مقدمه
به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.

رضا :

اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق . م . فرانسه , چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند( ر . ک ماده 197 ق . م ) و چنین رابطه ای معاملی شرط تاثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد.
بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس ( به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید ؛ یعنی , الجا و اجبار _ به نحوی که قصد سلب گردد _ قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد.
رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر, اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا) , (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.
اکراه
قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ماده 202 ق . م . به برخی از شرایط و ملاک های تحقق اکراه اشاره کرده است اکراه به اعتبار مکره عبارت از یک حالت نفسانی است که بر اثر فشار و تهدید شخصی خارجی در انسان ایجاد می شود به طوری که وی می تواند آزادانه قصد کند این فشار در حدی است که تنها رضا را از شخص مکره سلب می کند اما قصد و اراده انسانی شخص صحیح است به طور مثال اگر کسی به تخریب اموالش تهدید شود و با اکراه خانه خود را بفروشد در هنگام فروش اگر چه فاقد رضاست اما با اراده انشایی خود رابطه حقوقی را ایجاد می کند اما اگر شدت فشار و تهدید به حدی باشد که شخص قادر به انشا معامله نباشد و قدرت اراده کردن بر معامله را نداشته باشد , در چنین وضعی باید شخص را فاقد قصد و رضا دانست و معامله او را باطل اعلام کرد . این حالت را الجا می نامند پس نتیجه آن است که اکراه به معنای متعارف خود موجب فقد رضاست و در معنای شدید خود سبب از بین رفتن قصد است در حقوق خارجی عنوان مشابه دیگری به نام نفوذ ناروا وجود دارد نفوذ ناروا در مواردی که تحقق می یابد که در یک رابطه نزدیک و پنهان یک طرف ضعیف و یک طرف مسلط وجود دارد و طرف قوی با استفاده از موقعیت خود با اعمال فشار نامشروع طرف مقابل را به دادن امتیاز مجبور می کند که در روابط بین والدین و فرزندان وکیل و موکل و پزشک و بیمار ممکن است چنین وضعیتی پیش آید در این موارد نیز شرایط مشابه با اکراه وجود دارد.
ماده 199 ق . م . به شکل تدوین شده است که ظاهراً با وجود اشتباه و اکراه رضا همچنان باقی است اما این بیان صحیح نمی باشد زیرا همان گونه که در بحث اشتباه مشاهده شد در صورت وجود اشتباه اساسی به طور کلی قصد انشا مخدوش می شود و رضا که شرط تاثیر و نفوذ قصد است جایی برای ظهور نخواهد داشت ثانیاً در صورت وجود اکراه ( متعارف) رضای معاملی وجود ندارد تا چنین رضایی موجب عدم نفوذ معامله گردد بلکه فقد رضا نتیجه عدم نفوذ به معنای خاص را به دنبال دارد علت نا هماهنگی ماده 199 ق . م . با سایر مواد قانونی و همچنین مبانی حقوق مدنی آن است که نویسندگان قانون مدنی در برخی از موارد در ترجمه بعضی از متون خارجی و ترکیب ظواهر حقوق خارجی با محتوای فقه امامیه دچار اشتباه یا کم دقتی شده اند ماده 199 ق . م . از ماده 1109 ق . م فرانسه اقتباس شده است در ماده اخیر , تعبیر توافق به رضا ترجمه و به قانون مدنی وارد شده است در حالی که بدلیل عدم تفکیک دقیق قصد و رضا در قانون فرانسه بکار بردن یک تعبیر عام مانند توافق ( که بعضی آن را به رضا یا اراده ترجمه کرده اند) معنایی غیر از رضا در حقوق داخلی مورد نظر بوده است به این ترتیب باید ماده 199 را مسامحه قابل توجهی مورد استناد قرار داد در بیان حکم این ماده (عدم نفوذ) نیز سهل انگاری صورت گرفته است که در قسمت های بعد توضیح داده خواهد شد.
ملاک اکراه از نظر شخصی یا نوعی بودن
یکی از سوالاتی که در بحث اکراه قابل طرح است سوال مربوط به نوعی یا شخصی بودن ملاک اکراه است به عبارت دیگر روشن تر برای احراز اکراه باید شخص مکره با خصوصیات شخصی خود مورد توجه قرار گیرد ( ملاک شخصی) یا برای تحقق اکراه باید به ویژگی ها و شرایط نوعی انسان متعارف توجه شود ( ملاک نوعی )؟
ماده 202 ق . م . چنین می گوید (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در هر شخصی با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد در مورد اعمال اکراه آمیز, سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود).
ماده 202 ق . م . در بیان ملاک مذکور از ماده 1112 ق . م . فرانسه استفاده کرده است ماده 1112 ق . م . فرانسه و به تبع آن ماده 202 ق . م . ایران از جهت خلط بین ملاک نوعی و شخصی مبهم و قابل انتقاد هستند زیرا در هر دو ماده ابتدا ملاک در یک زمان وجود ندارد به طور مثال, در صورتی که ملاک احراز اکراه خصوصیات نوعی یک انسان متعارف و معمولی باشد ممکن است در برخی حالات به دلیل کم اهمیت بودن مورد تهدید شخص مکره تلقی شود اما در همین مورد چنانچه ملاک اکراه , خصوصیات شخصی مکره باشد و مکره از نظر روحی انسان ترسو , احساساتی و یا بیمار باشد چه بسا او را مکره تلقی کنیم بالعکس ممکن است شرایط به نوعی باشد که انسان , مکره شمرده شود اما شخصی به دلیل شجاعت زیاد و روحیه قوی به طور شخصی مکره دانسته نشود.نویسندگان حقوقی , متوجه اشتباه قانون مدنی فرانسه شده اند علت این اشتباه ناشی از آن بود که در حقوق روم معیار اکراه را (انسان شجاع) قرار داده بودند و به خصوصیات شخص توجه می کردند در تدوین قانون مدنی فرانسه معیار (انسان شجاع) به (انسان متعارف) تبدیل شد اما توجه به خصوصیات شخصی همچنان در کنار معیار اول باقی ماند در حالی که پس از تبدیل معیار (انسان شجاع) باید خصوصیات شخصی حذف میشد.
حال با توجه به ظاهر ماده 202 ق . م چند راه حل برای جمع بین این دو ملاک قابل تصور است .
الف _ ابتدا ملاک نوعی مورد توجه قرار گیرد و پس از آن به ملاک شخصی توجه شود؛
ب _ بین نوع و شخص جمع شود و نوعی ملاک صنفی اخذ گردد به طور مثال یک مرد 20 ساله شجاع در نوع خود مورد بررسی قرار گیرد.
ج _ ابتدا به ملاک شخصی توجه شود و در صورت عدم احراز وضع شخص از ملاک نوعی استفاده گردد.
راه حل اول صحیح بنظر نمی رسد زیرا با مراجعه به ملاک نوعی در هیچ مورد مجالی برای رجوع به ملاک شخصی باقی نمی ماند. زیرا عرف و نوع در هر حال به سوال ما پاسخ می دهد و وضع شخص را از جهت مکره بودن یا مکره نبودن مشخص می کند لذا برای پاسخ ملاک شخصی فرضی وجود ندارد در حالی که طبق ماده 202 ق . م ملاک شخصی نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
راه حل دوم نیز اگر چه از جهت جمع بین دو ملاک تا حدی منطقی بنظر می رسد اما با تامل در ماده مورد بحث چاره ای جز دست کشیدن از این راه حل تصور نمی شود قسمت اخیر ماده 202 , توجه به خصوصیات شخصی از قبیل جنس , سن , اخلاق و روحیات لازم دانسته است این حکم محدودیت هایی را ایجاد می کند به ناچار در احراز اکراه تنها باید به ملاک شخصی توجه گردد زیرا اگر چه در مورد سن یا جنس می توان نوع یا صنف را مورد بررسی قرار داد اما یقیناً در مورد روحیات و اخلاق شخص چنین امکانی وجود ندارد در برخی از موارد اخلاق یا روحیه یک شخص منحصر به فرد است و قابلیت قرار گرفتن در نوع یا صنف در چنین اخلاق یا روحیه ای وجود ندارد بنابراین توجه به خود شخص لازم خواهد بود.
بنظر می رسد راه حل سوم منطقی و مناسب تر باشد در راه حل سوم تلاش می شود تا هر دو ملاک در محل مناسب خود اجرا گردند ابتدا معیارها و ملاک های شخصی مکره محک زدن می شود. ممکن است نتیجه این آزمون به سه شکل تصور شود :
1 _ شخص مکره است ؛
2 _ شخص مکره نیست ؛
3 _ در اکراه تردید وجود دارد .
چنانچه معیار شخصی پاسخ 1 و 2 را ارائه کرد نیازی به رجوع به ملاک عرفی و نوعی وجود ندارد اما در صورتی که به دلیل پنهان بودن ملاک های شخصی و مشکلات مربوط به اثبات آنها امکان دریافت پاسخ قطعی وجود نداشته باشد نوبت به ملاک نوعی می رسد یعنی در این حالت به ملاک های انسان متعارف و منطقی مراجعه میشود بدیهی است در این مراجعه پاسخ مثبت یا منفی در مورد اکراه شخص بدست می آید و در این مرحله پاسخ مبهم ارائه نخواهد شد در صورت پذیرش این راه حل , امکان استفاده از هر دو ملاک وجود دارد و ماده 202 به طور کامل قابل اجرا می گردد.
قانون مدنی جدید مصر در ماد 127 خود به طور مطلق شخصی را برای احراز اکراه پذیرفته است.
اکراه از سوی شخص ثالث
مساله دیگر در بحث اکراه مربوط به یکی از شرایط اکراه کننده (مکره) است آیا برای تحقق اکراه و برقراری آثار آن باید اکراه کننده در معامله ذینفع باشد یا اشخاص ثالث و غیر ذینفع در قرار داد نیز می توانند نقش مکره را ایفا کنند؟
ماده 203 ق . م . پاسخ این سوال را مشخص کرده است براساس این ماده (اکراه موجب عدم نفوذ است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود) در ماده 111 ق . م فرانسه نیز حکم مشابهی در این زمینه وجود دارد. در حقوق برخی از کشورها, مانند مصر , اکراه شخص ثالث نمی تواند تاثیری بر عقد بگذارد مگر آنکه مکره اثبات کند که طرف دیگر عقد از اکراه اطلاع داشته است یا شرایط به گونه ای بوده است که می توانسته از اکراه آگاهی پیدا کند علت این حکم آن است که در صورت عدم اطلاع طرف عقد از اکراه شخص ثالث باید او را دارای حسن نیت دانست و حسن نیت , امکان درخواست جبران را به او می دهد و بهترین جبران در این مورد ابقای عقد و صحت آن است.
حکم ماده 203 ق . م مطابق با اصول و مبانی حقوق مدنی است در حقوق ما که گرایش شدید به واقع و نفس الامر وجود دارد برای مخدوش شدن رضا ایجاد حالت اکراه و موثر شدن آن برقرار داد طبیعتاً تفاوتی بین اکراه از سوی یکی از طرفین قرار داد یا شخص ثالث وجود ندارد همچنان که علم و جهل طرف مقابل مکره نسبت به اکراه شخص ثالث نیز تاثیری در این امر ندارد زیرا در هر حال یکی از شرایط اساسی صحت معاملات مفقود است و در نفس الامر قرار داد چاره ای جز نقص قرارداد وجود نخواهد داشت.
اطلاق ماده 203 ق . م . نیز بر بی تاثیری علم و جهل طرف قرارداد تاکید می کند در حقوق برخی از کشورها نیز حکم مشابهی وجود دارد.
مورد تهدید در اکراه موثر
یکی از شرایط تاثیر اکراه آن است که شخص به چیزی تهدید شود که به طور قابل توجهی مورد علاقه او باشد در غیر این صورت نمیتوان نفس او را در حالت اکراه تصور کرد در ماده 202 ق . م . ر این مورد چنین آمده است :(… او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند…) ماده 204 ق . م نیز مساله این گونه طرح شده است:
(تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او قبیل زوج و زوجه و آبا اولاد موجب اکراه است در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است).
ماده 1113 ق . م . فرانسه , نیر اکراه را در مورد زن , شوهر اولاد و آبا مطرح کرده است.
به طور کلی در خصوص تعیین افرادی که با تهدید نسبت به آنها اکراه موثر در نفس مکره تحقیق پیدا می کند سه نظر کلی وجود دارد.
الف _ تهدید نسبت به شخص مکره.
ب _ تهدید نسبت به ارقاب نزدیک مکره مانند زوج روجه , اولاد و آبا .
ج _ تهدید نسبت به کلیه اشخاصی که عرفاً می توانند بر مکره موثر باشند.
تعبد نسبت به الفاظ ماده 204 مفاد نظریه دوم را تایید می کند اما سوال این است که آیا می توان از ماده مورد نظر ملاکی اخذ نمود که براساس آن در هر مورد که رابطه و علاقه نزدیکی بین مکره و شخص مورد تهدید وجود دارد اکراه را موثر دانست.
بنظر می رسد که با توجه به قواعد کلی می توان چنین ملاکی را اخذ نمود زیرا اقارب نزدیکی که در ماده 204 از آنها نام برده شده است صرفاً به واسطه نزدیکی ارتباط با مکره می توانند بر او موثر باشند و رابطه سببی یا نسبی آنها تاثیری بر این امر ندارد البته بدیهی است که چنین ارقابی نوعاً می توانند بر مکره تاثیر بگذارد اما این بدان معنا نیست که سایر اقارب و یا حتی نزدیکان غیر اقارب مانند دوستان نتوانند چنین نقشی ایفا کنند آنچه در قسمت اخیر ماده در مورد (تشخیص عرفی) آمده است مربوط به احراز نزدیکی در خصوص اقوام است و با نظریه سوم ارتباطی ندارد در بسیاری از موارد ممکن است رابطه مکره با یک دوست آن چنان قوی باشد که تهدید او بیش از اقوام نزدیک وی را تحت تاثیر قرار دهد. در چنین مواردی حکم مساله خواهد بود؟ بدون شک باید در این حالت , شخص را مکره تلقی کرد و اکراه او را بر قرارداد موثر دانست آنچه که نهایتاً از ماده 204 ق . م استنباط می گردد آن است که این ماده در مورد اقوام نزدیک نوعی اماریت در اکراه موثر دارد یعنی فرض اول قانونگذار آن است که چنانچه تهدید نزدیک صورت گرفته باشد, با اجتماع سایر شرایط شخص مکره می باشد اما این اماره به طرفین دعوی اجازه می دهد که عدم تاثیر تهدید نسبت به اقوام نزدیک و یا تاثیر تهدید نسبت به غیر اقارب نزدیک اثبات گردد در فقه نیز نظریه سوم مورد تایید قرار گرفته است قانون مدنی قدیم مصر, نظریه ای مشابه با ظاهر ماده 204 را مطرح کرده بود اما در اصلاحات این قانون نظریه سوم پذیرفته شد و نظر عرف و قاضی در این مورد قاطع تشخیص داده شده است.
فشار از سوی حوادث خارجی _ اضطرار
د بحث شرایط اکراه تهدید خارجی به عنوان یکی از شرایط اکراه موثر مطرح می شود سوالی که در این مورد بنظر می رسد آن است که آیا آثار اکراه در موردی که یک حادثه قهری و خارجی موجب وارد آمدن فشار بر شخص باشد برقرار می گردد یا خیر؟ به طور مثال اگر بر اثر حادثه تصادف , زلزله و … فرزند شخصی بیمار شود و شخص مجبور گردد که خانه خود را به فروش رساند آیا چنین معامله ای آثار معامله اکراهی را خواهد داشت؟
در برخی از نظرات قدیمی حقوق فرانسه آثار معامله اکراهی را بر این معاملات مترتب نمی کردند زیرا در تفسیر ماده 1109 ق . م . فرانسه که از لفظ (اخذ و انتزاع) استفاده کرده است معتقد بودند انتزاع و اخذ رضا مربوط به کسی است که با اراده این کار را انجام دهد شامل حوادث خارجی نمی شود اما در نظریات جدیدتر در حقوق فرانسه به دلیل آنکه در هر دو مورد اراده و رضا تحت تاثیر قرار می گیرد حکم مشابهی صادر شده است.
بنظر می رسد که حوادث خارجی و قهری اگر چه می توانند منشا تحت فشار قراردادن شخص برای انجام معامله باشند اما حکم یکسانی با اکراه ندارند فشار درونی شخص که او را منجر به انجام معامله می کند چه از نظر منشا و چه از جهت خصوصیات درونی ممکن است انواع مختلفی داشته باشد در فشاری که ناشی از تهدید شخص خارجی است به دلیل آنکه یک اراده انسانی مکره را تحت تاثیر قرار می دهد موجب سلب رضا (آزاد بودن اراده ) در نفس شخص مکره می گردد اما اگر شخص به واسطه فشار حوادث خارجی مجبور به معامله شود چون منشا فشار فاقد اراده است در نفس مکره تنها رغبت میل یا طیب نفس را از بین می برد اما بر روی آزادی اراده (رضای) او تاثیر ندارد به همین دلیل در ماده 206 ق . م بین معامله اضطراری و اکراهی تفاوت گذارده شده است (اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) علت این حکم همانگونه که بیان شد آن است که (رضا) به معنای میل و شوق نیست بلکه رضا عبارت از حالتی است که در آن حال اراده اعمال می گردد این تعریف و استنباط با مواد قانونی و مبانی حقوقی ما سازگاری بیشتری دارد.
در معامله اکراهی به دلیل آنکه تهدید خارجی وجود دار و نوع خاصی از فشار درونی برای شخص ایجاد می شود اگر از شخص مکره سوال شود که انشای معامله آزادانه صورت گرفته است یا خیر؟ و آیا تمایل دارد که آثار معامله به شکل کامل برقرار باشد یا خیر؟ به هر دو سوال پاسخ منفی خواهد داد.
اما در معامله اضطراری به علت آنکه شخص برای فرار از آثار حادثه خارجی و در واقع حل مشکل و نیاز خود که قهراً بوجود آمده است معامله ای انجام می دهد تحت تاثیر یک نوع فشار درونی دیگر است انتخاب معامله برای رفع مشکل و نیاز در مقابل انتخاب فشار موجود مربوط به خود مضطر است لذا ماهیتاً با فشار ناشی از اکراه فرق می کند که انتخاب معامله برای رفع تهدید در مقابل فشار ناشی از تهدید مربوط به اکراه کننده می شود لذا هرگاه دو سوال فوق برای مضطر مطرح شود به هر دو سوال پاسخ مثبت خواهد داد در مباحث فقهی یک از دلایل اختلاف حکم معامله اکراهی و اضطراری باستناد به حدیث مشهور (رفع ) مورد تحلیل قرار گرفته است براساس این تحلیل , حدیث رفع امتنان می باشد و عدم نفوذ یا بطلان معامله اضطراری (برخلاف معامله اکراهی ) مخالف با امتنان است و امتنان بر مضطر اقتضا دارد که معامله او صحیح باشد.
خوف در مقابل تهدید
برای تحقق اکراه موثر باید تهدید بالفعل خارجی صورت گرفته باشد اما صرف خوف از یک خطر یا تهدید فرضی اگر چه ممکن است قابل اثبات باشد و یا حتی تاثیراتی بر نفس شخص گذاشته باشد اما چنین توری نمی تواند اکراه را محقق سازد ماده 1114 ق . م . فرانسه مانند ماده 208 ق . م . ایران مجرد خوف از کسی را بدون آنکه تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی کند علت این امر آن است که در اکراه باید یک عنصر ذی شعور خارجی امری را بر مکره تحمیل کند تا شرایط اکراه تحقق یابد و رضای معاملی مفقود گردد اما در شرایطی که شخص در درون خود احساس خوف می کند بدون آنکه واقعاً تهدیدی از سوی شخص دیگر صورت گرفته باشد نمی توان او را مکره تلقی کرد سوال قابل طرح در این مورد آن است که چنانچه در برخی فروض نادر شخص براساس توهمات خود واقعاً احساس کند کسی او را تهدید خواهد کرد و بر اثر توهم قوی حالت عدم رضا در او پیدا شود وضع معامله چگونه است؟
با عنایت به مباحث گذشته بنظر می رسد که اثبات شود شخص در انجام معامله فاقد رضا بوده است چاره ای جز غیر نافذ دانستن معامله او وجود ندارد این حکم ناشی از نگرش به واقعیت در قراردادها میباشد اگر چه چنین حکمی از منظر نگرش مصلحت گرایانه صحیح نمی باشد و نباید به جهت توهم شخص به طرف مقابل ضرر وارد کرد.
عدم مشروعیت در اکراه
در صورتی که شخص بدهکار از سوی طلبکار برای دادن وثیقه تحت فشار قرار گیرد و تهدید شود که در صورت ندادن وثیقه به مقامات صالحه مراجعه می شود علی رغم وجود شرایط ظاهری اکراه چنین وضعی اکراه تلقی نمی گردد در ماده 207 ق . م . آمده است (ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود) سوالی که در این زمینه مطرح می باشد آن است که در این حالت رضای معاملی وجود دارد یا خیر؟ و در صورتی که رضای معاملی وجود نداشته باشد به چه دلیل به صحت معامله حکم میشود ؟
از نظر کسانی که حکم معامله اکراهی را نوعی تضمین و جبران می دانند پاسخ به این سئوالات دشواری کمتری دارد زیرا در مواردی که اکراه قانونی است حقی از مکره ضایع نشده است تا به دنبال تضمین و جبران آن باشند اما از نظر کسانی که محور اصلی در حکم معامله مکره را فقدان رضای معاملی می دانند پاسخ به سئوالات فوق تا حدی دشوارتر بنظر می رسد زیرا از نظر ایشان چنانچه این عنصر عقد در هر شرایط و به هر دلیلی وجود نداشته باشد معامله اکراهی تلقی می شود و در موضوع بحث نیز ممکن است علی رغم قانونی بودن فشار و تهدید حالت رضا از معامله کننده سلب شود و به ناچار معامله او غیر نافذ گردد بنظر می رسد پاسخ به این سئوالات از منظر نظریه اخیر نیز امکان پذیر است در مواردی که اشخاص علم دارند تکلیفی بر عهده آن ها است (مانند انجام یک معامله) و از سوی طرف مقابل خود برای انجام آن تکلیف از طرق مشروع تحت فشار قرار می گیرند نمی توان آنها را فاقد رضای معاملی دانست اکراه به معنای تحمیل بر غیر و سلب آزادی قصد و اراده از شخص است و این مستلزم آن است که مکره به معنای واقعی تحمیل غیر را مخالف حق خود ببیند اما در جایی که چنین حالتی برای شخص وجود ندارد بلکه او می داند که حقی برای مقابله با تحمیل غیر ندارد در واقع تحمیل غیر و احساس تکلیف مکره با یکدیگر همسو می شوند و عملاً حالت رضا مفروض است اما در مواردی که شخص مکره به واسطه جهل مورد قبول قانون به اشتباه عمل مکره را نامشروع بداند (اگرچه واقعاً مشروع باشد) و تحت فشار او معامله را بدون رضای معاملی منعقد کند براساس مبانی و اصول حقوقی باید معامله را غیر نافذ دانست در مورد عنصر عدم مشروعیت در اکراه سوال دیگری مطرح می شود این است که برای تحقق اکراه باید وسیله نامشروع باشد یا هدف و یا هر دو ؟
برخی از نویسندگان در صورت مشروع بودن وسیله و هدف, اکراه را محقق نمی دانند به عبارت دیگر چنانچه هر یک از وسیله یا هدف نامشروع باشند اکراه موثر بوجود می آید؛ به طور مثال اگر کسی از وسائل قانونی برای رسیدن به حق خود استفاده کند تلقی نمی شود اما اگر از وسایل حتی قانونی ( مانند استفاده از سند طلب خود) برای هدف نامشروع مانند اخاذی و مطالبه رشوه استفاده کند اکراه تحقق می یابد به اعتقاد گروه دیگری از نویسندگان اکراه در هر حال رضا و اراده را تحت تاثیر قرار می دهد چه وسایل مشروع باشد و چه ناشروع و چه هدف مشروع باشد یا نامشروع . اما در مواردی که هدف مشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا خیر به جهت آنکه قابل ابطال بودن عقد موجب می شود حقوق مشروع ناشی از انعقاد عقود در معرض خطر قرار گیرد باید برای طرف مقابل (اجبار کننده) جبرانی را در نظر گرفت و بهترین جبران آن است که عقد به قوت خود باقی بماند اما در موردی که هدف نامشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا نامشروع اکراه تحقق می یابد و حقی در عقد برای اجبار کننده وجود ندارد با عنایت به لحن ماده 207 ق . م . ظاهراً مفاد این ماده در موردی است که هم وسیله مشروع است (حکم مقامات ) و هم هدف ( به طور مثال معامله ای که در حکم تعیین می شود) لذا حکم سایر موارد از آن قابل استخراج نیست و قانون مدنی از این نظر ساکت است.
بنظر می رسد برای تحقق اکراه وجود عنصر عدم مشروعیت در هر یک از وسیله یا هدف کافی می باشد و در صورتی که سایر شرایط مانند تهدید و قدرت بر اجرای آن وجود داشته باشد عدم مشروعیت وسیله یا هدف اکراه را ایجاد می کند به طور مثال اگر کسی برای الزام شخص به امضای سند رسمی او را تهدید به قتل یا تخریب اموالش کند یا برعکس دارنده چک صادر کننده را با به اجرا گذاردن چک تهدید کند تا او معامله ای را با قیمت غیر واقعی و به ضرر خود انجام دهد, بنظر میرسد در هر حال اکراه تحقق یافته است.
حکم معامله اکراهی
پس از تحقق شرایط اکراه معامله ای که مکره انجام می دهد از نظر اعتبار چه وضعی خواهد داشت ؟
در حقوق خارجی بر اساس نظریه غالب معامله اکراهی قابل ابطال دانسته شده است به عبارت دیگر به مکره حق داده می شود که در صورت تمایل معامله را ابطال کند والا معامله به قوت خود باقی است قانون مدنی در ماده 203 و 209 به حکم ( عدم نفود)اشاره کرده است عدم نفوذ در حقوق ما تاسیس خاصی است که با قابلیت ابطال تفاوت دارد در حالت دوم نفوذ قرار داد نه کاملاً صحیح است ونه باطل . سکوت مکره پس از معامله آن را صحیح نمی کند بلکه برای صحت یا بطلان معامله باید مکره اجازه یا رد خود را اعلام کند معامله مکره از نظر شرط (قصد انشا) اشکالی ندارد (مگر در مواردی که شدت اجبار موجب سلب قصد و اراده گردد) بنابراین با تحقق قصد پایه اصلی قرارداد شکل می گیرد اما به دلیل فقدان رضا این پایه نمی تواند تاثیر کامل خود را داشته باشد پس از رفع اکراه چنانچه رضای معاملی موجود گردد شرط دیگر نیز تحقق یافته است و موضوع معامله محقق میشود در این صورت معامله صحیح می گردد نظریه مشهور در بین متاخرین از فقهای امامیه و بنابر نظر برخی از ایشان نظریه اتفاقی فقها معامله مکره را غیر نافذ می داند.
با عنایت به ظاهر ماده 209 ق . م. و مبانی معاملات فضولی (ر .ک به ماده 258 ق . م ) بنظر می رسد قانون مدنی در معامله مکره نیز نظریه کشف را پذیرفته باشد و پس از لحوق رضا به قصد معامله از زمان قصد انشا صحیح می گردد و در صورد رد معامله قصد انشا نیز از زمان خو بی اعتبار خواهد شد.
در مقابل نظریه قابلیت ابطال و دعدم نفوذ نظریه ای مبنی بر بطلان عقد مکره نیز مطرح شده است در فقه گروهی به بطلان معامله مکره اعتقاد دارند پایه این اعتقاد آن است که مکره مانند انسان هازل ( شوخی کننده) تنها به ظواهر لفظ و عبارات توجه دارد و به معنای عقد بی توجه است . بدیهی است در چنین فرضی باید عقد باطل باشد زیرا این نوع معامله فاقد قصد انشا می باش اما این فرض , خلاف واقعیت و معارض با نصوص و ظاهر بسیاری از فتاوی است البته همین گروه از فقها به این مساله اشاره نموده اند که چنانچه مکره واقعاً به معنای عقد توجه داشته باشد و از او قصد انشا صادر شود رضای متعقب می تواند معامله را تصحیح کند در بین فرق عامه بطلان کلی عقد مکره به شافعیه و حنابله نسبت داده شده است در حقوق کامن لا نیز برخی معامله اکراهی را از نظر استدلالی و جنبه نظری باطل دانسته اند.
اکراه در ایقاعات
از آنجا که معامله اکراهی از نظر موضوع و حکم بر مبانی و اصول کلی و مشخصی استوار گشته است که ویژگی های خاص قرارداد در آن دخالت ندارد لذا در صورتی که شرایط اکراه در ایقاع تحقق یابد باید ایقاع کننده را دارای قصد و فاقد رضا بدانیم مطابق با قاعده کلی این عمل حقوقی غیر نافذ است و با الحاق رضا به آن صحیح و کامل می گردد آنکه دلیل خاصی در بطلان عمل وجود داشته باشد برخی از نویسندگان بین آثار اکراه در عقود و ایقاعات تفاوتی قایل نشده اند و آن را مطابق با برخی نظرات فقهی دانسته اند در حقوق برخی از کشورها آثار اکراه در مورد ایقاعات نیز جریان پیدا می کند.

رضا شاه‌حسینی، رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین ـ قسمت دوم

در شماره قبل، آیین رسیدگی به مستثنیات دین در حقوق ایران به طور تطبیقی مطرح شد. در ادامه این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در جهت رفع اختلاف طرفین راجع به متناسب بودن اموال و اشیاء با شئون و نیاز محكوم‌علیه، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

◄ مبحث سوم ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین در مراحل چند‌گانه عملیات اجرایی
تشخیص متناسب بودن اموال با شأن و نیاز محكوم‌علیه، در نهایت موجب می‌شود كه مرجع صالح مالی از اموال محكوم‌‌علیه را جزء مستثنیات دین تلقی نماید یا آنرا خارج از شمول مستثنیات دین تشخیص دهد.
قیمت و بهای مال، گاه تعیین كننده میزان شأن و نیاز محكوم علیه است. به عنوان مثال، ممكن است یك‌ آپارتمان ده میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد یا یك وسیله نقلیه هشت میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد. در این مواقع دادگاه با ارجاع امر به كارشناس و تعیین میزان قیمت كارشناسی مال در واقع نیاز و شأن محكوم‌علیه را تعیین می‌نماید. اما همواره قیمت به تنهایی تعیین كننده شأن عرفی شخص مدیون و نیاز وی نمی‌باشد و صرفنظر از قیمت، موقعیت اجتماعی خود مدیون و میزان نیاز وی به وسیله نقلیه مورد نظر با توجه به نوع شغل و حرفه او، هم‌چنین تعداد افراد تحت تكفل وی در مورد نیاز به آذوقه مورد نیاز، در تعیین میزان شأن و نیاز محكوم‌علیه موثر است.
احراز شأن و نیاز محكوم‌‌علیه در هریك از موارد فوق مستلزم نوع رسیدگی خاصی است. در این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در خصوص موارد مطروحه فوق بررسی می‌شود. در گفتار نخست، چگونگی رسیدگی در دادگستری و در گفتار دوم روند رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به تناسب اموال با شأن و نیاز مدیون در مراجع غیردادگستری، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

◄گفتار اول ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در مرجع قضائی در مراحل چندگانه عملیات اجرایی
در این گفتار و در بند نخست، نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در دادگستری ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر چگونگی رسیدگی راجع به اختلاف طرفین در مورد مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام صادره از محاكم در این بند بحث می‌شود و در بند دوم مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت بر آنچه در خصوص مراتب فوق در حقوق خارجی جاری است.

◄ بند اول ـ حقوق ایران
امروزه عرف شده است كه شأن افراد را براساس میزان سرمایه و دارایی كه دارند، برآورد می‌نمایند. به عنوان مثال؛ اگر «الف» دارای فلان میزان سرمایه نقدی و غیرنقدی می‌باشد، شأن عرفی خاصی دارد و چون فرد «ب» فاقد سرمایه‌های نقدی و غیرنقدی «الف» می‌باشد از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است.
بنابراین اگر فرد «الف» دارای مسكن ذی‌قیمتی باشد، از شأن عرفی بالایی برخوردار است و اگر فرد «ب» صاحب مسكنی باشد كه از نظر قیمت در حد نازلی باشد، از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است. همینطور است در مورد سایر وسایل، مثل وسیله نقلیه و وسایل زندگی، بنابراین قیمت كالا، تعیین‌كننده شأن عرفی شخص می‌باشد.
اما همواره اینگونه نیست و افراد، صرفنظر از میزان سرمایه و دارایی كه در اختیار دارند دارای شأن عرفی ویژه‌ای می‌باشد و این شأن عرفی با توجه به موقعیت اجتماعی و حرفه شخص، تعیین می‌شود. همینطور میزان نیاز شخص ممكن است با توجه به قیمت مالی كه در اختیار دارد برآورد نشود، و بر اساس ملاك و موازین دیگری، بدست آید.
مثلا؛ میزان آذوقه مورد نیاز، با توجه به تعداد افراد تحت تكفل و نحوه زندگی عرفی شخص معلوم می‌شود. هم‌چنین نیاز شخص مدیون به ابزار علمی خاص، با توجه به موقعیت حرفه وی و نیز وابستگی حرفه‌اش به ابزار مورد نیاز، بدست می‌آید. پس قیمت در این موارد شأن عرفی و نیاز شخص را تعیین نمی‌كند.
اما صرفنظر از دو موضوع اخیر كه بیان شد، واقعیت آن است كه «قیمت» مال، ملاك و مبنای مناسبی برای تعیین شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است. اما اینكه چه میزان قیمت مال مناسب با شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است، بستگی به موقعیت اجتماعی، تعداد افراد تحت تكفل، حرفه شخص و وضعیت جسمانی شخص دارد.
بنابراین جهت تعیین مسكن متناسب با شأن عرفی و مورد نیاز محكوم‌علیه، در صورتی كه مدیون دارای مسكنی باشد كه دارای ارزش بیست میلیون تومان است و طلب دائن ده میلیون تومان، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و در قرار كارشناسی باید كارشناس را مكلف نماید تا مشخص كند با ده میلیون تومان در چه نقطه از نقاط شهر می‌توان برای مدیون و خانواده‌اش مسكن تهیه كرد و پس از وصول نظریه كارشناس، دادگاه باید با در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی و حرفه و شغل مدیون و نیز تعداد افراد تحت تكفل وی نظر دهد آیا محلی را كه كارشناس اعلام نموده است، متناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس نباید اظهارنظر نماید كه كدام منزل مسكونی مناسب با شأن عرفی مدیون است، بلكه این دادگاه است كه باید اوضاع و احوال خارج را با موقعیت اجتماعی و شغل و حرفه مدیون ارزیابی نماید و در نهایت اظهارنظر نماید، مسكنی كه با ده میلیون تومان، با توجه به نظر كارشناس در فلان نقطه شهر می‌توان خرید، آیا مناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
در تعیین وسیله نقلیه مورد نیاز نیز بر همین اساس، وسیله نقلیه مناسب با شأن عرفی مدیون مشخص می‌شود. بر فرض اگر مدیون دارای اتومبیلی باشد كه قیمت آن حدود سی میلیون باشد و طلب مدیون بیست میلیون، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و كارشناس باید مشخص نماید كه با ده میلیون تومان چه نوع وسیله نقلیه‌ای می‌توان برای مدیون تهیه كرد و تشخیص اینكه آیا وسیله نقلیه مورد نظر كارشناس مناسب با نیاز مدیون است یا نه، با دادگاه می‌باشد.
در مورد تعیین اسباب و اثاثیه متناسب با نیاز و شأن عرفی مدیون و خانواده‌اش نیز بر همین اساس عمل خواهد شد.
اما در خصوص اینكه آیا ابزار علمی و تحقیقاتی متناسب با نیاز مدیون می‌باشد، دادگاه علاوه بر ملاحظه مداركی كه مدیون در اختیار او قرار می‌دهد، جهت انطباق موضوع با واقع، با جلب نظر كارشناس، احراز می‌نماید كه وسیله مورد نظر جزء وسایل ضروری و حرفه‌ای وی می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس رشته مناسب با وسیله مورد نظر، انتخاب، سپس اظهار نظر خواهد كرد، وسیله مزبور مخصوص استفاده در فن‌ خاصی مثلا تحقیقات ژنتیك است یا خیر؟ دادگاه در این وضعیت با انطباق مدارك و مستندات ارائه شده از سوی مدیون و نظریه كارشناس، نظر می‌دهد كه وسیله مزبور متناسب با نوع تحقیقات علمی مدیون یا شغل و حرفه وی می‌باشد یا خیر؟
همینطور در تشخیص میزان وابستگی وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون، دادگاه با جلب نظر كارشناس، این موضوع را احراز می‌نماید و كارشناس نظر می‌دهد، تا چه میزان بین وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون وابستگی است و اصولا آیا بدون وسیله مزبور، ادامه شغل میسور می‌باشد یا خیر؟، سپس دادگاه با توجه به نظر كارشناس، متناسب بودن یا غیرمتناسب بودن وسیله مزبور را با حرفه و شغل مدیون، تعیین خواهد كرد.
در برخی موارد دادگاه با صدور قرار تحقیقات محلی، روش زندگی مدیون و تعداد افراد تحت تكفل، نیاز وی را احراز می‌نماید و بر این اساس، مثلا آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌اش رامشخص می‌نماید.
با توجه به مطالبی كه بیان گردید، انواع اقدامات مرجع صالح در جهت تشخیص مستثنیات دین، متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه را شناختیم، اما در یك تقسیم‌بندی كلی كه در این قسمت ارائه می‌شود، ملاحظه خواهیم كرد، دادگاه از جهت رعایت اصول و تشریفات دادرسی در جهت رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین و متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه، چه اقداماتی انجام می‌دهد.
بطور كلی اختلاف طرفین درخصوص مستثنیات دین یا اعتراض محكوم‌علیه یا محكوم‌له و افراد ذیحق در عملیات اجرایی، نسبت به موضوع مستثنیات دین، ممكن است در سه مرحله مطرح شود؛ اول ـ مرحله قبل از توقیف مال، دوم ـ مرحله بعد از توقیف مال، سوم ـ مرحله بعد از توقیف و انجام مزایده‌مال. بنابراین آنچه در ادامه می‌آید، بررسی نحوه رسیدگی دادگاه به اختلاف طرفین در خصوص تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، در هریك از مراحل سه گانه مذكور است.

◄ الف ـ مرحله قبل از توقیف مال
پس از تعرفه اموال محكوم علیه از سوی محكوم‌له، واحد اجرای احكام جهت توقیف اموال مورد نظر محكوم له، به مدیر اجرا دستور می‌دهد نسبت به توقیف اموال محكوم علیه با رعایت مستثنیات دین، وفق مقررات اقدام و صورتجلسه توقیف مال تنظیم و به نظر برسد. در این مرحله و نیز مراحل بعدی عملیات اجرایی، اصل بر تداوم عملیات اجرایی و اصل بر عدم توقف یا لغو یا تأخیر عملیات اجرایی است1، مگر اینكه دادگاه صادر كننده اجرائیه، قراری مبنی بر توقیف یا تأخیر عملیات اجرایی صادر نماید.2
مأمور اجرا مطابق مقررات از توقیف مستثنیات دین، ممنوع است. چنانچه محكوم له اموالی را معرفی نماید و مأموراجرا با رعایت موارد مصرح مستثنیات دین، در صدد توقیف اموال برآید، لیكن محكوم‌علیه ممانعت به عمل آورد، تكلیف چیست؟ آیا مأمور اجرا باید مال را توقیف نماید یا از توقیف اموال خودداری نماید؟
در پاسخ به این سوال باید قایل به تفكیك شد، بدین نحو كه چنانچه مال موردنظر از جمله اموالی باشد كه در قانون به عنوان مستثنیات دین آمده است و تردیدی در مستثنیات دین بودن آن نباشد، مأمور اجرا باید از توقیف مال خودداری نماید. نسبت به این اقدام مأمور اجرا نمی‌توان این ایراد را وارد نمود كه مأمور اجرا مكلف به ادامه عملیات اجرایی و توقیف اموال است، چرا كه مأمور اجرا مكلف است وفق مقررات نسبت به اجرای حكم اقدام نماید واجرای حكم نسبت به مستثنیات دین خلاف مقررات است. بنابراین اقدام وی صحیح و منطبق با مقررات است. اما اگر در چنین وضعیتی محكوم له مصر بر توقیف مال مورد نظر باشد و اموال دیگری از محكوم علیه بدست نیاید، مأمور اجرا مراتب اعتراض وی را صورتجلسه و پرونده اجرایی به واحد اجرای احكام ارسال خواهد شد. اجرای احكام با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به انضمام گزارش حاوی اعتراض محكوم‌له، به دادگاه ارسال می‌نماید. در این وضعیت دادگاه با بررسی اوضاع و احوال قضیه، اگر بتواند نسبت به اعتراض محكوم‌له اتخاذ تصمیم نماید، در همان وقت فوق‌العاده تصمیم‌گیری خواهد نمود و چنانچه اتخاذتصمیم و اظهار نظر قضائی راجع به اعتراض مستلزم انجام مقدماتی از جمله صدور قرار كارشناسی یا تحقیقات محلی باشد، بدوا قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌نماید، لیكن صدور این قرار، مانع از معرفی اموال دیگر محكوم‌علیه وبه جریان افتادن عملیات اجرایی نیست، در هر حال پس از صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، با ملاحظه دلایل محكوم علیه و عندالزوم دفاعیات محكوم له ووصول نظریه كارشناس یا انجام قرار تحقیق محلی، حسب مورد دادگاه نسبت به اتخاذ تصمیم مقتضی اقدام خواهد نمود.
اما در فرضی كه مال مورد نظر صریحا به عنوان مستثنیات دین در قانون نیامده باشد و محكوم علیه با توجه به شأن و نیاز خود مدعی مستثنیات دین بودن آن باشد، مأمور اجرا با توجه به اصل تداوم عملیات اجرایی ومنع توقیف یا تأخیر آن ونیز نظر به اینكه تشخیص مستثنیات دین متناسب با نیاز و شأن محكوم علیه خارج از اختیارات وی می‌باشد، باید نسبت به توقیف مال اقدام نماید. در این مرحله به اعتراض محكوم علیه وفق اعتراض پس از توقیف مال رسیدگی خواهد شد.

ب ـ مرحله بعد از توقیف مال و قبل از انجام مزایده
در این مرحله پس از اعتراض محكوم علیه نسبت به توقیف مال، اجرای احكام ضمن گزارش و با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به دادگاه صالح ارسال می‌نماید. در این مرحله نیز چنانچه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال موجود و پرونده اجرایی و گزارش مأمور اجرا بتواند در وقت فوق‌العاده اتخاذ تصمیم نماید، سریعا اتخاذ تصمیم خواهد نمود و چنانچه ادعای مدیون را بپذیرد، دستور رفع توقیف مال را خواهد داد. در فرض عدم پذیرش نیز وفق مقررات دستور مقتضی صادر خواهد نمود. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد رسیدگی به اختلاف طرفین و تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، مستلزم اقداماتی است، بدوا با صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، اتخاذ تصمیم نهایی نسبت به موضوع را منوط به وصول نظریه كارشناس یا انجام تحقیقات محلی و حلول وقت رسیدگی فوق‌العاده خواهد نمود اما سوالی كه در این مرحله مطرح می‌شود، این است كه آیا دادگاه تا اتخاذ تصمیم نهایی و حسب درخواست معترض می‌تواند دستور رفع توقیف مال را صادر نماید ودر فرض صحت آیا صدور چنین دستوری به نحوی كه در اعتراض ثالث اجرایی وفق ماده (741) ق.ا.ا.م، مقرر شده است، منوط به اخذ تأمین از محكوم علیه می‌باشد یا خیر؟
بدوا ممكن است چنین به نظر برسد كه اساسا رفع توقیف جایز نیست و متعاقب آن اخذ تأمین نیز منتفی است، چرا كه، اولا؛ اصل بر صحت اقدامات مأمور اجرا و تداوم عملیات اجرایی است و رفع توقیف برخلاف این اصل است. ثانیا؛ برخلاف حقوق محكوم‌‌له است. ثالثا؛ اگر قایل به رفع توقیف باشیم، رفع توقیف با توجه به وحدت ملاك ماده (741) ق.ا.ا. مدنی مستلزم اخذ تأمین است و اگر مدیون یا معترض قادر به تودیع تأمین باشد، حكم از مأخذ تأمین اجرا می‌شود و نیازی به توقیف مستثنیات دین نمی‌باشد. بنابراین اگر قادر به پرداخت تأمین نباشد، مال در توقیف باقی می‌ماند.
همچنین ممكن است به گونه‌ای دیگر به سوال پاسخ داد، بدین نحو كه با توجه به اعتراض ذیحق باید دستور رفع توقیف مال صادر شود. چه اینكه، اولا؛ توقیف مستثنیات دین از جمله مراحل اجرای حكم است و اجرای حكم روی آن ممنوع است. بنابراین با وصول گزارش اجرای احكام، چنانچه از اوضاع و احوال موجود، احتمال آن داده شود كه مستثنیات دین توقیف شده است، می‌توان دستور رفع توقیف مال را صادر نمود و چون اخذ تأمین به نظر دادگاه است، می‌تواند با توجه به قوت دلایلی كه مبنی بر مستثنیات دین بودن مال موجود است، به میزان درصدی از محكوم به اخذ تأمین نماید. ثانیا؛ درمواردی توقیف مستثنیات دین به شرطی كه بعدا منجر به فروش شود، مطابق ماده (921) ق.آ.د.م. ممنوع اعلام شده است و همین كه محكوم علیه نسبت به توقیف مال تحت عنوان مستثنیات دین، معترض می‌باشد و دلایل و قراینی نیز ارائه نماید، دادگاه مكلف است از اجرای حكم روی مستثنیات دین بطور موقت خودداری نماید، لیكن اگر بعدا معلوم شود جزء مستثنیات دین نیست، نسبت به توقیف آن اقدام خواهد نمود. و در خصوص اخذ تأمین، این موضوع با مورد اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) قابل قیاس نمی‌باشد، چرا كه در اعتراض ثالث، شخص ثالث مدعی است و در فرض ما محكوم‌علیه مدعی می‌باشد و می‌توان بدون اخذ تأمین رفع توقیف نمود، چرا كه اجرای حكم روی مستثنیات دین از نظر قانون ممنوع است، نه به درخواست محكوم علیه. هیچ یك از نظریات فوق كامل نمی‌باشد. چرا كه دردیدگاه اول، جانب محكوم‌له تقویت می‌شود و در دیدگاه دوم، حقوق محكوم علیه در نظر گرفته شده است، اگر دیدگاه اول را بپذیریم، در برخی موارد مطروحه با مشكل مواجه می‌شویم. مثل موردی كه آذوقه شخص توقیف شود یا ابزار كار شخص توقیف گردد، در این موارد اظهارنظر نهایی دادگاه راجع به اختلاف طرفین ممكن است مدتها به طول انجامد و نمی‌توان اموال را در توقیف نگه داشت، چرا كه منابع امرار معاش و ابزار امرار معاش مدیون و خانواده‌اش در توقیف است و اگر نظر دوم را بپذیریم، مواجه با این اشكال می‌شویم كه حق محكوم له ضایع می‌شود وممكن است بلافاصله بعد از رفع توقیف مال، محكوم علیه آنرا به دیگری منتقل نماید.
به نظر ما باید قایل به تفكیك شد؛ بدین نحو كه اگر دادگاه با توجه به دلایل و قراینی كه موجود است، تشخیص دهد مال توقیف شده ممكن است جزء ابزار كار مدیون باشد یا بر فرض آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌‌اش باشد، در جهت رعایت قانون و منع اجرای حكم روی مستثنیات دین می‌تواند دستور رفع توقیف اموال یادشده را صادر نماید و از جهت رعایت حقوق محكوم له صورتجلسه نماید كه اموال فوق غیرقابل انتقال می‌باشند و فقط در جهت حفظ حقوق مدیون و خانواده‌اش، از سوی آنها قابل استفاده و استعمال است. بنابراین خطر نقل و انتقال منتفی خواهد شد و لذا در این فرض نیازی به اخذ تأمین نمی‌باشد، چون حقوق محكوم له محفوظ است. اما اگر دادگاه احراز نماید كه بر فرض صحت ادعای محكوم علیه توقیف مال، مال را از تصرف مدیون خارج نمی‌كند و مدیون می‌تواند در آن تصرف نماید، و از آن بهره‌مند شود، در این وضعیت دستور رفع توقیف مال صادر نخواهد شد. مثل موردی كه طرفین در مستثنیات دین بودن مسكن اختلاف نظر داشته باشند یا در میزان تناسب با شأن و نیاز مسكن برای مدیون و خانواده‌اش، اختلاف نمایند، در این مورد، توقیف مال منافاتی با استفاده و سكونت مدیون در مسكن ندارد و فروش مال ممكن است با حقوق وی درتضاد باشد و اصولا منع فروش مسكن، در قالب مستثنیات دین قرار می‌گیرد، نه توقیف آن.
هم‌چنین اینكه موضوع اعتراض محكوم‌علیه به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین قابل مقایسه با موضوع اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) نمی‌باشد، این نظر صحیح به نظر نمی‌رسد، چه اینكه در بخش دوم مفصل توضیح داده‌ایم كه افراد دیگری غیر از مدیون و محكوم‌علیه نیزدر استناد به مستثنیات دین، ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند، از جمله این افراد همسر و فرزندان مدیون می‌باشند.3 بنابراین چنانچه بعد از توقیف اموال محكوم‌علیه، همسر یا فرزندان وی به جهت اینكه مال توقیف شده از جمله اموال مشمول مستثنیات دین می‌باشد، مانع ادامه عملیات اجرایی شوند، و به توقیف مال معترض باشند، دادگاه در این وضعیت مكلف است وفق مقررات، عملیات اجرایی را متوقف نماید و اقدام به رسیدگی كند. بنابراین چون همسر و فرزندان محكوم علیه در بهر‌ه‌مندی از مستثنیات دین ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند. می‌توانند به عملیات اجرایی و توقیف مستثنیات دین مدیون، اعتراض نمایند.
بدیهی است، چنانچه مدیون و محكوم علیه در صحنه توقیف حاضر باشد و به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین اعتراض ننماید، همسر و فرزندان وی نمی‌توانند به عنوان ثالث، اعتراض نمایند، چون توقیف اموال فوق با میل مدیون و محكوم‌علیه بوده است4.
بنابراین در فرضی كه با توجه به مطالب فوق، همسر و فرزندان، معترض تلقی می‌شوند، با توجه به ملاك ماده 147 ق.ا.ا.م دادگاه اقدام به رسیدگی خواهد نمود و موضوع اخذ تأمین از ثالث به جهت توضیحاتی كه ارائه شد، منتفی است.

ج ـ مرحله بعد از انجام مزایده
بعد از انجام مزایده، محكوم‌علیه ممكن است مدعی شود، مال موضوع مزایده، جزء مستثنیات دین بوده است و اجرای احكام برخلاف مقررات قانونی حكم را روی مستثنیات دین اجرا نموده است و تقاضای ابطال مزایده را از دادگاه درخواست ‌نماید.
درخصوص اینكه آیا محكوم علیه می‌تواند بعد از انجام مزایده، چنین ادعایی را مطرح نماید، دادگاه با دو موضوع مواجه می‌شود؛
اول – آنكه، ادعای اینكه مال موضوع مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، ادعایی است كه اصل انجام مزایده را زیر سوال می‌برد و از جمله مواردی كه مطابق مقررات (ماده 136 ق.ا.ا.م، در مورد اموال منقول و ماده 142 در مورد اموال غیرمنقول) می‌توان مزایده را از درجه اعتبار ساقط نمود، نمی‌باشد، آیا چنین ادعایی را می‌توان پذیرفت و اصولا قابل رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
دوم‌ـ‌ در فرض صحت پذیرش چنین ادعایی، آیا تشریفات مقرر در مادتین 136 و 142، ق.ا.ا.م، از جمله رعایت مهلت یك هفته ضروری است یا خیر؟
نظر به اینكه ممكن است در هر حال، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده در دو موقعیت مطرح شود. پاسخ به سوالات فوق را در دو وضعیت زیر بررسی خواهیم كرد. ممكن است، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده و قبل از تحویل مال به خریدار با دستور تنظیم سند به نام خریدار و تصدیق صحت مزایده از سوی دادگاه باشد، یا اینكه این اعتراض پس از تصدیق صحت جریان مزایده از سوی دادگاه و تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار، حسب مورد مال موضوع مزایده، به دادگاه واصل شده باشد.

◄ اول ـ اعتراض محكوم‌علیه بعد از مزایده و قبل از تصدیق صحت جریان مزایده
در این مرحله، در خصوص پاسخ به سوال اول، به نظر ما مورد موضوع بحث، از شمول مفاد مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، خارج است. چه اینكه مطابق مادتین مذكور، صرفنظر از اینكه مواردی كه فروش ساقط خواهد شد، احصا گردیده است، و موضوع بحث ما، یعنی؛ ادعای محكوم‌علیه پس از انجام مزایده دائر به اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، خارج از موارد احصایی است، در مادتین فوق آمده است، «در صورتی كه مقررات مزایده رعایت نشده باشد، مزایده تجدید خواهد شد»، مزایده اساسا روی آن مال اجرا نخواهد شد و تجدید‌ مزایده موضوعا منتفی است، بنابراین از مجرای مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، نمی‌توان ادعا یا شكایت محكوم علیه را پذیرفت.
اما نظر به اینكه انجام مزایده و متعاقب آن احراز صحت آن ودستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد مال موضوع مزایده به خریدار از وظایف دادگاه مجری حكم می‌باشد، بنابراین تا زمانی كه صحت مزایده احراز نشده باشد، می‌توان ادعای محكوم‌علیه را پذیرفت، چه اینكه اجرای حكم روی مستثنیات دین، مطابق مقررات ممنوع است و این ممنوعیت، حكم قانونی است، و مزایده‌ای صحیح خواهد بود كه مطابق مقررات انجام شده باشد. پس در پاسخ به سوال اول می‌گوئیم، علی‌الاصول اعتراض محكوم‌علیه پس از انجام مزایده و قبل از دستور تحویل مال یا تنظیم سند، به خریدار حسب مورد از سوی دادگاهی كه حكم زیر نظر او اجرا می‌شود، قابل استماع است.
اما درخصوص سوال دوم، اینكه دادگاه چه تشریفاتی را باید رعایت نماید، با توجه به ملاك رسیدگی بدون رعایت تشریفات و فوری دادگاه در خصوص رفع اشكالات و ایراداتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌‌آید و نیز رفع ابهام از مفاد حكم (ماده 30و 31 ق.ا.ا.م) و با عنایت به ملاك مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، كه رسیدگی فوق‌العاده و بدون تشریفات را مورد توجه قرار داده است، به نظر می‌رسد، دادگاه بدون رعایت تشریفات خاص رسیدگی، با استماع اظهارات طرفین و ملاحظه اقدامات اجرایی در وقت فوق‌العاده، اتخاذ تصمیم می‌نماید. اصولا رعایت تشریفات قانونی درخصوص ایرادات و اشكالاتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌آید، منتفی است، چه اینكه نیروی اجرا باید با تمام قوت و بدون فوت وقت سعی در اجرای حكم نماید، حتی قانونگذار درخصوص اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) رعایت تشریفات قانونی را لازم ندانسته است، به طریق اولی وقتی خود محكوم‌علیه به مقررات اجرایی معترض باشد، رعایت تشریفات قانونی ضروری نمی‌باشد.
بنابراین دادگاه مجری حكم در صورتی كه شكایت یا اعتراض محكوم علیه قبل از اینكه دستور تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار صادر نماید و صحت مزایده را احراز نماید، كه در واقع پایان عملیات اجرایی خواهد بود، واصل شده باشد، بدون رعایت تشریفات در وقت فوق‌العاده نسبت به موضوع اختلاف رسیدگی خواهد نمود و دستور مقتضی صادر خواهد كرد. در خصوص این نظر ممكن است ایراداتی به ذهن متبادر شود؛ اول، اینكه چنانچه محكوم‌علیه از توقیف مال مطلع بوده باشد و در مرحله توقیف نسبت به آن اعتراض ننموده باشد، پس از انجام مزایده، ایراد و اشكال وی مبنی بر اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، پذیرفته نیست.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت، كه رعایت مستثنیات دین در مرحله اجرای حكم، تكلیف و حكم قانونی است، هرچند محكوم علیه از این حكم منتفع می‌شود، لیكن حكم قانونی است و اجرای احكام مكلف به رعایت قانون است و هر مرحله‌ای از مقررات قانونی رعایت نشده باشد، باید بلااثر اعلام شود. فقط در یك فرض می‌توان از نظر فوق دفاع كرد و آن اینكه مورد مستثنیات دین موضوع مزایده، ناشی از توافق طرفین باشد، یعنی از نظر قانونی نتوان آنرا جزء مستثنیات دین تلقی كرد ولی چون طرفین با هم توافق نمودند، جزء مستثنیات دین شده است، در این خصوص اگر محكوم علیه با وجود اطلاع، اعتراض ننموده باشد، چون حكم قانون نیست، بلكه حق طرفین است، سكوت وی در مرحله توقیف، اقدام عملی در اسقاط حق است و اعتراض متعاقب وی پذیرفته نخواهد شد.
دوم، اینكه، رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی لازم است. چون اصل بر تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات است مگر اینكه قانون منع كرده باشد و در مواردی كه قانونگذار رعایت تشریفات را لازم ندانسته است، منظور عدم تقدیم دادخواست یا عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی نیست. بلكه منظور عدم رعایت تشریفات عام از جمله تعیین وقت رسیدگی و ثبت در دفتر تعیین اوقات و موارد دیگر می‌‌باشد. این نظر از این جهت ایراد دارد كه ایراداتی كه در مرحله اجرایی پدید می‌‌آید، اصولا اشكال و ایراد به عملیات اجرایی است و ماده (03) ق.ا.ا.م تصریح به عدم رعایت تشریفات دارد و تقدیم دادخواست و ابطال تمبر، از جمله تشریفات قانونی است، علاوه بر این مبنای عدم رعایت تشریفات قانونی تسریع در اجرای حكم و تعیین تكلیف اجرای حكم است و حال اینكه رعایت تشریفات قانونی خود مخالف با مبنای مذكور است.
سوم، اینكه مطابق ماده (241) ق.ا.ا.م، می‌توان درخصوص اقدامات خلاف قانون مأمور اجرا شكایت نمود و انجام مزایده در مورد مستثنیات دین نیز اقدام مأمور اجرا در جهت خلاف مقررات بوده است و لذا به استناد ماده مذكور در خصوص اموال غیرمنقول با رعایت تشریفات مقرر در ماده فوق می‌توان به اعتراض محكوم علیه رسیدگی نمود.
ایراد این نظر نیز بدین گونه است كه اولا، نحوه‌ی انشای عبارت ماده فوق، گویای این مطلب است كه مقررات مزایده را رعایت ننموده‌ باشد، یعنی، مأمور اجرا مقرراتی كه برای انجام مزایده در قانون آمده رعایت ننموده باشد و این امر غیر از انجام مزایده در مورد مستثنیات دین است، چون رعایت این امر در مرحله توقیف می‌باشد نه در مرحله مزایده. ثانیا، همانگونه كه توضیح داده شد، دایره شمول ماده (241) ق.ا.ا.م، مواردی است كه بتوان با رفع آن، مزایده را روی مال تجدید نمود و حال آنكه در صورتی كه احراز شود مال موضوع مزایده مستثنیات دین بوده است، انجام مزایده مجددا روی همان مال غیرممكن است.

◄ دوم ـ اعتراض محكوم علیه بعد ازمزایده و بعد از تصدیق صحت جریان مزایده
در خصوص اینكه این اعتراض از سوی دادگاه مجری حكم قابل استماع می‌باشد یا خیر، پاسخ منفی است، چرا كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و دستور تحویل و تنظیم سند را داده است و لذا ادعای محكوم‌علیه پس از پایان عملیات اجرایی بوده است و قابل استماع نمی‌باشد.
اما اینكه آیا اساسا چنین ادعایی قابل استماع می‌باشد یا خیر، جای تأمل است. چرا كه مزایده‌ای انجام شده است. لیكن مطابق ادعای محكوم علیه خلاف قانون می‌باشد و حق محكوم‌علیه مبنی بر اینكه اموال مشمول مستثنیات دین، مصون از اجرا می‌باشد، استصحاب می‌شود و نمی‌توان آنرا نادیده گرفت. ممكن است، چنین ایراد شود كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و مرجع دیگری نمی‌تواند آنرا لغو نماید. در پاسخ به این ایراد به دو نحو می‌توان پاسخ داد؛ اول ـ استدلال حلی، بدین نحو كه اساسا اجرای حكم روی مستثنیات دین اموال محكوم‌‌علیه خلاف مقررات است، بنابراین اقدامات بعدی غیرقانونی و باطل است. دوم – استدلال نقضی، بدین نحو كه قانونگذار اعتراض ثالث را پذیرفته است و با وجود اینكه حكم از سوی دادگاهی صالح صادر شده است و قطعی نیز شده است، اما به ثالث اجازه می‌دهد به آن اعتراض كند و ممكن است در اثر اعتراض وی حكم نقض شود. هم‌چنین قانونگذار در ماده (22) قانون ثبت، هر چند كسی را كه در دفتر اسناد، سند به نام وی ثبت شده است، مالك می‌شناسد، لیكن این امر را متذكر می‌شود كه چنانچه ثبت سند وفق مقررات بوده باشد، شخصی كه سند به نام وی ثبت شده است، مالك است. بنابراین قید انجام مراحل ثبتی وفق مقررات، ضروری است. پس حتی اگر دادگاه پس از احراز صحت جریان مزایده دستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد، به نام خریدار صادر نماید، باید به ادعای محكوم‌علیه توجه نماید. اما چون عملیات اجرایی پایان یافته است و سند صادر شده است یا مال تحویل خریدار گردیده است، محكوم‌علیه باید با رعایت قواعد عمومی ،آ.د.م، و رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و ابطال تمبر و با رعایت صلاحیت محلی محاكم در مورد اول و راجع به مال منقول، اقدام به طرح دعوی بطرفیت محكوم‌‌له و خریدار، در صورتی كه خریدار خود محكوم‌له باشد، نماید و ابطال سند یا تحویل مال و ابطال عملیات اجرایی و مزایده را درخواست نماید. دادگاه وفق قواعد عمومی ابتدا موضوع صحت یا سقم عملیات اجرایی را بررسی نموده، سپس حسب مورد نسبت به ابطال سند تحویل مال اتخاذ تصمیم می‌نماید. ممكن است برخلاف مطالب فوق اینگونه اظهارنظر شود كه حتی پس از دستور تحویل مال یا تنظیم سند نیز دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است و بدون تشریفات قانونی اتخاذ تصمیم می‌نماید. چرا كه در هر مرحله‌ای اگر احراز شود مزایده صحیح نبوده است، دادگاه مجری حكم باید آنرا لغو نماید و دستور ابطال را صادر نماید و در این جهت می‌توان از ملاك ماده (93)ق.ا.ا.م، استفاده نمود كه نهایتا دادگاه مجری حكم دستور ابطال عملیات اجرایی و اعاده به وضع سابق را صادر می‌نماید. بنابراین موضوع، وقتی اشكالی در مرحله اجرای حكم می‌باشد، اولا، در صلاحیت دادگاه مجری حكم است، ثانیا، رعایت تشریفات قانونی و تقدیم دادخواست و طرح دعوی جداگانه ضروری نیست. ایرادی كه می‌توان بر این نظر وارد كرد این است كه، اولا، جریان اجرای حكم با دستور دادگاه مبنی بر تنظیم سند پایان یافته است و عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود و اگر قایل به اتمام عملیات اجرایی نباشیم، نظم دادرسی ونظم عمومی حاكم بر اجرای احكام مختل خواهد شد. بنابراین این عملیات در نقطه‌ای باید پایان یابد. ثانیا؛ موضوع ماده (93) ق.ا.ا.م، اساسا درخصوص مسأله ما منتفی است، چه اینكه درماده 39 ق.ا.ا.م، حكم بعدا فسخ یا نقض می‌شود و حال آنكه در مسأله ما حكم صحیح است، لیكن اجرای حكم صحیح نبوده است. پس نمی‌توان از ملاك ماده (93) ق.ا.ا.م، استفاده كرد.5
ثالثا؛ پس از تنظیم سند یا تحویل مال، چنانچه خریدار غیر از محكوم‌له باشد، یا حتی اگر خود محكوم‌له باشد، حق جدیدی برای وی پدید آمده است و اسقاط این حق كه با تنفیذ دادگاه بوده است، مستلزم رسیدگی قضائی و جری تشریفات مقرر در امور ترافعی است. بنابراین ضمن اینكه حق اعتراض محكوم علیه محفوظ می‌باشد، لیكن رسیدگی به اعتراض وی باید در چهارچوب رسیدگی به امور ترافعی باشد تا بتوان متعاقب آن، به ابطال سند یا استرداد مال كه تحویل خریدار شده است، اتخاذ تصمیم نمود.

◄ بند اول ـ اداره ثبت
مطابق تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد لازم‌الاجرا، مصوب 1370؛ «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف (مستنثنیات دین) با نیاز اشخاص فوق‌الذكر (مدیون و خانواده‌‌اش) رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 229 آئین‌نامه اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
بنابراین رئیس ثبت محل با انجام تحقیقات مقتضی در خصوص نحوه زندگی و معیشت مدیون و احراز تعداد افراد تحت تكفل‌ وی ونیاز متعارف مدیون با توجه به محل اقامت وی، میزان مال مورد نیاز و متناسب با شأن مدیون را تعیین می‌نماید.
ممكن است در جهت احراز موارد فوق رئیس ثبت محل موضوع را به كارشناس خبره ثبتی ارجاع نماید و پس از وصول نظریه خبره، نظر خود را اعلام نماید.
معمولا انجام مراتب فوق از طریق تحقیقات محلی و بوسیله مأمور اجرای اجرائیات ثبت انجام می‌شود.
مطابق ماده (87) آیین‌نامه مذكور، «هر یك از متعهد و متعهد‌له كه موقع عملیات اجرایی حاضر باشند و ایرادی ننمایند، دیگر حق شكایت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت.»
بنابراین، چنانچه متعهد پس از توقیف مال با وجود اینكه در صحنه توقیف حاضر بوده، لیكن اعتراض ننماید، و بعدا اعتراض خود را تقدیم رئیس ثبت نماید، این اعتراض قابل رسیدگی نخواهد بود.
وفق ماده (150)، آیین‌نامه فوق‌الذكر؛ «در مركز هر واحد ثبتی، مركز یا مراكز حراج جداگانه تشكیل می‌شود، و بایگانی مركز حراج با روش تنظیم كارت اداره خواهد شد. اجرا به جای ارسال پرونده اجرایی به مركز حراج، برای هر پرونده كارت مذكور را در دو نسخه تنظیم و كلیه مشخصات مال را در آن قید و پس از گواهی در موعد مقرر به مركز حراج ارسال می‌نماید. عملیات حراج و همچنین صورتمجلس مربوط بفروش یا عدم فروش مال در هر دو كارت مزبور بوسیله مركز حراج منعكس و به امضا اشخاص ذینفع و مسئولین امر خواهد رسید».
مطابق تبصره همین ماده، ارسال كارت به مركز حراج مبین لزوم اقدام به عملیات اجرایی است.
وفق ماده (151)، آئین‌نامه مذكور؛ «در هر مورد كه تا قبل از ارسال كارت به مركز حراج معلوم شود، كه واگذاری مورد بازداشت یا مورد معامله، قانونا میسر نیست، مادام كه رفع مانع نشده است، از ارسال كارت به مركز حراج خودداری می‌شود. هرگاه مانع مزبور قبل از خاتمه عملیات فروش در مركز حراج ظاهر شود، مركز حراج از هرگونه اقدام خودداری می‌كند و مراتب را به اجرا اطلاع می‌دهد». بنابراین، چنانچه بعد از توقیف مال، متعهد مدعی باشد، مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین می‌باشد. وفق مواد فوق، چنانچه كارت مخصوص برای حراج ارسال نشده باشد، چون واگذاری و معامله مال توقیفی قانونا میسر نمی‌‌باشد، از ارسال كارت و در نتیجه ادامه عملیات اجرایی و حراج جلوگیری می‌شود و پس از اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض متعهد، عملیات حراج ادامه خواهد یافت.
ماده (451) آئین‌‌نامه، اعتراض نسبت به عملیات اجرایی مربوط به اموال منقول را مقید به پنج روز از تاریخ ارسال كارت به مركز حراج اعلام نموده است. بنابراین در صورتی كه اعتراض در خارج از مهلت مزبور باشد، موضوع اعتراض مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد و چنانچه در مهلت مزبور باشد، مدیر ثبت یا قائم‌مقام وی مكلف است، فورا نسبت به اعتراض واصله، رسیدگی نماید و نظر خود را اعلام نماید.
وفق ماده فوق، هرگاه این نظر مورد اعتراض قرار گیرد، هیأت نظارت مكلف است خارج از نوبت و حداكثر تا یك هفته قبل از تاریخ حراج، رای خود را صادر نماید و دفتر هیأت فورا آنرا به مركز حراج ارسال می‌نماید كه اگر تا روز حراج نتیجه قطعی اعتراض اعلام نشود، عملیات حراج متوقف و پس از تعیین تكلیف قطعی، عملیات حراج انجام و ظرف سه روز به پایان خواهد رسید. وفق ماده (281) آیین‌نامه، چنانچه رای هیات نظارت یا شورایعالی ثبت، مبنی بر ابطال عملیات اجرایی باشد، عملیات حراج متوقف خواهد شد و چنانچه علت ابطال، توقیف اموال مشمول مستثنیات دین باشد، متعهد‌له باید اموال دیگری از متعهد معرفی‌نماید. هر چند مطابق ماده مذكور، موارد توقف عملیات حراج، احصا گردیده است و موضوع توقف عملیات حراج به جهت اینكه مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین بوده است، در ماده فوق نیامده است، لیكن همانگونه كه در بند نخست مبحث اول، توضیح داده‌ایم، چون اصولا اجرای سند روی اموال مشمول مستثنیات دین ممنوع است، بنابراین هرچند موضوع مورد اعتراض متعهد، داخل در موارد احصایی توقف عملیات حراج مندرج در ماده (281) آیین‌نامه نیست، لیكن به این اعتراض متعهد نیز باید توجه نمود و در صورت اقتضا عملیات اجرایی را متوقف نمود .9در انتها نمونه‌ای از نحوه رسیدگی به اعتراض متعهد نسبت به اجرای سند اجرایی صادره از اداره ثبت ورامین، ذكر می‌شود. در پرونده كلاسه 75/ج‌ـ‌ 511 دایره اجرای ثبت ورامین، پس از توقیف مسكن مدیون، متعهد مدعی شده بود كه مسكن وی جزء مستثنیات دین است و رئیس ثبت مأمور اجرا را ملزم نمود پس از انجام بازدید از محل مشخص نماید، اولا؛ چه تعداد افراد در آن سكونت دارند، ثانیا؛ مساحت و تعداد اتاق‌های قابل استفاده آن صورتجلسه شود. پس از وصول گزارش مأمور اجرا مبنی بر اینكه «واحد ساختمانی مذكور متشكل از دو طبقه است و طبقه دوم آن مستعمل می‌‌باشد و طبقه اول آن نیمه‌‌تمام است و در حال تعمیر می‌باشد»، رئیس ثبت با توجه به گزارش مأمور اجرا نظر داد كه «طبقه اول واحد ساختمانی فوق چون مورد نیاز فعلی مدیون نمی‌باشد، مازاد بر نیاز تشخیص و خارج از شمول مستثنیات دین می‌باشد و بنابراین قابل توقیف و فروش است.»

◄ بند دوم ـ اداره دارایی
مطابق ماده (12) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیات‌ها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم؛ «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (ممنوعیت بازداشت اموال مشمول مستثنیات دین) و 9 و 11 این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت و در صورتی كه ایراد واعتراضی داشته باشد خلاصه آن در ذیل صورت توقیف اموال نوشته خواهد شد.» وفق ماده (85) آیین‌نامه مذكور، شكایت از اقدامات اجرایی مانع جریان عملیات اجرایی نیست و مطابق تبصره یك همین ماده، در صورتی كه هیأت حل اختلاف مالیاتی دلایل شكایت را قوی بداند و یا شكایت شاكی مستند به سند رسمی یا احكام قطعی مراجع قضائی یا اسناد اداری باشد، می‌تواند بدون اخذ تأمین قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر نماید. همچنین مطابق ماده (842) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366، رای هیات حل اختلاف مالیاتی باید متضمن اظهارنظر موجه و مدلل نسبت به اعتراض مودی بوده باشد

سیدابراهیم مهدیون – كارشناس حقوقی

كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یكی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد، در 22 اسفند 87 در كمیسیون ماهانه  میزبان جناب آقای دكتر محمود كاشانی بودیم كه مطالب ایشان را  با موضوع «اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت» مرور می‌كنیم.

وكالت عقدی جایز ‌است و موكل می‌تواند هرگاه بخواهد وكیل را عزل ‌كند. بحث این جلسه درباره ‌پایان یافتن ناخواسته وكالت ‌و یكی از مصادیق آن فوت موكل می‌باشد. طبق بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل موجب پایان یافتن وكالت است. ماده 954 ق.م هم در خصوص عقود جایز اینگونه بیان می‌دارد: كلیه عقود جایز بر اثر فوت منفسخ می‌شوند. این قاعده كلی‌‌ در قرارداد وكالت ‌نیز به دلیل اینكه مبنای آن اعتماد متقابل وكیل و موكل می‌باشد قابل اجراست . هر زمان كه موكل این اعتماد را به وكیل از دست داد حق بركنار ‌كردن او را دارد.
‌با فوت موكل نیز ‌این اعتماد پایان می‌یابد چرا كه ضرورتا این اعتماد میان بازماندگان موكل و وكیل‌‌‌ وجود ندارد. اگر وكیل، قراردادی را پس از فوت موكل امضا كند این قرارداد ‌غیر نافذ است. زیرا سمت نمایندگی وكیل از موكل پایان یافته بوده است. با این حال‌‌‌‌ مواردی وجود دارند كه بعد از فوت موكل باید وكالت را باقی بدانیم.‌ از آنجا‌ كه در قوانین ما این موارد پیش‌بینی نشده اند ‌در چند عنوان مطرح می‌كنم:
شرط باقی ماندن وكالت؛ شخص موكل‌‌ در قرارداد وكالت تصریح می‌كند كه این وكالت پس از فوت موكل نیز معتبر است. آیا صحت چنین شرطی را ‌می‌توان پذیرفت؟ چنانچه بند 3 ماده 678 ق.م یا ماده 954 ق.م را از قواعد آمره بدانیم شرط خلاف آن باطل خواهد بود.‌ ماده 6 ق.آ.د.م تصریح ‌می‌كند قراردادهای مخل نظم عمومی و اخلاق حسنه در دادگاه قابل ترتیب اثر نیستند. آیا شرط باقی بودن وكالت پس از فوت موكل برخلاف قواعد آمره است یا این قواعد را می‌توانیم آمره تلقی نكنیم.
‌ در این زمینه رویه قضایی منظمی نیز نداریم. مولفان و رویه قضایی در فرانسه وكالت وكیل را در صورت شرط صریح یا ضمنی از سوی موكل به قوت خود‌ باقی می‌دانند و‌ این مقررات ‌را دارای وصف آمره ‌ندانسته اند. مثالی ‌در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است كه اگر پدری به پسرش وكالت دهد، مبلغی پول را به یك بانك واریز كند اگر پدر پس از امضای وكالتنامه فوت كند آیا وكیل (فرزند موكل) می‌تواند پول را به بانك واریز كند یا نه؟ گفته شده است چون موضوع این وكالت اقتضا دارد كه در هر حال انجام شود (اراده ضمنی موكل بر این بوده كه در هر حال این پول به بانك واریز شود) خواه موكل زنده باشد یا نباشد، اگر فرزند این پول را پس از فوت موكل به بانك واریز كند این واریز معتبر ‌شمرده می‌شود. ماده 405 قانون تعهدات سوئیس در حالی كه فوت موكل را از علل پایان یافتن وكالت دانسته شرط خلاف آن را تجویز كرده ویا چنانچه طبیعت وكالت اقتضا كند وكالت وكیل پس از فوت موكل ‌را دارای اعتبار ‌دانسته است.
‌نمونه دیگر این است كه پدری شخصی را به عنوان وكیل انتخاب كرده تا دعوا و پرونده‌ای را دنبال كند. پس از فوت پدر، ممكن است برخی از ورثه صغیر یا غایب باشند و چنانچه بگوییم وكالت این وكیل منفسخ می‌گردد مصلحت موكل ضایع می‌شود. بنابراین در وكالت دعاوی، وكالت وكیل ادامه می‌یابد ‌حتی اگر موكل فوت كرده باشد.
‌نمونه دیگر: چنانچه شخصی وكیل یك شركت باشد و آن شركت منحل شود، اولا انحلال شركت را به فوت، قیاس كرده‌اند. ثانیا بعد از منحل شدن شركت آیا وكیل این شركت می‌تواند به وكالت خود‌ ادامه دهد؟ ‌اگر این اندیشه را به پذیریم كه فوت موكل ضرورتاً موجب انفساخ وكالت نیست ، انحلال شخصیت حقوقی شركت مانع ادامه اعمال وكیل تا پایان كار پرونده نمی‌باشد.
‌ این نوآوری در قانون تعهدات سوئیس انجام شده و می‌توانیم این قوانین را در كشور ایران به گونه‌ای با تفسیر ‌به مورد اجرا درآوریم. ‌
هنگامی كه یكی از اصحاب دعوی پس از صدور حكم فوت می‌كند، بر پایه ماده ٣٣٧ قانون آئین دادرسی مدنی ، مهلت تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ حكم به ورثه او خواهد بود. ولی اگر ورثه شخص فوت شده معلوم نباشند یا محل اقامت آنان معین نباشد مشكلی در راه محكوم له به وجود می‌آید و قانون تعیین تكلیف نكرده است. انتشارآگهی در مطبوعات نیز راه حل مناسبی نیست . حال آگر متوفی دارای وكیل بوده و این وكیل در روند دادرسی مرحله نخستین حضور داشته است، استمرار وكالت این وكیل پس از فوت موكل زمینه ساز حفظ حقوق ورثه است و همین وكیل می‌تواند به دلیل اینكه مورد اعتماد موكل (متوفی ) بوده است همچنان به سمت نمایندگی از ورثه به كار خود ادامه دهد ‌بی‌آنكه نیازی به ابلاغ حكم به ورثه ویا انتشار آگهی در مطبوعات برای ابلاغ حكم به ورثه باشد كه چیزی جز اعلام فرضی دادنامه به ورثه نیست بنابراین وكیل مزبور می‌تواند نسبت به حكم صادر شده به زیان موكل خود پژوهش خواهی كند.
بحث دیگر ما وكالت برای پس از فوت است؛ آیا كسی می‌تواند در زمان حیات برای پس از فوت خود به شخص دیگری وكالت دهد؟
در سوابق فقهی و حقوقی ایران از وصف وصیت استفاده می‌شود ولی اگر الفاظ را ما كنار بگذاریم و اصالت را به لفظ ندهیم چه تفاوتی میان وكالتی كه برای پس از فوت داده می‌شود با «وصیت» وجود دارد؟ اختلاف این دو ‌تنها در واژه‌ها و الفاظ است. در حقوق امروز‌ اصل آزادی قراردادها ‌پذیرفته شده است. قانون در مورد الفاظ اصراری ندارد قالب‌هایی كه در سوابق فقهی برای قراردادها معتبر و تخلف‌ناپذیر بوده اند در شرایط كنونی‌‌، آن قالب‌ها اعتبار خود را از دست داده‌اند و اراده و قصد اشخاص تاثیرگذار است. فرض كنید فردی به دیگری وكالت دهد كه پس از فوت او وكیل‌ بخشی از امول او را البته در حد ثلث ، به یك بنیاد نیكوكاری منتقل كند. این فرد اطلاعات حقوقی ندارد و واژه وصیت را به كار نبرده است. آیا بایستی به صرف اینكه واژه وصیت را به كار نبرده این وكالت پس از فوت را بی‌اعتبار بدانیم؟ یا اینكه اراده موكل را بر دادن وكالت برای انجام كاری پس از فوت او به رسمیت بشناسیم و آن را برخلاف قواعد آمره ندانیم . درحقوق فرانسه چنین وكالتی را به شرط اینكه باعث تجاوز به حقوق ورثه نشود و موضوع آن مشروع باشد پذیرفته‌اند. پرونده‌ای كه در دادگاههای فرانسه مطرح شده ‌نشان می‌دهد ؛ كه فردی چنین وكالتی را به همسر غیررسمی خود ‌داده است كه در صورت فوت، او همسر غیررسمی‌اش به عنوان وكیل می‌تواند موجودی حساب بانكی او را برداشت كند . به استناد همین وكالتنامه همسر غیر رسمی پس از فوت شوهر به بانك مراجعه كرده وبا ارائه گواهی فوت او بانك موجودی حساب را به همسر غیررسمی فرد فوت شده می‌دهد. دادگا‌هی در فرانسه بانك را مسئول دانسته و اجرای این وكالت را برخلاف حقوق ورثه دانسته‌است . واز آنجا كه این پرداخت غیرقانونی بوده ذمة بانك را در برابر ورثه مشغول ‌دانسته است. ولی اگر تجاوز به حقوق ورثه نباشد وكالت پس از فوت قابل ‌پذیرش خواهد بود.
‌ دعوی دیگری دریكی از دادگاههای عمومی در زمینه وكالت برای پس از فوت موكل مطرح شد. مالك یك پلاك ثبتی كه تصمیم داشت آن را به یك بنیاد فرهنگی واگذار كند از آنجا كه این بنیاد هنوز تأسیس و ثبت نشده بود از باب احتیاط به یكی از فرزندان خود وكالت داد این ملك را پس از تاسیس و ثبت بنیاد فرهنگی مزبور در زمان حیات موكل ویا پس از فوت او به این بنیاد واگذار كند . پس از فوت موكل و تاسیس و ثبت این بنیاد فرهنگی ، وكیل ملك موكل را كه در حد ثلث میراث او بود به موجب این وكالتنامه به بنیاد فرهنگی مزبور واگذار كرد . یكی از فرزندان متوفی به استناد فوت موكل دعوی ابطال این واگذاری را مطرح كرد. آیا دادگاه به دلیل فوت موكل بایستی وكالتنامه را باطل تلقی كند ویا ‌واگذاری انجام شده از سوی وكیل را در راستای خواستة موكل‌ تایید كند؟ نكته‌ای كه در این پرونده وجود داشت این بود‌ كه موكل واژه وكیل در حیات و وصی در ممات را هم نوشته بود در نتیجه ‌به این دلیل كه موكل، وكیل را وصی در ممات هم قرار داده بود دعوی خواهان را رد شد.
‌آیا جمله «وصی در ممات» می‌تواند واقعیت سمت وكیل را تغییر دهد؟ ‌به نظر می‌رسد حتی اگر این جمله نیز نوشته نشده ولی اراده ‌موكل به گونة‌‌‌ صریح یا ضمنی ‌نشان دهد كه می‌خواسته است این وكالت پس از فوت او همچنان معتبر باشد، باید این وكالت را معتبر دانست و فوت موكل را از موجبات انفساخ وكالت ندانیم.
مورد دیگر دفترچه‌های حساب پس‌اندازی است كه به قصد برداشت هر یك از طرفین حساب به صورت مشترك افتتاح می‌شود. ‌چنانچه زن و شوهر چنین حسابی را افتتاح و به یكدیگر حق برداشت از حساب مشترك را داده باشند‌ در صورت فوت شوهر آیا زن حق برداشت از حساب مذكور را دارد؟ اگر به نص ماده 687 یا 954 ق.م استناد كنیم، این وكالتنامه منفسخ می‌شود و حال آنكه مصلحت خانواده ‌دراین است كه زن حق برداشت داشته باشد تا اداره امور خانواده و فرزندان با مشكلی روبرو نشود. ولی در صورتی كه وكالت را منفسخ بدانیم بایستی تشریفات حصر وراثت انجام پذیرد تا امكان برداشت از حساب ‌از سوی ورثه به وجود آید و یقینا این موضوع باعث می‌شود كه خانواده درمعرض ‌دشواری قرار گیرد.
در فرانسه صندوق‌های پس‌انداز ملی، فرم‌های ویژه وكالتی ایجاد نمودند كه در آن قید شده بود؛ «چنانچه یكی از دارندگان این حساب مشترك فوت كرد اگر ورثه، همگی گواهی حصر وراثت را به صندوق صادركننده حساب پس‌انداز ارائه كنند این وكالت پایان پذیرفته است‌». بنابراین تا زمان ‌صدور گواهی حصر وراثت و ارائه آن به صندوق پس‌انداز، وكالت به اعتبار خود باقی خواهد ماند به‌رغم اینكه موكل فوت كرده است.
در مرحله دوم گفته شد‌: «تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد حق برداشت از حساب را دارد مگر زمانی كه دفترچه از زن گرفته و به صندوق پس‌انداز تسلیم شود‌». ‌به این ترتیب فوت موكل یك قاعده آمره ‌شناخته نشده است كه لزوما قرارداد وكالت را منفسخ كند. بنابراین شرط خلاف و اراده ضمنی موكل می‌تواند وكالت رادر جای خود معتبر و باقی بدارد. بحث بعدی، اثر فوت موكل بر شرط عزل نكردن وكیل در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر است كه امروزه در معاملات املاك ‌و اتومبیل و موارد دیگری مورد استفاده قرار می‌گیرند. فسخ‌ناپذیر بودن اینگونه وكالت‌ها را در جلسات قبلی مطرح نمودم و در این جلسه ‌در زمینه فوت موكل بحث می‌كنیم. البته در این مورد نیز با سكوت ‌قانونگزار روبرو‌ هستیم، برپایه ماده 679 ق.م ‌در صورت درج شرط عدم عزل در وكالت، موكل حق عزل وكیل را ندارد، ولی ‌قانون مدنی اثر فوت موكل بر اینگونه وكالت‌های فسخ ناپذیر را مطرح نكرده است. ‌مواد 678 و 954 ق.م نیز فوت موكل را به طور مطلق باعث انفساح وكالت می‌دانند.
در نظرخواهی كه از قضات دادگاه‌های استان تهران انجام شد‌ دو نظر در این زمینه ابراز گردید. اكثریت قضات حتی در وكالت‌های بلاعزل نظر بر انفساخ وكالت در صورت فوت موكل داده‌اند. گروه اقلیت معتقد بودند كه اینگونه وكالت‌های بلاعزل، ماهیت دیگری داشته و با فوت موكل منفسخ نمی‌شوند.
‌می توان گفت اینگونه وكالت‌ها در جهت منافع وكیل داده می‌شوند. بنابراین فوت موكل تاثیری در آن ندارد. اینگونه وكالت‌ها را می‌توان با عقد رهن مقایسه كنیم. در عقد رهن ‌هنگا‌می كه فردی ملك خود را در وثیقه قرار می‌دهد فوت او (راهن) موجب انفساخ عقد رهن نیست ‌زیرا مرتهن دارای حق عینی نسبت به موضوع رهن می‌باشد. در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر هم وكیل، ذی‌نفع در موضوع وكالت است؛ یعنی حق وكیل بر موضوع این وكالت تعلق گرفته است. بنابراین فوت موكل در این مورد بی‌تاثیر و باعث انفساخ وكالت نمی‌شود.
بخش 139 مجموعه قواعد تدوین شده حقوق آمریكا در این مورد تاكید دارد؛ وكالتی كه برای تضمین انجام یك تعهد داده شده، با فوت موكل پایان نمی‌پذیرد. به باور من در حقوق ایران نیز این وكالتنامه‌ها را باید معتبر ‌دانست و فوت موكل یا موكلین را بی‌تاثیر بدانیم.
بحث دیگر در زمینه آگاهی وكیل از فوت موكل است. بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل را به صورت مطلق باعث پایان یافتن وكالت دانسته ولی آیا آگاهی وكیل از فوت موكل شرط است یانه؟
آیا اثر بند 3 ماده 678 یا 954 ق.م قطعی‌‌ویا تفسیرپذیراست. فرض كنید شخصی با وكالت‌ برای فروش یك ملك،‌ آن را بی آنكه از فوت موكل ‌آگاه شده باشد به شخص ثالث منتقل می‌كند. حال اگر سمت وكیل را به نفس فوت پایان یافته تلقی كنیم ‌این قرارداد ‌دچار تزلزول می‌شود و پیامدهای ناخواسته‌ای را به دنبال دارد. ماده 680 ق.م اقدام وكیل پیش از آگاهی از عزل خود را نافذ دانسته است. آیا می‌توان ناآگاهی ‌وكیل از عزل را مبنای قیاس با ناآگاهی وكیل از «فوت موكل» قرار دهیم؟ به نظر می‌رسد در اینجا می‌توان چنین قیاسی را ‌پذیرفت و اقدام وكیل پس از فوت موكل را اگر از فوت موكل ناآگاه باشد نافذ بدانیم.
آخرین بحث، اقدامات نیمه‌تمام وكیل است. فرض كنید وكیلی در راستای وكالت، كار وكالت را آغاز ولی در حین انجام آن موكل فوت می‌كند. بند 3 ماده 1991 ق.م فرانسه وكیل را موظف نموده كه پس از فوت موكل كارهای نیمه‌تمام را به پایان برساند. چنانچه انجام ندادن این كارها به موكل و تركه او زیان برساند دراین مورد به جهت ضرورت و حفظ منافع و مصلحت موكل، وكیل از باب اینكه امین محسوب می‌شود، «موظف» به پایان رساندن كارهای نیمه‌تمام می‌باشد.
بنابراین ضرورت ایجاب می‌كند كه قاعده مذكور در بند ٣ ماده ٦٧٨ و ماده ٩٥٤ قانون مدنی را آمره تلقی ‌نكنیم و دست قضات را در تفسیر این ‌مقررات باز بگذاریم.

پرسش‌ها
١- آیا كسی می‌تواند برای فروش ملك با وكالتنامه‌های مربوط به وكلای دادگستری وكالت دهد؟
‌ وكالت‌های دعاوی ‌تنها برای‌‌ اقامه دعوا یا دفاع از آن در دادگاه یا موارد‌ دیگری چون مراجعه به اداره ثبت شركت‌ها، دفاتر اسناد رسمی و... تنظیم می‌شوند. با این وكالتنامه‌ها نمی‌‌توان حق عینی را انتقال داد و از این حیث دو نوع وكالت داریم: 1- وكالت در دعوا 2- وكالت قراردادی كه باید‌ ‌آن‌ها را از جهاتی مشمول مقررات جداگانه ای بدانیم.
٢- برداشت همسر، از حساب مشترك، با حقوق ورثه تعارض دارد، مگر حسب مورد برداشتی را كه به ضرر ورثه نبوده باشد، صحیح تلقی كنیم، توضیح فرمایید؟
‌ در زندگی مشترك هر دو طرف ‌به گونه مستمر حق برداشت از‌دفترچه حساب مشترك بانكی را دارند. این شیوه را صندوق‌های ملی پس‌انداز فرانسه ایجاد كردند تا یكی از دو طرف كه متقابلا وكیل است در عسر وحرج قرار نگیرد و دو شرط هم قرار دادند: 1- ورثه پس از فوت یكی از صاحبان امضا در حساب مشترك، گواهی حصر وراثت را به بانك ارائه كنند كه بر اساس آن دفترچه بی‌اعتبار شود. 2- دفترچه پس‌انداز مشترك را تسلیم بانك نمایند و تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد ‌حتی اگر بانك علم به فوت شوهر وی دارد، زن حق برداشت از حساب مشترك را خواهد داشت. پس دفترچه پس‌انداز، نوعی وكالت ویژه است كه برای پس از فوت هم تا حدودی اعتبار دارد. ٣- قیاس «فوت» با «عزل» موجه نیست. زیرا فوت باعث انتفاع موضوع وكالت ‌است.
‌پرسش شما براین پایه استوار است كه هنگامی كه موكل وكیل را عزل می‌كند ارادة موكل همچنان پابرجاست و ماده ٦٨٠ معامله انجام شده از سوی وكیل را كه از عزل خود نا آگاه باشد نسبت به موكل نافذ دانسته است. نكته مورد نظر شما این است كه با فوت موكل اراده او نابود می‌شود و ورثه جانشین موكل می‌شوند. از این جهت میان عزل و فوت جدایی می‌افكنید . ولی برای قیاس این دو، یعنی عزل وكیل از سوی موكل ویا فوت موكل یك مبنا و ملاك واحدی وجود دارد. زیرا در هر دو مورد وكالت پایان می‌پذیرد خواه در پی عمل ارادی موكل كه فسخ وكالت است یا فوت او كه غیر ارادی است ولی موجب انفساخ وكالت می‌گردد. بنابراین پایان یافتن وكالت در پی عزل یا فوت یك امر مشترك میان این دو پدیده است. از این جهت می‌توانیم سكوت قانون را در مورد فوت موكل برطرف كنیم و نتیجه‌گیری نمائیم همانگونه كه آگاهی یافتن وكیل از عزل خود از سوی موكل ضرورت دارد آگاهی او از فوت موكل نیز لازم است و در هر دو صورت اقدام وكیل خواه به دلیل ناآگاهی از عزل یا فوت موكل دارای اعتبار است.
٤- مطابق اصل 167 قانون اساسی، قضات مكلفند كه مطابق قوانین مدونه حكم قضیه را صادر كنند و... و منابع معتبر هم؛ كتاب و احادیث و روایات است و با توجه به «المومنون عند شروطهم» به نظر می‌رسد كه این اصل دست قضات را تا حدودی باز نگه داشته است در این مورد توضیحاتی ارائه فرمایید.
نظرات مشهور فقهی در قانون مدنی وارد شده‌اند پس بازگشت به فقه چه نتیجه‌ای را در پی خواهد داشت؟ بخش دیگری از قانون مدنی ما از قانون فرانسه گرفته شده است. منظور از منابع معتبر، نظرات مشهور است. ماده 167 قانون اساسی راهگشا نخواهد بود . ماده 3 ق.آ.د.م سال ١٣١٨ را نیز در ماده ٣ قانون آئین دادرسی مدنی سال ١٣٧٩ به ناروا تغییر داده‌اند. در ‌قانون آ.د.م در سال 1318 آ‌مده بود كه اگر قانون ساكت بود قضات بایستی به روح قانون مراجعه كنند. روح قانون ‌همانند متن و نص قانون منبع ارزشمندی برای تفسیر قانون است. زیرا از پیدایش پراكندگی از آراء قضایی جلوگیری می‌كند. در قوانین مدنی‌ كشورهای غربی نیز ‌در مواردی كه قانون ‌ساكت است به روح قانون استناد می‌كنند چون قانون در اختیار قاضی است ویك قاضی حقوقدان می‌تواند با استنباط از روح قانون فصل خصومت كند. حكومت قانون در جامعه ‌هدفی والا و ارزشمند است. قاضی باید مقید باشد و در مورد سكوت ‌قانون، منطقی این است كه به روح قانون مراجعه می‌كند. با مراجعه به فتاوای فقهی ‌سده‌های گذشته نمی‌توان بسیاری از مسایل قضایی جامعه كنونی را حل وفصل كرد.
٥- در خصوص فروش وكالتی خودرو یا ملك، بعد از فوت موكل آیا امكان اِعمال آثار مالكانه (اخذ سند رسمی) وجود دارد؟ ‌رأی اصراری هیئت عمومی ‌نیز براین پایه است كه اینگونه وكالتنامه‌ها از ماهیت وكالتنامه خارج است چرا كه قصد بر بیع است در این خصوص توضیحاتی ارائه فرمایید؟
در نهایت با نظر شما موافقم. اما وكالت را با ‌عقد بیع از همه جهات نمی‌توان همسان دانست . دریك وكالت نامه رسمی كه شرط بركنار نكردن وكیل در آن وجود دارد و مدلول آن انتقال ملك است همه آثار یك عقد بیعی كه با سند رسمی تنظیم می‌شود وجود ندارد كه بحث از آن از این فرصت بیرون است.
‌‌ ٦- طرفین برای اعمال حقوق خود بایستی اهلیت داشته باشند و با فوت، اهلیت استیفا‌ و تمتع زایل می‌شود و زمانی كه وكیلی یك مالی را از موكل می‌فروشد یكی از متعاملین، فرد فوت شده (فاقد اهلیت) است. چگونه بپذیریم كه معامله صحیح واقع شده است؟
پس از عزل وكیل ‌از سوی موكل، وكالت وی پایان پذیرفته است ولی قانون اعمالی را كه وكیل بدون آگاهی از عزل خود انجام می‌دهد نافذ می‌داند. آیا فوت از عزل اثر بیشتری دارد؟ موكلی كه وكیل را عزل می‌كند اراده خود در بی‌اعتمادی نسبت به وكیل را ابراز می‌كند ولی موكلی كه تا لحظه آخر زندگی‌اش به این وكیل اعتماد داشته است به طریق اولی بایستی آن وكالت را در صورت فوت موكل معتبر بدانیم. قانون فرض بقای سمت وكیل را دارد ولی در ماده 680 قانون مدنی، فقط در مورد عزل وكیل پیش‌بینی شده و درباره فوت سكوت كرده ولی در ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نافذ بودن اقدام وكیل صراحتا در مورد فوت نیز پیش‌بینی شده است.
‌به این نكته هم باید توجه داشت كه وكیلی كه پس از عزل، در ناآگاهی از عزل موكل یا پس از فوت، در ناآگاهی از فوت موكل، موضوع وكالت را انجام می‌دهد مستحق اجرت‌المثل است و نه اجرت‌المسمی. قانون تنها به لحاظ رعایت و حفظ حقوق اشخاص ثالث و اعتبار قراردادها سمت وكیل را باقی می‌داند ولی قرارداد وكالت را در هر دو حالت باید منتفی بدانیم.
‌٧- به جای قیاس ماده 680 ق.م می‌توان از وحدت ملاك «عزل» با «فوت» استفاده نمود؟
‌‌ وحدت ملاك نیز نوعی قیاس است چرا كه نوعی تفسیر است و نتیجه هر دو آنها یكی است. ولی اگر ‌به مبانی دیگری از اصول فقه مراجعه كنیم ممكن است نتایج ‌دیگری به دست آید. ‌برای مثال اگر این قاعده اصولی را كه «حكم خلاف اصل بایستی تفسیر مضیق شود» در نظر بگیریم ممكن است گفته شود حكم مذكور در ماده ٦٨٠ قانون مدنی كه بر پایه آن علم وكیل به عزل ضرورت دارد و اگر به دلیل ناآگاهی از عزل ، وكیل اقدامی كند نافذ است، این حكم قانونی در ماده ٦٨٠ خلاف اصل است و باید تفسیر مضیق شود. بنابراین این حكم را نمی‌توان به فوت موكل و ناآگاهی وكیل از آن سرایت داد چون حكم مذكور در ماده ٦٨٠ خلاف اصل بوده و نیازمند تفسیر مضیق است. ولی اگر مبنای قیاس را در نظر بگیریم؛ در هر دوی اینها این مصلحت یعنی «حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ اعتبار قراردادها» وجود دارد. قضات بایستی روح قانون و قیاس را به گونه‌ای ‌مبنای استنباط قرار دهند كه عدالت تحقق‌ پیدا كند.‌ اصل مصونیت قراردادها‌ بر پایه مصلحت عمومی جامعه استوار است. تا حد امكان‌باید قراردادها را از فروپاشی و تزلزل نجات داد. در قواعد فقهی هم این موضوع وجود دارد. ‌
٨- در مواردی هم كه وكیل به ‌رغم ‌آگاهی از عزل خود‌ مورد وكالت را كه ممكن است ملك باشد، منتقل می‌كند چه كنیم؟ شخص ثالث ناآگاه از عزل وكیل كه ثمن را پرداخت نموده چه باید بكند؟
چنانچه معامله انجام شده را فضولی بدانیم، تنها راه شخص ثالث این است كه به وكیل مراجعه كند. فرض كنید كه شخص ثالث چند ‌صد میلیون تومان پول به این وكیل پرداخت نموده و با وكیلی روبه‌رو می‌شود كه كل دارایی او به ‌بیست میلیون تومان نمی‌رسد كه سرانجام با صدور حكم علیه وكیل به سود خریدار امكان اجرای حكم و استرداد ثمن به خریدار (شخص ثالث) وجود ندارد. ولی ثالث استدلال درستی دارد و میگوید وكالتنامه رسمی به من ارائه شده است. فرض كنید كه ثالث معین بوده و وكالتنامه از سوی موكل نیز به وی ابلاغ شده باشد. ماده 680 ق.م ‌اعلام عزل به وكیل را لازم دانسته ولی از ابلاغ عزل به شخص ثالث ‌سخنی به میان نیاورده است ولی به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ مصونیت قراردادها بایستی از شخص ثالث ‌پشتیبانی‌كنیم. به همین دلیل است كه ماده 2005 قانون مدنی فرانسه اینگونه بیان داشته كه اگر شخص ثالث با حسن نیت (بی‌اطلاع از عزل وكیل) باشد، این معامله نسبت به ثالث همچنان معتبر و این موكل است كه برای دریافت ثمن باید به وكیل مراجعه كند.در باب قائم‌مقام تجارتی در قانون تجارت آمده ‌است كه عزل قائم‌مقام تجارتی كه سمت وی به ثبت رسیده در صورتی اعتبار دارد كه به اشخاص ثالث ابلاغ شود و تا زمانی كه عزل‌‌ به ثبت نرسیده سمت او همچنان باقی است.
این ‌اندیشه ای‌ است كه هم در قانون مدنی فرانسه و هم در قانون تجارت فرانسه و هم در قانون تجارت ما وجود دارد ولی در قانون مدنی ‌در مورد آن پیش بینی وجود ندارد. در اینجا به روح قانون استناد كرده و می‌گوییم فلسفه و مبنای ماده ٦٨٠ پشتیبانی از اعتبار معاملات و در حقیقت حفظ حقوق شخص ثالث یعنی طرف معامله است و از شخص ثالث با حسن نیت در هر حال باید پشتیبانی شود

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی)



قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است

متن این مقاله در وب سایت وکالت قرار گرفته است



پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق- سایت عدالت



منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و... 

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی

جزوه تجارت 3: دکتر فخاری

مقدمه :

حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .

ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی

طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .

نویسنده : امید یزدی- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی