ماده 1085 قانون مدنی حكایت دارد: زن می تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اینكه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود. یكی از مظاهر بارز قاعده «عدل و انصاف» حق حبس است. در عقود معوض هر یك از طرفین بعد از ختم عقد حق دارد مالی را كه به طرف منتقل كرده به او تسلیم نكند تا طرف هم متقابلا حاضر به تسلیم شود به طوری كه در آن واحد (یدابه ید) تسلیم و تسلم به عمل آید. (1) در ادبیات حقوقی به این امكان امتناع از انجام تعهد تا ایفای تعهد طرف مقابل در عقود معاوضی «حق حبس»می گویند. در نظر فقها و حقوقدانان این حق ناشی از قواعد كلی و عمومی عدل و انصاف است كه در عقد نكاح نیز جاری می دانند. فقها با عباراتی شبیه به: «للزوجه الامتناع قبل الدخول حتی تقبض مهرها ان كان حالا»(2) و حقوقدانان با عباراتی مانند: چون مهر در عقد نكاح عوض است، لذا زوجه می تواند قبل از دریافت مهر از ایفای وظایف زناشوئی خودداری كند. (3)«بر مشروع و رسمی بودن این حق تاءكید نموده اند. به قول اكثر حقوقدانان وظایف زناشوئی منحصر در تمكین خاص زوجه از زوج نیست، بلكه زوجه مجاز است تا گرفتن مهر خود از تمام وظایف زندگی مشترك مانند سكونت زن در منزل شوهر و پذیرش حق ریاست شوهر بر خانواده خودداری نماید. (4) استاد دكتر ناصر كاتوزیان در جلد اول از كتاب خانواده می گویند: «. . . باید اعتراف كرد كه جدا كردن وظایف زناشوئی از یكدیگر در پاره ای امور دشوار است. برای مثال چگونه می توان از زنی انتظار داشت كه به خانه شوهر رود و با او زندگی كند و بتواند از تمكین امتناع ورزد. . . » رویه قضائی نیز گویای صحت این استنباط حقوقی می باشد. كما اینكه شعبه سوم دیوان طی حكم شماره 2460-29/4/1318 بازگشت زن به منزل شوهر را از مصادیق تمكین دانسته است. برای آنكه زوجه بتواند از حق حبس خود استفاده كند وجود شرایط زیر لازم است: 1- مهریه حال باشد. برابر ماده 1083 قانون مدنی مهر می تواند كلا یا جزئا حال یا به وعده باشد. 

اگر مهر مدت دار باشد زمانی زوجه حق مطالبه آنرا دارد كه مدت سپری گردد و چون از زمان عقد نكاح زوج مجاز است كه ایفای وظایف زناشویی را از زوجه طلب كند، زوجه نمی تواند از حق حبس خود استفاده كند. اما در فرضی كه زوج از زوجه طلب ایفای وظایف زناشویی را ننماید و زمان پرداخت مهریه فرا رسد لامحال زوجه نیز خواهد توانست از حق حبس خود تا استیفای مهرش استفاده كند. در صورتی كه مهر وعده دار نباشد چون به موجب ماده 1082 قانون مدنی به محض وقوع عقد نكاح زوجه مالك مهر می شود، چنانچه مهر عین معلوم باشد می تواند در آن هر نوع تصرف مالكانه ای بنماید و اگر مهر وجه یا مسلوك باشد می تواند آنرا مطالبه كند و تا زمانی كه زوج آن را تاءدیه ننماید می تواند از حق حبس خود استفاده كند. 2- زوجه قبل از گرفتن مهریه به ایفای وظایف زناشویی اقدام نكرده باشد. برابر ماده 1086 قانون مدنی چنانچه زوجه قبل از گرفتن مهریه به اختیار و اراده خود از زوج تمكین خاص نماید. حق حبس وی ساقط گردیده و دیگر مجاز به امتناع از تمكین و سایر وظایف زناشویی نیست. در این رابطه بیان دو نكته سودمند است: اول: در اینجا مقصود از وظایفی كه زوجه در مقابل شوهر دارد مندرج در ماده 1086 قانون مدنی ناظر به تمكین خاص است. شهید اول در این مورد معتقد است زن می تواند پیش از نزدیكی كردن، امتناع كند تا مهر خود را بگیرد در صورتی كه مهر بدون مدت باشد ولی حق ندارد پس از آن (نزدیكی) امتناع كند. 

دوم: اگر زوجه به جبر و زور یا اكراه یا در حال بیهوشی تسلیم زوج شود حق حبس وی ساقط نمی گردد. 3- هنگام عقد نكاح زوجه نداند كه زوج قادر به پرداخت مهر نیست. چنانچه مهر مدت دار باشد قدرت زوج بر پرداخت مهر هنگام تاءدیه لازم است و چنانچه مهر تماما یا جزئا حال باشد و زوجه زمان عقد نكاح نداند كه زوج قادر به پرداخت نیست و یا بعد از عقد نكاح تا موقع «عروسی» زوج معسر و ندار گردد حق حبس برای زوجه تا گرفتن تمام یا آن قسمت از مهر كه حال است. وجود خواهد داشت آقای دكتر ناصر كاتوزیان در این مورد گفته اند«. . . به هر حال اعسار شوهر حق حبس زن را از بین نمی برد زیرا راست است كه در چنین حالتی مطالبه مهر از او امكان ندارد ولی باید دانست كه امكان گرفتن مهر با استفاده از حق حبس ملازمه ندارد. همچنین در موردی كه دادگاه یا اجرای ثبت به درخواست شوهر و به دلیل اعسار او مهلت عادله می دهد یا قرار اقساط می گذارد، نباید مهر را موجل پنداشت زیرا، اجلی كه بدین گونه بر زن تحمیل می شود، حاكی از اراده او بر سقوط حق حبس نیست. 

(5) اما این پرسش مطرح است اگر هنگام عقد نكاح زوج ندار بوده و زوجه از این امر آگاه بوده است و مهریه نیز حال باشد آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس از تمكین و ایفای وظایف در مقابل شوهر تا گرفتن مهریه خودداری كند؟ برای روشن شدن موضوع می توانیم این مثال را در نظر بیاوریم: خانمی به همسری مرد جوان دانشجوئی با مهریه هزار سكه طلا كه بر عهده زوج است در می آیید این در حالی است كه زوجه وضعیت و شرایط اقتصادی و عدم قدرت وی را در هنگام عقد اطلاع داشته است. آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس از ایفای وظایف زناشویی خودداری كند؟ برای پاسخ این سؤال: ابتدا باید توجه داشته باشیم كه قوانین و مقررات مربوط به موضوع های خانوادگی مانند قرابت، نكاح و طلاق، اولاد، نگهداری و تربیت اطفال، ولایت و حضانت كه بنیان جامعه را شكل می دهند مربوط به «مصالح اجتماعی» بوده و تابع قواعد و مقررات آمره و اجتناب ناپذیر هستند. عقد نكاح هم كه بر اساس رضایت زوجین و به قصد تشكیل خانواده و زندگی مشترك و نگاهداری و تربیت فرزندان واقع می شود در ارتباط با «مصالح عمومی» جامعه می باشند. 

در تمامی عقود رضایی كه با توافق طرفین منعقد می شود طرفین به آسانی با توافق می توانند آنها را بر هم زده و حتی آثار آنها را هم زایل كنند. اما انحلال زندگی مشترك مستلزم پیروی از قواعد و تشریفاتی است كه حكومت با هدف جلوگیری از تلاشی خانواده آنها را وضع نموده است، می باشد و حتی با انحلال نكاح آثار به جای مانده از نكاح مانند انتساب فرزندان مشترك به والدین را نمی توان از بین برد و همانطور كه گفته شد بین مهریه و پیوند زناشویی رابطه علیت وجود ندارد و نباید عقد نكاح را با خرید و فروش یا سایر عقود معوض قیاس تام كرد. كما اینكه قانونگزار در مواد 1081 و 1087 و 1100 قانون مدنی مقرراتی را پیش بینی كرده است كه به طور حتم دلالت بر آن دارد كه وضعیت مهریه ارتباطی با اصل نكاح و طلاق ندارد. بنابراین خانمی كه اطلاع دارد خواستگار وی قادر به پرداخت مهریه نیست و با این وصف به عقد ازدواج وی درمی آید نه تنها نمی تواند به لحاظ عدم قدرت و استطاعت زوج بر پرداخت مهریه تقاضای بطلان عقد (1081 قانون مدنی) (6) را بنماید بلكه مجاز به استفاده از حق حبس هم نیست و از این رو می بایست بلافاصله پس از عقد با درخواست زوج به ایفای وظایف زناشویی اقدام نماید و گرنه «ناشزه» (7) محسوب خواهد شد. 

بعضی از دلائل درستی این ادعا به شرح زیر می باشد: 1- از آیه مباركه «لا تمسكو هن ضرارا لتعتدوا» و قاعده لا ضرر استنباط می شود، اگر كسی برای دستیابی به حق خود راهی را انتخاب كند كه موجب ضرر دیگری شود در حالی كه می توانست از طریقی دیگر كه ضرری متوجه دیگری نشود به آن حق یا امتیاز دست یابد. این نحو عمل مذموم و ممنوع می باشد (ممنوعیت استیفای حق به ضرر غیر). خانمی كه یكی از مقاصد وی تحصیل مهریه (حق مشروع و قانونی) است، می بایست همسری مردی را برگزیند كه هنگام عقد متمكن باشد و گرنه با علم و اطلاع از اینكه زوج متمكن نیست نمی تواند استیفای حقش (حق حبس برای گرفتن مهریه) را به ضرر زوج اعمال نماید. 2- قاعده «عدل و انصاف» كه بر رعایت موازنه در امور استوار است و ناشی از وجدان و فطرت انسانی است و همان حق حبس زوجه را تجویز می نماید، به خانمی كه عالما عامدا به عقد مردی درآمده كه فاقد قدرت و استطاعت مالی است این اجازه را نمی دهد كه از ایفای وظایف زناشویی سرباز زند. 

3- قاعده فقهی «اقدام» دلالت دارد: «هر كس به ضرر خود اقدامی كند در مورد این عمل كسی در مقابل او مسؤولیت مدنی ندارد» در فرضی كه خانمی هنگام عقد نكاح با علم به اینكه زوج قدرت و استطاعت پرداخت مهریه را ندارد، به عقد نكاح وی درمی آید، فی الواقع مبادرت به «اقدام» علیه خود كرده است. لذا نمی تواند به لحاظ اقدام خود مسؤولیت زوج را به پرداخت فوری مهریه بخواهد، بلكه مكلف است ضمن ایفای وظایف زناشویی تا زمان قدرت و استطاعت زوج به پرداخت مهریه منتظر بماند. 4- وقتی كه زوجه می پذیرد مهریه او مدت دار باشد در حقیقت بطور ضمنی حق حبس خود را ساقط كرده است. بالطبع وقتی كه هنگام عقد نكاح می داند زوج قادر به تاءدیه مهریه نیست فی الواقع پذیرفته است كه مهریه را زمانی از زوج مطالبه كند كه وی قادر و مستطیع از پرداخت باشد و در اینجا نیز بطور ضمنی حق حبس خود را ساقط كرده است. (8)به همین لحاظ در گذشته عموما و در حال حاضر نیز پاره ای از سردفتران ازدواج در نكاحنامه ها قید می كنند: «مهریه بر ذمه است كه می بایست «عندالقدره و الاستطاعه» بپردازد. (9) 5- گروهی از فقها اعتقاد دارند: «چنانچه مهریه زن از ابتدا به قدری زیاد باشد كه زوجه از اول می دانسته كه شوهر توان پرداخت آن را ندارد در چنین صورتی حق حبس از او ساقط است و در صورت عدم تمكین ناشزه می شود. 

(10) نتایج اعمال حق حبس زوجه زمانی كه زوجه از حق حبس خود استفاده می كند امتیازهای زیر از اعمال این حق برای وی حاصل می شود: 1- زوجه را نمی توان ملزم به تمكین خاص و ایفای سایر وظایف زناشویی كرد. 1-1 رای شماره 526-11/9/1369 شعبه 33 دیوانعالی كشور حكایت دارد: «با توجه به محتویات پرونده كلاسه 34-68 مدنی خاص و امعان نظر در آن و یا توجه به استحقاق زوجه دوشیزه كه شرعا و طبق ماده 1085 قانون مدنی می تواند تمكین ندهد تا مهریه به او پرداخت شود. علیهذا الزام دوشیزه. . . به تمكین از شوهرش آقای. . . قبل از پرداخت مهریه موجه و شرعی و قانونی نمی باشد. . . » 2-1- دكتر سید مصطفی محقق داماد در كتاب بررسی فقهی حقوق خانواده می گویند: «زوجه می تواند مادام كه مهر را دریافت نداشته است از سكونت در مسكنی كه شوهر تهیه نموده خودداری كند و اگر چنین كرد ناشزه محسوب نمی شود. . . » 2- در صورت تقسیط پرداخت مهریه حق حبس زوجه تا پایان دریافت تمامی اقساط به قوت خود باقی می ماند. مفاد رای شماره 8-24/7/72 شعبه 19 دیوانعالی كشور چنین حكایت دارد «. . . زوجه غیر مدخوله است. . . بنابراین تمكین زوجه غیر مدخوله از زوج منوط بپرداخت تمام مهریه می باشد. . . » كمیسیون حقوقی شورای عالی قضائی در پاسخ به این سؤال: در صورتی كه مهریه زوج حال باشد با علم قدرت زوج از پرداخت مهریه به صورت نقد و كسر نمودن از حقوق به طور اقساط، آیا زوجه تا وصول كلیه مهریه حق امتناع از تمكین دارد و در صورت امتناع حق نفقه دارد یا خیر؟ اظهارنظر نموده است: «تا وصول مهریه حق امتناع از تمكین و استحقاق نفقه را با توجه به ماده 1085 قانون مدنی دارد. » 3- زوجه مستحق نفقه خواهد بود. 

قسمت اخیر ماده 1085 قانون مدنی به صراحت زن را زمانی كه اعمال حق حبس می نماید مستحق نفقه می داند. بنابراین اگر زوجه حاضر به تمكین باشد ولی آن را موكول به دریافت مهر كه حق وی است، بنماید عنوان ناشزه نداشته و از این رو زوج مكلف است كه نفقه همسرش را پرداخت كند. خلاصه پرونده و رای شماره 265-23/2/70 شعبه 20 دیوانعالی كشور حكایت دارد: «نظر به اینكه هنوز نزدیكی صورت نگرفته و زوجه تمكین خود را مشروط به دریافت مهریه نموده است با این وصف زوجه ناشزه محسوب نمی شود. . . » همچنین از خلاصه پرونده 8-24/7/72 شعبه 19 دیوانعالی كشور نیز كه بیان می نماید«. . . زن نمی تواند در صورت عدم تسلیم مهریه از وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط به حال بودن مهر، این امتناع مسقط نفقه نخواهد بود. . . » استنباط می گردد كه زن در دوران اعمال حق حبس استحقاق مطالبه و دریافت نفقه را دارد. لذا در صورتی كه زوج از پرداخت آن خودداری كند می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده الزام زوج را به پرداخت نفقه ایام گذشته و ایام جاری بنماید. 4- در صورت خودداری زوج از پرداخت نفقه، زوجه حق شكایت كیفری از زوج خواهد داشت. 

در نظر مشهور فقهاء اگر زوج در حال ایسار (توانائی مالی) از پرداخت مهریه خودداری كند، اولا معصیت كرده است ثانیا زوجه می تواند از تمكین خودداری نماید در حالی كه حق نفقه وی نیز ساقط نشده و برای گرفتن حقوق خویش به دادگاه صالحه مراجعه، و دادگاه زوج را نسبت به عدم انجام وظیفه شرعی مؤاخذه و او را به پرداخت مهریه ملزم نماید. . . » (11) مقصود از مواخذ، تعزیر زوج می باشد و به همین جهت در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر كس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمكین ندهد. . . دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا پنج ماه حبس محكوم می نماید» اكثریت قریب به اتفاق اعضای كمیسیون بررسی امور حقوقی و قضائی دادگستری استان تهران در 1/7/1377 در این مورد چنین اظهار نظر نموده اند: «با توجه به مواد 1085 و 1108 قانون مدنی چون زوجه به علت مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع می كند و این امتناع مسقط حق نفقه او نیست، به عبارت دیگر مستحق دریافت نفقه از شوهر می باشد، چنانچه شوهر با داشتن استطاعت، نفقه او را ندهد مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب و مجازات است. » باید توجه داشت در اینجا مقصود از «استطاعت» قدرت پرداخت نفقه جاریه زن است. این امكان وجود دارد كه مردی قادر به پرداخت مهریه نباشد. 

ولی استطاعت پرداخت نفقه جاریه را داشته باشد. كه در این حالت زوج مكلف به پرداخت نفقه جاریه زوجه بوده كه در صورت امتناع از پرداخت قابل تعقیب كیفری و مجازات خواهد بود. (1)استاد جعفری لنگرودی. ترمینولوژی حقوق و مبسوط در ترمینولوژی حقوق (2)شهید اول كتاب النكاح (3)سید علی حائری شاهباغ. شرح قانون مدنی (4)مواد 1114 و 1105 قانون مدنی (5) حكم شماره 2752-7/12/1317 اصول قضائی عبده نیز موید این موضوع است. (6)ماده 1081 قانون مدنی: «اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تاءدیه مهر در مدت معین نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است. (7) زوجه ای را گویند كه حقوقی ناشی از نكاح را كه برای زوج حاصل شده ایفاء نكند و ترمینولوژی حقوق. (8)ماده 220 قانون مدنی - عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی كه در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلكه متعاملین به كلیه نتایجی هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می نماید. (9) حقوق مدنی خانواده جلد اول صفحه 158 - دكتر ناصر كاتوزیان. (10)حقوق خانواده صفحه 191 جواد حبیبی تبار. (11) صفحه 246 كتاب بررسی فقهی حقوق خانواده - محقق داماد. 

دكترسیدمصطفی نظریه مجله قضاوت: شكایت ترك نفقه زوجه باعتذار عدم تسلیم مهریه از سوی زوج فاقد وصف كیفری است. در ماده 1085 قانون مدنی این اختیار به زوجه داده شده است كه تا وصول تمامی مهریه از تمكین و ایفای وظایف زناشوئی خودداری نماید این امتناع مسقط حق نفقه وی نخواهد بود در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده است: هر كس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمكین ندهد یا از تاءدیه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا پنج ماه حبس محكوم می نماید. پس تعقیب جزائی زوج را با2 شرط قانونگذار جایز دانسته اول استطاعت مالی و دوم تمكین زوجه. برخی از محاكم اعتقاد داشتند مراد از تمكین، تمكین بمعنای عام است و زوجه می تواند در صورت عدم پرداخت مهریه از تمكین بمعنای خاص امتناع ورزد وبا فرض مذكور شكایت كیفری زوجه با توجه بماده 1085 قانون مدنی و ماده 642 قابل استماع است چون حداكثر مجازات مقرر قانون تجدیدنظر خواهی را از ناحیه محكوم ممتنع نموده بود نهایتا موضوع در هیاءت عمومی دیوان عالی كشور مطرح گردید و نهایتا امتناع زوجه از تمكین را مسقط تعقیب كیفری زوج دانست. 

نكته: نماینده دادستان محترم كل كشور در جلسه وحدت رویه قضائی عقیده داشت كه مراد از تمكین كه در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده تمكین در مقابل نشوز است بنابراین عدم تمكین از شوهر مادامی كه مهر به زن تسلیم نشده باشد موجب نشوز او نیست و از جهت كیفری قابل تعقیب می باشد. راءی وحدت رویه هیاءت عمومی دیوان عالی كشور گرچه طبق ماده 1085 قانون مدنی مادام كه مهریه زوجه تسلیم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن می تواند از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لكن مقررات این ماده صرفا به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزائی بالحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده) مصوب 2/3/1375 مجلس شورای اسلامی كه بموجب آن حكم به مجازات شوهر به علت امتناع از تاءدیه نفقه زن به تمكین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمكین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده 1085 قانون مدنی حكم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت حكم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترك انفاق زن كه با این نظر مطابقت دارد با اكثریت قریب به اتفاق آراء صحیح و قانونی تشخیص می شود. این راءی وفق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی كیفری مصوب مردادماه 1337 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

________________________________________
پی نوشت :
نویسنده : محمدرضا وكیلیان بانک مقالات حقوقی

یکی از مسایل حقوقی در نظام خانوادگی اسلامی نفقه است. نفقه نوعی مسئولیت مالی است که با شرایط خاص خود بر عهده ی اشخاص گذاشته می شود، هر چند زن تمکن مالی نیز داشته باشد. وجوب نفقه بر مرد اسباب و دلایل مختلفی دارد که در یک نگاه کلی عبارتند از: زوجیت، خویشاوندی و بردگی. شاید پرداختن به سبب اول که امروزه کانون بحث و چالش شده است بیشتر اهمیت داشته باشد.
اشاره:
یکی از مسایل حقوقی در نظام خانوادگی اسلامی نفقه است. نفقه نوعی مسئولیت مالی است که با شرایط خاص خود بر عهده ی اشخاص گذاشته می شود، هر چند زن تمکن مالی نیز داشته باشد. وجوب نفقه بر مرد اسباب و دلایل مختلفی دارد که در یک نگاه کلی عبارتند از: زوجیت، خویشاوندی و بردگی. شاید پرداختن به سبب اول که امروزه کانون بحث و چالش شده است بیشتر اهمیت داشته باشد؛ چه، امروزه زن ساعت های طولانی را در بیرون از منزل به کار و تلاش سپری می کند، گویی رسالت انسان پروری و تمدن سازی خویش را به بوته ی فراموشی سپرده و نسلها را از مهر و عطوفت محروم و فضای خانواده را از شفقت و دلگرمی تهی کرده است. جستار حاضر به تحلیل نفقه ی زن و سبب و دلیل وجوب آن با تأکید بر فقه اسلامی و قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران می پردازد.

واژگان کلیدی: نفقه، تمکین، حقوق زن، عرف، مذاهب پنجگانه، اشتغال زن، نقد و بررسی.

واژه شناسی تاریخی:
نفقه در کتب لغت به معانی زیر آمده است: بخشش و خرج کردن، خرج زندگانی خود و همسر و خانواده(1)، آنچه در راه خدا به کسی بخشند، هزینه ها و مخارج خانواده، پول خرج شده(2).

واژه شناسی توصیفی:
در فقه اسلامی، نفقه عبارت است از فراهم نمودن نیازهای همسر اعم از خوراک و پوشاک و مسکن و خادم و نیاز به پزشک، گرچه زن خود نیز از تمکن مالی برخوردار باشد.(3)
در قانون مدنی تعریف نفقه این گونه آمده است:
«نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم، در صورت عادت داشتن زن به خادم یا احتیاج او به واسطه ی مرض یا نقصان اعضاء».(4)
تعریف فوق چکیده ای برگرفته از تعاریف کتب مختلف فقهی می باشد و از آن جهت که قدما در کتب فقهی، نفقه را طبق عرف و شرایط روزگار خود تعریف نموده  اند، از بیان آنها صرف نظر نموده و تعریفی را که در فقه السنه ی سید سابق و قانون مدنی آمده و نسبتاً جامع تر و مانع تر به نظر می رسند، برگزیدیم.

دلایل وجوب نفقه بر مرد:
1. دلایل قرآنی: آیات زیر به روشنی بر وجوب هزینه پردازی نیازهای زن توسط شوهر دلالت دارند:
1-1. ﴿وَ عَلیَ المولودِ لَهُ رِزقُهُنَّ وَ کِسوَتهُنَّ بِالمعروفِ لا تُکلَّفُ نَفسٌ إلاّ وُسعَها﴾(5)
«بر آن کس که فرزند برای او متولد شده(یعنی پدر)لازم است خوراک و پوشاک مادران را (به اندازه ی توانایی) به گونه ی شایسته بپردازد. هیچ کس موظف به بیش از مقدار توانایی خود نیست».
2-1. ﴿وَ إن کُنَّ أُولاتِ حمَلٍ فَأنفِقُوا ﻋَﻠﻴﻬﻦّحتَّی ﻳﻀﻌﻦ  حمَلَهُنَّ﴾(6)
«و اگر(زنان مطلقه) باردار باشند، خرج و نفقه ی ایشان را بپردازید تا زمانی که وضع حمل می کنند».
آیه ی فوق بر وجوب نفقه ی زن طلاق داده شده ی حامله دلالت دارد، پس درمی یابیم که تأمین نیازهای همسر به طریق أولی واجب است.
3-1. ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلی النِساءِ بمِا فَضَّلَ اللهُ بَعضَهُم علی بَعضٍ و بمِا أَنفَقُوا مِن أَموالهِم﴾(7)
«مردان بر زنان سرپرستند(و در جامعه ی کوچک خانواده حق رهبری دارند و صیلنت و رعایت زنان بر عهده ی ایشان است) بدان خاطر که خداوند(برای نظام اجتماع، مردان را بر زنان در برخی از صفات برتریهایی بخشیده است و) بعضی را بر بعضی فضیلت داده است و نیز بدان خاطر که(معمولاً مردان رنج می کشند و پول به دست می آورند و) از اموال خود (برای خانواده) خرج می کنند».
با توجه به این آیه، شأن و ارزش مرد به خاطر عهده دار بودن امر سرپرستی، تهیه ی معاش و زندگی و صیانت از اعضای خانواده می باشد و گرنه برای مردی که احساس مسئولیت نمی کند و به خانواده توجهی ندارد، چه شأنی می توان قایل شد!
2. دلایلی از سنّت نبوی
1-2. از جابر بن عبدالله روایت شده است که رسول خدا (صلی الله علیه و سلم) در خطبه ی حجةالوداع ارشاد فرمود:
«إتقوا اللهَ فی النساءِ فإنَّکُم أخذتُمُوهُنَّ بأمانةِ اللهِ وَ استَحلَلتُم فُروجَهُنَّ بکلمَةِ اللهِ و لَهُنَّ ﻋﻠﻴﻜﻢ رِزقُهُنَّ وَ کِسوَتُهُنَّ بِالمَعروفِ».(  
«درباره ی حقوق زنان از خدا پروا دارید، زیرا شما آنان را به عنوان امانت الهی در اختیار گرفته اید و کامجویی از آنان را با کلمه ی الهی(عقد و نکاح) بر خود حلال ساخته اید؛ تأمین شایسته ی خوراک و پوشاک آنان بر عهده ی شماست».
2-2. همچنین هنگامی که هند دختر عتبه، همسر ابوسفیان نزد پیامبر آمد و عرض کرد:
« أنَّ هنداً امرأةَ أبي سفيانَ قالت لَه إنَّ أبا سُفيان رَجِلٌ شَحيحٌ ليَس يُعطيني مِنَ النَفَقةِ ما يَكفِيني و وَلدي إلاّ ما أخذتُ منهُ و هو لا يَعلَمُ فَقالَ خُذِي ما يَكفيكِ وَ وَلدَكِ بِالمعروفِ ».(9)
«ابوسفیان مرد خسیسی است و به اندازه ی کافی نیازهای من و پسرم را برآورده نمی کند و من مجبورم مقداری را پنهانی از او بردارم. پیامبر در پاسخ فرمود: به اندازه ی نیاز خودت و فرزندت بردار».
بنابراین حدیث، نفقه حق مادی زن می باشد؛ چه، اگر تأمین نفقه  ی خانواده بر عهده ی مرد نمی بود، پیامبر دستور برداشتن بدون اجازه ی آن را به هند نمی داد.
علاوه بر این احادیث که نفقه را به عنوان حق زن عنوان می کنند، احادیث فراوانی نیز در بیان فضیلت انفاق و بخشش برای خانواده روایت شده است؛ از جمله:
«إذا أنفَقَ الرََّجُلُ عَلی أهلِهِ ﻳَﺤﺘﺴﺒُﻬﺎ فهُو لَه صَدَقةٌ».(10)
«هنگامی که فرد بر خانواده اش انفاق می کند و از خداوند پاداش خیر آن را می  خواهد، برای وی صدقه به شمار می آید».
«دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ فی ﺳﺒﻳﻞ اللهِ و دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ فِی رَقَبةٍ و دﻳﻨﺎﺭٌتَصدَّقتَ بِهِ علی ﻣﺴﻜﻴﻦٍ وَ دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ علی أهلِکَ، أعظمُها أجراً الذی أنفقتَه عَلی أهلِکَ».(11)
«دیناری که آن را در راه خدا می بخشی و دیناری که آن را در راه آزاد سازی برده ای می دهی و دیناری که آن را به عنوان صدقه به مسکینی عطا می کنی و دیناری که آن را بر عیال و خانواده ات انفاق می کنی، از لحاظ اجر و پاداش، برترین آن است که بر خانواده ات می بخشی».
به حکم این نصوص، تأمین هزینه  و مخارج زن بر عهده ی مرد نهاده شده است. در برخی از نصوص دیگر نیز، از کوتاهی در امر فراهم نمودن نفقه منع شده است. در حدیثی که از عبدالله بن عمرو العاص روایت شده، آمده است:
«کَفی˙ بالمَرءِ إثماً أن یضیعَ من القوت».(12)
«همین گناه کافیست که فرد از تأمین قوت و نیاز خانواده دریغ کند».
اجماع علمای اسلامی نیز بر وجوب نفقه ی زن بر شوهر منعقد شده است.(13)
به لحاظ عقلی نیز چون وظیفه ی اصلی زن رسیدگی به امور فرزندان و سر و سامان دادن خانواده می باشد، تهیه ی نیازمندی های خانواده از وظایف پدر به شمار می رود. مرد به عنوان چهره ی برجسته ی خانواده، وسایل و امکانات تربیت فرزندان و اداره ی منزل را برای زن فراهم می نماید، چه، از طریق مادران صالح می توان صلح و آزادی آفرید و خیر و سعادت را برای خانواده و جامعه به ارمغان آورد.

نظر فقها درباره ی سبب وجوب نفقه:
فقها درباره ی سبب وجوب نفقه ی زن بر مرد، دیدگاههای متفاوتی دارند که برخی از آنها را از نظر می گذرانیم:
دیدگاه اول: از آن جمهور فقهاست؛ این دسته سبب وجوب نفقه ی زن بر مرد را تمکین زن می دانند، هر چند در تعریف تمکین میان گروه اختلاف وجود دارد:
1-1. در مذهب شافعی، تمکین زن با دو امر تحقق می پذیرد؛ نخست آنکه زن خود را در اختیار همسرش قرار دهد و دوم رضایت زن مبنی بر حرکت و انتقال با همسرش به سرزمین دیگری البته به شرط امنیت مسیر. پس اگر زن اجازه ی بهره ی جنسی را به شوهرش داد اما از نقل و کوچ همراه وی، خودداری کرد نفقه ی او بر همسرش واجب نمی شود، زیرا تمکین به صورت کامل تحقق نیافته است.(14)
2-1. در مذهب مالکی و امامیه، تمکین با صرف بهره ی جنسی محقق می شود؛ یعنی با صرف کامجویی نفقه واجب می شود؛ البته به شرطی که زن بالغ بوده و توانایی انجام عمل جنسی را داشته باشد.(15)
دیدگاه دوم: این نظر از آن ابوحنیفه و پیروان ایشان است، از نگرگاه فقهای حنفی، سبب وجوب نفقه منع و بازداشت زن در خانه است، بدین معنا که چون زن با عقد نکاح در اختیار مرد قرار می گیرد و در راستای منافع و مصالح شوهرش فعالیت می کند در عوض از حق تأمین نیازمندیها برخوردار می شود.(16) و زنانی که در بیرون از منزل، عهده دار شغلهایی چون قضاوت، سرپرستی، وکالت و... هستند نفقه ی آنان بر بیت المال واجب می شود، زیرا در جهت منافع و مصالح دولت می کوشند.
سرخسی نفقه ی زن را در صورت تمکین جنسی زن و نیز پرداختن به امورات و مصالح همسر واجب می داند، در غیر این صورت زن از حدّ خود تجاوز نموده و حق هزینه پردازی وی توسط مرد، ساقط می شود.(17)
از همین رو، حفصکی از فقهای حنفیه می گوید:
«اگر مرد با زن صاحب پیشه ای که روز را در پی کسب مصالح خود سپری می کند و فقط شب نزد همسرش است؛ ازدواج کند، نفقه ای بر او نیست».(1  
دیدگاه سوم: ابن حزم ظاهری صاحب این نظر دلیل وجوب نفقه را عقد و نکاح می داند، خواه دخول صورت گرفته باشد یا نه، زن فقیر باشد یا ثروتمند، یتیم باشد یا دارای پدر، باکره باشد یا بیوه، آزاده باشد یا کنیز؛ حتی اگر نشوز کند باز نفقه ی او بر شوهرش واجب می شود، زیرا شارع مقدس برای علاج نشوز، اندرز و دوری گرفت در بستر و زدن بدون درد و زخم را مقرر فرموده است نه اسقاط نفقه.(19) ابن حزم، وجوب نفقه را مشروط به عقد می داند و به نظر ایشان بعد از جاری شدن صیغه ی عقد، آثار عقد بر آن مترتب می شود؛ یکی از مهم ترین پیامدهای این عقد، پرداخت مهریه و تأمین نفقه است.
بررسی آراء و بیان دیدگاه مقبول تر:
از دقت و تأمل در تعریف اول، انتقادهای وارد بر آن چنین رخ می نمایاند:
علاوه بر مجموعه ای از تعهدات و مقررات مالی که معمولاً برای تأمین وسایل لازم زندگی همسری بر شوهر واجب می شود و نیز کوشش طرفین در راه ارضای تمایلات جنسی مشروع یکدیگر که جوابگوی نیازهای متعارف در زندگی زناشویی است، مسایلی مهم تر و اساسی تر نیز در این پیوند مطرح است که در حقیقت ادامه ی زندگی همسری توأم با نشاط و امیدواری در گرو عملی نمودن آنهاست، چه، زندگی زناشویی را زینت می دهند و آن را از صورت خشک و مادی آن که نوعی مبادله و داد و ستد جلوه می کند؛ خارج می سازند. گرچه زندگی مشترک دو همسر در آغاز غالباً از میل جنسی ریشه می گیرد ولی در این حد منحصر نمی شود و به تدریج به نوعی همبستگی عمیق روحی و عاطفی، اقتصادی و اجتماعی میان آن دو کشانده می شود، که از آن به «پیوند همسری» یا زناشویی تعبیر می کنیم.
کامجویی جنسی نیز یک طرفه نیست که فقط ویژه ی مرد باشد، بلکه بهره جویی از غریزه ی جنسی میان زن و شوهر مشترک است. به گونه ای که اگر در این جنبه، قصور و کوتاهی از طرف مرد صورت گیرد زن می تواند درخواست طلاق نماید. از یکسو، مرتبط دانستن نفقه  با جماع جنسی، حیات زن و شوهر را معامله وار و مبادله گونه می سازد که با اهداف اساسی ازدواج (20)ناسازگار است؛ از سوی دیگر، چنانچه قایل به این رأی شویم باید از نفقه ی زن مریض، در حال حیض یا مطلقه ی رجعی(21) چشم پوشی نماییم، زیرا امکان انجام عمل جنسی با آنها وجود ندارد.
درباره ی اشکالات وارد بر نظریه ی سوم را می توان گفت که طرفداران این دیدگاه، سبب وجوب نفقه را صرف جاری شدن صیغه ی عقد می دانند؛ در حالی که این سؤال مطرح است که آیا اگر زن نشوز(22) کند باز مستحق نفقه خواهد بود یا نه؟ علاوه بر این، صرف بستن پیوند زناشویی نمی تواند سبب اصلی وجوب هزینه پردازی باشد، بلکه با ایجاد عقد نکاح حقوق و تکالیف فراوانی بر زن و شوهر لازم می آید. برای صحت این ادعا به حدیث زیر استناد خواهیم نمود:
«پیامبر با عایشه ازدواج نمود و بعد از دو سال با وی مباشرت نمود و تا زمان دخول نفقه ی او را نداد». اگر نفقه به محض عقد واجب می شد، قطعاً پیامبر نفقه ی ام المومنین را از ابتدا می پرداخت. (23)
دیدگاه دوم که استحقاق نفقه را با محدود شدن و ماندن زن در خانه مرتبط می داند پسندیده تر به نظر می رسد، زیرا حوزه ی فعالیت زن و شوهر را برای بنیان نهادن خانواده، مشخص می کند. با این توضیح که وظیفه ی زن مسلمان تربیت فرزندان، سرپرستی و اداره ی امور داخلی منزل است و انجام همین وظایف ، فرصت فعالیت بیرون را از زن می گیرد. در مقابل، وظیفه ی مرد نیز تلاش و تکاپو برای تأمین مخارج و نیازهای خانواده و فراهم نمودن اسباب مادی سعادت و خوشبختی است. بدین سان، نیکی در مقابل نیکی قرار می گیرد و فضای خانواده سراسر، آکنده از نیکی و صداقت می شود.
از نگرگاه پژوهنده، حدیث پیامبر اکرم نیز بر چنین امری دلالت دارد، چه می فرمایند:
«کلُّکُم راعٍ و کُلُّکُم مَسؤولٌ عَن رَﻋﻴﺘﻪ، فالأﻣﻴﺮُ الذی عَلی النّاسِ راعٍ و هُوَ مَسؤولٌ عَنهُم و المرأةُ راﻋﻴﺔ عَلی ﺑﻴﺖِ بَعلِها وَ وَلدِهِ و هِیَ مَسؤولةٌ عَنهُم».(24)
«همگی شما بسان چوپانید و هر کدام از شما در مقابال آنچه در اختیار دارید، مسئولید؛ حاکم جامعه در برابر مردم مسئول است، زن در مقابل خانه ی همسری و فرزندش مسئول است».
با تأمل در این نصوص و بنابر محورهای پیش گفته شده، در می یابیم که در نهاد زوجیت تکمیل و کامل نهاده شده است، پس ضرورت شناخت مسئولیت، در روند تکامل و راه پر سنگلاخ کمال نقش بنیادینی دارد. مرد با تلاش و کوشش و فراهم نمودن امکانات به اداره ی امور ظاهری می پردازد، و زن نیز با ساماندهی داخل منزل، امور باطنی را ترتیب می دهد، چنین مشارکتی، خانواده را به سوی همگرایی و دگریاری و آرامش سوق می دهد و حوزه ی وظایف و اختیارات را تعیین می نماید، بدین سان زن و شوهر در پرتو ازدواجی مشروع، مکمل همدیگر می شوند و هر کدام می توانند راه سعادتمندی را در پیش گیرند، کاستی های خود را توسط یکدیگر رفع کنند، دلدار و آرام بخش همدیگر باشند و در تنگناها و رفع مشکلات پناه یکدیگر باشند.
قانون مدنی نیز مقرر می دارد که:
«در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است»(25)
کاتوزیان در تفسیر این ماده  می نگارد:
«ریاست شوهر بر خانواده به اجرای یک وظیفه ی اجتماعی شبیه تر است تا به اجرای حق شخصی. پس، شوهر باید اختیار خود را به منظور حفظ سلامت و استحکام خانواده به کار ببرد، و گرنه باید گفت از آن سوء استفاده می کند و باید ممنوع شود».(26)
شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد. زیرا، ریاست او بر خانواده، به مفهوم کنونی خود(حق_تکلیف) از امور مربوط به نظم عمومی است.(27)

آراء فقهای مذاهب اسلامی درباره ی تعیین مقدار نفقه:
امام مالک و ابوحنیفه و امامیه در تعیین میزان نفقه وضعیت زن را در نظر گرفته اند لذا شوهر تحت هر شرایط باید نفقه را به طور کامل و کافی بپردازد.(2  
به نظر امام احمد بن حنبل وضعیت و شرایط زوجین در تعیین مقدار نفقه مؤثر است.(29)
امام شافعی وضعیت مالی مرد را برای پرداخت نفقه مهم می داند و در این زمینه به آیه ی زیر استناد می نماید:
﴿ﻟِﻴﻨﻔﻖْ ذو سَعَة ٍمِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ ﻋﻠﻴﻪِ رِزقُهُ ﻓﻠﻴﻨﻔِﻖْ ممّآ آتاهُ اللهُ لا ﻳُﻜﻠّﻒُ اللهُ نفساً إلاّ ما آتاها ﺳﻴﺠﻌﻞُ اللهُ بعدَ عُسرٍ ﻳُﺴﺮاً﴾(30)
«آنان که دارا هستند از دارایی خـود (به اندازه ی توان) خرج کنند، و آنان که تنگدست هستند، از چیزی که خدا بدیشان داده است خرج کنند، خداوند هیچ کسی را جز بدان اندازه که بدو داده است مکلّف نمی سازد. خداوند بعد از سختی و ناخوشی، گشایش و خوش بینی پیش  می آورد».
از دیدگاه ایشان، با توجه به دلالت این آیه نفقه بنابر شرایط همسر، وضعیت جغرافیایی منطقه، نرخ اجناس و کالاها و میزان آنها و نیز عرف می تواند مختلف باشد.(31)
از بررسی آراء و دقت در آنها قول امام شافعی پسندیده تر است، زیرا بنابر نصوصی که آورده شد، مرد راستای تأمیـن نفقه تلاش می کند. و چه بـسا گاهی بنابر دلایـل مختلفی چون تنگدستی، مریضی و... نتواند از عهـده ی تأمین کافــی نفقه برآید، در چنین مواقعی شارع مقدس که نوید دهنده ی رحمت برای جهانیان است برای مرد تخفیف قایل می شود و هیچگاه او را به اندازه ای بیش از توان، مکلّف نمی سازد، زیرا تنگدستی همراه با عفت و عزّت را بهتر از خواستن همراه خواری می داند و در هر حال به صبر توصیه نموده و نویدِ گشایش می دهد.
آسیب شناسی اشتغال زنان:
اسلام از سرشت و خصوصیات زنانه که خداوند در فطرت زن به ودیعت نهاده محافظت می کند و زن را از نیش درندگانی که می خواهند او را به صورت حرام ببلعند و سودجویانی که قصد دارند او را وسیله ی تجارت و بهره ی حرام خود قرار دهند، پاسداری می کند.
وظیفه ی ارزشمندی که خداوند با توجه به فطرت و سرشت زنانه بدو بخشیده در اسلام مورد احترام است و خداوند زن را در مقابل استعداد و خصوصیات مردانه با سهم بزرگی از مهر و عاطفه و احساس های لطیف و سرعت عکس العمل مسلح کرده است تا با رهبری بزرگترین کارگاه انسان ساز رسالت انسان سازی و نسل پروری را ادا کند.
زن همسر مرد، شریک زندگی و مونس تنهایی و مادر فرزندان اوست؛ بنابراین از دیدگاه اسلام کار زن در تدبیر امور منزل، رعایت حال شوهر و تربیت درست فرزندان جهاد و عبادت محسوب می شود، بدین دلیل کانون خانواده بزرگترین سرزمین و مرکز ادای رسالت اوست و اسلام با هر مکتب و مذهبی که بخواهد زن را تربیت و انسان پروری منحرف کند یا با سوء استفاده بخواهد استعداد و جاذبه های او را در غیر جای خود به کار گیرد مبارزه می کند.
هر مکتب و مذهبی که بخواهد به نام آزادی، هنر و حق کار کردن، زن را از مملکت بزرگ خود آواره سازد و او را از همسر و فرزندان جگر گوشه اش برباید در واقع دشمن زن است و می خواهد همه چیز را از او بگیرد و هیچ حقوقی به او ندهد و شگفت آور نیست که اسلام به عنوان آیین فطرت با چنین تخریب هایی مبارزه می کند.
اسلام در صورتی به زنان اجازه ی کار بیرون از منزل می دهد که آن فعالیت با سرشت و ویژگی ها و توانایی های آنان سازگار باشد و خصوصیات زنانه ی آنان را مسخ نکند. به ویژه در شرایطی که زن یا خانواده ی او از نظر مادی نیازمند باشند و یا جامعه نیازمند حضور بانوان در کارهای خارج از منزل باشد حضور آنان ضروری است. نیاز به کار و تلاش فقط در جنبه ی مادی خلاصه نمی شود؛ چه بسا بانویی تخصص ویژه ای داشته باشد و به علت زندگی مجردی یا به علت اینکه هنوز صاحب فرزند نشده و در منزل احساس تنهایی کند، چنانکه زمانی را دز این شرایط به کار خارج از منزل اختصاص دهد و مردم از تخصص او استفاده کنند علاوه بر رفع مشکل تنهایی و خستگی، جامعه نیز از توانایی های او بهره مند می شود.(32)
پس کار زن در محدوده ی مشخص و مشروط، مشروع است،
در این زمینه به ذکر چند مورد از نظرات دانشمندان جامعه شناس غرب بسنده می کنیم:
پارسنز جامعه شناس معروف آمریکایی در باب آثار ونتایج اشتغال زنان چنین نتیجه گیری می کند:
«شوهر-پدر با داشتن شغل و درآمد، وظیفه یا یک دسته از وظایف را بر عهده دارد که از نظر نظام خانواده اساسی است. بر حسب اهمیت زندگی شغلی او در خانواده است که در نظام جامعه، شوهر-پدر را رهبر اصلی خانواده می دانیم. اگر زن ازدواج کرده، شغل نان آور را بر عهده گیرد خطر رقابت با شوهرش به میان می آید، مسأله ای که برای وحدت و هماهنگی خانواده زیان آور است».(33)
بعد دیگر اشتغال زن که اهمیتی بسیار نیز دارد، آثار آن بر فرزندان است. طبق آماری که در آمریکا ملاحظه می کنیم «از هر پنج خانواده ی آمریکایی که کودکان دبستانی یا حتی خردسال تر دارند، مادر یکی از آنها در خارج از خانه به سر می برد».(34)
آثار اجتناب ناپذیر کار زن بر روابط او با شوهر و مخصوصاً فرزندان، با آثاری که اشتغال زن بر سرنوشت خودش می گذارد، پیچیدگی بیشتری می یابد. در واقع زنان در عین اینکه می خواهند در تأمین معاش با مردان رقابت کنند، از تشکیل عائله نیز نمی توانند غفلت کنند؛ بدین جهت در عین حال ناچارند کار دو نفر را انجام دهند... چسترتون در این زمینه می نویسد:
«من منکر آن نیستم که زنان قبلاً در مورد رفتار ناشایست، حتی در معرض شکنجه قرار می گرفتند، ولی به عقیده ی من وضع آنها هیچگاه به اندازه ی امروز که فرمانروای خانه و نیز رقیب اداری مردانند، رقت بار نبوده است».(35)

از همین روی فقهای حنفیه بر این باورند که مرد می تواند همسرش را از انجام کارهایی که حقوق وی- مانند آسیب رسیدن به زیبایی، تربیت فرزندان، جسم و...- را ضایع می کند، منع نماید. و کار زن را بدون اجازه ی شوهر ممنوع دانسته و نفقه ی او را بر مرد لازم نمی بینند. (36)

پاورقی ها:

1. فراهیدی؛ ترتیب کتاب العین، 1825:3.
2. آذرنوش؛ فرهنگ عربی معاصر، 707 .
3. سید سابق؛ الفقه السنة، 115:2.
4. کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ماده ی1107.
5. بقره:233.
6. طلاق:6.
7. نساء:34.
8. ترمذی؛ صحیح الترمذی، 467:3 و مسلم درشماره ی 1163 با اندکی اختلاف الفاظ.
9. بخاری؛ صحیح البخاری، 1379:3، شماره ی 5364.
10. ـــــــــــــــــــ، 34:1، شماره ی 55.
11. متفق علیه.
12. ابوداود؛ السنن، ش.ح: 1692.
13. شوکانی؛ نیل الأوطار،321:6.
14. ماوردی؛ الحاوی الکبیر، 438:11.
15. الباجی؛ المنتقی شرح موطأ الإمام مالک، 126:4 و الفقه علی المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت، 675:4.
16. الکاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، 114:5.
17. سرخسی؛ المبسوط، 186:5.
18. ابن عابدین؛ حاشیة إبن عابدین، 229:5.
19. ابن حزم؛ المحلی، 249:9.
20. بنابر نصّ صریح قرآن اهداف اساسی ازدواج سکونت و مودت و رحمت است؛ ر.ک: سوره ی روم:21.
21. زنی که طلاق رجعی داده شده و در ایام عده به سر می برد.
22. خروج از اطاعت شوهر که از مظاهر بارز آن می توان خارج شدن بدون اجازه از منزل، عدم تمکین جنسی و... را نام برد. برای تفصیل بیشتر و نیز راهکارهای شارع مقدس برای علاج آن به کتب فقهی بنگرید.
23. ماوردی؛ الحاوی الکبیر،437:11.
24. بخاری؛ صحیح البخاری،611:2، شماره ی2554 و در2751 و2558 و2409 و 8 518و5200 با اندکی اختلاف الفاظ.
25. قانون مدنی؛ ماده ی 1105.
26. کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 1105.
27. خانواده؛132:1 به نقل از کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 1105. در تعریف قوانین مربوط به نظم عمومی گفته شده است: «قوانینی است که هدف از وضع آن حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز بدان، نظمی را که لازمه ی حسن جریان امور اداری یا سیاسی و اقتصادی یا حفظ خانواده است، بر هم زند.اعمال حقوقی؛ شماره ی 57 به نقل از کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 975 .
28. جواهر الإکلیل، 42:1 و کاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، 23:4 و منهاج الصالحین، 316:2 به نقل از الفقه علی المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت، 668:4.
29. ابنی قدامة؛ المغنی و الشرح الکبیر، 195:8و 196.
30. طلاق:7.
31. برای تفصیل بیشتر بنگرید به: ابن رشد؛ بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، 2:44 و سیدسابق؛ فقه السنة،2:116.
32. برای تفصیل بیشتر بنگرید به: قرضاوی؛ مرکز المرأة فی الحیاة الإنسانیة.
33. آندره میشل؛ 122 به نقل از ساروخانی؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده، 169.
34. بلاد آلتون؛ علل گسیختگی علایق خانوادگی در جهان غرب، 7 به نقل از همان منبع ، همان صفحه.
35. همان منبع؛170.
36. ابن عابدین؛ حاشیة ابن عابدین، 5:229.
منبع:
1. آذرنوش، آذرتاش؛ فرهنگ معاصر عربی به فارسی؛ تهران: نی، 1383ﻫ.ش.
2. الباجی؛ المنتقی شرح موّطأ الإمام مالک؛ مصر: دارالکتاب العربی، 1322 ﻫ.ق.
3. إبن حزم، علی بن أحمد؛ المحلی؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، بی تا.
4. إبن رشد، محمد بن احمد؛ بدایة المجتهد و نهایة المقتصد؛ بیروت: دارالفکر، 1425 ﻫ.ق.
5. إبن عابدین؛ حاشیة إبن عابدین؛ بیروت: دارإحیاء التراث العربی، 1421 ﻫ.ق.
6. أبن معجوز، محمد؛ أحکام الأسرة فی الشریعة الإسلامیة وفق مدونة الأحوال الشخصیة؛ مغرب: الدارالبیضاء، 1414 ﻫ.ق.
7. إبنی قدامة، شمس الدین و موفق الدین؛ المغنی و الشرح الکبیر؛ بیروت: دارالفکر، بی تا.
8. اصفهانی، راغب؛ مفردات الفاظ القرآن؛ تحقیق: ندیم مرعشلی؛ تهران: مرتضوی، 1376ﻫ.ش.
9. بخاری، محمد بن اسماعیل؛ صحیح البخاری؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق ترمذی، محمد بن عیسی؛ سنن الترمذی؛ تحقیق: محمد فؤاد عبدالباقی؛ بیروت: داراحیاء التراث العربی، بی تا.
10. الجرجاوی، علی احمد؛ حکمة التشریع و فلسفته؛ تنقیح: خالد العطّار؛ بیروت: دارالفکر، 1418 ﻫ.ق.
11. جزیری، عبدالرحمن؛ الفقه علی المذاهب الأربعة؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
12. جزیری، غروی و دیگران/عبدالرحمن، محمد و دیگران؛ الفقه علی المذاهب الأربعة و  مذهب أهل البیت؛ بیروت: دارالثقلین، 1419 ﻫ.ق.
13. حنبلی، عبدالرحمن  بن رجب؛ القواعد فی الفقه الإسلامی؛ بیروت: دارالمعرفة، بی تا.
14. خرم دل، مصطفی؛ تفسیر نور؛ تهران: احسان، 1386 ﻫ.ش.
15. زحیلی، وهبة؛ الفقه الإسلامی و أدلته؛ دمشق: دارالفکر، 1418 ﻫ.ق.
16. زیدان، عبدالکریم؛ المفصّل فی أحکام المرأة و البیت المسلم فی الشریعة الإسلامیة؛ بیروت: مؤسسة الرسالة، 1417 ﻫ.ق.
17. سجستانی، ابی داود؛ سنن ابوداود؛ السعودیة: بیت افکار الدولیة، بی تا.
18. ساروخانی، باقر؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده؛ تهران: سروش، 1370 ﻫ.ش.
19. سرخسی، شمس الدین؛ کتاب المبسوط؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، بی تا.
20. السیوری، مقداد بن عبدالله؛ کنزالعرفان فی فقه القرآن؛ تحقیق: سید محمد القاضی؛ تهران: مجمع جهانی تقریب  مذاهب اسلامی، 1424 ﻫ.ق.
21. شربینی، خطیب؛ مغنی المحتاج إلی معرفة ألفاظ المنهاج؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
22. شریعتی، علی و دیگران؛ حریت و حقوق زن در اسلام؛ تهاران: میلاد، 1357 ﻫ.ش.
23. شوکانی، محمد بن علی؛ نیل الأوطار من أسرار منتقی الأخبار؛ بیروت: دار ابن حزم، 1421 ﻫ.ق.
24. صابونی، محمد علی؛ صفوة التفاسیر؛ بیروت: دارإحیاء التراث العربی، 1421 ﻫ.ق.
25. ـــــــــــــــــــ؛ روائع البیان؛ بیروت: دارالفکر، بی تا.
26. عباسی، محمود؛ قانون مجازات اسلامی؛ تهران: حقوقی، 1383 ﻫ.ش.
27. عسقلانی، إبن حجر؛ بلوغ  المرام من أدلة الأحکام؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
28. العفیفی، طه عبدالله؛ سلسلة الحقوق؛ بی جا: دارالمطبوعات العربیة، بی تا.
29. عویس، عبدالحلیم؛ موسوعة الفقه الإسلامی المعاصر؛ قاهرة: دارالوفاء، 1426 ﻫ.ق.
30. فراهیدی، خلیل بن احمد؛ ترتیب کتاب العین؛ تحقیق: مهدی المخرومی، ابراهیم السامرائی؛ تهران: اسوه، 1414ﻫ.ق.
31. قرضاوی، یوسف؛ دورنمای جامعه ی اسلامی؛ مترجم: عبدالعزیز سلیمی؛ تهران: احسان، 1387 ﻫ.ش.
32. قشیری، مسلم بن حجاج؛ صحیح مسلم؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
33. کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی؛ تهران: میزان، 1381 ﻫ.ش.
34. الکاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، 1997م.
35. ماوردی، محمد بن حبیب؛ الحاوی الکبیر؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، 1994م.
36. مصری، سید سابق؛ فقه السنة؛ بیروت: دارالفکر، 1421 ﻫ.ق.
منبع مقاله : http://www.aryabooks.com

فرزندخواندگى نهاد قانونى است كه به موجب آن رابطه خاصى بين فرزندخوانده و پدرخوانده و مادرخوانده به وجود مى‏آيد.اين امر در طول تاريخ حقوق، سابقه نسبتا طولانى دارد و در ادوار مختلف با اهداف گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اين تاسيس حقوقى پس از سير تحولاتى در حال حاضر به صورت‏هاى كامل و ساده يا ناقص در حقوق كشورهاى غربى با آثار متفاوت پذيرفته شده است. در ايران با وجود سابقه پذيرش اين نهاد در دوران حكومت‏ساسانيان و اعتبار آن در نزد زرتشتيان، با نفوذ اسلام منسوخ گرديد ولى به علت فوايد فردى و اجتماعى و نياز مبرم جامعه و استقرار عدالت و حمايت از اطفال بدون سرپرست تحت عنوان «سرپرستى اطفال بدون سرپرست‏» با آثار حقوقى مشخصى احيا گرديده است.

1.مقدمه :پيش از ورود در بحث فرزندخواندگى و آثار حقوقى آن در حقوق ايران، لازم است‏به منظور روشن شدن بيشتر موضوع، بويژه چگونگى به وجود آمدن نهاد فرزندخواندگى در نظام حقوقى ايران، مفهوم فرزندخواندگى و چگونگى پيدايش اين نهاد حقوقى و تحول تاريخى آن - گرچه به اختصار - مورد بررسى قرار گيردد. 2. مفهوم فرزندخواندگى فرزندخواندگى عبارت از يك رابطه حقوقى است كه بر اثر پذيرفته شدن طفلى به عنوان فرزند، از جانب زن و مردى به وجود مى‏آيد; بدون آنكه پذيرندگان طفل، پدر و مادر واقعى آن طفل باشند. (1) در لسان حقوقى، فرزند به كسى گفته مى‏شود كه از نسل ديگرى باشد و بين آنها رابطه خونى و طبيعى وجود داشته و بين پدر و مادر او جز در موارد استثنايى رابطه زوجيت ايجاد شده باشد.ممكن است زن و شوهرى فرزند غير را به فرزندى بپذيرند كه در اين صورت قانون گذار چنين كودكى را در حكم فرزند اين خانواده به شمار مى‏آورد و آثارى براى اين رابطه حقوقى مجازى مى‏شناسد. تفاوت فرزند واقعى و فرزند حكمى يا ظاهرى در اين است كه پيوند موجود بين فرزند حقيقى و پدر و مادر وى پيوندى طبيعى و ناگسستنى است و رابطه حقوقى بين آنها هرگز از بين نخواهد رفت، ولى پيوند بين فرزند و پدر و مادر خوانده به آن محكمى نيست و عواملى نظير انحلال خانواده و غيره بسته به سياست قانونگذار ممكن است رابطه حقوقى موجود را زايل كند. 3. سابقه تاريخى فرزندخواندگى فرزندخواندگى نهادى است كه به اشكال گوناگون، در بين جوامع و تمدنهاى متنوع تاريخى، نسبتا سابقه طولانى دارد.محققان براى پيدايش آن علل متفاوتى ذكر كرده‏اند.بيشتر پژوهشگران بر اين عقيده‏اند كه فرزندخواندگى، ريشه در نياز نظامى و اقتصادى داشته و گاهى عوامل روحى و معنوى يا عاطفى موجب پيدايش آن شده است; در حال حاضر نيز اين نهاد براساس نيازهاى معنوى خانواده و كودك بدون سرپرست استوار است. در گذشته دور، رؤساى قبيله‏ها به منظور تقويت‏بنيه دفاعى و زياد شدن قدرت قبيله‏اى و داشتن جمعيت فراوان، خانواده‏ها و اعضاى قوم را به داشتن فرزند زيادتر تشويق مى‏كردند و به افراد كثيرالاولاد، صله قابل توجهى مى‏بخشيدند كه بتدريج، داشتن فرزند وظيفه‏اى مقدس و سنتى حسنه شناخته شد و ارزش مذهبى پيدا كرد، به نحوى كه افراد بدون فرزند در خود احساس كمبود مى‏كردند و دچار مشكلات روحى مى‏شدند.و متفكران براى حل اين مشكل و جبران اين كمبود، راه حلى انديشيدند و چنين مرسوم گرديد: افرادى كه با وجود اشتياق و علاقه فراوان به داشتن فرزند از اين موهبت محروم بودند، فرزند خواندگانى انتخاب و جانشين فرزند واقعى نمايند.كم‏كم اين طرز تفكر در ذهن مردم به عنوان سنت‏حسنه رسوخ كرد.از طرف ديگر در ميان اقوام گذشته، خانواده براساس قدرت پدرى يا پدر شاهى (patrin cat) استوار بود و رئيس خانواده قدرت فوق‏العاده‏اى داشت; به طورى كه قادر بود به ميل خود افراد و اعضاى خانواده را تعيين و به هر ترتيبى كه مى‏خواست، خانواده خود را شكل مى‏داد و حتى قادر بود اطفال و فرزندان واقعى و طبيعى خود را از خانواده اخراج و بيگانه‏اى را به فرزندى بپذيرد.در رسم قديم به منظور حفظ آيين دينى و مراسم و شعائر مذهبى و استقرار آداب خانوادگى و ايجاد نيرو و توانمندى لازم و همچنين براى نگاهدارى و نگهبانى اماكن متبركه و تامين قواى كافى در جهت تامين اين اهداف، فرزندخواندگى از اهميت فراوانى برخوردار بود و كثرت و تعدد فرزندخواندگان سبب افزايش ارزش و اعتبار خانواده‏ها مى‏گرديد.در ميان روميان قديم نيز چنين مرسوم بود كه بعد از فوت رئيس خانواده، پسر وى ياست‏خانواده را عهده‏دار مى‏گرديد.به همين دليل، داشتن فرزندان ذكور اهميت فراوانى داشت; زيرا تصور مردم چنين بود كه اگر مردى فوت شود و پسر نداشته باشد، كانون خانواده از هم پاشيده خواهد شد و نيز معتقد بودند دختر هر خانواده با ازدواج كردن بايد آداب و آيين خانواده اصلى خود را ترك كند و الزاما به آيين خانواده شوهر بپيوندد; بنابراين دختر قادر نبود آداب و سنن خانواده اصلى خود را حفظ كند; در نتيجه هر مرد رومى و رئيس خانواده، داشتن پسر را يك نياز حتمى و امرى ضرورى مى‏دانست و اگر پسرى نداشت‏يا قادر نبود صاحب فرزند شود، بر حسب ضرورت، پسر شخص ديگرى را به فرزندى مى‏پذيرفت و براى به دست‏آوردن فرزندخوانده ناچار بود با يكى از روميان داراى پسران متعدد، توافق كند تا يكى از پسرانش را به وى بفروشد و از تمام حقوق خود نسبت‏به آن پسر صرفنظر كند.تشريفات چنين بود كه طرفين و طفل در دادگاه حضور مى‏يافتند و پدر كودك در نزد قاضى سه مرتبه اظهار و اعلان مى‏كرد پسرم را به مرد حاضر در دادگاه فروختم و با اين اعلان ديگر هيچ گونه حقى بر آن فرزند نداشت و سپس پدرخوانده تسليم كودك را به عنوان پسرخوانده خود از وى مى‏خواست و قاضى دادگاه سكوت پدر واقعى طفل را حمل بر رضايت وى بر اين اقدام مى‏كرد و كودك را به پدرخوانده تحويل مى‏داد.با طى اين تشريفات، رابطه طفل با خانواده اصلى به طور كامل زايل و قطع شده، رابطه حقوقى وى با پدرخوانده برقرار مى‏گرديد و در نتيجه، نام و مشخصات خانوادگى پدرخوانده بر فرزندخوانده نهاده مى‏شد، ولى لقب خانوادگى قبلى وى به مشخصات خانوادگى جديد اضافه مى‏گرديد. (2) در حقوق مسيحيت، خانواده براساس ازدواج استوار بود و نهادى تحت عنوان فرزندخواندگى در مذاهب گوناگون دين مسيح پذيرفته نشده بود; لذا در حقوق مبتنى بر مذهب در كشورهاى اروپايى از جمله در حقوق قديم فرانسه فرزندخواندگى اعتماد و ارزش قديم خود را از دست داده و يا بسيار ضعيف شده بود. (3) در فرانسه بعد از وقوع انقلاب كبير، مقرراتى در زمينه فرزندخواندگى به وسيله مجمع قانون گذارى آن كشور در در تاريخ 18 ژانويه 1792 پيش بينى گرديد، ولى در سال 1804، «تدوين كنندگان مجموعه قانون مدنى‏» (Codsivil) پذيرش فرزندخواندگى دچار ترديد شدند، ولى به توصيه ناپلئون بناپارت اين نهاد حقوقى در مجموعه قانون مدنى و در نهاد خانواده جاى خود را پيدا كرد و قرار شد بين فرزند واقعى و فرزندخوانده تفاوتى نباشد.اما كميسيون تدوين قانون مدنى، شرايط بسيار سنگين و دقيقى براى تحقق فرزندخواندگى در نظر گرفت و آثار محدودى براى اين تاسيس حقوقى پيش بينى‏كرد. (4) شرايط سخت و سنگين جامعه فرانسه سبب شد كه فرزندخواندگى نتواند موقعيت و رشد مناسبى پيدا كند، ولى بعد از جنگ بين‏الملل اول (1918- 1914) كه مشكلات عديده اجتماعى پيش آمد، به منظور حمايت و سرپرستى كودكان قربانى حادثه جنگ، در مقررات و شرايط فرزندخواندگى تحولاتى پيش آمد و از شدت شرايط و مشكلات سابق آن كاسته شد.لذا در 19 ژوئن 1923 آثار حقوقى بيشترى براى فرزندخواندگى در نظر گرفته شد و تسهيلاتى در زمينه فرزندخواندگى فراهم گرديد.همين امر باعث‏شد كه فرزندخواندگى گسترش و افزايش قابل توجهى پيدا كند.بتدريج در سالهاى 1939 و 1941 و 1957 و 1963 و 1966 و.. ...، تغييرات و تحولات اساسى به منظور حمايت از اطفال بدون سرپرست و استحكام بخشيدن به كانون خانوادگى و سالم سازى جامعه در امر فرزندخواندگى به وجود آمد و سرانجام دو نوع فرزندخواندگى «ساده‏» و «كامل‏» با آثار حقوقى متفاوت در حقوق كشور فرانسه و ديگر كشورهاى اروپايى متاثر از حقوق فرانسه برقرار گرديد. «فرزندخواندگى كامل‏» ، نهادى است كه در اين نهاد بين فرزندخوانده از هت‏حضانت و تربيت و ولايت و حرمت نكاح و توارث و استفاده از نام خانوادگى پذيرنده كودك، با فرزند واقعى تفاوتى وجود ندارد و رابطه فرزندخوانده كامل با خانواده اصلى وى كاملا قطع مى‏شود. (5) ولى «فرزندخوانده ساده‏» (6) فقط از بعضى از مزاياى فرزندواقعى بهره‏مند مى‏شود; اين نوع فرزندخواندگى قابل فسخ است و رابطه كودك با خانواده اصلى وى نيز قطع نمى‏شود (7) در ايران قبل از حمله اعراب و پيش از استقرار ضوابط اسلامى، فرزندخواندگى توام با اعتقادات مذهبى مرسوم بود.زرتشتيان كه بيشتر مردم ايران را تشكيل مى‏دادند، بر اين باور بودند كه فرزند هر كس پل ورود او به بهشت است و افراد فاقد اولاد در روز قيامت و دنياى ديگر پلى ندارند تا از طريق آن وارد بهشت گردند; اين گونه افراد عقيم و بدون‏فرزند مى‏توانستند از راه فرزندخواندگى براى ورود به بهشت پل‏سازى نمايند.در ايران سه نوع فرزندخواندگى مرسوم بود: نخست: «فرزندخوانده انتخابى‏» و آن فرزندخوانده‏اى بود كه پدر و مادر خوانده فاقد فرزند، در زمان حيات خود، او را به فرزندى مى‏پذيرفتند. دوم: «فرزندخوانده قهرى‏» زن ممتازه (8) يا دختر منحصر متوفايى بود كه آن متوفى برادر يا پسرى نداشت كه در اين صورت آن زن يا دختر بدون اراده و به طور قهرى فرزندخوانده متوفى محسوب مى‏گرديد. سوم: فرزندخوانده‏اى كه ورثه متوفاى بدون اولاد بعد از فوتش براى او انتخاب مى‏كردند. فرزندخوانده از هر نوع كه بود به قائم مقامى متوفى، مراسم مذهبى را انجام مى‏داد و تمام اختيارات و قدرت متوفى به فرزند خوانده وى انتقال مى‏يافت. در بين اقوام و قبايل عرب و شبه جزيره عربستان قبل از ظهور اسلام تبنى و فرزندخواندگى مرسوم بود و فرزندخوانده «دعى‏» ناميده مى‏شد. (9) قبايل و اعراب بدوى در صحراى سوزان عربستان به شكل چادرنشينى زندگى مى‏كردند و غالب قبايل عرب با توجه به موقعيت مكان و سرزمين خشك و بى‏آب و علف، زندگى مناسبى نداشتند و قتل و غارت، بويژه هجوم به كاروان‏ها و غارت اموال آنها براى امرار معاش امرى عادى تلقى مى‏شد و چون اقوام و كاروان‏ها و خانواده‏هادر معرض تهاجم و غارت قرار مى‏گرفتند، داشتن نيروى تهاجمى يا دفاعى امر ضرورى به حساب مى‏آمد و براى تامين اين نياز و ايجاد اقتدار لازم در نظر قبايل، پسر از بعد نيروى جنگى، ارزش فراوانى داشت; ولى دختر موجودى ناتوان بود كه نه قدرت دفاعى داشت و نه قادر بود به قبيله يا كاروانى حمله و اموال آنها را براى امرار معاش به غارت ببرد، بلكه به عكس در آن موقعيت زمانى و مكانى در معرض تجاوز مهاجمان قرار مى‏گرفت.بنابراين اعضاى قبيله براى محافظت از دختر ضمن مصرف كردن بخشى از نيرويشان، از تحصيل معاش نيز باز مى‏ماندند.دختر از ديدگاه آنان موجودى مزاحم بود و اعراب از تولد دختر نه تنها خوشحال نمى‏شدند، بلكه فوق‏العاده عصبانى و خشمگين مى‏شدند و از ترس هتك حيثيت و شرافت‏خانوادگى ناشى از ربوده شدن دختر و تجاوز به وى، دختران معصوم و بى‏پناه را زنده‏به‏گور مى‏كردند; اما با ولادت پسر جشن مى‏گرفتند و شادى مى‏كردند.آنها هر چه بيشتر صاحب پسر مى‏شدند بر قدرت آنها افزوده مى‏شد و اگر خانواده‏اى پسر نداشت‏يا تعداد آنها كم بود، از طريق فرزندخواندگى اين كمبود را جبران مى‏كرد; لذا داشتن پسرخوانده امرى پسنديده به شمار مى‏آمد و بين پدرخوانده و فرزندخوانده يا مادرخوانده و پسرخوانده براساس سنت ديرينه روابطى وجود داشت و ضوابطى حاكم بود; از جمله اينكه، فرزندخوانده از پذيرنده فرزند ارث مى‏برد و زوجه فرزندخوانده مثل زوجه فرزند واقعى عروس پدرخوانده محسوب مى‏گرديد; پس ازدواج پدرخوانده با زوجه پسرخوانده مباح و مجاز نبود. بنابراين اگر فرزندخوانده‏اى زوجه خود را طلاق مى‏داد و يا در اثر فوت يا كشته شدن فرزندخوانده زوجه‏اش بيوه مى‏شد، پدرخوانده مجاز نبود با زن پسرخوانده ازدواج كند كه اين طرز تفكر در ميان مردم قوت داشت و در ابتداى پيدايش اسلام نيز با شدت و تعصب فراوان رعايت مى‏گرديد ولى با رشد و توسعه اسلام در زمينه‏هاى مختلف اجتماعى از جمله در فرزندخواندگى تحولاتى به وجود آمد و بنابر قولى فرزندخواندگى در اسلام منسوخ گرديد.اساس تلاش اسلام و پيغمبر صلى الله عليه وآله بر شكستن بت‏هاى نفس و نابود كردن بسيارى از معيارهاى غلط دوران جاهليت و جايگزين كردن ارزش‏هاى واقعى و كرامت‏هاى انسانى بر مفاخر واهى قبيله‏اى و عشيره‏اى و برترى دادن تقوا بر قدرت مادى و ظاهرى و استقرار عدالت و ريشه‏كن كردن اختلاف طبقاتى استوار بود و براى نيل به اين اهداف، پيغمبر صلى الله عليه وآله طرق مختلفى را مى‏پيمود و از ابزار متفاوتى استفاده مى‏كرد.از جمله اقدام ايشان براى استوار كردن عقيده «ان اكرمكم عندالله اتقيكم‏» اين بود كه از زينب - دختر عمه خود، كه مادرش از قبيله قريش و پدرش از قبيله معروف اسدى بود براى زيد فرزندخوانده خود خواستگارى كرد.زيدبن‏شراحيل كلبى از قبيله بنى‏عبدود به روايتى برده و اسيرى بود كه شخصى بنام حكيم‏بن‏خرام از بازار عكاظ خريدارى و در مكه به خديجه همسر پيغمبر صلى الله عليه وآله فروخت و خديجه زيد را به همسر خود بخشيده بود كه بعد از مدتى اين غلام آزاد شد و پيغمبر صلى الله عليه وآله او را به فرزندخواندگى پذيرفت. (10) همان طور كه گفته شد، پيغمبر صلى الله عليه وآله از زينب كه زنى صاحب جمال بود، براى زيد، فرزندخوانده خود كه مردم عرب او را زيدبن محمد مى‏ناميدند، خواستگارى كرد و بعد از رفع توهماتى كه پيش آمده بود، زينب به ازدواج زيد درآمد.ولى شايد به اين علت كه جامعه آن زمان و طرز تفكر مردم هنوز آمادگى پذيرش فكر بلند پيغمبر صلى الله عليه وآله را نداشت، اين وصلت ادامه نيافت و بعد از مدتى بين زيد و زينب اختلاف پيش آمد و توصيه پيغمبر صلى الله عليه وآله بر ادامه زندگى اين دو نفر مفيد واقع نشد و سرانجام زيد و زينب از هم جدا شدند و بعد از وقوع طلاق و انقضاى عده، پيغمبر صلى الله عليه وآله بنا بر عللى تصميم گرفت زينب را به ازدواج خود درآورد.بدين منظور زيد را براى اين خواستگارى مامور كرد.بعد از وقوع ازدواج بين پيغمبر صلى الله عليه وآله و زينب - كه در نظر اعراب نوعى خرق عادت بود مورد اعتراض شديد مردم، خصوصا دشمنان پيغمبر صلى الله عليه وآله گرديد و بر او خرده گرفتند كه چرا پيغمبر صلى الله عليه وآله بر خلاف رسم عرب با عروس خود ازدواج كرده ولى ما را از آن نهى مى‏كند. پيغمبر صلى الله عليه وآله در برابر اعتراضات شديد مردم و در دفاع از عمل خود فرمودند: من پسرى ندارم تا عروس داشته باشم و چون زيد فرزند صلبى من نيست، خرق عادت نشده و در نتيجه با عروس خود ازدواج نكرده‏ام; چرا كه فرزندخوانده فرزند نيست. آيه كريمه 40 از سوره احزاب در اين زمينه مى‏فرمايد: «ما كان محمد ابا احد من رجالكم و لكن رسول‏الله و خاتم النبيين و كان الله بكل شى‏ء عليما» و همچنين در آيه 4 همان سوره ذكر شده است: «...ما جعل ادعيائكم ابنائكم ذلكم قولكم بافواهكم و الله يقول الحق و هو يهدى السبيل‏» و در آيه 5 همين سوره چنين آمده است: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عند الله فان لم تعلموا آبائهم فاخوانكم فى الدين و مواليكم...». در دو آيه اخير تصريح شده كه فرزندخواندگان شما فرزند واقعى و صلبى شما نيستند و آنچه شما مى‏گوييد و چنين طفلى را فرزند خود يا ديگران مى‏ناميد، واقعيت ندارد. بايد فرزندخوانده‏ها را به نام پدران واقعى آنها بناميد كه درست و واقعيت همين است و اگر پدر آنها مشخص نباشد، اين گونه افراد برادران دينى و دوستان و ياوران شما تلقى مى‏گردند.در آيه 37 همين سوره ازدواج با مطلقه يا بيوه فرزندخوانده مباح و مجاز شمرده شده است. (11) با توجه به آنچه گفته شد، ممكن است تصور شود كه فرزندخواندگى در اسلام به طور كلى منسوخ شده است، ولى به نظر مى‏رسد با توجه به دلايل زير برداشت فوق مخدوش است: اولا: در حقوق اسلام فرزندخواندگى و داشتن فرزندخوانده ممنوع نشده و نمى‏توان دليل محكمى بر ممنوعيت آن ارائه كرد. ثانيا: آيات 4 و 37 سوره احزاب در مقام بيان واقعيت است تا آنچه خلاف حقيقت در ذهن مردم نسبت‏به فرزندان واقعى و فرزندخواندگان به وجود آمده بود تفكيك و متمايز گردد و تفاوت دو نوع فرزند روشن شود; لذا شارع در مقام الغاء فرزندخواندگان نبوده است. ثالثا: اگر با توجه به آيات 4 و 37 مذكور، ترديدى در اباحه و حرمت فرزندخواندگى به وجود آيد، طبق قاعده عقلى و شرعى اصالة الاباحه، داشتن فرزندخوانده امرى مباح است. رابعا: تغيير آثار حقوقى فرزندخواندگى مرسوم در دوره جاهليت دلالت‏بر نسخ كامل آن ندارد. خامسا: ذكر فرزندخوانده و جواز ازدواج با زنان فرزندخوانده در آيه 37 سوره احزاب كه به دنبال آيه 4 آن سوره نازل گرديده است، دلالت‏بر ابقاى نهاد فرزندخواندگى دارد و الا در صورت منسوخ بودن فرزندخواندگى، مطرح كردن دوباره آن از طرف شارع زينبده نيست.ضمنا مفهوم قسمت اخير آيه 23 سوره نساء: «...و حلائل ابنائكم الذين من اصلابكم...» كه ازدواج با زن پسر صلبى بر پدر حرام گرديده، مؤيد بقاى فرزندخواندگى است. سادسا: پيغمبر صلى الله عليه وآله بعد از نزول آيات مربوط به فرزندخواندگى، زيد را از خانواده خود طرد نكرد و هيچ گونه اخلالى در روابط عاطفى موجود بين زيد و پيغمبر صلى الله عليه وآله تا زمانى كه زيد در قيد حيات بود به وجود نيامد كه خود دلالت‏بر وجود و بقاى اين نهاد حقوقى است. 4.فوايد فرزندخواندگى فرزندخواندگى در شرايط كنونى و جوامع امروزى، براى استحكام و گرمى بخشيدن به كانون خانواده‏هاى بدون اولاد و سالم سازى جامعه و رفع مشكلات روحى اطفال بدون سرپرست و كاستن ناهنجارى‏هاى روانى زن و شوهرى كه از نعمت فرزنددارشدن محروم هستند، نقش و فايده چشمگيرى دارد و از بار مسؤوليت دولت نيز كاسته خواهد شد. روانشناسان و جامعه‏شناسان جهان عقيده دارند: بهترين محيط براى پرورش روح كودكان و تلطيف عواطف آنان، محيط خانه و مجموعه خانواده است.كودك علاوه بر غذا و لباس، نياز به محبت دارد و اطفالى كه از نعمت‏خانواده و گرمى و محبت آن محروم هستند و در محيطهاى شبانه‏روزى نظير شيرخوارگاه‏ها و پرورشگاه‏ها و مراكز ديگر زندگى مى‏كنند، غالبا به اختلال و عقب افتادگى فكرى و ذهنى و ناراحتى‏هاى عصبى مبتلا مى‏گردند; زيرا محبت‏به مثابه يك قاشق عسل است كه اگر به يك نفر خورانده شود، طعم و شيرينى و نيروبخشى آن محسوس است و اگر آن را در ده يا بيست ليتر آب مخلوط كنند، اثر و فايده خود را از دست‏خواهد داد و كسانى كه آن را مى‏چشند طعم و شيرينى يا انرژى آن را دريافت نخواهند كرد.بنابراين محبت‏يك زن يا مرد قادر است فقط روح يك يا دو كودك را ارضا كند، ولى به حال پنجاه كودك در يك پرورشگاه، مفيد نخواهد بود; و بفرض كه لبخندى بر لب سرپرستان و مربيان پرورشگاه به طور مصنوعى ظاهر شود، اين لبخند قادر به تلطيف و پرورش احساس و عواطف آن همه كودك نخواهد بود.به همين دليل، بسيارى از متفكران و روانشناسان قديم و جديد، خانواده را بهترين محيط براى رشد جسم و روح اطفال مى‏دانند و پرورشگاه‏ها را براى كودكان در حكم زندان و تبعيدگاه تلقى مى‏كنند كه اين امر مورد توجه اسلام نيز قرار گرفته و نگاهدارى اطفال بى‏سرپرست و ايتام در مكان‏هاى عمومى و تامين غذا و لباس آنان را كافى و مفيد نمى‏داند و توصيه اكيد دارد كه اين گونه اطفال در خانواده‏ها رشد كنند و به آنها با محبت رفتار شود.در اين زمينه پيغمبراكرم صلى الله عليه وآله فرمودند: «خير بيوتكم بيت فيه يتيم يحسن اليه و شر بيوتكم بيت‏يساء اليه; بهترين خانه آن خانه‏اى است كه در آن به يتيمى محبت‏شود و بدترين آن، خانه‏اى است كه با يتيمى بدرفتارى شود» . (12) حضرت على عليه السلام در فرمان تاريخى خود به مالك اشتر دستور مى‏دهد تا مواظب يتيمان باشد و به وضع آنان رسيدگى كند. (13) نيز در وصيت‏خود به امام حسن و امام حسين عليهما السلام فرمود: «يتيمان را گرسنه نگذاريد و مواظب باشيد كه در اثر بى‏سرپرستى تباه نگردند» . (14) اطفال، بويژه اطفال بى‏سرپرست‏به علت آمادگى فراوان در پذيرش خوب و بد، اگر در محيط نامساعد قرار گيرند، فاسد و تباه خواهند شد و اگر طعم محبت را نچشند دچار عقده‏هاى روانى خواهند گشت كه ضرر آن متوجه جامعه‏اى مى‏شود كه چنين اطفالى در محيط نامناسب آن رشد كرده و وارد زنجيره فعال اجتماع مى‏شوند و چون انسان در ابتدا شقى و فاسد خلق نشده است و چنانچه قرآن مى‏فرمايد: «لقد خلقنا الانسان فى احسن تقويم‏» (15) ، بنابراين محيط زندگى و تربيتى عواملى است كه در طفل اثر مى‏گذارد و او را فاسق يا شايسته تربيت و وارد جامعه مى‏كند. همان طور كه اشاره شد، نهاد فرزندخواندگى علاوه بر فوايدى كه براى فرزندخوانده دارد، براى استحكام بخشيدن اساس خانواده و از بين بردن ناهنجارى‏هاى آشكار و پنهان زن و شوهرى كه از داشتن فرزند واقعى محروم مانده‏اند بسيار كارساز است و زن و شوهرى كه فاقد فرزند هستند، ولى با عشق و علاقه، زندگى مشترك را ادامه مى‏دهند، از طريق پذيرش كودكى در خانواده خود، غم پنهانى اين محروميت را به فراموشى مى‏سپرند يا از سنگينى و فشار آن مى‏كاهند و طفل بيگناه حاصل از عوامل طبيعى يا غيرطبيعى همانند فرزند واقعى در پناه اين خانواده به نحو مطلوب رشد كرده وارد جامعه مى‏شود; بنابراين فرزندخواندگى در سالم‏سازى خانواده و ايجاد روح تازه و رونق بيشتر به زندگى زناشويى، كمك مؤثرى خواهد كرد و به تجربه ثابت‏شده است كه چنان رابطه عاطفى عميقى بين فرزندخوانده و پدر و مادرخوانده ايجاد خواهد شد كه فاصله بين فرزند واقعى و ظاهرى بكلى محو مى‏گردد و زن و شوهر فراموش مى‏كنند كه طفل مزبور فرزند واقعى آنها نيست; لذا علاقه‏ مندان به داشتن فرزند مى‏توانند اين كمبود را به طريق فرزندخواندگى جبران و سعادت كانون زناشويى را تكميل نمايند. در فايده اجتماعى‏فرزندخواندگى نيز ترديدى نيست; زيرا وقتى اطفال بدون سرپرست جذب خانواده شوند و در محيط مناسب رشد كنند، در آينده جوانانى متعادل و دور از ناهنجارى‏هاى روحى، فعالانه وارد جامعه مى‏شوند كه از نظر اجتماعى، سياسى و اقتصادى افرادى مفيد و ارزنده خواهند بود; ضمن اينكه از مشكلات دولت نيز در زمينه نگاهدارى اوليه و تربيت ادوار مختلف اين گونه اطفال كاسته مى‏شود. البته اين نهاد مفيد حقوقى ممكن است گاهى مورد سوءاستفاده قرارگيرد و بندرت مورد بهره‏بردارى اقتصادى و غيره قرارگيرد كه اين گونه سوءاستفاده‏ها در تمام نهادهاى مفيد از جمله نهاد مقدس نكاح امكان‏پذير است.بنابراين به بهانه مفسده احتمالى نمى‏توان از اين نهاد مفيد و مهم چشم پوشيد و از آن در جهت پيشبرد اهداف اجتماعى استفاده نكرد.براى جلوگيرى از سوءاستفاده احتمالى و مفاسد آن بايد در تنظيم قوانين و مقررات مربوط دقت كافى به كار رود و نوعى نظارت ولو به طور غيرمستقيم در جهت‏حمايت از كودكان بى‏پناه كه تحت‏سرپرستى خانواده‏ها قرار مى‏گيرند اعمال گردد.


نويسنده : دکتر اسدالله امامي

مقدمه
قانون مدنی میراثی از حقوق كهن است و به دلیل ریشه قدیمی خود به مفهوم « خانواده گسترده تكیه دارد؛ خانواده یی كه نسلهای پیاپی در آن پیوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشیه و اطراف آن از هم ارث می برند. این گروه اجتماعی از دیر باز نقشی مهم در اقتصاد و سیاست و همبستگی قومی و ملی داشته است. در درون گروه نیز ، همه به خاندان و تبار خویش افتخار می كنند؛ خود را موظف به حفظ قدرت و شوكت آن می دانند؛ به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات می كنند و در یك گورستان می آرامند تا نشان پیوند ابدی آنان باشد. در این گروه ، ارث بردن اعضاء از یكدیگر طبیعی است هم با علاقه و میل متوفی تناسب دارد و هم ضامن بقای ثروت خانواده در درون آن می شود .

ولی ، امروز خانواده به سوی تركیبی از زن و شوهر و فرزندان پیش می رود و علاقه های پیشین قومی رو به سستی نهاده است: به عنوان مثال، توارث میان نواده های عمو و خاله نه مبتنی بر محبت و علاقه و خود است مفروض متوفی است و نه به تحكیم مبانی خانواده كمك می كند. این خویشان، به ویژه در شهرهای بزرگ و كشورهایی كه مهاجرت در آن شایع است، گاه یكدیگر را نمی شناسند و هیچ علاقه و ارتباطی با هم ندارند. در نتیجه حكمتی كه موجب توارث شده است تغییر یافته یا رو به دگرگونی است و تنها نشانه هایی از رسوم كهن( مانند احترام به پدر و مادر) در آن دیده می شود.
از سوی دیگر همبستگی میان زن و شوهر نیز چهره دیگری یافته است. در اخلاق كنونی ، زن بیگانه ای نیست كه به حكم ضرورت به خانواده شوهر پیوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلی جدا سازد و به خاندان پدری بازگرداند این بیگانه، به ویژه اگر فرزندی را هم در دامان خود پرورده باشد، مركز عاطفی خانواده نوپا و یار و همدل و معاون شوهر است؛ و پس از مرگ او ، بازمانده كانون پیشین و نگاهبان خانواده صدمه دیده و نام متوفی و حامی فرزندان آن است پس ، سزاوار نمی نماید كه گاه از میراث خود محروم بماند یا اندكی سهم برد و ثبات خانواده یی كه او یكی از پایه گذاران اصلی آن بوده است به عموزاده یی داده می شود كه سالیان دراز از فرهنگ و تبار خویش گریخته و تنها نامی از متوفی در خاطره اش مانده است.
با وجود این ، شتاب تحول حقوق، بویژه در موردی كه احكام آن از سنتهای پاگرفته یا موازین مذهبی الهام گرفته باشد، به مراتب كندتر از دگر گونیهای اجتماعی و پیشرفتهای صنعتی است و تجربه نشان می دهد كه قواعد حقوقی، بر حسب طبیعت خود، میل به سكون و ثبات دارد و به كندی حركت می كند. حقوقدان نیز در اندیشه های خود محافظه كار است و به دشواری از سنتها و ارزشهای تاریخی دل می كند، دلیل این كندی، بی مبالاتی یا ترجیح وضع انفعالی در امور اجتماعی نیست ؛ دلیل آن ، ارزشی است كه برای ثبات روابط حقوقی و حفظ حرمت سنتها و عادتها قائل است . در نظام حقوقی، ارزش همگانی با مصلحت و نیازهای اجتماعی و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومی ، دو عامل نیرومند محرك است و ضرورت و تعادل این دو نیرو است كه از شتاب تحول می كاهد. به همین جهت است كه در حقوق بیشتر كشورهایی كه تمدن قدیمی دارند، در بخشهای ارث و خانواده قواعدی به چشم می خورد كه به رسوم و عادتهای ملی و سنتهای مذهبی بیش از مصلحت و منطق تكیه دارد.
هنر حقوقدان و جمع ارزشها
در حقوق ما، استخوانبندی احكام ارث بر پایه موازین شرعی تكیه دارد و حقوقدان ، به دلیل اعتقاد به این حرمت والا یا منع قانون اساسی از تجاوز به احكام مذهبی ، با احتیاط فراوان با آنها روبه رو می شود و دست خود را در جستجوی عدالت باز نمی بیند. دشواری در این است كه او ، همانند حكیم و جامعه شناس، در كشف حقیقت آزاد نیست و پای در عقال نظام حقوقی و آرمانها و اعتقادهای خود دارد؛ از درون و بیرون در فشار است و همین عوامل سبب می شود تا مبارزی دائمی، محافظه كار و محتاط جلوه كند و در حالی كه دستی بر سر و دستی دیگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ایستد و از آتش پنهان خاكستری سرد به جا ماند.
با وجود این هنر واقعی در گشودن كوره راه عدالت است و فضیلت در اجتهاد فن متناسب با هنر دادگستری نیز در جمع و همگون كردن ارزشها است. حقوقدان باید این فن را در خدمت آن هنر گذارد. عشق و عقل را در هم آمیزد؛ ندای وجدان و تكلیف را همگام سازد؛ ارزشهای متزاحم را مصون دارد و ایمان و نیاز و ضرورت را آشتی دهد . در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت سنتهاست. زیرا، نه از فشارنیازها و واقعیتهای اجتماعی می توان گذشت ، نه از حفظ حرمت سنتها چشم پوشید تمام هنر نیز در تمهید چنین راه حلهایی است . باید راه تحول آرام حقوق به سوی عدالت را باز گذارد تا دریچه اطمینانی برای كاستن از فشار نیازها باشد. در این مسیر از دو وسیله مستقیم و با واسطه می توان سود برد.
1-وسیله مستقیم ، اجتهادهای تازه در سایه چهره های حادث عدالت است. لزوم احترام به قواعد مذهبی و سنتها به معنی رضا به ثبات احكام و سكون و بی حركتی نیست. طرح دوباره منابع اصلی فقه گاه نشان می دهد كه چه بسا شهرتها كه بی پایه و راهزن یا وابسته به مصلحت گرایی زمان است و نباید از آنها سدی در برابر حركت اندیشه ها ساخت . ما نیز بی تفاوت از اشكالها و تعبدها نمی گذریم و شوق رسیدن به عدالت دستمایه و محرك پیشنهادهای اصلاحی در این مقاله است.
2-استفاده از سیاست قانونگذاری و اجتهاد تازه در مقام تفسیر گاه به موانع اساسی بر می خورد. در چنین حالتی ، نباید به انتظار تحول قهری، اخلاقی و سیاسی پای از رفتن بست. فن مناسب برای گریز از مانع، تمهید فرضهایی حقوقی و آماره های قانونی و انتخاب اداری است تا به طور غیر مستقیم قواعد حقوق به عدالت نزدیكتر شود به عنوان مثال ، برای محدود ساختن وارثان ، می توان بر تملك میراث خویشان دور مالیتهای سنگین وضع كرد و همسر را از پرداخت مالیات معاف كرد ( چنانكه دولتها به طور معمول از این تمهید استفاده می كنند تا در عمل خزانه عمومی را جانشین خویشان دور سازند) یا با تشویق به نوشتن وصیتنامه های مناسب، اراده متوفی را ، كه بیش از هر كس به اقتضای رعایت عدالت میان وارثان خود آگاه است، وسیله تعدیل قواعد حقوق ساخت؛ یا با پیش بینی « وصیت مفروض» از تسامح كاهلان نیز سود برد.
در بحثهای اصلی ، بویژه هنگام طرح نابرابریهای ارث زن و شوهر، شیوه به كارگیری این وسایل فنی را نشان می دهیم تا آنچه را به اشارت گفتیم به مجرد گرایی و كلی بافی تعبیر نشود.
وراثت همسر همراه با وارثان نسبی
همسر شخص به سبب ارث می برد؛ نه حاجب وارثان نسبی می شود و نه هیچ وارثی می تواند مانع از ارث بردن او گردد( ماده 891 قانون مدنی ) موقع همسر شخص، به عنوان شریك زندگی و یكی از دو ستون خانواده، از جهتی فراتر از خویشانی است كه به قرابت ارث می برند و گاه میراثی بیش از فرزندان و پدر و مادر می برد؛ بویژه ، در خانواده های پرجمعیت كه شمار فرزندان زیاد است، این امتیاز به روشنی احساس می شود. به عنوان مثال، اگر متوفی پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه بیش از سهم هر یك از فرزندان می شود و سهم زوج در این باره چشمگیرتر است، در طبقه دوم و سوم نیز اگر شمار خویشان در خط اطراف زیاد باشد، با ترقی فرض همسر به دو برابر و بازهم این امتیاز آشكارتر است؛ حالتی كه در سده های پیشین شایع بوده است و امروز در جامعه های صنعتی و بویژه در شهرها كمتر دیده می شود و همین امر سبب شده است تا عدالت پیشین دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قیاس با سایر وارثان، ناچیز جلوه كند.
قانون مدنی در ارث تمام طبقه ها به اشتراك همسر با خویشان نسبی تصریح كرده است:
1-در طبقه اول، ماده 913 قانون مدنی اعلام می كند :« در تمام صور مذكوره در این مبحث ، هر یك از زوجین كه زنده باشد فرض خود را می برد و این فرض عبارت است از نصف تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه، در صورتی كه میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع تركه برای زوج و ثمن آن برای زوجه، در صورتی كه میث اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقی تركه، بر طبق مقررات مواد قبل مابین سایر وراث تقسیم می شود.»
2-در طبقه دوم ، ماده 927 می گوید: « در تمام مواد مذكور در این مبحث ، هر یك از زوجین كه باشد فرض خود را از اصل تركه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه.
3-در طبقه سوم نیز در ماده 928 می خوانیم :« در تمام موارد مزبوره در این مبحث هر یك از زوجین كه باشد فرض خود را از اصل تركه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه.»
گفتار نخست . قواعد مشترك توارث
شرایط و موانع توارث
در ماده 940 قانون مدنی آمده است :«زوجین كه زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند، از یكدیگر ارث می برند.» این حكم، نه تنها قاعده توارث میان دو همسر را اعلام می كند. آن را مشروط به دائمی بودن زوجیت می سازد. شرط طبیعی دیگری كه از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاریخ انتقال تركه در زمان مرگ مورث، بر می آید این است كه پیوند زناشویی (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به این عنوان وارث تلقی شود. با جمع آمدن دو شرط – وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ 2- دائمی بودن زوجیت ، مقتضی، اگر به مانعی برنخورد، سبب انتقال بخشی از تركه به همسر می شود. وقوع نزدیكی میان زن و شوهر از شروط عمومی وارث به سبب نیست و چنان كه خواهیم دید ، در نكاح مریض اماره نیاز شوهر به داشتن همسر است .
درباره موانع ارث، قواعد عمومی حكمفرماست. با وجود این، در مورد كفر باید افزود كه اگر همسر مسلمان پیش از مرگ او كافر شود، بی گمان از ارث او محروم است( ماده 881 مكرر قانون مدنی ) ولی، درباره توصیف خروج از اسلام ، باید میان موردی كه كفر سبب انحلال نكاح می شود و فرضی كه با وجود كفر همسر زوجیت باقی می ماند تفاوت گذارد.
1-در موردی كه كفر باعث انحلال زوجیت است ، مانند فرضی كه شوهر كافر شود یا زن مذهبی اختیار كند كه از دیدگاه اسلام غیر كتابی است ، باید آن را از اسباب انحلال زوجیت ( مقتضی) شمرد نه مانع توارث زیرا، مانع به امری گفته می شود كه از نفوذ مقتضی جلوگیری كند؛ در حالی كه ، با انحلال زوجیت در زمان حیات مورث مقتضی ارث در زمان مرگ او از بین می رود و زمینه توارث وجود ندارد تا كفر مانع آن شود. پس ، باید بقای اسلام را از شرایط تحقق مقتضی ( نكاح) شمرد. همچنین است در موردی كه همسر كافری اسلام آورد و نكاح پیش از مرگ مورث منحل شود.
2-فرضی كه كفر سبب انحلال زوجیت نمی شود، مانند اینكه زوجه مسلمان مسیحی یا یهودی شود، كفر را باید از موانع ارث شمرد . زیرا، با وجود مقتضی ارث ( نكاح) از نفوذ آن جلوگیری می كند.
الف. وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ
اهمیت بقای زوجیت
انحلال نكاح، خواه در اثر فسخ باشد یا انفساخ یا طلاق . سبب توارث میان زن و شوهر را در تاریخ تحقق از بین می برد. حكم ماده 943 قانون مدنی نیز كه اعلام می كند :« اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه كند ، هر یك از آنها كه قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث می برد….» با این قاعده تعارض ندارد و نباید آن را استثنای واقعی شمرد. زیرا « زوجه كه در عده طلاق رجعی است در حكم زوجه است ( بند 2 ماده 8 ق.ا.ح.) و قانونگذار با ایجاد فض بقای زوجیت در زمان عده طلاق رجعی » ، حكم ماده 943 قانون مدنی را نیز در قلمرو قواعد عمومی قرار داده است. مشهور فقیهان گامی فراتر نهاده و انحلال واقعی نكاح را نیز منوط به سپری شدن عده طلاق می دانند و نشانه هایی از پذیرش این نظر در نوشته های حقوقی كنونی نیز دیده می شود.
طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقای زوجیت
در ماده 944 قانون مدنی آمده است : « اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف یك سال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد ، زوجه از او ارث می برد ، اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط بر این كه زن شوهر نكرده باشد.» این حكم به ظاهر خلاف قاعده و استثنا است ، زیرا اثر طلاق بائن و همچنین طلاق رجعی پس از پایان عده بی گمان انحلال نكاح است و زنی كه در زمان فوت مرد در زوجیت او نیست ، نباید از او ارث ببرد.وانگهی شوهر كردن زن پس از پایان عده نباید اثری در ارث او از شوهر داشته باشد.
با وجود این ، پیشینه تاریخی ماده 944 قانون مدنی در فقه نشان می دهد كه به احتمال زیاد دلیل واقعی ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث ، به دلیل حرمت یا كراهت طلاقی است كه شوهر در واپسین بیماری می دهد. در فقه ، گروهی از اندیشمندان بیمار مشرف به مرگ را در حكم محجور می دانند، به این عنوان كه چنین انسانی نمی تواند در اموال و امور خود تصمیم شایسته بگیرد و به همین جهت ، تصرفهای منجز او را هم در حدود ثلث نافذ می دانند و طلاق مریض را در ارث مؤثر نمی سازند. مبنای این حكم را به معنی جلوگیری از محروم ساختن زن از ارث در واپسین روزهای زندگی شوهر می بینند. ولی، در نظر مشهور حكم توارث به این دلیل نیست كه شوهر در مكان اتهام به اقدام ضرری بر زن قرار گرفته است. متعلق حكم، طلاق در مرض متصل به موت است. از این عبارت چنین برمی آید كه حكم توارث به مرض تعلق گرفته است به تهمت به بیان كنونی ما در حقوق توارث نه مجازات اقدام اضراری شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن حكمی است موضوعی و ناظر به عدم نوفذ طلاق مریض در ارث.
بر این مبنا حكم توارث استثناء بر قاعده « لزوم بقای زوجیت » نیست ؛ اثر عدم نفوذ طلاق بیمار در ارث زن است ؛ حكمی كه نتیجه آن فرض بقای زوجیت از جهت ارث زن است مانند فرض غیر منقول بودن اسباب و ادوات زراعت ، از جهت صلاحیت محاكم و توقیف اموال.
به دلیل فرض بقای زوجیت ، حكم ماده 944 را باید تفسیر محدود كرد. پس ، اگر شوهر از بیماری حال طلاق بهبود یابد سپس در اثر بیماری دیگر یا حادثه ای فوت كند، زن از او ارث نمی برد . همچنین حكم ارث ویژه زن است و در موردی كه زن پیش از شوهر بمیرد، نسبت به ارث زوج اجرا نمی شود در موردی هم كه زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق می شود. از شوهر بیمار ارث نمی برد.
فرض نسبی بطلان نكاح در واپسین بیماری
نكاح در دوران بیماری بی گمان كاری مشروع است ، جز این كه احتمال دارد انگیزه اصلی شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد، این است كه برای رفع شبهه ، قانونگذار همخوابگی با زن را نشان اراده جدی بر نكاح قرار داده است؛ بدین تعبیر كه ، آمیزش با زن دلیل نیاز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگیزه اضرار به وارثان است، ولی مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسری كه در آخرین بیماری اختیار شده است این احتمال را تقویت می كند كه نكاح صورتی برای تحقق بخشیدن به جهت نامشروع متوفی است. پس ، برای جلوگیری از آن هدف و بر پایه گریز از مظنه ورود ضرر ، چنین نكاحی در ارث بی اثر شناخته شده است ماده 945 قانون مدنی در این زمینه اعلام می كند:
« اگر مردی در حال مرض زنی را عقد كند و در همان فرض قبل از دخول بمیرد ، زن از او ارث نمی برد، لیكن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد، زن از او ارث می برد.»
در این حكم اباحه دخول به زنی كه در حال بیماری متوفی همسر او شده است دلیل بر درستی و نفوذ نكاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن پس در مقام جمع این دو نشان عام و خاص ، باید چنین نتیجه گرفت كه نكاح مشروع و نافذ است، ولی در ارث اثر ندارد. این چهره بطلان نسبی ، كه مانند آن را در طلاق مریض دیدیم ، در نظریه های حقوقی ما ناشناخته مانده است. با وجود این ، واقعیتی است كه نباید كتمان كرد. باید پذیرفت كه در كنار دو مفهوم شایع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجرای دیگری نیز وجود دارد كه عدم قابلیت استناد، اصطلاحی مناسب برای بیان نسبی بودن آن است ؛ بدین تعبیر كه گفته شود:« نكاح مشروع و نافذ است . ولی برای زن در برابر سایر وارثان قبال استناد نیست، همچنین ، در طلاق مریض ، باید گفت « چنین طلاقی در موضوع ارث برای وارثان در برابر زن قابل استناد نیست.»
در آخرین تحلیل ، باید توجه داشت كه « عدم قابلیت استناد، نكاح مریض در برابر وارثان ملازمه با « فرض بطلان نكاح» نسبت به ارث زوجه دارد. پس ، باید حكم مبتنی بر آن را تفسیر محدود كرد تا از قلمرو فرض حقوقی تجاوز نكند. در نتیجه، اگر زن پیش از نزدیكی با شوهر بیمار خود زودتر از او بمیرد، شوهر از زن ارث می برد. همچنین ، حكم منع از ارث را نمی توان به مهر نیز سرایت داد. بدین ترتیب ، حكم ماده 945 نیز به قلمرو اصل موجود پیمان زناشویی، باز میگردد و چهره استثنایی آن از بین می رود و همگونی قواعد صدمه نمی بیند.
ب. دوام نكاح
توارث زن و شوهر ویژه نكاح دائم است
در ماده 940 قانون مدنی توارث زن و شوهر مقید به دائمی بودن نكاح شده است. در ماده 1077 قانون مدنی نیز می خوانیم كه :
«در نكاح منقطع، احكام راجع به وراثت زن… همان است كه در باب ارث … مقرر شده است.»
پس، می توان نتیجه گرفت كه شرط توارث میان زن و شوهر این است كه نكاح دائمی باشد و در نكاح منقطع، نه زن از شوهر ارث می برد و نه شوهر از زن ماده 1077 قانون مدنی را نیز باید بدین گونه تكمیل كرد كه ، در نكاح منقطع احكام راجع به وراثت زن و شوهر همان است كه در باب ارث مقرر شده است. زیرا آن مفاد ماده 940 و پیشینه قانون مدنی در فقه برمی آید كه هیچ تفاوتی میان زن و شوهر در این زمینه نیست.
آیا شرط توارث در نكاح منقطع نفوذ حقوقی دارد؟
در پاسخ به این پرسش، اتفاق نظر وجود ندارد. گرهی از فقیهان گفته اند كه ، نكاح منقطع اقتضای ایجاد توارث میان زن و شوهر را ندارد، ولی اگر در عقد شرط وراثت به سود یكی از آن دو یا هر دو طرف شود، باید آن را نافذ شمرد. جمع دیگر ، شرط را باطل شمرده اند. به این دلیل كه ، اگر پذیرفته شود عقد منقطع به حكم شرع اقتضای توارث ندارد، شرط توارث بدین می ماند كه بیگانه ای را در زمره وارثان آورند: پس نباید آن را نافذ شمرد. این اختلاف به نویسندگان حقوق مدنی نیز سرایت كرده است . از نظر منطقی نظری كه شرط را نافذ نمی داند قویتر است، زیر قواعد ارث وابسته به نظم عمومی است؛ نه با تراضی می توان كسی را بر شمار وارثان افزود نه وارثی را از این امتیاز محروم ساخت ( ماده 837 قانون مدنی ) پس ، اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد( چنانكه از ماده 940 برمی آید) . شرط و تراضی دو طرف در این راه مؤثر نمی افتد.
با وجود این ، كسی كه مایل است بخشی از تركه را به همسر خود بعد از فوت واگذار كند می تواند تا میزان ثلث دارایی به سود او وصیت كند و از این وسیله فنی برای تحقق اراده اش سود برد. همچنین ، در صورتی كه دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضی در عقد چنین استنباط كند كه مقصود از شرط وراثت تملیك بخشی از تركه به سود همسر است. باید آن را نافذ شمرد و از این راه به عدالت كمك كرد. علاوه بر این ، هر جا كه به دلیل عدم ذكر اجل یا ابهام در مدت یا عبارتهای به كار رفته در بیان مقصود نسبت به نوع نكاح تردید شود، بویژه در فرضی كه مدت طولانی زندگی مشترك و داشتن فرزند آن را تأیید كند، باید آنچه را واقع شده است حمل بر نكاح دائم كرد.
گفتار دوم . میراث شوهر
فرض ثابت شوهر ؛ یادآوری
چنانكه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث می بردو هیچ وارث دیگری حاجب او نمی شود . این فرض در موردی كه زن فرزند دارد « خواه از همان شوهر یا از دیگری و خواه فرزند مستقیم باشد یا نواده »، یك چهارم از تركه است ( بند 1 ماده 900 قانون مدنی ) و در حالتی كه زن فرزندی ندارد، نیمی از تركه ( بند 1 ماده 899 قانون مدنی ) در نتیجه ، در تمام مواردی كه شوهربا طبقه دوم یا سوم از خویشان نسبی شریك در تركه است، نصف از تركه را به او می دهند و نیم دیگر را به سایر وارثان امتیازی كه چشمگیر است و با مفهوم خانواده كوچك ( همسران و فرزندان) در دید اجتماعی كنونی تناسب بیشتر دارد.
فرض شوهر ثابت است و در موردی كه در گروه وارثان صاحب قرابتی هست چیزی به شوهر رد نمی شود، زیرا رد ویژه خویشان نسبی است و به همین مناسبت آن را « رد به قرابت » می نامند . ماده 905 قانون مدنی در این باره می گوید:
« از تركه میت هر صاحب فرض حصه خود را می برد و بقیه به صاحبان قرابت می رسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد، باقی به صاحب فرض رد می شود، مگر در مورد زوج و زوجه كه به آنها رد نمی شود…»
درباره این حكم باید افزود كه همسر به سبب ارث می برد؛ به ویژه طبقه معینی است نه خویشی او با سایر وارثان سنجیده می شود. شوهر با همه طبقه ها ارث می برد و خویشان نسبی در درجه قرابت با او در رقابت نیستند. پس، باید امكان رد را در صورتی مطالعه كرد كه میزان تركه مفروض در محاسبه ( واحد) بیش از فرضها باشد ( مانند موردی كه متوفی شوهر و یك خواهر امی دارد) . در این حالت ، از مانده تركه چیزی به شوهر داده نمی شود و هر چه هست به صاحب قرابت داده می شود. در مثالی كه آورده شد، شوهر 2/1 به فرض می برد و خواهر امی 6/1 و مانده تركه 3/1 آن است كه به خواهر امی داده می شود و در نتیجه ، سهم او نیز 2/1 از تركه است .
موردی كه شوهر تنها وارث همسر است
در چنین موردی فرض شوهر 2/1 از تركه است و مانده نیز به او رد می شود؛ چنانكه در پایان ماده 905 می خوانیم:
«…لیكن اگر متوفی به غیر از زوج نباشد، زائد از فریضه به او رد می شود»؛ یعنی ، در حالتی كه شوهر تنها وارث همسر خویش است، تمام تركه را به ارث می برد. با خواندن حكم ماده 905 ، بی درنگ این پرسش به ذهن می رسد كه چرا در مورد زن این ترتیب رعایت نمی شود و میراثی را كه خود به یاری شوهرش فراهم آورده است همانند تركه بی وارث به دولت می رسد؟ پاسخی در خور به نظر نمی رسد، زیرا وجدان انسان میل به عدالت دارد و حقوقدان نیز قانون را عادلانه می پسندد و می كوشد تا راهی برای تحقق آرمان خود بیابد.
در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به این پرسش باز می گردیم و به تحلیل مداركی می پردازیم كه نویسندگان قانون مدنی را به چنین تبعیضی ترغیب كرده است.
شوهر از تمام اموال زن ارث می برد.
در ماده 946 قانون مدنی آمده است :
« زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیكن زوجه از اموال ذیل ) اموال منقول از هر قبیل كه باشد 2) از ابنیه و اشجار.»
مبنای حكم ماده 946 قانون مدنی در مورد شوهر ، آیه 11 از سوره النساء » قرآن مجید است ، بدین عبارت :
« ولكم نصف ماترك ازواجكم ان لم یكن نهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن…»
از اطلاق واژه « ما ترك » چنین استفاده می شود كه شوهر از تمام اجزاء آن ارث می برد و در این باره همه مسلمانان اتفاق نظر دارند. زن نیز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آیه 11 از سوره نساء می خوانیم:
« فلهن الربع مما تركتم ان لم یكن و لد فان كان لكم و لد فلهن الثمن مما تركتم…»
بدین ترتیب عدالت الهی در كلام او رعایت شده است و در دلالت آیه بر این كه فرض زوجه نیز تمام تركه شوهر را در بر می گیرد، هیچ سخنی نیست . اختلاف فقیهان در دلالت اخبار رسیده از امام معصوم (ع) است كه نتیجه آن بدین گونه در ماده 946 قانون مدنی آمده و در گفتار سوم خواهیم دید كه محدودترین نظرها درباره میراث زن است.
گفتار سوم. میراث زن
نابرابریهای ارث زن و شوهر
از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده میان احكام ارث زن و شوهر در قانون مدنی به چشم می خورد.
1-میزان ارث شوهر دو برابر زن است شوهر نصف و در صورت وجود اولاد یك چهارم از تركه زن را ارث می برد؛ فرض زن یك چهارم و با وجود اولاد یك هشتم از اموال شوهر است.
2- در صورتی كه شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام تركه زن میراث او است ؛ ولی ، زنی كه تنها وارث شوهر است بیش از یك چهارم ارث نمی برد.
3- شوهر از تمام اموال زن ارث می برد، در حالی كه زن از زمین ارث نمی برد و از تملك عین بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهای آنها می برد.
تحولات اقتصادی و اخلاقی و مهندسی اجتماعی
گذشته از تفاوتهای احكام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعی نیز چند تحول مهم تعادل میراث زن در برابر شوهر و گاه زن و شوهر را در برابر سایر وارثان بر هم زده است.
1-چنانكه گفته شد در جامعه های صنعتی و بویژه شهرهای بزرگ، علاقه های خانوادگی و همبستگی اقوام و قبیله یی رو به سستی نهاده و جای خود را به همبستگیهای ملی و اعتقادی و سیاسی و اقتصادی داده است. به همین جهت جامعه شناسان و حقوقدانان به این توافق نسبی دست یافته اند كه خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده كوچك ، مركب از زن و شوهر و فرزندان ، باید مورد حمایت ویژه قرار گیرد. سنتها نیز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه یی برادر و خواهر كارگزارند. پس ، اگر زن یا شوهری بمیرد، همسر از تركه را حق خود و فرزندانش می داند با اكراه سهم پدر و مادر را نیز می پذیرد. اخلاق عمومی نیز زن و شوهر را مقدم بر كلاله ها و خویشان طبقه سوم می داند تفاوت میان خواستهای اجتماعی و قانون را گاه احترام به سنتها جبران می كند، ولی آن را از بین نمی برد.
2- با سست شدن علاقه های عشیرتی و قبیله یی، دیگر زن پیوند ناهمگونی از قوم دیگر برخانواده نیست ؛ یكی از دو ستون اصلی خانواده نوبنیاد است . تعصب قومی نیز مانع از ارث بردن او از خانه موروثی، كه همچون سرزمین دولت خانوادگی تلقی می شد، نیست. امروز، شوهر كردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه یی نیست كه باید از دیدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتیجه، محروم ماندن زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار مبنای اجتماعی خود را از دست داده است.
3-در خانواده های پرجمعیت پیشین ، فرض زن با خویشان نسبی در تعادل بود، و چنانكه در مقدمه بحث دیدیم، گاه بیش از سهم هر فرزند می شد. ولی ، در خانواده های كنونی كه شمار فرزندان كم است ، فرض 8/1 گاه ناچیز می نماید؛ به ویژه ؛ در حالتی كه زن با یكی از خویشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است. سهم او 4/1 ناچیزتر جلوه می كند.
4- در سده های پیشین، زمین و عرصه بنا ارزش كنونی را نداشت؛ آباد كردن زمین ارزش می آفرید و بنا و درخت و چاه اركان اصلی دارایی بود. ولی ، امروز فزونی ساكنان و كنبود زمینهای مباح و قابل آبادانی وضع را دگرگون كرده است: هر چه بر تراكم جمعیت افزوده شود، ارزش زمین نیز فزونی می یابد. پس، در گذشته محروم ماندن زن از زمین و عرصه، آن اندازه به چشم نمی خورد كه در وضع كنونی به نظر می آید.
5- خواستهای اجتماعی و ادعاها نیز در جهان كنونی دگرگون شده است. اگر زنان در قدیم بدین خشنود می شدند كه به عنان انسان مورد عنایت شوهران باشند و به نیكی و عدل با آنان رفتار شود. امروز ادعای برابری و گاه برتری دارند. در جهان صنعتی، زنان در اقتصاد خانواده و كشور سهمی برجسته دارند و دیگر موجودی سربار و مصرف كننده و اجیر به حساب نمی آیند تا به سهم ناچیز خود ار دارایی سرپرست خانواده قانع باشند؛ اینان خواهان مشاركت هستند نه احسان وانگهی نفوذ این نیرو محدود به سازمانهای زنان در برابر صف آراسته مردان نیست؛ اخلاق عمومی و سازمانهای بین المللی و حقوق بشر نیز با آنان همداستان هستند. این تخمه فعال بسیاری از نظامهای حقوقی را بر هم زده است و دولتها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد یا دست كم تعادل نسبی آنها گام بردارند . پس، خرد اداری حكم می كند كه نظم بخشیدن و آرام كردن و هدایت این نیرو در زمره برنامه های اجتماعی و حقوقی مهم قرار گیرد. غفلت و بی مبالاتی بر قانونگذار و مدیران بخشوده نیست و بی گمان به بنیان خانواده آسیب می رساند و واكنشهای نامطلوب به بار می آورد.
منتها، دشواری این گونه مصلحتگراییها در « مهندسی اجتماعی » آن است كه در غالب موارد با ارزشهای اخلاقی و اقتصادی و سیاسی در تعارض است و انتخاب ارزش با مصلحت برتر به سختی صورت می پذیرد . در مسأله ارث زن، عاملهای خواهان اصلاح را به اجمال یادآور شدیم نیروی اصلاح طلب را دریافتیم؛ ولی، از سوی دیگر قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والایی را كه موازین اسلامی دارد نباید از یاد برد. احكام ارث قانون مدنی از یادگارهای فقه امامیه است و در پرتو قواعد اسلامی ریشه آن احترام فراوان دارد و همین احترام و اعتبار مرز نوگرایی و عدالت خواهی را فشرده می كند.
وانگهی، حقوقدان در جستجوی عدالت ، آزاد نیست و آرمانها او باید در درون نظام حقوقی صورت پذیرد. قواعد مربوط به ارث زن چنان صریح است كه رویه قضایی و اندیشه های حقوقی توان ایجاد تحول در این زمینه را ندارد. پس ، ناچار باید از قانونگذار خواست كه به ضرورتها پاسخ گوید قانونگذار نیز نمی تواندبه قواعد مذهبی تجاوز كند. در نتیجه، هر پیشنهاد اصلاحی نیز باید در مرحله نخست راهی نشان دهد كه مقصود را در درون نظام حقوقی اسلام قایل تحقق سازد بر پایه همین مبنا، به استقبال تفاوتهای ارث زن و شوهر می رویم و امكان اصلاح و تحول احكام را در حقوق كنونی ارزیابی می كنیم. ولی، پیش از طرح مسائل اصلی ، به مقدمه یی مشترك نیاز هست كه بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهای گوناگون از آن سخن گفته ایم و اجمالی از آن را یادآور می شویم.
مقدمه و مبانی
در جستجوی راه حلهای اسلامی، باید به دو نكته مهم توجه داشت:
1-رأی فقیه را باید از حكم شرع تمیز داد: اختلاط فتاوای فقیهان اسلامی با منابع و موازین شرعی باعث شده است كه بعضی چنین پندارند كه هر گونه اصلاح یا تحولی در فقه سنتی مخالفت با شریعت است، در حالی كه باید پذیرفت كه بخش مهمی از فقه زاده استنباط عقلی و اندیشه ها و آرمانهای فقیهان در دوران طولانی عصر اجتهاد است. این سرمایه فرهنگی دارای ارزشی والاست ، ولی امكان اجتهاد تازه و رعایت مصلحت و ضرورتهای كنونی را از مانمیگیرد. آنچه ما را پایبند می كند، لزوم سیر و حركت در نظام اسلامی و رعایت منابع مسلم آن است وانگهی، تحول آرامی كه فقه در تاریخ انسجام و تكامل خود یافته است ، نشان زنده یی از تغیییر برداشتها و شیوه استدلال در این نظام حقوقی است.
2- تحمل نظرهای نو در امور اختلافی. آنچه درباره تمیز حكم شرع از رأی فقیه گفته شد به معنی انكار نفوذ نظام فرهنگی و حقوقی فقه و نظرهایی كه در آن ابراز شده نیست . شكستن این حصار فرهنگی ، در موردی كه فقیهان به اتفاق رسیده اند. دشوار است و بویژه ، اگر شرایط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معنی تجاوز به موازین اسلامی است. ولی ، در فرضی كه فقیهان نیز در استنباط حكم اختلاف دارند، هیچ قاعده یی قانونگذاررا ناگریز از بیرون نظر مشهور نمی كند. در اصل 147 قانون اساسی پیش بینی شده است كه دادرس می تواند، در صورتی كه قانونی نباشد، به فتاوای معتبر استناد كند. فتوای غیر مشهور نیز ممكن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضی است. پس باید پذیرفت كه نظام حقوقی ما توان تحمل نظرهای نو را ، بویژه در صورتی كه با فتوای معتبری از فقیهان همراه باشد، دارد. در نتیجه ، باید گفت : اگر قاضی بتواند با انتخاب نظری مهجور از شهرت پیروی نكند و عدالت ملموس را بر آن ترجیح دهد، بی گمان قانونگذار نیز چنین اختیاری دارد و نمی توان بر او خرده گرفت كه چرا عدالت را فدای شهرت نكرده است.
تفاوت فرض زن و شوهر؛ وصیت مفروض
چنانكه گفته شد، تفاوت این دو فرض مستند به حكم قرآن است ( سوره نساء ، آیه 11)و تغییر آن در نظام حقوق اسلامی و در سایه قانون اساسی امكان ندارد، پس باید به تمهیدهای فرعی توسل جست : ساده ترین وسیله ، برای شوهری كه مایل است همسر او بیش از فرض خود از تركه ببرد، استفاده از وصیت است . شوهر می تواند ثلث تركه خود یا كمتر از آن را به سود همسر وصیت كند و بدین وسیله در میزان فرض او بیفزاید. قانونگذار نیز می تواند با ایجاد « فرض حقوقی » این وسیله را تكمیل كند به عنوان مثال ، قانونگذار می تواند اعلام كند:
« در صورتی كه زن همراه با طبقه دوم یا سوم وارثان فرض می برد، چنین فرض می شود كه شوهر ثلث خود را به سود زن وصیت كرده است. مگر اینكه خلاف آن از وصیتنامه متوفی یا سایر اسناد به جای مانده از او استنباط شود.»
بدین ترتیب ، وصیت بر شوهر تحمیل نمی شود و او می تواند به هر وسیله كه در اختیار دارد ( وصیتنامه یا یادداشت خصوصی) اراده مخالف خود را بیان كند؛ زیرا چنین وصیتی واجب نیست ، مفرض است. از سوی دیگر ، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض می شوند، سكوت شوهر در برابر این قرض حمل بر رضای به وصیت می شود؛ هم چنانكه سكوت در برابر متعارف حمل بر رضای ضمنی به پذیرش مفاد آن در قرارداد است( ماده 220 قانون مدنی ) و مانند این فرض در فقه در « شروط ضمنی» و « شروط بنایی» و « رضای تقدیری » پیشینه یی روشن دارد و تعبیرهای دیگری از اراده استنباط شده یا مفروض است .
در واقع ، حكم قانون رضای شوهر( موصی) را ،كه به حكم غلبه احساس فرض شده است تكمیل می كند و آزادی اراده او در بیان اصلاح یا رد فرض قانون، اشكال تحمیل یا اجبار به وصیت را از بین می برد. به بیان دیگر، « وصیت مفروض» ( اگر پذیرفته شود) همان نقشی را دارد كه قوانین تكمیلی و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همین دلیل هم باید آن را جانشین اراده موصیی غافل یا فرصت نیافته شمرد این فرض، با حكم قرآن مجید در تعیین فرض زن نیز مخالفت ندارد، زیرا نه تغییری در آن می دهد و نه آن را حذف می كند؛ برعكس،تمهید« وصیت مفروض» در راستای حقوقی كردن تكلیف یا ترغیب اخلاقی قرآن به وصیت كردن معروف به سود پدر و مادر و خویشان است. زنان را نیز راضی و دلبسته به خانواده و ترغیب به حسن معاشرت با شوهر می سازد.
« وصیت مفروض» در هر مورد كه عدالت اقتضا كند قابل استفاده است و نباید آن را ویژه ترمیم ارث زن پنداشت: به عنوان مثال، در موردی كه یكی از فرزندان خانواده پیش از پدر مرده است و اكنون فرزندان او ( نواده ها) در نتیجه اجرای قاعده « الاقرب» یمنع الابعد» از تركه پدربزرگ محروم می مانند، فرض وصیت معادل سهمی كه به پدر آنان در صورت حایت می رسید، منع قائم مقامی نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفی جبران می كند و وسیله اجرای عدالت قرار میگیرد.
محروم ماندن زن از تملك تمام تركه شوهر
در صورتی كه وارث منحصر است
گفته شد كه وارثان به سبب تنها به فرض ارث می برند و مانده تركه به آنان رد نمی شود( مواد 896 و 905 قانون مدنی ) ولی این قاعده در موردی كه شوهر وارث منحصر باشد اجرا نمی شود و تمام تركه از آن او است ؛ چنانكه در پایان ماده 905 قانون مدنی و در مقام بیان استثنا بر قاعده می خوانیم:«… لیكن ، اگر برای متوفی وارثی به غیر از زوج نباشد ،زائد از فریضه به او رد می شود.» خواندن این استثنا ذهن را متوجه این نكته می سازد كه ،اگر منطق و عدالت چنین حكم می كند كهشوهر در صورتی كه وارث منحصر است بر تمام تركه دست یابد ، چرا این حكم در مورد زن اجرا نمی شود؟ آیا مستند این تبعیض حكم شرع است یا استنباط گروهی از فقیهان؛ نگاه اجمالی به تاریخ فقه پاسخ مناسب را به دست می دهد . درباره رد به سبب در فقه امامیه پنج نظر ابراز شده و هر یك مستند به اخبار متعددی است. نظر مشهور این است كه ، در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد می شود. ولی زوجه تنها فرض خود را می بردو بقیه از آن امام(ع) است. قانون مدنی نیز همین نظر را پذیرفته و در ماده 905 آورده است. ولی ، دو نظر دیگر نیز به سود رد به زن ابراز شده است: 1- رد به زن بی قید و شرط و برابری زن و شوهر، كه مستند به روایت ابی بصیر از امام باقر( ع) است و طرفداری از آن به ظاهر كلام شیخ مفید در مقنعه نسبت داده است ؛ 2- رد به زن در صورت غیبت امام،كه شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در كتاب اخبار و شهود اول در لمعه و علامه حلی در تحریر و ارشاد، برای جمع بین اخبار از آن طرفداری كرده اند.
بدین ترتیب، در بحثی مورد اختلاف ، اگر قانونگذار از برابری زن و شوهر ( بویژه در زمان غیبت امام(ع) مانند عصر كنونی) طرفداری كند و با فقیهان و محدثان برجسته یی همانند صدوق و شیخ و شهید و علامه و دیگران همراه شود،به دشواری می توان گفت كه از موازین و منابع اسلامی تخلف كرده است. در این حالت نیز فرض وصیت برای جبران فرض زوجه قابل استفاده است : منتها ،اگر پیشنهاد آزادی قانونگذار در این باره پذیرفته شود، دیگر نیازی به « وصیت مفروض» نیست. حرمان زن از ارث زمین و عین ابنیه و شاجار
ماده 946 قانون مدنی درباره تفاوت سهم میراث زن و شوهر اعلام می كند.
« زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیكن زوجه از اموال ذیل : 1) از اموال منقول از هر قبیل كه باشد 2) از ابنیه و اشجار.»
از این ماده چنین برمی آید كه زن از زمین و عرصه اعیان ارث نمی بردو پیشینه آن در فقه نیز این استنباط را تقویت می كند.
ماده 947 قانون مدنی نیز، در تكمیل محدودیت ارث زن، می افزاید:
« زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم آن است كه ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می گردد.»
بدین ترتیب، نه تنها زن از زمین و بهای آن ارث نمی برد، از تملك اعیان و درختان احداث یا غرس شده بر روی زمین نیز محروم است و معادل قیمت آنها با وارثان شریك در تركه است ؛ مانند حقی كه طلبكاران بر تركه دارند.
در اجرای این حكم استثنایی، دو نكته اهمیت اساسی دارد و باید به عنوان قاعده مورد توجه باشد:
1-محروم ماندن زن از زمین چهره استثنایی دارد و باید تفسیر محدود شود. در اجرای این قاعده ، هر جا تردید در غیر منقول بودن مالی شود( مانند حق سر قفلی و سهم شركتها) با تردید در الحاق حقی به زمین باشد( مانند حق سر قفلی و سهم شركتها) یا تردید در الحاق حقی به زمین باشد( مانند بوته های خودرو، خیار مربوط به تملك زمین، حق انتتفاع از زمین و اثر حق ارتفاق بر املاك دیگران در بهای اعیان و اشجار و حق شفعه و امتیاز اعیانی) ، باید اصل را بر وراثت نهاد. این شیوه تفسیر، كه تمایل به سوی عدالت نیز آن را تأیید می كنند در بسیاری از اختلافها اهمیت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران می افزاید.
2- در ارزیابی بهای بنا و درختان زمین، باید آن را، با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت، تقویم كرد؛ یعنی ، باید چنین فرض شود كه بنا و درخت به رایگان بر زمین استقرار یافته است. زیرا، دو شرط: 1، استحقاق بقاء در زمین2. رایگانی این استحقاق ، بر بهای آن اموال و در نتیجه ارث زن می افزاید و در راستای اجرای اصل توارث میان همسران است.
ارزیابی بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن ، هر تغییر كه در این قیمت پیدا شود و هر خرابی یا نقصی كه به بار آید، در میزان ارث زن مؤثر نیست و او، همچون طلبكار مبلغی پول، در تغییرهای ملك و بهای آن نه نفعی می بردو نه ضرری متحمل می شود. بعضی نیز بهای زمان دفع را مناط اعتبار می دانند و زن را شریك وارثان می شمارند.
با وجود این ، اگر وارثان این بها را به زن بدهند، او می تواند فرض خود را از عین بنا و درختان بردارد؛ به بیان دیگر ، بنا و درختان تركه و ثیقه طلب زن از بابت میراث است. بدهكاران و صاحبان وثیقه وارثان هستند و مانند هر راهن دیگر تا پرداخت آن بدهی حق تصرف و تغییر و انتقال در عین مرهون را ندارند. طلب زن نیز حال است و می تواند برای وصول آن اقامه دعوی كند یا هنگام تقسیم تركه از دادگاه بخواهد كه میزان آن را تعیین و در فرض او منظور دارد. منتها، چون دین وارثان بهتركه تعلق دارد، نمی توان طلب زن را از سایر اموال وارثان استیفا كرد، مگر در موردی كه اعیان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد؛ یعنی ، زن نمی تواند از وثیقه بگذرد و همچون طلبكار عادی به سایر اموال و ارثان رجوع كند. زن می تواند، در مقام اجرای حكم پرداخت بهای زمین و اشجار یا ضمن دادرسی اصلی، از دادگاه تملیك اعیان و اشجار را بخواهد. همچنین ، اگر اختلافی به هم نرسد، در جریان حصر وراثت و تعیین میراث زن، دادگاه می تواند رضای دو طرف را درباره تملك عین در تصدیق انحصار وراثت بیاورد قانون مدنی به آیین تملك عین و چگونگی این تحول اشاره یی نكرده است. و به اجمال در ماده 948 می گوید :
« هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع كند، زن می تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.»
پس از تملك سهم مشاع عین بنا و زمین، وضع حقوق زن مانند شریك در ملك مشاع است و نباید اجرتی بابت استقرار ملك خود بر زمین بپردازد.
امكان تحول در قانونگذاری
1-در قرآن مجید، كه مهمترین منبع حقوق اسلامی و معیار درستی سایر منابع است ، زن نیز از تمام تركه شوهر ارث می برد و هیچ قید و استثنایی ندارد. در آیه 11 از سوره نساء به صراحت اعلام شده است :« فلهن الربع مما تركتم ان لم یكن لكم و لد ، فان كان لكم و لد فلن الثمن مما تركتم»و مفسران و پاره یی از فقیهان نیز در توضیح و بیان آیه هیچ قید و مخصصی برای آن نگفته اند و در تقسیم تركه با وارثان دیگر نیز سهم زوجه را یا از تمام تركه شوهر آورده اند و این شكوت و تغافل دست كم نشان می دهد كه در دلالت قرآن بر این كه زن از تمام اموال شوهر ارث می برد سختی ندارند. تاریخ و حكمت نزول آیه نیز نشان می دهد كه پیامبر در مقام بیان حكم و خطاب به كسانی بوده است كه به زنان از میراث شوهران ارث نمی داده اند و در این مقام بعید است كه تمام حكم و از جمله حرمان زن از زمین و اعیان بنا و درخت ، گفته نشده باشد اتفاق سایر مذاهب اسلامی بر اجرای بی قید و شرط حكم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حكم را تأیید می كند.
2- در اخبار معصومان نیز بعضی دلالت بر برابری زن و شوهر از جهت قلمروی ارث دارند؛ چنانكه در روایت ابن ابی یعفور و ابان و فضل بن عبدالملك ، درباره پاسخ ارث زن از زمین، امام(ع) می فرماید:« یرثها و ترثه من كل شیء ترك و تركت» و اسكافی( ابن جنید) نیز بر پایه همین خبر نظر می دهد كه زن از تمام تركه شوهر ارث می برد و سید مرتضی نیز برای جمع بین اخبار زن را از تملك عین زمین مخروم و از قیمت آن بهره مند می داند. بعضی نیز احتمال داده اند كه اختصاص زمین به مردان ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح العنوة)باشد كه پاداش جهاد و برای مردان است و درباره سایر زمینها، زن ارث می برد.
3- در میان فقیهان نیز برداشتها و اندیشه ها یكسان نیست و هشت نظر در گفته ها نمایان است :
1)زن در تمام موارد از زمین و عین بنا و درختان ارث می برد.
2) زن از قیمت زمین و اعیان و اشجار ارث می برد؛
3) زنی كه از همان شوهر فرزند دارد از تمام تركه ارث می برد و زنی كه عقیم مانده است از زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است .
4) زن مطلقاً از زمین و عین ابنیه و اشجار ارث نمی برد؛
5) زن از عرصه خانه و مسكن محروم است است و از زمین ارث می برد.
6) زن بی فرزند از زمین ارث نمی بردو از قیمت ابنیه و عین اشجار ارث می برد.
7) شوهر نیز مانند زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار محوم است :
حرمان ارث زن ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح العنوة ) است.
دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از سایر نظرهاست و نگاه اجمالی به شمار فقیهانی كه زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام تركه او بهره مند می دانند نشان می دهد كه در تأیید مشهور فقیهان از حكم ماده 946 قانون مدنی درباره مادر فرزندان متوفی به شدت تردید است و حتی به نظر می رسد كه مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمایل دارند.
بدین ترتیب ما با وضعی رو به رو هستیم كه 1. به یقین حكم الهی و قرآنی با برابری زن وشوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است .2. درباره احتمال تخصیص قرآن به اخبار و مفاد آن ، اندیشمندان به هفت گروه و شاید بیش از آن تقسیم شده اند. 3. اجماعی بر سر راه تحول حكم حرمان به چشم نمی خورد و شهرت آن را تأیید نمی كند در این وضع آیا پاسخ نگفتن به ندای عدالت دریغ و ظلم نیست و « مانع شرعی» بهانه سنت گرایی نشده است ؛ كدام فقیه روشن ضمیر قانونگذاری را كه ،در حال گریز از قیل و قالهایی مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت به سوی قرآن می رود نكوهش می كند.»





پی نوشت :
تجدید چاپ مقالاتی كه به قلم صاحبان نظر نوشته می شود، آینه گرفتن در برابر قرص ماه است. ما این مقاله را با توصیه و رضای استاد ، از شماره 29 مجله دانشكده حقوق نقل كرده ایم . مجله حقوقی
1-در این زمینه ر.ك. ناصر كاتوزیان، فلسفه حقوق ، ج1، ش 252 به بعد.
2- در قرآن كریم، پس از تعیین قرض وارثان، می خوانیم « تلك حدود الله» ( سوره نساء ایه 12) . پس قانونگذار یا مفسر چنین احكامی به دلیل اطاعت از قانونیا به دلیل اعتقاد مذهبی، در این زمینه محتاطتر است.
1- Fietions
1- ر.ك. ماده 1059 ق.م. ناصر كاتوزیان، خانواده، ج1، ش 72
2- همان كتاب
3- در شرایع محقق آمده است:« لو طلقت رجعیة توارثا اذا مات احدهما فی العدة ، لانها بحكم الزوجة»، جواهر الكلام، ج 39 ، ص 196
1- ر.ك. خانواده ج1، ش 272و 273 : دوره مقدماتی، خانواده ، ش 224 و 225
2- اخباری كه زراره و عبید بن زراره از حضرت صادق (ع) نقل كرده اند، در پاسخهای امام (ع) آمده است :« لیس للمریض ان یطلق…» و « لایجوز طلاق المریض»، یا در برابر این پرسش كه آیا مریض می تواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفی داده شده است؛ به نقل از : سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الكرامة ، ج 8 ، ص 185، شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام ، ج32 ،ص 127
3- ر.ك. ناصر كاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران ، ش 209 به بعد.
1- ر.ك. جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 154.
2- ر.ك. ناصر كاتوزیان ، خنواده ، ج1 ، ش 276
1- پاره یی از محققان در فقه نیز این نتیجه را به روشنی دریافته اند، چنانكه فاضل هندی در كشف الاثام (ج2، ص 300 ) در توجیه ترددی علامه نسبت به ارث بردن شوهر و درباره جهتی كه آن را تأیید می كند می نویسد:« من اجتماع شروط صحة النكاح و ارتفاع الموانع و لذا كان له و طوها و انما بطل بالنسبة الیها بالاجماع و السنة…» و برای دیدن نظر مخالف كه نكاح پیش از دخول را در ارث هیچ یك از زن و شوهر مؤثر نمی داند، ر.ك. شهید ثانی، شرح لمعه ، ج 8، ص 172:« الا فی المریض، الذی تزوج فی مرضه فانه لایرثها و لاترثه…»
2-به همین جهت نیز در توجیه مواد 944 و 945 در مانده اند یا با پراكنده گویی به بی نظمی در نظام حقوقی ارث دامن زده اند، یا چنین پنداشته اند كه با تأیید استثنایی بودن این احكام به مسأله پاسخ گفته ااند: این اضططراب كم و بیش در كتابهای فقهی نیز دیده می شود، ولی نویسندگان حقوقی بر این اضطراب افزوده اند.
1-مانند این مفهوم د معامله به قصد فرار از دین نیز در قانون محكومیتهای مالی دیده می شود . معامل در رابطه دو طرف نافذ و در برابر طلبكاران « غیر قابل استفاده است. همچنین است تاریخ اسناد عادی كه در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست ( ماده 1305 ق.م.) برای دیدن مفهوم « عدم قابلیت استناد»و جایگاه آن در نظام قراردادی، ر.ك. ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ش466 ، و قرائت و تمرین (12) ص 287
2- در قواعد علامه حلی آمده است:« ولو ماتت هی قبل الدخول ففی توریثه منها نظر…» ( مفتاح الكرامة،ج 8 ، ص 188) وجه تردید در این است كه « اگر عقدنكاح درباره شوهر پیش از نزدیكی بی اثر باشد، درباره زن هم باید همین حكم را جاری ساخت. زیرا، عقد یكی است و اثر آن، هر چه باشد، درباره هر دو طرف یكسان است: در حالی كه دست یافتن به مفهوم « عدم قابلیت استناد» و نسبی بودن ضمانت اجراءجلوگیری از اضرار به وارثان این اشكال را بر طرف می كند و وسیله فنی آن «فرض بطلان نكاح» در رابطه با ارث شوهر است.
1- ر.ك. نراقی ، مستند ، ج 2 ، ص 754 ، 0 در نقل چهار قول در فقه): محقق ، شرایع ، كتاب نكاح، جواهر كلام . ج 30 ،ص 193 ( كه این گفته را تأیید و نظر مشهور میداند ): شهید اول و شهید ثانی، شرح امعه،ج 5 ، ص 296- 299
2- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام، ج 30 . ص 193
3- در تأیید نفوذ شرط و همراهی با مشهوردر فقه .ر.ك. جعفری لنگرودی ، ارث ، ج1، ش 329؛ و برای دید نظر مخالف و تأیید عدم نفوذ شرط، ر.ك. سید حسن امامی، ج 3 ، ص 260 و 261 ؛ مهدی شهیدی ، ارث ، ش 114 ؛ سید حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده ، ج 1 ، ش 12.
1- ر.ك . كاتوزیان ، خانواده ج 1، ض 20 .
1- مقدس اردبیل در شرح ارشاد می نویسد: « و اعلم ان ظاهر القرآن العزیز حصر،نصیب الزوج و الزوجة الاعی… و مقتضی ذلك عدم الرد علیهما اصلاً …» مجمع الفائده ،ج 11، ص 427.
1- ر.ك. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام، ج 39، ص 207 ، ص 207: « لاخلاف بین المسلمین فی ان الزوج یرث من جمیع ما تركته زوجته من ارض و بناء و غیر هما.»
1- در تفسیر مجمع البیان( ( ج 2، ص 14 به بعد) هیچ قید و مخدودیتی درباره میراث زن نیامده است، به این دلیل كه از نظر ادبی در دلالت آیه تردید نیست.
1- ر.ك. فلسفه حقوق، ج 2، ش 240؛ گامی به سوی عدالت، ج 1 ، ص 2 به بعد؛ گذری بر انقلاب ایران مقدمه یی بر جمهوری اسلامی ، ص 65 به بعد.
1- در فقه یكی از دلایل امكان تنفیذ معامله فضولی و كشف آن از نفوذ معامله رضای تقدیری مالك در زمان وقوع معامله است: بدین تعبیر كه ، فرض می شود مالك در زمان عقد نیز راضی به معامله بوده است، همان گونه كه اكنون نیز به آن رضا می دهد. به بیان دیگر، رضای كنونی مالك كاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است: یعنی، این فرض را به وجود می آورد كه ، اگر او در زمان معامله نیز آگاه و حاضر بود به آن رضایت می داد :ر.ك. میرزا حبیب الله رشتی، اجاره ، ص 184 و 185 . از این نظر انتقاد هم شده است و ما نیز دلالت رضای كنونی را به رضای زمان عقد ضعیف می دانیم ر.ك. قواعد عمومی قراردادها، ج2، ش353 ولی، طرح این بحث نشان می دهد كه رضای مفروض یا تقدیری بدعتی نیست كه تصور آن دشوار یا دور از مبانی فقهی باشد.
2- در كشورهای اسلامی ، مصریان نیز در قانون ارث و وصیت و وقف و احوال شخصیه مصوب 1943 و بر مبنای مذهب ظاهری كه وصیت را واجب می داند، از نهاد«وصیت واجب» برای بهره مند ساختن نواده یی كه به دلیل مرگ پدر در زمان حیات پدر بزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده كرده اند. ر.ك. ابوالحسن محمدی،«وصیت واجب در حقوق مصر» نشریه دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، ش 21 ، اسفند 1358 ، ص 116 به بعد؛ محمد ابوزهره، شرح قانون وصیت، ص 20 به بعد .
1- ر.ك. سوره بقره ، آیه 180 ( كتب علیكم اذا حضر احدكم الموت ان ترك خیرا الوصیة للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین) ،اعم از این كه از تركیب امر « كتب» استفاده وجوب شود یا استحباب.
2- ر.ك. ص 22
1- در این باره، ر.ك. سید محمد جواد عاملی، مفتاح الكرامة . ج8، ص 179 ؛ شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج 8 ، ص 81؛ مقدس اردبیلی ،مجمع الفایدة و البرهان، ج11، ص 425 به بعد.
2- سید محمد آل بحر العلوم: بلغة الفقهیه، ج 4، ص 207.
3- رجل مات و ترك امراة ، قال علیه السلام المال لها، به نقل از شرح لمعه ، ج8، ص 83،
4- شرح لمعه ، ج8، ص 81.
5- تحریر الاحكام، ج2 ، ص 168.
6- ر.ك. مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان. ج 11، ص 425 و 442.
1- ر.ك. كاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالكیت ، ش 58 به بعد.
2- در مورد ارث خیار زن در معامله زمین ، ر.ك. كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج5، ش 905
3- درباره اصل وراثت و حكم استثنایی حرمان، ر.ك. شهید ثانی، شرح لمعه ، ج8 ، ص 172.
1- در این باره ، ر.ك. مصطفی عدل، شرح قانون مدنی ، ش 979
1- در این زمینه، ر.ك. حاج شیخ محمد علی اراكی ، رسالتان فی الارث و نفقة الزوجه، ص 212 و214 .
2- در تأیید این نظر در فقه، ر.ك. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الحكلام، ج 39 ، ص 216؛ نظر و احتمال مخالف نیز داده شده است كه صاحب جواهر ضعیف می داند.
3- فاضل مقداد، كنز العرفان فی فقه القرآن، ج1، ص326 ؛ شیخ طبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج2، ص 16 و 17 ؛ ابوالفتوح رازی، ص 728 ، مقدس اردبیلی، زیدة البیان، ص 465 ، شیخ طوسی تفسیر تبیان، مقنع و مراسم ( به نقل از جواهر الكلام، ج 39 . ص 270 از كشف الرموز).
4- شیخ محمد تقی التستری، النجعة فی شرح المعة، كتاب عتق تامیراث، ص 457.
1- سید مرتضی، الانتصار، ص 165.
2- نقل از جواهر الكلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار ( ج 39، ص 209)
3- سید مرتضی ، همان كتاب.
4- محقق، شرایع :« اذا كان للزوجة من المیت ولد، ورثت فی جمیع ما ترك، ولو لم یكن، لم ترث من الارض شیئاً و اعطیت حصتهامن قیمت الالات و الابنیة» ، ص 835 ، همچنین ر.ك. علامه حلی، قواعد( مفتاح الكرامة، ج 9 ص 189) ، تحریر و مختلف و ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیاری دیگر، نقل از: مفتاح الكرامه، شیخ عبدالله مامقانی، متاهج المتقین، ص 467.
1- شیخ مفید و ابن ادریس ( نقل از فاضل مقداد ، التنقیح الرائع، ج5 ، ص 190)
2- ر.ك. شهید اول، لمعه ، شرح لمعه ، ج 8، ص 173 ، فیض كاشانی ، مفاتیح الشرایع، ج 3 ، ص 328 و 329.
3- مرحوم مقدس اردبیلی ( مجمع الفائده و البرهان، ج 11، ص 422 ) درباره محروم ماندن زوجه می نویسد : › هذه مسأله مشكلة ، لانها خلاف ظاهر القرآن و عموم الاخبار الكثیرة الدالة علی ان الزوجین یرثان كل واحد من صاحبه من جمیع ما ترك كسایر الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشكل …»و لحن عبارت نشان می دهد كه چگونه فقیه نامدار در دغدغه گریز از ستیز عدالت و سنت است و پیوستن به اكثریت را دشوار می بیند. در صفحه 450 نیز در بیان مشكل خود می نویسد:« و بالجملة ، اذا ثبت الحكم من المعصومین( ع) فلا استبعاد و لایحتاج الی فهم العلة و هو ظاهر، و انما الكلام فی ثبوت ذلك» فاضل مقداد نیز در ترجیح نظری كه زن بچه دار را از تمام تركه شوهر صاحب حق می داند ، می نویسد:« والتخصیص حسن لكونه تقلیلاً لمخالفة القرآ“» به نقل از التنقیح الرائع، ج 4 ، ص 192.


نویسنده:دکتر ناصر کاتوزیان
معاونت آموزش دادگستری استان تهران

بحث مهمی كه امروزه به سبب تمهید دولت در حمایت از حقوق زن و جبران كاستیهای قانون مطرح است به عنوان شرط ضمن عقد در قباله های نكاح گنجانده شده است و بسیار مورد سئوال قرار می گیرد شرط اشتراك در دارائی زوج یا به عبارت دیگر تنصیف اموال زوج است به موجب این شرط ،زوج متعهد است 
هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد وطبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلفات زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق ورفتار وی نبوده ،زوج مكلف است تا نصف دارائی موجود خود را كه در ایام زناشوئی با او بدست آورده است یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. صرفنظر از اینكه شرط مزبور نوعا در محاكم قابل اعتناء بوده وترتیب اثر داده می شود ،بررسی وبیان ابهام شرط مذكور خالی از لطف نیست به موجب ماده 1119 ق. م طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این كه شرط شود، هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید یا علیه حیات زن سوءقصد كند و یا سوءرفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی، خود را مطلقه سازد با وجود این، از آنجا كه تأثیر این گونه شرط ها نیاز به بررسی بیشتری دارد ناگزیر به صورت اجمال به آن می پردازیم: اقسام شرط: 1- شرط صفت كه راجع به كیفیت یا كمیت مورد معامله است. 2- شرط نتیجه و آن اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است 3- شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یكی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.[1] كه در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است اما كلیه شروط در صورتی الزام آور است كه فاسد نباشد شروط فاسد شروط فاسد كه از آنها به شروط باطل نیز تعبیر میشود در یك تقسیم بندی اساسی كه در قانون مدنی نیز مورد نظر بوده است به دو قسم تقسیم می شوند كه آثار مربوط به خود را دارند 1- شروط باطلی كه مبطل عقد نیستند 2- شروط باطلی كه عقد را نیز باطل می كنند. قسم اول شامل شروطی می گردد كه یا انجام آن غیرمقدور باشد یا اینكه نفع و فایده ای در آن نباشد و یا اینكه نامشروع باشد مثل این كه در ضمن عقد شرط شود مشروط علیه چند ماه حق اقامه نماز نداشته باشد. خصوصیت بارز اینگونه شروط این است كه موجب بطلان عقد نیستند اما این كه آیا برای مشروط له در این فرض حق فسخ عقد ایجاد می شود یا خیر؟ قانون مدنی صراحتاَ تكلیف را مشخص ننموده است اما در میان حقوقدانان اختلاف نظر است پاره ای از استادان معتقدند چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شروط مزبور تحقق یافته و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مكمل یكی از عوضین یا هر دوی آنها دانست، بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و حقیقتاَ به مثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد در این صورت با وجود حكم به صحت عقد نمی توان بدون قائل شدن به حق فسخ، بی تفاوت از كنار موضوع گذشت.[2] در مقابل برخی اساتید قائل به این موضوع نبوده و معتقدند شرط فاسد نمی تواند حقی را برای مشروط له ایجاد نماید. بنظر در مورد اینگونه شروط باید قائل به تفكیك شد بدین معنی كه چنانچه مشروط له عالم به فساد شرط باشد نباید حق فسخ داشته باشد چرا كه با علم به فساد شرط و عدم تأثیر آن در عقد، اقدام به قراردادی نموده است كه آثار آن را بدون شرط پذیرفته است بنابراین اعطای حقی اضافه بر قرارداد به یكی از متعاقدین فاقد وجاهت قانونی و عقلی است. علاوه بر این كه با اعطای حق فسخ عملاَ به شرطی كه در آن نفع و فایده ای نبوده، منفعتی بزرگ اعطاء شده است. اما در فرضی كه مشروط له عالم به فساد شرط نباشد مانند آن است كه مشروط له نمی دانسته انجام شرط حین العقد ممتنع بوده است بنابراین میتوان حكم ماده 240 قانون مدنی كه می گوید «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است، كسی كه شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این كه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» را در این فرض نیز تسری داد اما شروطی كه باطل و موجب بطلان عقد می گردند عبارتند از: شرط خلاف مقتضای عقد نیز شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود. مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است نتیجه ای كه طرفین به قصد حصول آن اقدام به انعقاد عقد كرده اند مثلاَ مقتضای عقد بیع مالكیت مبیع برای مشتری و ثمن برای فروشنده است حال اگر در عقد بیع شرط شود كه مبیع به مالكیت مشتری درنیاید یا این كه ثمن به فروشنده تعلق نگیرد خلاف مقتضای عقد شرط شده است از این رو هم شرط باطل بود هم موجب بطلان عقد گردیده است اما شرط مجهول نیز تقسیم خاص خود را دارد: 1- شرطی مجهولی كه جهل به آن موجب جهل عوضین میشود مثلاَ كسی خانه ای را بخرد و ثمن معامله را نصف دارائی مورث خویش تعیین كند و طرفین شرط كنند كه ثمن معامله پس از فوت مورث به خریدار منحصراَ به میزان نصف دارائی حین الفوت مورث از سهم الارث او به بایع پرداخت شود، در این جا چون دارائی حین الفوت مورث كماَ و كیفاَ مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله كه یكی از عوضین است نیز سرایت می كند و برابر ماده 216 ق.م ناظر به بند 3 ماده 190 بدلیل مبهم بودن مورد معامله عقد باطل است 2- شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود، مانند این كه كسی خانه ای را به یك میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت كند ولی طرفین شرط كنند كه خریدار 100 كیلو ماده خوراكی به فروشنده تحویل دهد، در اینجا چون نوع خوراكی معین نشده و مواد خوراكی نیز متنوع و گوناگون است، چنین شرطی باطل است اما مبطل عقد نخواهد بود.[3] پس از بررسی اجمالی اقسام شروط و آثار آنها در عقود و تأكید بر اهمیت و اعتبار ویژه و مؤقعیت ممتاز عقد نكاح در میان سایر عقود بدلیل استواری بنیان جامعه بر خانواده و بنیان خانواده در ازدواج و تجدید بیان قانونگذار در خصوص شروط ضمن العقد علاوه بر بیان حكم كلی آن در سایر عقود به بررسی یكی از شروط ضمن العقدیعنی شرط تنصیف اموال زوج یا همان اشتراك در دارائی زوج می پردازیم. به موجب شرط مندرج در عقدنامه های رسمی (كه در غالب موارد بدلیل تخلف آشكار سردفتر ازدواج از تكلیف قانونی خویش كه از تفهیم مورد به مورد شرایط مذكور به زوجین امتناع می نمایند و زوجین بدون اطلاع و فهم مفاد شرط آن را امضاء می نمایند) ضمن عقد نكاح زوجه شرط نموده كه هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلفات زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نبوده زوج مكلف است تا نصف دارائی موجود خود را كه در ایام زناشوئی با او بدست آورده است یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید با اعتقاد كامل به فرمایشات استاد فرزانه آقای دكتر ناصركاتوزیان در این خصوص كه می فرمایند: شرط مربوط به اشتراك زن و شوهر در دارایی آینده در هیچ متنی از قانون مباح شناخته نشده است و در عرف اجتماعی و مذهبی ما پیشینه ای ندارد، تمهیدی است اداری كه برای حمایت زن و جبران كاستیهای قانون اندیشیده اند، پس آوردن مضمون این شرط در قباله های نكاح، دلیل بر نفوذ آن در حقوق كنونی نیست، تقلیدی ناشیانه از فرهنگ غربی است كه به نظر می رسد ماده نزاعی در خانواده ها فراهم آورد، هیچ كس منكر ضرورت حمایت از حقوق زن در دارایی خانواده نیست[4] ... نگاهی گذرا به حقوق خانواده در فرانسه نشان میدهد كه اشكال مربوط به دارایی خانواده و تصفیه آن از جمله مسائل مربوط به نكاح و طلاق و سرپرستی كودكان بیشتر است. مشكلی كه تاكنون فارغ از آن بوده ایم و با پیش بینی شرط اشتراك در قباله ها به استقبال آن می رویم تا همرنگ جماعت باشیم صرفنظر از این كه احراز تخلف زوج یا زوجه در غالب موارد غیرمقدور خواهد بود با ملاحظه شرط مذكور مشخص است مفاد شرط یعنی نصف دارایی موجودی كه در ایام زناشوئی بدست خواهد آمد كاملاَ مجهول است هم كماَ و هم كیفاَ یعنی هم مقدار آن و هم كیفیت و چگونگی آن. از این رو با توضیحاتی كه در بیان شروط باطل گفته شد تردیدی در بطلان شرط مذكور نخواهد بود به قول استاد{5]: به هر حال، نه تنها نفوذ شرطی كه موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شركتی كه بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشكیل می شود به شدت مورد تردید است اجرای آن (بر فرض صحت و تمایل قانونگذار به پذیرش آن) نیاز به دخالت قانون در پیش بینی و اداره این نهاد حقوقی دارد و با گنجاندن شرط اشتراك در قباله نكاح دردی درمان نمی شود {1]ماده 234 قانون مدنی؛ [2]دكتر سیدمصطفی محقق داماد- بررسی فقهی حقوق خانواده- مركز نشر علوم اسلامی- چاپ یازدهم ص. 320 [3]همو- ص. 323. [4]دكتر ناصركاتوزیان- هما ن منبع- ص. 195. [5]همو- ص. 196.

نویسنده : ناصر سربازی