مقدمه
1- اهمیت و مفام دلیل در امور جزایی
الف – موقعیت دلیل – كیفیت جمع لآوری دلایل ، به عنوان وسائلی كه قانونا بتوانند وجود یا عدم وجود یك واقعه و صحت یا عدم صحت یك موضوع را مورد تایید قرا دهند، از مهمترین مسائل آئین دادرسی كیفری در حقوق تمامی كشورها است . در واقع هیچ گاه بدون وجود دلیل نمی توان انتساب اتهام را احراز كرد ودر نتیجه به اعمال كیفر پرداخت .

مفاهیم تازهای كه در حقوق جزا عرضه می شود ، به جای مجازات و ارعاب بزهكار ، بیشتر در اندیشه اطلاح اوست ، از این رو اكنون دیگر در مراجع قضایی كشورهای مختلف ، مساله مقابله و برخورد قضایی دادستان و متهم و مات و مبهوت ساختن متهم نیست . به عكس آنچه مورد جستجو است ، تعیین اقدامات تامینی متناسب به گونه ای است كه بتواند به تربیت مجدد بزهكار مدد رساند 1 با این همه مفاهیم مزبور از اهمیت جمع آوری دلایل در رونده كیفری به هیچ وجه نمی كاهد ، چون حتی هنگامی كه تصمیم قضایی در جهت درمان باشد و حكم به نفع و به منظور آماده كردن وی برای یك زنگی شرافتمندانه صادر گردد ، انتساب وقایع به متهم ، سرانجام به اجزا و اعمال یك تصمیم جزایی ( و لواصلاحی و تربیتی ) منجر می گردد ، از این ر بایستی انتساب مذكور به وسیله دلایل مورد قبول به ثبوت برسد ، چه بسا فرد بذهكار نسبت به حكمی كه اساسش اقدامات تامینی است ، و در نهایت به نفع خود اوست ، معترض است و قبول آن به روی سنگین می نماید . در این حالت با توجه به دلایل ارتكاب جرم است كه اجرای مفاد حكم صادر نسبت به او جنبه تحمیلی و الزامی پیدا می كند . اكنون اگر اجرای اقدام تعلیمی مستلزم پیشگیری و بنابراین قبل از ارتكاب جرم باشد ، تحصیل دلیل لزوما باید ناظر به احراز اعمالی باشد كه حاكی از وجود " حالت خطرناك در فرد است .
ب – خصوصیات دلیل در حقوق جزا – علی رغم وجه تشابه موجود میان دلیل در حقوق جزا و حقوق خصوصی ، دلایل در حقوق حقوق جزا دارای ویژگیهایی است ، زیرا در این مقام دستگاههایی قضایی ضمن جمع آوری دلایل ، به دنبال كشف حقیقت نیز میباشند .
در امور مدنی دلیل وسیله ای است در جهت فصل خصومت بین اصحاب دعوی و تامین منافع خصوصی آنان ، و قضاوت به محدوده ای معین و مشخص كه احراز صحت ادعای یكی از طرفین دعوی است ، محدود می شود .
اما در محاكمات كیفری كشف حقیقت فقط در خدمت تامین منافع خصوصی افراد زیان دیده نیست و در این قلمرو محدود نمی شود . از یك طرف رسیدگی – ضمن دفاع از جانب علیه رفتارهایی كه به نظم و امنیت و آرامش عمومی صدمه می زند – به حمایت و تامین منافع عمومی نظر دادند ، و از طرف دیگر به تامین آزادی متهم و احترام به حیثیت انسانی وی می اندیشد . علاوه بر این در امور جزایی خواسته دعوی منحصرا جبران ضرر و زیان مالی شخص نیست ، بلكه اصل موضوع جلوگیری از جرائم و جنایات ، اعمال مجازات ، یا اصلاح مجرم است .
لازمه دفاع از جامعه مفائده احتمالی اعمال كیفر آن است كه همه وسایل برای كشف بزه در شناسایی كامل جزییا و كیفیاتی به كار رود كه در متن آن جرم ارتكاب یافته است . در این صورت است كه می توان نوع جرم را معین ساخت و شرایط و ضوابطی را معلوم نمود كه باید در تعقیب موضوع و رسیدگی به آن رعایت گردد .
بدیهی است كه دادسرا یعنی مرجع تعقیب متهم ، باید دارای وسائل مجهز تحقیق و بازجوئی باشد تا تعقیب جرائم و تحقیق درباره آنها و نیز كیفر بزهكاران به صورت موثر و سریع و در ضمن با دقت كافی انجام یابد . در عین حال مجنی علیه نیز باید اجازه استفاده از وسائل مزبور را داشته باشد به قول " دون دیو دو وابر " نفع عمومی ایجاب می كند كه زیان وارده به وسیله جنایت ، یا هر نوع جرم به راحتی قابل جبران باشد . 2
ج – آثار دلیل جزایی – پرونده كیفری حاكی از وجود تعارض دائمی میان جامعه و فرد بزهكار است و نتیجه این امر دو اصل است كه به موجب آنها دلیل در امور جزائی از دلیل در امور مدنی متمایز میگردد . یكی از این دو اصل ، اماره قانون بی گناهی ( اصل برائت ) و دیگری آزادی دلیل است . 1-اصل برائت ( اماره قانونی بی گناهی ) – این اصل جزیی از محتوای یك نظام قضایی عادلانه است و مدعی الامور را ملزم می كند تا مجرمیت متهم را ثابت نماید .
البته در امور مدنی نیز قاعده " البینه علی المدعی " جاریست و بنابراین بر مدعی است و مدعی الامور را ملزم می كند تا مجرمیت ، ولی در حقوق جزا بار دلیل سنگین تر و شك و تردید به نفع متهم است . موضوعی كه موجب نگرانی میشود آن است كه گهگاه دادسرا سعی دارد به هر قیمتی ، و لو به طور غیر قانونی به تحصیل دلیل پردازد بسا ممكن است كه دادسرا علاوه بر استفاده از كلیه امكانات مجاز ، به حیله و وسایل نامعقول دیگر نیز متوسل شوند اگر عالمانه محكومیت جزایی بر این گونه ذلایل نادرست استوار گردد ، نه تنها مورد از مصادیق بارز اشتباهات قضایی است بلكه به طور آشكار ناقض قوانین و نافی عدالتی است كه حیات و بقا جامعه وابسته به آنها است .
2- آزادی دلیل – ماده 427 مجموعه قوانین آئین دادرسی كیفری فرانسه می گوید : " غیر از موارد كه قانون به نحو دیگری مقرر می دارد ، جرائم بوسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . قاضی منحصرا تصمیم خود را بر دلایلی استوار میسازد كه در جریان مذاكرات مطرح و در مقابل او حضورا مورد بحث واقع می شود " مستنبط از این ماده آن است كه در حقوق جزا دلیل غالبا ناظر به عناصر مادی و معنوی ارتكاب جرم است . حال آنكه در حقوق مدنی ، دلیل علی الاصول مربوط به وقایع و اعمال حقوقی است .
نكته دیگر ، نقش صحت و امانت در تهذیب دلیل است در امر تحصیل دلیل ، و با توجه به اصول آزادی دلیل برائت ، صحت و امانت ، عامل توازن میان تكالیف جامعه و حقوق متهم است و سبب می شود كه فرد متهم در برابر سوئ استفاده در تجاوزات احتمالی دادسرا مورد حمایت قرار گیرد و تحقیق و بازجویی ، از یك نظام و اسلوب منطقی و عقلانی برخوردار گردد .
2- تحول تاریخی امر تحصیل دلیل
بررسی تحول عادات و رسوم و همچنین وسایل فنی تحقیق و استنطاق ، روشنگر تعادل و توازنی است كه میان اصل آزادی دلیل و رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل برقرار شده است .
الف ) تحصیل دلیل مبتنی بر عادات و رسوم – از نظر تاریخی دلایل جزایی همانند اعمال مجازاتها مراحل و ادواری را از سر گذرانده اند .
1- دوره اول – در این دوره اعتبار و قبول دلیل و تعیین ارزش آن مطلقا بستگی به نظر مجنی علیه و متنفذان و روسای قبایل داشته و اختیارات آنها در این امر دارای حد و مرزی نبوده است .
2- دوره دوم – در این مرحله تحصیل دلیل یا از طریق آزمایش قضایی به عمل می آمده و متهم این آزمایش را تحمل می كرده و یا دلیل از طریق ادای سوگند تحصیل می شده است . مواردی هم بوده است كه در مقام كسب دلائل فوق العاده – از قبیل جنگ تن به تن و سوزاندن – برمی آمده اند .
3- دوره دلائل قانونی -جامعه نسانی در كوشش خود برای استقرار عدالت ، سعی كرده است ه وسایلی دست یابد كه بتواند با كمترین اشتباه به كشف حقیقت نائل آید و در این مورد به دو روش توسل جسته است . نخست ، جستجوی علم و یقین قضایی مبتنی بر قواعدی كه قانونا از قبل تعیین و تنظیم شده اند و لذا دلایل قانونی را تشكیل می دهند ، دو دیگر ، روشی كه علم و یقین قضایی را مفهوم باطنی و معنوی منبعث از وجدان و ضمیر كسی می داند كه به طور مستقیم با امر كیفری سر و كار دارد و به آن رسیدگی می كند . این روش تشكیل دهنده لزام دلائل معنوی یا ایمان قاضی است .
4- دوره دلایل معنوی یا ایمان قاضی – در نظر حقوق دانان اروپایی قبول سیستم اعتقاد باطنی قاضی یا هیئت منصفه چاره افراط كاریهای گذشته است و تفكیك كامل بین قوه قضاییه و قوه مقننه نیز با قبول نظام دلایل معنوی امكان پذیر است . نظام مزبور قاضی را در عین تعیین ارزش دلایل آزاد می گذارد و علاوه بر این قاضی می تواند برای رسیدگی به علم و دلیل در قیه مورد رسیدگی به هر نوع دلیلی متوسل شود و چون برای اصدار حكم متكی بر علم و یقین خویش است ، و در تبرئه یا محكوم نمودن متهم ، بر پایه اعتقاد باطنی خود ، آزادی دارد ، در نتیجه از اعمال جبرو فشار به منظور تكوین دلایل بی نیاز است . فراهم آمدن اعتقاد باطنی قاضی یامبتنی بر تحقیقات علمی و استنباط از دلائل و تفسیر آنها است و یا متكی بر مسائل انسانی و روانی می باشد . در نتیجه از نظر میل به علم و یقین باطنی ، دو قاضی كه یكی مجرب و آگاه در حقوق جزا و دیگری ناوارد است ، در یك سطر قرار نمی گیرند .
5- دوره دلایل علمی – در اثر پیش رفتهای علمی ، به ویژه علوم انسانی و همچنین تحت تاثیر عقاید مكتب تحققی به تدریج برای جمع آوری دلایل و كشف حقیقت استفاده از وسائل علمی به جای روشهای قدیمی تحصیل دلیل نشسته است . بی تردید پیدایش علوم و فنون جدید در طرز كتر دادگستری بی تاثیر نیست . هنگامی كه بزهكاران در ارتكاب جرائم از شیوه های جدید علمی استفاده می نمایند ، عدالت نیز برای مبارزه با آنها ناچار است با صلاحی متناسب مجهز گردد و از فنون علمی بهره گیرد . در مقاله ای تحت عنوان " مسئله روشهای جدید تحقیق در پرونده های كیفری " آمده است : " این نكته مورد تردید است كه بتوان از ورود معیارهای علمی و به كارگرفتن صحیح و معقول قانون در پرونده های كیفری جلوگیری كرد . گرچه در دستگاه قضایی به ندرت شاهد نفوذ علومی هستیم كه باعث دگرگونی زندگی انسانها شده است ، معذلك در اثر ما هیچ كس منكر نقش و تاثیر شگفت آور علوم در رشته های مختلف جزایی نیست . از یك سو شایسته است كه برای كشف حقیقت از دانش بهره گرفته شود و كوشش به عمل آید كه اشتباهات قضایی به حداقل تقلیل یابد و از سوی دیگر ازاین امكانات باد به نفع متهم و اثبات بی گناهی او بهره برداری شود .
توجه به ادوار و مراحل مختلف رسیدگی قضایی ، روشن می كند كه در دورانهای جدید به منظور تحصیل دلیل و تعیین متهم ، دیگر به سوزاندن جسد مقتول و دنبال كردن جهت دود متساعد از آن نمی پردازند و یا در مقام تعیین میزان مجرمیت متهم دیگر دست وی را در آب یا روغن داغ فرو نمی برند . تا براساس شدت جراحت وارده و یا سختی به اظهار نظر دست یازند ، بدین ترتیب با گذشت زمان به هنگام تحصیل دلیل به علت رعایت موازین قانونی و انسانی پیش از پیش مدنظر قرار می گیرد . اما به اصول صحت عمل و صداقت و امانت عملا كمتر توجه می شود و شخصیت انسانی و حق و عدالت غالبا در معرض تحدید و تجاوز قرار می گیرد . سوال حقوق دانان فرانسه این بوده است كه آیا باید اصول مذكور را فدای ضرورت و لزوم اعمال كیفر نمود ؟
در این ضمینه در حقوق قدیم فرانسه نظرات مختلفی ابراز شده است : " لا روش فلاون " می گوید : " برای قضات ، به خاطر جستجو و كشف حقیقت جنایات و جرایم توسل به دروغ مشروع و مجاز است و .... و منشا این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است . " 6
ب – تكامل وسایل فنی تحقیق و بازجویی – با پیدایش طرب جدید تحقیق و بازجویی بار دیگر مسئله رعایت موازین عادلانه و موضوع صحت عمل در تحصیل دلیل مطرح می گردد. این روشها به دو دسته تقسیم می شوند :
1 ) روشهای علمی استناق و بازپرسی – این روشها خصوصا متوجه استعمال مواد مخدر و به كار گرفتن دستگاه دروغ سنج اند . هدف از استعمال مواد مخدر ، تاثیر نهادن بر سلسله اعصاب متهم و ایجاد ناشی از میل به خواب و در نتیجه كاستن مقاومت اوست .
دستگاه دروغ سنج نیز مجموعه وسائلی است كه به ثبت عكس العمل های هیجانی شخصی می پردازند كه تحت بازجویی است . بررسی سوالات مطروحه و مطالعه منحنی های ثبت شده موجب كشف جوابهای دروغ می گردد.
به نظر می رسد كه استفاده از روشهای علمی تحقیق كه شامل عمل مستقیم بر روی شخص تحت بازجویی است – بدون رضایت قبلی وی قابل قبول در دادگاه نباشد .
2 ) استفاده از حیله و صحنه سازی در ضمن تحقیق در این روش وسایلی از قبیل میكروفن و ضبط صوت و دوربین عكاسی مورد استفاده قرار می گیرد و به كار گرفتن وسایل ارتباط سریع مانند : تلگراف ، تلفون ، اتومبیل نیز در همین قسمت جای دارد ، توسل به این قبیل اقدامات ، در روشهای تحقیق تحول تازهای پدیدآورده است . 8 ماموران پلیس قضائی كم و بیش به تغییر قیافه و لباس دست میزنند و یا به دامگذاری و كمین گیری توسل می جویند . گهگاه نیز از پشت در و دیوار مراجع قضائی و پلیسی به اظهارات متهم گوش فراداده میشود و یا با مراجعه به برخی از زندانیان و دادن وعده و وعید از اسرار متهم همبند وی كسب اطلاع میگردد ، به موازات این روشهای قدیمی ، روشهای تازه تری نیز به كار گرفته می شود : میكروفن بهتر از كسی كه استراق سمع می كند مطالب را منتقل مینماید و ضبط صوت سبب می شود كه گفته ها از میان نروند .
وجه مشترك كلیه این روشها آن است كه به اراده انسان صدمه می زنند و در نتیجه صحت و امانت عمل و نیز مطابقت روشهای كار با موازین قانونی محل بحث و مورد تردید قرار می دهند و اعتبار آنها را در دادرسی خدشه دار می سازند .
مساله انطباق روشها و اقدامات مربوط به تحصیل دلیل با موازین قانونی ، دو سوال را به شرح زیر مطرح می نماید :
اولا – آیا روشهایی كه در مراجع مختلف پلیسی و قضایی برای تحقیق به كار میرود ، موافق مقررات مشروع است یا نه ؟ ثانیا چنانچه دلیلیاز طریق نامشروع تحصیل شود ، تاثیر عدم رعایت موازین قانونی و مشروع در اعتبار دلیل چیست ؟ بدین ترتیب مباحث مربوط به دلیل در حقوق فرانسه به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد :
قسمت اول – صحت و مشروعیت در تحصیل دلیل
قسمت دوم – مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
قسمت اول
رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل
صحت و امانت یك مفهوم حقوقی مستقل نیست . می توان گفت منظور از رعایت امانت در تحصیل دلیل ، توجه به راههای مناسب كسب دلیل است و این راهها بر اساس لزوم احترام به حقوق انسان و مقام قضا استوارند . مساله ضمانت اجرای برخی از مفاهیم حقوقی ، مانند بطلان مطلق یا نسبی عمل حقوقی و مساله سو استفاده از اختیارات و مسئولیت قضات ، بعد از نقض مقررات و تخلف از آنها مطرح می شود .
فصل اول
مبانی قانونی تحصیل دلیل
این قانونی بودن دلایل از جمله اصول اساسی آئین دادرسی كیفری فرانسه است . این اصل با نظام اجتماعی ارتباط دارد . قانون به منظور تضمین صحت كسب دلیل به عرصه خط مشی لازم می پردازد و در ضمن رعایت قرار دادهای بین المللی و قانون اساسی و یا مقررات آئین دادرسی كیفری ، از اشخاص در مقابل اعمال خودسرنه و مستبدانه حمایت مینماید .
1 ) قراردادهای بین المللی
به موجب ماده 5 اعلامیه جهانی بشر : " هیچ كس را نمی توان تحت شكنجه ، یا مجازات و یا رفتاری قرار داد كه ظالمانه و یا برخلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد " . ماده 12 همان اعلامیه نیز می گوید : در زندگی خصوصی و خانوادگی و اقامتگاه و یا مكاتبات هیچ كس بدون مجوز قانونی نمی توان مداخله كرد ، یا اقدامی مخالف شرافت و شهرت او نمود . هر كس در مقابل این گونه مداخلات و اقدامات از طرف قانون حمایت خواهد شد. "
2 ) تضمینات مبتنی بر قانون اساسی
مقدمه قانون اساسی ه اكتبر 1958 اصول بنیادی مذكور در اعلامیه حقوق بشر 1789 را تایید كرده است . مطابق بند 1 ماده 64 استقلال مقامات و مناسب قضایی تضمین شده است و بدین ترتیب خطر توسل به شیوه های نامشروع به خاطر مقاصد سیاسی منتفی است .
3 ) قوانین آئین دادرسی كیفری
آئین دارسی كیفری مجموعه ای است كه رعایت صحت و امانت را در كسب دلیل تضمین می كند . مواد 63 و 64 این قانون مربوط به منع بازداشت بیش از 24 ساعت متهم و نیز تمدید آن حداكثر تا 24 ساعت دیگر با اجازه كتبی دادستان است . مواد 75 تا 78 قانون مذبور نیز ناظر بر صحت اقداماتی است كه مربوط به تحقیقات مقدماتی پرونده های كیفری است .
ماده 81 از تنظیم كتبی تحقیقات در مرحله بازپرسی سخن می گوید .
4 )  عدم كفایت متون قانونی
بررسی مواد قانونی نشان می دهد كه قراردادهای بین المللی ، قانون اساسی و مجموعه قوانین آئین دادرسی كیفری تنها دربردارنده چند اصل ارشادی اند و نسبت به صحت طریقه مشخصی برای تحقیق و بازجوئی ، مطلبی را عرضه نمی كنند . در واقع قانون گذار با پیروی از آزادی جستجوی دلیل در امور كیفری ، خواسته است موجب اختلال تحقیقات بازپرس نباشد و او را در مبارزه علیه تبهكاران محدود نسازد ، زیرا اگر در زمینه وظائف و نحوه عمل بازجویان ضوابط دقیق و مشخص تنظیم شود ، این گروه بیش از اندازه محدود می گردد و در نتیجه امنیت اشخاص مضنون و تحت تعقیب تضمین میشود .
فصل دوم
مفهوم تحصیل دلیل مبتنی بر رویه قضایی
در مواردی كه قانون مبهم و یا نسبت به امری ساكت باشد رویه قضایی جای آن را می گیرد . دادگاههای كیفری با راهنمایی شعبه دیوان عالی كشور به دو موضوع توجه فراوان دارند : یكی رعایت حقوق افراد و دیگری رعایت عدل و انصاف قضایی .
بخش اول – حفظ حقوق فردی
قبل از تصویب ماده 66 قانون اساسی ، قضات به عنوان پاسداران حقوق فردی شناخته می شدند . لازمه پاسداری از این حقوق ، احترام به تمامیت جسمانی ، محترم شمردن امور شخصی فرد ، و پذیرفتن حق دفاع برای محترم می باشد .
الف – احترام به تمامیت جسمانی – در اینجا به چند نكته باید توجه كرد :
1 )  گرفتن اقرار به عنف منع شده است ، شكنجه و هر نوع خشونت فیزیكی و جسمانی برای گرفتن اقرار محكوم است .9
2 ) همچنین رویه قضایی روشهایی را منع می كند كه به قصد گرفتن اقرار مورد استفاده قرار می گیرند و بی آنكه خشونت را به كار برند از طریق سلب قوه اختیار و اراده عمل می نمایند در این زمینه به هیپنوتیزم اشاره شده است . 10
3 ) احترام به آزادی اراده و اختیار تا آن حد نیست كه بتوان برای فرد حق تمارض و تظاهر به امور غیر واقع را هم بازشناخت . بدیهی است اجازه استعمال مواد درمانی یا وسائل علمی پزشكی بر روی متهم ، فقط به منظور خنثی كردن خدعه و حیله و افشای تظاهر و تمارض متهم است ، اما دلایلی كه از این طریق بدست می آید ار نظر اثبات جرم ارتكابی به هیچ وجه ارزش قضایی ندارد .
4 ) رویه قضایی مذكور در بند ( 3 ) استعمال مواد درمانی را برای كشف و افشای حالت تمارض به شرط آنكه بر مغز و اعصاب اثر منفی نداشته باشد ، مجاز می داند و بنابراین از مفهوم مخالف این رویه استنباط می شود كه استعمال مواد مخدر یا قرار دادن شخص در حالت بی خیری و ناآگاهی ممنوع است .
5 ) به كار بردن دستگاه كشف دروغ از نظر هدف و تكنیك مشابه افشای تظاهر و تمارض از طریق مواد داروئی و تشخیص عارضه است با این همه بین نتایج عملی استفاده از این دو طریق ، وجوه افتراق وجود دارد . در صورتیكه استعمال دستگاه دروغ سنج مورد قبول دستگاه قضایی واقع شود ، باید توصیه كرد كه قضات از این دستگاه با حزم و احتیاط فراوان استفاده كنند .و از آنها تنها به عنوان وسیله ای استفاده نمایند كه اطلاعات ساده ای را فراهم می سازد . چون عموم نسبت به این امر بی اعتماد است و نظر مساعد ندارد .
ب – احترام به خصوصیات زندگی فردی – احترام به زندگی خصوصی فرد ، متضمن حرمت منزل و مسكن و محرمانه نگهداشتن مكاتبات می باشد .
1 ) احترام به مسكن – اهمیت حرمت منزل و مسكن اشخاص به قدری است كه هتك آن میتواند موجب بی اعتباری دلائلی گردد كه از طریق آن تحصیل می شود ، به همین جهت دادگاه "كلمار " شهادت یك پلیس مخفی را كه از میان شكاف پنجره كركره اتاق عمل خلاف زنی را مشاهده كرده بود رد كرد و این طریقه تحصیل دلیل را غیرقانونی اعلام نمود . 11
2 ) احترام مكاتبات و مراسلات اشخاص – محرمانه بودن مكاتبات و حمایت از آن امری است سنتی و قانونی و منطقی .
ج – احترام به حق دفاع متهم – دیوان كشور قبل از صورت جلسه ای كه متضمن گزارش مكالمات تلفنی بوده و بوسیله مامور پلیس قضایی ( با داشتن نیابت قضایی ) تنظیم شده خودداری كرده است ، با این استدلال كه : " هدف و نتیجه عملیات مذبور ، اجتناب ماهرانه از موازین قانونی و قواعد عمومی آئین دادرسی بوده است و بازپرس یا نماینده او ناآگاه نبوده اند كه از این طریق حق دفاع متهم را به مخاطره می اندازند . "
بخش دوم – تامین و تضمین عدالت
اقتضای عدل و داد آن است كه اجرای آن توام با جلب اعتماد و احترام عمومی باشد بنابراین از مجریان عدالت بعید است كه به نام حفظ عدالت برای آن كه بزهكاران را در تنگنا قرار دهند به طرقی توسل جویند كه استفاده از آن را برای دیگران ممنوع می شمارند.
الف – استفاده از تحریك – در رویه قضایی نسبت به مشروعیت تحریكات پلیسی بحث و بررسی شده است دیوان كشور و شورای دولتی معتقدند كه ایجاد تحریك ، در بقای مسئولیت عامل ارتكاب جرم تاثیری ندارد ، این مسئولیت باقی است و بنابراین تحریك را نه می توان از عوامل موجه جرم دانست نه از زمره معاذیر قانونی كه در مواد 64 و 65 قانون جزای فرانسه پیش بینی شده اند .
1 ) اغلب تصمیماتی قضایی با این استدلال كه ایجاد تحریك ، موجب سلب مسئولیت از متهم نیست ، به محكومیت وی نظر داده اند . و در عین حال ضمن انتقاد از توسل به روس تحریك ، در خصوص استفاده از كیفیات مخففه نیز نظر مساعد داشته اند.
2 ) برخی از تصمیمات قضایی با استناد به تحقق اجبار معنوی ، متضمن صدور رای برائت است ، با این استدلال كه تحریك موجب سلب قدرت تمییز می شود ، در حالیكه قصد مجرمانه باید ناشی از رفتار آزادو سنجیده فاعل باشد.
3 ) برخی دیگر از تصمیمات قضایی فارغ از اشكالات ناشی از تحقق و تشخیص اجبار معنوی با اتكای بر دلایل متضمن رای برائت است . مستند این تصمیمات آن است كه تحریك از ناحیه بازجو به گونه ای است كه سبب تردید درباره صداقت و عینیت اظهارات متهم می شود . 14
ب – استفاده از روش فریب متهم و ظاهر سازی در قبوا یا رد توسل به فریب و ظاهرسازی باید به سه عنصر صلاحیت عامل ، ماهیت عمل و نتیجه عمل توجه كرد .
فصل سوم
مفهوم تحصیل دلیل به طرق مشروع از نظر علمای حقوق ( دكترین )
سهم و اثر دكترین در مورد تعیین موازین صحیح تحصیل دلیل دارای اهمیت فراوان است در این ضمینه مولفان و محققان متعدد اظهار نظر كرده اند و انتقاداتشان افكار عمومی را بر ضد طرق نامشروع كسب دلیل برانگیخته و نهایتا اثرات عمیقی بر نحوه عمل مامورین تحقیق گذاشته است .
دكترین مساله استفاده از حیله و صحنه سازی را تا حدودی به سكوت برگزار نموده است .
از طرفی نسبتا قائل به وسعت دامنه و آزادی عمل پلیس است و از سوی دیگر در همین زمینه نسبت به قضات بسیار سخت گیر می باشند .
به طور كلی نظر بر این است كه قاضی نباید خود را به سح بزهكاری تنزل دهد كه مرتكب جرم و حیله و تقلب شده است ، زیرا این امر بر خلاف شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی است و تامین استفاده از فریب و نیرنگ و صحنه های تصنعی منتهی به ایجاد دستگاهی پلیسی می شود كه مغایر با تمدن و اخلاق می باشد .
نتیجه حاصل از بررسی نظرات مذكور در آرای قضایی و دكتری آن است كه ، هر دو در خصوص طرق تحصیل دلیل معتقد به رعایت صحت و امانت اند و هدفها و راه حلهای مشابهی را عرضه می نمایند .
قسمت دوم
مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
طرق تحصیل دلیل گوناگون است . اقرار و شهادت و قرائن و امارات ، در ادوار مختلف مورد توجه قرار گرفته اند . اگر قرائن و امارات به خودی دروغ نمی گویند در عین حال لازم می یابد كه برای بیان و توضیح و تشریع آن به كارشناسی رجوع شود تا امكان استنتاج و استفاده از قرائن و نشانه ها میسر گردد.
فصل اول
آثار عدم رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل
عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل ، بر نفس عمل مورد اتهام اثر می گذارد . همان طور كه پیش تر گفتیم عدم رعایت موازین قانونی ، بر حسب مورد ، آثاری كم و بیش مهم در پیش دارد . وقتی رعایت امانت در طریق تحصیل دلیل ، همراه با احترام به حقوق فردی و شان و منزلت عدالت در نظر گرفته شود ، در هر مورد كه تحصیل دلیلی نامشروع و غیر صادقانه باشد ، با توجه به میزان نامشروعیت عمل ، اعتبار و ارزش اثباتی دلیل حاصل كم و یا سرد می شود . بدین ترتیب سلب اعتبار از دلیل جزئی یا كلی خواهد بود .
بخش اول – سلب اعتبار از دلیل
الف ) سلب اعتبار جزئی یا نسبی به شرح زیر :
1 ) دلائلی كه تحصیل میشوند : گاه آنچنان مفید هستند كه مقامات قضایی نمی توانند نتایج حاصله از آنها را نادیده بگیرند .
2 ) به موجب یكی از اصول آیین دادرسی كیفری ، از نظر قاضی اقرار در صورتی معتبر و قانونی است كه با رعایت احترام به آزادی اراده اقرار كننده به دست آمده باشد .
3 ) عدم رعایت شرایط قانونی در اخذ اقرار گهگاه موجب سلب كامل اعتبار آن نمی شود . در این موارد اقرار می تواند به عنوان قرینه و علامت مورد قبول واقع شود . در مورد ضبط مكالمات تلفنی این طرز كار مورد تایید دادگاه جنهه " سن " قرار گرفته است .
ب – سلب اعتبار مطلق از دلیل – در برخی از موارد تحصیل دلیل از طرق نامشروع و غیر صادقانه منتهی به رد و بطلان آن می گردد . 23
گهگاه نیز ممكن است كه این بطلان موجب ابطال تمام یا قسمتی از اقدامات بعدی دادرسی باشد . در حال حاضر دیوان كشور فرانسه از اختیارات وسیع خود برای كنترل تحقیقات موجود در پرونده استفاده می كند و طرق غیر موجهی را كه فاقد مستند قانونی می باشند نفی و رد می نمایند .
بخش دوم – آثار عدم رعایت صحت در تحصیل دلیل نسبت
به مرتكب عمل غیر صادقانه
در موردی كه عدم رعایت در تحصیل دلیل و یا نقض موازین حقوقی حائز اهمیت باشد ضمانت اجرا فقط محدود به نفی اعمال ارتكابی نمی شود و عاملان و مباشران را نیز مورد توجه قرار می دهد .
الف ) ضمانت اجراهای جزایی – هنگامی كه عمل غیر مشروع در تحصیل دلیل عنصر تشكیل دهندهجرم معینی را محقق می سازد ، ممكن است با ضمانت اجرای جزایی نیز روبرو شویم . اصولا اقدامات شغلی مرتكب از عوامل موجه جرم نیست . از این رو محكمه " بورژ " كلانتر پلیسی را كه در استناق توام با خشونت خود از متهم به عنف اخذ به اقرار كرده بود ، به اتهام ایراد ضرب و جرح عمد محكوم نمود . 24
ب ) ضمانت اجراهای اداری – به شرحی كه ذكر می شود :
01 قضات تحقیق ممكن است با این قبیل ضمانت اجراها مواجه شود .
فرمان 22 دسامبر 1958 مربوط به نظام نامه انضباطی قضات در ماده 43 تخلف انضباطی را به این ترتیب تعریف می كند : " هر گونه خطای قاضی رد جریان انجام وظائف شغلی نسبت به حیثیت ، نزاكت یا منزلت " .
2 ) در مورد ماموریت پلیس قضایی نیز ضمانت اجراهای اداری اعمال می شود . مواد 224 تا 230 آیین دادرسی كیفری به موازات كنترلهایی كه از طریق محكمه به عمل می آید این كنترل را نیز اعمال می نماید .
ج ) ضمانت اجراهای مدنی – تا آنجا كه تحقیق كرده ایم این بحث كه آیا قصور و خطای ناشی از عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل علاوه بر مسئولیت جزایی و انضباطی ممكن است موجب مسئولیت مدنی هم بشود یا نه ، در خصوص مقامات پلیسی و قضایی مطرح نشده است .
بدیهی است عمومیت دادن امر و قبول مسئولیت مدنی در هر مورد ، موجب اختلال در اقدامات مامورین تحقیق خواهد شد . و از این جهت مقتضی است دامنه شمول این مسئولیت محدود باشد .
فصل دوم
دلایل مورد قبول محكمه
اصولا كلیه دلایل قابل درك است ولی قاضی با آزادی كامل دلایل عرضه شده را مورد بررسی و ارزیابی قرار می دهد. طرق تحصیل دلیل نیز متنوع است و به شرطی اعتبار دارد كه در طی دادرسی نزد قاضی مطرح و در محاكمه حضوری مورد بحث قرار گیرد .
بخش اول – اصل آزادی دلیل و نتایج آن
یكی از خصوصیات تحیل در حقوق جزا آزادی دلایل است . حال آنكه در حقوق مدنی قانون خود طرق تحصیل دلیل و قابلیت و ارزش اثباتی آن را معین می كند .اما در حقوق جزا كه علاوه بر اثبات اعمال حقوقی معمولا اثبات وقایع مادی و روانی نیز مطرح است . انواع ذلایل از قبیل : اسناد كتبی ، شهادت ، اقرار ، معاینات و تحقیقات محلی ، كارشناسی ، قرائن و امارات و غیره اعتبار دارد ، مشروط بر آنكه تحصیل آنها مطابق ضوابط مشروع باشد .
بخش دوم – محدودیت های اصل آزادی دلیل و اعتقاد باطنی قاضی
شان و منزلت دستگاه قضایی و احترام به عدالت و حقوق انسانی مستلزم جلوگیری از به كار بردن وسایلی است كه ارزشهای اساسی تمدن بشری را به مخاطره می اندازد . به همین دلیل شكنجه منع و مطرود شده است به علاوه همان طور كه گفتیم رویه قضایی طرق غیر صادقانه و نامشروع تحصیل دلایل و رفتار تحریك آمیز مقامات پلیسی را محكوم می كند . همچنین حقوق دانان صاحب نظر ( دكترین ) به اتفاق آرا استفاده از مواد مخدر را ممنوع می دانند .
علاوه بر این وقتی در یك پرونده كیفری مسائل مربوط به حقوق مدنی مطرح می شود ، تنها طرق تحصیل دلیل در امور مدنی برای حل و فصل آن مسائل قبول می شود . مثلا در جرم خیانت در امانت ( ماده 408 قانون جزا ) اصل وجود قرارداد مدنی – كه نقض آن موجب تحقق جرم مزبور است – بایستی طبق قواعد و مقررات حقوق مدنی به اثبات برسد .
فصل سوم
اصول حاكم بر ارائه دلیل
ارائه دلایل تابع دو اصل قانونی بودن و استفاده از وسایل قانونی است .
بخش اول – اصل قانونی بودن دلیل
برابر ماده 427 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه " غیر از مواردی كه قانون به نفع دیگری مقرر می دارد ، جرائم به وسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . " بنابراین دلایل غیر قانونی مطرود است . از جمله وقتی قاضی ملاحظه نماید كه تحصیل دلیل برای اثبات جرم تنها از طریق نقض اسرار شغلی امكان پذیر است ، از قرار چنین دلیلی خودداری می نماید .
بخش دوم – تحصیل دلیل به وسایل قانونی
در مورد ضبط مكالمات تلفنی قانون 17 ژوئیه 1970 با تغییر مواد 368 تا 372 قانون جزای فرانسه هر كسی را كه بدون رضایت شخصی دیگر گفتار وی را كه در محل خصوصی ادا شده است ضبط نماید به مجازات حبس جنهه ای از 2 ماه تا 1 سال و جزای نقدی از 2000 تا 5000 فرانك و یا به یكی از این دو محكوم می نماید .
سپس قانون فرانسه برای پرهیز از عواقب سیستم دلایل قانونی اصل آزادی دلیل را در امور كیفری پذیرفت و سیستم دلایل معنوی یا ایمان و علم قاضی را در مورد ارزشیابی دلایل مورد قبول قرار داد و از این راه ، امكان طرد و نفی كلیه طرق نامشروع و غیر صادقانه تحصیل دلیل را ، در جهت رعایت حقوق انسانس و حفظ شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی امكان پذیر ساخت .
نتیجه
درست كار ترین و با حیثیت ترین افراد هم روزی ممكن است بیگناه مورد اتهام واقع گردند و به عنوان فردی بزهكار و جانی به محاكمه كشانده شود .
با توجه به این نكات دستگاه قضایی فرانسه سیستم علمی مطلق را نمی پذیرد و از قضاوت علمی با " روپوش سفید " در مورد اشخاص اجتناب می نماید و بر این اعتقاد است كه " حقوق و شخصیت انسانس " باید مراعات گردد و محترم شمرده شود .

منبع : سایت حقوقدانان

بسم الله الرحمن الرحیم

مقدمه تحلیلی[3]

هشت کشور اروپایی در این مطالعه مورد بررسی قرار گرفته اند: فرانسه، آلمان، انگلستان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا، هلند و سوئد.

در هرکدام از کشورها، نکات زیر مورد توجه قرار گرفت:

- در چه شرایطی حقوق جزا، عدم مسؤولیت کیفری افراد مبتلا به اختلالات روانی را به رسمیت می شناسد؛

- چه اقداماتی قابل اجرا بر روی چنین مجرمینی است.

این مطالعه در نهایت بیان می دارد که:

(1) به استثنای سوئد، در همه کشورهای مورد مطالعه، اختلال روانی از موجبات عدم مسؤولیت کیفری است.

سوئد، مقررات مربوط به عدم مسؤولیت کیفری بیماران روانی را از قانون مجازات مصوب 1962 خود حذف کرده است. در واقع، اختلالات روانی از کیفیات مخففه جرم به حساب آمده که می تواند مجرم را از تحمل مجازات تعیین شده برای جرم برهاند.

عدم مسؤولیت کیفری این بیماران در قوانین مجازات فرانسه، آلمان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند به رسمیت شناخته شده است. در انگلستان نیز، بر اساس متون مختلفی که نحوه دادرسی قابل اجرا بر روی بیماران روانی را تعیین می کند، اختلالات روانی می تواند ابزاری جهت دفاع قلمداد شده و مانع تحقق مسؤولیت کیفری متهم گردد. بر اساس اصول دادرسی انگلستان که در اواسط قرن نوزدهم میلادی تدوین شده، وضعیت روانی مجرم می تواند در حین دفاع مورد استناد قرار گیرد.

(2) در تمام نظامهای مورد مطالعه، «قاضی» در مورد اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار بیماریهای روانی تصمیم گیری می نماید.

این مساله در سوئد هم وجود دارد: با وجود مسوولیت کیفری، افراد دچار اختلالات روانی،همانند سایر مجرمین، مورد مجازات تعیین شده توسط «قاضی» قرار می گیرند. معهذا، قاضی سوئدی حق ندارد که این افراد را به مجازات زندان محکوم نماید.

در دیگر کشورها هم، که عدم مسوولیت کیفری چنین افرادی پذیرفته شده است، این دادرسان کیفری هستند که در مورد تدابیر مناسب برای آنان تصمیم گیری می نمایند.

در آلمان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند، قوانین مجازات مقرر می دارد که افراد دچار اختلال مشاعر، نمی توانند مورد مجازات قرار گیرند؛ لکن اقدامات تأمینی لازم را می توان اتخاذ نمود. این اقدامات به هدف کیفر مجرم اتخاذ نمی شوند، بلکه به جهت بازپروری اجتماعی آنان است (همانند بستری کردن در بیمارستانهای روانپزشکی). در اسپانیا، ایتالیا، هلند و همچنین در دانمارک وضع به همین صورت است. هنگامی که تصمیم به بستری چنین مجرمینی، برای یک دوره نامحدود گرفته شود (همانند آلمان و دانمارک)، اجرای این تدابیر تحت نظارت قاضی خواهد بود. همچنین، در انگلستان، حتی اگر جریان دادرسی واقع نشود، به خصوص به این دلیل که متهم از سوی هیأت منصفه «ناتوان از شرکت در دادرسی[4]» شناخته شود، این قاضی است که در مورد سرنوشت مجرم بیمار تصمیم گیری می کند.

بررسی این قوانین مختلف نشان می دهد که به خلاف آنچه که در فرانسه وجود دارد، سایر کشورهای دیگر به دادرسان کیفری خود اجازه داده اند تا نحوه اجرای تصمیمات قضایی خود را مورد نظارت و یا تجدید نظر قرار دهند.

مقررات فرانسه

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلال مشاعر

ماده 1-122 قانون مجازات فرانسه، بیان می دارد که:

«مسؤول کیفری نیست؛ کسی که در حین ارتکاب جرم، دارای نوعی اختلال روانی[5] یا بیماری روانی مغزی[6] بوده که قوه تمییز یا کنترل براعمال خود را از دست داده باشد.»

عدم مسؤولیت ممکن است در حین دادرسی در دادگاه احراز گردد و یا اینکه بدلیل احراز قبلی در دادگاه، دادسرا قرار منع تعقیب کیفری او را صادر، و صرفاً اقدام به تنظیم صورتجلسه جرم ارتکابی بنماید.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلالات روانی

افرادی که به دلیل اختلال روانی فاقد مسؤولیت شناخته می شوند، به جهت نوع عدم مسؤولیتی که تعیین شده است، تحت اقداماتی نظیر: صدور قرار منع تعقیب از سوی قاضی تحقیق، صدور حکم برائت[7] یا عدم مجرمیت[8] در به جنحه و جنایت از سوی دادرس کیفری قرار خواهند گرفت.

چنانچه اعلام عدم مسؤولیت کیفری مربوط به شخصی باشد که وضعیت او دارای حالت خطرناک برای جامعه باشد، می توان از طریق دادرسی صرفاً اداری، اقدام به بستری[9] وی کرد. در این صورت، «قانون بهداشت عمومی»[10]، مقامات قضایی را موظف کرده است تا فرماندار[11] منطقه را از این وضعیت آگاه ساخته تا وی بی درنگ، هر گونه اقدام لازم را اتخاذ کند. فرماندار نیز می تواند، در صورت لزوم، وی را به صورت تحت الحفظ در بیمارستان بیماران روانی بستری کند. همه این تصمیمات برای فردی است که مرتکب جرم نشده است، به همین جهت هیچ ارتباطی به تصمیمات قضایی مرتبط با اعلام عدم مسؤولیت کیفری فرد ندارد.

به عکس، خروج مجرمی که طی یک دادرسی خاص، حکم به بستری او شده است تنها با نظر موافق دو روانشناس که به مؤسسه درمانی نگهدارنده وی، وابسته نیستند ممکن خواهد بود؛ درحالی که خروج سایر افراد بستری شده، نیازمند نظر موافق و مستدل تنها یک روانشناس است.

در سپتامبر سال 2003 میلادی، وزیر دادگستری فرانسه[12] یک گروه کاری و مطالعاتی را موظف کرد تا اقدامات قضایی قابل اختصاص نسبت به مجرمین دارای اختلالات روانی را مورد بررسی قرار دهد. اخیرا این گروه پیشنهادی را مطرح کرده است که بر اساس آن فردی که قرار عدم مسؤولیت کیفری او صادر شده است در برابر یک قاضی ویژه[13] حاضر و در طی یک دادرسی علنی، در مورد قابلیت استناد[14] افعال ارتکابی به وی و نیز اقدامات تأمینی قابل اتخاذ پس از خروج وی از مجتمع روان درمانی[15] تصمیم گیری می شود. این پیشنهاد این فرصت را فراهم کرده است تا مقررات کشورهای دیگر در این زمینه مورد بررسی قرار گیرد.

مقررات آلمان

قانون مجازات آلمان، مجرمیت افراد دچار اختلالات روانی را ااستثناء کرده است. بر این اساس، این افراد نمی تواند موضوع مجازات کیفری واقع شوند، لکن حسب تصمیم قاضی، می توانند موضوع اقدامات تأمینی قرار گیرند.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلال مشاعر

این موضوع در ماده 20 قانون مجازات، با عبارت «عدم قابلیت استناد جرایم» به سبب اختلالات روانی مورد اشاره قرار گرفته است.

بر اساس این ماده، حداقل اهلیت تمییز و تشخیص لازم برای اینکه فرد مجرم شناخته شود، هنگامی وجود ندارد که «در حین ارتکاب فعل، قادر به درک عنصر خلاف قانون، یا در صورت درک، قادر به عمل به اقتضای آن نباشد»[16]. این حالت به علت وجود یکی از موارد زیر محقق می شود:

- اختلالات روان رنجوری[17]؛

- اختلالات عمیق در قوه ادراک[18]؛

- کودنی[19] و یا هرناهنجاری ذهنی شدید.

در مورد «اختلالات روان رنجوری»، تعاریف دقیق و مشخصی برای تعیین مصادیق آن وجود دارد (همانند شیزوفرنی[20]). در مورد «اختلالات عمیق قوه ادراک»، (که جدای از بیماریهای روانی است،) فرد از نوعی انحراف در شخصیت در بعد عاطفی و هیجانی خود (به عللی همچون حسادت، عصبانیت، مستی، فشار روحی،...) رنج می برد؛ لکن رویه قضایی، مسؤولیت چنین مجرمینی را، هنگامی که فرد می توانسته است از رخ دادن چنین وضعیتی جلو گیری نماید، نپذیرفته است. «کودنی» نیز در حالتی است که شخص، از قدرت هوشی[21] پایینی (IQ کمتر از 70) برخوردار باشد. و «هرگونه ناهنجاری ذهنی شدید» عبارتست از روان رنجوری شدید، روان نژندی[22] و هرنوع انحرافی که اختلال در قوه ادراک و تمییز را به همراه داشته باشد.

طبق ماده 21 قانون مجازات آلمان، چنانچه یکی از موارد مذکور در ماده 20 به صورت قابل ملاحظه ای وجود داشته، لکن به طور مطلق قدرت تمییز را از بین نرفته باشد، فرد مشمول کیفیات مخففه خواهد شد. لهذا، افراد مورد نظر ماده 21، از استثنای مسوولیت کیفری برخوردار نبوده، بلکه از تخفیف در مجازات، حسب نظر قاضی، بهره مند می شوند. این قاضی است که، بر پایه نظر کارشناس مربوطه، درباره مسوولیت و یا عدم مسوولیت کیفری مجرم تصمیم نهایی را خواهد گرفت.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین مختل المشاعر

مجرمین فاقد مسوولیت کیفری، نمی توانند موضوع مجازات کیفری قرار گیرند، ولی دادگاه می تواند، درباره اقدامات لازم جهت بازپروری[23] و حفظ امنیت جامعه تصمیم گیری کند. این چنین اقداماتی صرفاً پیشگیرانه است. این تدابیر می توانند آموزشی (نظیر به کارگیری در موسسات آموزشی ویژه)، درمانی (نگهداری در آسایشگاههای روانی و یا در مراکز ترک اعتیاد) و یا حمایتی (ممنوعیت نسبت به برخی مشاغل) باشند. درحالیکه این اقدامات توسط دادگاه تحت عنوان مجازاتهای تکمیلی[24] برای مجرمین دارای مسوولیت کیفری اتخاذ می شود، برای مجرمین فاقد مسوولیت کیفری، به عنوان مجازات اصلی خواهد بود.

- چنانچه جرم توسط فردی واقع شود که ماده 20 شامل حال وی گردد، دادگاه با اجتماع شرایط ذیل مجرم را به اقامت در یک آسایشگاه بیماران روانی محکوم خواهد کرد:

1- مجرم، برای جامعه خطرناک تشخیص داده شود؛

2- این احتمال (و نه صرفا امکان) وجود داشته باشد که مجرم بار دیگر دست به ارتکاب جرایم بزرگ خواهد زد؛

3- خطر فوق الذکر، مربوط به «وضعیت روانی» مرتکب باشد؛

مدت دوره نگهداری در بیمارستان بیماران روانی از پیش تعیین نمی شود.[25] این اقدامات، حسب صلاحدید دادگاه، بر اساس روند بهبودی بیمار، در هر زمانی قابل خاتمه است. معذلک، قانون مجازات، اعلام داشته است که دادگاه موظف است حداقل سالی یکبار، وضعیت بیمار را مورد بررسی مجدد قرار دهد.

پس از خروج از بیمارستان بیماران روانی نیز، فرد مرخص شده، تحت «نظام مراقبتی»[26] قرار گرفته و برخی الزامات و تعهدات بر او تحمیل می گردد. وی علاوه بر اینکه تحت مراقبت و نظارت یک مددکار اجتماعی[27] قرار می گیرد، موظف به اطاعت از دستوراتی است که دادگاه برای او تعیین کرده است؛ (دستوراتی نظیر ممنوعیت خروج از محل اقامت خود بدون اجازه مقامات صالحه، ممنوعیت رفت و آمد با برخی اشخاص و یا به برخی اماکن، ممنوعیت انجام برخی اعمال، التزام به معرفی خود در زمانهای مشخص به مقامات ذیصلاح، و... ). این اقدامات در حکم اصلی برای مدت دو تا پنج سال تعیین می شود، ولی چنانچه وضعیت مجرم، بالقوه برای جامعه خطرناک باشد، قابل اعمال به صورت نا محدود خواهد بود.

- در سایر حالات، دادگاه می تواند حسب ارزیابی خود از اوضاع و احوال، و با رعایت اصل تناسب[28]، یکی از اقدامات پیش بینی شده در قانون مجازات را اعمال کند؛ (همانند ممنوعیت اشتغال به شغل معین، توقیف گواهینامه رانندگی و یا اعمال نظام مراقبتی علیه مجرم).

مقررات انگلستان

در اواسط قرن نوزدهم میلادی، رویه قضایی انگلستان، عدم مسوولیت کیفری بیماران روانی را پذیرفت. این رویه، به عنوان یک اصل از اواخر این قرن در دادگاهها مورد اجرا قرار گرفت. در واقع، قواعد قابل اجرا بر روی این مجرمین، از چهار متن اصلی زیر ناشی شده است:

1- قانون سال 1883 مربوط به دادرسی جرایم مجانین[29]؛

2- قانون سال 1964 مربوط به نحوه دادرسی کیفری مجانینی که در قانون 1883 تعیین شده اند؛

3- قانون سال 1983 مربوط به بیماران روانی؛

4- قانون سال 1991 مربوط به عدم توانایی مجانین در شرکت در دادرسی؛

(1) عدم مسئوولیت به سبب اختلالات روانی

عدم مسئوولیت ممکن است در هر یک از سه مرحله زیر به تشخیص داده شود:

- پیش از دادرسی

- در ابتدای دادرسی

- حین دادرسی

الف) پیش از دادرسی

براساس گزارش دو روانپزشک، وزیر کشور می تواند دستور دهد تا متهم مورد بازداشت پیشگیرانه قرار گرفته و یا به یک آسایشگاه روانپزشکی منتقل شود. چنانچه وی تحت چنین مراقبتهایی قرار نگیرد، از هرگونه حکم قضایی دیگری نیز رهایی یافته است.

ب) در ابتدای دادرسی

چنانچه معلوم شود که متهم از فهم و ادراک جریان دادرسی عاجز است، قانون سال 1964 مربوط به نحوه دادرسی کیفری مجانین بیان می دارد که یک هیات منصفه ویژه[30]، درباره صلاحیت شرکت متهم در جریان دادرسی تصمیم نهایی را خواهد گرفت. این هیأت منصفه، نظر خود را بایستی پس از شهادت دو روانپزشک، که یکی از آنها می بایست از میان روانپزشکان تایید شده باشد، اعلام کند. در این صورت رای هیأت منصفه تحت عنوان «ناتوان از شرکت در دادرسی» صادر می شود و دادرسی انجام نمی شود.

ج) حین دادرسی

بر اساس قانون 1883 مربوط به دادرسی جرایم مجانین، چنانچه در حین دادرسی معلوم شود که فرد حاضر در دادگاه، در زمان ارتکاب جرم، از نوعی کمبود ذهنی رنج می برده است، و او در آن زمان دارای مسوولیت نسبت به افعال خود نبوده است، هیأت منصفه می بایست، رای خود را تحت عنوان «عدم مجرمیت به سبب اختلال ذهنی»[31] صادر نماید.

تعریف قضایی از اختلال ذهنی همان است که رویه قضایی در سال 1843 در پرونده M'Naghten ارائه شده است. در این پرونده، M'Naghten با شلیک گلوله به سمت نخست وزیر انگلستان «سر رابرت پیل»[32]، منشی ویژه وی را به قتل می رساند. کارشناسان قضایی اعلام می کنند که قاتل، قربانی برخی توهمات و خیالات بیمارگونه ای بوده است که توانایی تشخیص بد و خوب را خدشه دار کرده است. و در نهایت متهم تبرئه می شود.

بر اساس این رویه جهت رفع مسوولیت کیفری به جهت جنون، سه معیار زیر می بایست موجود باشد:

1- فقدان کلی قوه تمییز، و نه ضعف جزئی و موقتی آن؛

2- جنون به سبب یک «بیماری روانی» باشد؛

3- این اختلال یا به این صورت ظاهر شود که مرتکب در حین جرم ماهیت و معنای افعال خود را فراموش کند، و یا اینکه وی در آن لحظه قادر به درک جرم بودن عمل خود نباشد.

«بیماری روانی» در لسان حقوقی لزوما به معنی تعریف روانپزشکی آن نیست. هر بیماری که منجر به این شود که قوه تعقل، حافظه و یا فهم و درک انسان تحت تأثیر قرار گیرد، می تواند در نزد قاضی بیماری روانی شناخته شود. همچنین، گرفتگی رگها و تصلب شرایین[33] نیز می تواند از موارد رافع مسوولیت کیفری شناخته شود. به عکس، حالات ثانوی که به سبب عوامل خارجی به وجود آمده اند، (همانند هیجانات شدید همراه با شوک، مستی و یا اعتیاد به صورت غیر ارادی،...) ارتباطی به اختلال ذهنی تعریف شده در رویه قضایی ندارند؛ بلکه می توانند در شمار افعال غیر ارادی[34] قرار گرفته و به تبع آن توسط دادگاه تبرئه شوند. در این صورت، مورد از موارد موجهه جرم محسوب می گردد و نه رافع مسوولیت.

معهذا، تحولات حقوقی اخیر در انگلستان، تفاوت میان درک حقوقی و درک روانپزشکی از بیماری روانی را از بین برده است. قانون سال 1991 مربوط به عدم توانایی مجانین در شرکت در دادرسی، تصریح کرده است که رای عدم مجرمیت هیات منصفه، می بایست بر اساس نظر دو روانپزشک، که یکی از آنها بایستی از میان روانپزشکان تایید شده باشد، صادر گردد.

قواعد مربوط به رویه قضایی که بر اساس دعوای M'Naghten شکل گرفته اند، بیان می دارند که هر انسان، سلیم العقل پنداشته می شود، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود؛ به این صورت که در مقام دعوی و دفاع، ادله ای اقامه شود که بیانگر انحراف ذهنی مرتکب باشد.

اجرای ملاکها و معیارهای مزبور، که به صورت بسیار مضیق لحاظ شده اند، بسیاری از ادعاهای مبنی بر عدم مسؤولیت کیفری مرتکبین را مورد خدشه قرار می دهد. به طور کلی، در انگلستان، سالانه کمتر از ده رأی «عدم مجرمیت» به سبب اختلالات روانی صادر می شود. این وضعیت سالها است که مورد انتقاد قرار گرفته و پیشنهادهای اصلاحی زیادی در این زمینه ارائه شده است. لکن تا به امروز این تلاشها در تغییر رویه محاکم انگستان، جز در یک مورد، به نتیجه نرسیده است؛ و آن، پذیرش مفهوم «کاهش مسؤولیت کیفری[35]» در برخی از انواع قتل است. در حقیقت، قانون 1957 راجع به قتل بیان داشته است که توصیف «جرم قتل غیرعمدی»، بر علیه افرادی که مسؤولیت روانی به میزان قابل توجهی مخدوش باشد، قابل اعمال نیست. این اختلال ذهنی، می تواند به سبب ناهنجاری روانی ناشی از بیماری روانی و یا کمبود مادرزادی باشد.

قواعد مذکور، فقط مربوط به جرایم بسیار بزرگی است که در صلاحیت «دادگاه سلطنتی»[36] است؛ که در آن هیأت منصفه به همراه یک قاضی عالیرتبه به جرایم رسیدگی می کنند. قاضی دادگاه سلطنتی، پس از رأی هیأت منصفه است که می تواند انشاء رأی و تعیین مجازات کند.

در مورد سایر جرایم، قضات[37] غیرحرفه ای به اتهامات رسیدگی می کنند. قضات حق دارند که اقدام به تعیین مجازات و یا هر اقدام لازم دیگر که متناسب با اوضاع جرم و مجرم باشد بنمایند، و فقط در تعیین مجازات نیاز به رأی هیأت منصفه دارند و در مورد سایر اقدامات می توانند مستقلا تصمیم گیری کنند.

(2) اقدامات قابل اجرا در قبال آسیب دیدگان بیماریهای روانی

در صورت عدم مسؤولیت مجرم به سبب اختلالات روانی، قاضی می تواند رویه های زیر را اتخاذ کند:

- نگهداری در یک آسایشگاه روان درمانی؛

- قرار گرفتن تحت سرپرستی نظام خدمات اجتماعی؛

- درمان متناسب؛

- آزادی مطلق و ساده[38]؛

بستری در یک بیمارستان روانی فقط می تواند در مواردی اعمال شود که مجازات اصلی جرم ارتکابی زندان بوده است.[39] إعمال یک چنین تصمیمی می بایست متناسب با اوضاع و احوال، و به توصیه دو روانپزشک صورت گیرد. اساسا دوره نگهداری مجرم، مشخص و محدود است؛ لکن دادگاه سلطتنی، می تواند تا آنجا که منافع عمومی اقتضا می کند، بستری نامحدود را تجویز نموده و یا خروج بیمار را از آسایشگاه، به شروطی، مشروط سازد. اجرای این شروط ویژه، همانند اجرای نامحدود بستری بیمار، تحت نظارت وزارت کشور صورت می گیرد. قضات عادی، فقط می توانند حکم به بستری با مدت محدود نموده بدون آنکه شروطی را برای خروج او از بیمارستان تعیین کنند.

در آسایشگاه روان درمانی، مجرم همانند سایر بیماران روانی بستری خواهد شد. همچنین، چنانچه مجرم، بستری شدن خود را غیرموجه بداند، می تواند یکی از سه کمیسیون مسؤول نظارت بر اجرای قانون 1983 در مورد بیماران روانی را مطلع سازد. اعضای هر کمیسیون عبارتند از: یک حقوقدان، یک روانپزشک، و یک متخصص در زمینه خدمات اجتماعی. این کمیسیون، بدون آنکه یک نفر از مقامات قضایی در آن حضور داشته باشد، می تواند تصمیمات قضایی اتخاذ نماید. این کمیسیونها، چنانچه بقای مجرم بیمار در بیمارستان را موجه تشخیص دهند، می توانند حکم به خروج او بنمایند. بیماران روانی، برای طرح درخواست خود در این کمیسیونها، می توانند از وکیل دادگستری و سایر خدمات حقوقی استفاده کنند.

مقررات دانمارک

قانون مجازات دانمارک، مسؤولیت کیفری افراد دچار اختلالات روانی را استثناء کرده و به دادگاه اجازه داده است، تا درباره اقدامات تأمینی لازم، جهت ممانعت از تکرار جرم، تصمیم گیری نماید.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به سبب اختلال روانی

فصل سوم قانون مجازات این کشور(که اختصاص به شرایط لازم برای محکومیت دارد) در ماده 16 خود به این استثنای مسوولیت اشاره کرده است. بر اساس ماده 16، «کسانی که در حین ارتکاب فعل، به عللی همچون بیماری روانی ویا حالات مشابه، از اختیار کامل برخوردار نبوده اند، مورد مجازات واقع نمی شوند. این مقررات در مورد کسانی که از عقب ماندگی ذهنی[40] قابل توجهی رنج می برند، قابل اجرا ست. [41]»

«حالات قابل مقایسه» با ناهنجاری روانی، حالاتی هستند که به سبب عواملی همچون اعتیاد به مواد دارویی خاص، و یا به پرهیز از خوردن غذا برای مدت طولانی، و یا به سبب اختلال ادراکات در اثر افزایش میزان قند[42] خون در بیماران دیابتی، حاصل می شود.

ماده 16، همچنین پیش بینی کرده است که کسانی که پس از مصرف الکل و یا هر ماده نشأه آور[43] دیگر دچار اختالات روانی موقتی و یا حالات ویژه دیگری شوند، چنانچه اوضاع و احوال جرم اقتضا کند، مجازات می شوند. در عمل، عدم مسؤولیت کیفری از این نوع، کمتر در عالم خارج تحقق می یابد؛ مگر در صورتی که اعتیاد به مواد دارویی به قصد ارتکاب جرم نبوده باشد.

به عکس، چنانچه فردی از عقب ماندگی ذهنی محدود[44] رنج می برد، و یا دارای وضعیت مشابه آن است، مجازات نمی گردد؛ مگر در صورتی که اوضاع و احوال مجازات او را ایجاب کند.

از سوی دیگر، ماده 69 قانون مجازات دانمارک، به دادگاه اجازه داده است تا از اجرای مجازات علیه کسانی که مشمول ماده 16 نشده، لکن به علت بروز نارسایی ذهنی یا اختلال روانی گذرا مرتکب جرم شده اند، جلوگیری به عمل آورد. در نهایت این قاضی است، که بر اساس گزارش کارشناس، تصمیم می گیرد که مجرم دارای مسؤولیت کیفری بوده است یا خیر.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلالات روانی

به طور کلی، دادگاه تنها و منحصرا می تواند مجرمین مورد اشاره ماده 16 را تبرئه نماید. با این حال، جهت جلوگیری از ارتکاب مجدد جرم، دادگاه می تواند اقدامات پیشگیرانه[45] را مورد توجه قرار دهد؛ اقداماتی نظیر الزام به اشتغال در محل تعیین شده، اقامت تحت نظر و مراقبت، مراقبتهای پزشکی، درمان سیار، نگهداری در محیطهای درمانی باز یا بسته. دادگاه می تواند همین اقدامات را در مورد مجرمین مشمول ماده 69 نیز اعمال کند.

از ابتدای ژوئیه سال 2000 ، قانون مجازات دانمارک، مقرر داشته است که دوره اجرای این اقدامات، می بایست به صورت محدود و مشخص باشد؛ مگر آنکه جرم ارتکابی از جمله جرایم بزرگ بوده (جرایمی نظیر قتل، دزدی همراه با خشونت، سلب آزادی از افراد، تجاوز به عنف،...) و مجرم به صورت بالقوه خطری برای افراد دیگر محسوب گردد (حالت خطرناک).

حداکثر دوره این اقدامات پیشگیرانه برای اقامت در موسسه تخصصی درمانی پنج سال، و برای اقدامات دیگر سه سال است. دادگاه می تواند پس از درخواست دادسرا و نیز اقتضای اوضاع و احوال ویژه، این دوره را به مدت دو سال دیگر تمدید نماید.

هنگامی که به سبب حالت خطرناک مجرم، این اقدامات برای دوره نامحدود تعیین شد، اجرای آن تحت نظارت خواهد بود؛ به این صورت که پس از پایان پنج سال اول و بعد از آن، پس از هر دو سال، گزارشی از وضعیت مجرم به دادگاه ارائه می شود.

به هر صورت، دادگاه می تواند هر زمان که به ارزیابی مثبتی در مورد پیشرفت وضعیت مجرم دست یافت، اقدامات مذکور را حذف و یا تعدیل نماید. دادگاه این تصمیم را پس از درخواست دادسرا، که مسوول نظارت بر حسن اجرای اقدامات تامینی است، اتخاذ خواهد نمود. این درخواست نیز پس از مطالبه دادستان، یا مطالبه سرپرست قانونی مجرم، و یا با مطالبه موسسه ای که مجرم در آن بستری است، صادر خواهد شد.

در اواخر سال 2002 میلادی، وزارت دادگستری دانمارک، به دنبال تغییرات صورت گرفته در ارتباط با مدت اقدامات تامینی، اقدام به بررسی تصمیمات اتخاذ شده در دادگاههای دانمارک در این زمینه، در فاصله زمانی 1 ژوئیه 2000 تا 31 دسامبر 2001 نمود. این بررسیها نشان داد که:

- 42% این اقدامات تامینی برای دوره نامحدود تعیین شدند.

- 84% از «سایر» اقدامات تامینی هم برای دروه پنج ساله (حداکثر زمان محدود) تعیین شدند.

- تنها 23% از اقدامات تعیین شده کمتر از پنج سال تعیین شدند.

مقررات اسپانیا

قانون مجازات اسپانیا مجرم شناختن افرادی که دچار اختلالات روانی هستند را استثناء کرده است، لکن به دادگاه اجازه داده است به وسیله اقدامات تأمینی مشخص شده، مانع از تکرار جرم شود.

(1) عدم مسئوولیت کیفری به سبب اختلال روانی

ماده 20 قانون مجازات اسپانیا عدم مسوولیت دسته هایی از افراد را پیش بینی کرده است؛ این افراد عبارتند از:

1- افراد دچار ناهنجاری و انحراف روانی، به حدی که مانع از فهم جنبه غیر قانونی اعمال خود و یا مانع تطبیق رفتار با ادراکات هستند؛

2- افرادی که درک عالم واقع را از لحظه تولد، بدلیل اختلال ادراکات[46]، از دست داده اند؛

ناهنجاری ذهنی، به زمینه های مختلفی از عقب ماندگی ذهنی مرتبط است؛ زمینه هایی چون روان پریشی[47]، روان نژندی[48] و یا روان رنجوری[49]. و این ناهنجاری در صورتی است که به شکل موقت و گذرا حاصل شده باشد؛ همانند اینکه به دلیل یک شوک روانی از خارج عارض شده باشد. «اختلال ادراکات» نیز، به طور ویژه، برای افراد درون گرا[50] و یا کر و لال ممکن است به وجود بیاید.

قانون مجازات تصریح می کند که اختلالات روانی موقتی که عمدا به وجود آمده اند، (همچون استعمال و اعتیاد به مواد دارویی) موجب استثناء از مسؤولیت کیفری نخواهد بود.

موضوع ماده 21 این قانون، مربوط به مسوولیت محدود[51]، اختصاص به افرادی دارد که شعور و یا اراده آنها مختل شده است لکن به طور کامل از بین نرفته است. اینگونه مجرمین قابل مجازات هستند، لکن به صورت اجباری، مورد تخفیف مجازات قرار خواهند گرفت. این قاضی است که ، بر پایه نظر دو کارشناس، تعیین می کند که مرتکب دارای مسوولیت کیفری است یا خیر.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلال روانی

چنانچه جرم توسط کسانی که در ماده 20 قانون مجازات به آنها اشاره شده است واقع شده باشد، دادگاه می تواند اقدامات تأمینی لازم را تعیین کند. برای صدور چنین حکمی، می بایست اولاً مجرم مرتکب جنحه[52] شده باشد؛ و ثانیاً اینکه اعمال و شخصیت مجرم بیانگر «احتمال ارتکاب» مجدد جرم باشد؛ و نه صرفاً «امکان ارتکاب».

ماهیت این اقدامات تأمینی، بستگی به مجازات تعیین شده برای عمل ارتکابی، در صورت وجود مسوولیت کیفری، دارد. اگر مجازات جرم ارتکاب یافته زندان بوده باشد، فرد فاقد مسوولیت، به اقامت در مجتمع روان درمانی، و برای سایر مجازاتها، به الزام به مراقبتهای ویژه محکوم خواهد شد.

مدت اقامت در مجتمع روان درمانی، نباید از مدت محکومیت زندان در فرض وجود مسوولیت، بیشتر باشد. به بیان دیگر، دادگاه موظف است مدت دوره اقامت در این موسسات را تعیین کند. راجع به التزام به مراقبتهای ویژه نیز، دادگاه نمی تواند فرد را به بیش از پنج سال محکوم کند.

این اقدامات همچنانکه حسب خطری که فرد برای جامعه می تواند داشته باشد تعیین می شوند، قابل تغییر و یا تعلیق نیز می باشند. قاضی اجرای احکام کیفری می تواند هر زمان که بهبودی نسبی مجرم را احساس کند، از دادگاه صادرکننده حکم، درخواست تعلیق و یا تغییر حکم را بنماید. وی موظف است در مورد اقدامات تأمینی محدود کننده آزادی، در پایان هر سال، نظر کارشناسی خود را مبنی بر ادامه و یا تغییر این اقدامات به دادگاه ارائه کند.

مقررات ایتالیا

قانون مجازات ایتالیا، مجرمیت افراد آسیب دیده از ناهنجاریهای روانی را استثناء کرده است؛ لکن پیش بینی کرده است که این افراد در یکی از شش مؤسسه اختصاص یافته به درمان این مجرمین بیمار، (تحت نظارت سازمان زندانها) تحت درمان قرار بگیرند.

(1) عدم مسؤلیت کیفری به علت اختلال مشاعر

در فصل مربوط به «قابلیت استناد جرم»[53] ، قانون مجازات ایتالیا مسؤولیت کیفری افراد مختلفی را استثناء کرده است.

ماده 88 این قانون پیش بینی کرده است کسانی که در حین ارتکاب جرم، به علت بیماری روانی، از نظر ذهنی قادر به «درک و یا اراده» امری نباشند فاقد مسؤولیت کیفری هستند. «درک و اراده» عبارتست از درک داشتن نسبت اعمال خود یا رفتار آزادانه و مسؤولانه و نه بر اساس غرایز. همچنین، بر اساس ماده 96 قانون مجازات، برای اشخاص کر و لال این امکان وجود دارد که چنانچه نقص آنان موجب بروز وضعیتی همانند وضعیت مذکور در ماده 88 شود، فاقد مسؤولیت کیفری شناخته شوند.

ماده 95 بیان می دارد که مقررات ماده 88 این قانون، می تواند در مورد جرایمی که به سبب اعتیاد مزمن به مصرف الکل و یا مواد مخدر ارتکاب می یابد، اجرا شود. الکلیسم و اعتیاد به مواد مخدر مورد نظر این ماده باید به اندازه ای شدید باشد که عملکرد روانی و عصبی انسان را به طور جدی تحت تأثیر قرار دهد.

هنگامی که بیماری روانی ادراک و اراده را کاهش دهد، لکن آنرا به طور کلی نابود نسازد، مرتکب همچنان دارای مسؤولیت کیفری است. معهذا تخفیف مجازات در مورد او لحاظ خواهد شد.

در مقابل، ماده 90 تصریح می کند که حالات به وجود آمده در اثر هیجانات یا احساسات ناموسی، موجب عدم مسؤولیت کیفری و یا تخفیف مجازات نخواهد شد.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دارای اختلالات روانی

ماده 222 قانون مجازات ایتالیا بیان می دارد کسی که به علت بیماری روانی و یا اعتیاد مزمن به الکل و مواد، از نظر کیفری فاقد مسؤولیت شناخته شود، تحت عنوان اقدامات تأمینی، در یک مرکز روان درمانی تخصصی بستری خواهد شد. به خلاف مجازاتها، اقادامات تأمینی، به جهت کیفر دادن مجرم تعیین نمی گردند؛ بلکه باهدف بازپروری و انطباق مجدد مجرم با حیات اجتماعی صورت می گیرد.

حداقل دوره بستری توسط همین ماده تعیین شده است:

- ده سال برای جرم قابل مجازات به حبس ابد؛

- پنج سال برای جرم قابل مجازات به حداقل ده سال حبس؛

- دو سال برای جرم قابل مجازات به حداقل دو سال حبس.

در سال 1982، دادگاه قانون اساسی ایتالیا، مغایرت ماده 222 قانون مجازات ایتالیا را با قانون اساسی اعلام کرده است. در واقع، با آنکه به طور کلی اقدامات تأمینی، فقط بر علیه مجرمینی که دارای خطر واقعی و بالقوه برای جامعه هستند قابل اعمال است؛ ماده 222، احراز حالت خطرناک مجرمین مورد نظر ماده 88 را بدون توجه به ارزیابی موسسه تخصصی روان درمانی (که مجرم در آن بستری است) تجویز کرده است. از آن زمان، حکم به بستری این مجرمین، فقط در صورتی قابل صدور است که حالت خطرناک مجرم تأیید گردد؛ و مجرمین بیمار که هیچ خطری از سوی آنان متوجه جامعه نیست، تبرئه شده و مورد هیچگونه اقدام تأمینی قرار نگیرند.

در حال حاضر شش مرکز تخصصی روان درمانی (تحت پوشش سازمان زندانها) برای این منظور در ایتالیا وجود دارد.

مقررات هلند

قانون مجازات هلند، مسؤولیت کسانی که دچار اختلالات روانی هستند را استثناء کرده است. بد ین ترتیب،این افراد نمی توانند جز یکسری اقدامات قضایی، مورد مجازات کیفری قرار گیرند.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلالات روانی

ماده 39 قانون مجازات هلند مقرر می دارد کسی که مرتکب فعلی می شود، که قابل انتساب به وی نباشد، (به سبب نارسایی روانی[54] یا انحراف اراده ذهنی حاصل از بیماری) قابل مجازات نمی باشد.

(2) اقدامات اجرایی بر روی مجرمین دارای اختلال مشاعر

مجرمین فاقد مسؤولیت کیفری نمی توانند مورد مجازات کیفری قرار گیرند؛ لکن دادگاه می تواند بر علیه آنها «اقدامات قضایی»[55] اعمال کند. دو مورد از این اقدامات مربوط به آسیب دیدگان روانی است:

- نگهداری در بیمارستان روان درمانی؛

- وضع برخی شرایط و ترتیبات[56].

نگهداری در بیمارستان روان درمانی برای مجرمینی در نظر گرفته شده است که برای خود و یا برای جامعه ایجاد خطر می کنند. این اقدام برای یک دوره یکساله و پس از گزارش کارشناسان تعیین می شود. می بایست حداقل دو کارشناس، که یکی از آن دو الزاماً روانشناس است، مجرم را مورد معاینه قرار دهند و این اقدام را به دادگاه پیشنهاد کنند.

پس از پایان این دوره یکساله، بر اساس قانون مصوب سال 1992 مربوط به «بستری به سبب بیماری روانی»، پس از درخواست دادسرا و بر اساس تصمیم دادگاه این مدت قابل تمدید می باشد. این چنین تصمیمی با دو شرط امکانپذیر است: وجود خطر از سوی بیمار روانی و عدم امکان معالجه وی از طرق دیگر.

«وضع ترتیبات»[57] تنها بر علیه کسانی که خطری را برای جامعه تشکیل می دهند و نیز کسانی که مرتکب برخی جرایم مشخص شده در قانون شده اند، قابل اجرا است. این اقدامات اساسا بدنبال جرایمی است مجازات آن حداقل 4 سال حبس باشد.

این ترتیبات، برای بار اول برای دوره دوساله قابل تعیین است. این مدت با نظر قاضی و پس از درخواست دادسرا، چنانچه امنیت جانی و مالی افراد جامعه در معرض خطر باشد، برای یک یا دو سال دیگر قابل تمدید است. تمدید برای بار دوم هم امکانپذیر است. در عمل، مدت اجرا شده برروی این بیماران غالبا پنج سال بوده است.

ترتیبات مذکور، عبارتست از اقامت و معالجه این افراد در موسسات تخصصی و یا الزام به طی کردن یک دوره درمانی در یک بیمارستان روان درمانی یا در محل اقامت شخص بیمار. روش درمان این مجرمین هم بر اساس نوع بیماری، توسط قاضی تعیین خواهد شد. روش درمانی، پس از معاینه کلینیک ویژه «پیتر بان هلند[58]»، که اطلاعات ضروری را در اختیار قضات قرار می دهد، مشخص می شود.

موسسات تخصصی، چه خصوصی باشند چه دولتی، به سبب بیمارانی که در آن نگهداری می شوند و به سبب حفظ امنیت جامعه، تحت تدابیر امنیتی قرار دارند. بیماران روانی در این موسسات در واحدهای ویژه و کوچک جا داده می شوند. به جهت بازپروری اجتماعی این بیماران، فعالیتهای حرفه ای، فرهنگی یا ورزشی به آنان پیشنهاد می شود.

نحوه اجرای این ترتیبات هر چه که باشد، دوره درمان با موافقت بیمار برنامه ریزی می شود، و چنانچه وی موارد تعیین شده را رعایت نکند، ضمانت اجرایی همچون اقامت در یک موسسه بسته تر و محدودتر اعمال می گردد.

خروج از ترتیبات مقرره، به صورت تدریجی محقق می گردد و مرخصی هایی با دوره های زمانی رو به افزایش، به بیمار داده می شود. پس از اتمام دوره زمانی، قاضی می تواند بیمار را نسبت به رعایت برخی موارد ملزم کند. مواردی همچون مراقبت منظم روانشناس نسبت به بیمار، سکونت در واحدهای درمانی یا طی یک دوره درمانی ویژه.

مقررات سوئد

قانون مجازات سوئد اختلال روانی را از اسباب استثنای مسوولیت کیفری نداسته، بلکه صرفاً در زمره کیفیات مخففه[59] مجازات قرار داده است. با این وجود، اعمال هر نوع مجازات حبس را برای این بیماران منع کرده است. در حال حاضر نیز مطالعاتی جهت تجدید نظر در این مقررات در حال انجام است.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلالات روانی

قانون کیفری مصوب 1962 سوئد، که از 1965 درحال اجراست، سبب مربوط به عدم مسؤولیت کیفری بیماران مختل المشاعر را حذف کرده است. در حال حاضر، آشفتگی روانی[60] صرفا کیفیت مخففه است. در فصل 29 قانون کیفری سوئد (که اختصاص دارد به درجات مجازات و تخفیف آن) ماده 3 بیان می دارد که کیفیات مخففه عبارتند از «اختلال روانی، هیجانات[61]، و یا هر آنچه که موجب کاهش توانایی انسان بر کنترل رفتار» شود.

(2) اقدامات قابل اجرا نسبت به مجرمین دارای اختلال مشاعر

محکوم کردن مجرم بیمار روانی به مجازات حبس ممکن نیست. فصل 30 قانون کیفری (در ارتباط با تعیین مجازات) در ماده 6 می گوید: «کسی که در اثر اختلال روانی شدید مرتکب جرم می گردد، قابل محکومیت به مجازات حبس نیست.» همین ماده در ادامه بیان می دارد که دادگاه می تواند در صورتی که هیچ مجازات دیگری قابل اعمال نباشد، مجرم را تبرئه نماید.

در مقابل، مجازاتهای ذیل نیز قابل اعمال علیه مجرمین نابهنجار است؛ همچنانکه قابل اجرا علیه سایرین بزهکاران است:

- جریمه نقدی،

- اقامت تحت مراقبت قضایی.[62]

علاوه بر اینها، قانون کیفری یک مجازات اختصاصی برای مجرمین مختل المشاعر در نظر گرفته است: نگهداری در آسایشگاه روان درمانی. این مجازات برای کسانی در نظر گرفته شده است که دارای اختلال روانی شدید بوده و مرتکب جرایم مهم دارای مجازات نقدی شده اند. قاضی پرونده می بایست برای انشاء چنین حکمی حتما از نظر کارشناس مطلع شود.

در صورت احتمال ارتکاب مجدد جرم، دادگاه می تواند خروج بزهکار از این محیط را، حتی در صورت موافق پزشک، منوط به موافقت دادگاه اداری نماید.

مقررات فعلی سوئد در این زمینه انتقادات زیادی را در پی داشته است. دلیل اصلی آن این است که مقررات مذکور اجازه تبرئه «نابجا» برخی بزهکاران را می دهد. در سال 1999 دولت، کمیسیونی متشکل از طیفهای مختلف سیاسی پارلمان را موظف کرد تا لایحه پیشنهادی اصلاح این مقررات را تهیه کنند. در گزارش این کمیسیون، که در ژانویه 2002 ارائه شد، پیشنهاد شد تا از اصل عدم مسؤولیت کیفری بزهکاران مختل المشاعر تفسیری نو ارائه شود و مجازاتهایی همچون نگهداری در مجتمع روانپزشکی از لیست کیفرها حذف گردد. به علاوه، مراقبتهای ویژه نیز می توانند در هنگام اجرای مجازات سالب آزادی معلق گردد. در حال حاضر، این متن پیشنهادی در وزارت دادگستری سوئد در حال بررسی و مطالعه است.

بدنبال قتل وزیر امور خارجه در سپتامبر 2003 توسط یک بیمار مختل المشاعر، دولت این کشور مأمور ویژه ای را موظف کرد تا تمام مقررات مربوط به بیماران روانی را مورد بررسی و مطالعه قرار دهد و اصلاحات قانونی لازم را به دولت پیشنهاد کند.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Les Do*****ents de Travail du Sénat: Série Législation Comparé : www.senat.fr

[2] L’irresposabilité Pénale des Malades Mentaux : no LC 132 février 2004

[3] Note de synthése

[4] Incapable de Plaidir

[5] Trouble psychique

[6] Neuropsychique

[7] Acquittement

[8] Relaxe

[9] Mesure d’internement

[10] Le Code de la Santé Publique

[11] Préfet

[12] Le Grand des Sceaux

[13] ad hoc

[14] L’imputabilité

[15] L’établissement psychiatrique

1 متن ماده 20 قانون مجازت آلمان

[17] Trouble psychopathique

[18] Troubles Profonds de la Conscience

[19] Débilité

[20] Schizophrénie

[21] Quotient Intellectuel

[22] Névrose

[23] Rééducation

[24] Complémentaire

1 در آغاز سال 2002 میلادی، پارلمان آلمان(Bundesrat) ، پیش نویس قانونی را ارائه کرد که بر اساس آن دوره بستری مجرمین دارای اختلال روانی محدود گردد. متن پیشنهادی به دولت فرستاده شد و دولت نیز طبق آن، ملاکها و معیارهای بستری بیش از پنج سال را تعیین، و بستری بیش از ده سال را برای جرایم علیه اموال که فاقد جنبه خشونت آمیز بوده اند حذف کرد.

[26] Mise à l’éprouve

[27] Travailleur social

[28] Principe de proportionnalité

[29] Aliéné

[30] Jury spécifique

[31] Non-Culpabilité pour Aliénation Mentale

[32] Sir Robert Peel

[33] Artériosclérose

[34] Automatisme

[35] Atténuation de responsabilité

[36] Crown Court

[37] Magistrate

[38] Mise en liberté pure et simple

2 در مورد ارتکاب قتل، مجرم می بایست در بیمارستان بیماران روانی بستری، و آزادی وی محدود گردد.

[40] Retard mental

[41] در این سیستم، عقب مانده ذهنی به کسی اطلاق می شود که دارای ضریب هوشی کمتر از 70 است. عقب ماندگی ذهنی قابل توجه بیانگر ضریب هوشی کمتر از 50 است.

[42] Hyperglycémie

[43] Euphorisant

1 دارای ضریب هوشی مابین 50 تا 70

[45] Des Mesures Préventives

[46] Trouble de la perception

[47] Psychose

[48] Névrose

[49] Psychopathie

[50] Autiste

[51] Responsabilitié Atténuée

2 قانون مجازات اسپانیا، جرایم را به دو دسته جرایم کم خطر و جرایم پرخطر تقسیم کرده است. دسته اول خطا (Faute) و دسته دوم جنحه (Délit) نام دارد.

[53] Imputabilité

[54] Déficience psychique

[55] Mesure Judiciaire

[56] Mise à disposition

[57] Ter beschikking stelling : (TBS)

[58] Pieter Baan d'Utrecht

[59] Circonstance atténuante

[60] Dérangement psychique

[61] émotion

[62] Le placement sous surveillance judiciare

نوشتة : دكتر عبدالمجید امیری قایم مقامی

« قانون مدنی فرانسه اساسی رومی ، سهمی از ارثیة عرفهای وحشی و پیامی از انقلاب كبیر فرانسه دارد » .
در فرانسه پس از انقلاب فكر تدوین قانون و ایجاد وحدت حقوقی قوت گرفت .

در دوم سپتامبر 1791 مجلس مؤسسان تصمیم گرفت « قانون مدنی واحدی برای تمام كشور نوشته شود » ولی در اجرای این فكر تا تشكیل كنوانسیون كه بزرگترین مجمع انقلابی فرانسه بود اقدامی صورت نگرفت . كامباسرس حقوقدان انقلابی فرانسه چند طرح به كنوانسیون پیشنهاد كرد كه همه آنها ملهم از نظرات فلسفی و حقوق آنزمان یعنی حقوق طبیعی بودند . عنوانی كه كامباسرس برای اولین طرح پیشنهادی خود انتخاب كرد این بود :
« قانون طبیعت كه با عقل تأمین و با آزادی تضمین می گردد » .
كامباسرس با تمام پشت كار و مقاومتی كه داشت نتوانست هیچ یك از سه طرح خود را با وجود تجدید نظرهای كلی و متوالی به تصویب برساند در دوره دیركتوار موضوع مجدداً مورد توجه قرار گرفت و بخصوص در اثر دخالت ناپلئون نتیجه بدست آمد .
در 21 مارس 1804 یعنی روز اول بهار آن سال قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « قانون مدنی فرانسویان » منتشر شد . فرمان سال 1807 به آن نام « قانون ناپلئون » داد و هنوز هم نام رسمی آن هر چه باشد دنیا آن را به همین نام می شناسد .
اثر انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ در اثر انقلاب دولت از قیمومت مذهب خارج می شود و قانون از مذهب جدا می گردد . رابطة حقوق اشخاص و خانواده و مقررات مربوط بازدواج با مذهب قطع می گردد .
فكر تساوی مدنی طبقات ممتاز « نجبا و روحانیون »را با مقررات حقوقی خاص آنان حذف می كند و به دنبال فكر تساوی فكر آزادی یكی از شعارهای انقلابی می گردد .
موضوع طلاق جزء افكار آزادیخواهانة مربوط به خانواده قرار می گیرد و جدائی از مذهب و پیروی از آزادی طلاق را توجیه می كند . تندروی افكار انقلابی در این باره چنان است كه در طرحهای اولیه قانون مدنی ( كه بتصویب نرسید ) اقتدار شوهری از میان می رود و در مورد ارث فكر مساوات با تساوی مطلق فرزندان مشروع و نامشروع تظاهر می كند و اعمال قدرت پدری تحت نظر دادگاههای خانواده قرار می گیرد .
باری در قانون مدنی مصوب اقتدار پدری به 21 سالگی فرزند محدود می شود ( در صورتیكه سابقاً در بسیاری از عرفها تا سن 25 ادامه می یافت ) .
مالكیت از قیود فئودالی آزاد می شود و محدودیتهای آن زائل می گردد . در مورد قرار دادها و تعهدات اصل آزادی قرار دادها از نظام سابق اقتباس می گردد ولی قیود فئودالی آن حذف می شود . فكر اقتصادی انقلاب تحت نفوذ عقاید آزادیخواهانه فیزیوكراتها قرار دارد و قانون شایلیه ، اتحادیه صنفی را منحل می سازد و كلیه مقررات مزاحم آزادی انعقاد قرار داد را منع میكند .
تحت عنوان آزادی و بدلیل آنكه آزادی غیر قابل انتقال است و كسی در واگذاری آزادی خود نبایدآزاد باشد ، آزادی اجتماعات از بین می رود و تشكیل اتحادیه و سندیكا ممنوع میگردد . فقط شركت به قصد انتفاع مجاز شناخته می شود .
اثر افكار قبل از انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ خصوصیت قانون مدنی فرانسه در جنبة عملی و روحیة سازشكارانة آن است . قانون مدنی فرانسه را قضات و افرادی نوشته اند كه در زندگی قضائی فرانسه قبل از انقلاب كاملاً وارد بوده اند و آنرا به زبانی بسیار ساده و روان نوشته اند . بهمین علت جنبة عملی این قانون بیش از جنبة علمی و نظری آنست و یك تفاوت اساسی آن با قانون مدنی آلمان از همین لحاظ است .
این قانون در اثر روح سازشكار نویسندگانش كوشیده است تا سنن حقوقی قرون گذشته را با اصلاحات انقلابی تطبیق دهد . در واقع انقلاب فرانسه را انقلاب بورژوازی می دانند و طبیعی است كه اصول بورژوازی در این انقلاب می بایست محفوظ بماند به علاوه این قانون می خواست بی نظمی هائی را كه در اثر انقلاب بوجود آمده بود مرتفع سازد و ثبات داخلی و نظم اجتماعی را برقرار كند .
در آنچه مربوط به اشخاص و خانواده است با اصل جدا كردن حقوق از مذهب زوجین را مختار كرده است كه هر طور مایلند برای راحت وجدان مذهبی خود اقدام كنند مشروط بر آنكه ازدواج قانونی مقدم بر ازدواج شرعی باشد .
طلاق را طبق نظر انقلابیون و بر خلاف حقوق قدیمی و دستورهای مذهبی پذیرفته است ولی سازشكاری آن در این است كه علاوه بر طلاق « جدائی ابدان » را نیز كه جنبة كاملاً مذهبی داشته و انقلاب به همین علت آنرا منع كرده بود قبول كرده است .
هر چند امتیازات طبقات ممتازه را انقلاب بطور قطع از بین برد و تساوی در مقابل قانون را بوجود آورد ولی قانون مدنی برای استحكام خانواده اقتدار شوهری را حفظ كرد و تا سال 1938 متنی كه بموجب آن « حمایت زن بر عهده شوهر است و زن باید از شوهر خود اطاعت كند » كه نتیجه آن حجر زن شوهر دار بود در قانون مدنی فرانسه باقی ماند . اقتدار پدری را قانون مدنی فرانسه اعلام كرد و دادگاههای خانواده را كه انقلابیون برای رسیدگی به وضع اجرای اقتدار پدری ایجاد كرده بودند از بین برد و تا سال 1889 مقررات و دستگاههای قضائی قادر به اسقاط قدرت پدری نبودند ولی برای ارضاء انقلابیون و طبق تصمیم آنان سن كبررا بجای 25 سال 21 سال قرار داد .
قانون مدنی اولویت خانوادة قانونی را نسبت به خانوادة طبیعی تأمین كرده است . نسب طبیعی را بین اولاد و والدین می شناسد ولی برای اولاد طبیعی سهم كمتری در ارث قائل است یعنی تساوی را كه انقلابیون در این باره قائل بودند بر هم زد . اولاد طبیعی را مانند گذشته بكلی از ارث محروم نكرد ولی برای برقراری نسب طبیعی چنان اشكال ایجاد نمود كه عملاً بجز توافق دلخواهانه پدر راه دیگری باقی نگذاشت و این وضع تا سال 1912 ادامه یافت .
برای مالكیت قانون مدنی ارزش فوق العاده ای قائل شده است زیرا توفیق انقلاب در این بود كه مالكیت را به عنوان حق اصلی انسانها بشناساند .
قانون مدنی تمام موانعی را كه در راه بهره برداری آزاد و استفادة آزاد از اموال وجود داشت از میان برداشت . قانون مدنی فرانسه مالكیت را به عنوان یك حق طبیعی ، یك حق مقدس و یك حق اصلی انسانها تلقی كرده است .
یك توجه اجمالی به فهرست مندرجات قانونی مدنی فرانسه در این مورد بسیار آموزنده است :
مواد 1 تا 6 مقدمه مربوط به انتشار ، آثار و اجرای قانون است . كتاب اول مربوط به اشخاص است ( ماده 7 تا 515 ) . كتاب دوم « در اموال و انواع مالكیت » است ( مواد 516 تا 710 ) .
كتاب سوم « در اسباب تملك » است ( مواد 711 تا 2281 ) به عبارتی دیگر عملاً فكر مالكیت در ؟؟از این 2281 ماده وجود دارد .
تحت عنوان اسباب تملك تمام تأسیسات مهم حقوق مدنی ، ارث و انواع روابط مالی زوجین قرار گرفته است .
در این مورد مقایسة ماده 140 قانون مدنی ایران و مادة 711 قانون مدنی فرانسه بسیار جالب است :
قانون مدنی ایران
كتاب دوم در اسباب تملك
مادة 140 ـ تملك حاصل می شود :
1 ـ به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه
2 ـ بوسیلة عقود و تعهدات
3 ـ بوسیلة اخذ بشفعه
4 ـ به ارث
قانون مدنی فرانسه
كتاب سوم - در طرق مختلف كسب مالكیت
مادة 711 ـ « تحصیل و انتقال مالكیت بوسیلة ارث ، هبه وصیت و یا در اثر تعهدات صورت می گیرد » .
باری قانون مدنی فرانسه در مادة 544 تعریف مشهوری از مالكیت كرده است . به موجب این ماده « مالكیت حق تمتع از اشیاء و تصرف در آن است به مطلق ترین صورت به شرط رعایت ممنوعیتهای قانونی و مقرراتی» .
انشاء قانون مدنی را بسیار ستوده اند ولی این مادة 544 از مواد نادری است كه ایراد دستوری دارد . زیرا از لحاظ دستوری نمی توان از كلمه مطلق صفت تفصیلی ( مطلق تر ) و صفت عالی ( مطلق ترین ) ساخت اما مخصوصاً این مساهله یا مسامحه در عبارت نمایشگر اهمیتی است كه نویسندگان قانون مدنی برای حق مالكیت قائل بودند .
با این حال بعضی از سنن قدیمی در مورد مالكیت باقیمانده است . قانون مدنی دارائی غیر منقول را كه در آن زمان منبع اصلی ثروت تلقی می شد شدیداً محافظت كرده است و برای این منظور از مالكیت ارضی به تفصیل سخن گفته است . همچنین اقداماتی را كه برای حفظ دارائی صغار پیش بینی كرده فقط ناظر باموال غیر منقول صغار است . در نظام قانونی روابط مالی زوجین از « اشتراك اموال منقول و اموالی كه در دوران ازدواج تحصیل گردد »صحبت كرده است ( كه با آن بسیار ایراد كرده اند . )
این نظام بر اساس تفكیك اموال منقول و غیر منقول قرار گرفته است . نویسندگان قانون مدنی فرانسه فقط باموال غیر منقول اهمیت می داده اند و برای اموال منقول ارزش قابل توجهی قائل نبودند با اشاره به تمایلی كه قانون مدنی به حفظ اموال غیر منقول در خانواده نشان داده است باین بحث خاتمه میدهیم .
قانون مدنی چندان موافق نیست كه اراضی كه در جریان معاملات قرار گیرند بیشتر مایل است كه این اموال در خانواده ها باقی بمانند . در آنزمان خروج یك مال غیر منقول از مالكیت خانواده علامت فقر و بدبختی بود .
قانون مدنی فرانسه طبقه كارگر را فراموش كرده است و در واقع قانون روستائیان است . فقط دو ماده از این قانون اختصاص به قرار داد كار دارد و حال آنكه در حدود یكصد ماده آن مخصوص مسائل مربوط به فاصل مشترك و دیوارها و خندقهای فاصل املاك روستائی است . در قانون مدنی فرانسه جامعه گرائی حقوق و وجود دسته ها و انجمن ها فراموش شده است .
تدوین حقوق نتوانست كه در فرانسه یك نظام حقوقی كاملاً معقول و منطقی را جانشین حقوق تاریخی و سنتی كند و بین راه حلهای نظام حقوقی قدیم و جدید انقطاعی را كه انتظار می رفت ایجاد نكرد بعلاوه بر خلاف آنچه امیدوار بودند حقوق عوام فهم و بازاری نشد .
تدوین قانون در زمان ناپلئون با این فكر صورت نگرفته بود كه تمام قدرت در اختیار قوه قانون گذاری باشد . حقوق سابق فرانسه همچنین تصوری را نداشت ولی پس از تدوین حقوقدانانی بوجود آمدند كه معتقد باصالت قانون بودند و نه فقط قانون بلكه حقوق را هم مخلوق مقنن می دانستند . در این دوره كوشش مؤلفین صرف مطالعة تحت اللفظی قوانین می گردد . بعلاوه برای قضات هم كه پس از انقلاب مجبور بودند در هر رأی دلیل آن را هم ارائه دهند مواد قانون پناهگاههای مطمئن و سهل الوصلی بودند . می توان گفت كه در نیمه اول قرن نوزدهم تغییرات مهمی در قانون فرانسه رخ نداد .
از نیمه دوم قرن نوزدهم پیدایش صنایع بزرگ و تولیدات ماشینی زندگی اجتماعی و اقتصادی را چنان دگرگون كرد كه احساس عمومی بسیاری از راه حلهای قانونی را دور از حقوق طبیعی و عدالت دانست ، مكتب اصالت قانون افول كرد و با دید جامعه شناسی فكر حقوق طبیعی دوباره زنده شد .
علاقه به مالكیت خصوصی ، علاقه به آزادی قرارداد و علاقه به خانواده در برخورد با نهضت اجتماعی معانی سابق خود را از دست دادند .
تعداد كارگران كه قانون اصولاً به آنان اعتنائی نكرده بود در شهرها روز افزون شد . شرائط كار ، فشار مردم روستا به مراكز شهری ، مركزیت هر چه بیشتر شهر ها و وضع عبورو مرور در طرز زندگی و مسكن تغییراتی عمیقی بوجود آوردند . بعلاوه اعمال نتایج پیشرفتهای علوم در طرز اداره ، تولید ، بهره برداری و توزیع انقلابی بوجود آورد و مسائلی را مطرح كرد كه حل آن مسائل ظاهراً مستلزم تغییر زیر بنای سنتی است . مثلاً :
الف ـ تجدید نظر در مالكیت خصوصی ـ در مورد مالكیت قانون باموال منقول نیز توجه كرد و مقررات استحفاظی مربوط به اموال غیر منقول صغیر باموال منقول او نیز تسری داده شد .
از نظر اقتصادی نیز تسهیلاتی در امر انتقال مالكیت غیر منقول و اعتبارات غیر منقول ایجاد شد .
جامعه گرائی حق مالكیت بتدریج « اطلاق » آن را زائل كرد و راحتتر اطز سابق اختیار دولت در « تحدید حق مالكیت خصوصی به منظور تأمین منافع عمومی » قبول شد و از این اختیار در موارد مختلف از لحاظ بهداشت عمومی ـ حمل و نقل ـ دفاع ملی ـ عبور و مرور ـ بهره برداری از منابع ملی ( تولید نیرو . معادن . آبها ) استفاده شد .
به نفع مستأجرین در مقابل حق مالكیت حقی راجع به عین مستأجره ( بخصوص اگر محل كسب باشد ) ایجاد گردید . كسی كه محلی را برای كسب خود اجاره می كند طبق قانون فرانسه نسبت به آن محل حقی پیدا می كند كه واقعاً در مقابل حق مالكیت قرار می گیرد و آن را « مالكیت تجارتی » می نامند و به مستأجر حق تجدید اجاره را می دهد . از 1945 قانون این حق تجدید اجاره را برای زارعین مستأجر نیز شناخته است . خلاصه آنكه مستأجر مطلقاً حق تجدید اجاره را دارد به این ترتیب روی یك شیئی دو مالكیت مجزی مستقر می گردد : حق مالك ملك و حق كسیكه از ملك بهره برداری می كند .
قانون مدنی فرانسه فقط مالكیت فردی را می شناخت و تنها مالكیت های مشاع را به عنوان مالكیت جمعی شناخته بود . وضع اشاعه نیز در قانون مدنی وضعی بسیار بی نظم و ناثابت است و اصولاً هر شریكی هر موقع می تواند از شركت خارج شود . دشمنی قانون مدنی با وضع اشاعه از آن جهت بود كه مالكیت مشاع را از نظر اقتصادی و خانوادگی مضر می پنداشت و تصور می كرد كه اشاعه غالباً موجب اختلال و همیشه مانع بهره برداری صحیح است .
طبق مادة 518 هیچكس را نمی توان مجبور كرد كه در شركت باقی بماند و هر شریكی حق دارد تقاضای افراز كند مگر در مواردی كه صریحاً قانون منع كرده باشد یا طرفین در این باره خود توافقی كرده باشند .
ولی تحولات جدید مالكیت جمعی را تشویق كرده و موارد آن را توسعه داده است مثلاً در مورد اراضی كشاورزی و ساختمانهای محل سكونت . به هر حال مالكیت خصوصی هم در سطح شهری هم در سطح صنعتی با مسائل تازه ای روبرو شد . مثلاً عملیات شهرسازی و توسعة آن كه امروز تقریباً پدیده ایست عمومی مستلزم ایجاد محدودیتهائی در مالكیتهای خارج از محدوده شهرهاست .
نوسازی كشاورزی نیز مالكیت خصوصی را در دهات از قالب سابق خود بیرون می كشد و كوشش در ایجاد واحدهای كشاورزی با بازده اقتصادی مالكیت زمین را از بهره برداری از آن جدا می كند .
در سطح صنعتی نیز جدائی مالكیت وسائل تولید از ادارة كارگاه مسأله ای است كه فعلاً مطرح است .
ب – جامعه گرائی قرار دادها ـ در مورد قرار دادها نیز جامعه گرائی حقوق مدنی در حال پیشروی است مداخلات دولت و قوانین امری در این مورد روز افزون است . در مورد قرار داد كار ، قرار داد بیمه یا قرار داد اجاره آزادی طرفین محدود شده است .
در سابق اصل این بود كه : هر چه ممنوع نشده مجاز است یعنی اصل آزادی قرار دادها بود با رعایت استثنائاتی كه بر آن وارد شده بود ولی مقنن در قانون بیمه سال 1930 تمام مقررات مندرج در آن قانون را مربوط به نظم عمومی دانست و فقط چند مورد را به اختیار طرفین گذاشت . دولت نه فقط به خود حق می دهد كه قواعد لازم الرعایه قرار دادها را برای آینده تعیین كند بلكه در موارد لزوم شرائط قرار دادهائی را هم كه قبلاً منعقد شده است تغییر می دهد .
ج ـ مسؤلیت مدنی ـ در موضوع مسؤلیت مدنی نیز تغییرات مهمی بعد از تدوین قانون ناپلئون رخ داده است . سابقاً برای اینكه مسؤلیت موضوع پیدا كند می بایست زیان دیده تقصیر عامل خسارت را باثبات برساند . ولی دوره ماشینی تعداد سوانح را با تصاعد هندسی افزایش داد و تشخیص عامل ایجاد سانحه روز بروز مشكلتر شد و بالاخره برای تأمین خسارت قاضی و قانونگذار مسؤلیت بدون اثبات تقصیر را بوجود آوردند و این امر اختصاص به كشور فرانسه ندارد و در تمام كشورهای متمدن جهان به چشم می خورد .
د ـ خانواده ـ در مورد خانواده باید متذكر بود كه دنیای صنعت و تجارت ضربة سختی به بنای مستحكم زندگی خانوادگی وارد كرده است از طرفی هر یك از افراد خانواده های كارگری مجبور شدند برای خود كاری پیدا كنند تا مگر از عهده تأمین احتیاجات روز افزون زندگی بر آیند . ( طبقه كارگر در قرن نوزدهم با فقر وفاقه طاقت فرسائی دست بگریبان است و فقر مادر بسیاری از مصائب است ) از طرفی دیگر در سطح بالا ی بورژوازی نیز خانواده وحدت سابق را از دست داد . ( در آنجا زیادی پول باعث فساد گردیده بود ) .
اگر در مورد مالكیت و قرار دادها افكار جامعه گرائی تغییراتی را در قانون مدنی فرانسه باعث شدند در مورد خانواده افكار فرد گرائی تغییراتی را ایجاد كردند و از حمایت قانون مدنی نسبت به خانوادة مشروع كاستند .
رابطة ازدواج استحكام قبلی خود را از دست داد و در سال 1884 طلاق ( كه در سال 1816 منع شده بود ) مجدداً برقرار شد و در عین حال از تشریفات مقررات ازدواج كاسته شد . اقتدار شوهری را قانون 1938 با از بین بردن حجر زن شوهر دار تضعیف كرد .
با توجه به منافع كودكان قدرت پدری تضعیف شد و اعمال آن تحت نظارت قرار گرفت . به نفع كودكان طبیعی اثبات نسبت پدری در 1912 قبول شد و سهم الارث این كودكان افزایش یافت . شناسائی اطفال مولود از زنا حتی از رابطه با محارم مجاز گردید . ( یعنی برگشت به افكار زمان انقلاب ) .
باری در مقابل دورنمای حقوقی كه با چارچوبهای جدید در حال شكل گرفتن است هنوز قانون مدنی 1804 با وجود تغییرات اساسی بر پای خود ایستاده است و عده ای از حقوقدانان فرانسه فكر می كنند كه ادامه زندگی آن با اصلاحاتی ممكن خواهد بود .
بهر حال حقوق فرانسه فعلاً یك دورة انتقالی را طی می كند و در این دوره وسیله پیشرفت حقوق تقریباً منحصر به قانون می شود و مانند هر كشوری كه چنین دوره ای را طی می كند برای رفع اشكال ناشی از قوانین و مقررات متنوع و حل مشكل اعمال آن مقررات آموزش و تجدید دائم دانش حقوقی ضروری است و متأسفانه در این دوره بازگشت به نوعی تفسیر تحت اللفظ گاهی اجتناب ناپذیر می گردد . در تجدید اساسی قوانین اهمیت اصول سنتی را نمی توان انكار كرد ولی مهمتر از همه این است كه باید به مسائل واقعی جنبه حقوقی داد .
هم اصول كلی نظم اجتماع را ترسیم می كند و هم تكلیف رفتار مردم را در مقابل اخلاق و عدالت روشن می سازد . حقوق یك علم باطنی و رمزی نیست و نباید هم باشد . حقوق باید برای تودة مردم مفهوم باشد تا از عهدة ایفای نقش تربیت كننده ای كه در تائید فلسفه مورد قبول جامعه دارد بر آید .
در اثر تعلیمات دانشگاهی كه می كوشد سر حد حقوق و سایر علوم سیاسی و بخصوص علوم اقتصادی را از بین بردارد این فكر بوجود آمده است كه حقوق می تواند جای اخلاق اجتماعی را بگیرد و حتی به نظر عده ای جانشین مذهب گردد .
حقوقدانان كه همه اشان مصروف برقراری یك نظم اجتماعی صحیح است آسان به اصلاح حقوق توجه می كنند و زیاد خود را گرفتار مسائل مربوط به آئین دادرسی و اجرای عملی قواعد حقوقی نمی سازند .
حقوق هر یك از كشورهای مختلف اروپائی كه جزء دستة حقوق نوشته هستند قطعاً خصوصیاتی از لحاظ راه حلهای مخصوص یا بعضی از تأسیسات حقوقی و یا روشهای خاص خود دارند ولی درك كلی آنها از حقوق تفاوت چندانی ندارد . مفهوم كلی حقوق در این كشورها به خصوص تحت تأثیر دانشگاهها به تدریج بوحدت گرائیده است .
اگر بخواهیم اختلاف بین حقوق نروژ و آلمان و ایتالیا و سویس و پرتقال و فرانسه را ببینیم باید در سطحی پایین تر از سطح كلی حقوق قرار بگیریم مثلاً در سطح یكی از شعب حقوق مانند حقوق اساسی ، حقوق اداری ، حقوق جزاء ، آئین دادرسی و امثال آن تا اختلاف حقوق این كشورها بخوبی مشاهده شود .
از لحاظ طرز مطالعه نیز بین حقوق دانان این كشورها تفاوتهائی است . مثلاً در فرانسه بر خلاف آلمان و ایتالیا و اسپانیا به فلسفه و نظریة كلی حقوق زیاد توجه نمی شود .
در بین اروپائیان فرانسویان خیلی به حقوق احترام می گذارند . كوشكر می گوید فرانسویها بر خلاف آلمانیها خیلی راحت مسائل سیاسی را با دید حقوقی طرح می كنند . یعنی مسائلی كه جنبه سیاسی آنها در كشورهای دیگر اساسی تلقی می شود فرانسویها از نظر حقوقی آن مسائل را طرح می كنند .
چرچیل در جلد چهارم كتابی كه تحت عنوان « جنگ دوم جهانی » نوشته است توجه افسران دریائی فرانسه را به جنبه های حقوقی مسائل شگفت انگیزی می داند .
می توان گفت كه در فرانسه راجع به حقوق دو مفهوم وجود دارد كه بنا بمقتضیات به یكی یا به دیگری اهمیت بیشتری داده می شود . یكی مفهومی كه زیاد به علوم سیاسی بستگی دارد و به همین علت برای بیشتر مردم حقوق همین مفهوم را دارد بخصوص برای آنهائی كه حقوقدان نیستند . مفهوم دیگری هم هست كه محربوط به حقوقدانانی می شود كه در كارهای روزانة حقوقی واردند . طبق این مفهوم حقوق عبارت است از قواعد حقوقی است كه بوسیلة دادگاهها اعمال می گردد . در این مفهوم حقوق بیش از آنچه اصول و قواعد رفتار است آئین دادرسی و ضمانت اجرای تخلفات است . طبق این نظریه حقوق اساسی را بدون كنترل مواردی كه از قانون اساسی تخلف می شود و حقوق بین الملل عمومی را بدون یك دادگاه بین المللی نمی توان حقوق نامید .

تقسیم بندی عقود به عقود دو طرفه و یك طرفه و نتایجی كه در حقوق جدید از این تقسیم بندی ناشی شده است :
الف ـ تعاریف ـ این تقسیم بندی در مادتین 1102 و 1103 قانون مدنی فرانسه منعكس شده ، به موجب ماده 1102 عقد دو طرفه عقدیست در آن هر یك از متعاهدین متقابلاً در مقابل دیگری متعهد می شود مانند عقود بیع و اجاره و شركت و بیمه و دلالی و حمل و نقل و حق العمل كاری ، بر عكس برابر ماده 1103 قانون مدنی فرانسه عقد یكطرفه است در صورتی كه یك یا چند نفر در مقابل یك یا چند نفر دیگر متعهد می شود بدون اینكه از ناحیه اشخاص اخیرالزامی متقابلاً به عمل آمده باشد نظیر عقود ضمان و هبه و كفالت كه در آنها فقط ضامن و واهب و كفیل در مقابل مضمون له و متهب و مكفول له متعهد می شوند .
در این تقسیم بندی لفظ « یكطرفه » ناظر به آثار حقوقی عقد بوده به چگونگی تشكیل آن ارتباطی ندارد ، چه بنا به تعریف هر عقدی از دو طرف تشكیل می شود بنا بر این نباید عقد یكطرفه را با عمل حقوقی یكطرفه اشتباه كرد چه اولی محصول توافق دواراده ( دو طرف و لااقل دو نفر ) است و حال آنكه دومی مانند اعراض و قبول و یا رد تركه از اراده منحصری ( یك طرف مشتمل بر یك یا چند نفریست كه جمعاً اراده منحصر و مشتركی را اعلام می دارند ) ناشی می شود .
ب ـ فایده این تقسیم بندی ـ در عقود دو طرفه یك رابطه همبستگی منطقی بین تعهدات متقابلی كه طرفین منعقد كرده اند وجود دارد چه هر یك از طرفین به ملاحظه و مناسبت انجام امری ( موضوع عقد ) كه طرف دیگر به او وعده داده متعهد شده است در حقوق فرانسه این مطلب به این بیان توجیه شده كه در معامله دو طرفه تعهد هر طرف علت تعهد طرف دیگر است بنا بر این چنانچه یك طرف از انجام تعهد سر باز زند و یا به عللی تعهد او منتفی شود علت وجودی تعهد طرف مقابل از بین می رود ( برای توضیح بیشتر به صفحات 43 و 44 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود ) . از این استدلال نتایج زیر حاصل می شود :
1 ـ چنانچه عوص یا معوض ( یعنی انجام امری كه موضوع تعهد یكی از طرفین معامله است ) در زمان وقوع عقد غیر ممكن بوده و معامله باطل است ، ماده 361 قانون مدنی به عبارت ، « اگر در بیع عین معین معلوم شود كه مبیع وجود نداشته بیع باطل است » یكی از مصادیق این قاعده است ، چه در این صورت به علت عدم وجود مبیع نه انجام تعهد بایع یعنی تسلیم مبیع و نه تملك آن بوسیله مشتری ممكن خواهد بود ( بند اول و بند سوم ماده 362 قانون مدنی ) و لذا دلیلی ندارد كه مشتری ثمن را تأدیه كند و چنانچه ثمن پرداخت شده باید به او مسترد گردد .
دیگر از مصادیق قاعده فوق ، قاعده ضمان درك مبیع است ( مواد 390 الی 392 ق . م ) با توجه به مورد مذكور در ماده 361 قانون مدنی وقاعده ضمان درك و توسل به وحدت ملاك اولاً این دو مورد به موارد دیگری كه انجام تعهد بایع غیر مقدور است و ثانیاً به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد و لذا قاعده فوق در حقوق ما نیز معتبر است 2 ـ چنانچه انجام تعهد یكی از طرفین در حین عقد نیز غیر ممكن باشد ، لیكن بعد از آن ممتنع شود در این صورت طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ( مستنبط از ماده 240 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) .
در این مورد نمی توان مدعی بطلان معامله شد چه در زمان وقوع معامله تعهدات طرفین غیر ممكن نبوده و بنا بر این معامله صحیح واقع گردیده و چنین معامله ای را فقط با استفاده از حق مشكل فسخ می توان بهم زد .
3 ـ در فرضی كه عوض و معوض یعنی موضوع تعهدات متقابل طرفین قابل تجزیه است اگر فقط انجام قسمتی از تعهدات یكی از طرفین در حین عقد یا بعد از عقد غیر ممكن شود دو حالت زیر پیش خواهد آمد :
در حالت اول ـ معامله به دو معامله باطل و صحیح تجزیه می شود ، بدین معنی كه قسمت غیر ممكن تعهدات یك طرف و معادله آن از موضوع تعهدات طرف دیگر ، معامله باطل و باقی مانده معامله صحیح را تشكل می دهد و طرف مقابل مختار است كه یا معامله صحیح را فسخ و یا آن را قبول كند و جبران خسارت ناشی از فسخ معامله باطل ( قسمت غیر ممكن تعهدات طرف ) را مطالبه كند و یا معامله را به همان صورت كه هست قبول كرده جبران خسارت ناشی از نقص تعهد طرف را بخواهد .
ماده 240 قانون مدنی این دو حالت را تواماً بیان و تأیید می كند چه به موجب آن « اگر بعد از انجام معامله شرط ممتنع شود یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است كسیكه شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد » .
ماده 441 قانون مدنی یكی از مصادیق حالت اول قاعده فوق و حاكی از موردیست كه عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این صورت بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه می شود و مشتری حق خواهد داشت كه قسمت صحیح بیع را قبول كرده نسبت به قسمتی كه بیع باطل بوده ثمن را استرداد ( و به علاوه جبران خسارت ناشی از نقص مبیع را بخواهد ) و یا قسمت صحیح بیع را فسخ كند ( و خسارت ناشی از فسخ بطلان را بخواهد ) .
در انشاء ماده 240 در موردی كه شرط ضمن عقد در حین عقد ممتنع بوده و همچنین در ماده 441 در مورد خیار تبعض صفقه اشتباهی رخ داده چه قانون مدنی به كسیكه شرط به نفع او شده اختیار فسخ معامله را داده و حال آنكه چون قسمتی از معامله و بیع باطل بوده است فسخ فقط نسبت به قسمت صحیح معامله و بیع امكان خواهد داشت .
بر عكس در موردی كه بعد از انجام معامله شرط و یا قسمت دیگری از تعهد یكی از طرفین ممتنع شود چون در حین معامله تعهدات طرفین امكان داشته ، عقد صحیحاً واقع شده است و لذا عقد صحیح مزبور فقط با استفاده از حق مشكل فسخ و یا اقاله بر هم می خورد به همین دلیل انشاء ماده 240 از جهت بكار بردن لفظ فسخ در این مورد با واقع تطبیق می كند
با وجود سكوت مادتین 240 و 441 نسبت به مسئله جبران خسارت برابر اصل كلی طرف مقابل بر حسب مورد می تواند جبران خسارات ناشی از فسخ و بطلان را نیز از طرف دیگر معامله بخواهد .
چنانچه طرف مقابل به عدم امكان قسمتی از تعهدات طرف خود ( و یا به بطلان بعض معامله ) عالم بوده با این حال به انعقاد معامله تن در دهد ، در واقع از بدو امر قسمت صحیح معامله را قبول كرده بنا بر این دلیلی ندارد كه در این قسمت حق فسخ داشته باشد .
در مورد بیع ماده 443 قانون مدنی این نتیجه را تأیید می كند چه به موجب مفهوم مخالف ماده ، اگر مشتری در حین معامله به فساد بیع نسبت به بعض مبیع عالم باشد خیار نخواهد داشت و فقط ثمن تقسیط می شود ، مراد ماده از تقسیط این است كه ( بطوری كه اشاره شد بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه گردیده ثمن معامله به نسبتی كه در بیع صحیح قرار خواهد گرفت قابل پرداخت خواهد بود .
عدم امكان انجام تمامی تعهد و یا قسمتی از آن ( در دو فرض فوق ) ممكن است فقط جنبة قانونی داشته باشد ، یعنی در عالم واقع انجام تعهد امكان داشته منتهای مراتب قانون آنرا جایز نداند ، قواعد فوق ( مربوط به دو فرض فوق ) به مورد اخیر نیز تسری دارد .
4 ـ هر یك از طرفین عقد در صورتی می تواند طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند كه تعهد خود را انجام داده یا آماده اجرای آن باشد ( مگر اینكه زمان اجرای تعهد او نرسیده كه در این صورت با وجود اینكه تعهد خود را اجرا نكرده خواهد توانست طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند ) . طرف مقابل نیز می تواند اجرای تعهد خود را موكول به اجرای تعهد او كند این همان است كه به ایراد « عدم اجرای تعهد » موسوم شده و ماده 377 قانون مدنی درباره بیع آن را به این عبارت یاد آور شده « هر یك از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری كند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینكه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر كدام از مبیع یا ثمن كه حال باشد باید تسلیم شود . »
این قاعده و استثنای آن با توسل به وحدت ملاك به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد .
5 ـ در عقود دوطرفه چنانچه یكی از طرفین تعهدات خود را انجام ندهد ، طرف مقابل حق فسخ ( یعنی حق اقامه دعوی فسخ ) عقد را خواهد داشت . ماده 1184 قانون مدنی فرانسه و ماده 107 قانون تعهدات سوئیس این حق را تصریح می كند .
رویه قضائی فرانسه صرف نظر كردن قبلی این حق را جایز نمی داند چه این عمل به منزله تفویض حق اجرا نكردن تعهد به متعهد است .
این حق منطقی است ، چه از قاعده علت در عقود دو طرفه نتیجه می شود معهذا قانون مدنی نسبت به آن سكوت كرده و فقط خیار تأخیر ثمن در بیع بند 7 ماده 8 قانون جدید مالك و مستأجر مصوب خرداد 1339 كه به موجب آن عدم پرداخت مال الاجاره مجوز قانونی دادخواست به خواسته تخلیه شناخته شده مصادیقی از این حق در حقوق ماست .
ناگفته نماند كه ماده 456 قانون مدنی با تخصیص خیار تأخیر ثمن منحصراً به بیع توسل به تفسیر برای تعمیم این حق به معاملات ( عقود دو طرفه ) را جایز نمی داند .
ج ـ عقددو طرفه كامل و عقد دو طرفه ناقص ـ بعضی از مؤلفین برخی از عقود یكطرفه نظیر وكالت و ودیعه و عاریه و رهن را عقود دو طرفه ناقص می دانند ، چه با اینكه در زمان تشكیل این عقود فقط یك طرف عقد ( وكیل مستودع و مستعیر و مرتهن ) متعهد می شود معهذا بعید نیست كه بعد از عقد برای یك طرف دیگر ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) نیز تعهد یا تعهداتی بوجود آید . مانند موردی كه وكیل در انجام امر وكالت یا مستودع و یا مستعیر و یا مرتهن برای نگاهداری مال مخارجی كند ( و یا از این عمل خسارتی به او برسد ) كه در این صورت به موجب مواد 675 و 633 و 646 ( چنانچه برابر عرف و عادت این مخارج با معیر باشد ) و 780 ( كه بر طبق آن رهن در ید مرتهن امانت است و لذا ماده 633 به این مورد تسری دارد ) طرف غیر متعهد عقد ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) تعهد جبران این مخارج را خواهد داشت .
عقود دو طرفه ناقص را نقطه مقابل عقود دو طرفه كامل ( كه در آنها طرفین در حین عقد متقابلاً متعهد می شوند ) دانسته اند .
این تقسیم بندی در حقوق جدید مردود است . چه تعهد احتمالی یاد شده نه فقط علت تعهد طرف دیگر عقد نیست ، بلكه بر خلاف نظر « ابری » و « رو » از عواقب آثار تعهد اصلی نیز محسوب نمی شود . به عبارت دیگر ایت تعهد احتمالی از تعهد اصلی عقد ناشی نگردیده و معلول توافق حین العقد نبوده بلكه محصول واقعه ایست كه بعد از عقد پدید آمده است چه ، حتی اگر اشخاصی كه عقدی بین آنان بسته نشده این قبیل مخارج را تحمل كنند ، خواهند توانست بر طبق موازین قانونی دارا شدن غیر عادلانه در مقام مطالبه آن بر آیند .
( ماده 306 قانون مدنی ـ برای توضیح بیشتر به صفحات 392 به بعد جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود .)
به موجب رویه قضائی فرانسه بین تعهد موكل در پرداخت مخارجی كگه وكیل در امر وكالت متحمل شده ( ماده 675 ق . م ) و تعهد وكیل در پرداخت ، نوعی همبستگی منطقی وجود دارد كه بر اساس آن وكیل نه فقط حق حبس اشیائی كه مخارج مربوط بآنها بوده بلكه حق حبس اشیاء و اسناد دیگری كه به او سپرده شده را نیز خواهد داشت و این حق حبس درست مانند حق حبس هر یك از طرفین معامله دو طرفه تا زمان اجرای تعهد طرف مقابل است ( ماده 378 قانون مدنی و ب شماره 4 این گفتار )
در حقوق ما نیز با استفاده از ماده 377 قانون مدنی و استفاده از وحدت ملاك به نتیجه فوق می توان رسید .
با وجود استدلال رویه قضائی فرانسه در زمینه همبستگی منطقی بین تعهد احتمالی و تعهد اصلی در عقود یكطرفه فوق و حق حبس ناشی از آن ، نمی توان اینگونه عقود را عقود دو طرفه و یا حتی ( با اضافه كردن لفظ ناقص به دنبال عقود دو طرفه ) عقود دو طرفه ناقص نامید چه پس از هر عقد یك طرفه ای ممكن است یك طرف عقد به مناسبت عقد ، مخارج و یا ضرری را متحمل شده از طرف دیگر آنرا مطالبه كند و از واقعه ای كه این دین جدید مرتبط به عقد بوده حق حبس ناشی شود .
د ـ امكان تبدیل عقود یك طرفه به عقود دو طرفه ـ عقد یك طرفه از بعضی جهات و یا من جمیع الجهات ممكن است به عقد دو طرفه ای مبدل شود و آن موردیست كه طرفی كه بر حسب طبیعت عقد یك طرفه نباید تعهد یا تعهداتی داشته باشد ، در مقابل طرف دیگر به انجام تعهد یا تعهداتی ملزم شود ، مانند عقد صلح در موردی كه احد طرفین در عوض مال الصلحی كه می گیرد متعهد شود نفقه معینی را همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه كند و یا هر گونه صلح معوض دیگری و هبه معوض ( مادتین 768 و 801 ق . م ) .

یكی از جدیدترین قوانین مجازات دنیا قانون جزای سویس است كه از اول ژانویه 1942 در این كشور اجرا میگردد_ بحكم همین تازگی قانون مزبور با توجه بكلیه افكار معاصر و عقاید و نظریات جدید تدوین شده و شامل مقرراتی است كه در اغلب قوانین جزائی كشورهای دیگر نظیر آن دیده نمیشود.

من جمله در مورد اعتبار احكام كیفری صادر از كشورهای خارجه یا اهمیت علل محركه ارتكاب جرم و تاثیر آن در مجازات یا وضع مقررات تامینی سوای مجازات بمنظور جلوگیری از ارتكاب جرم یا تكرار آن و یا بالاخره دادن اختیارات وسیع بقاضی بخصوص ازدیاد قدرت استنباط قاضی شامل فصول و موادی است كه هر یك حقاً در خور بحث مفصلی بوده امید است در آتیه بتوانیم مقالاتی بنظر خوانندگان محترم برسانم آنچه مورد بحث امروزی ماست مقررات مخصوه است كه در مورد صغار مجرم در قانون مجازات سویس قابل مطالعه است كه در انتظار دارد بحكم اهمیت موضوع مورد توجه واقع گردد.

در قانون جزائی سویس طفلی كه شش سال تمام نداشته باشد غیر ممیز است و از هیجده سالگی صغیر بودن از موجبات تخفیف مجازات است ولی برای اطفال بین 7 سالگی و 18 سالگی مقررات مخصوصی وضع شده است كه ریشه و مبنای آنرا بایستی در تاریخ حقوق جزای قرن نوزدهم تفحص نمود در قرن گذشته صغار مجرم تابع قوانین عمومی بودند و صرفاً در قانون موجبات تخفیف مجازاتی برای آنان پیش بینی شده بود بهمین جهت قضات اغلب از ترس آنكه مبادا براثر محكومیت و معاشرت با مجرمین در زندان وسائل فساد كامل صغار فراهم شود به بهانه عدم وجود قوه ممیزه اصولا صغار مجرم را تبرئه مینمودند و در نتیجه مطابق آمار موجود تعداد این قبیل مجرمین روز بروز رو بافزایش میرفت علمای جزا درصدد چاره جوئی برآمده پس از مطالعات عمیقه چنین تشخیص دادند كه علل وقوع جرم در اطفال با اشخاص بالغ بكلی متفاوت بوده و اغلب صغیری كه مرتكب جرمی میوشد تحت تاثیر عوامل و محركاتی واقع میگردد كه بهیچوجه با عوامل و محركات معمولی مجرمین عادی قابل مقایسه نیست یعنی در واقع منطق_ اخلاق_ روحیه و عكس العمل های موجود طفل با اشخاص بزرگ یكی نیست بعلاوه عملا مشاهده كردند كه عوامل اجتماعی و طبیعی نیز بی تاثیر در ارتكاب حرائم در اطفال نبوده نقص یا بدی تربیت طفل از مهمترین عوامل قابل ملاحظه می باشد و در حقیقت پدر و مادرند كه از نظر اخلاقی اولین مسئول تقصیر اطفال خود می باشند_ شواهد آماری نشان داد كه اغلب مجرمین جوان از خانواده هائی هستند كه پدر و مادرشان ازیكدیگر جدا زندگی كرده طلاق گرفته مرده و یا بالاخره پدر و مادر مشروع و قانونی نیستند بعلاوه دسته زیادی از این مجرمین مبتلا بسل ، ضعف استخوان یا ضعف كلی مزاج بودند و لذا با توجه بعقیده و نظریه علما فكر جلوگیری از ارتكاب مجدد جرم مقدم بر فكر قدیمی مجازات قرار گرفت و برای اولین بار امر یكائیها این فكر را بمرحله عمل آورده محاكم مخصوص برای صغار تشكیل دادند كه از قضات متخصص در امر اطفال تشكیل میشد و بمحض آنكه صغیری مرتكب جرمی میگشت بازرسی دقیقی مامورین كارشناس در اطراف زندگی طفل و محیط اجتماعی او بعمل آمده گزارش آن ضمیمه كیفر خواست بقاضی تسلیم میشد_ تحت تاثیر نتائج مطلوب حاصله در امریكا انگلستان در 1908 children Act وبلژیك قانون 15 مه 1922 و فرانسه قانون 22 ژوئیه 1912 را مخصوص صغار مجرم وضع نمودند_ در سویس بخصوص سویس رماند و بالاخص ژنو مقارن همان ایام محكمه مخصوص اطفال تشكیل و مقررات مخصوصی در مورد صغار وضع شد كه هنگام تدوین مجموعه فعلی مقنن با توجه بآن مقررات و نظریات اصلاحی بعدی فصل مخصوصی از قانون را ازماده 82 ت 99 باین مبحث بزرگ اختصاص داد.
حقوق و مقررات مخصوصه اطفال مجرم همانطوریكه در بالا نوشته شد شامل اطفال بین 6 تا 18 ساله كه از سن 6 تا 14 سالگی كه هنوز طفل تابع مقررات مربوط به تعلیمات اجباری بوده در مدرسه و در محیط خانواده زندگی میكند باصطلاح قانونی ما ممیز غیر بالغ ایت و بین 14 و 18 كه در مدارس حرفه بوده وكم كم از تحت نفوذ خانواده خارج میشود طفل ممیز و بالغ است و البته مقررات مربوط بهریك از این دو دسته متفاوت است.
بدیهی است كه شرط سن مربوط بهنگام وقوع جرم است نه موقع دادرسی و رسیدگی آئین دادرسی جوانی كه كمتر از بیست و بیشتر از 18 سال دارد برای جرمی كه بین 14 و 18 سالگی مرتكب شده همان دادرس مخصوص اطفال است با این تفاوت كه قاضی بملاحظه تغییر سن مجرم میتواند تغییراتی در كیفیت مجازات بدهد.
مطلب دیگری كه قابل تذكر است این است كه نوع جرم تاثیری در دادرسی ندارد و جرم ارتكابی خواه جنحه یا جنایت وخواه خلاف باشد همان مقررات مخصوصه اطفال میگردد و مخصوصاً مقنن نظر داشته است كه در مورد اطفالیكه مرتكب امور خلافی میشوند نظارت قاضی را از بین نبرد مبادا روزی طفل متخلف در مقام ارتكاب جرم شدیدتری برآید.

از نظر صلاحیت بطور كلی هر كانتن صالح برای رسیدگی در حوزه خود بوده و آئین دادرسی قابل اجرا در كانتن را خود كانتن وضع میكند و محكمه عالی فدرال فقط در موارد مهمه و برای تامین منظور اساسی مقنن دخالت مینماید ولی عملا كانت ها اغلب محاكم مخصوصی برای مجرمین صغار تشكیل داده قضات متخصصی مخصوص اطفال در راس این محاكم گمارده اند كه البته این محاكم در كانت های مختلفه تشكیلات متفاوت دارد مثلا در valais مجرمین بین 14 و 18 در محاكم عادی و بین 6و14 نزد قاضی تحقیق محاكمه میشوند_ در فریبورك برای اطفال بین 6و14 رئیس شهربانی و بین 14و18 قاضی عادی و در مورد اعمال مجازاتهای تادیبی شورای دولتی صالح است_ در برن اطفالی كه سن تحصیلی را طی كرده اند تابع محكمه عادی و بقیه تابع قاضی مخصوصی هستند كه باسن وكیل صغار معروف است در ژنو در هیچ سن اطفال در محاكم عادی نرفته و محكمه مخصوص اطفال از قضات متخصص دراینامر از نسوان تشكیل میشود.
با آنكه طبق مقررات عمومی محل وقوع جرم شاخص صلاحیت مرجع رسیدگی است ولی در مورد اطفال بلحاظ اهمیت علل خانوادگی و اجتماعی مرجع صالح محل اقامت مجرم تشخیص شده است چه برای كسب اطلاعات مربوطه باحوال و تربیت صغیر و خانواده و محیط اجتماعی او مرجع محل اقامت مهیاتر و مطلع تر است ولی البته بر این قاعده كلی مستثنیاتی در قانون پیش بینی شده است مثلا چون در واقع محل اقامت قانونی صغیر همان محل اقامت پدر یا مادر یا قیم است اگر فرض شود پدیری در شهری و صغیرش برای كسب حرفه در شهر دیگر باشد و مدت اقامتش در شهر دومی طولانی باشد مرجع دومی صالح برای رسیدگی خواهد بود_ یا اگر صغیر خارجی هنگام عبور از سویس در سویس مرتكب جرمی گردد محل وقوع جرم صالح برای رسیدگی خواهد بود.
آئین دادرسی در كانت های مختلف متفاوت است ولی مقررات عمومی كه اصولا رعایت میشود بقرار زیر است:
1_ قاضی صغار بایستی در اطراف شخص مجرم مطالعه نماید و لذا قانونا بایستی بازرسی دقیقی بعمل آید كه این بازرسی نه تنها شامل جرم و عناصر و عوامل متشكله جرم میباشد بلكه شامل اساس و ریشه و مبنای عمل نیز می باشد یعنی محركات_ سوابق اخلاقی صغیر و حالت مزاجی او نیز مورد تحقیق واقع میگردد_ البته در موردجرائم خفیف مثل امور خلافی برای احتراز از مخارج زیاد بهمین تحقیقات اكتفا میشود ولی در مورد جرائم شدیدتر قاضی میتواند با تحت نظر گرفتن طفل دامنه تحقیق و تقتیش در اعمال طفل را از لحاظ اخلاقی اجتماعی و روحی وسیعتر نماید.
2_ پس از خاتمه تحقیقات قاضی در جلسه سری و در اطاق مخصوص سوای اطاق های معمولی محاكم طفل را احضار و محاكمه مینماید_ علت سری بودن محكمه برای این است كه در آتیه طفل بحیثیت و شرافتش لطمه وارد نیاید بعلاوه در مقابل جمعیت ممكن است بر حسب اخلاق مخصوص خود یا شروع به بلند پروازی نموده یا خجالت و حجت و حیا ناراحتش كرده بهر صورت حقایق را از قاضی پنهان دارد.
3_ مدعی خصوصی بهیچوجه حق دخالت در محاكمه كیفری اطفال را نداشته و فقط میتواند از طریق حقوقی ضررو زیان ناشیه را مطالبه نماید.
4_ وقتی قاضی حكم دهد كه طفل تحت نظر اشخاص یا موسسه مخصوص زندگی كند پدر و مادر و بعداً كسانیكه قانوناً بایستی نفقه طفل رابدهند و سپس اداره تعاون عممی و بالاخره كانت بترتیب مسئول مخارج نگهداری طفل در آن موسسات میباشند.

مجازاتهای مخصوص اطفال_ پس از رسیدگی و در نتیجه تحقیقات بفرض تحقق ارتكاب جرم از ناحیه صغیر سه مورد قابل تصور است یا طفل غیر عادی است كه در اینصورت قاضی حكم بمعالجه طفل در موسسات مخصوص اینكار میدهد یا طفل در خطر اخلاقی است بعضی نقص ترتیب یا محیط اجتماعی طفل موجب ارتكاب جرم بوده كه دراینصورت قاضی حكم بمقررات ترتیبی میدهد یا اینکه بالاخره طفل مقصر است یعنی از نظر جسمی و نه از نظر اخلاقی نقص وجود نداشته است كه آنوقت قاضی حكم بمجازات میدهد.

از نظر تصمیمات مربوط بمعالجه طفل همانطور كه در قانون مدنی سویس ضمن تكالیف ابوین پیش بینی گشته كه اطفال مریض كور و كر و مصروع و ضعیف العقل را الزاماً بایستی در موسسات مربوطه ترتیب و معالجه نمایند قاضی جزائی هم در صورت مسامحه ابوین حكم تربیت و معالجه طفل در این قبیل موسسات برحسب نوع مرض طفل میدهد مخصوصاً در مورد اطفالی كه مبتلا بشرب الكل و عادیات مضره دیگر میباشند در مریضخانه های مخصوصی از آنها مراقبت میگردد و ضمناً قاضی مختار است كه در صورت عدم تاثیر اجرای حكم در مزاج و تربیت طفل حكم خود را تغییر داده تصمیم مناسب دیگری اتخاذ نماید.
و اما از نظر مقررات تربیت و تادیبی مطلب قابل مطالعه بیشتری است بطور كلی هر وقت قاضی احساس نماید كه در تربیت طفل كوتاهی شده و این مسامحه ممكن است برای آتیه او خطرناك و او را بسوی جنایتكاری سوق دهد حتی قبل از آنكه طفل مرتكب عمل خلافی شده باشد بایستی تربیت طفل را تحت نظر مستقیم خود قرار دهد و البته در اینمورد مراحلی موجود است كه ما ذیلا باحتضار شماره می كنیم.
آسانترین و ساده ترین طریق آزادی تحت نظر است صغیر بخانواده اش سپرده میوشد ولی قاضی در تربیت او نظارت میكند و این در موقعی است كه طفل لیاقت چنین را فنی را دشاته قابل چنین اعتمادی باشد در واقع آزادی تحت نظر در عین حال كه رفاقی نسبت بطفل تلقی میوشد تهدیدی است كه از تكرار یا ارتكاب جرم از بیم محرومیت از زندگی در خانواده احتراز كند.

مرحله دوم استقرار خانوادگی یا placement Familial میباشد قاضی طفل را به خانواده دیگری سوای خانواده او كه طرف اعتماد و اطمینان باشد می سپارد كه طفل در محیط خانواده جدید تربیت شود_ اگر چه استقرار خانوادگی از جهت مقایسه با هزینه نگهداری طفل در دارالتادیب یا دارالترجمه با صرفه است لیكن از نظر خود طفل شامل مضاری است كه از همه مهمتر سوء استفاده از طفل و عدم محبت واقعی نسبت باوست و بهمین جهت كمتر اتفاق می افتد كه قضات رای باتقرار از خانوادگی طفل بدهند.
آخرین مرحله یا آخرین تصمیم كه قاضی میتواند در مورد تربیت طفل اتخاذ نماید حكم باقامت او در دارالتربیه بین 6و14 و ر دارالتادیب بین 14و18 سالگی بوده وكمتر اتفاق می افتد كه بین 6و14 سالگی طفلی مرتكب جرمی شود كه ناشی از نقص تربیت و مستوجب اقامت در موسسات تربیتی باشد و چه از جهت گرانی هزینه نگهداری این قبیل موسسات كه نمیتواند از كار صغیر بهره برداری نماید دارالتربیه بندرت وجود داشته معروفترین آنها دارالتربیه دختران جوان در حوالی برن است كه در آن اطفال تابع نظامات داخلی مدارس و قودات مذهبی میباشند ولی بالعكس برای صغاربین 14و18 دارالتادیب های متعددی موجود است كه Maison de Bellevue در نوشاتل برای دختران و Montagne de Diesse در برن برای پسران معروفیت جهانی دارد_ علاوه بر داراالتادیب های عمومی موسسات خصوصی نیز وجود دارد كه در موارد ضرورت از وجود آنها نیز استفاده میشود من جمله دارالتادیب ژنو كه بانی آن Armee de salut می باشد.
فرق اساس دارالتربیه و دارالتادیب در ین است كه طفل در دارالتادیب علاوه بر تحصیل و مذهب اجباراً حرفه می آموزد كه پس از طی دوره اقامت بتواند با اشتغال بآن شرافتمندانه زندگی نماید.
مدت اقامت در دارالتربیه یا دارالتادیب بطور كلی بایستی باندازه باشد كه طفل بتواند تعلیمات لازمه علمی و مذهبی و حرفه را بیاموزد و مقنن حداقل اقامت صغیر را در دارالتادیب یكسال تعیین نموده ولی اگر طفل ذاتاً مستعد ارتكاب جرم بوده یا جنایت و جنحه مهم و خطرناكی را مرتكب شده باشد حداقل مدت اقامت در دارالتادیب سه سال است_ این قبیل اطفالرا قبلا بزندانهای تادیبی میفرستادند ولی مقنن تشخیص داد كه اقامت در زندان برای آنان خطرناك است و تصمیمات كیفری در مورد آنها شدید و تصمیمات تربیتی كافی نیست لذا در عین اعزام آنان بدارالتادیب در داخله از ارین مجزا و تابع رژیم سخت تری میباشند حداكثر محكومیت باقامت در دارالتربیه تا 20 سالگی و در دارالتادیب تا 22 سالگی است ولی اگر طفل ذاتاً مجرم و خطرناك باش تا ده سال میتوان او را در دارالتادیب نگهداشت بدیهی است كه با تغییر سن و در صورت عدم كفایت اقامت در اصلاح طفل موسسه مربوطه نیز عوض شده پس از 14 سالگی طفل را از دار التربیه بدارالتادیب انتقال میدهند و در صورتیكه 18 ساله شود او را بزندان عمومی انتقال داده منتها حتی المقدور مجزی از زندانیان كبیر نگهداری می كنند.

و اما مقررات كیفری وقتی در مورد صغیر اعمال می شود كه مرتكب تقصیری شده و مسئول ارتكاب باشد و این مجازات میبایستی متناسب با رشد او باشد بهمین مناسب در مور اطفال بین 6 تا 14 به تنبیهات انضباطی اكتفا كرده و درمورد صغاربین 14 و 18 سالگی كه طفل بسن كبر قانونی نزدیك تر است صورت شدید بخود می گیرد. بطور كلی مجازاتهای مربوطه كه متوجه شرافت آزادی و دارائی مجرم است بر سه قسم است اول توبیخ اخلاقی طفل دوم حبس و توقیف كه در مورد اطفال بین 6 تا 14 سالگی بصورت توقیف در مدرسه و تنبیهات مدرسه می باشد كه بحكم قاضی بوسیله مدیر مدرسه اجرا میشود و در مورد صغاربین 14و18 حبس از یكروز تا یكسال درزندان مخصوص مجزا از زندانهای عمومی است_ در عمل اگر مدت این توقیف كم باشد طفل را در عمارتی مجاور مدرسه حبس می كنند و اگر مدت توقیف زیاد باشد او را بدارالتادیب اعزام میدارند چون هنوز زندان مخصوص صغار در سویس وجود ندارد سوم صغار بین 14 و 18 سالگی ممكن است محكوم بتادیه غرامت گردند بدیهی است این حكم در صورتی صادر میشود كه طفل در دوره آموزش حرفه بوده و صاحب مزدی باشد.

محكومیتهای كیفری صغار در دو مورد توقیف یا معلق می گردد یكی در مورد تنبیهات انضباطی كه از اختیار قانونی خود قاضی صرف نظر نموده تنبیه را از ولی طفل خواستار شده بعهده او میگذارد و دیگر در مورد غرامت یاتوقیف است قاضی میتواند حكم به تعلیق مجازات بدهد ( موارد تعلیق بیشتر و سهلتر از موارد تعلیق عمومی است)
اختیارات قاضی صغار_ صغیر موجود مخصوصی است كه خیلی زود عمل مجرمانه را كه در انجام داد فراموش میكند و اگر اتخاذ تصمیم در مورد او بتاخیر افتد كوچکترین تاثیری را نخواهد داشت. بهمین مناسبت مقنن مرور زمان مخصوص در مورد جرائم اطفال قائل شده كه بین 6و14 سالگی سه ماه از تاریخ ارتكاب و از 14و18 سالگی نصف مرو زمان عادی است.
وقتی طفل محكوم بمعالجه یا تربیت بشود قاضی بایستی از نزدیك مراقبت او باشد و بهمین جهت میتواند به تناسب روش اخلاقی او در تصمیمات خود تغییرات لازمه را بدهد مثلا بجای استقرار خانوادگی با وجود فساد طفل او را بدارالترجمه یا دارالتادیب اعزام دارد یا بعكس در صورت حسن رفتار در دارالتادیب او را بخانواده اش یا خانواده دیگری منتقل نماید.

مهمتر از همه اختیاری است كه قاضی در عقب انداختن تاریخ صدور حكم مجازات دارد بدین تفصیل كه قاضی پس از رسیدگی با اخذ تامین اخلاقی از طفل بصدور حكم مبادرت نكرده صبر میكند اگر رفتار طفل شایسته اغماض و بخشش شد او را تبرئه و گرنه محكوم مینماید و درواقع یكنوع اختیار عفو قاضی برای قاضی موجود است كه با تاخیر در صدور حكم از آن بمنظور اصلاح طفل استفاده مینماید.

ثبت و محو آثار محكومیت صغیر در سجل كیفری_ هنگام تهیه قانون جزا عده عقیده داشتند كه ثبت محكومیت صغیر در سجل كیفری زندگی طفل را لكه دار كرده و شایسته نیست لیكن مخالفین مدعی بودند كه چون ممكن است صغاربین 14و18 در آیه نیز مرتكب جرائمی بشوند حفظ سابقه برای قضات بعدی ضروری است وبالاخره قانون باین كیفیت تدوین شد كه فقط در مورد صغار بین 14و 18 آنهم در مورد جرائم جنحه و جنایت سابقه در سجل كیفری ثبت گردد_ اما الغاء آثار محكومیت از سجل كیفری تابع قواعد عمومی بوده و در موارد تعلیق پس از انقضاء مدت و در سایر موارد هنگام عفو قضائی یا اعاده حیثیت محكومیت از سجل محو میگردد.

این بود مختصری از مقررات مربوطه بصغار مجرم كه متاسفانه از هیچ جهت جز تذكر باسم دارالتادیب و عدم اجرای احكام و مقررات مربوطه بتكرار با قانون مجازات ما قابل مقایسه نیست و چنانچه خوانندگان محترم ملاحظه می نمایند به هیچ وجه صحبت از شلاق و آزار بدنی طفل در بین نبوده آنچه در درجه اول مورد توجه تفنن واقع شده حمایت طفل و سپس تربیت او بنحوی است كه در آتیه عنصر مفیدی برای جامعه شده از طریق كج و ناصوابی كه عوامل مختلفه اجتماعی پیش پایش گذارده اند منحرفش نماید و این توجه بحدی است كه برخلاف قانون ما كه به تبعیت از شریك و معاون طفل را تا محكمه جنائی هم میتوان برد در سخت ترین موارد حتی در اطاق معمولی محكمه جنحه نیز او را محاكمه نمی كنند كه مبادا اثر اخلاقی آن در ضمیر طفل محفوظ رعب لازم زائل و عنصری كه از هر حیث قابل تربیت است تبدیل بموجود خطرناكی برای جامعه گردد.

منبع : سایت حقوقدانان به نقل از   Source:hvm.ir

دکتر محمدرضا بندرچی 
اذامات ابن آدم انقطع عمله الاّ من ثلاث: 
صدقة جاریة، او علم ینتفع به، او ولد صالح یدعوله(1) 
(صدق رسول الله(ص)) 
اول: اهمیت وقف در نظام های حقوقی گوناگون 
وقف از نظر این كه حبس عین و تسبیل ثمره است و در این زمینه برای عموم مردم یا بخشی از آنان سودرسانی می كند در سیستم های حقوقی مختلف از نظم قانونی دقیقی برخوردار است و به همین علت هر گروهی براساس مبانی حقوقی خود مقرراتی برای آن وضع كرده است. 
به علت سودمندی وقف، این مقوله، خاص زمان های جدید نبوده، بلكه در ملل باستانی نیز سوابق وقف دیده می شود. مثلاً در تمدن مصر باستان از نقوش حک شده بر سنگ ها برمی آید كه املاكی برای كاهنان نیكوكار و پاره ای از رهبران مذهبی و نیز معابد وقف شده است و مهم تر از این، آن است كه در میان بازمانده های برخی مصریان قدیم اسنادی یافت شده است كه در آن اموالی برای فرزندان وقف شده است و تولیت آن نیز با فرزند بزرگتر خانواده نسلاً بعد نسل قرار گرفته است. 
در حقوق مرم مقرراتی وجود دارد كه طی آنها رمی ها برای اشیاء مقدس یا پیشكش های مردم به عبادتگاه ها قوانینی وضع كرده بودند كه شبیه وقف بوده و به آنها حالت شخصیت حقوقی می بخشید.در تاریخ بیزانس قدیم نیز آمده است كه بیزانسی ها برای موسسات خیریه ای كه برای نیكوكاری تاسیس شده بودند مقرراتی نوشته بودند كه طریقه اداره آنها را از امور متمایز كرده و حالت نوعی وقف به آنها می بخشید. 
بدین ترتیب می توان گفت كه وقف از دیرباز با ملل متمدن همراه بوده و هر ملتی نیز برای آن قواعدی ویژه وضع كرده است و برخلاف بعضی تاسیسات جدید به هیچ وجه جنبه تقلیدی از یكدیگر را نداشته است، این است كه تقریباٌ در همه سیستم های حقوقی، مقوله وقف مشاهده می شود. 
دوم: تعرف وقف از منظر حقوق تطبیقی اسلام 
وقف از نظر لغوی به معنس «حبس» و «منع» است و از نظر دستوری، مصدر از ریشه «وقف» می باشد و در هر دو مورد مادی یا معنوی نیز به كار رفته است. (4) مثلاً در معنی مادی آن می توان مثال زد كه شخصی می گوید: «اتومبیل توقف كرد» كه در این كاربرد به جنبه مادی واژه وقف توجه شده است در حالی كه اگر كسی بگوید: «زندگی ام را وقف تربیت فرزندانم كرده ام» به جنبه معنوی واژه وقف پرداخته است. 
اما از نظر حقوقی برای وقف تعریف های زیادی شده است. در ماده 55 قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه چنین تعریف گشته است: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود» 
كه این عبارت برداشتی دقیق از عبارت «حبس العین و تسبیل الثمرة» (5) در فقه می باشد. 
اما مالك، رهبر مذهب مالكی در این باره می گوید: 
«وقف حبس عینی است كه در ملكیت واقف است، لذا مالكیت واقف زایل نشده ولی موقوفه به هیچ وجه فروخته نشده، به ارث نمی رسد و قابل بخشیدن به غیر نیست» (6) 
از فقهای معاصر، استاد ابوزهره مصری می نویسد: 
«وقف یعنی ممنوع التصرف شدن مالك از عینی كه دارای انتفاع مستمر است و صرف آن منافع در جهات خیریه» (7) 
از حقوقدانان معاصر، استاد قدری پاشا می گوید: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال حبس شده به طوری كه قابل تملک برای هیچ كس نباشد و منافع آن برای گروهی از مستمندان یا امری از امور خیریه صرف شود» (8) 
ابوحنیفه وقف را عبارت از حبس عینی كه ملک واقف است و منافعش در راه خیر تسبیل می شود دانسته است. بنابراین لازم نیست كه ملكیت عین موقوفه از ید مالک خارج شود و رجوع از وقف نیر برای وی جایز است و حتی فروش آن هم امكان پذیر می باشد. از نظر ابوحنیفه وقف، عقدی جایز همانند عاریه بوده و جز در موارد سه گانه ای كه در آراء وی ذكر شده لازم نمی شود. (9) 
گروهی دیگر از فقیهان حنفی، شافعی ها و حنابله وقف را حبس مالی می دانند كه انتفاع بردن از آن با بقای عین ممكن باشد. در این نظر بر اثر وقف، عین موقوفه از مالكیت واقف خارج شده و منافع آن در راه برّ و امور فی سبیل الله مصرف می شود لذا واقف دیگر حق تصرف در آن را ندارد و در واقع عین در حكم ملک خداوند تعالی خواهد بود.(10) 
سوم: بررسی دیدگاه های حقوقدانان غربی درباره نهاد وقف در اسلام 
1- دكتر بیلان Belin در مورد نظام وقف در اسلام می گوید: 
در قرآن همواره مردم به نیكوكاری و احسان دعوت شده اند و نمی توان سوره ای از قرآن را یافت كه در آن آیه یا آیاتی درباره بذل جان یا مال در راه خدا نیامده باشد. اگرچه در كتاب آسمانی مسلمانان اشاره مستقیمی درباره وقف به مفهوم فقهی آن نشده ولی سنت پیامبر اسلام كه مفسر قرآن است این مهم را به عهده گرفته است و وصولاً ویژگی های درونی هر مومن كه عبارت از صلاح و تقوی باشد وی را برمی انگیزد كه از بخشی از مملوكات خود برای رضای خدا و برپایی شعائر دینی چشم پوشی كند. (11) 
2- استاد «دی نوفال De Nauphal» می نویسد: 
این نوع از بخشش مال از ابتدای پیدایش اسلام در شهر مدینه معمول بوده و قبل از این كه فقهای اسلام در قرن دوم هجری برای آن قواعد معینی را بنگارند و به شكل موضوعه درآورد بین مسلمانان صدر اسلام مرسوم بوده است ولی در ابتدا از دیگر صدقات متمایز نبوده است و مسلمانان در تمام ادوار حیات دینی شریعت اسلامی اهتمام كاملی به اقامه شعائر اسلامی و استحكام پایه های مادی و معنوی آن داشته اند. لذا یكی از كارهای آنان این بوده است كه بخشی از مایملک خود را برای ارتزاق رهبران دینی و مبلغین مذهبی اختصاص دهند به گونه ای كه هیچگاه این املاک از حبس و وقف قابل خارج شدن نباشد و بدین ترتیب ثروتی عظیم برای احسان و نیكوكاری و نیز تبلیغ اسلام فراهم آمد. (12) 
3- استاد دكتر « فان برشیم Van Berchem» عقیده دارد: 
مقوله وقف در اسلام یكی از مهمترین بخشهای حقوقی دین اسلام است. وی منشا وقف را اراضی «مفتوح العنوه» كه در فقه به آن «فیء» گفته می شود و نیز اراضی فتح شده با صلح و مسالمت دانسته است. از دیدگاه وی در زمان حیات پیامبر اسلام وی حق داشته هر نوع تصرفی در این اراضی داشته باشد و هنگامی كه وی فوت نمود وراث او مطالبه این اراضی را به عنوان ارث نمودند ولی حكومت از این سرباز زد و آن را حبس بر مسلمین نمود و بدین ترتیب زمین های مشهور به «فیء» وقف گردیدند. (13) 
4- دكتر M.Gatteschi عقیده دارد كه وقف همانند سایر تاسیسات حقوقی اسلامی از ملل دیگر به ویژه رمی ها اقتباس شده است لذا مقررات وقف اسلامی از قوانین مدنی رمی ها كه برای اشیاء و معابد مقدس خویش وضع كرده بودند و به نوعی شبیه مساجد مسلمانان بوده اخذ شده است. (14) 
این برداشت كاملاً اشتباه است زیرا آنچه كه رمی ها را به بنای معابد برمی انگیخت همان چیزی است كه سایر پیروان مذاهب دیگر را برمی انگیخته و آن نیست مگر ساختن محلی برای عبادت و نیایش و این موضوع قبل و بعد از رمی ها بین همه ملل مذهبی نیز معمول بوده است لذا باید بگوییم اگر ساختن پرستشگاه از رمی ها اخذ شده باشد رمی ها نیز باید این را از ملل قبل از خود اقتباس كرده باشند و این خود به نوعی تسلسل می انجامد و موضوعی را حل نخواهد كرد. 
از طرف دیگر بین مقررات حقوق رم كه مربوط به اشیاء مقدس است و مقوله وقف در اسلام تشابهی دیده نمی شود. زیرا واژه Res sacroe در حقوق رم فقط ویژه معابد و وسایل مربوط به نیایش در معبد است و شامل املاك و مستغلاتی كه وابسته به معابد باشد نمی گردد در حالیكه در حقوق اسلامی وقف هم شامل مساجد بود و هم این كه املاك و مستغلات و اعیانی را كه برای حفظ بنای آن و مخارجشان وقف شده را در برمی گیرد مضافاً این كه می تواند موقوفه برای فقرا و مساكین و حتی اولاد و اقوام هم باشد. 
فرق مهم دیگر این كه Les res sacroe كه شبیه وقف است تنها با قانون یا تصمیم مجلس سنا یا دستور امپراتور تشكیل می شود در حالی كه در شریعت اسلام تنها اراده واقف است كه می تواند ملك خود را موقوفه قرار دهد و اراده دیگری در او دخیل نیست. 
ضمناً اداره معابد در حقوق رم به دست حكومت است در حالی كه در حقوق اسلام اداره وقف با متولی كه می تواند با اداره واقف معین شود خواهد بود. لذا باید گفت هیچگونه ارتباطی بین موسسات خیریه در حقوق رم (universitates) با وقف در حقوق اسلام وجود ندارد. اگرچه نمی توان منكر پاره ای از مشابهات بین این دو تاسیس گردید ولی نهایتاً نتیجه می گیریم تاسیس وقف مستقیماً ریشه در احادیث نبوی(ص) دارد كه بعدها توسط فقیهان مسلمان تبویب و كلاسه بندی شده است و علاقه مندان می توانند به كتب روایی اهل سنت مثل صحیح مسلم (جلد 3) و كتب روایی امامیه مثل الكافی و وسایل الشیعه مراجعه كنند. 
چهارم - بررسی مختصری از اصطلاح شناسی وقف از دیدگاه حقوق اسلام 
در این بخش با استفاده از منابع مهم سنی و امامیه مقولاتی از وقف را كه به طور پراكنده در كتب فقهی فریقین ذكر شده ولی باب بندی نشده است استخراج كرده و با تبویب آن برای كسانی كه قصد مطالعه عناوین تطبیقی وقف را دارند راه را تسهیل كرده ایم و آنها بدین شرح است: 
1- وقف اراضی خراج 
زمین های خراج زمین های آبادی است كه مسلمانان با جنگ و اعمال قهریه و غلبه ستانده باشند و آنهاملک جامعه اسلامی است. اگر در باب فقه، ملک خصوصی بودن را لازم ندانیم می توان وجهی صحیح برای وقف اراضی خراج بر جامعه تصور كرد. 
در فقه اهل سنت عقیده دارند كه عمربن خطاب ابن اراضی را وقف بر مسلمانان كرد. (15) ولی در انتقاد از آن باید گفت كه این اراضی به صرف فتح، ملک مسلمانان است پس در این صورت واقف و موقوف علیهم واحد است و به عبارت دیگر وقف عمر به نمایندگی از جامعه، وقف بر نفس بوده و این جایز نیست. 
2- وقف اشجار 
این نوعی وقف صحیح است كه اهل خیر در گذشته انجام می داده اند مانند وقف درخت توت، گردو و خرما بر نیازمندان محل كه البته امروزچندان رایج نیست. (16) 
3- وقف امامیه 
وقفی است كه واقف، شیعه دوازده امامی باشد. اگر وقف بر مومنین كنند منصرف به شیعه امامیه است هر چند كه فاسق باشد. (17) 
4- وقف اولاد 
وقفی است كه موقوف علیه یا موقوف علیهم، اولاد واقف باشند. در این رابطه صور ذیل قابل تصور است:(18) 
الف - وقف بر اولاد صلبی كه فرزندان ذكور و اناث بلاواسطه واقف هستند. 
ب - وقف بر اولاد و اولاد اولاد با ضم عباراتی در وقف كه دلالت بر شمول به نسل های متوالی دارد. 
ج - وقف بر اولاد، بدون ضم عبارت مذكور كه منحصر به اولاد صلبی است. 
د - وقف بر منسوبان خود كه شامل ذكور و اناث بلاواسطه است مثل فرزند ذكور و اناث. 
ه‍ - وقف بر یكی از فرزندان (با ذكر نام او) با ضم عبارت او اولاد اولاد كه ظاهراً مقصود، اولاد همان فرزند است. 
5- وقف اهلی 
وقف بر دودمان واقف است. 
6- وقف ایقاعی 
وقفی كه قبول در آن شرط نباشد مثل وقف بر مصالح عامه، عقیده عده ای آن است كه در این وقف، قبول حاكم شرط است . (19)(ماده 56 قانون مدنی) 
7- وقف بدون ذكر مصرف 
این نوع وقف كه محل مصرف آن را واقف ذكر نكرده باطل است. (20) 
8- وقف بر ذمّی 
یعنی واقف، مسلمان بوده ولی موقوف علیه از اهل ذمه باشد. این وقف درست است. (21) 
9- وقف بر منقرض الاثر 
مانند وقف بر اولاد با ضمّ عبارتی نظیر « نسلاً بعد نسل» و یا بر زید و اولاد اولاد او نسلاً بعد نسل. 
معمول این است كه نسل هر كس در طول زمان بالاخره منقرض می گردد، پس وقف مذكور به معیار علم عادی، منقرض الاخر است. پس در وقف منقرض الاخر، واقف اگر اهل علم باشد، علم به انقراض آخر دارد كه در این صورت، وقف او محمول به حبس به معنی ویژه است و مالک از مالكیت او خارج نمی شود. 
اما اگر واقف از غیر علماء باشد چون اهل اصطلاحات فقهی نیستند عباراتشان محمول بر توقع دوام است و عبارت عاقد، حجت می باشد پس اگر انقراض، عارض شد چون واقف، ملك را از مالكیت خود به قصد خود خارج ساخته است پس از انقراض صرف در بریات عمومی می شود. (22) 
10- وقف بر نفس 
یعنی واقف خود را موقوف علیه قرار دهد یا جزء موقوف علیهم قرار داده باشد. (23) (مواد 72-74 قانون مدنی) 
11- وقف به ضرر دیان 
این نوع وقف، فضولی است و اجازه دیان برای نفوذ آن لازم است. (ماده 65 ق.م) 
12- وقف جماعات 
یعنی موقوف علیهم جماعتی باشند محصور یا غیرمحصور و در صورت انقراض، حكم همان است كه در شماره 9 بیان شد. (24) 
13- وقف جهات 
جهات عامه، عناوین كلی (عام الشمول) است مثل وقف بر امور عام المنفعه كه ماده 828 قانون مدنی ناظر به آن است. در وقف بر جهت، ممكن است حتی مصداقی از آن جهت در حین عقد موجود نباشد مثل وقف بر اتم شناسان كشوری كه هنوز اتم شناس ندارد و نیز ممكن است موقع وقف كردن فقط یك نفر مصداق داشته باشد مانند وقف بر مجتهد اعلم. (25) 
14- وقف خاص 
به جز وقف جهات (واژه قبلی) بقیه وقف ها، وقف خاص است. در وقف خاص، موقوفه، ملک موقوف علیهم می شود برخلاف وقف عام و زكات به نماء آن تعلق می گیرد. (26) 
15- وقف فی سبیل الله 
یعنی وقف برای صرف كردن منافع موقوفه در راه خدا و در مواردی مصرف می شود كه در آن مصرف، اجر و ثواب باشد. (27) 
16- وقف سلاطین 
می گویند اكثر این وقف ها فضولی است زیرا سلاطین مال هایی را كه از مردم غصب كرده بودند وقف می كردند، مثل موقوفات غازان خان در تبریز و موقوفات بر گنبد سلطانیه زنجان و غیره. ولی فقها به اعتماد بر این غلبه و اكثر عمل نمی كردند زیرا هر غلبه ای حجت نیست وگرنه كارها دشوار می شود. مثلاً غلبه در اموال مردم این است كه مال حلال مخلوط به حرام در ید آنان است ولی به این غلبه نمی توان تكیه كرد لذا علم اجمالی كافی نیست و علم تفضیلی لازم است. (28) 
17- وقف شیعه 
وقفی كه موقوف علیهم شیعه باشند. البته این وقف منصرف به امامیه بوده نه همه فرق مختلف شیعه (29) پاره ای هم وقف بر زیدیه را هم شامل آن می دانند. 
18- وقف عام 
وقفی كه منفعتی عام را در نظر داشته باشد. تامین نفع همگانی در قصد واقف، وقف را وقف عام می نماید. (30) 
19- وقف عقدی 
وقفی كه با ایجاب واقف و قبول موقوف علیه یا حاكم صورت می گیرد. 
20- وقف غیرمحصور 
وقفی است كه موقوف علیهم عده ای باشند كه احصاء آنها متعذّر و یا متعسّر باشد. (31) 
21- وقف فضولی 
وقف مال غیر، بدون اذن او و یا وقف مال خود به ضرر دیان و یا وقف مالی كه متعلق حق دیگران است مثل وقف عین مرهونه از طرف راهن و یا وقف مالی كه مورد دستور موقت دادگاه قرار گرفته باشد و یا وقف تمام صداق قبل از دخول زوج به وی از طرف زوجه و امثال آن.(32) 
22- وقف فقرا 
از مصادیق وقف غیرمحصور است و وقفی عام محسوب می شود و منصرف به فقراء بلد واقف است. در مصرف كردن آن، احصای كامل آن عدد موقوف علیهم، ضرورت ندارد و هر كس كه به متولی مراجعه كند و فقر او محرز باشد با رسیدگی متعارف، از مقوله وقف بهره ور می گردد. (33) 
23- وقف كنیسه 
وقفی باطل است زیرا در آنجا كارهایی می كنند كه مقبول شرع اسلام نیست و البته این موضوع با وقف بر ذمی فرق دارد اما اگر كافر ذمی وقف بر كنیسه كند صحیح است. (34) 
24- وقف مومنین 
این نوع وقف را اگر امامی مذهب بنماید منصرف به شیعه اثنی عشریه است. (35) 
25- وقف متعذّر المصرف 
وقفی است كه با مرور زمان به صورتی درآمده باشد كه نتوان آن را در غرض واقف، مصرف كرد. مثلاً مالی را وقف بر تعمیر آب انبار یا پلی كنند و بعداً آب لوله كشی در آن محل دائر گردد و دولت، مصرف آب انبار را قدغن كند و یا رودخانه تغییر مسیر دهد و پل فاقد مصرف گردد و یا وقف بر حمام عمومی كند و دولت مصرف آن را ممنوع نماید. (36) 
26- وقف محصور 
هر وقف كه موقوف علیه نامحصور نباشد وقف بر محصور است. 
27- وقف مخلد 
همان وقف موبد است كه پایان زمانی ندارد. 
28- وقف مزارات 
در برخی متون تاریخی، نذر بر مزارات آمده است كه همان وقف بر مزارات است. یعنی وقف بر قبور بزرگان مثل وقف غازان خان بر مقبره خالدبن ولید در دمشق به شرح جامع التواریخ رشیدی(صفحه 1003) 
29- وقف مساجد 
از بهترین نوع وقف ها است كه مساجد، موقوف علیهم و موصی لهم واقع می شوند. (37) 
30- وقف مسلوب المنفعه 
مثل كسی گرمابه ای را نود و نه ساله اجاره داده و سپس با همین وضع آن را وقف اهل بلد می كند. این وقف صحیح است. (38) 
31- وقف مشاع 
سهم مشاع از ملک را می توان وقف كرد و این محل خلاف نیست(ماده 58 قانون مدنی) 
32- وقف معدوم 
وقفی كه موقوف علیه آن، در زمان انعقاد عقد وقف، وجود خارجی نداشته باشد. ماده 69 قانون مدنی آن را صحیح ندانسته است مگر در وقف به تبع موجود مانند وقف بر اولاد، نسلاً بعد نسل. 
مالكیه وقف بر معدوم را درست می دانند. (39) 
33- وقف معلّق 
مثل این كه كسی بگوید: این خانه مسكونی را از تاریخ فوتم وقف كردم بر دانشگاه تهران. 
34- وقف منقول 
مال منقول را كه واجد شرط مذكور در ماده 58 قانون مدنی باشد می تون وقف كرد. (40) 
35- وقف بر موجود و معدوم 
ماده 70 قانون مدنی آن را پیش بینی كرده و حكم آن را به وضوح گفته است. این وقف منحلّ به دو عقد می شود یعنی مورد این وقف، از موارد انحلال عقد واحد به عقود متعدد است. 
36- وقف نامشروع 
اگر محرز شود كه واقف، مال خود را بر مقصدی نامشروع وقف كرده است آن وقف باطل است(ماده 66 قانون مدنی) وقف مال برای نشر كتب ضلال، باطل است و كتب دینی ملل دیگر كه محرف باشد مشمول این حكم است. (41) 
به پایان آمد این دفتر حكایت همچنان باقی 
منابع مورد استفاده 
( فارسی ) 
1- قانون مدنی ایران 
2- حقوق اموال: دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، تهران 1363، چاپ اول 
3- جامع التواریخ: رشیدالدین فضل الله همدانی، امیركبیر، تهران، 1345 
( عربی ) 
1- المنجد فی اللغة و الاعلام: لویس معلوف، لبنان، 1995م 
2- صحیح مسلم: بیروت، 1992 
3- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی: محمدكمال الدین امام، الموسسه الجامعیه، بیروت، 1998م 
4- وسیله النجاة: آیه الله سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان 1992، جلد دوم 
5- الفروق: ابوهلال عسكری، دارالتعارف، لبنان، 1991م 
6- مغنی: ابن قدامه، بیروت، دارالتعارف، 1992م 
7- كشف القناع: خواجه نصیر طوسی، چاپ سنگی، استانبول، 1891م 
8- الحاوی فی الفتاوی: سیوطی، بیروت، دارالكتب العربیه، 1991م 
9- جواهرالكلام: محمد حسن نجفی، لبنان، دارالتعارف، 1995م 
10- الحدائق الناضره: بحرانی، اسلامیه، تهران، 1365 
11- نفائس الفنون: شمس الدین محمدآملی، استانبول، 1965 م 
12- اعلام الموقعین: ابن قیم الجوزیه، بیروت، دارالتعارف، 1991م 
13- ملحقات العروة الوثقی: سید محمد كاظم یزدی، اسلامیه، تهران، 1361 
14- الاحكام السلطانیه: ابوالحسن ماوردی، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1365 
15- عصب: میرزا حبیب الله رشتی، تهران، چاپ سنگی، 1340 ق 
17- الاشباه و النظایر: ابن نجیم، دارالاضواء، بیروت، 1996م 
________________________________________
1- صحیح مسلم، ج3،کتاب الوصایا، ص 1255- شیخ کلینی نیز همین حدیث را در اصول کافی از طریق امام صادق (ع) نقل کرده است. 
2-الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : محمد کمال الدین امام، الموسسه الجامعیه : بیروت 1998-ص144 
3- همان مدرک : ص145 
4- المنجد فی اللغة و الاعلام : لویس معلوف، واژه وقف 
5- وسیله النجاة : سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان، 1992، ج2، ص160 به بعد 
6- الشرح الکبیر، ج4 ص76-الشرح الصغیر : ج4 ص97 و 98-الفروق : ج2 ص111 
7- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
8- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
9- فتح القدیر : ج5 ص37-40 و 62-اللباب : ج2 ص180-الدارالمختار : ج3 ص391 
10- مغنی المحتاج : 2/376- کشف القناع : ج4 ص267-غایة المنتهی : ج2 ص299 
Belin E tude sur la propriete foncriete pays musulmans P : 151.,152,159 
ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی،مجله قانون و القتصاد، 1933 ص89 
De Nauphal : Ia Propriete : P 128-131 
Van Berchen : Ia Propriete Territoriale et I,impot Foncier Sous Les Premiers Califes, P.12 
14- ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی، ص90 
15- الحاوی فی الفتاوی : سیوطی، ص 199 
16- لسان لاحکام : ص87 
17- جواهر الکلام : ج4 ص594 
18- الحدائق الناضره : بحرانی، ج4 ص482-505 
جواهر: ج4 ص606 
نفانس الفنون : ج1 ص557 
رسائل ابن عابدین : ج2 ص20و166-170 
19- جواهر: ج4 ص584-ج22 ص607 
20- همان مدرک ، ص597 
21- اعلام الموقعین : ج4 ص236- جواهر الکلام : ج4 ص593 
22- جواهر، ج4 ص599 
23- لسان الحکام ص88- اعلام الموقعین : ج3 ص361 
24- ملحقات عروة الوثقی : ص187-240 
25- جواهر، ج4 ص608- اعلام الموقعین ج3 ص 458 
26- جواهر : ج3 ص13- الاحکام السلطانیه : ماوردی، ص82 
27- جواهر ج4 ص686 
28- الحاوی : سیوطی، ج1 ص237-240- جامع التواریخ ص1003 
29- جواهر، ج4 ص595 
30- الاحکام السلطانیه : ص82 
31- حقوق اموال : دکتر جعفری لنگرودی، شماره 263-277 
32- جواهر، ج4 ص598- حقوق اموال، شماره 272 
33- جواهر، ج4 ص615 
34- همان ص593 
35- همان ص 594 
36- غصب : حاج میرزا حبیب الله رشتی ص18 
37- مقامع الفضل : ص119-جواهر ج4 ص613 
38- اعلام الموقعین ج3 ص460 
39- الاشباه و النظایر : ابن نجیم، ص194 
40- لسان الحکام، ص87 
41-حقوق اموال ص217 ش218