یكم – تعاریفی كه از عدم النفع شده است :

مقدمتا توضیح این مطلب لازم است كه ، ضرری كه به شخص وارد می شود ممكن است مادی یا معنوی باشد . ضرر مادی خود به دو قسم قابل تقسیم است ؛
قسم اول – از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت
قسم دوم – تفویت منافع یا خسارت منفی كه همان عدم النفع است .
عدم النفع عبارت از ممانعت از وجود پیدا كردن منفعتی كه مقتضی آن حاصل شده است مثل ؛ توقیف غیرقانونی شاغل به كار كه موجب حرمان او از گرفتن مزد شود .
عدم النفع گاهی ضررمحسوب می شود .  در این صورت عبارت است از ؛ حرمان از نفعی كه به احتمال قریب به یقین حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد ، امید وصول به آن نفع ، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد .
عدم النفع محروم شدن شخص ، از فایده مورد انتظار است .
برخی گفته اند ؛ هنگامی از عدم النفع یا تفویت منفعت سخن به میان می آید كه در نتیجه عمل زیانبار ، دارایی شخص فزونی نیافته است ، در حالی كه اگر این واقعه رخ نمی داد بر طبق روند عادی عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی كه شخص از آن محروم شده است .

اقساط عدم النفع :
الف – عدم النفع محقق الحصول
ب – عدم النفع محتمل الحصول
الف : عدم النفع محقق الحصول: عبارت است از ؛ فوت شدن منفعت كه هرگاه ، فعل معین موجود     نمی شد ، محققاً آن منفعت به متضرر می رسید و فعل مزبور سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است .

مثال : شخصی در خیابان در جلوی گاراژی جوی عمیقی می كند و مانع از خروج اتومبیل كرایه ای می شود . بدین ترتیب این شخص مانع رسیدن منفعتی شده است كه مالك اتومبیل از كاركردن به دست می آورد .
ب – عدم النفع محتمل الحصول : عبارت است از ، تفویت منفعت كه هرگاه فعل معین موجود نمی شد احتمال داشت كه عاید طرف گردد .
مثال : توزیع كننده روزنامه ، روزنامه ای كه در آن اعلان مزایده ملكی درج شده است را به مشترك آن روزنامه نمی رساند و او در مزایده شركت نمی كند .  مشترك روزنامه پس از اطلاع بر این امر علیه توزیع كننده ، اقامه دعوی می نماید و خسارت وارده خود را از او مطالبه می نماید ، بدین سبب كه اگر روزنامه را به او می رسانیدند ، او در مزایدة اعلان شده شركت و برنده می شد و از آن مبلغی به عنوان منفعت استفاده می نمود و چون توزیع كننده ، روزنامه را به موقع نرسانده است ، باید خسارت این عدم النفع را به مشترك بپردازد . دراین مثال چون شركت در مزایده و برنده شدن شخص محرز نیست ، عدم النفع محتمل الحصول بوده و قابل مطالبه نیست .

بیان یك نكته :
در قابل مطالبه بودن ، یا نبودن عدم النفع ، محل بحث عدم النفع محقق الحصول است والا در اینكه عدم النفع محتمل الحصول قابل مطالبه نیست محل نزاعی نیست .

>در مطالبه عدم نفع باید بین فعل و عدم پیدایش نفع رابطه سببیت موجود باشد زیرا ممكن است فعلی صورت گیرد ولی سبب تفویت منفعت نباشد .

قواعدی كه مطالبه عدم النفع را محقق می نماید :

قاعده لاضرر

قاعده اتلاف

قاعده تسبیت

جواز مقابله به مثل

بنای عقلا

یكم – قاعده لاضرر موجبی برای مطالبه عدم النفع :

بیان قاعده و تعریف آن :

قاعده : لاضررو لاضرار فی الاسلام ( در اسلام  حكمی كه موجب ضرروزیان شود نیست )

این قاعده در شرع در موردی وضع شده كه شخص از حق مالكیت خود با سوء نیت به ضرر غیر استفاده كند . این قاعده از فقه به ماده 132 قانون مدنی منتقل شده است به موجب این ماده تصرف مالك در ملك و بطور كلی در مال خود در شرایط ذیل ممنوع است .

تصرفی كه برای مالك بهره ای نداشته و او عمداً بضرر غیر در مال خود تصرف كرده باشد .

تصرفی كه مالك از آن تصرف بهره می برد ولی عمداً برای بردن آن بهره راهی را انتخاب كند كه موجب ضرر به غیر شود .  با اینكه می توانست همان نفع را از راه دیگری كه ضرری هم به دیگران نرساند به دست آورد .

تصرف زائد برحاجت در ملك خود ولو اینكه به قصد اضرار به غیر نباشد هر گاه موجب اضرار غیر گردد نیز ممنوع است تعریف ضرر: ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان واجد آن است . خواه نفس باشد یا مال یا جوارح . در تعریفی دیگر بیان شده ؛ ضرر عرفاًٌ عبارت است از نقص در چیزی از شئوون انسان بعد از این كه وجود یافته است یا مقتضی قریب پدید ارشدن آن وجود دارد ، بطوری كه عرف ، آن را موجود می داند .  ممانعت از وجود پیدا كردن نفعی كه مقتضی وجود آن حاصل شده است ( عدم النفع )[ مانند كندن درختان میوه ای كه شكوفه دارند زیرا همین داشتن شكوفه مقتضی دادن میوه است و میوه منفعت درخت محسوب می گردد . ] را تعریفی دیگر از ضرر عنوان كرده اند بدین ترتیب ضرر ممكن است بواسطة از بین رفتن مالی باشد یا بواسطة فوت شدن منفعتی كه از انجام تعهد حاصل می شده است .
بیان یك نكته : درصدق ضرر بر تفویت منفعت مسلم نزد عرف رایج اتفاق نظری وجود ندارد    لذا برخی ؛ تردیدی در اطلاق ضرر بر تفویت منفعت مسلم ندارند و بدین ترتیب عدم النفع را ضرر می دانند .  در مقابل بعضی از فقها در صدق ضرر بر عدم النفع صرفاً ابراز تردید نموده اند و دیگران صراحتأ عدم النفع را ضرر ندانسته اند در این خصوص ابراز شده كه اگر مثلاً ؛ مالك را از فروش متاعش باز دارند ، این عمل اضرار نمی باشد منع از تحصیل نفع است .

چگونگی مطالبه عدم النفع بر مبنای قاعده لاضرر:
در صورتی می توان ، برای قابل مطالبه دانستن عدم النفع به قاعده لاضرر استناد نمود كه دو امر احراز گردد ؛

عدم النفع ضرر محسوب شود .

قاعده لاضرر اثبات حكم كند .

بدین ترتیب اگر :
عدم النفع را ضرر بدانیم ، حسب قاعده لاضرر عدم النفع قابل مطالبه است .

>قاعده لاضرر اثبات حكم كند بدین معنا كه شارع حكمی وضع نمی كند كه موجب ضرر به مردم باشد .  در نتیجه هركس موجب اضرار به دیگر شود باید آن راجبران نماید .  قاعده لاضرر حكم می كند كه چون عدم النفع ضرر است در صورت وقوع عدم النفع توسط شخصی ، آن شخص ضامن جبران عدم النفع است و ضرر دیده می تواند براساس حكم لاضرر مطالبه تفویت نفع نماید .

دوم – قاعده اتلاف و تسبیب موجبی برای مطالبه عدم النفع :
قاعده اتلاف : ( ماده 328 قانون مدنی )
هركس مال غیر را تلف كند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینكه از روی عمد تلف كرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینكه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب كند ضامن نقص قیمت آن مال است .
قاعده تسبیب : ( ماده 331 قانون مدنی )
هركس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهدة نقص قیمت آن برآید .
تعریف مال : مال چیزی است كه ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم بپول باشد به بیان دیگر مال یك مفهوم عرفی است به معنای چیزی كه بتواند مورد داد و ستد قرارگیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد .

آیا عدم النفع مال است ؟:
برخی از فقها و حقوقدانان را نظر براین است كه اطلاق مال بر( عدم النفع) صادق نیست زیرا عدم النفع محرومیت از كسب مال است نه خود مال و مال چیزی است كه فعلاً موجود باشد . در بیان دیگر گفته شده ؛ در مورد عدم النفع ، كسی مال فعلی دیگری را از بین نبرده است ، بلكه مالی را كه احیانأ می توانسته به دست آورده ، نگذاشته به دست آورد  .
عدم النفع با تفویت منفعت عین فرق دارد ؛ زیرا منفعت عین ، همانند خود عین مال محسوب شده و قابل تقویم و واگذاری است . لازم به ذكر است كه عرف بین عدم النفع و تفویت منفعت عین ، فرقی قائل نیست لذا در هر دو ، عامل زیان را ضامن می شمرد .

آیا به استناد دو قاعده اتلاف و تسبیب می توان مطالبه عدم النفع نمود ؟ : (بیان نظرات)
عدم النفع مال نیست تا قواعد اتلاف و تسبیب بر آن صدق نماید زیرا ، مستند این دو قاعده اتلاف مال است مستقیماً یا به سببیت .
خسارت مذكور در عدم النفع تلف مال نیست .
تمسك به قاعده اتلاف و تسبیت برای مطالبه عدم النفع صحیح نیست .
تسبیب در صورتی مقتضی ضمان است كه به تلف مال تعلق گیرد ، ولی منفعت انسان معدوم است در نتیجه ، فرض تسبیب برای آن متصور نیست .
>معنای اتلاف از بین بردن شی موجود است نه جلوگیری از تحقق وجود چیزی . لذا تمسك به دو قاعده اتلاف و تسبیب در مطالبه عدم النفع صحیح نیست .
نظر به عدم تفاوت عرفی بین عدم النفع منفعت عین ، اتلاف آن موجب ضمان است و عامل عدم النفع ضامن است و می شود از او مطالبه عدم النفع نمود زیرا فرقی نیست بین اینكه كسی به غضب اتومبیل دیگری را متوقف كند و موجب تفویت منفعت او شود و یا بدون غضب اتومبیل ، مانع مالك در استفاده از اتومبیلش شود و موجب محروم شدن مالك از منافع حاصل از كار با اتومبیل گردد .
اگر مال را اینگونه تعریف كنیم كه ؛چیزی است كه عقلاً در مقابل آن مال پرداخت كنند ،  بی گمان نیروی كار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود .  لذا بازداشت این صاحب نیروی كار ( كارگر) موجب محرومیت او از كار و در نتیجه كسب اجرت شده و عامل بازداشت ضامن است . 

نتیجه :
اگر عدم النفع را مال محسوب كنیم می توان به استناد دو قاعده اتلاف و تسبیب عدم النفع را مطالبه نمود.  در غیر این صورت دو قاعده مذكور موجبی برای مطالبه عدم النفع نیست .
سوم – آیا جواز مقابله به مثل می تواند موجبی برای مطالبه عدم النفع باشد ؟
جواز مقابله به مثل : ( تقاص)
آیه شریفه194/بقره كه می فرماید ؛ [فمن اعتدی علیكم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیكم ] ( پس هركس به شما تعدی كرد ، شما به مثل آن به آنان تعدی نمائید ) .
آیه شریفه 40/شوری كه می فرماید ؛ [جزاءسیئه سیئه مثلها] ( پاداش بدی ، بدی است همانند آن )
بنابراین مستنبط از این دو آیه می توان گفت ؛ هرگاه كسی موجب تفویت منفعت دیگری شود مثل اینكه با حبس كردن او موجب محروم كردن او از كار شود ، این شخص هم می تواند مثل آنچه را از دست داده است ، از عامل آن مطالبه نماید . زیرا حبس كننده متعدی است و مجازات عمل بد ،عملی مانند آن است كه مجوز تقاص مظلوم می باشد .  لذا عامل حبس ضامن است .
همچنانكه برخی از فقها به استناد آیات مذكوره حكم به جواز مطالبه عدم النفع داده اند . دیگر فقها معتقدند كه آیات مذكوره دلیلی برضمان و جبران خسارت ندارد .  لذا نهایت چیزی كه از آیات مزبور استنباط می شود آن است كه زیان دیده نیز بتواند ، حبس كننده را ، برای مدت زمانی كه حبس شده است ، حبس نماید و نمی تواند مطالبه عدم النفع نماید .چهارم – بنای عقلا جوازی برمطالبه عدم النفع :
بنای عقلا بر آن است كه اگر شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می كند ، یا او را ، از تحصیل نفع مسلمی كه مورد انتظار بود ، محروم می نماید ، عامل زیان مسوول جبران خسارت وارده است . براین اساس در قوانین دیگر كشورها نیز عدم النفع قابل مطالبه است .

بیان یك نكته :
بسیاری از فقها كه عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند ، دلیل آنها عدم تحقق غضب برحبس انسان آزاد یا جلوگیری نمودن او از كار خود است كه در نتیجه ، شخص منع كننده یا حابس مسؤول نیست . در جواب این دسته از فقیهان بایستی گفت كه ؛ ضمان ، منحصراً دائر مدار تحقق غضب نیست .  به بیان دیگر هیچ ملازمه ای بین عدم تحقق غضب و عدم ضمان وجود ندارد .  چه بسا ممكن است برای اثبات ضمان به قاعده لاضرر ، اتلاف و تسبیب متمسك شد .
با توجه به مطالب بیان شده عدم النفع در صورتی قابل مطالبه است كه ؛

اولاً ، عدم النفع محقق الحصول باشد .

ثانیأ ، برای مطالبه آن بتوان بیكی از قواعد فقهی و قانونی استناد كرد یعنی بین عدم النفع و فعل مانع رابطه سببیت وجود داشته باشد .

مطالبه عدم النفع در قوانین موضوعه :

یكم – ماده‌9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378
[..... ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد :
ضررو زیان های مادی كه در نتیجه ارتكاب جرم حاصل شده است .
منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم می شود . ] در این ماده قانونی دو شرط برای مطالبه عدم النفع ذكر شده است :
ممكن الحصول بودن منفعت ( كه به نظر می رسد منظور از ممكن الحصول بودن همان محقق الحصول بودن منفعت است . )
این عدم نفع ناشی از ارتكاب جرم باشد .
براین اساس اگر عدم النفع ممكن الحصولی واقع شود ولی ناشی از ارتكاب جرم نباشد قابل مطالبه نیست . لذا علی الاصول در اینگونه دعاوی بایستی ابتدا مجرمیت و وقع جرم اثبات گردد و آنگاه اگر عدم نفع یا تفویت منفعت ممكن الحصول بود می توان توسط شاكی خصوصی مورد مطالبه قرارگیرد .
دوم‌– تبصره‌2‌ماده‌515 قانون آیین دادرسی‌دادگاههای‌عمومی‌و انقلاب درامور‌مدنی‌مصوب‌1379
این تبصره در باب نهم با عنوان مطالبة خسارت و اجبار به انجام تعهد ذیل ماده 515 چنین اشعار می دارد ؛ [خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد . ]
برای تبیین این تبصره لازم است ماده 515 كه این تبصره یكی از تبصره های آن است وعلی الاصول باید مرتبط با این ماده قانونی باشد مورد مطالعه قرار گیرد .
ماده 515: خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را كه به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید ....
دادگاه در موارد یاد شده میزان خسارت را پس از رسیدگی معین كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا یا به موجب حكم جداگانه محكوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود . در صورتی كه قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد ، برابر قرارداد رفتار خواهد شد . ]

توضیح و بیان چند نكته : ( بیان نظرات )
این‌ماده قانونی حدود‌‌ 6 ماه پس از تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری تصویب شده است .  علیرغم این فاصله نزدیك ، قانونگذار در ماده 9عدم النفع ممكن الحصول را قابل مطالبه دانسته ولی در این تبصره كه قانون لاحق است خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است . كه تفاوت و تغییر در وضع قانون ضمن عجیب بودن ، حاوی مطالبی چند است :
آیا تبصره 2ماده 515 قانون مدنی ناسخ ماده 9 قانون آیین دادرسی است ؟
لذا در هیچ حالتی خسارت عدم النفع قابل مطالبه نیست ؟
آیا خسارت عدم النفع فقط وقتی قابل مطالبه است كه ناشی از ارتكاب جرم باشد ؟ و فقط عدم النفع ناشی از غیر جرم قابل مطالبه نیست ؟
آیا اینكه در تبصره 2 ماده 515 پس از بیان غیر قابل مطالبه بودن عدم النفع بلافاصله سخن از قابل مطالبه بودن خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی آورده بیان این مطلب است كه خسارت تأخیر تأدیه چیزی سوای خسارت ناشی از عدم النفع است ؟ كه به نظر می رسد خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق خسارت عدم النفع است .
در یك اظهار نظر می توان گفت كه با توجیه منطقی ، منظور قانونگذار از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم النفع ، مطلق خسارت نیست ، بلكه منظور ، خسارت محتمل الحصول است و نه محقق الحصول ، قواعدی مانند : قاعدة لاضرر و اتلاف و تسبیب و بنای عقلا (كه قبلاً بیان شد ) مؤید این تفسیراست . از طرفی با توجه به اینكه قانونگذار در ادامه تبصره 2 ماده 515 خسارت تأخیر تأدیه را قابل مطالبه دانسته ، این اظهار نظر بیشتر تقویت می شود .  زیرا ، خسارت تأخیر تأدیه ، خود یكی از مصادیق خسارت عدم النفع است .
نظریه دیگر موضوع را اینگونه تبیین می نماید كه ؛ تبصره 2 كه خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است در ارتباط و مكمل ماده اصلی یعنی 515 قانون آیین دادرسی است لذا نمی توان مطلب جدیدی را كه تعارضی و عدم مطابقتی با اصل ماده داشته باشد بیان نماید .  بنابراین لازم است یك بار دیگر ماده 515 را مورد بررسی قراردهیم .
در این ماده اشعار می دارد كه ؛ [ خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل ؛

جبران خسارت ناشی از دادرسی
تأخیر انجام تعهد یا عدم آن را به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن كه به وی ( خواهان ) وارد شده یا خواهد شد .
و همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید ...] و آنگاه در تبصره 2 بیان داشته كه ؛ [ خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست . ...]
با توجه به لزوم ارتباط بین ماده قانونی و تبصره های آن می توان چنین نتیجه گرفت كه ؛
جبران‌خسارت ناشی از‌دادرسی‌قابل مطالبه است ولی‌عدم‌النفع ناشی‌از دادرسی‌قابل مطالبه نیست .
خسارت ناشی از تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن به علت تقصیر خوانده قابل مطالبه است ولی عدم النفع ناشی از تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن قابل مطالبه نیست .
اجرت المثل به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم قابل مطالبه است ولی خسارت عدم نفع ناشی از عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم قابل مطالبه نیست .
بنابراین عدم امكان مطالبه خسارت عدم النفع منحصر در موارد فوق است نه اینكه مطلق مطالبه خسارت عدم النفع قابل مطالبه نباشد .  كما اینكه عدم النفع ممكن الحصول و ناشی از جرم را ماده 9 قانون آیین دادرسی قابل مطالبه دانسته است .

حاصل كلام اینكه :
مطالبه خسارت عدم النفع محقق الحصول بطور مطلق قابل وصول است مگر وقتی كه این خسارت یا محتمل الحصول باشد و یا علیرغم محقق الحصول بودن ناشی از دادرسی ، تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن و عدم تسلیم خواسته یا تأخیر آن نباشد . در غیر این موارد خسارت عدم النفع قابل مطالبه است .  مثل آنكه كسی با حفر كانال مالك اتومبیل را از نفع حاصل از مسافركشی محروم نماید .  كه این عدم النفع قابل مطالبه می باشد .


تذکر :
علی الظاهر در مراجع قضایی اغلب قضات محترم با عنایت به تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی ، مطلق خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند و حكم به رد دعوی خواهان عدم النفع می دهند .  مگر اینكه دعوی مشمول ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری شود كه در صورت ممكن الحصول بودن و ناشی از جرم بودن عدم النفع ، آنرا قابل مطالبه می دانند .

نوشته شوده توسط : جواد مزروعی

در رسیدگی به دعوای تنفیذ، برخی محاکم در راستای بررسی عناصر و ارکان معامله گام برمی‌دارند و هدف آنها احراز قصد و رضای طرفین معامله در نفس معامله است. فلسفه دادرسی در چنین دعوایی آن است که مشخص شود قرارداد در گهواره قانون نشو و نما کرده است یا خیر و آیا از پشتیبانی قانون و قانون‌گذار برخوردار خواهد بود؟ در صورت حصول علم به صحت و سلامت ارکان معامله، دادگاه حکم به تنفیذ آن صادر خواهد کرد.

مدت زمانی است که بعضی از دادگاه‌ها با استناد به قواعد فقهی از جمله قاعده "اصاله الصحه" اصل را بر صحت قراردادها و توافق‌ها می‌گذارند و هرکس را که مدعی خلاف این امر است، مسئول اثبات ادعایش می‌دانند. پس قرارداد مهر تأیید و اصالت را بر تارک خود دارد و نیازی نیست که پیرامون صحت و اصالت آن تحقیق و تدبر به عمل آید؛ چراکه نتیجه‌ای بیش از تحصیل حاصل را در پی ندارد. در راستای این استدلال و به استناد محتوای قانون اساسی از جمله اصول 156 و 167، وظیفه دادگستری صرفاً رسیدگی به آن دسته از دعاوی عنوان می‌شود کـه جـنـبه قضایی و ترافعی دارند و نتیجه رسیدگی رفع خصومت و حل و فصل دعاوی می‌باشد. براین‌اساس، طی طریق در وادی تنفیذ و اصالت قولنامه، خارج از حد و ثغر اقلیم دادگستری می‌نمایاند و امر جداگانه‌ای به نظر می‌رسد که رسیدگی به آن فاقد جنبه ترافعی و قضایی است. چنانچه قائل به این دیدگاه باشیم که پدیده‌ای که اصل بر وجود آن است و موجود است، نیازی به اثبات و وجوب ندارد و فی حد ذاته اصیل است، در این صورت اظهارنظر درخصوص تنفیذ امری اضافی بوده و باری افزون بر دوش دادگستری می‌نهد. ازاین‌رو ورود بـه مـاهـیـت صـحـت و اصالت خارج از صلاحیت دادگستری است و قرار عدم استماع دعوا بر جبین این دعاوی می‌چربد. گرچه این استدلال متین است؛ اما نباید فراموش کرد که مطابق اصل 159 قانون اساسی، وظیفه اصلی قوه قضاییه رسیدگی به تظلم‌ها و شکایت‌ها، تحقق بخشیدن به عدالت، حل و فصل دعاوی و رفع خصومت‌ها و اخذ تصمیم شایسته است تا مانع اجحاف حقوق فردی و عمومی باشد.  ‌

‌با فرض این که احراز اصالت فی نفسه فاقد خصیصه ترافعی و قضایی است، دست‌کم آثار مترتب بر آن را نمی‌‌توان انکار کرد. تنفیذ همراه با جزم و یقین رافع خصومت فی‌مابین اشخاص می‌باشد و این اثر ذاتـاً مخلوق اتخاذ تصمیم قضایی است. براین‌اساس، محاکم نباید با این استدلال که تنفیذ فاقد چنین خصیصه‌ای است، نسبت به آثار و تبعات آن -که رفع خصومت و فصل دعواست- فرافکنی نمایند و از پـذیـرفـتن این دعاوی شانه خالی کنند. پرواضح است که غیر از مرجع قضایی دادگستری، نهاد یا ارگان و سازمانی که تصمیماتش نسبت به دوایر دولتی الزام‌آور باشد، پیش‌بینی نشده است و اگر دادگستری‌ها هم خود را صالح نشناسند، این امر سردرگمی شهروندان را در پی خواهد داشت و هیچ یک از دوایر دولتی و شهرداری‌ها و نیز محاکم، خود را ملزم به ترتیب اثر دادن به آثار قراردادها نمی‌دانند. از آنجا که قانون تنها دارندگان سند را مالک می‌شناسد (ماده 22 قانون ثبت) در اراضی فاقد سند، احراز مالکیت متصور نیست و بررسی و شناسایی مدعی مالکیت از وظایف دادگستری به شمار می‌آید و این نهاد با بررسی و تحقیق در ارکان عقد، اصالت آن را احراز و اعلام می‌نماید. پس از آن، دوایر دولتی و شهرداری‌ها با ملاحظه رونوشت حکم تنفیذ، به اقدامات و خدمات مورد تقاضای آنان ترتیب اثر خواهند داد. در حالی که اگر محاکم از قبول این دعوا استنکاف ورزند، حقوق شهروندان تضییع می‌گردد و آن زمان است که دادگاه‌ها خلاف جهت قانون اساسی و وظایف خود گام برمی‌دارند. در رأی وحدت رویه شماره 545 مورخ 30 بهمن 1369 تقبل رسیدگی به دعوای تنفیذ از وظایف دادگستری شناخته شده است و از نظر عملی، عدم پذیرش این دعاوی مصدر معضلاتی است؛ چراکه اگر دادگاه وارد ماهیت این دعاوی شود و حکم به تحقیق ارکان معامله صادر نماید، خریدار می‌تواند از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت بنماید که منافاتی با مواد 47 و 48 قانون ثبت ندارد و یا آن که خواستار صدور پروانه توسط شهرداری شود.

عدم پذیرش دعوای تنفیذ صرف نظر از قتل نفس عدالت و انصاف، موجد ظلم و اجحاف می‌باشد که با مبانی قضا در تـضـاد اسـت، در حالی که درخواست تنفیذ قولنامه و درنهایت، صدور حکم به اصالت آن مانع تضییع حقوق می‌گردد. هرچند رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ اول دی 1383 خلع ید را فرع بر مالکیت دانسته؛ اما مالکیت صرفاً با ابراز سند احراز نمی‌شود و تنفیذ قولنامه هم سند محسوب می‌‌گردد و همان‌گونه کـه گـفـتـه شـد، مـی‌توان با تمسک به آن از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت نـمـــود، یـــا در صــورت تـعــرض اشخاص به مالکیت مالک، با ارائه حکم تنفیذ مانع تعرض دیگران شد و یا از محاکم تقاضای الزام خوانده به حضور در دفترخانه و اجرای تشریفات تنظیم سند را نمود.

از رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 10 دی 1370 و همچنین رأی وحدت رویه شماره 54 مورخ 13 دی 1351، رسیدگی به موضوع تنفیذ استنباط می‌شود. دیوان محاکم را صالح به رسیدگی در دعاوی می‌داند که در اصل مالکیت آن اختلاف است. اگر دادگاهی اصالت معامله‌ای را احراز نماید، پس یکی از طرفین را مالک دانسته و آثار مالکیت به وی برمی‌گردد و رفع خصومت و ارتفاع دعوا به عمل می‌آید.محاکم دعوای تنفیذ را از قدیم‌الایام پذیرفته‌اند و دلیلی ندارد که بی‌جهت و بدون وجود نص معتبر برخلاف طریق قدیم گام برداریم. همچنین هیچ‌گونه قانون و مصوبه لاحقی مخالف با رویه سابق وجود ندارد تا محاکم را از پذیرفتن و رسیدگی و صدور حکم نسبت به اصالت اسناد و معاملات منع کرده باشد. رأی وحدت رویه شماره 42 مورخ 3 دی 1363، دادگاه‌ها را مکلف به رسیدگی و صدور حکم دانسته است.  ‌براین‌اساس، می‌توان چنین استنباط کرد که رسیدگی و اظهارنظر پیرامون اصالت و صحت قولنامه‌ها از وظایف دادگستری است و با فرض این که خارج از وظایف دادگستری باشد، آثار این دعوا رافع خصومت‌ها، تظلم‌ها و دعاوی است. از این رو ورود به کنه و ماهیت این دعاوی از وظایف محاکم قضایی محسوب می‌شود.

منابع:

1-رأی وحدت رویه شماره 42 مورخ 3 دی 1363:..." کسانی ... برای تأیید تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله به مراجع قضایی مراجعه و دادگاه‌های دادگستری نیز باید به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم نمایند."

2-رأی وحدت رویه شماره 545: ... " نظر قانون‌گذار در مورد رسیدگی مراجع ذی‌صلاح قضایی برای تأیید تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله تشخیص این امر است که تاریخ سند عادی معامله زمین مربوط به قبل از تاریخ قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری می‌باشد. بنابراین تشخیص صحت تاریخ معامله از دعاوی غیرمالی محسوب شده و رأی شعبه 19 دیوان عالی کشور که دعوا را غیرمالی دانسته، صحیح و منطبق با موازین قانونی است."

3-رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ اول دی 1383

4-رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 10 دی 1370

5-رأی وحدت رویه شماره 54 مورخ 13 دی 1351

6-نشریه "مأوی"، 23 تیر 1387، صفحه 4، نشست قضایی قم
7-قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصول 156، 159 و 167

بختیار لطفی، کارشناس اداره ارشاد و معاضدت قضایی شهرستان مهاباد

یكی از دعاوی قابل طرح در محاكم، دعوای زوجیت است كه توسط یكی از زوجین احتمالی علیه دیگری طرح می گردد. بدلیل بعضاً خصوصیات ویژه ای كه این دعوی دارد، مقاله مستقلی را بدان اختصاص داده و دلایل احتمالی برای اثبات این دعوی را به بررسی می گیریم.

اصولاً هر كس مدعی حقی بر دیگری است، باید ادعای خود را ثابت كند و این معنا مفاد روایات متعدد از معصومین بدین مضمون كه “البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر”[۱]بوده و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی از این قاعده كلی بر گرفته شده و ۱۹۷ قانون آدم جدید نیز بر آن دلالت دارد.

دعوی ازدواج نیز از همین قاعده پیروی می كند. بنابراین، زن یا مردی كه مدعی رابطه زوجیت هستند، باید ادعای خود را به مدد دلایل محكم به اثبات برسانند. اما قبل از اینكه ببینیم چه دلایلی برای اثبات رابطه زوجیت كارایی دارند، بپردازیم به اینكه متعلق اثبات چه امری است؟ آیا زوجیت صرف بدون ذكر شروط در ضمن عقد می تواند متعلق اثبات قرار گیرد یا حتماً باید اثبات عقد مقرون به اثبات شروط و تفاصیل آن باشد؟

متعلق اثبات

اگر شهادت شهود -كه وفق بند “د” ماده ۲۳۰ (آ.د.م. جدید)، می توانند دو مرد یا یك مرد و دو زن باشند،- بخواهد بر اثبات زوجیت قائم شود، وفق نظر فقهای شیعه و حنفیه كافی است كه شاهد نسبت به اصل وقوع ازدواج شهادت بدهد بی آنكه نیاز به ذكر شروط و تفاصیل عقد باشد[۲] ولی فقهای حنبلی می گویند شهادت بر وقوع عقد به تنهایی كافی نیست بلكه باید شهود بر شروط نیز گواهی دهند زیرا مردم در مورد شروط نیز با هم اختلاف می كنند. بعلاوه، ممكن است شرط در ضمن عقدی وجود داشته باشد كه مثلاً به دلیل خلاف مقتضای ذات عقد بودن و یا معلق ساختن عقد، آنرا باطل سازد.

به هر حال، رویه عملی دادگاه های ما به تبع از فقه شیعه در جایی كه عقدی مورد تعارض قرار گرفته باشد، این است كه اول سراغ اثبات اصل عقد می روند و در صورتی كه اصل عقد ثابت شد، از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می كنند. همانطوری كه در سایر عقود مثل بیع چنین است. مثلاً دادگاه می تواند ابتدائاً با قیام دلیل، اصل بیع را محرز بداند و متعاقباً از مدعی فسخ به واسطه شرط، اولاً دلیل وجود حق فسخ در عقد و ثانیاً دلیل تمسك به خیار فسخ را مطالبه كند. در توجیه این نظر باید گفت كه شرط، امر اضافی است و اگر از اركان صحت عقد به شمار نرود، در مقام تردید در وجود یا عدم آن به اصل عدم (زیاده) تمسك شده و از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می شود. البته باید متذكر شد كه چنانچه مفاد شرط به امری برگردد كه ركن صحت عقد است، در اینجا به نظر ما باید با حنابله هم عقیده شد زیرا در چنین موردی عقد و شرط پیكره واحد را تشكیل می دهند.

ما دلایل كلاسیك كه می تواند مثبت رابطه زوجیت باشند را بر شمرده و آنگاه به دلایل خاص می پردازیم.

دلایل كلاسیك اثبات رابطه زوجیت
الف - اقرار

شكی نیست كه اقرار مهمترین دلیل اثبات در حقوق ما محسوب شده است و در اثبات زوجیت نیز می تواند دلیل متقن و یا محكمترین دلیل به حساب آید. بنابراین اگر اقرار با شرایط صحت آن كه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی مذكور است واقع شود، و حكم دادگاه مبتنی بر آن باشد چنین حكمی قابل تجدید نظر خواهی و یا فرجام خواهی هم نخواهد بود برخی از فقها از حجیت مطلق اقرار چنین استنباط نموده اند كه حتی متعاقب اقرار حكم دادگاه نیز لازم نیست ولی ما در صورت تعارض و تنازع حكم دادگاه را ضروری می دانیم. از آنجا كه اقرار در مورد اثبات رابطه زوجیت خصوصیتی ندارد، تفصیل بیشتر را لازم نمی دانیم.

ب- سند كتبی

ممكن است زوجین در بدو رابطه زناشویی مبادرت به تنظیم سند كتبی نموده باشند كه در قالب سند عادی یا سند رسمی بوده باشد.

شكی نیست چنانچه سند رسمی ای برای زوجیت در قالب قباله نكاحیه تنظیم شده باشد. سند مزبور چنانچه مورد ادعای جعل قرار نگیرد، دلیل مهم برای اثبات رابطه زوجیت است. این دلیل بنا به اقتضائات جامعه مدرن امروزی، مهمترین دلیل نیز شناخته می شود هر چند از نظر فقهی دلیل اهمیت سند كتبی به جهت صحت انتساب آن به صادر كننده(مقر) است و سند از این جهت اعتبار مستقلی در ورای اقرار نخواهد داشت.

اما هر چند الزام قانونی برای ثبت واقعه ازدواج وفق ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی وجود دارد، ولی این الزامات فقط در جنبه كیفری خلاصه می شود و ضمانت اجرایی مدنی ندارد. با این شرح كه شرط ثبت در دفتر خانه شرط ماهوی صحت ازدواج نیست و چنانچه ازدواجی به ثبت نرسد، در خارج از مجازات كیفری پیش بینی شده در ماده فوق اثری بر آن مترتب نیست و ازدواج به ثبت نرسیده صحیح است. هر چند بروز مشكل برای ازدواج دائم به دلیل الزام قانونی به ثبت كمتر است، ولی برای ازدواج موقت كه ثبت آن الزامی نیست، مشكل اثبات به طور جدی تری بروز می نماید. البته اینكه می گوییم الزامی نیست به این معنا است كه به خلاف ازدواج دائم، در ازدواج موقت، عدم ثبت، شخص را مستوجب مجازات كیفری نمی كند و الا كسی كه از عدم ثبت متضرر می شود، می تواند با مراجعه به دادگاه الزام طرف دیگر را به ثبت واقعه ازدواج موقت بخواهد.

در صورتی كه برای اثبات رابطه زوجیت سند عادی نیز تنظیم شده باشد و چنین سندی مورد ادعای انكار، تردید و یا جعل قرار نگیرد، می تواند رابطه زوجیت را به اثبات برساند. اقرار نامه كتبی نیز چنانچه صحت انتساب آن به مقر مورد تكذیب قرار نگیرد، می تواند اثبات كننده رابطه زوجیت باشد.

ج- شهادت شهود
یكی از مهمترین دلایل اثبات دعوی در فقه اسلام، شهادت شهود است كه عنوان ببینه شرعیه به خود گرفته است. لذا چنانچه در هنگام جریان عقد ازدواج شهود واجد شرایطی وجود داشته باشند و بتوانند در هنگام طرح دعوی به دادگاه بیایند و شهادت بدهند، رابطه زوجیت به این ترتیب نیز ثابت می گردد. اگر دو مرد ادعای زوجیت زنی را بنمایند و هر كدام بر صحت ادعای خود شهودی را اقامه نمایند، حسب نظر برخی فقها كسی كه تعداد شهودی بیشتری اقامه نموده، قسم می‌خورد و حكم به نفع وی می شود و اگر در تعداد مساوی باشند، قرعه زده می‌شود و كسی كه اسم وی با قرعه بیرون می‌آید باید قسم بخورد و اگر كسی كه تعداد شهود بیشتری را بر صحت مدعای خود داشت و یا كسی كه اسم وی با قرعه بیرون آمد، قسم یاد نكند، رابطه زوجیت ثابت نمی‌گردد زیرا دو بینه به دلیل تعارض با هم، ساقط می‌شوند[۳]. كه مستند این نظر روایتی[۴] است كه اینگونه شروع می شود : اذا اتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم .... . عبارات این روایت نشان میدهد كه فرض فوق ناظر به جایی است كه تعارض بین شهود واقعی باشد و الا اگر شهود یكی از طرفین، شرایط شاهد از قبیل عدالت، ایمان، طهارت مولد، حافظه و حس قوی جهت ضبط حوادث، نداشتن نفع شخصی در دعوی را نداشته باشد، اصلاً تعارض پیش نمی آید كه بحث ترجیح شهادت یكی از طرفین مطرح شود. بدیهی است البته با توجه به لزوم اثبات عدالت شهود چنانچه شهود یكی از طرفین بر عدالت و دیگری بر فسق شهادت دادند، شهادت بر فسق مقدم است و حكم به عدالت نمی‌شود.

به هر حال، با توجه به اینكه بر خلاف اهل تسنن، در فقه شیعه اشهاد بر نكاح از شرایط ماهوی صحت ازدواج بشمار نمی رود، ممكن است در هنگام عقد شاهدی وجود نداشته باشد و كار اثبات رابطه زوجیت را با مشكل مواجه سازد. در اینجاست كه باید سراغ امارات و ادله دیگر رفت.

ج-سوگند

سوگند در بین ادله خاص اثباتی ضعیفترین دلیل بشمار می‌رود. اگر سوگند را به دو قسم سوگند مدعی و سوگند منكر تقسیم نماییم، موارد سوگند مدعی برای اثبات دعوی زوجیت بسیار محدود خواهد بود زیرا موارد قسامه و قسم استظهاری اساساً شامل این مورد نمی‌گردد و قسم جزء بینه نیز با منع مفهوم مخالف ماده ۲۳۰ قانون آئین دادرسی مدنی جدید مواجه است. بند ب این ماده مقرر می‌دارد دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال می‌باشد را قابل اثبات با گواهی دو مرد یا یك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنین مقرر نموده كه “چنانچه برای خواهان امكان اقامه بینه شرعی نباشد می‌تواند با معرفی یك گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یك سوگند ادعای خود را به اثبات رساند”. وفق این ماده در دعاوی غیر مالی یا دعاوی كه موضوع آن مال نیست، مثل رابطه زوجیت، نمی توان یك قسم را جایگزین یك شاهد نمود.

البته انكار زوجیت با قسم ممكن خواهد بود زیرا قاعده كلی الیمین علی من انكر، در این مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آ.د.م. جدید) برای نكاح طلاق و رجوع سوگند شرعی را برای رد دعوای زوجیت كارآمد قلمداد نموده است.

اما سئوال این است كه اگر چنین قسم بتی از جانب منكر به مدعی ارجاع گردید، آیا رابطه زوجیت می‌تواند با یك قسم مدعی به اثبات برسد یا خیر و اصولا آیا چنین قسمی قابل رد به مدعی هست یا خیر؟

به نظر نمی‌رسد كه این امر با منع قانونی مواجه باشد و اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدنی نیز بر آن دلالت دارد و لذا مدعی علیه نیز می‌تواند در صورتی كه منكر مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد حكم به دعوی را منوط به قسم مدعی نماید. عبارت ”یا نحو آن” به نظر می‌رسد وافی به مقصود باشد. با این حساب، اثبات رابطه زوجیت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعی ممكن خواهد شد.



بخش دوم - دلایل خاص برای اثبات رابطه زوجیت
الف - شیاع و استفاضه
همانطور كه ذكر شد، ثبت در دفترخانه و تنظیم سند رسمی و یا حتی عادی و همچنین شهادت شهود از شرایط ماهوی صحت ازدواج به شمار نمی‌روند. لذا برای اثبات رابطه زوجیت به شیاع و یا استفاضه روی آورده می‌شود.

یكی از ادله اثبات دعوی در فقه، شیاع یا استفاضه می‌باشد كه در خصوص اثبات امور و یا دعاوی ویژه ای كاربرد دارد. محقق حلی در شرایع[۵] همراه با مشهور فقهای شیعه ولایت قاضی، نسب، مالكیت مطلق، موت، نكاح، وقف و عتق را از مواردی دانسته كه با استفاضه به اثبات می‌رسند. حنفیه و شافعیه و حنابله نیز ازدواج را با شیاع قابل اثبات می‌دانند.

شیاع بر خلاف شایعه، مفید علم است و مبنای درستی دارد. زیرا حجیت آن مبتنی بر فرض مملو بودن جامعه از افراد نیك و حسن می‌باشد كه در گفته های خود دقت وافی معمول می‌دارند. بدیهی است چنانچه در جامعه ای به حدی جو متشنج و روابط بر اساس ترس، سانسور و تقیه باشد، طبعاً شیاع از دلیلیت ساقط می‌شود. بنابراین، در شیاع باید كثرت قائلین به حدی باشد كه گمان خلاف نرود. یعنی همان طور كه شیخ محمد حسن نجفی گفته : “الاستفاضه التی تسمی بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سكون النفس و اطمئنانها بمضمونه خصوصا قبل حصول مقتضی الشك هی السیره المشتهره الجاریه” یعنی باید شیاع مفید اطمینان نفس به مضمون خبر می‌باشد بخصوص قبل از اینكه مقتضی شك پیش بیاید و این سیره مشهور و جاری می‌باشد.

آنچه لازم به ذكر است در شیاع شاهدها یا به عبارت بهتر مخبرین، بر اصل رابطه زوجیت شهادت نمی‌دهند زیرا اگر ایشان شاهد اصل وقوع رابطه زوجیت باشند، با دو شاهد نیز می‌توان رابطه زوجیت را به اثبات رساند. در شیاع، قائلین، به وقوع رابطه زوجیت اطمینان پیدا كرده اند ولی مستند علم آنها “علم حسی” كه از مشاهده یا استماع وقوع عقد بدست آمده باشد، نیست بلكه ایشان از وجود برخی آثار زوجیت پی به وقوع این رابطه برده اند. استفاضه نیز به معنای شیاع است. در علم حدیث و درایه استفاضه بكار می‌رود كه ناظر به یك وضعیت وسط بین خبر واحد و خبر متواتر می‌باشد كه موجب می شود نه روایت ارزشی در حد خبر واحد داشته باشد و نه در حد خبر متواتر معتبر دانسته شود. بنابراین، اگر عده ای از ثقات و عدول مومنین بدون حضور در مجلس عقد و شهادت به وقوع آن، علم خارجی به وقوع عقد پیدا كرده باشند، در اینجا نیز می‌توان به وقوع رابطه زوجیت مطمئن شد. به هر حال، شیاع نیز كه در آن تعدادی از عدول خبر می‌دهند ولی متعلق خبر به حد یقین و تواتر نرسیده، می تواند یكی از ادله اثبات رابطه زوجیت به شمار رود

ب- معاشرت و مساكنت
در فقدان دلیل اثباتی دیگر جهت اثبات رابطه زوجیت، می توان به معاشرت و مساكنت زوجین تحت سقف واحد اشاره نمود. منظور از معاشرت و مساكنت، “همزیستی زن و شوهر وار” و “هم سكنایی زن و شوهر گونه” در محل واحد است. در این ارتباط باید رفتار متقابل دو نفر زن و مرد به گونه ای باشد كه زوجه ها و شوهرها دارند مثلاً با همدیگر خلوت تام داشته و سخنان خصوصی و خیلی دوستانه بین آنها رد و بدل شود.

مسئله این است كه آیا می‌توان این رفتار را در صورت اثبات، اماره‌ای بر وجود رابطه زوجیت دانست یا خیر؟

قبل از هر چیز به حجیت اماره بپردازیم. اماره در حقوق ما بر دو نوع است اماره قانونی و اماره قضایی. هر چند حجیت هر دو نوع اماره مبنی بر ظن نوعی است كه از رهرو آن در وجدان دادرس ایجاد می‌شود ولی اماره قانونی حجیت مضاعف دارد یعنی در این نوع اماره ظن نوعی حاصله مورد تایید شارع نیز قرار گرفته است. یعنی شارع مقدس دلیلیت ظن نوعی حاصل از طریق اماره را در موارد خاصی مورد تایید و قبول قرار داده است. مثلا در مورد ترصیف و وجود طاقچه و رف در یك طرف دیوار، بنا به حكم شارع دلیل بر اشتراكی و یا اختصاصی بودن دیوار دانسته شده است. همچنین است امارات مندرج در مواد ۱۱۶۰ و۱۱۵۹ و ۳۵ قانون مدنی. ولی در مورد امارات قضایی باید توضیح بیشتری بدهیم. اصولاً فقها برای امارات قضایی حجیتی قائل نیستند مگر اینكه از طریق آنها برای قاضی علم ایجاد شود كه در آن صورت شكی نیست علم قاضی مستند قرار گرفته نه اماره قضایی. این درحالی است كه اماره قانونی مستقلا می‌تواند مستند حكم قرار گیرد. سئوال مطرح این است كه آیا با قیام اماره قضایی نوبت به تمسك به اصل عملی می‌رسد یا خیر؟

فقها برای امارات قضایی كه مورد لحاظ شارع مقدس قرار نگرفته اند را قابل برابری با اصل عملی نمی‌دانند یعنی در جایی كه حجیت اماره مورد تایید شرع قرار نگرفته باشد، آنرا مستقلاً سند حكم قرار نمی‌دهند. ما این نظر را قابل خدشه نمی دانیم ولی اگر این مسئله مستمسكی شود برای قاضی كه با فقدان دلیل به معنای اخص (مثل اقرار و شهادت شهود) مستقیماً به سراغ اصول عملی برود و خود را فارغ از جستجوی امارات قضایی ببیند، این مسئله را خارج از نصفت قضایی و تكنیك و تبحر عملی آنها می دانیم. توجه به امارات قضایی در مورد پرونده های كیفری بیشتر لازم می باشد بخصوص در جایی كه اراده جزمی مثل دادستان به عنوان مدعی العموم پشت پرونده نباشد و مدعی خصوصی نیز به دلیل ضعف علمی و عدم توان پیگیری پرونده و ضعف بیان و مسائل اقتصادی نتواند پرونده را به پیش ببرد و حق خود را كه با حق جامعه پیوند خورده به اثبات برساند.

البته در پرونده های مدنی نیز مسئله قابل طرح است. اما فقها امارات دیگری را نیز دلیل دانسته اند كه از آن جمله توجه به ظاهر الفاظ است. مثلا تبادر علامت حقیقت است و لذا در كشف معنای عبارتی ظاهر لفظ می تواند مستند قرار گیرد. اما بحث در ظاهر حال است آیا ظاهر حال دلیل بر اثبات هست یا خیر ما در مقاطع مختلفی در فقه به ظاهر حال بر می‌خوریم كه این امر دلیل بر حجیت قلمداد شده است مثلا در مورد حال شخص خبره كه كشف از علم واقعی به قیمت می نماید در جایی كه اختلاف وی با شخص دیگری است و شخص خبره مدعی عدم علم به قیمت واقعی برای طرح و اثبات خیار غبن می‌نماید.

قانون راجع به انكار زوجیت مصوب ۲۰ اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ مقرر می دارد : هر گاه مردی در مقابل دعوی زن راجع به حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوی مالی رسیدگی می‌نماید مرد را علاوه بر تادیه حقوق مالی به ۱۱ روز الی ۲ ماه حبس تادیبی و ۵۰۰ تا هزار ریال جزای نقدی و یا به هر دو مجازات محكوم خواهد نمود حكم فوق در مورد كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج شده وبا علم به زوجیت زن آنرا انكار نماید.

ماده دوم هر زنی كه بر خلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج با علم به عدم زوجیت اقامه دعوی نماید به مجازات حبس از ۱۱ روز تا ۲ ماه یا جزای نقدی از ۱۰۰ تا ۱۰۰۰ ریال و یا به هر دو مجازات محكوم خواهد شد.

البته در خصوص اثبات رجوع چنین اماره ای وجود ندارد زیرا رجوع امر قصدی است

و در عالم قصد محقق است و از طرفی ممكن است عمل دال بر رجوع مثل لمس و تقبیل و دخول نیز انجام گیرد ولی به قصد رجوع نباشد این عمل به قصد رجوع صورت گرفته امری است كه اثبات آن بر مدعی رجوع به غایت مشكل است. اینست كه دادگاه ها در چنین مواردی مبادرت به قسم دادن طرف دیگر می نمایند.

نویسنده : دكتر عبدالرسول دیانی وكیل پایه یك دادگستری

زیرنویس ها

[۱] وسایل الشیعه ج۱۸ ص۱۷۰

[۲] -الفقه علی المذاهب الخمسه، محمد جواد مغنیه، ص ۳۰۳

[۳] - تكمله المنهاج ص۶۱

[۴] وسایل جلد ۱۸ باب ۱۲ من ابواب كیفیه الحكم حدیث ۵

[۵] -محقق حلی، شرایع الاسلام، ج ۴ ص ۷۰

مقدمه:
رسیدگی مراجع قضایی باید حدی داشته باشد تا دعاوی به هر حال فیصله پیدا کنند. در تعقیب همین هدف، رسیدگی ماهیتی به 2 مرحله "بدوی" و "تجدیدنظر" اختصاص یافته تا اگر مرحله بدوی اشتباه کرد، برای جبران اشتباه مرحله تجدیدنظر باقی باشد. هرچند در قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی سال 1385 برای جلوگیری از اطاله دادرسی، شکل این مراحل مطابق مواد 7، 10، 16و18 قانون مذکورتغییر یافته، با این وجود امکان تجدید‌نظر در آرای قطعی موضوع ماده 7 قانون دیوان عدالت اداری توسط شعب تشخیص دیوان باقی است و به تعبیری، در حد رسیدگی در دیوان عدالت اداری تفاوت ماهیتی چندانی با فرض اولیه بحث دیده نمی‌شود. به‌عبارت دیگر، اگر حکمی خلاف بیّن شرع و یا قانون باشد، آن امر خلاف با رسیدگی نهایی برطرف شده و باقی نماند. بنابراین دعوایی که این مسیر را طی کند باید خاتمه‌یافته تلقی شود و افراد نتوانند به احکام قطعی خدشه وارد سازند و به نحوی آنها را از اثر بیندازند. در غیر این صورت برای دادرسی‌ها و احکام مراجع قضایی اعتباری نیست و همواره در وضع متزلزلی قرار دارند.
از آنجا که هدف اصلی از تشکیل مرجع تظلم‌خواهی احقاق حق و اجرای عدالت می‌باشد و ممکن است باوجود پیش‌بینی این مراحل، بنا به جهاتی حکمی از روی اشتباه صادر شده باشد که بقای آن تضییع حق را موجب شود، از همین نظر قانون‌گذار مسئله اعاده دادرسی را پیش‌بینی نموده است تا راهی هر چند مشکل برای بازگشت باقی باشد و قاضی بتواند تحت شرایط و اوضاع و احوال خاصی از رأی سابق خود عدول نماید.
اعاده دادرسی طریقی برای شکایت از احکام است؛ اما نه طریقی ساده که هر محکوم‌علیهی بتواند از آن استفاده نماید. ضوابط دقیقی برای اعاده دادرسی در نظر گرفته شده تا فقط در صورت ضرورت و نبودن طریق دیگری برای شکایت از آن استفاده شود. به همین لحاظ فصل سوم از مبحث هفتم قانون آیین دادرسی مدنی و قانون آیین دادرسی کیفری به امر اعاده دادرسی اختصاص داده شده و در قانون دیوان عدالت اداری نیز نهاد اعاده دادرسی که از نهادهای آیین دادرسی است، به صورت محدود پذیرفته شده است. به موجب ماده 17 قانون دیوان عدالت اداری <در صورتی که یکی از طرفین دعوا بعد از صدور رأی مدارک جدیدی تحصیل نماید که مؤثر در رأی باشد می‌تواند با ارائه مدارک جدید از شعبه صادرکننده رأی تقاضای اعاده دادرسی نماید و شعبه خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می‌کند. در صورتی که شعبه تقاضای مزبور را موجه تشخیص دهد دستور توقف اجرای رأی را صادر می‌نماید.>
با بررسی این ماده که به امر اعاده دادرسی در دیوان عدالت اداری مربوط می‌باشد، نتایج زیر قابل استحصال است:
1- به دلالت ماده 7 قانون دیوان عدالت اداری، آرای صادر شده توسط شعب دیوان قطعی هستند و به محض ابلاغ رأی مطابق ماده 33 قانون دیوان عدالت اداری، براساس مقررات قانون آیین دادرسی مدنی طرفین دعوا هریک می‌تواند با ارائه مدرک جدید تقاضای اعاده دادرسی نماید. بنابراین بعد از صدور رأی و قبل از ابلاغ آن درخواست اعاده دادرسی بی‌مفهوم است؛ زیرا قبل از ابلاغ، طرفین دعوا از مفاد حکم اطلاعی ندارند تا تقاضای اعاده دادرسی نمایند.
2- درخصوص آرایی که از سوی شعب دیوان صادر می‌شوند و عنوان "قرار" بر آنها صادق است؛ مانند قرار امتناع از رسیدگی، قرار عدم صلاحیت، قرار رد دادخواست، قرار ابطال دادخواست، قرار رد شکایت، قرار اسقاط شکایت، قرار دستور موقت و نیز آرایی که عنوان "حکم" دارند و از دایره شمول قرارها خارج هستند، امکان اعاده دادرسی وجود دارد؛ زیرا طبق ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی اگر رأی راجع به ماهیت دعوا بوده و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد "حکم" و در غیر این صورت "قرار" نامیده می‌شود و چون قانون‌گذار در ماده 17 قانون دیوان عدالت اداری از کلمه "رأی" 4 مرتبه استفاده نموده، بنابراین تمامی آرا اعم از حکم و قرار می‌توانند مورد تقاضای اعاده دادرسی قرار گیرند.
3- اعاده دادرسی از احکام قطعی دیوان اعم از این که حکم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد، ممکن است. درصورتی ‌که حکم اجرا نشده باشد و شعبه تقاضای اعاده دادرسی را موجه تشخیص دهد، دستور توقف اجرای رأی را صادر می‌نماید.
4- اعاده دادرسی در دیوان عدالت اداری مخصوص و منحصر به مدارک جدیدی است که از سوی هر یک از طرفین دعوا ارائه شود؛ به نحوی که مؤثر در رأی باشد.
5- مدارک جمع مدرک است و مفهومی بسیار وسیع دارد. این واژه شامل نوشته‌ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد نیز می‌شود و منظور از نوشته خط یا علامتی است که روی صفحه نمایان باشد؛ خواه از خطوط متداول باشد و خواه غیر‌متداول؛ مانند رمزها و علاماتی که 2 یا چند نفر برای روابط بین‌خود قرار داده‌اند. بنابراین در صورتی‌که بعد از صــدور رأی مـدارکـی بـه‌دسـت آیـد کـه دلـیـل حـقـانـیـت درخواست‌کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود مدارک ارائه‌شده مؤثر در رأی است، اعاده دادرسی محقق می‌شود.
6- مدارک باید پس از صدور رأی مورد درخواست اعاده دادرسی به دست آید و جدید باشد. بنابراین چنانچه اسناد و مدارک در جریان دادرسی به دست‌آمده و در اختیار متقاضی اعاده دادرسی باشند، این شرط حاصل نمی‌‌شود؛ چراکه متقاضی می‌توانسته با ارائه مدرک و با استناد به آنها در جریان دعوای منتهی به صدور حکم مورد درخواست اعاده دادرسی از صدور حکم محکومیت خود جلوگیری نماید. از سوی دیگر، مدارکی که برای اثبات تحقق جهت اعاده دادرسی ارائه می‌شوند باید جدید بوده و در زمان رسیدگی وجود نداشته یا در اختیار متقاضی نبوده باشند.
7- در اعاده دادرسی غیر از طرفین دعوا شخص دیگری به هیچ عنوان نمی‌تواند داخل در دعوا شود. اعاده دادرسی در انحصار یکی از طرفین دعواست و همچون مراحل دیگر دعوا نیست که امکان ورود ثالث، جلب ثالث و اعتراض ثالث در آن باقی باشد. بنابراین اگر یکی از طرفین دعوا در جریان اعاده دادرسی فرضاً بخواهد ثالثی را جلب کند، به تقاضای او توجه نمی‌شود و به همین ترتیب اگر ثالثی ورود خود را به دعوا لازم بداند، نمی‌تواند به هنگام رسیدگی اعاده دادرسی دادخواست بدهد.
8- از آنجا که با اعاده دادرسی مرحله‌ای از رسیدگی شروع می‌شود، باید تقاضای اعاده دادرسی از طریق دادخواست انجام گیرد. ماده 21 قانون دیوان عدالت اداری نیز رسیدگی در دیوان را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته است.
9- قاعده این است که جواز تجدیدنظرخواهی و جواز اعاده دادرسی قابل جمع نیستند؛ یعنی به‌عنوان مثال، اگر به علت اشتباه قاضی یا درخواست رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان، آرای واجد اشتباه بیّن شرعی و قانونی برای بررسی توسط شعبه تشخیص مورد تجدید‌نظرخواهی قرار گیرند، دیگر قابل اعاده دادرسی نیستند. ازاین‌رو باید مرحله رسیدگی توسط شعبه تشخیص پشت سر گذاشته شود و پس از صدور رأی درخواست اعاده دادرسی به عمل آید.
10- در صورتی که یکی از طرفین دعوا نسبت به رأی درخواست اعاده دادرسی نماید، طرف دیگر نیز می‌تواند در مقابل آن شخص مادام که جریان اعاده دادرسی خاتمه نیافته، از همان رأی نسبت به محکومیت خود در صورت ارائه مدارک جدید درخواست اعاده دادرسی کند.
11- در اعاده دادرسی رسیدگی در شعبه صادر‌کننده رأی به 2 قسمت تقسیم می‌شود: اول، رسیدگی به جهت اعاده دادرسی و دوم، رسیدگی ماهیتی. در قسمت اول شعبه به این موضوع توجه دارد که آیا مدارک جدیدی تحصیل و دادخواست بر‌آن مبنا تنظیم شده و رأی قابل اعاده دادرسی می‌باشد یا خیر. پس از ایـن رسـیدگی مقدماتی، شعبه باید دادخواست اعاده دادرسی را قبول یا رد نماید. اگر قرار رد اعاده دادرسی را صادر کند، موضوع تمام شده است و قسمت دوم؛ یعنی رسیدگی ماهیتی پیش نمی‌آید. اما اگر شعبه قرار قبولی اعاده دادرسی را اصدار کند، مکلف است با رسیدگی در ماهیت، تکلیف دعوا را روشن نماید؛ زیرا با قبول اعاده دادرسی حکم قبلی فسخ می‌شود و شعبه با رسیدگی ماهوی به ترتیبی که در فصل سوم قانون دیوان عدالت اداری تعیین شده، رأی مجدد صادر می‌نماید.
12- هزینه دادرسی اعاده دادرسی به موجب تبصره 2 ماده 21 قانون دیوان عدالت اداری پرداخت می‌شود. ‌
13- مرجع رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی شعبه‌ای است که حکم مورد درخواست اعاده دادرسی از آن صادر شده است. بنابراین رسیدگی به دادخواست اعاده دادرسی نسبت به حکم صادر شده از شعبه تشخیص در صلاحیت همین شعبه است؛ حتی اگر رأی مزبور در تأیید رأی شعبه دیوان (بدوی) صادر شده باشد؛ زیرا شعبه دیوان (بدوی) نمی‌تواند در مورد رأی شعبه تشخیص که مرجع عالی مـحـسـوب مـی‌شـود اظـهـارنـظر نماید.
14- اظهارنظر سابق قضات در دعوای منتهی به صدور حکم مورد درخواست اعاده دادرسی مانع رسیدگی آنها به درخواست اعـــاده دادرســـی نــمـــی‌بـــاشـــد. درحـقـیـقـت در اعـاده دادرسی قـضـــات بـــه جــهــت جــدیــدی رسیدگی می‌نمایند که پیش از آن مطرح نبوده است.
15- با توجه به ماده 23 قانون دیوان عدالت اداری و حاکمیت قانون آیین دادرسی مدنی، درخصوص موضوع وکالت در دیوان در اعاده دادرسی نیز با توجه به ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی هریک از متداعیین مــی‌تــوانــد تـا دو نـفـر وکـیـل انـتـخـاب کـنـد. اسـتـفـاده از نـمـایـنده‌حقوقی توسط وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی براساس ماده 32 قانون مذکور در اعاده دادرسی مجاز می‌باشد. چنانچه اصحاب دعوای درخواست اعاده دادرسی محجور باشند، نمایندگی آنها مانند سایر دعاوی و امور حسب مورد برعهده ولی و قیم است. درخواست اعاده دادرسی از سوی قائم‌مقام محکوم‌علیه و همچنین علیه قائم‌مقام محکوم‌له قابل پذیرش است.
16- قانون‌گذار ابتدای مهلت اعاده دادرسی را نسبت به آرای دیوان عدالت اداری پیش‌بینی نکرده است و چون برای تقاضای اعاده دادرسی زمانی را تعیین ننموده، معلوم نیست طرفین دعوا تا چه هنگام مهلت دارند درخواست اعاده دادرسی کنند و افزون بر آن تا چه زمان اعتبار رأی در بلاتکلیفی به سر خواهد برد و اختلاف فصل نشده باقی خواهد ماند.
17- از آنجا که آرای صادر شده توسط شعب دیوان عدالت اداری قطعی هستند، درخصوص حکمی که در نتیجه اعاده دادرسی صادر می‌شود دیگر اعاده دادرسی پذیرفته نیست؛ اعم از این که درخواست مجدد اعاده دادرسی از طرف درخواست‌کننده اولی باشد یا غیر او.
18- رد درخواست یا رد دعوای اعاده دادرسی از هر مرحله‌ای که صادر شده باشد، مانند سایر آرای صادر ‌شده در آن مرحله است؛ یعنی اگر از سوی شعب دیوان صادر شده باشد، به منزله رأیی است که ابتدائاً صادر شده و در ردیف رأی قطعی صادره در آن دعوا می‌باشد و چنانچه توسط شعب تشخیص دیوان صادر شود، مانند رأیی است که از آن مرحله در اصل دعوا صادر شده است. در هر دو صورت رأی شعب دیوان (بـدوی) و شـعـب تـشـخـیـص دیـوان قـطـعـی اسـت؛ مـگر درخصوص موارد زیر که باوجود قطعی بودن آرای شعب دیوان قابل تـجـدیـدنـظـر در شـعـب تـشـخـیـص می‌باشند:
یک- اگر حداقل یکی از 2 قاضی یا 2 قاضی از 3 قاضی صادر‌کننده رأی مـتـوجـه اشتباه خود شوند، ضمن اعلام نظر مستدل و مستند مکتوب، پـرونـده را جـهت ارجاع به شعبه تـشـخـیـص بـه دفتر ریاست دیوان ارسال می‌نمایند.
دو- ‌در صورتی که رئیس قوه یا رئیس دیوان رأی دیوان را واجد اشتباه بیّن شرعی و قانونی تشخیص دهد، موضوع را برای بررسی به شعبه تشخیص ارجاع می‌دهد. شعبه مزبور در صورت وارد دانستن اشکال، اقدام به نقض رأی و صدور رأی مقتضی می‌نماید.
سه- ‌رأیی که برابر ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری راجع به محکومیت مستنکف از اجرای رأی دیوان صادر می‌شود.
چهار- ‌در مورد احکامی که مطابق ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری توسط هیئت عمومی دیوان غیرصحیح تشخیص داده می‌شوند، شخص ذی‌نفع ظرف یک ماه از تاریخ انتشار رأی در روزنامه رسمی، حق تجدیدنظر‌خواهی در شعب تشخیص را دارد.
آرای شعب تشخیص که به موجب ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری صادر می‌شوند، به‌جز مواردی که خلاف شرع هستند، قابل رسیدگی مجدد نمی‌باشند؛ اما چون اعاده دادرسی از طرق فوق‌العاده اعتراض به احکام است، چنانچه رأی از سوی شعبه تشخیص صادر شده باشد، درصورتی که یکی از طرفین دعوا بعد از صدور رأی مدرک جدیدی تحصیل نماید که مؤثر در رأی باشد، می‌تواند با ارائه آن مدرک از شعبه تشخیص تقاضای اعاده دادرسی نماید. اگر درخصوص این تقاضا قرار رد اعاده دادرسی صادر شود، این قرار قابل رسیدگی مجدد نمی‌باشد و هیچ مجوزی درباره تجدیدنظرخواهی نسبت به آن وجود ندارد.
19- مدارک جدید مؤثر در رأی می‌تواند درخصوص موارد زیر از جهات اعاده دادرسی محسوب شوند؛ بدون این که این جهات محدود به موارد زیر باشند:
اول- صدور حکم در موضوعی که مورد ادعا نبوده است.
دوم- صدور حکم به بیش از خواسته
سوم- تضاد در مفاد حکم راجع به اسباب موجهه حکم و مفاد آن به معنای اخص
چهارم- متضاد بودن حکم صادره با حکم دیگری درخصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلاً توسط همان شعبه صادر شده است؛ بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.
پنجم- طرف مقابل درخواست‌کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به کار برده باشد که در حکم دیوان مؤثر بوده است.
ششم- اثبات جعلی بودن مستند حکم
هفتم- اثبات حقانیت درخواست‌کننده‌اعاده دادرسی
هشتم- مغایرت رأی دیوان با مسلمات فقه
نهم- تغایر رأی با صلاحیت ذاتی دیوان عدالت اداری
دهم- طرح دعوا از روی غرض برخلاف حق و تحصیل حکم بر مبنای آن
یازدهم- کتمان حقیقت از سوی هر یک از طرفین دعوا
دوازدهم- اثبات خلاف واقع بودن شهادت گواهان که مبنای حکم صادره بوده است.
20- اگر متقاضی اعاده دادرسی به یک جهت خاص درخواست اعاده دادرسی کرده باشد و از این جهت منتهی به صدور قرار رد شود، می‌تواند با ارائه مدارک جدید اگر جهت یا جهات دیگری غیر از جهت قبلی پیش آید درخواست اعاده دادرسی تقدیم نماید.
منابع:
1- مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری، انتشارات دانشگاه آزاد اسلامی، چاپ اول، فروردین 1388، صفحه 291
2- دکتر شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، دوره پیشرفته، جلد دوم، چاپ 19، انتشارات دراک، پاییز 1387، صفحات 426 تا 463
3- دکتر زراعت، عباس و مهاجری، علی؛ شرح قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، جلد دوم، چاپ نهضت، زمستان 1378، صفحه 280
4- مجموعه آثار گلستان حقوقی، معاونت آموزش قوه قضاییه، نسخه اول، بهار 1388 (نرم‌افزار)
5- شهری، غلامرضا؛ مجموعه نظریات مشورتی اداره حقوقی دادگستری در مسائل مدنی، چاپ روزنامه‌رسمی، صفحه 14
6- دکتر مدنی، سید جلال‌الدین؛ آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ دوم، سال 1368، انتشارات گنج دانش، صفحات 582 و 583

محمدرضا دلاوری، قاضی اجرای احکام دیوان عدالت اداری

برابر بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی،«چنانچه دعوای طرح شده سابقا بین همان اشخاص یا اشخاصی كه اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده و نسبت به آن حكم قطعی صادر شده باشد» دادگاه مجددا وارد رسیدگی ماهوی نخواهد شد و بر اساس قاعده اعتبار امر مختوم می باید اقدام به صدور قرار رد دعوا نماید.در این چند سطر البته ما به مباحث نظری جعل قاعده مذكور از جمله فلسفه ، پیشینه، روند تحولات، مضار و منافع این قاعده نخواهیم پرداخت بلكه به جهت آگاهی بیشتر به نكات مهمی در خصوص قاعده مزبور اشاره می كنیم كه در برخورد عملی با این مسأله برای دادگاه راهگشا باشد.

1-نكته اول این كه آیا اعتبار امر مختوم قابل تسری به قرارهای دادگاه نیز می باشد یا خیر؟

در این خصوص صرف نظر از اختلاف نظرهایی كه دراین مورد وجود دارد و سبب آن تفاسیری است كه از كلمه «حكم » مندرج در بند (6) ماده 84 به عمل آمده است بدین توضیح كه عده ای این كلمه را اعم از «حكم و قرار می دانند» و عده ای نظر به فلسفه جعل اعتبار امر مختومه و همچنین مفاد ماده299 آیین دادرسی مدنی آن را فقط مشمول حكم دادگاه می دانند، ما حصل دكترین حقوقی این است كه «اصل،عدم اعتبار امر مختوم در مورد قرارهاست» و تسری آن به قرارها امری است استثنایی و باید مناط قاعده اعتبار امر مختوم را در یك یك موارد آزمود. به عنوان مثال برابر رأی تمیزی شماره 960- 7/6/1327 دیوان عالی كشور،قرار اصالت سند مانند احكام،مشمول اعتبار امر مختوم می باشد و همچنین طبق نظریه شماره 5776/7 - 20/11/1362 اداره حقوقی دادگستری، قرار سقوط دعوا در حكم،رأی به بی حقی است و چنانچه قطعیت یافته باشد، اعتبار امر مختوم را خواهد یافت.

2- چنانچه دادگاهی بدون رعایت قواعد مربوط به صلاحیت اقدام به صدور رأیی نموده باشد آیا این رأی از اعتبار امر مختوم برخوردار است یا خیر؟به عبارت دیگر آیا این ادعا كه حكم قبلی از مرجع غیر صالح صادر گردیده می تواند دادگاه را مكلف نماید كه به دعوا مجددا رسیدگی نماید؟

در اینجا نیز نظرها متفاوت است و از مجموع بحثهایی كه در این مورد صورت گرفته است می توان چنین نتیجه گرفت كه چنانچه مرجع صدور رأی خارج از صلاحیت نسبی خویش اقدام به صدور رأی نموده باشد، رأی صادره مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد و چنانچه خارج از صلاحیت ذاتی خود به پرونده ای رسیدگی كرده باشد رأی صادره، مشمول اعتبار امر مختومه نخواهد بود و البته از مفاد رأی وحدت رویه شماره 3746 -3/5/1338 هیأت عمومی دیوان عالی كشور می توان فهمید كه چنانچه ایراد اعتبار امر مختوم در دعوایی بشود دادگاه قاعدتا باید بررسی نماید كه آیا مستند ایراد مذكور از مرجع صالح صادر شده است یا خیر.

3- آیا نقض تشریفات آیین دادرسی مانع شمول اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

به نظر می رسد با عنایت به بند (3) ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی ، رأی قطعی ولو بعضی از تشریفات دادرسی در آن رعایت نشده باشد، مشمول اعتبار امر مختوم خواهد بود.

4- آیا اعتبار امر مختومه شامل امور حسبی نیز می شود یا خیر؟ در پاسخ گفته شده است، نظر به این كه در امور حسبی مرافعه و دعوا وجود ندارد و دادگاه فصل خصومت نمی كند این قاعده شامل امور حسبی نمی شود. منطوق ماده 40 و مفهوم ماده 41 قانون امور حسبی و همچنین مفاد نظریه شماره 13464/7- 9/8/1362 اداره حقوقی دادگستری در خصوص جواز تجدید رسیدگی به درخواست انحصار وراثت بر این معنی صحه می گذارد.

5- آیا گزارش اصلاحی مشمول ایراد اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

در این خصوص نیز اختلاف نظر وجود دارد. عده ای عقیده دارند نظر به این كه مفاد گزارش اصلاحی در واقع عقد صلح حقوق مدنی است كه تشریفات دادگاه به آن پیوسته می شود . بنابراین مشمول اعتبار امر مختوم نخواهد شد و هر یك از طرفین قرارداد می توانند به استناد یكی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و اكراه از دادگاه صالح تقاضای فسخ یا ابطال آن را بنماید .( لنگرودی ، دكتر جعفر- دانشنامه حقوقی- ج 5 - 196).

اما بعضی عقیده دارند با عنایت به این كه گزارش اصلاحی از حیث آثار مانند حكم است و موجب فصل دعاوی می شود و با سایر قرارها تفاوت بیـن دارد، بنابراین قرار سقوط دعوا كه بر این اساس صادر شود دارای اعتبار امر مختوم می باشد.(شمس، دكتر عبداله - آیین دادرس مدنی -ج 1- ص 478).

رویه قضایی نظر اخیر الذكر را تقویت می نماید چنان كه برابر رأی تمیزی شماره 884- 8/7/1310 دیوان عالی تمیز:«دعوایی كه به صلح خاتمه یافته است و منتهی به صدور حكم شده باشد، اگر مجددا اقامه شود محكمه بدون این كه وارد ماهیت دعوا شود، قرار رد دعوا را خواهد داد.» و همچنین برابر مفاد رأی اصراری شماره 6446- 11/12/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی كشور در تأیید رأی شعبه پنجم دادگاه استان، گزارش اصلاحی را مشمول بند (6) ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و در نتیجه گزارش اصلاحی قابل رسیدگی مجدد نمی باشد.

6- مسأله اعتبار امر مختوم در مورد رأی داور، بدین توضیح كه آیا اساسا رأی داور مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد یا خیر. به نظر می رسد با عنایت به فلسفه جعل داوری در قانون ، رأیی را كه داور با مدنظر قراردادن اصول داوری از جمله موجه و مدلل بودن و عدم مخالفت با قوانین موجد حق صادر كرده باشد از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود مگر این كه طرفین دعوا برابر مفاد 486 آیین دادرسی مدنی و بند یك ماده 481 همان قانون رأی داور را به اتفاق و به طور كلی مردود و بلااثر بدانند كه با این وصف طرح مجدد اختلاف در مرجع ذی صلاح بلااشكال خواهد بود.

نكته ای كه ذكر آن در اینجا لازم است مسأله رسیدگی به بطلان رأی داور موضوع مواد 489 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی است كه این قضیه اساسا از بحث اعتبار امر مختومه خارج است.

7- چنانچه یكی از مراجع قضایی وابسته به دادگستری برای مثال اداره ثبت، در دعوای افراز و یا یكی از مراجع اداری استثنایی همانند كمیسیون مالیاتی یا كمیسیون ماده صد شهرداری نسبت به موضوعی رسیدگی و حكم قطعی صادر كند آیا رسیدگی مجدد به همان موضوع در مراجع یاد شده امكان پذیر است؟

در پاسخ به این سؤال گفته شده است:«حدود و وسعت صلاحیت دادگاه از نظر اصول در اعتبار حكم تأثیر ندارد و بنابراین همان گونه كه آرای دادگاههای عمومی از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است آرای مراجع استثنایی و خارج از دادگستری نیز از این امتیاز استفاده می كند. برای مثال، تصمیمی كه هیأت حل اختلاف شهرداری یا مالیاتی ، در باب استحقاق دولت می گیرد قاطع است و هیچ دادگاهی نمی تواند به آن دعاوی دوباره رسیدگی كند.( كاتوزیان ، دكتر ناصر - اعتبار امر قضاوت شده - ص 11).

رویه قضایی نیز چنین استدلالی را پذیرفته است چنان كه رأی اصراری شماره 3475-5/7/1338 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی كشور بر این امر تصریح دارد.

8- آیا قاعده اعتبار امر مختومه نسبت به اشخاص ثالث قابل تسری است؟

دكترین حقوقی به این سؤال پاسخ مثبت داده است با این استدلال كه هر چند رأی نمی تواند حق یا تكلیفی به نفع یا ضرر آنهایی كه اصحاب دعوا نبوده اند ایجاد نماید، اما در عین حال، اشخاص ثالث نمی توانند وضعیت حقوقی را كه در اثر رأی به وجود آمده است انكار نمایند و باید آن را مورد شناسایی و احترام قرار دهند و لذا رأی قابل استناد علیه همه افراد است. توجه به ماده 44 قانون اجرای احكام مدنی كه حكم را علی الاصول، حتی اگر محكوم به در ید ثالث باشد قابل اجرا می داند و بند(ب) ماده 419 قانون آیین دادرسی مدنی كه حكم را علیه ثالث ، به عنوان دلیل، قابل استناد می داند و تنها راه فرار ثالث را از آن علی الاصول اعتراض ثالث می داند، به روشنی قابل استناد بودن حكم علیه ثالث را اثبات می نماید.(شمس ، دكترعبداله - آیین دادرسی مدنی - ج 1- ص 482 و لنگرودی ، دكتر جعفر - دانشنامه حقوقی - ج 3 ص 212 - ش 73).

9- جایگاه اعتبار امر مختوم در رابطه با احكام دادگاههای خارجی:

تسری قاعده اعتبار امر مختوم نسبت به احكام دادگاههای خارجی مشخصا از قسمت اول ماده971 قانون مدنی كه می گوید:« دعاوی از حیث صلاحیت محاكم و قوانین راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلی خواهد بود كه در آنجا اقامه می شود...» استنتاج گشته و با این وصف اگر چه مطابق قسمت دوم ماده یاده شده مطرح بودن یك دعوا در محكمه خارجی رافع مسؤولیت محكمه ایرانی نیست لكن مختومه شدن دعوایی در دادگاه خارجی، اجازه ای برای صلاحیت مجدد رسیدگی به همان دعوا را در دادگاههای ایران نمی دهد . مگر آن رأی بر خلاف قانون موجد حق در ایران باشد.

10- مستثنیات قاعده اعتبار امر مختوم.

الف - حكم اعسار : با توجه به این كه موضوع اعسار و تمكن امری است قابل تجدد و حدوث كه بر فرض ثبوت هر یك در زمانی، قابل تغییر و تبدل در زمان دیگری است بنابراین اساسا قاعده اعتبار امر مختوم و ممنوعیت تجدید دعوا در دعوای اعسار جاری نخواهد بود. لذا به همین دلیل ماده 508 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید:«معافیت از هزینه دادرسی برای هر دعوا باید به طور جداگانه تحصیل شود...» و البته آرای تمیزی شماره 1116 - 1/7/1326 شعبه چهارم 1505- 3/9/1325 شعبه ششم دیوان عالی كشور بر این امر تأكید دارند.

ب- حكم رد تقاضای اعاده اعتبار : طبق ماده 573 قانون تجارت ، هر گاه تاجر ورشكسته برای اعاده اعتبار، دادخواست بدهد و محكوم شود، شش ماه بعد از صدور حكم محكومیت خود مجددا می تواند دادخواست اعاده اعتبار خود را برای رسیدگی تقدیم دادگاه كند و «البته فلسفه جعل ماده مذكور به این علت است كه حصول اعتبار ،امر تدریجی الحصول است و محكومیت مدعی اعتبار در زمان صدور حكم محكومیت قابل تسری به همه ازمنه بعدی نیست(لنگرودی ، دكتر جعفر- دانشنامه حقوقی - ج 3 - ص 196).

ج - جنون : جنون نیز از امور حادث است و كسی را كه قبلا دعوای جنون علیه وی طرح و حكم به اهلیت وی داده شده است با تقدیم دلایل جدیدی مجددا می توان طرف دعوا قرار داد و یا شخصی را كه قبلا حجر وی از این بابت صادر شده است با تقدیم دلایل با اثبات وضعیت جدیدی می توان درخواست صدور حكم افاقه وی را از دادگاه خواستار شد . بر همین مبنا است كه ماده 72 قانون امور حسبی می گوید:«حكم حجر یا رفع حجر مانع نیست اگر اهلیت یكی از متعاقدین در دادگاهی قبل از صدور حكم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود ، دادگاه به آن چه نزد او ثابت شده ترتیب اثر دهد.»

د- تجدیدنظر دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی: چون طبع و ماهیت دعوای تخلیه عین مستأجره به علت نیاز شخصی طوری است كه به اعتبار نیاز می تواند استمرار داشته باشد و چون ممكن است ادعای احتیاج در یك زمان ثابت نشود و همان ادعا در زمان دیگر اثبات گردد، به نظر می رسد تجدید این دعوا مشمول امر مختوم نخواهد شد .

هـ - درخواست تعدیل اجاره بها: طبق ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب سال 1356: «موجر یا مستأجر می تواند به استناد ترقی یا تنزیل هزینه زندگی درخواست تجدیدنظر نسبت به میزان اجاره بها را بنماید، مشروط بر این كه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر یا از تاریخ مقرر در حكم قطعی كه بر تعیین یا تعدیل اجاه بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد ، دادگاه با جلب نظر كارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد كرد. حكم دادگاه در این مورد قطعی است». با این وصف طرح دعوای تعدیل اجاره بها با رعایت شرایط مندرج در این ماده از اعتبار امر مختوم برخوردار نخواهد بود.

و-وفق ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356:«در مواردی كه حكم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق كسب یا پیشه و یا تجارت صادر و قطعی می شود موجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی وجه معینه را در صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را با مستأجر بدهد والـا حكم مزبور ملغی الاثر خواهد بود... در سایر موارد نیز هر گاه موجر ظرف یك سال از تاریخ ابلاغ حكم قطعی تقاضای صدور اجراییه ننماید، حكم صادره ملغی الاثر است ...»

لغو اثر احكام مورد اشاره در ماده مذكور مانع از طرح مجدد دعوای تخلیه نخواهد بود و تجدید دعوا از شمول قاعده اعتبار امرمختوم خارج است.

پی نوشت :
نویسنده : سید محمدرضا حسینی