند. بحث تفصیلی در‌این زمینه مجال دیگری را می‌طلبد، اما در‌اینجا به یک نمونه اشاره می‌کنیم و آن اصل ممنوعیت تعقیب شاکی به عنوان مفتری است.
شاید اولین مطلبی که به ذهن هر کس بعد از طرح مسئله شاکیان حرفه‌ای و شکایات خلاف واقع خطور می‌کند این است که می‌توان از آنها به اتهام افترا طرح شکایت نمود. اما بنا به دلایلی این امر عملاً غیرممکن است. مهم‌ترین دلیل وجود اصل ممنوعیت تعقیب شاکی به عنوان مفتری در حقوق ماست. قبلاً گفتیم اصولاً فرض بر این است که شکایت شاکی بدون شائبه است و تا ظلم و ستمی بر کسی وارد نشود دست به دامن دستگاه عدالت نمی‌گردد. چنانچه شاکی برای احقاق حق و رفع ظلم در اجرای اصل 156 قانون اساسی در مراجع قضایی طرح شکایت نموده باشد، به فرض اعلام برائت متهم، قابل تعقیب جزایی نیست. زیرا تحقق جرم افترا مستلزم احراز قصد مجرمانه و سوء نیت شخص است. حال اگر به جهت فقدان دلیل کافی، منع تعقیب و یا اعلام برائت متهم مورد حکم یا قرار باشد، با عنایت به اینکه تحصیل دلیل در امور کیفری به عهده دادگاه است، شاکی را نمی‌توان به اتهام ارتکاب جرم افترا در مورد تعقیب قرار داد. (گلدوزیان، 1380: 69)
به هر حال لازم است با توجه به اینکه دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و اینکه قانون اساسی در اصل چهلم مقرر داشته هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به دیگران قرار دهد، تمهیدی برای پیشگیری از طرح شکایات واهی اندیشیده شود.
3 . د. نبود سیستم اطلاعاتی و آماری در مورد شکات

اصولاً در ‌ایران به دلایل عدیده, به دست‌ آوردن آمار و اطلاعات کار مشکلی است. نبود یک سیستم جامع اطلاعاتی از شهروندان, نبود متولی برای ‌این کار, عدم احساس اهمیت آماردر تصمیم‌گیریهای کلان جامعه, ندادن اطلاعات درست توسط شهروندان به آمارگیران و عوامل زیاد دیگری باعث شده که در ایران غیر از اطلاعات موجود در ثبت احوال و اداره تشخیص هویت، نتوان اطلاعات دیگری از افراد جامعه در دست داشت. مثلاً پیدا کردن نشانی افراد در‌ایران تقریباً غیر ممکن است, در مورد حسابهای بانکی افراد نمی‌توان اطلاعاتی به دست آورد, محل کار افراد قابل شناسایی نیست, دارایی افراد قابل محاسبه نیست, تعداد ازدواج افراد مشخص نیست و ... .
در ابتدای امر به نظر می‌رسد که سیستم ثبتِ سوابق فقط برای مجرمان لازم است و نیازی به ثبت سوابق شاکیانی نیست که در طول عمر خود فقط یک بار مورد تعدی و بزه دیدگی قرار گرفته‌اند. اما اگر شاکی شکایت را حرفه خود قرار دهد و مشتری همیشگی و دائمی ‌دادگستری شود، آیا نباید قابل ردیابی باشد؟ در شهرهای کوچک ‌این افراد سریعاً شناسایی می‌شوند، چرا که هر شهر یک حوزه قضایی یا یک هیأت حل اختلاف دارد و اینان در چند بار مراجعه مورد توجه مسئولان امر قرار می‌گیرند. ولی در شهر بزرگی مثل تهران که چندین مجتمع قضایی و هر مجتمع چندین شعبه دارد یا دارای چندین شعبه اداره کار است، شناسایی ‌این افراد کار راحتی نیست. در ‌اینجاست که یک سیستم اطلاعاتی و آماری که به طور شبکه‌ای در همه مراجع به صورت آن لاین ، اطلاعات را در دسترس قرار دهد، می‌تواند تا اندازه‌ای به شناسایی‌این افراد کمک کند. در حال حاضر, این افراد به دلیل نبود چنین سیستم اطلاعاتی یکپارچه‌ای، فعالیت خود را در شهرهای بزرگ و به خصوص تهران متمرکز کرده‌اند و از تنوع و گستردگی سیستم قضایی، اداره کار و دیگر نهادها، سوء استفاده می‌کنند.
4. آسیب شناسی عوامل اجتماعی مؤثر در بروز شاکیان حرفه‌ای

در این زمینه می‌توان به عوامل متعددی اشاره کرد که از جمله مهم‌ترین آنها عوامل اقتصادی و عوامل مذهبی است. اصولاً عوامل اقتصادی مؤثر بر پدیده مجرمانه بسیار زیاد است، ولی عمده‌ترین آنها عبارت‌اند از: فقر, ثروت و بیکاری.
درباره عوامل مذهبی باید گفت باورها و اعتقادات مذهبی مهم‌ترین عامل بازدارنده انسان از گناه و انحراف است. شخصی که خود را در محضر الهی می‌بیند و خداوند متعال را حاضر و ناظر بر اعمال خود می‌داند و بر‌این باور است که جهان هستی براساس حکمت الهی به وجودآمده است و تمام اعمال او ثبت می‌گردد و هر آنچه در طول عمر انجام دهد، حتی به اندازه ذره خردلی، در روز حساب به محاسبه می‌آید, مراقب اعمال و رفتار خود است.
پایه اصلی شکایات شاکیان حرفه‌ای بر اساس ضعف ایمان نهاده شده است. لذاست که شاکی حرفه‌ای به تهمت و افترا متوسل می‌شود. تهمت و افترا ازگناهان کبیره است که دین مبین اسلام مسلمانان را به شدت از آن منع نموده و در آیات و روایات بسیاری بر زشتی و پلیدی ‌این عمل تأکید فراوان کرده است. در ‌اینجا تنها به ذکر چند نمونه اکتفا می‌کنیم.
خداوند متعال در قرآن کریم می‌فرماید:
1. «وَالَذِینَ یُؤْذُونَ الْمُؤمِنِینَ وَالْمُؤمِناتِ بِغَیْرِ مَا اکْتََسَبُواْ فَقَدِ احْتَمَلوُا بُهْتَانَاًًَ وَإِثْمَاً مُبِیناً (احزاب، آیه 58)؛ و آنها که مردان و زنان با ‌ایمان را به خاطر کاری که انجام نداده‌اند آزار می‌دهند، همانا متحمل بهتان و گناه آشکاری شده‌اند.»
2. قرآن کریم در مورد اتهام منافی عفت به افراد عفیف می‌فرماید:
«وَالذَینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَ لَمْ یَأتُواْ بِاَرْبَعَه شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَه وَلَا تَقْبَلوُا لَهُمْ شَهَادَه اَبَداَ وَأُولَئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (نور، آیه 4)؛ و کسانی که زنان پاک دامن را متهم می‌کنند، سپس شاهد (برای ادعای خود) نمی‌آورند، آنها را هشتاد تازیانه بزنید, و شهادتشان را هرگز نپذیرید و آنها فاسق‌اند.»
در روایتی چنین بیان شده است:
«من بهت مؤمناً اومؤمنه او قال فیهما ما لیس فیه اقامه الله تعالی یوم القیامه علی تل من نار حتی یخرج مما قاله؛ کسی که به مرد یا زن با ‌ایمان تهمت بزند و یا در باره او چیزی بگوید که در او نیست, خداوند در روز قیامت او را بر تلی از آتش قرار می‌دهد تا از مسئولیت آنچه گفته است برآید.»
و در نهایت امام صادق(ع) فرموده است:
«البهتان علی البری اثقل من راسیات؛ (مکارم شیرازی، 1372، 4: 120)؛ تهمت زدن به افراد بی‌گناه از کوههای عظیم نیز سنگین‌تر است.»
هـ . آثار و پیامد‌های اجتماعی پدیده شاکیان حرفه‌ای

هر پدیده مجرمانه به دنبال خود پیامد‌های منفی و مخربی دارد. البته مطابق نظریه‌های جامعه‌شناسی جنایی، جرم کارکرد‌های مثبتی نیز دارد که در زمینه شاکیان حرفه‌ای می‌توان به توجه قانون‌گذاران به نقایص موجود در قوانین و نقایص کارگزاران دستگاه کیفری اشاره داشت. پدیده شاکیان حرفه‌ای، ناکارآمدی ,کهنگی و ناکافی بودن بعض از قوانین را که قبلاً به آنها اشاره شد بیان می‌نماید. پدیده شاکیان حرفه‌ای در سالهای گذشته، یکی از عواملی تجدید نظر در قانون چک بوده است. به هر حال، برخی از آثار زیانبار‌ این پدیده بدین شرح است:
1. هـ .تحمیل هزینه‌های بالا بر دستگاه قضایی

برخلاف دعوی حقوقی, شکایت کیفری مجانی است. حتی یکی از دلایلی که افراد سعی می‌کنند که دعوی حقوقی خود را به شکل کیفری طرح نمایند بهره مندی از همین مزیت است. شاکی به محض طرح شکایت، یک سیستم عریض و طویل را به طور رایگان در خدمت می‌گیرد و همین دستگاه عریض و طویل بخش بزرگی از بودجه جاری کشور را برای امور پرسنلی و بخش دیگری از بودجه عمرانی کشور را برای ساخت ادارات و سازمانها و زندانها و... به خود اختصاص می‌دهد.
2. هـ . به کارگیری بیهوده نیروی پلیس

اصولاً شکایت کیفری هزینه زیادی به همراه دارد. به محض اعلام جرم توسط شاکی، مقام قضایی موظف به رسیدگی است که‌ این کار با ارجاع امر به پاسگاه انتظامی‌محل جهت تحقیقات مقدماتی شروع می‌گردد. شاکی با مراجعه به پاسگاه انتظار دارد که تمامی ‌امکانات پاسگاه در اختیار او قرار گیرد تا هرچه زودتر او به حق خود و متهم به سزای عمل خویش برسد.
کارِ تحقیقاتِ مقدماتی, مجموعه‌ای از امور است که نیاز به نیروهای بسیار دارد و عموماً هزینه‌های متناسب به خود را به همراه خواهد داشت. با مراجعه به پاسگاههای انتظامی‌و حجم مراجعات مشخص می‌گردد که کمبود نیروی پلیس در مورد رسیدگی به جرائم مشهود است و حتی در جرائم مهم که تحقیقات مقدماتی نقش اساسی در جلوگیری و برخورد به موقع با جرائم دارد، به کندی و با اتلاف وقت بسیار همراه است. حال‌ این نیرو باید مقدار زیادی از وقت خود را صرف شکایات واهی نماید.
3 . هـ . به کارگیری بیهوده وقت دادگاه

همانند به کارگیری بیهوده نیروی پلیس، شاکیان حرفه‌ای موجب اتلاف وقت دادگاهها هم می‌شوند. این موضوع در هیأتهای حل اختلاف کارگری هم صادق است. از طرفی ‌این گونه پرونده‌ها با توجه به دلیل تراشیهای واهی شکات حرفه‌ای، اقدامات و پیگیریهای بیشتری را بردستگاه تحمیل می‌نماید؛ زیرا شاکی حرفه‌ای هم به راهها و وسائل مختلف دلیل تراشی آشناست و هم به دلیل واهی بودن شکایات، اکثر پیگیریها بی‌نتیجه می‌ماند و شاکی حرفه‌ای راه دیگری را برای دادگاه باز می‌نماید تا به ظاهر به حق خود برسد. در ‌این زمینه پرونده‌های مربوط به شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار, ممکن است ماهها و سالها وقت شعبات مختلف دادگاه را به خود اختصاص دهد.
4 . هـ . اخلال در نظم و امنیت قضایی

هر پدیده مجرمانه باعث اخلال در نظم و امنیت عمومی ‌است. در حقیقت یکی از کارکرد‌های منفی جرم و شاید مهم‌ترین آن، اخلال در نظم و امنیت قضایی است. پدیده شاکیان حرفه‌ای نیز باعث اخلال در نظم و امنیت می‌شود. علاوه بر آنکه متشاکی بی‌گناه به علت ترس از امکان اثبات دعوای شاکی حرفه‌ای، امنیت روحی و روانی خود را از دست می‌دهد و ترس از بین رفتن آبرو و حیثیت باعث ناراحتیهای فراوان برای او می‌شود و امنیت اجتماعی او نیز دستخوش زوال می‌گردد. چه بسا متشاکی علیه شاکی حرفه‌ای به اقدامات قهرآمیز و خشونت دست زند و‌این امر خود شکایات دیگری را باعث شود.
5 . هـ . کاهش اعتماد مردم به دستگاه قضایی

بی‌گمان زیانبارترین پیامد شاکیان حرفه‌ای، سلب و یا کاهش اعتماد عمومی‌ به دستگاه قضایی است. تصور نمایید متشاکی و خانواده و اطرافیان وی چه وضعیتی خواهند داشت اگر شاکی حرفه‌ای بتواند دادگاه را فریب دهد و ادعای کذب خود را اثبات نماید. اگر هم شاکی حرفه‌ای نتواند چنین کند، باز انتظار عموم ‌این است که دستگاه قضایی با اقدامات ضروری از وقوع شکایت بی‌اساس جلوگیری نماید و حال که چنین نشده، لابد نقصی در دستگاه قضایی وجود دارد. به همین جهت ممکن است متشاکی بی‌گناه، هزار و یک احتمال، از جمله احتمال رشوه گرفتن متصدیان امر قضایی را به ذهن خود راه دهد.
و. نتیجه

از آنچه گفته شد بر می‌آید که دستگاه عدالت کیفری به همان اندازه که می‌تواند باعث ‌ایجاد نظم و امنیت و مرجعی برای احقاق حقوق مظلومان گردد, روی دیگری هم دارد که خود باعث بیدادگری و اعمالِ ظلم در حق افراد بی‌گناه می‌‌شود. در واقع علی رغم انتظارجامعه از نهاد‌های کیفری در سرکوب و ریشه کنی اعمال مجرمانه, نهاد‌های کیفری
خود می‌توانند عامل جرم باشند؛ چیزی که در مکتب جرم شناسی واکنش اجتماعی مطرح شده است.
وجود یک نظام دادرسی عادلانه, دادرسی سریع و دقیق, کادر کارامد, با تخصص و صالح, داشتن امکانات کشفِ جرم پیشرفته و کارا, شرط اساسی مبارزه با بزهکاری و اعتماد مردم به دستگاه قضایی است. پس:
1. دستگاه عدالت کیفری باید این مهم را در نظر داشته باشد که تا سه رکن اساسی آن یعنی قانون, قاضی و قانون گذار، تکامل یافته, کامل, جامع و صالح نباشند، انتظار اصلاح جامعه و مبارزه با بزهکاری و از جمله شاکیان حرفه‌ای، امری دست نیافتنی و بیهوده است.
2. فرایند نهادینه شدن یا جامعه پذیری زمانی قابل تحقق است که تمامی‌ اعضای جامعه ارزشها و هنجار‌های مشخصی را برای بقای زندگی خود قبول داشته باشند. بدون پذیرش‌ این موضوع, قانون‌گذاری نقش خود را در حفظ نظم امنیت جامعه به خوبی‌ ایفا نخواهد کرد. زمانی نقش قانون‌گذاری در جامعه به وضوح روشن می‌گردد که احترام به قانون در جامعه نهادینه شده باشد و زمانی قانون در جامعه نهادینه می‌گردد که تک تک افراد جامعه، احترام و التزام به قانون را موجب بقای خود بدانند.
3. ارزشها و هنجار‌های مورد قبول جامعه به یکباره به وجود نخواهد آمد و به یکباره معدوم نخواهد شد. برای نیل به‌این منظور آموزش کارایی چندانی ندارد؛ بلکه این امر نیازمند پرورش ارزشها و هنجارها و نقشهاست. اگر احترام به حقوق و آزادیهای فردی
در جامعه نهادینه گردد, بسیاری از مشکلاتی که امروز افراد در راهرو دادگاهها و پاسگاههابا آنها مواجه هستند, از بین خواهد رفت. اگر کرامت انسانی افراد در جامعه مورد توجه قانون‌گذاران و جامعه باشد, هتک حرمت و توهین به حیثیت و آبروی افراد به سادگی میسر نخواهد بود.
4. رواج ارزشها و آموزه‌های دینی و مذهبی و رسوخ تربیت دینی صحیح، عامل مهمی‌ در پیشگیری از جرائم است. با توجه به تعالیم و توصیه‌های معصومان و مذمت شدید تهمت و افترا و آزار و اذیت دیگران و حفظ آبروی مسلمان, بروز چنین پدیده‌هایی نشان از بی‌توجهی به تعالیم دینی است. عوامل اقتصادی که خود عامل مهمی‌ در بروز جرائم است, نیز ریشه درعدم توجه به دستورهای دینی مبنی بر انفاق به تهیدستان و حمایت از فقرا و عدم تبعیض در تقسیم منابع و ‌ایجاد عدالت اجتماعی است.
5. همان گونه که دستگاه عدالت باید به شخصیت متهم توجه داشته باشد، باید به شخصیت شاکی نیز توجه لازم را مبذول کند تا انگیزه‌های مادی و روانی او از طرح شکایت معلوم گردد. اگر مقام ارجاع، قبل از ارجاع پرونده, دقایقی با شاکی در مورد شکایت و دلایل او بحثی داشته باشد، درصد بسیاری از پرونده‌های مذکور فرصتی برای طرح و به بار آوردن مشکلات بعدی نخواهند داشت.

مجله فقه و حقوق- شماره 5

با توجه دادن به اینکه نوشته حاضر در  آذرماه 1331 در شماره 27 مجله کانون مرکز منتشر شده است.

محمود سرشار

حمایت آزادی و حقوق فردی و اجتماعی در موقع بازپرسی
دنیای کنونی در نتیجه این دو جنگ عالم سوز در مخوف‏ترین و دهشتناک‏ترین دوره تاریخ‏ افتاده و آن بحران مالی و اقتصادی است کشورهای بزرگ و کوچک جهان تمام مساعی خود را در رفع‏ این بحران بکار میبرند تا از شدت آن بکاهند زیرا آثار جنگ از خود جنگ شدیدتر بوده و عواقب‏ و نتایج آن نه فقط بوضعیت اقتصادی عالم لطمه شدید وارد آورده بلکه اوضاع صحی اخلاقی سیاسی‏ و اجتماعی کشور ما را نیز واژگون نموده است-مقررات و سازمانهائی را که بشر برای حفظ انتظامات‏ و تامین رفاه و آسایش اجتماع وضع و ایجاد نموده امروز علاوه بر اینکه نتایج مطلوبی عاید نشده‏ فایده‏ای جز تضررات هنگفتی برای افراد و جامعه نداشته و تکرار آن مستلزم ذلت و نکبت و زیان‏ مادی و معنوی مردم خواهد بود.
در هر کشوری برای جلوگیری از انقلاب و عواقب وخیم آن که دامنگیر جامعه خواهد شد ناگریزند قسمتی از اعمال و فعالیت‏های مردم را که قبلا مشروع و قانونی بوده مخل‏ انتظامات دانسته و در نتیجه وضع قوانین از آن اعمال جلوگیری کرده و یا محدویتی برای‏ آن قائل شوند.
ازدیاد جرائم و مقررات مربوطه بامور کیفری تولید تجاوزاتی به حقوق و شخصیت‏ متهمین و یا مجرمین نموده و برای اصلاح جامعه لازم است تدابیری برای جلوگیری از این‏ تجاوزات اتخاذ شود.
بین لزوم تعقیب و شخصیت بشر تعارضی وجود دارد که بایستی تعادلی‏ بین این دو قسمت برقرار گردد.
منافع جامعه موقعی دچار خطر میگردد که یکی از این اصل‏ بر دیگری ترجیح داده شود تا موقعی که محکومیت صورت قطعی پیدا نکند باب برائت برای اشخاص مفتوح خواهد بود و شخصیت آنان از هر حیث باید مورد احترام قرار گیرد.
از بازداشت موقت یا زندانی کردن اشخاص چه نتایجی عاید اجتماع خواهد شد. از بدو مشروطیت الی یومنا هذا از وضع این همه مقررات کیفری و شدت مجازات و پر کردن زندانها را از اشخاص و تاسیس دادسراهای پر عرض و طول و کثرت بازپرسها و دادیارها و محاکم جزائی چه نتایجی عائد جامعه ما شده است. آیا بهبودی در اخلاق مردم تاکنون پیدا شده آیا از تعداد جرائم کم شده است البته‏ جواب منفی است. اگر به آمار دادسراها مراجعه شود این معنی بخوبی ثابت و آشکار خواهد شد که این رویه عبث‏ بوده و جز زیان فراوان برای کشور از نظر آثار مترتبه که در موقع وضع قوانین در نظر گرفته شده است ثمره‏ای‏ نخواهد داشت.پس چه باید کرد با نتایج مطلوبه از تعقیب جرائم مانند سایر کشورهای مترتبه بدست آید.
بدیهی است که قیمت هر مملکتی مستلزم قیمت افراد آن است هر قدر افراد یک کشور ارزش داشته باشند و هر قدر سازمانهای کشور با ارزش افراد اهمیت دهند و در مقام‏ تربیت روحی و جسمی آنان برآیند بهمان اندازه بر ارزش کشور افزوده خواهد شد-بقول یکی از علمای اجتماع قیمة المملکة یتوقف علی قیمة افرادها.
قیمت هر محیط و کشوری بستگی با قیمت افراد آن محیط و کشور خواهد شد.
قوانین و مقررات افراد را اصلاح نکرده باید معایب و نقائص روحی و جسمی افراد را رفع و چاره‏جوئی نمود و در کشور ما با وضع و اجرای قوانین می‏خواهد درصدد رفع معایب برآیند و بافراد کمتر توجه و عنایت می‏شود یکی از علماء می‏گوید (اننا نعتمد علی الشرایع‏ اکثر مما یجب و علی الافراد اقل مما یجب)درست این کلام در کشور ما مصداق‏ پیدا نموده است و هیچ کشوری مانند ایران مقررات و قوانین آنرا احاطه نکرده است ولی از اصلاح‏ و تربیت روحی و جسمی اثری مشهود نمی‏گردد.
برای دفاع حقوق جامعه باید معرفت کامل به شخصیت متهم پیدا نمود زیرا ارتکاب جرم ملازمه با وضع ساختمانی دماغ و مغز بشر دارد و هر اخلال و نقصی که در دماغ افراد پیدا شود آثار آن متوجه اجتماع خواهد شد.
با وضع قوانین و اجرای صورت آن نمی‏تواند جلوگیری از جرائم نمود بلکه باید علت‏ جرم را در نظر گرفت خانوده و محیط اجتماعی آن شخص را مطالعه نمود بوسائل معاشی او نظری‏ افکند و تاثیرات محیط و تلقیناتی که باو می‏شود مورد بررسی قرار داد.
عدالت در کشور ما عدالت جرمی است این عدالت کور است همیشه بعلل ارتکاب جرم رسیدگی‏ کرده نه بجرم ارتکابی شخصیت هر فردی مبتنی بر دو اصل است یکی عقل و دیگری آزادی.
آزادی بدون عقل برای فرد و اجتماع مض است زیرا اعمال افراد عاری از عقل و خرد بر خلاف مصلحت و غرض فردی و اجتماعی بوده و مخل انتظامات عمومی نیز میباشد و نسبت باین‏ افراد سلب آزادی و بازداشت نتیجه‏ای نداشته باید به تداوی و معالجه آنان پرداخت این بازداشتها باید طوری باشد که بتواند پس از خاتمه آن خود را هم آهنگ و متناسب با زندگانی اجتماعی نمود- این عدم هم آهنگی و عدم تناسب ایجاب کرده است که آنانرا در محوطهء دور از اجتماع نگاهدارند ولی باید باصلاح و معالجه و بهداشت و تربیت روحی و جسمی آنان پرداخت تا مجددا متناسب با زندگانی اجتماعی شوند.

اجتماع شبیه بموزائیک است که از اشخاص تشکیل شده.
در هر تعقیب جرمی بازپرس باید علت آنرا کشف کند و دادستان‏ها هم بکیفیات مشدده و مخففه توجه نداشته باشد.
ساختمان بدنی و دماغی مجرم را باید در نظر گرفت و بصفات و خصائل و سوابق اجتماعی‏ و درجه رشد فکری او پی برد و آنها را از یکدیگر جدا و تفکیک نمایند.

مجرمین خطرناک.
مجرمین بزههای مهمه. مجرمین تکرار جرم. مجرمین عشق. مجرمین فقر. مجرمین جهالت. مجرمین عدم رعایت نظامات. جدا کردن مجرمین زنان از مردان.
مجرمین عادی. مجرمین غیر عادی. جدا کردن مجرمین بزرگ از کوچک.
مجرمین غیر قابل اصلاح. در امریکا و انگلستان و سوئد و نروژ و دانمارک و هلند باین اصل که کشف علت و تداوی‏ آن است اهمیت زیادی میدهند.محیط زندان و بازداشتگاهها در حکم محیط تربیتی و معالجات‏ امراض روحی و جسمی و عصبی می‏باشد یکی از دادستانهای انگلستان می‏گوید که اگر بخواهیم‏ اسقاط تکلیف کنیم و روش دیرینه را ادامه دهیم و باصلاح بزه کاران نظری نداشته باشیم در آتیه‏ نزدیکی انگلستان بصورت تیمارستانی در خواهد آمد . یکی از دادستانهای آلمانی همین اندرز را ببازپرسان داده که بعلل جرائم ارتکابی در بادی امر پی برده فورا درصدد رفع آن علل برآیند که در آتیه نظائر و اشتباه آن رخ ندهد.
هیچ معلولی بدون علت نمی‏شود و اصل علیت را باید در مورد تعقیب جرائم در نظر گرفت-زیرا تکوین و پیدایش هر امری بر این اصل استوار خواهد بود در غیر اینصورت آلمان‏ بصورت دار المجانین در آمده و ایجاد خطراتی برای نسل آینده خواهد نمود .در قوانین اسلامی افراد نابالغ و غیر رشید را که اطفال و سفها و دیوانگان هستند مرفوع القلم التکلیف میدانند زیرا قلم بتکلیف از روی اعمال و کردار آنان برداشته شده و بهمین جهت است که شرع می‏گوید رفع القلم من الصبی و المجنون.
در هر صورت باید کمک به بهداشت روحی و جسمی و رشد فکری آنان کرد تا جامعه بصورت‏ خوبی جلوه‏گر شود و نتایج نیکوی آن عاید اجتماع و مردمان جهان گردد.
سازمان اجتماعی باید طوری مجهز باشند که در نتیجه مساعی متخصصین و کارشناسان‏ روحی و جسمی و اطباء حاذق و با وسائل علمی امروزه هر متهم و بزهکاری را در معرض معاینه قرار داده و عدم رشد فکری و روحی و ضعف و عوارض و اختلالات آنرا برطرف نماید. اختلالات دماغی و ضعف آن بصورت گوناگون درآمده و برای هر دسته عنوانی قائل‏ شده‏اند که بحث‏های زیادی در اطراف هر یک از این امراض روحی و عصبی شده و بعلاج و درمان آن‏ مبادرت کرده و نتایج رضایت بخشی گرفته‏اند.
در کشور هلند محیط زندان طوری مجهز بوسائل جدید و افکار جدید و اطباء روحی و دماغی است که یکنفر از بزهکاران درجه اول را دیدم که چند فقره محکومیت سرقت و قتل داشت در محیط زندان-بنحوی تربیت و معالجه شده بود که امروز یکی از اساتید درجه اول علم اخلاق در دانشگاه میباشد و افراد زیادی زیردست او نیز تربیت شده و بمقام استادی رسیده ‏اند.

در حال حاضر کلیه نیازمندیهای اجتماعی را محیط زندان تهیه می‏کند.
وکیل دادگستری-قاضی-خلبان-مهندس-جراح-طبیب-دندانساز و سایر متخصصین‏ حرف و صنایع را زندان در کشورهای متمدنه تربیت نموده و بجامعه تحویل میدهد.
این اختلالات عصبی و دماغی بصورت گوناگونی درآمده که بذکر قسمتی از اسامی‏ این امراض می ‏پردازیم.
1-مگالومانی یا جنون بزرگی که این افراد خود را مافوق همه‏ دانسته و برای افکار دیگران جز فکر خود ارزشی قائل نمی‏شوند.
2-مونومانی که باصطلاح عوام ویر است اختصاص بدسته‏ای‏ از مردم دارد که فقط بیک چیز توجه کرده و سایر امور مستحیل در شیئی مورد توجه آنان میشود.
3-کلپتومانی یا جنون درزدی که بعضی از افراد از هر طبقه و صنفی‏ مبتلی باین مرض بوده و حتی لردها و متمولترین افراد دچار این عارضه بوده و برای تسکین شکنجه و آلام روحی خود این اعمال را مرتکب میشوند.
4-اوپیومانی یا جنون تریاک که اغلب افراد این کشور مبتلا باینمرض خانمانسوز بوده و یکعده از جرائم از قبیل بهتان و افترا و نقشه کشی از آثار اینمرض بوده و محیطی را در حال رخوت و رکود انداخته‏ اند بقول یکی از تریاکی:دود تریاک به افلاک چو پرواز کند ملک از شدت خمیازه دهان باز کند!
5-اروتومانی با جنون عشق از افرادی تشکیل میشود که همیشه‏ حتی در سن 80 و 90 سالگی عاشق پیشه بوده و جز معاشرت با زنان و یا تعدد زوجات و داشتن‏ متعه‏های متعدد بچیز دیگر تمایل ندارند.
6-توکزیکومانی با استعمال کنندگان سم -دیوانگانی هستند که‏ استعمال سموم را یکنوع تکیف و خوشی میدانند.
7-نوزومانی جنون ناخوشی که مبتلایان باینمرض گمان میکنند همیشه ناخوش و ناسالم هستند و در خور وجود تمام امراض را احساس مینمایند.
8-مازوشیسم  یا جنون آزار و شکنجه در موقع آمیزش با زنان و مردان و زنان هم در موقع آمیزش تا شلاق نخورند و زجر نکشند احساس خوشی نمینمایند اصغر بامیه فروش قائل اطفال بهمین مرض مبتلا بود و تا آنها را قطعه قطعه نمیکرد و سر آنها را نمیبرید و خون نمیدید نمیتوانست عمل شنیع با آنان بنماید.
9-نمفومانی جنونی است که زنان مبتلا میشوند و میل باستمناء با خود دارند و پرده عفاف را در اولین برخورد با مرد از دست میدهند.
10-لالومانی یا جنون پر گوئی این طبقه از افرادی تشکیل میشود که رابطه بین مغز و زبان آنان قطع گردیده و هر کدام بنحو استقلال برای خود کار می‏کنند اغلب پیر مردان و پیر زنان دچار این مرض شده از قوه حافظه آنان کاسته شده به قوه لافظه‏ افزوده می شود.
11-مترومانی  جنونی است که زنها با میل به آمیزش پیدا میکنند و این عمل را تفخیذ و یا مساحقه گویند.
12-اونی رومانی جنون خواب که اغلب اشخاص شبها خواب‏ دیده و اغلب خوابهای آنان نیز موحش می‏باشد.
13-نوستومانی جنونی است که در نتیجه مسافرت و دوری از وطن و مسقط الرأس اندوه فوق العاده بانسان دست میدهد.
14-نکتوفوبی یا جنون ترس از شب این طبقه در موقع شب تخیلات‏ آنان تحریک شده و ترس و وحشت از تاریکی دارند.
15-هیپه مانی یا جنون غم این دیوانگان همیشه مغموم بوده و هیچوقت‏ آنانرا خندان و بشاش نمیبینند.
16-دمونومانی  یا جنون جن و شیاطین و غول این افراد اگر روشن فکر باشند تمام مردم را جاسوس و فراماسون دانسته و از آنان دوری کرده و وحشت دارند و اگر تاریک و جاهل باشند تصور جن و شیطان و غول برای آنان حاصل میشود.
17-سادیسم یا جنون آزار و اذیت و شکنجه که طبقات چاقو کشان و آدمکشان‏ از این افراد تشکیل میشود این افراد از طفولیت پستان مادران خود را گاز گرفته و اشخاصی را که دوست دارند و به آنان در بزرگی اظهار علاقه میکنند گاز و نیشگان گرفته و از مکیدن پوست و لبان آنها و کبود نمودن‏ لذت میبرند یا از کندن پرهای مگس و ریختن نفت روی موشها و سوزاندن این حیوانات فرح و انبساطی با آنان دست میدهد-سعدی هم اشاره باین نوع جنون نموده است.
18-وامپی ریسم یا جنون اعمال منافی عفت با اموات و نعش‏ها که این افراد قبور را نبش کرده و از نزدیکی و معانقه با اموات لذت میبرند.
19-بیبلیومانی یا جنون جمع‏آوری کتاب حتی از طریق سرقت‏ این افراد بدون اینکه از مندرجات کتب استفاده معنوی نمایند کتب را احتکار کرده و در کتابخانه خود برای حفظ نفس میگذارند.
20-مرفینومانی یا جنون استعمال مرفین که این اشخاص‏ مرفین ببدن خود تزریق کرده و نشئاتی بزعم خود در آنان ایجاد میشود.
21-پیرومانی یا جنون حریق و آتش سوزی که اغلب از بچه‏ها و حتی بزرگها مبتلا باینمرض هستند و کلیه حریق‏ها در نتیجه اعمال این قبیل اشخاص‏ صورت می‏گیرد.
22-درومومانی یا جنون ولگردی که بیشتر در اطفال متمولین‏ و اغنیاء این جنون عارض شده و شب و روز بدون داشتن هدف و منظوری در پیاده‏روهای لاله‏زار و استامبول و نادری قدم میزنند و انگل و پارازیت اجتماع بوده و از دسترنج دیگران ارتزاق میکنند بدون اینکه کوچکترین بار امور اجتماعی را بر دوش بگیرند.
23-دیپسومانی یا جنون شرب-این دسته از افرادی تشکیل میگردند که عمر خود را دربارها و پیاله فروشیها و میخانه‏ها گذرانیده و جز شرب مشروبات الکلی لذت دیگری‏ برای خود قائل نیستند و هستی خود و خانواده را در این راه مصرف مینمایند.
24-ژرونتوفیلی یا جنون عشق به پیرمردها و پیرزنها-این‏ دیوانگان اعم از زن و مرد از زنان و مردان جوان نفرت داشته و به پیرمردها و پیرزنها عشق پیدا کرده و هستی خود را برای تحصیل هدف خود صرف مینماید.
25-نارکومانی یا جنوا باستعمال ادویه مخدره از قبیل کوکائین‏ و حشیش و غیره.
26-اپی لپتیک یا مصروعین که خطرناکترین تبهکارانند و در خشم‏ صرعی مرتکب جرح و قتل می‏گردند.
27-هیدروفوبی یا جنون ترس از آب-این اشخاص از سوار شدن در کشتی یا رفتن در استخر و برکه‏ها ترس دارند.
28-میتومانی جنون شهادت دروغ و اشاعه اکاذیب و شکایتهای‏ بیمورد و مفتریان و بهتان زنندگان که دادگستری ایران اغلب گرفتار این نوع دیوانه‏ها هستند- این دسته را از نظر پریشانی نیروی تصور دروغ‏پرداز میگویند.
29-پارانویاک این افراد از اشخاص متکبر و بدگمان و سوء تعبیر کن و حسود و کینه‏توز و انقلابی و هرج و مرج طلب هستند و بهیچیک از مقررات اجتماعی‏ اطاعت نمی‏نمایند.
30-سیکلوتیمی جنون ادواری که اغلب کودکان و مردان و زنان‏ جوان بدان مبتلا هستند.
31-هیپرموتیف حساسها که ایندسته بکمترین چیز تحریک شده‏ و تندخو میشوند و یا قهر کرده و کدورتی در نهاد آنان پیدا میشود.
32-نگاتیویسم یا منفی بافها که تمام حقایق را با منفی بافی رد کرده و شعور استدلال و مثبت عمل کردن را ندارند و همیشه میگویند همچو چیزی نیست و یا در جریان‏ است و یا بر خلاف مقررات می‏باشد.
33-دزه کی لیبر جنون بداخلاقی و غیر متعادل-این طبقه توازن‏ فکری را بکمترین چیزی از دست داده و حکومت بر اعصاب و افکار خود ندارند.
34-اوبسیون  یا جنون تردید و وسواس-که در هر امری تشکیل‏ کرده و حقیقت آنرا از بین میبرند.
35-عدهء از افراد هستند که در نتیجه فقدان ترشح و یا ناتوانی غدد مترشحه داخلی‏ که آنرا گلاند آن‏دو کرینین  می‏گویند از قبیل غده تیروئید-کلیه‏ها-کبد-لوزلمعده-بیضه در مردان و تخمدانها در زنان و یا حالت قاعده‏گی و یائسگی مبتلا باختلال دماغی هستند که میتوان آنانرا معالجه نمود زیرا اغلب جرائم را این قبیل اشخاص مرتکب‏ میشوند که فرد برجسته آن در ایران آغا محمد خان قاجار است.
36-تروماتیسم یعنی ورود جرح بقسمت‏های مختلفه مغز ایجاد اختلالات عصبی و دماغی در اشخاص نموده و آنانرا مستعد ارتکاب اغلب از بزه‏ها مینماید.
37-اغلب افراد که در بدو زندگانی خود سختی و رنج کشیده و یا زیردست‏ زن پدر و یا شوهر مادر خود بزرگ شده و با آنان با خشونت و حقارت رفتار شده و محبتی از کسی‏ ندیده‏ اند مرمان بدقلب و شقی و پلید بار آمده و اغلب دچار امراض عصبی و دماغی هستند و مرتکب اقسام‏ جنایات می‏شوند.
38-بستیالیته یا جنون آمیزش با حیوانات و برای همین علت است که‏ در شرع کلیم نسبت بذبیحه دستور داده شده کاملا دقت شود تا عاری از هر گونه مرض باشد چون این‏ اعمال شنیعه را چوپانان و گاوداران و شتربانان در آن زمان(دوره چوپانی)مرتکب میشدند باین جهت نسبت باین قسمت دستور داده شده که نهایت مراقبت در سلامتی حیوان و آلوده‏ نبودن بعمل آید.
39-اسکاتومانی یا جنون کثافتکاری بوسیله بول و غایط و این جنون‏ اغلب در ایران در بعضی از افراد پیدا می‏شود و با اینکه شهرداری در چند نقطه شهرداری در چند نقطه شهر مستراح عمومی ساخته‏ معهذا از نظر لذتی که بآنان دست میدهد حاضر برفتن مستراح نبوده و در اطراف مستراح‏ قضای حاجت مینمایند.
40-شیزومانی این جنون مخصوص کسانیست که قادر نیستند خود را با محیط هم‏آهنگ و متناسب نمایند و همیشه بر خلاف محیط و عرف و عادت رفتار مینمایند.
این جنون‏ها انواع زیادی دارد و به مدلول الجنون فنون این مقاله گنجایش شرح آن را نخواهد داشت.
وظیفه هر بازپرسی این است که پرونده امر را تحت نظر کارشناسی یعنی متخصصین امراض‏ روحی و دماغی که پسیکیاتر نامیده میشود و همچنین اطباء جسمی گذارده و تمام‏ شرائط مکانی زمانی روحی اخلاقی عاطفتی را در هنگام عمل و ارتکاب جرم در نظر گرفته و معلوم‏ نماید که آیا اراده او در ارتکاب جرم مدخلیت داشته یا تحت تاثیر عوارض و آثار امراض گوناگون‏ قرار گرفته است-تحقیقات از اقارب و بستگان متهم راجع بروحیه بیمار و طرز زندگی او سوابق‏ فامیلی و شخصی متهم از نظر روحی و جسمی تا حقیقتی کشف شود زیرا شکسپیر شاعر معروف انگلیسی‏ در کتاب هاملت خود میگوید.

دماغ انسان را اسراری است که فلسفه و عقل از تصور آن عاجز است.
امروزه با این همه ترقیات روزافزون علم باز هم کمیت بشر در این قسمت لنگ بوده و هنوز معالجه قسمتی از امراض روحی پیدا نشده و صاحب نظران در آن حیرانند زیرا این علم هنوز دوره صباوت خود را طی میکند و مجهولات زیادی باید در آینده معلوم گردد ولی با نیروی علم این‏ پرده‏های جهل و ظلمت که حاجب ماوراء است از بین رفته و این پرده ضخیم و سیاه پاره شده و با پرتو و فروغ علم و دانش بشر بحقایق تازه‏ای آشناتر خواهد شد.
اگر از دادستانها و باز پرسها سئوال نمائید آیا این عوامل و را در مورد تعقیب متهمین در نظر گرفته‏ اند؟
آیا اداره طب قانونی جز معاینه اموات و مومیائی کردن آن چه نتائجی برای‏ کشور داشته است؟
کار اداره پزشک قانونی نباید فقط صدور گواهینامه برای قضات و متهمین از نظر معذوریت کار و بازپرسی متهم و تعیین مدت معالجه مصدومین و علت فوت باشد.
اشخاص متهم بجنحه و جنایت باید مورد معاینه قرار گیرند و علت ارتکاب جرم را در آنان‏ کشف و پیدا نمایند.
آیا از زندانیات مبتلا بافیون و الکل و سایر عادیات افرادی تاکنون در معرض معالجه‏ قرار گرفته‏اند که پس از خاتمه دوره زندانی این عادت زشت از آنان برطرف شده باشد؟
آیا آمار بیسوادهای زندانی در زندان تاکنون از طرف دادستانها خواسته شده است ؟
آیا دادستانها با داشتن این همه نگهبان و بازرس و دادیار و باز پرس کسی را مامور کرده‏اند که باین افراد خواندن و نوشتن را یاد دهند که پس از خاتمه محکومیت باسواد از زندان بیرون آیند؟
آیا یک داستان تاکنون بزندان رفته که قوانین جزائی را در ضمن کنفرانس بازبان ساده‏ برای زندانیها تشریح نماید که بوظائف خود و قوانین موضوعه آشنا شوند ؟

در کشورهائیکه در سر لوحه قوانین آن ذکر شده است که جهل به قانون‏ رافع مسئول نیست سرزمینی است که قوانین آن کشور قرن‏ها بر اعمال مردم‏ حکومت کرده و تمام باسواد هستند نه اینکه مانند لباس زیر قوانین را هر روز تغییر دهند که حتی دادرسان و مستشاران دیوان کشور از دانستن آن عاجز باشند تاکنون‏ جز اسقاط تکلیف عمل دیگری انجام داده نشده و بر بدبختی‏ها و آلام اجتماعی‏ روز بروز افزوده شده است.
زندان باید در حکم مدرسه باشد که تعلیم و تربیت صحیح طوری در آنجا عمل شود که پس‏ از ختم دوره محکومیت یکفرد صالح از حیث روح و جسم تحویل جامعه داده شود.تا اعمال و رفتارش‏ موزون و هم‏آهنگ با اجتماع باشد نه اینکه فردی اگر منزه یا جزئی فساد اخلاق داشته باشد در محیط زندان فاسد و تبهکارتر گردیده و دیگران را هم بهمان عملیات شرم‏آور و سوء اخلاق خود مبتلا سازد.
انصافا از دادستانها میپرسم که باین موضوع قدری تعمق نموده و وجدان خود را حکم قرار دهند چه ترازنامهء در این دوره مشروطیت برای اجتماع ما تهیه کرده‏اند و با مراجعه بآن ترازنامه‏ آیا جز ورشکستگی اخلاقی چیز دیگری عاید این کشور شده است یا خیر؟
تاثیر زندان بعوض اینکه موجب استقرار امنیت و جلوگیری از اختلالات شود ناامنی و عدم انتظامات و فساد اخلاق در جامعه ایجاده کرده که اگر اندک مدتی بگذرد جامعه ما در اثر غفلت‏ و بی‏ مبالاتی و اسقاط تکلیف قابل زیست و ادامه زندگانی برای افراد مهذب نبوده و از خرد و کلان‏ مستحیل در این فساد خواهند شد که آثارش کاملا ظاهر و هویدا است.
بر وزراء دادگستری و دادستانها فرض و حتم است که در قبال این همه کارکنان زندانی برای‏ خواندن و نوشتن و با بالا بردن سطح تعلیمات حرفه‏ای در داخل زندانها که اغلب عدهء آنان از پیشه‏وران و ارباب صنایع ترکیب میشود چند نفر آموزگار و صنعتگر گماشته و بهر کس در حدود استعدادش خواندن و نوشتن تعلیمات حرفه‏ای بدهند تا پس از فراغت از زندان لااقل شغل و حرفه‏ خود را بنحو اکمل یاد گرفته و کمل بدستگاه تولیدی کشور و رفع سایر نیازمندیهای اجتماع بنماید و چند نفر هم ازم تخصصین داخلی امراض دماغی و عصبی و متخصصین خارجی مخصوصا آلمانی و اتریشی‏ که عده‏شان زیاد است و با پول کم میتوان از معلوماتشان استفاده نمود استخدام کرده که هم در دانشگاه از معلومات نظری عملی آنان افرادی تربیت شوند و هم در اداره پزشک قانونی و زندان‏ در قسمت بهداشت روحی و جسمی و معالجه اختلالات دماغی و عصبی افراد برآیند.
کار زندانی‏ها باید بر طبق شرایط موقعیت محل و بر طبق استعداد و معلومات فنی او انجام گردد و شرایط بهداشت کار و غذای زندانی نیز کاملا تأمین گردیده و کار او نباید با کار آزاد اختلاقی داشته و تمام بیمه‏های متعلقه‏ بکار درباره او نیز اجراء گردد و دوره فراغت و بیکاری زندانی نیز بسرگرمی‏ و تفریحات گوناگون مشروع و ورزش‏های بدنی و تماشای فیلمهای علمی و اخلاقی و بهداشتی کار مصرف گردد.

حمایت آزادی
دادستانها و بازپرسها همانطوریکه قبلا عرض کردم از نظر اینکه باب برائت برای افراد تا صدور حکم قطعی مفتوح است نباید آنانرا با نظر استحقار و استخفاف نگاه کرده و اغلب در احضاریه‏ها و اخطاریه‏ها نام آنان را بزشتی و حقارت که حکایت از خصومت کینه توزی و انتقام‏ است فدا نماید مانند حسن یا حسین یا ابو القاسم و غیره و یا لباس مخصوص راه راه بافراد متهم پوشانیده(همانطور که تجار اروپائی پارچه ره راه را برای آسیائی و افریقائیها تهیه کرده که در اجتماعات بشری به آنان بنظر بزهکار نگاه کنند و آنها را بی‏جهت از اجتماع دور کرده و بنظر پستی بآنان نگریسته که جز تضعیف نیروی اخلاقی‏ آنان ثمره‏ای نخواهد داشت-این نوع رفتار و سلب آزادی و عملیات ناهنجار متصدیان زندان با آنان‏ و گسیختن رشته و بند و علائق و بستگی‏هائی که آنانرا با اجتماع پیوند میکند و جدا نمودن آنان از مردمان خوب و شرافتمند و لطمه بحیثیات و شئون و اعتبارات مردم زدن و عدم رعایت نکاتی را که‏ مقنن در مورد باز پرسی از قبیل شغل-خانواده-سوابق شخصی-معلومات-ملیت-مذهب و سنن‏ اشاره نموده است و با سایر حرکات ناپسند که از ذکر آن خودداری میشود که ثمره‏ای برای اجتماع‏ نداشته و افراد را پست و زبون نموده و ضررهای غیر قابل جبران بجسم و روح آنان وارد کرده و و تحویل جامعه ما خواهد داد.

هر نوع شکنجه که شایسته قرون وسطائی است باید از بین برود.
مواد مخدره و خواب آور از قبیل پنتوتال و اسکوپولامین‏  که در بدن متهم تزریق میکنند که مکنونات روحی و قلبی خود را بدون اراده‏ بیان نماید شایسته مقام انسانیت نبوده و متناسب بادوره توحش میباشد و امروز دنیا با عمل نارکوآنالیز که تزریقات همین ادویه و یا دادن مواد خواب‏آور از قبیل ورونال لومینال‏ و گاردنال lست سخت مبارزه مینماید.
اثبات هر امر و دعوائی بعهده شاکی خصوصی است نه متهم شاکی‏ و مدعی خصوصی باید در جمع ‏آوری دلائل برای تعقیب امری کوشش نماید بار استدلال بعهده تعقیب کننده میباشد متهم مجبور به اظهار حقیقت نیست‏ و حتی میتواند از دادن جواب خودداری نماید.
سرما-گرما-بیخوابی-دستبند قپانی-تزریق آب جوش-زندانی نمودن متهم را در محل کثیف و مرطوب و عفن منافی شخصیت انسان میباشد.
بازداشت نباید بمنظور اقرار صورت گیرد و در قوانین موضوعه ما چنین امری‏ تجویز نشده.

وظایف پلیس هم باید از وظایف بازپرس تفکیک شود.
پلیس برای مشاهده و تنظیم صورت مجلس است قضاوت پرونده کار قوه قضائیه میباشد پلیس باید بر طبق دستور اوامر دادستان و بازپرس و قضات انجام وظیفه نماید.
در قوانین جزائی تمام دنیا و حتی کشور ما بقدری بشخصیت افراد و حیثیت آنان احترام‏ قائل شده‏اند که کسی را بدون جهت نمیتوان احضار یا جلب نمود پس باید بازپرس‏ها و دادستان‏ها طوری عمل نمایند که عملیات بازپرسی با احترام و شخصیت متهم متناسب باشد.
در هر حال روی اوهام و تخیلات نباید با مقدرات اشخاص بازی کرد اعمال کینه‏ورزی و حسادت و جاه‏طلبی و خودخواهی و غرایز و شهوات‏ نفسانی را در حقوق مردم باید کنار گذاشت زیرا اینگونه اعمال حجابی‏ ضخیم در مقابل فهم و عقل بشری قرار داده و آنان را از جاده عفاف و حقیقت‏ منحرف مینماید.
هر قدر دادستان‏ها و بازپرس‏ها دارای شخصیت بارزی باشند شخصیت‏ آنان موجب حمایت حقوق فردی و اجتماعی خواهد بود که بالنتیجه به‏ شخصیت افراد اهمیت داده و ثمره آن عاید اجتماع خواهد شد.
مصالح شخصیت در هر فردی وجود دارد بر دادستانها و بازپرسها و قضات ست که این‏ مصالح را از دست اشخاص نگرفته بکله بر طبق اصول پسی کانالیز فورمول ترکیبی‏ آنرا بدست افراد داده تا در نتیجه ترکیب آن مواد از شخصیت خود استفاده کرده و بر ارزش جامعه‏ و کشور خود بیفزاید.

بعقیده اینجانب برای اصلاح تمام این معایب و رفع نواقص موجود دستگاه پلیس و ژاندارمری باید در قسمت فضائی آن تحت نظر مستقیم دادستانها بوده و قسمت اداری آن که مراقب در حفظ انتظامات و امنیت عمومی است تحت نظر دستگاه اداری وزارت دادگستری اداره ود والا انضمام‏ این دو اداره به وزارت کشور و ارتش و عدم توجه بوظائف قضائی خود نتائجی برای کشور نداشته و خللی هم در امور قضائی ایجاد خواهد نمود.
در هر حال مردم را باید از خشونت پلیس و عملیات ناهنجار ژاندارم نجات داد و بر دادستان‏ و بارپرسان است که حکایت از آزادی افراد نموده و بشخصیت آنان که حافظ پایه و اساس قومیت و ملیت است اهمیت داده و با کمال نرمی و دلسوزی درصدد رفع نواقص و نقائص روحی و جسمی مردم بر آیند و مفاد این آیه شریفه را(آیه 153 از سورهء از آل عمران)که خداوند برسول خود جهت اجرای ماموریتی که‏ اصلاح مردم است امر فرموده در نظر بگیرند.« فبما رحمة من الله لنت لهم و لو کنت فظا غلیظ القلب لا تقضوا من حولک.» - ای پیغمبر از طریق ملایمت و نرمی که رحمت خدا است با مردم رفتار کن و اگر تندخوئی‏ و خشونت کردی از دور تو مردم پراکنده خواهند شد.
هر آن رایض که توسن را کندرام‏ کند آهستگی با کره خام
به تندی توسن از سر تند گردد و گر کندی نمائی کند گردد
چنانچه رام ساختن تو سنان بی‏ عنان بی‏ملاحظه تازیانه امر بمعروف و نهی‏از منکر عملی‏ نخواهد شد لازم است مردم را بر طبق مفاد این آیه شریفه با حکمت و اندرزهای نیکو بوظائف خود آشنا نموده و بنحوخوشی با آنان رفتار و مجادله نمایند تا نتایج مطلوبه بدست آورده شود که عین آیه‏ ذیلا درج میشود.
(ادع الی سبیل ربک بالحکمة و الموعظهء الحسنه و جادلهم‏ با التی هی احسن)

دل گفت مرا علم لدنی هوس است‏ تعلیمم کن گرت بدان دست رس است
گفتم که الف گفت دگر گفتم هیچ‏ در خانه اگر کس است یک حرف بس است

در خاتمه توفیق اولیاء امور و دادستانها و بازپرسها را در اجراء این امر مهم از خداوند مسئلت مینمایم.

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 27

سرآغاز :
تحصیل دلیل از محوری ترین موضوعات حقوی ، بویژه حقوق کیفری است . آثار تحصیل دلیل اهمیت بسیاری دارد که در برخی موارد به دلیل نقض در تحصیل دلایل ، ممکن است شخص ماه ها ی سالهای متمادی در بازداشت به سر برد و پس از مدتی تبرئه شود. یک اظهار اطلاع ناصحیح ،گزارشی خلاف واقع، نوشته ای مجعول ، شهادتی دروغ یا اظهار نظر کارشناسی بی دقت یا منحرف ، ممکن است قاضی را به اشتباه بکشاند و زمینه محکومیت بیگناهی را فراهم کند که تأکید رئیس قوه قضاییه بر ضرورت پایبندی به حقوق شهروندی و احترام به آزادی های اشخاص در تمام مراحل دادرسی ، ضرورت و اهمیت پرداختن به موضوع تحصیل دلیل را اشکار می کند.

مبانی تحصیل دلیل :
برای هر موضوعی قطعاً مبانی وجود دارد که ضرورت های وجودی آن را ایجاب می کند. در مبانی ، ما از « هستها» سخن می گوییم و از « هستها» ، « بایدها» را انتزاع می کنیم. به عبارت دیگر ، هستها « مبنا» هستند و باید ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر آزادی اراده در تحصیل دلیل است و هر دلیلی که با روشی نامعقول به دست آمده باشد خدشه ای بر « باید» ؛ یعنی اصل وارد می کند؛ اما برخی مواقع » مبنا» بر خلاف اصل است . یعنی واقعیت موجود، اصل رارعایت نکرده ست. با توجه به این که نباید ازطریق نامتعارف دلیل را با توجه به « اصل توضیح داده شده » کسب کرد؛ اما گاه با مصلحت هایی که در نظر گرفته می شود، مبنا راتوجیه می کند واصل ، با وجود این که رعایت نشده ، قانونی یا مشروع جلوه می نماید. مانند متهمی که دستگیر شده است ؛ اما نمی توان دلایل معقولی برای اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگیری آن در جامعه و اقناع افکار عمومی متوسل به استثنائاتی در تحصیل دلیل می شویم.
در ابتدا پیرامون مبانی صحت دلیل و جمع آوری دلایل به روش معقول ، به اختصار به دیدگاه های مختلف اشاره می کنیم تا مشخص کنیم که در هیچ شرایطی ، با توجه به این مبانی ،ما به آنها خواهیم پرداخت ، نباید اصل را فدای استثنائات کرد.
دیدگاه جامعه شناسی :
اعتماد اجتماعی یکی از مباحث عمده جامعه شناسی است. اعتماد به عنوان مبنایی برای نظم اجتماعی در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحلیل است . به طور کلی ، اعتماد اجتماعی صورتی از روابط اجتماعی است که سبب تثبیت بخش نظم اجتماعی می شود. نظم اجتماعی بر اساس رعایت قوانین و مقررات ایجاد می شود و رعایت قوانین به عهده افراد جامعه است و این امر میسر نخواهد بود، مگر آن که اعتماد اجتماعی در جامعه گسترش یابد. وجود عدالت اجتماعی و احساس امنیت و آزادی ، متغیرهایی هستند که بیشترین نقش را در اعتماد اجتماعی دارند. به گونه ای که هر چه اعضای جامعه احساس عدالت بیشتری کنند، برای جامعه و نظام ، مقبولیت و مشروعیت اجتماعی و سیاسی بیشتری را قائل خواهند بود و برای آنها حرکت در مسیرهای پذیرفته شده مورد اجماع اهمیت بیشتری خواهد داشت و بی نظمی در روابط اجتماعی ظهور کمتری پیدا می کند. یکی از راه های تقویت اعتماد اجتماعی ، حفظ حقوق افراد است وحفظ کرامت انسانی و رعایت آزادی های فردی از حقوق اجتماعی افراد محسوب می شود که برای دستیابی به عدالت اجتماعی به آن نیازمندیم . متهم نیز به عنوان جزئی از اجتماع انسانی از حقوقی برخوردار است که یکی از آنها ، تحصیل دلایل علیه و به شیوه ای کاملاً مقبول و انسانی است که جامعه آن را پذیرفته باشد و همچنین سعی در جمع آوری دلایل له او در راستای حفظ اصل برائت.
دیدگاه ارزش شناسی:
در تحصیل دلایل ، شرایط تحقیق باید به گونه ای باشد که اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا که آزادی جزئی از عدالت است و عدالت حکم می کند چنین شرایطی برای تمامی افراد فراهم باشد .
پیشینیان ، عدالت را ایفا و استیفای حقوق تعریف کرده اند. اگر این تعریف رابپذیریم، آزادی از حقوق انسان ها محسوب می شود و در دل عدالت جای می گیرد. اساساً فیلسوفان معتقدند که ما هر تعریفی از عدالت ارائه کنیم ، به قصه آزادی خواهیم رسید. به عبارتی روشن تر ، این دو در آغوش یکدیگر قرار می گیرند و همزیستی مسالمت آمیز دارند؛ چرا که انسان به حکم انسان بودنش نمی تواند به این امرشریف و زیبایی اعتنا باشد.
عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگی است که ما در این جهان داریم تا این زندگی مطلوب تر و انسانی تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت کلی تر ، تمامی افراد به حقوق خود برسند. این که گفته می شود آزادی خوب است ،تنها به این دلیل نیست که جزئی از حقوق ماست ؛ بلکه آزادی به عنوان بخش عظیمی از اجزای عدلت ، دسترسی به راستی و حقیقت را آسان تر می کند.
به عبارت روشن ، در یک محیط بازجویی که به متهم گفته می شود باید به چه چیزهایی اعتراف کنی ، دیگر راهی برای کشف حقیقت وجود ندارد. بنابراین یکی از دلایل احتیاج ما به عدالت، نیاز به کشف حقیقت است . برای کشف حقیقت ، باید شیوه های عادلانه و محیطی سالم برای متهم فراهم شود.
دیدگاه قانونی:
قانون اساسی در اصولی بر این امر تأکید کرده است . از جمله در زمینه تحصیل دلیل در اصلی بر استقلال قضات تأکید کرده است تا هنگام جمع آوری دلایل هیچ مقامی نتواند بر او نفوذ کند. مجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری ،رعایت صحت امانت را در کسب دلیل پیش بینی کرده است که می توان به ضرورت تنظیم کتبی تحقیقات از سوی بازپرس یا دادیاران ، حق سکوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و ادای شهادت نزد قاضی و بی اعتباری آن در غیر از جلسه تحقیق قضایی یا دادرسی و.. که در راستای حفظ حقوق متهم است ، با این وجود قوانین موجود کافی نیست و شاید دلیل آن تأکید عده ای بر پیروی از اصل آزادی جست و جوی دلیل در امور کیفری است تا موجب اختلال در کار تحقیق قضایی نشود و دست قاضی را در مبارزه علیه بزهکاران نبندد.

مبحث نخست :

چند پرسش مطرح می شود و آن ، این که آیا دلایلی که به عنوان ابزار و وسیله اثبات یا انتساب استفاده می شود، در تحصیل آن موارد قانونی رعایت شده است و آیا مشمول اصل صحت تحصیل دلایل قرار می گیرد؟
برای شروع هر شکایت کیفری به ارائه دلایلی نیاز داریم . از لحظه شروع تحقیقات تا زمان تفهمیم اتهام و مراحل دیگر ، باید اصل رعایت صحت امانت در تحصیل دلیل مورد نظر قرار گیرد. اصل اولیه برای شروع به احضار متهم ، داشتن دلایل کافی و مستند است که در جمع آوری آن ، رعایت در صحت تحصیل دلیل شده باشد. به عبارت دیگر نمی توان به صرف یک شکایت یا گزارش ضابطان ، فردی را احضار کرد و این از سیاق ماده 124 قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وضوح استنباط می شود. بنابراین ، این که مشاهده می شود به صرف شکایت شاکی ، این دستور ذیل شکواییه به کلانتری داده می شود، مبنی بر این که « طرفین باهم حضور به هم رسانند» صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که اگر شکایت شاکی را دلیلی برای احضار متهم بدانیم ، ما در تمام پرونده ها شکایت شاکی را داریم و شخص با یک شکایت ساده می تواند آزادی افراد رابه مخاطره اندازد و این بر خلاف اصول و قانون اساسی است و اگر این رویه را بپذیریم ، ماده 124 این قانون ، ماده ای عبث خواهد بود. در حالی که نمی تون این مطلب را به قانونگذار نسبت داد. بنابراین برای جمع آوری دلایل لزوماً نباید شخص را احضار کرد؛ چرا که بدون حضور متهم نیز می توان از طرق متعارف ، محسوس یا نامحسوس به جمع آوری ادله پرداخت و هدف از وضع ماده 124 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور کیفری مصوب 1378 نیز بیان چنین موضوعی بوده است . در تفهیم اتهام باید موضوع اتهام و دلایل آن را به طور صریحی به متهم اعلام کند و فعل ارتکابی را به او تفهیم نماید نه عنوان فعلی ارتکابی را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالی نزدش به امانت بوده و عودت نمی دهد، نباید به او گفته شود شما متهم به خیانت در امانت هستید؛ بلکه باید به او گفته شود که فلان شخص ادعا می کند که مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمی دهید. شما چه دفاعی از خود دارید؟ چرا که تفهیم اتهام به این شکل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتری قرار می دهد. دلایل بصراحت باید به متهم اعلام شود و نباید به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلکه باید مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود که از حقوق هر متهمی است ، بپردازد و مسائلی از این قبیل.در این موارد هر گاه یکی از موارد قانونی رعایت نشود، به نظر باید تحقیق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دلیل تحصیل شده از مسموعات و دلیل معطوف به یک شهادت قبلی مردود است.
همان طور که قبلاً گفته شد، هنگام بازجویی از متهم باید او دارای اراده آزاد باشد و هر گونه عملی که به اراده متهم خللی واردکند، باعث بطلان تحقیقات می شود. بنابراین هر گونه اقرار مبتنی بر شکنجه یا هر نوع خشونت فیزیکی، سلب قوه اختیار از طریق روشهای منع شده مانند هیپنوتیزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقیقات می شود.

پرسشی که در اینجا مطرح می شود، این است که آیا اظهاراتی که از طریق استماع نوارهای ضبط صورت یا مکالمات تلفنی به دست می آید، معتبر است؟

برخی استادان معتقدند که قضات هنگام قبول نتایج به دست آمده به این مطلب تصریح کرده اند که اگر متهم اظهارات قبلی خود را تأیید کرده قانون آن را مورد ایراد و اعتراض قرار نداده باشد، می توان آنها را پذیرفت. جالب اینجاست که دادگاه انتظامی الجزایر ،در مورد استفاده از ضبط صوت گفته است : « گر چه هنوز این وسیله کسب دلیل وارد عرف نشده است ؛ ولی در کار قضاوت دارای همان ارزشی است که اطلاعات و گزارش های ژاندارمری واجد می باشند. ضبط مغناطیسی مذکور هنگامی که بر دیگر قراین افزوده می شود، موجد قرینه ای که دادگاه می تواند اعتقاد باطنی خود را متکی به آن کند. »

همان طور که در مبانی تحصیل دلیل گفته شد، به نظر می رسد هر زمانی که اراده ازاد برای اقرار به جرمی وجود نداشته باشد، نمی توان چنین مواردی را پذیرفت و این گفته که « .. هر آن چه را که در ضبط صوت یا مکالمات تلفنی گفته ام، تأیید می نمایم... » نمی تواند ملاک درستی باشد و چنین شخصی باید در محضر دادگاه و در زمان دادرسی پس از تفهیم اتهام و ارائه دلایل از سوی قاضی محکمه به جرم خود اعتراف کند؛ چرا که اراده ازاد تنها به این معنا نیست که شخص بدون اجبار اظهاراتی را بیان کند؛ بلکه اگر شخص هنگام مراوادت خصوصی خود اظهاراتی رابیان کره باشد که در جلسه دادرسی ان را بیان نکند نمی توان او را دارای اراده آزاد فرض کرد؛ زیرا اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم بااطلاع از اتهام خود طی دادرسی ونزد قاضی و با رعایت طرق صحیح تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آن به جرم خود اعتراف کند و عدم تصریح قانون به منزله اعتبار آن نیست .

آیا اقراری که ازطرق نا مشروع کسب شود، معتبر است یا می تواند برای قاضی علم آور باشد؟

آیت الله العظمی سید علی خامنه ای در این زمینه می فرمایند: « صرف اقرار یا شهادت تحمیلی مادام که موجب علم نشود، اعتباری ندارد و اگر قراین موجب علم قاضی شود، اعتبار خواهد داشت.»
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی نیز می گویند: « اگر علم برای قاضی حاصل شد، حجیت مربوط به علم قاضی است نه اقرار با تهدید و ضرب ؛ اما گرفتن این نحوه اقرار به هیچ وجه جایز نیست و وجود قراین مجوز آن نمی باشد.» و در پایان آیت الله العظمی مکارم شیرازی معتقدند :« بی شک اقراری معتبر است که بدون فشار و تهدید انجام شود؛ ولی اگر اقرار گیرنده مرتکب خلاف شود و اقراری با فشار بگیرد؛ ولی بعداً با قراین روشن ثابت شود که اقرار کننده حقیقت را افشا کرده است ، معتبر است .»

در هر حال پذیرفتن اقراری که اعتبار قانونی دلیل را ندارد،تحت عنوان « قرینه » ؛ اگر چه برای قضاوت و اجرای عدالت ، لازم و مفید تشخیص داده شود، موجب می شود در تحصیل دلیل توسل به طرق نامشروع و غیر صادقانه تعمیم یابد. درنتیجه به حقوق فردی صدمه و لطمه بزند که باید با چنین نظری موافق بود؛ چرا که دادن چنین اختیاراتی در تحصیل دلیل به قضات ممکن است سبب گسترش طرق نامشروع گردد.
اگر متهمی بر اثر پرسشهای تلقینی یا اغفال یا تهدید اقرار به جرم کند،آیا چنین اقراری دارای ارزش اثباتی است ؟
ماده 129 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر می دارد که « .. پرسشهای تلقینی یا اغفال یا اکراه و اجبار متهم ممنوع است.. »
از برخی روایات بر می آید که حضرت علی ( ع) در بعضی موارد ، روشهایی را برای گرفتن اعتراف از متهم به کار برده است که ممکن است نوعی تهدید یا اغفال محسوب شود. در یک مورد زنی علیه زن دیگری اتهام عمل منافی را مطرح کرده بود. حضرت بر خلاف واقع به شاهد می فرمایند: « اتهام زننده ای از ادعای خود برگشته است . حال اگر تو حقیقت را نگویی با این شمشیر گردنت را خواهم زد» که شاهد حقیقت ماجرا و توطئه اتهام زننده علیه متهم را فاش می کند.

آیت الله العظمی فاضل لنکرانی می گویند: « در صورت قضاوت های مزبور این نکته را توجه داشته باشید که در برخی موارد مذکور حضرت از واقع اطلاع داشته است و برای این که مستند قضایی رایجاد کند، این گونه عمل می کرده است . بنابراین در موارد دیگر ،قضات نمی توانند این گونه عمل کنند. اقرار اگر از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد، معتبر است و خلاف شرع نیست تا موجب تعزیر باشد. » آیت الله العظمی نوری همدانی معتقدند: « اگر اقرار از طریق اجبار و اکراه باشد، دارای ارزش و اعتبار نیست و در مواردی مانند سرقت ، برخی علما فرموده اند که باضرب هم اثبات می شود حد جاری می گردد، به آن دلیل که استرداد عین مسروقه رادلیل دانسته اند وهمین موضوع را هم صاحب جواهر نمی پذیرد؛ چون ممکن است عین مسروقه به عنوان امانت یاعاریه نزد وی بوده باشد؛ اما شیوه داوری حضرت علی (ع) همراه با اجبار و اکراه نیست ؛ بلکه نوعی تدبیر و زیرکی ست که برای کشف حقیقت انجام می شده و از نظر شرعی هیچ اشکالی ندارد؛ البته چنین اقراری اگر سبب علم قاضی شود؛ او بر اساس علمش به آن عمل می کند.» آیت الله العظمی مکارم شیرازی می فرمایند: « اجبار و اکراه و توسل به دروغ و خلاف گویی برای گرفتن اقرار مجاز نیست ... »[
همان طور که اشاره شد ، تعارضی میان برخی ارای فقهی و ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری دیده می شد. در حالی که برخی فقها معتقدند ، اقراری که از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد ،معتبر است . قانون این موارد را نفی کرده ست . به نظر می رسد در پرسشهای تلقینی هم به نوعی به اراده آزاد متهم خدشه وارد شود و همان طور که مراجع عظام لنکرانی و همدانی فرموده اند، قضاوت های حضرت علی نوع خاصی هسند که حضرت با توجه به معصوم بودنش و اطلاع از واقع از چنین روشی استفاده کرده است .
هر چند ماده 129 قانون مذکور نقص دارد؛ زیرا بیان نکرده است که اغفال یا طرح پرسشهای تلقینی چه اثری بر اقرار متهم می گذارد؟ یا این که با وجود تخلف در مقام تحقیق ، آثار اقرار چگونه است ؟ حقوقدانان در این زمینه نظریات در خور توجهی ارائه کرده اند. « لاروش فلاون » می گوید: « برای قضات به دلیل جست و جو و کشف حقیقت جنایات و جرایم ،توسل به دروغ مشروع مجاز است .. و منشأ این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است. » اما « ژوس » معتقد است که « قاضی باید از به کار بردن حیله و نیز سخن مزورانه به منظور غافلگیر کردن متهم پرهیز کند.. و چنانچه کشف حقیقت، مستلزم استفاده از مهارت و تردستی فراون باشد، این امر همواره باید بدون فریب و افغال و به گونه ای انجام شودکه بزهکار را از نمایش های ساختگی و وحشت زا نترساند یا سبب دادن وعده ای دروغین به وی نباشد. خلاصه آن که قاضی هرگز نباید مرتکب عملی بر خلاف عدالت شود، و گرنه مستوجب کیفر خواهد بود» با توجه به اصول کلی باید از آن دسته از نظرات فقها وحقوقدانان تبعیت کرد که چنین دلایلی را فاقد اثر می دانند ؛ چرا که وجه مشترک این روشها این است ک به اراده آزاد انسان صدمه می زنند و در نتیجه به صحت مبانی تحصیل دلیل لطمه وارد می کنند.

مبحث دوم

این مبحث درباره اقناع وجدان قاضی از طریق دلایل است که آیا دلایلی که جمع آوری شده می تواند به طور متعارف اتهام را به متهم منتسب کند؟ دامنه علم قاضی تا کجاست ؟ بیشتر نظامهای حقوقی دنیا از 2 سیستم تحصیل دلایل پیروی می کنند؛ نخست ، سیستم مبتنی بر دلایل قانونی که قواعد ثابتی را مقرر می دارد و به قاضی نشان می دهد که حکم جزایی را بر اساس کدام سنخ دلایل استوار نماید؛ یعنی مقنن مواری را به عنوان دلایل اثبات دعوا احصا کرده است وقاضی باید د لیل اثبات جرم را محدود به موارد ذکر شده در قانون کند. دیگری سیستم دلایل معنوی یا اقناعی است که وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اثر آن بر وجدان دادرس است . امروزه بیشتر نظامهای جزایی به سوی این سیستم حرکت می کنند و قاضی رادر ارزیابی دلایل وحتی میزان کارآیی و دلایل ازاد می گذاشته اند . عده ای در دفاع از این سیتسم معتقدند که اگر قاضی ملزم به رعایت دلیل قانونی شود بر استقلال 2 قوقه قضاییه و مقننه لطمه وارد می شود، بنابراین استقلال قوه قضاییه از طریق رعایت سیستم دلایل معنوی یا اقناع قاضی شکل می گیرد. باید توجه داشت که در این نظام ، قاضی به طور مطلق آزاد نیست و علم خود را باید بر دلایل استوار مبتنی کند و مستنداتی را درج نماید که نوعاً علم آور است ، در غیر این صورت در مراحل بالاتر رأی نقض می شود. اکنون باید دید چه استناداتی علم آور محسوب می شود؟ اگر متهم اقرار به جرم خود کند یا شهود با شرایط قانونی شهادت به ارتکاب جرم از سوی متهم دهند؟، این موارد نیز می تواند جزو علم قاضی محسوب شود.

با این توضیح که این علم جدا از اقرار یا بینه محسوب نمی شود. چنانچه مستند علم قاضی اقا ریر متهم باشد، احکام خاص اقرار را دارد. لازم به یادآوری است که قاضی نمی تواند در مواردی که اقرار موضوعیت دارد آ نرا نپذیرد، مگر این که با مواردی که نوعاً برای او علم حاصل می کند، به این نتیجه رسیده باشد که اقرار بدرستی صورت نگرفته است یا مقر دارای شرایط مصرح در قانون نیست؛ چرا که در مواردی که قانون ، خود دلایلی را به عنوان اثبات جرم مصرح کرده ، ازنظام دلایل قانونی تبعیت نموده و قاضی ملزم به رعایت آن است .
در ادامه به بحث امارات و قراین که نوعاً برای قاضی علم آور است ، اشاره می کنیم . امارات قانونی ، اوضاع و احوالی است که مقنن دلیل بر امری قرارداده است. به عنوان مثال، درامور کیفری می توان ماده 338 قانون مجازت اسلامی رابه عنوان اماره قانونی تلقی کرد. به عبارت دیگر ، در این موارد دلیل مفروض است و بار اثبات دعوی بر خلاف اصل ، به عهده مدعی الععموم نیست . امارات قضایی اوضاع و احوال و قراینی است که سبب علم یا اطمینان قاضی می شود. به عنوان مثال، اطلاعات به دست آمده از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد.
روند دادرسی به 3 دسته تقسیم می شود ؛ نخست تشخیص موضوع ، دوم تطبیق موضوع با قانون و سوم صدور حکم خاص.
تشخیص موضوع از وظایف دادگاه است ؛ اما باید توجه داشت که در برخی موارد که این تشخیص فنی و تخصصی است ، قانون به اجبار یا به ضرورت مقرر داشته است که مرحله تشخیص موضوع به طور جزئی و کلی به کارشناس ارجاع می شود یا در مواردی برای این تشخیص به معاینات محلی و اظهارات مطلعان یا شهود رجوع می کند. مهم ترین مرحله دادرسی ، تشخیص صحیح موضوع است که اگر این مرحله بدرستی انجام نشود، حتی اگر تطبیق موضوع باقانون کاملاً صحیح باشد، در مراحل بالاتر ، حکم به دلیل عدم احراز صحیح موضوع نقض می شود.
اگر آرای دیوان عالی کشور را بررسی کنیم ، متوجه این موضوع خواهیم شد. مانند این که در یک موضوع تخصصی ، قاضی بدون ارجاع امر به کارشناس ،موضوع را احراز کند. به عنوان مثال یکی از شعب دادگاه نظامی به اتهام جعل اسناد ،افرادی را محکوم کرده بود که دیوان عالی کشور با چنین استدلالی حکم را نقض نمود : « با توجه به این که از اسناد مالی ، کارشناسی به عمل نیامده و در مورد جاعل استکتاب نشده از این رو دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض و.. » یا در موردی دیگر ، یکی از شعب دادگاه نظامی ، مأموری را با توجه به این که مقدار نسبتاً زیادی پول در اختیار داشته و مدتی هم به مرخصی نرفته و پول هم از جایی برایش حواله نشده ، او را به اتهام اخذ رشوه مجرم دانسته و برای او مجازات تعیین کرده است . دیوان عالی کشور در رأی خود چنین می نویسد : « .. نظر به این که در پرونده دلیل و بینه شرعی که نشانگر این باشد که وجوه کشف شده از متهم از طریق اخذ رشوه به دست آمده ، موجود نیست و صرف نگهداری و جوه بزه انتسابی را ثابت نمی کند، بنابراین رأی صادر شده مخدوش و... »
لازم به ذکر است که در بحث دلایل باید به 2 مرحله اثبات و ثبوت توجه ویژه ای شود. در مرحله ثبوت چنین فرض می شود که ارکان تحقق نهادی فراهم شده است ؛ اما در مرحله اثبات به دنبال کشف شناخت حق از طریق توسل به دلایلی هستیم که آثار حقوقی و قضایی دارد. به عنوان مثال، اگر شخصی از فردی پولی طلب دارد، بی تردید چنین شخصی در مرحله ثبوت و به طور واقع طلبکار محسوب می شود؛ اما برای رسیدن به طلب خود نیازمند اثبات موضوع است.
در این پرونده ممکن است قاضی به واقع به این امر علم داشته باشد؛ اما برداشت این امر تنها در مرحله ثبوت است و برای اثبات آن به دلایلی نیاز دارد که ارزش حقوقی داشته باشد؛ یعنی در این مرحله ،محقق با ابزارهای رسیدن به واقع رو به روست . بنابراین امارات و قراین باید از مواردی باشند که در نوع خود ارزش اثباتی و به عبارت دقیق تر ارزش حقوقی دارند. با توجه به مطالب یاد شده که به طور خلاصه گفته شد، در روش اقناع وجدانی ، قضای به طور مطلق آزاد نیست ؛ بکله باید موارد را به عنوان مستند علم خود بیان کند.

نتیجه گیری
در جمع آوری دلایل ، اصل آزادی و احترام به حقوق افراد جزو جدا نشدنی بازجویی ها و همچنین فرایند دادرسی است ؛ چرا که احترام به آزادی افراد ، مورد تأکید دین مبین اسلام است . تمام نظامهای مردم سالار در دنیا هر گونه دلیلی را که به اراده آزاد شخص خدشه وارد کند، باطل می دانند و پایبندی به اصل برائت در تمامی نظامهای حقوقی ، بیانگر اهمیت موضوع صحت تحصیل دلایلی است . اصل برائت از اصول خدشه ناپذیری است که باید در تمام مراحل دادرسی مورد توجه قرار گیرد و هیچ استثنایی نباید ما را از توجه به این اصل دور کند. همچنین باید با استدلال های منطقی و دلایل ، این اصل را رد کرد و با توحه به حرفه ای شدن بزهکاران ، خود را مجهز به روش کشف علمی جرایم نمود که البته این امر ضرورت احیای پلیس قضایی را ایجاب می کند.
همچنین ضرورت تدوین قانون ایین دادرسی کیفری کاملاً علمی ، به طوری که حقوق هر 3 ضلع بزه دیده، بزهکار و جامعه ( مدعی العموم) را رعایت کند، کاملاً مشهود است . باید توجه داشت، دقت و ظرافتی که در تدوین قانون آیین دادرسی به کار برده می شود، از قوانین دیگر بیشتر باشد. به عنوان مثال ،باید از وضع موادی که اجازه آن دسته از تفسیر های قضایی را می دهد که به ضرر متهم یاشاکی است ، پرهیز کرد؛ زیرا چنان که مشهور است ، قانون آیین دادرسی کیفری ،قانون بیگناهان است .

علی فرخشه ، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یابه عنوان اقدام تأمینی باید ازبازداشت اجتناب گردد.
قابل اعتراض بودن و لزوم تأیید دو قاضی از مزایای بحث بازداشت موقت در قانون قبلی بود.
یکی از مهم ترین معایب بازداشت موقت تأثیر روانی آن بر قاضی رسیدگی کننده به کیفر خواست است.

سرآغاز 
یکی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی کیفری اخذ تأمین است. این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت و تناسب در اخذ تأمین کیفری همواره مقام قضایی را با مشکلاتی روبه رو می کند. این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قرار بازداشت موقت قرار تأمینی است که بر اساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود. این قرار شدید ترین نوع قرار های تأمین کیفری است .
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانونگذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید داشته و سعی کرده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت کنند. 
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود قراری صادر کند، موارد قرار بازداشت موقت به طور دقیق و حصری از سوی قانونگذار مشخص می شود و دادرس مجاز نیست در غیر موارد احصا شده در قانون قرار بازداشت موقت صادر کند.
با این سرآغاز کوتاه درباره اخذ تأمین کیفری در این نوشتار سعی می کنیم درباره یکی از مهم ترین تأمین ها که در عین حال شدید ترین آنها نیز محسوب می شود یعنی "قرار بازداشت موقت "بحث کنیم.
پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت :
بازداشت و حبس نه به شکل کنونی ،بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. 
افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می شود. 
در فرانسه تا پیش از تحقق انقلاب 1789 اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثنا بر اصل محسوب می شد. پس از این انقلاب و با تأسیس هیأت منصفه تا حدی از آزادی های فردی دفاع شد. در ایران باستان نیز توقیف پیش از دادرسی معمول بود. چنان که دکتر آشوری و دکتر صانعی نیز اشاراتی در این باره در آثار خود دارند.
در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. دکتر "شیخ احمد الدایلی" در صفحه 13 کتاب " احکام زندان در اسلام "چنین آورده است : « ...زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است. » 
همچنین در صفحات 66 و 283 این کتاب آمده است: « پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد. » در نمونه دیگری آمده است: « پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدمکشی یک ساعت در روز زندانی کرد، آن گاه او را آزاد ساخت.»
دکتر آشوری معتقد است: در اسلام،توقیف متهم هنگام دادرسی جایز است و از آنجا که زندان در حقوق اسلامی جز در موارد استثنایی وسیله اجرای حکم نیست ، توقیف متهم از موارد استثنایی تلقی می شود؛ بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعدها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. 
پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام نامه مجالس و توقیف گاه مصوب 31 شهریور 1307 آیین نامه زندان مصوب 1347 و پاره ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است. به هر حال صرف نظر ازسابقه فقهی، قرار بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

تعریف و کلیات قرار بازداشت :
شدیدترین نوع تأمین که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور کند، قرار بازداشت موقت است. دکتر آخوندی در تعریف بازداشت موقت می گوید: « منظور از بازداشت موقت در توقیف نگاه داشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. »
پروفسور گارو معتقد است: « بازداشت احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام مدت استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نماید. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»

قرار بازداشت موقت از دیدگاه تطبیقی و بین المللی: 
از دیدگاه حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی برخی ازضوابطی که هم اکنون مورد توجه قانونگذاران و دست اندر کاران سیاست جنایی در کشور های مختلف در مسیر تدوین مقررات ناظر به بازداشت موقت متهمان است، می توان به شرح زیر نام برد:

الف) اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه بازداشت او بایدامری استثنایی تلقی شد و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تأمینی باید از بازداشت اجتناب گردد. 
ب) متهم و نیز خویشان و دوستان او باید حق داشته باشند ، بر اساس آنچه در حقوق انگلیس به (habeas corpus ) موسوم است ، رسیدگی نسبت به قانونی بودن بازداشت را از یک دادگاه صالح تقاضا کنند. 
ج) تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم باید بلافاصله و کتبًا به او ابلاغ و نسخه ای از آن تحویل متهم شود ، حق شکایت متهم نیز باید در این تصمیم قید گردد و دادگاهی بی طرف برای رسیدگی به این گونه شکایات وجود داشته باشد. 
د) حق متهم به تقاضای "فک قرار بازداشت" بدون در نظر گرفتن محدودیت زمانی یا در فواصل معین باید تسهیل شود. 
ه) در صورت محکومیت متهم به مجازات سالب آزادی، مدت بازداشت موقت متهم از کل مدت محکومیت وی کسر شود.

مزایا و معایب قرار بازداشت موقت: 
الف) مزایای قرار بازداشت موقت: 
1- بدون تردید مطمئن ترین وسیله در اختیار قضات است. برای آن که متهم درطول تحقیقات مقدماتی و حتی ادامه آن در تحقیقات نهایی و سرانجام در مرحله قطعیت حکم و اجرای مجازات نتواند با فرار یا مخفی کردن خود در رسیدگی به جرم اختلال ایجاد کند یا اجرای حکم کیفری را با تأخیر یا عدم موفقیت مواجه نماید از این قرار استفاده می شود.
2- قرار بازداشت اقدامی موثر در جلوگیری ازارتکاب مجدد جرم بخصوص از سوی مجرمان حرفه ای است. 
3- قرار بازداشت وسیله ای ضروری است برای جلوگیری از این که متهم با آزادی و فراغت، آثار و دلایل جرم را ضمن تبانی با شهود قضیه یا شرکا یا معاونان جرم محو و نابود کند. 
4- قرار بازداشت تأمینی است برای حفظ جان متهم در قبال انتقام خصوصی خانواده مجنی علیه ، بخصوص در جرایم هولناک و نفرت انگیز. 
5- تأمینی است که وضعیت اقتصادی افراد تأثیری در آن ندارد؛ چرا که در سایر قرارها این احتمال وجود دارد افراد متمکن بتوانند بسرعت کفیل ، وثیقه، وجه الضمان یا وجه الکفاله معرفی کنند.

ب) معایب قرار بازداشت موقت: 
1- یکی از معایب این قرار مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ،چرا که متهم پیش از اثبات جرم و صدور حکم محکومیت از دادگاه زندانی می شود. 
2- این قرار سبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممکن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید. 
3- پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود که در نتیجه به جامعه ضرر می رساند. 
4- یکی از مهم ترین معایب این قرار که در عمل نمود بیشتری پیدا می کند این است که متهمانی که با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند، قضات محاکم در محکوم کردن چنین متهمانی معمولا تردید به خود راه نمی دهند.

در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در خصوص بازداشت موقت 5 ماده اختصاص یافته بود که عبارت از ماده 38، بند 5 ماده 129، ماده 130 مکرر، بند 4 ماده 171 و تبصره ذیل ماده 134 قانون مزبور است. 
آنچه مسلم است این که این مواد به طور مستقیم از قانون آیین دارسی کیفری کشور فرانسه اقتباس شده و سعی بر این بوده که اصول آزادیخواهانه مکاتب جزایی کلاسیک و نئو کلاسیک در آن رعایت شود، هر چند نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت را به عنوان یکی از تأمین ها قبول کرده اند؛ اما در نحوه اعمال دقت و وسواس خاصی نشان داده اند. به طوری که با گذشت سالیان دراز از تصویب این قانون یکی از نقاط مثبت و قوی در این قانون همچنان مقررات راجع به قرار بازداشت است. 
در مرحله تحقیقات مقدماتی بازپرس می توانست بر اساس ماده 38 قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار بازداشت یا قرار توقیف مبادرت کند، قانونگذار در این ماده تصمیم گیری بازپرس و اجرای صدور قرار بازداشت راکافی ندانسته و مقرر کرده بود که بازپرس باید طی 24 ساعت قرار خود را به طور کتبی برای مدعی العموم و دادستان بفرستد و در صورت عدم موافقت دادستان، پرونده برای حل اختلاف به محکمه بدایت ( که در زمان تشکیلات سابق و تقسیم محاکم به کیفری 1 و 2، حل اختلاف با دادگاه کیفری دو بود) ارسال می شد. 
مشاهده می شود که در قانون آیین دادرسی کیفری سابق، تصمیم گیری یک قاضی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی نبود و باید دو قاضی (بازپرس و دادستان) در صدور قرار بازداشت موقت توافق داشته باشند.در صورت بروز اختلاف نظر دادگاه کیفری دو حل اختلاف می کرد و این موضوع تضمین مهمی برای متهم بود و در مقابل بسیاری از اشتباه ها یا احیانًا استبداد قاضی را می گرفت. 
نکته قابل توجه دیگر در قانون آیین دادرسی کیفری سابق قابل اعتراض بودن این قرار است که در ماده 38 و بند 4 ماده 171 بصراحت اعلام شده بود. به عبارت دیگر چنانچه دو قاضی( بازپرس و دادستان) با صدور قرار بازداشت موقت موافق باشند؛از تاریخ ابلاغ قرار، متهم می توانست طی 10 روز شکایت خود را به دادگاه کیفری دو سابق اعلام کند و دادگاه در وقت اداری و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کرد و تصمیم دادگاه نیز قطعی محسوب می شد. 
بر اساس قانون ، قرار صادر شده باید مستدل و موجه بوده و دلیل صدور آن نیزدر متن قرار ذکر شود. چنانچه موجبات صدور قرار مرتفع شده باشد، مرجع قضایی مکلف به فک قرار بوده و چنانچه در امور جنایی تا چهار ماه و در امور جنجه تا دو ماه پرونده منتهی به کیفر خواست نمی شد، مرجع قضایی مکلف به فک یا تفکیک قرار بود؛ مگر این که جهات قانونی برای ابقا وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و موجبات مزبور قرار ابقا می شد و این تصمیم نیز باید به متهم ابلاغ می شد و طی 10 روز قابل شکایت در دادگاه کیفری 2 سابق بود. 
پس از ذکر کلیاتی درباره مقررات قرار بازداشت در قانون سابق آنچه در این قانون بیشتر به چشم می خورد، وجود دو نوع قرار بازداشت است:

الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در پاره ای موارد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعیین و به قاضی اجازه و اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را داده، اما وی را ملزم به این کار نکرده است. مانند موارد مذکور در ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی که مقرر کرده بود در این موارد توقیف متهم جایز است: در جنایات مطلقا ،در امور جنحه هنگامی که متهم ولگرد بوده و کفیل یا وثیقه ندهد و در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است سبب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی یا شهود و مطلعان واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند و همچنین هنگامی که بیم فرار یا پنهان شده متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد. 
برخی حقوقدانان با تمسک به لفظ مطلقًا در بند یک ماده 130 مکرر اعتقاد داشتند که در جنایات ، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است و حال این که در صدر ماده بیان شده که در موارد ذیل توقیف متهم جایز است و کلمه « جایز »به معنای اختیارقاضی بوده و منظور این است که در تمامی جرایم از درجه جنایی، قاضی می تواند بارعایت سایر شرایط قانونی به صدور قرار بازداشت موقت اقدام کند. 
بعلاوه آرایی ازمحکمه عالی انتظامی قضات صادر شده که موید این مطلب است:از جمله رأی شماره 4074 مورخ 4 مرداد 1336 که می گوید: « ... در این گونه موارد بازپرس ( محکمه جنایی نیز می توانست ) مکلف به بازداشت متهم نبوده و مختار است که هر گونه تصمیم دیگری را با توجه به اوضاع و احوال قضیه اتخاذ نماید.» 
علاوه بر بازپرس ، محکمه جنایی نیز می توانست برای عملی شدن محاکمه قرار توقیف متهم را تا پایان محاکمه در دادگاه جنایی صادر کند و این رأی قابل شکایت نبود. 
در سایر قوانین متفرقه اختیار صدور قرار بازداشت در مواردی به قاضی اعطا شده است. 
ب) قرار بازداشت موقت اجباری: قانون آیین دادرسی کیفری در تبصره ذیل ماده 130 مواردی را ذکر کرده و قاضی کیفری را مکلف به صدور قرار بازداشت نموده است، البته در دنیای امروز اجبار قاضی رسیدگی کننده به صدور قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین روش پسندیده ای نیست و از این لحاظ قانون آیین دادرسی سابق قابل ایراد است و بهتر بود قانون تنها موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص می کرد و انتخاب نوع تأمین را در اختیار قاضی قرار می داد تا با توجه و ملاحظه محتویات پرونده قانون اهمیت جرم قانون شخصیت و حیثیت مجرم قانون نسبت به اخذ تأمین متناسب اقدام کند؛ چرا که این عمل (اجبار قاضی به صدور قرار بازداشت ) در حقیقت نوعی دخالت مقننه در کار قضاست وسبب محدودیت اختیار قاضی است. به هر حال تنها موردی که قانون آیین دادرسی سابق پیش بینی کرده بود که قاضی تکلیف به صدور قرار بازداشت داشت در تبصره ذیل ماده 130 مکرر مقرر شده بود « درباره کسانی که به اتهام سرقت قانون کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند؛ هر گاه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نمایند و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد. »
علاوه بر این تبصره در سایر قوانین متفرقه نیز مواردی احصا شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت در قانون آیین دادرسی کیفری سابق: 
بر اساس بند 5 ماده 129 که تصریح کرده بود: « برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم قانون بازپرس می تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر کند ... توقیف احتیاطی ...» صدور قرار بازداشت موقت متهم منحصرا از اختیارات بازپرس بود و حتی دادستان و دادیاران اختیار صدور قرار بازداشت متهم را نداشتند ، تا این که در سال 1352 ماده 40 و تبصره آن اصلاح شد و در امور جنحه تمامی اختیارات بازپرس به دادستان و به تبع آن به دادیاران اعطا گردید؛ ولی پس از این تاریخ در امور جنحه ،دادستا ن و دادیاران نیز با وجود شرایط قانونی می توانستند متهم را توقیف کنند و با این اصلاح بود که قانونگذار از قاضی مرحله تحقیقات (بازپرس ) در امور جنحه سلب اختیار کرد و آن را به مدعی العموم (دادستان و دادیاران ) اعطا نمود. به هر حال این وضعیت تا سال 1373 یعنی تا زمان تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وجود داشت.درزمان قانون تشکیل دادگاه های عمومی مقامی که صلاحیت صدور قرار بازداشت را داشت تغییر کرد.

به نظر می رسد در مورد وظیفه مربوط به بند ح ماده سه قانون احیای دادسراها، دادستان موظف باشد بدون فوت وقت در مورد قرار بازداشت موقت اظهار نظر نماید.

فصل اول:وضعیت قرار بازداشت موقت در قوانین متفرقه :

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است؛ به عبارت دیگر به غیر از تبصره ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 : در بند (ج) این ماده واحد مقر شده: « درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند ؛چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت. »
بنابر این اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیر عمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره ، تیغ ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و... را چاقو محسوب نمی کنند ،ولی تیغ موکت بری را جزئی از چاقو دانسته است. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می شود. اسلحه بر دو نوع است: 
1- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه سر نیزه و ...
2- اسلحه گرم مثل تفنگ ، هفت تیر، مسلسل ، تیر بار و ... 
داس، تبر، ساتور ، اراه و تیغ نه اسلحه محسوب می شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده ،ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است؛ یعنی گفته تا صدور حکم ، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجید نظر و ... ) . باید "تفسیر به نفع متهم "نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است . یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد ، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید . مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند،بدون این که چاقو یا اسلحه باشند.اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است؛ولی صدور قرار بازداشت درباره چنین متهمی الزامی نیست و از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است.

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 :
1- هر گاه میزان رشوه بیش از 200 هزار ریال باشد، اعم از این که یکباره باشد یا به دفعات، این قرار به مدت یک ماه اجباری می باشد. 
در این باره دو پرسش مطرح می شود: اولاً آیا این یک ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً ، پس از اتمام یک ماه تکلیف چیست؟ ( از نظر تأمین )
باید گفت در این باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک ماه قرار بازداشت متهم را می توان با استناد به ماده 18 قانو مجازات اسلامی ازمحکومیت محکوم علیه کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می کند. 
2- اگر میزان اختلاس زاید بر یکصد هزار ریال باشد،بازداشت موقت صادر می شود و تا یک ماه قابل تبدیل نیست. 
ج) ماده 17 قانون لایحه تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب 19 خرداد 1359 : این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد 2، 76، 8، 9، 11، 13، 15، و 16 این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن ، فروش ، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی.. تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی یا به نحوی از آن سهیم شدن در منافع آن ... قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بیگناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف اصدار قرار بازداشت الزامی است. با توجه به این که در موارد مذکور قانونگذار استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل قرار بازداشت به یکی از قرارهای جانشینی در طول تحقیقات مقدماتی را با رعایت تناسب قرار به نظر مقام قضایی نهاده شده است. 
د) تبصره 3 بند(ج) ماده 18 قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدی : 
بازپرس در صورت کشف داروی تقلبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید. و در مورد متهمان مشمول بندهای (الف وب) متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند...

ه) ماده 264 قانون مجازات عمومی در مورد تصرف عدوانی: « در مورد تصرف عدوانی اگر متصرف عدوانی بیش از سه نفر باشند، بازداشت موقت صادر می شود » این مورد در تبصره 2 ماده 690 قانون تعزیرات مصوب 1375 درباره تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق هم تکرار شده است و از موارد اجباری صدور قرار بازداشت متهم است.
و) ماده 17 قانون اصلاح قانون کشت خشخاش مصوب 1338 : البته در سایر قوانین و مقررات مانند قانون اصلاح قانون تشدید مجازات مرتکبان مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام یا در پاره ای موارد در مقررات مربوط دادگاه ویژه روحانیت قانون تجارب نیز قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین کیفری پیش بینی شده است و با توجه به این که محور اصلی این بحث قرار بازداشت موقت بر اساس قوانین جدید است.
فصل دوم: وضعیت قرار بازداشت موقت، پس از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 28 شهریور 1378 و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است. در این قانون مواد 32، 33، 34، 35 و37 درباره قرار بازداشت موقت است. این مورد را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می کنیم: 
1- مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت 
2- ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت
3- موارد صدور قرار بازداشت (موارد اختیاری و موارد اجباری)
4- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت

▪ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت :
چنانچه میدانیم در سیستم قضایی فعلی کشور ما قاضی تحقیق در مفهوم واقعی کلمه « قاضی» محسوب نمی شود. استقلال رأی و تصمیم گیری ندارد و نباید او را یک دادرس واقعی دانست یا با قاضی تحقیق سنتی اشتباه گرفت. در کشور ما قاضی تحقیق تابع امر و نهی است، از نظر حاکم دادگاه پیروی می کند، باید بر اساس نظر وی رفتار نماید و به وسیله رئیس حوزه قضایی با معاون وی تعیین شود.قانون جدید آیین دادرسی کیفری به چنین مقام فاقد اختیاری اجازه داده است قرار بازداشت موقت صادر نماید.

در صدر ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است : « قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و ...» و ماده 34 این قانون آشکار می دارد: « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات قرار بازداشت متهم یا قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر کند...»
با دقت در مواد مربوط مشخص می شود که قاضی دادگاه اعم از رئیس شعبه دادرس و نیز قاضی تحقیق در تمام مراحل تحقیقاتی می توانند قرار بازداشت متهم را با وجود شرایط و ترتیبات مقرر شده صادر کنند، البته قراری که قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود. در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 
بااصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و احیای دادسرا در سال 1381 و با تأسیس دادستان بازپرس و دادیار و تحولاتی در تشکیلات قضایی کشور ایجاد شد.
بر اساس بند (ح) ماده 3 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب که مقرر می دارد: « بازپرس رأساً یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین راصادر کند ...» و در بند (د) این ماده آمده است : « کلیه قرارهای دادیار باید با موافقت دادستان باشد...»
همچنان که رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نیز می توانستند قرار بازداشت موقت صادر کنند و این قرار به تأیید مقام خاصی نیاز نداشت و پرونده برای رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود،دادستان نیز می تواند قرار بازداشت موقت صادر کند و این قرار قابل اعتراض در دادگاه صالح خواهد بود. 
به هر حال قانونگذار در این مواد سعی در بازگشت به مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق دارد که توافق دو قاضی در صدور قرار بازداشت ضروری است و این نقطه مثبتی در حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی است.

▪ ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت : در ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است : « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت ... مکلف است حداکثر طی 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده 33 اقدام می شود...» و بر اساس ماده 33 این قانون در قرار بازداشت رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی 10 روز می باشد. 
بر اساس بند(ح) ماده 3 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 « باز پرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ... قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که باز پرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. 
هر گاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود...»
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که دادستان طی چه مدت باید نسبت به تأیید قرار اقدام نماید؟ به منظور حفظ شؤول و حمایت از آزادی های فردی و" تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم" و با رعایت سیاق و لحن ماده چنین بر می آید که به محض صدور قرار بازداشت دادستان باید بسرعت نسبت به تأیید و یا عدم تأیید قرار اقدام کند. 
قانونگذار در بند (ط) ماده 3 این قانون به مطلب جدیدی اشاره کرده است: « هر گاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استا ن تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمین نهایی در دادسرا نشده باشد ،مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد؛ مگر آن که دلایل قانونی یا عللی موجه برای بقای قرار تأمین صادر شده و جود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبو قرار ابقا می شود و متهم حق دارد از این تصمیم طی 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت کند.فک قرار بازداشت متهم از سوی باز پرس با موافقت دادستان به عمل می آید . در صورت حدوث اختلاف میان دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. »

▪ موارد صدور قرار بازداشت موقت: در سیستم قضایی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است:
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری
ب) قرار بازداشت موقت اجباری
چنانچه از عناوین نیز پیداست در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند یا از آن صرف نظر نماید و تأمین نوع دیگر بگیرد.
در قرار نوع دوم نیز مکلف است با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند.
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : مبنای قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری ماده 32 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 است.
صدر این ماده که اشعار می دارد: « در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید. صدور قرار بازداشت موقت جایز است...» صدر این ماده چند پیام اساسی دارد: 
1- در موارد زیر صدور قرار بازداشت موقت جایز است . قانونگذار با این بیان موارد صدور قرار بازداشت موقت رااحصا کرده است تا آ ن را از اختیار مقام قضایی خارج کند.
2- پیام دیگر این است که موارد احصا شده حصری است، دادرسان مجاز نیستند موارد جدیدی بر آنها بیفزاید.
3- در این موارد هم صدور قرار بازداشت موقت جایز است ؛یعنی مقام قضایی مجبور نیست متهم را بازداشت کند، می تواند درباره او قرار بازداست موقت صادر یا از آن صرف نظر نماید. 
4- در موارد اعلام شده وقتی می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد که قراین و امارات موجود بر توجه اتهام به متهم دلالت داشته باشد. بنابراین در صورت نبودن دلیل کافی علیه متهم صدور قرار بازداشت موقت موقعیت قانونی ندارد. همچنین رعایت بند(د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) ماده 32 نیز الزامی می باشد.

افزایش موارد صدور قرار بازداشت و تناقض میان موارد از جمله معایب قانون احیای دادسراها در بحث بازداشت موقت است.
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید می کند که بازداشت افراد در انتظار دادرسی نباید یک قاعده کلی باشد.

موارداختیاری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 32 صدورقرار بازداشت موقت را در پنج مورد جایز اعلام داشته است. به این معنا که در صورت وجود قراین و امارات کافی بر توجه اتهام مرجع رسیدگی ،می توانددر موارد پنجگانه زیر درباره متهم قرار بازداشت موقت صادر کند:

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام رجم صلب و قطع عضو باشد:
قانونگذار در انشای بند(الف) ماده مرقوم، به ظاهر شدت مجازات را مورد توجه قرار داده است .در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است . صرف نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه ای دارند ،در قلمرو تعزیرات و مجازات های بازدارنده نیز کیفر اعدام زیاد دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر در جرایم امنیتی جرایم بزرگ اقتصادی و .. اعدام پیش بینی شده که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت است. 
ب) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد:این دسته از جرایم نیز نوعاً زیاد است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازات هاست؛ در نتیجه به این لحاظ درقلمرو تعداد زیادی از جرایم می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد. 
ج) جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی :
فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است که شامل مواد 498 تا 512 می شود. مصادیق آن از لحاظ تعدد و تکثر اهمیت فوق العاده ای دارد ،حتی گاه مجازات بعضی از اعمال مندرج در این فصل بسیار سبک نیز می باشد.
د) در مواردی که آزاد بودن متهم سبب زایل شدن آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد یا سبب امتناع شهود از ادای شهادت شود همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
با استناد به این بند دادرسی همیشه می تواند متهم را به بهانه بیم فرار ضرر یا تبانی یا امحای آثار و علایم جرم بازداشت کند. یعنی حتی برای جرایم کم اهمیت و غیر مهم نیز صدور قرار بازداشت موقت متهم مجوز قانونی پیدا کرده است.

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم بر اقامه بینه حداکثر تا شش روز :
به نظر می رسد برای این که با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر شود لازم است اولیای دم دست کم بتوانند دلایلی ارائه کنند و این تقاضا برای یک مظنون پذیرفته شود. تنها برای یک بار می توان با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر کرد، ولی اگر اولیای دم متعدد باشند و هر کدام هر شش روز برای افراد متعدد درخواست صدور قرار بازداشت موقت کنند،از نظر انسانی صدور قرار بازداشت قال توجیه نیست.
تبصره 1 - در جرایم منافعی عقت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.
تبصره 2 : رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) نیز الزامی است.

تفاوت هایی که این ماده باماده 130 مکرر قانون سابق دارد به شرح زیر است: 
اولاً تقسیم بندی جرایم به جنحه و جنایت که در گذشته مطرح بوده و در ماده 130 مکرر نیز وجود داشت و در جنایات مطلقاً و در جنجه وقتی که متهم ولگرد بوده یا کفیل و وثیقه ندهد صدور قرار بازداشت را جایز می دانست از میان رفته است. 
ثانیاً از تفاوت های دیگر این دو ماده آوردن دو مورد دیگر از موارد جواز صدور بازداشت یکی در بند(ه) (در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر برای شش روز) و دیگری در تبصره یک این ماده که در هر دو مورد رعایت قیود مقررات بند(د) ماده 32 لازم و ضروری نیست، البته باید گفت که بنده (ه) سابقه و مستند فقهی دارد.
روایتی آورده اند که پیامبر (ص) در خصوص کسی که در مظان اتهام قتل واقع می شد، وی را برای شش روز برای تدارک و ارائه بینه از سوی شکات بازداشت کردند.
در خصوص تبصره 1 که به عنوان یکی از موارد صدور قرار بازداشت است ،معلوم نیست که منظور قانونگذار از ذکر جنبه شخصی چه بوده است؟ به نظر می رسد که منظور جنبه خصوصی جرم است، یعنی چنانچه جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصی آن غلبه داشته باشد و آزاد بودن متهم سبب افساد شود، قاضی می تواند قرار بازداشت صادر کند. مفهوم افساد نیز قابل بحث است، به هر حال موجب افساد شدن آزادی متهم را قاضی رسیدگی کننده تشخیص می دهد، این مورد نیز بدون رعایت قیود بند (د) قابل اعمال است. 
با دقت در متن ماده اخیر التصویب و مقایسه آن با ماده 130 مکرر سابق می توان دریافت که موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت به نوعی وسیع تر شده است ؛ هر چند در بندهای (الف) (ب) و(ج) رعایت بند (د) الزامی شده است. چرا که واقعیت این است که قیود موجود در بند (د) را در هر جرمی براحتی می توان مستمسک قرار داد و در کنار هر یک از بندهای (الف)(ب) و (ج) گذاشت و قرار بازداشت موقت را با استناد به این ماده صادر کرد. به هر حال دامنه صدور قرار بازداشت موقت اختیاری افزایش پیدا کرده که یکی از معایب این قانون است.

موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 چنین بیان می دارد: « در موارد زیر با رعایت قیود ماده 32 این قانون و تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تاصدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز نکند:
الف) قتل عمد ، آدم ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض
ب) در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد
ج) جرایم سرقت کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را ادامه باشد
د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد شود
ه) در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد.»
ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است ،در بند(5) احصا نموده؛ ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمی داند؛ بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده 32 و تبصره های آن نیزلازم است. با دقت در متن ماده 32 به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند(د) ماده 32 باشد؛ چرا که در سایر بندهای قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده 35 آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده 32، به غیر از بند(د) ، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند(د) وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم یا آزاد بودن متهم ، احتمال تبانی یا متهمان یا شهود و مطلعان یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود شهادت ندهند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و از طریق دیگر نتوان جلوگیری نمود.
ماده 35 می گوید: قیود و تبصره های ماده 32 رعایت شود. در تبصره 2 ماده 32 بیان شده است: « تأکیدی بر رعایت قیود بند(د) در خصوص موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است.» پس این تبصره ارتباطی به ماده 35 پیدا نخواهد کرد. تبصره یک نیز مختص جرایم منافی عفت است. پس در جرایم منافی عفت چنانچه موضوع مشمول بندهای پنجگانه ماده 35 باشد با رعایت بند(د) ماده و 32 و تبصره یک آن می توان اعتقاد داشت که مورد از موارد صدور قرار بازداشت اجباری است و باید قرار بازداشت صادر شود ؛ ولی در جرایم منافی عفت رعایت تبصره یک شرط نیست و صرف مشمول عنوان ارتکابی با یکی از بندهای ماده 35 و با رعایت قیود بند(د) ماده 32 مورد از موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری خواهد بود.
به عبارت دیگر برای صدور قرار بازداشت موقت اجباری علاوه بر انطباق موضوع جرم، یکی از بندهای ماده 35 باید در غیر جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و تبصره یک آن ماده نیز رعایت شود. 
به عنوان مثال اگر شخصی به اتهام اسید پاشی تحت تعقیب و قراین و امارات موجو دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بیم فرار یا مخفی شدن وی برود، ( یکی از قیود بند (د) ماده 32 )، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است و دیگر رعایت تبصره یک ماده 32 موردی ندارد؛ چرا که جرم از جمله جرایم منافی عقت نیست.
به طور کلی پس از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت اجباری نخواهیم داشت که مقررات بند(د) در خصوص آن رعایت نشده باشد و تمامی قرارهای بازداشت اجباری در داشتن یکی از قیود بند(د) ماده 32 مشترک خواهند بود. دقت در این ماده ، این مطلب را می رساند که متأسفانه قانونگذار دامنه موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت را گسترش داده است؛ چرا که در قانون سابق موارد اجباری صدور قرار بازداشت یکی در تبصره ماده 130 مکرر آیین دادرسی بوده و در چند مورد نیز در قوانین خاصی وجود داشت.
در حالی که در قانون جدید در ماده 35 علاوه بر این که تبصره ماده 130 مکرر سابق را عیناً در بند(ج) و قوانین خاص را در بند(ه) ذکر کرده است، در سه بند دیگر (الف)، (ب) و (د) موارد دیگری را برای صدور قرار بازداشت ذکر کرده است و تنها محدودیتی که به (به گمان قانونگذار) ایجاد کرده است، در غیر جرایم منافی عفت رعایت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت رعایت بند(د) و تبصره یک ماده 32 است و بدیهی است که در تمامی جرایم می توان یکی از قیدهای بند(د) ماده 32 را براحتی محرز دانست و این احراز در اختیار قاضی است. پس در حقیقت محدودیتی که قانونگذار به زعم خود در صدور قرار بازداشت پیش بینی کرده است کارساز نخواهد بود ؛ چرا که به اعتقاد اکثریت قضات بیم فرار و مخفی شدن که یکی ازقیود بند(د) است، در تمامی جرایم وجود دارد.
از سوی دیگر ، بند(د) ماده 35 یکی از موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را چنین عنوان کرده که آزادی متهم موجب فساد گردد و معلوم نیست چه زمانی آزادی متهم موجب فساد می شود و آیا در هر جرمی آزادی متهم موجب فساد است یا خیر؟ و اصولاً منظور از فساد چیست؟
این بند نیز دامنه صدور قرار بازداشت موقت را بشدت می تواند گسترش دهد؛ چرا که تشخیص موضوع فساد با قاضی است و چارچوب دقیقی برای آن وجود ندارد پس جا دارد قضات در اعمال این بند نهایت دقت راداشته باشند و به بهانه این که آزادی متهم می تواند موجب فساد شود و به بهانه بیم و تبانی یا مخفی کردن درکنار آن ، آزادی متهم را با صدور قرار بازداشت سلب نکنند. به هر حال به نظر می رسد با این نحوه قانونگذاری موارد صدور قراربازداشت بشدت گسترش یافته و تاسیسات کنونی قانونگذار در این مورد قابل نقد و ایراد است و بهتر است با اصلاحاتی دامنه صدور قرار بازداشت که شدیدترین نوع تأمین است را به حداقل برساند.

فصل چهارم :قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت 
پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی قاضی دادگاه و قاضی تحقیق در هر صورت قطعی است ، ولی با تصریح ماده 32 قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1378 قابل تجدید نظر است. این ماده بیان می دارد: « قرار بازداشت موقت قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف 10 روز می باشد.» این قرار قابل تجدید نظر خواهی است و مرجع تجدید نظر مکلف است، خارج از نوبت و در جلسه ای فوق العاده اتخاذ تصمیم کند و حداکثر طی یک ماه تکلیف متهم را از لحاظ تأیید یا فسخ قرار مشخص نماید. بعلاوه قاضی رسیدگی کننده مکلف است هر ماه یک بار نسبت به ابقا یا فسخ قرار بازداشت صادر شده اقدام نماید و چنانچه اعتقاد به ابقا داشته باشد ، باید مستند و با استدلال اظهار نظر کند و این تصمین باید به متهم ابلاغ شود و حق اعتراض بصراحت در متن ذکر شود. پس از اظهار نظر مراتب برای تأیید رئیس حوزه قضایی ارسال می شود و در صورتی که متهم به ابقای قرار اعتراض داشته باشد، پرونده دوباره برای اظهارنظر به محاکم تجدید نظر اگر استدلال قاضی مربوط را در ابقای قرار موجه و مطابق مقررات دانست ضمن رد اعتراض متهم آ ن را تأیید می کند. در غیر این صورت قرار صادر شده را فسخ و برای اخذ تأمین مناسب اعم از وثیقه یا کفیل یا سایر تأمینات بنا به تشخیص دادگاه صادر کننده قرار دادگاه صادر کننده قرار اعاده می کند.
نکته قابل توجه دیگر ماده 36 این قانون است که به نوبه خود تأسیس جدیدی است . تاکنون در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط صدور قرار بازداشت منوط به تقاضای شاکی خصوصی نشده بود؛ ولی در این ماده در حقوق الناس جواز بازداشت متهم به تقاضای شاکی خصوصی است. پس در جرایمی که حق الناس محسوب می شوند، مانند قتل عمد، علاوه بر رعایت ترتیبات ذکر شده پیشین شاکی خصوصی نیزباید تقاضای بازداشت متهم را داشته باشد و در غیر آن قاضی مواجه با تکلیف نیست؛ البته به نظر می رسد دادگاه باید به طریقی نظر شاکی خصوصی را در تقاضای بازداشت متهم یا عدم آن را اخذ و صورتجلسه کند.
بر اساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 با تشکیل دادسرا نحوه اعتراض بر قرار بازداشت موقت نیز تغییر یافته است. در صورتی که قرار بازداشت موقت خواه به اراده بازپرس و موافقت بعدی دادستان و خواه با تقاضای دادستان از سوی بازپرس صادر شود، چنانچه متهم به قرار اعتراض کرده باشد بازپرس وظیفه دارد پرونده را برای رسیدگی با اعتراض متهم به دادگاه مربوط ارسال کند.
بند (ن) ماده 3 این قانون از دادگاه مربوط با عنوان دادگاه صالحه نام برده است. ملاک و معیار شناخت دادگاه صالحه، همان گونه که کمیسیون آموزش دادسرا در اداره کل آموزش ضمن خدمت نظر داده است، همان جرمی است که در پرونده امر مطرح است و به اعتبار آن قرار بازداشت موقت صادر شده است . به عنوان مثال اگر دادرسی جرمی با دادگاه کیفری استان باشد، مرجع رسیدگی به اعتراض دادگاه مذکور خواهد بود.
همچنین اعتراض به قرار بازداشت موقت طی 10 روز از تاریخ ابلاغ آن است.

نتیجه گیری
به هر حال آنچه در این نوشتار بررسی شده ، مقررات قرار بازداشت موقت در قوانین سابق و حاضر است که به اختصار ذکر شد. قانون اخیر التصویب و اصلاحات بعدی آن همانند سایر قوانین هم مزایایی دارد و هم معایبی. مزایای این قانون عبارت است از: 
1- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت پیش از اجرای این قانون و اصلاحات بعدی آن، قرار بازداشت موقت قطعی تلقی می شد.
2- صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس منوط به ملاحظه و موافقت دادستان است. پس در این مورد خاص علاوه بر نظر باز پرس با صدور قرار بازداشت، توافق قاضی دیگری نیز شرط است که این موارد نیز به منظور حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی وی است.
از معایب قانون مزبور نیزمی توان به موارد زیر اشاره کرد: 
1- افزایش موارد صدورقرار بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری : به طور مثال بند (د) ماده 35 بیان داشته است: « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» که در این چارچوب حدود و ثغور دقیقی برای فساد وجود ندارد و دست قاضی در تفسیر آن باز است یا در موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت در بند (ج) ماده 32 جرایم فصل نخست از کتاب پنجم قانون مجزت اسلامی را آورده است که پیش از این از موارد بازداشت موقت نبوده است. در نتیجه دامنه قرار بازداشت را افزایش داده است. 
2- تناقض موجود میان برخی موارد صدور قرار بازداشت موقت
به عنوان مثال جرایمی که مجازات آن اعدام است ، هم جزو موارد اجباری بازداشت است و هم جزو موارد اختیاری. 
بند (ج) ماده 32 نیز می گوید: « ... جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی» ماده 509 قانون مجازات اسلامی که در فصل نخست کتاب پنجم آورده شده، بیان می دارد: « هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»
منظور از مجازات اشد ، حداکثر مجازت مقرر شده نیست؛ بلکه به منظور مقررات مربوط به عناوین جزایی که در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 و در فصل دوم تحت عنوان جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی آورده شده، می باشد. در این فصل از قانون جرایم نیروهای مسلح مرتکب در پاره ای از موارد از جمله مواد 8، 9، 11، و 12 محارب شناخته شده است. حال آن که در چنین مواردی (محاربه) بر اساس بند(الف) ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت است و با این وصف در ماده 32 این مورد را از موارد اختیاری نیز شناخته است.
در پایان باید گفت که اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته که به شرح زیر است:
الف) بر اساس بند 3 ماده 9 میثاق بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد.
ب) بند 4 ماده 9 میثاق بیان داشته که فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد.
ج) دادگاه بدون تأخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق).
د) برابر بند یک ماده 10 میثاق باید با افراد بازداشت شده به دلیل حیثیت ذاتی آنها به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود.
ه) متهمان جزو در موارد استثایی از محکومان جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود. (بخش الف بند 2 ماده 10 میثاق) 
و) هر کس به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارات را دارد. ( بند 5 ماده 9 میثاق)
قانونگذار جدید در مواردی بخصوص در بندهای (الف) (ب) و تا حدودی در بند (ج) سعی درتأمین اصول یاد شده میثاق دارد ؛ البته در سایر قوانین نیز تا حدودی از این اصول تبعیت کرده است.
به هر حال امید است با اصلاحات و وضع مقررات ذیگر اصول میثاق و قوانین اسلامی و شرعی که در حمایت از شرافت و حیثیت ذاتی انسان و ارج نهادن به وی می باشد، بهتر و بیشتر رعایت شود.

مسعود لعلی سراب، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 319 این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.
روایات
طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.
الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.
در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.
از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.
از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:
الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
یکی دیگر از ادله‌ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارایه کرده‌اند، اجماع است. اهمیت این دلیل میان سایر ادله به اندازه‌ای است که برخی فقها، دلیل عمده پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و ماذون همین دلیل دانسته‌اند.

با بررسی آرای فقهای امامیه مشاهده می‌شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوی» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسوولیت پزشک حاذق‌، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‌اند. از سوی دیگر، مخالفان نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‌اند، این دلیل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراین در زیر با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر یک از اقوال می‌پردازیم: 
الف) آیت اللّه خویی با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجیه الا جماع لا یکون حجه» در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالی که این عقیده به نظر ما صحیح نیست؛ چرا که علمای اصول شیعه و سنی به اتفاق بر این قولند که اجماع، یکی از ادله استنباط احکام است. از این رو در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است. 
ب) ابن ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم بر خود وجود داشته است، در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیرمقصر منصرف کرده است. 
توضیح اینکه، ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بیمار یا ولی او کسب اجازه نکرده باشد. این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چرا که تقیید این اطلاق و انصراف مسوولیت پزشک منحصر به موردی که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که این خلاف اصول است؛ زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرینه‌ای وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیرمقصر. 
دیگر اینکه گرچه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای پیش از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمانی که طبیب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛‌اما به نظر می‌رسد این انصراف از نوع بدوی است. بنابراین مانع اطلاق نیست. 
یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که درباره این رای بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است، به نظر می‌رسد بر غیرموجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد. در پاسخ به این ایراد باید گفت: که در طریقه شیعه برخلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نیست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نیست. بنابراین مخالفتش مضر نیست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قایل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفان مردود است. 
از جمله دلایل اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‌توان حکم ضمان پزشک غیرمقصر را استنباط کرد. عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از: قاعده اتلاف و قاعده لاضرر. 
همچنین از جمله قواعد فقهی که به عنوان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‌کند، اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. 
دلیل بر این مطلب، آن است که در مسوولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زیان. 
صاحبنظران درباره این مساله که آیا قاعده اتلاف می‌تواند بر ضمان پزشک غیرمقصر باشد یا خیر؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بیشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیرمقصر حاکم بوده و زمینه ضمان او را فراهم می‌آورد؛ البته این گروه به این دلیل که پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد؛ ولی قصد نتیجه را ندارد، جنایت ارتکابی از سوی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‌اند. 
برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه پیشین، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر را نادرست دانسته‌اند. این گروه در تایید رای خویش چنین استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‌ای مسوول آنچه که تلف کرده به شمار می‌رود؛ اما طبیب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درمانی خود، درباره بیمار احسان و نیکی می‌کند و نیکوکار را نمی‌توان مسوول دانست «و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان» 
به علاوه، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نیست و قاعده اتلاف شامل آن نمی‌شود. در مقابل این ایرادات می‌توان چنین پاسخ داد که اولا، به نظر بیشتر فقها، قاعده فقهی ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیرمحسن را شامل می‌شود. ثانیا، اذن بیمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد؛‌ اما برای فاعل آن ایجاد مسوولیت کند. به عنوان مثال، والدین با وجود آنکه در تادیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تادیب منجر به فوت یا صدمه جسمانی فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‌کند، مسوولیت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد. 
از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بیمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر نیز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد. 
در اینجا ذکر یک نکته اساسی و ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه، تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمرو و قدرت اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسوولیت مدنی است؛ بلکه حکومت این اصل ناظر بر مسوولیت کیفری و به طور کلی،‌تمامی احکام و قوانین نیز خواهد شد. به آن دلیل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زیان) و ضرار (زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است. بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی است. 
دیگر اینکه لفظ «فی الاسلام» که در متن بعضی نقل‌های حدیث نبوی «لا ضرار و لا ضرر فی الاسلام» آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لاضرر و قدرت اجرایی آن بر تمامی موارد اعم از عبادی،‌مدنی و جزایی است. بنابراین می‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنین گفت که چنانچه از سوی پزشک هرچند غیرمقصر، خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه است.

به اهتمام مرتضی آموزگار

منبع : سایت دادستانی کل کشور