نجادعلي الماسي1 
چكيده
در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است. 
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است. 
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است. 
چكيده
در مورد احوال شخصيه افراد، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها دو راه حلّ متفاوت پيش بيني شده است. 
در پاره‏اي از كشورها قاعده پذيرفته شده آن است كه احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخي ديگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصيه افراد مورد قبول واقع شده است. 
تعارض چند قانون ملي، در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون ملّي (يا قانون دولت متبوع شخص) مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيت‏ها نيز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است. تأثير تابعيت در ازدواج و تأثير ازدواج در تابعيت نيز در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ايران احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در اين مقاله كه زير عنوان «تعارض چند قانون ملّي در مورد ازدواج و طلاق» سامان يافته علل به وجود آمدن تعارض بين چند قانون ملّي، مورد بررسي قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نيز ارائه گرديده است. 
مقدمه
در مورد احوال شخصيه، يعني وضعيت (Elat) و اهليت (Capaeite) افراد، دو راه حل متفاوت، در حقوق بين الملل خصوصي كشورها، پيش بيني شده است. در حقوق موضوعه بعضي كشورها قاعده‏اي پذيرفته شده كه به موجب آن احوال شخصيه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست؛ (مواد 6 و 7 قانون مدني ايران و ماده 3 قانون مدني فرانسه) ولي در كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي قاعده اعمال قانون اقامتگاه، نسبت به احوال شخصيه افراد، مورد قبول واقع شده است. 
بي آن كه دلايل ترجيح يكي از دو قاعده بر ديگري مورد بررسي قرار گيرد، صرفا يادآور، مي‏شود كه در صورت قبول قاعده اعمال قانون اقامتگاه مسأله تعارض چند قانون ملّي نسبت به احوال شخصيه مطرح نمي‏شود؛ چرا كه، در روابط شخصي و خانوادگي بر فرض كه طرفين رابطه (مثلاً زن و شوهر يا پدر و مادر و فرزندان) تابعيتهاي متفاوت داشته باشند با رجوع به قانون اقامتگاه تكليف مسأله روشن مي‏شود. اما در صورت قبول قاعده اعمال قانون ملّي يا قانون دولت متبوع شخص) اين پرسش مطرح مي‏شود كه در صورت اختلاف تابعيت، در روابط شخصي و خانوادگي كدام قانون ملّي را بايد واجد صلاحيت دانست. 
تعارض چند قانون ملي در دادگاههاي كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون ملي مي‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعيتها (يا تعارض قوانين تابعيت) نيز كه حل آن مقدم بر حل مسأله تعارض چند قانون ملي است، در دادگاههاي چنين كشورهايي قابل طرح است؛ زيرا در نظام انگليسي - آمريكايي دادگاهها بايد، ابتدا مصاديق احوال شخصيه را تشخيص دهند تا در صورتي كه موضوع را، داخل در دسته احوال شخصيه دانستند، قانون اقامتگاه را در مورد آن اجرا كنند. 
بنابراين دادگاههاي كشورهاي وابسته به نظام انگليسي - آمريكايي، در مسايل مربوط به احوال شخصيه، نه با تعارض تابعيتها، يعني پديده تابعيت مضاعف و فقدان تابعيت (يا بي تابعيتي)، مواجه‏اند و نه با تعارض چند قانون ملي، در مورد احوال شخصيه. 
از آن جا كه ايران جزء كشورهايي است كه احوال شخصيه افراد را، تابع قانون دولت متبوع آنها مي‏داند، بايد در يك بخش، علل بوجود آمدن تعارض بين چند قانون ملي، مورد بررسي قرار گيرد و در بخشي ديگر راه حل تعارضها مطالعه و بررسي شود. 
بخش نخست: علل تعارض چند قانون ملّي 
تعارض چند قانون ملي، گاه معلول تابعيت مضاعف است (اعم از اين كه به صورت تابعيت مضاعف اصلي باشد يا اكتسابي). زماني هم تعارض چند قانون ملي در اثر تغيير تابعيت يكي از اعضاي خانواده است كه وحدت تابعيت در كانون خانواده را از بين مي‏برد. گاهي نيز اين تعارض معلول اعمال تابعيت سرزميني است و آن در موردي است كه طفلي در خارج از قلمرو و دولت متبوع والدين متولد مي‏شود. مورد ديگر ازدواج مختلط2 است، كه در نتيجه آن زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند، پس از ازدواج نيز، هر كدام تابعيتهاي خود را حفظ مي‏كنند و خانواده‏اي تشكيل مي‏شود كه وحدت تابعيت در كانون آن حكمفرما نيست.
بند نخست: تابعيت مضاعف
تابعيت مضاعف گاهي در زمان تولد بوجود مي‏آيد و گاهي ديگر بعد از تولد حادث مي‏شود. تابعيت مضاعف تولدي (يا اصلي) در اثر تعارض تابعيت نَسَبي (يا سيستم خون) با تابعيت سرزميني (يا سيستم خاك) و يا تعارض دو تابعيت نسبي (يا دو سيستم خون) پيدا مي‏شود. 
تابعيت مضاعف بعد از تولد (يا اكتسابي نيز، در اثر تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق يا در اثر ازدواج مختلط و يا در اثر تغيير تابعيت شوهر يا پدر، بوجود مي‏آيد. 
الف: تابعيت مضاعف تولدي 
1ـ تعارض تابعيت نسبي ايراني با تابعيت سرزميني خارجي: به عنوان مثال اگر از پدر و مادر ايراني كه در كانادا اقامت دارند، طفلي در آنجا بوجود آيد، آن طفل مطابق قانون كانادا، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، كانادايي و از نظر قانون ايران، كه تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند (بند 2 ماده 976 قانون مدني) ايراني محسوب است.3 بنابراين طفل مزبور داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. 
2ـ تعارض تابعيت سرزميني ايراني با تابعيت نسبي خارجي: به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادر ايتاليايي كه يكي از آنها در ايران متولد شده، فرزندي در ايران به وجود آيد، آن فرزند موافق قانون ايتاليا كه در اين مورد تابعيت نسبي را اعمال مي‏كند، ايتاليايي و مطابق قانون ايران، كه در اين مورد تابعيت سرزميني را اجرا مي‏كند، ايراني محسوب مي‏شود. بنابراين، فرزند مزبور داراي دو تابعيت مي‏شود، هم تابع دولت ايتالياست و هم تابعيت دولت ايران را دارد. 
3ـ تعارض دو تابعيت نسبي: از آن جايي كه تابعيت نسبي يا سيستم خون، در بعضي كشورها، فقط از طريق نسب پدري پذيرفته شده است، (بند 2 ماده 976 قانون مدني ايران نسب مادري را به هيچ وجه لحاظ نكرده است) و حال آن كه در بعضي كشورهاي ديگر نسب پدري و مادري هر دو لحاظ گرديده است؛ بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر اختلاف تابعيت والدين، طفل داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. مثلاً هر گاه از پدر ايراني و مادر فرانسوي طفلي به وجود آيد، آن طفل از نظر قانون ايران كه در اين مورد تابعيت نسبي را از راه نسب پدري به مورد اجرا مي‏گذارد، ايراني و از نظر قانون فرانسه نيز كه در اين مورد تابعيت نسبي را از طريق نسب مادري اعمال مي‏كند، فرانسوي محسوب مي‏شود. 
ب: تابعيت مضاعف بعد از تولد 
1ـ تحصيل تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق: گاهي اتفاق مي‏افتد كه در اثر ناهماهنگي قوانين تابعيت كشورها، افراد موفق مي‏شوند با حفظ تابعيت سابق تابعيت جديدي به دست آورند. مانند موردي كه اتباع ايران بدون رعايت شرايط ترك تابعيت ايران (مانند شرط انجام خدمت تحت السلاح يا شرط رسيدن به سن بيست و پنج سال تمام) تابعيت دولتهاي خارجي را قبول كنند.4 
2ـ ازدواج: گاهي نيز در اثر ازدواج مختلط (يا آميخته)، يعني ازدواج بين زن و مردي كه تبعه يك دولت نيستند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود. علت بوجود آمدن اين تابعيت مضاعف آن است كه بين طريقه وحدت تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع شوهر پذيرفته شده باشد و طريقه استقلال مطلق تابعيت زوجين كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع زن اعمال گردد، تعارض پيدا مي‏شود كه در نتيجه آن زن داراي تابعيت مضاعف مي‏شود. 
به عنوان مثال هر گاه يك زن انگليسي با مرد ايراني ازدواج كند، زن داراي دو تابعيت مي‏شود؛ زيرا زن مزبور، از يك طرف به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدني ايران، ايراني محسوب مي‏شود5 (طريقه وحدت تابعيت زوجين) و از طرف ديگر مطابق قانون انگليس كه تابعيت انگليسي را براي او محفوظ مي‏دارد (طريقه استقلال تابعيت زوجين)، تابعيت انگليسي دارد. 
3ـ تغيير تابعيت شوهر و يا پدر: نظر به اين كه ترك تابعيت شوهر و يا پدر نسبت به زن و فرزندان، فاقد اثر تبعي است6 و حال آن كه تحصيل تابعيت شوهر و يا پدر، نسبت به زن و فرزندان صغير، داراي اثر تبعي است؛7 بنابراين اتفاق مي‏افتد كه در اثر تبديل تابعيت شوهر يا پدر، زن و فرزندان صغير او داراي تابعيت مضاعف مي‏شوند. چنانكه در مورد فردي از اتباع خارجي كه تابعيت ايران را تحصيل مي‏كند، زن و فرزندان صغير او از يك طرف به اقتضاي ماده 984 قانون مدني ايران، تبعه دولت ايران شناخته مي‏شوند8 و از طرف ديگر مطابق مقررات قانون تابعيت خارجي (كه نوعا حكمي شبيه قسمت اخير بند 3 ماده 988 قانون مدني ايران را دارد) تابعيت مملكت سابق شوهر و يا پدر براي آنها محفوظ مي‏ماند.
بند سوم: اعمال تابعيت سرزميني
تولد طفل در خارج از قلمرو سرزميني دولت متبوع والدين، علاوه بر آن كه ممكن است موجب پديد آمدن تابعيت مضاعف شود، سبب تعارض چند قانون ملي، قانون دولت متبوع طفل و قانون (يا قوانين) دولت متبوع والدين مي‏گردد. در كشورهايي كه روابط بين پدر و مادر و فرزندان، تابع قانون ملي است و عامل تابعيت به عنوان تعيين كننده قانون حاكم بر احوال شخصيه، مورد توجه واقع شده است. هرگاه فرزند در كشوري غير از كشور اصل والدين متولد شد و كشور محل تولد، قانون خاك يا تابعيت سرزمين را اعمال كند، فرزند، تابعيت كشور محل تولد را بدست مي‏آورد.از اين رو تابعيت والدين (كه ممكن است هر كدام تابعيت جداگانه‏اي داشته باشد) با تابعيت فرزند متفاوت خواهد بود. 
به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادري كه تابعيت كشور «الف» را دارند، فرزندي در كشور «ب» متولد گردد و كشور محل تولد، تابعيت سرزميني را اعمال كند، پدر و مادر و فرزند، داراي تابعيت متفاوت مي‏شوند. در بند چهارم از ماده 976 قانون مدني آمده است: «كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده‏اند، ايراني محسوب مي‏شوند.»14 با اعمال اين بند علاوه بر آن كه ممكن است طفل غير از تابعيت ايران، تابعيت دولت متبوع والدين را هم داشته باشد (تابعيت مضاعف) كه بايد ديد، در ايران يا كشورهاي ديگري كه قانون ملي را حاكم بر احوال شخصيه مي‏دانند، كدام قانون را بايد، حاكم بر احوال شخصيه او دانست؛ در روابط بين او و والدين نيز تعارض چند قانون ملي پديد مي‏آيد و بايد ديد دادگاه صالح، قانون ملي كدام يك را بايد اعمال نمايد. 
بند چهارم: ازدواج مختلط
عقد ازدواج مختلط، يعني ازدواج بين زن و مردي كه داراي تابعيتهاي جداگانه هستند، نيز از علل تعارض چند قانون ملي است. زيرا از يك سو، زن ممكن است داراي تابعيت مضاعف شود، چنانكه در مورد ازدواج زن خارجي با مرد ايراني ممكن است، مملكت متبوعه زن تابعيت اصلي را براي او حفظ كند، در حالي كه زن، مطابق بند ششم ماده 976 قانون مدني، در اثر عقد ازدواج، تابعيت ايراني را نيز تحصيل مي‏كند. از سوي ديگر، چون ازدواج از مصاديق بارز احوال شخصيه است و در حقوق ايران، ازدواج هر كسي تابع قانون دولت متبوع اوست؛ بنابراين بين قانون دولت متبوع مرد و قانون دولت متبوع زن، تعارض به وجود مي‏آيد. حال اگر اختلاف تابعيت زن و مرد پس از انعقاد عقد ازدواج حفظ شود و تابعيت شوهر در اثر ازدواج به زن تحميل نشود در مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني آثار ازدواج نيز، تعارض بين چند قانون ملي پديد مي‏آيد. 
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، ازدواج مختلط به سه صورت ممكن است مطرح شود: ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، ازدواج زن ايراني با مرد خارجي و ازدواج زن خارجي با مرد ايراني. در مورد فرض نخست مسأله تابعيت از لحاظ حقوق بين الملل خصوصي ايران مطرح نمي‏شود، چه، همان طور كه مي‏دانيم، مطابق اصل حاكميت دولتها، در تعيين اتباع خود، هر دولتي فقط در مورد تعيين اتباع خود حق اظهار نظر دارد؛15 ولي مسأله تابعيت در فرض دوم و سوم16 و مسأله تعارض قوانين يعني تعيين قانون حاكم بر شرايط و موانع و آثار ازدواج، در همه فروض مطرح مي‏گردد. 
1ـ ازدواج زن و مرد خارجي: هرگاه مسأله ازدواج زن و مرد خارجي كه تابعيتهاي جداگانه دارند، در ايران مطرح شود در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، بين قوانين ملّي زن و مرد تعارض به وجود مي‏آيد، كه بايد ديد قانون ملي كدام يك را بايد مناط اعتبار دانست. و هر گاه پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شد، زن و شوهر تابعيتهاي جداگانه داشته باشند و در اثر عقد ازدواج تابعيت زن تغيير پيدا نكند، در آن صورت چون با مرحله تأثير بين‏المللي حق مواجه هستيم، نه مرحله ايجاد حق، بايد ديد آيا همان قانوني كه در مورد تعيين شرايط و موانع ازدواج، يعني مرحله ايجاد حق، مناط اعتبار بوده، در اين مرحله نيز قابل اعمال است يا خير؟ 
2- ازدواج زن ايراني با مرد خارجي: در اين فرض كه بين قانون ايران (قانون ملي زن) و قانون خارجي (قانون ملي مرد) تعارض پديد مي‏آيد، پرسش اين است كه اولاً، شرايط و موانع ازدواج تابع كدام قانون است: قانون ايران يا قانون خارجي؟ ثانيا، در صورتي كه زن ايراني با مرد بيگانه‏اي ازدواج كند كه مطابق قانون دولت متبوع او تابعيت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج هر زن تحميل نشود،17 در مورد آثار ازدواج، يعني مرحله تأثير بين‏المللي حق، كدام قانون ملي واجد صلاحيت است؟ 
منظور از مرحله تأثير بين‏المللي حق، تعيين قانون حاكم بر حقوق و تكاليف زن و شوهر نسبت به يكديگر است. چنانكه ماده 1102 قانون مدني، در اين مورد تصريح كرده است: «همين كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.» 
3- ازدواج زن خارجي با مرد ايراني: در اين فرض، چون مطابق بند ششم از ماده 976 قانون مدني: «هر زن تبعه خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند، تبعه ايران محسوب مي‏شود» از لحاظ حقوق بين‏المللي خصوصي ايران اصولاً در مرحله ايجاد حق، يعني تعيين شرايط و موانع ازدواج، تعارض قوانين ملي (قانون ملي زن و مرد) رخ مي‏دهد، زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود زوجين از ديدگاه حقوق ايران و از منظر دادگاه ايراني تابعيت ايراني دارند و مطابق ماده 6 قانون مدني روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قانون ايران خواهد بود.18 
البته بايد توجه داشت كه در اين فرض نيز امكان حدوث تعارض چند قانون ملي وجود دارد، زيرا مطابق ماده 986 قانون مدني: «زن غير ايراني كه در نتيجه ازدواج، ايراني مي‏شود، مي‏تواند بعد از طلاق... به تابعيت اول خود رجوع نمايد، مشروط بر اين كه وزارت امور خارجه را كتبا مطلع كند... .» نتيجه آن كه، هر گاه زن پس از وقوع طلاق به تابعيت پيشين خود رجوع كند، در مورد آثار طلاق، از جمله عدّه و وضع حقوقي زن در زمان عدّه، تعارض بين قانون ملي مرد ايراني و زن مطلّقه خارجي به وجود مي‏آيد.
بخش دوم: راه حل تعارض چند قانون ملّي
طبق اصل كلي مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدني ايران، احوال شخصيه19 افراد تابع قوانين دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدني آمده است: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نكاح و طلاق و اهليت اشخاص وارث در مورد كليه اتباع ايران ولو اين كه مقيم در خارج باشند مجري خواهد بود.» ماده 7 قانون مدني نيز تصريح كرده است: «اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه... در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بديهي است، اين دو ماده را در صورتي مي‏توان اعمال كرد كه در روابط شخصي و خانوادگي مانند: روابط زن و شوهر يا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفين رابطه تابعيت واحدي داشته باشند. 
هرگاه طرفين رابطه، ايراني باشند، به موجب ماده 6 قانون مدني، تابع قانون ايران خواهند بود و در صورتي كه خارجي باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولي همان گونه كه در بخش نخست ملاحظه شد، گاهي اتفاق مي‏افتد كه در روابط شخصي و خانوادگي، طرفين داراي تابعيتهاي متفاوت هستند. از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه هر گاه تابعيت زن و مرد (در مرحله ايجاد حق) يا تابعيت زن و شوهر (در مرحله اثرگذاري حق) و يا تابعيت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوايي در دادگاه ايران اقامه گردد، دادگاه براي حل دعوي و رفع تعارض قوانين چه ضوابطي را بايد مناط اعتبار قرار دهد. 
در اين بخش ابتدا بايد مسايل مربوط به ازدواج و طلاق، هم در مرحله ايجاد حق و هم در مرحله تأثير بين‏المللي حق از لحاظ حقوقي تحليل شود، آنگاه اين پرسش، مطرح شود كه در هر مورد چه قانوني حاكم خواهد بود؟ 
بند نخست: ازدواج و آثار آن
در حقوق بين الملل خصوصي كشورهايي كه براي تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، عامل تابعيت را بر عامل اقامتگاه، ترجيح داده و قاعده‏اي را پذيرفته‏اند كه به موجب آن، فرد از حيث احوال شخصيه خود، تابع قانون دولتي است كه تابعيت آن را دارد، تابعيت و ازدواج در يكديگر تأثير دارند. تابعيت در ازدواج مؤثر است براي آن كه ازدواج اتباع اگر چه مقيم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدني ايران). ازدواج نيز در تابعيت اثر دارد؛ براي آن كه تابعيت شخص، در اثر ازدواج، ممكن است تغيير پيدا كند. (مواد 986و987 قانون مدني ايران) 
تأثير تابعيت در ازدواج، مربوط به مرحله ايجاد حق يا تعيين شرايط و موانع ازدواج است و حال آن كه تأثير ازدواج در تابعيت مربوط به مرحله تأثير بين‏المللي حق يا آثار ازدواج (حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر) است. 
1- قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج 
منظور از شرايط و موانع ازدواج شرايط ماهوي از قبيل سن لازم براي ازدواج، رضاي طرفين و موانع ازدواج مانند مانع ناشي از قرابت يا ساير موانع مذكور در قانون است؛ ولي منظور از شرايط شكلي مربوط به ازدواج كه مطابق ماده 969 قانون مدني، تابع قانون محل تنظيم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسايل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اينهاست. مثلاً اين كه ازدواج بايد طبق سند رسمي انجام گيرد يا نيازي به سند رسمي ندارد، جزء شرايط شكلي نكاح تلقي مي‏شود. 
حال اگر اين پرسش مطرح شود كه آيا فلان شرط جزء شرايط ماهوي يا جزء شرايط شكلي ازدواج است دادگاه رسيدگي كنند، بايد، براي تشخيص اين امر و به ديگر سخن، توصيف قضايي مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع كند، زيرا به حسب اين كه موضوع، ماهوي يا شكلي توصيف شود، قانون حاكم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرايط شكلي ازدواج باشد، تابع قانون ملي طرفين عقد ازدواج و اگر جزء شرايط ماهوي ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.20 
در صورتي كه زن و مردي كه مي‏خواهند ازدواج كنند، تابعيت واحد داشته باشند، شرايط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدني) 
حال بايد به اين پرسش پاسخ داده شود كه شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه تابعيتهاي متفاوت دارند تابع چه قانوني است؟ 
در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه،21 در مورد پاره‏اي از شرايط كه جنبه فردي داشته و مربوط به خصوصيات شخصي هر يك از طرفين عقد ازدواج است، از قبيل شرط سني، رضاي طرفين، توانايي جسمي و اجازه پدر و مادر هر يك از طرفين، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود مي‏باشد.22 و در مورد شرايط ديگري كه آنها را موانع دو جانبه مي‏نامند، از قبيل منع نكاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دايي با خواهر زاده) هر دو قانون ملي، هم قانون ملّي زن و هم قانون ملي مرد، بايد اعمال گردد.23 
در حقوق بين‏الملل خصوصي سوريه، مصر، الجزاير و كويت نيز در مورد شرايط ماهوي براي صحت ازدواج مانند: اهليت و رضاي طرفين و خالي بودن از موانع نكاح، در صورتي كه زن و مرد تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، هر يك از طرفين عقد ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع خود دانست.24 
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، در مورد قانون حاكم بر شرايط و موانع ازدواج زن و مردي كه هر دو تابع يك دولت نيستند، ساكت است و از اين رو اين پرسش مطرح مي‏شود كه در حقوق ايران چه ضابطه‏اي را بايد مناط اعتبار دانست؟ ممكن است، استدلال شود كه چون از يك سو، ازدواج در تابعيت تأثير مي‏گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعيت شوهر و يا پدر، يعني رييس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدني ايران و از سوي ديگر ماده 963 قانون مدني مي‏گويد: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراين شرايط و موانع ازدواج را بايد تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحيح باشد، بايد آن را همه جا صحيح تلقي كرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحيح و معتبر نداند. 
اين راه حل كه مبتني، بر عدم تفكيك بين مرحله ايجاد حق و مرحله تأثير بين‏المللي حق است، به دو دليل قابل قبول نيست. نخست آن كه، تأثير ازدواج در تابعيت مسبوق به اين فرض است كه عقد ازدواجي تحقق يافته باشد و حال آن كه در مورد شرايط و موانع ازدواج مسأله امكان يا عدم امكان وقوع ازدواج مطرح است و بايد ديد ازدواج مطابق چه قانوني مي‏تواند بطور صحيح واقع شود. 
ديگر آن كه، ماده 963 قانون مدني قانون حاكم بر روابط زوجين را مشخص مي‏كند و نه قانون حاكم بر شرايط ايجاد رابطه زوجيت و همانطور كه قوانين ماهوي مربوط به موانع و شرايط صحت نكاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدني) جدا از قوانين ماهوي مربوط به آثار نكاح يا حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدني) است، قواعد بين‏المللي يا قواعد حل تعارض مربوط به اين دو دسته از قوانين نيز در فرض اختلاف تابعيت زن و مرد بايد از يكديگر تفكيك شود؛ در غير اين صورت، بايد، ازدواج زن ايراني مسلمان را با مرد خارجي غيرمسلمان جايز دانست و حال آن كه چنين ازدواجي از لحاظ قانون ايران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدني)25 
بنابراين در مرحله ايجاد حق (ايجاد رابطه زوجيت) قانون دولت متبوع هيچ يك از طرفين عقد ازدواج را نبايد بر قانون دولت متبوع طرف ديگر ترجيح داد و بهتر است زن و مرد هر كدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.26 
2- قانون حاكم بر آثار ازدواج 
ازدواج جزء نهادهايي است كه آثار آن محدود و منحصر به طرفين عقد ازدواج نيست و دايره شمول آن به فرزندان نيز سرايت مي‏كند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن كه ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تكاليف آنان را در قبال فرزندان نيز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تكاليف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدني مقرر داشته است: «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.» و در مورد حقوق و تكاليف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدني آمده است: «همينكه نكاح بطور صحيح واقع شد، روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‏شود.» برخي از آثار ازدواج، مربوط به روابط غير مالي زن و شوهر است، مانند: تكاليف مربوط به حسن معاشرت با يكديگر و معاضدت به يكديگر در تشييد مباني خانواده و تربيت فرزندان در رياست شوهر بر خانواده و اختيار شوهر در تعيين منزل و همچنين منع زن از اشتغال به حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدني) 
برخي آثار ديگر، آثاري است كه راجع به روابط مالي زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدني)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدني) و جهيزيه كه در عرف كشور ما لوازم و اثاث مورد نياز براي زندگي مشترك است كه توسط خانواده زن براي او تدارك مي‏يابد. اگر چه جهيزيه در زندگي مشترك مورد استفاده واقع مي‏شود ولي چون مطابق ماده 1118 قانون مدني: «زن مستقلاً مي‏تواند در دارايي خود هر تصرفي را كه مي‏خواهد بكند.» جهيزيه نيز مانند مهر جزء دارايي زن است و او مي‏تواند هر گونه تصرفي در آنها بنمايد. 
حال بايد ديد كه در صورت اختلاف در تابعيت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانوني را بايد واجد صلاحيت دانست؟ قانون ملي هر يك از زن و شوهر؟ قانون ملي يكي از آنها؟ به نظر مي‏رسد كه در پاسخ به اين پرسش لازم است تفكيك بين مرحله ايجاد حق (يا مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و مرحله تأثير بين المللي حق (يا آثار رابطه زوجيت) مدنظر قرار گيرد. چه، همانگونه كه اعمال قانون ملي يكي از طرفين عقد ازدواج و نديده گرفتن قانون ملي طرف ديگر در مرحله ايجاد رابطه زوجيت غير منطقي است، اجراي قانون ملي هر دو طرف رابطه نيز غير منطقي است؛ زيرا پس از آن كه نكاح بطور صحيح واقع شود، كانون خانواده به وجود مي‏آيد و اجراي قوانين متعارض در كانون واحد امكان‏پذير نيست. 
ممكن است قانون دولت متبوع يكي از طرفين حق نفقه را براي زن شناخته باشد، ولي قانون دولت متبوع طرف ديگر چنين اثري را بر عقد نكاح بار نكرده باشد يا اين كه قانون ملي شوهر حق رياست شوهر بر خانواده را پذيرفته باشد و حال آن كه قانون ملي زن چنين حقي را براي شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ايجاد حق اعمال قانون ملي زن و مرد را مطلقا مي‏توان پذيرفت، به آن علت است كه در صورت غيرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجيت به وجود نخواهد آمد و كانون خانواده تشكيل نخواهد شد؛ ولي در مرحله تأثير بين‏المللي حق، تنها اعمال يك قانون را مي‏توان پذيرفت و آن قانون حاكم بر رابطه يا كانون واحد است. 
قانون حاكم بر روابط يا كانون خانواده ممكن است، قانون اقامتگاه باشد يا قانون دولت متبوع يكي از طرفين رابطه. در حقوق بين الملل خصوصي بعضي از كشورها مانند: فرانسه و سويس در صورتي كه زوجين داراي تابعيتهاي متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترك است و هرگاه زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، اقامتگاهشان در دو كشور متفاوت باشد و جداي از يكديگر زندگي كنند، قانون مقر دادگاه اعمال مي‏گردد.27 در حقوق بعضي از كشورها مانند مصر و سوريه و عراق (ماده 13 قانون مدني مصر، ماده 14 قانون مدني سوريه و ماده 9 قانون مدني عراق) در صورت اختلاف تابعيت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحيت مي‏دانند.28 
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز راه حلي مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه و عراق اتخاذ گرديده است و به واسطه رياست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجيح داده شده است، زيرا ماده 963 قانون مدني ايران در اين خصوص صريحا مقرر داشته است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حكم اين ماده هم در مورد زن و شوهر خارجي داراي تابعيت متفاوت و هم در مورد زن و شوهري كه يكي از آنها تابعيت ايران را دارد قابل اعمال است.29
بند دوم: طلاق و آثار آن
همانگونه كه در مبحث مربوط به ازدواج، شرايط و موانع ازدواج جداي از آثار ازدواج مورد بررسي قرار گرفت در اين مبحث نيز بايد علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسي قرار گيرد. 
1- قانون حاكم بر علل و موجبات طلاق 
در مورد طلاق كه يكي از طرق انحلال عقد نكاح است، براي تعيين و اعمال قانون واجد صلاحيت، دو نكته بايد، مورد توجه قرار گيرد. نخست آن كه، در مورد طلاق خارجيان بايد، ابتدا مسأله اهليت تمتع يا داشتن حق طلاق حل شده باشد، يعني طلاق بايد، در قانون دولت متبوع آنان به رسميت شناخته شده باشد؛30 زيرا در قوانين بعضي كشورها ممكن است، طلاق پذيرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر يا يكي از آنها قابل تحقق باشد. ديگر آن كه، حكومت قانون خارجي بر مسأله طلاق فقط در مورد مسايل ماهوي، يعني علل و موجبات طلاق است ولي در خصوص مسايل تشريفاتي و غير ماهوي مانند: آيين دادرسي كه براي گرفتن طلاق بايد رعايت گردد، به قانون خارجي مراجعه نمي‏شود. مثلاً هر گاه يك زن و مرد خارجي داراي تابعيت متفاوت، در دادگاه ايران در خواست طلاق نمايند، دادگاه بايد مطابق قانون آيين دادرسي مدني ايران به دعوي طلاق رسيدگي نمايد و حكم صادر كند، اگر چه قانون آيين دادرسي مدني خارجي تشريفات خاصي را در مورد رسيدگي به درخواست طلاق مقرر كرده باشد؛ زيرا در يك كشور دو قسم آيين دادرسي (يكي براي اتباع داخله و ديگري براي اتباع خارجه) نمي‏تواند وجود داشته باشد. 
اما تشخيص اين كه مسأله مطروحه راجع به آيين دادرسي است يا شرايط ماهوي طلاق، بر عهده دادگاهي است كه رسيدگي به دعوي مي‏كند؛ زيرا توصيف مسايل شكلي و ماهوي يك توصيف اصلي است كه در تعيين قانون قابل اعمال، تأثير مي‏گذارد و بايد مطابق قانون دولت متبوع محكمه يا قانون مقر دادگاه به عمل آيد. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پيش بيني شده باشد كه محاكم مي‏توانند، به تقاضاي هر يك از متداعيين مسأله را ارجاع به حكميت نمايند. در چنين موردي هر گاه يكي از زوجين خارجي درخواست حكميت كند، دادگاه بايد تقاضاي او را بپذيرد؛ زيرا ارجاع به حكميت جزء شرايط ماهوي طلاق نيست؛ بلكه از مسايل مربوط به نحوه رسيدگي به دعوي است.31 
حال بايد ديد در صورتي كه زن و شوهر تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، براي تشخيص علل و موجبات طلاق، قانون چه كشوري را بايد مناط اعتبار قرارداد؟ 
در حقوق فرانسه، پيش از تصويب قانون 11 ژوئيه 1975 كه مفاد ماده 310 قانون مدني را روشن‏تر ساخته و قاعده حل تعارض جديدي را مقرر داشته است، راه حل رويه قضايي فرانسه، در اين جهت استقرار يافته بود كه قانون حاكم بر طلاق زن و شوهري كه اختلاف تابعيت دارند، قانون اقامتگاه مشترك زوجين است. خواه زوجين هر دو خارجي باشند يا يكي از آنها فرانسوي باشد و خواه اقامتگاه مشتركشان در فرانسه باشد يا در خارج فرانسه و در صورتي كه زن و شوهر اقامتگاه مشترك نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است.32 
به موجب قانون جديد كه راه حل جديدي در مورد طلاق زن و شوهر داراي تابعيت مختلف، ارائه داده است: «طلاق و افتراق» تابع قانون فرانسه است، وقتي كه زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هيچ قانون خارجي خود را واجد صلاحيت نداند، در حالي كه دادگاههاي فرانسه براي رسيدگي به دعوي طلاق و افتراق واجد صلاحيت باشند.»33 
در حقوق مصر و سوريه، هر گاه زوجين تابعيت واحدي نداشته باشند، قانون حاكم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدني مصر كه حكم آن شبيه بند دوم ماده 14 قانون مدني سوريه است، مقرر داشته است: «در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاكم مي‏باشد. ولي در مورد تطليق (طلاقي كه به حكم دادگاه واقع مي‏شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوي ملاك خواهد بود.» ظاهرا قانونگذاران مصر و سوريه به اين علت حكم طلاق را از تطليق و افتراق جدا كرده‏اند كه طلاق با اراده شوهر واقع مي‏شود؛ ولي تطليق و افتراق با حكم دادگاه؛ از اين رو تغيير تابعيت فرد، در فاصله زماني بين اقامه دعوي و صدور حكم، منجر به طرح مسأله تعارض متحرك نخواهد شد.34 
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران، حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني كه در خصوص آثار ازدواج يا روابط شخصي و مالي زوجين ملاحظه گرديد، در مورد طلاق زوجين داراي تابعيت مختلف، قابل اعمال است. بنابراين راه حل حقوق ايران در اين مورد نيز مشابه راه حل حقوق مصر و سوريه است، با اين تفاوت كه در حقوق فقط قانون حاكم بر آثار ازدواج معين شده است و در مورد طلاق قانونگذار ايران سكوت اختيار كرده است. 
تفاوت ديگري كه ميان حقوق ايران و حقوق مصر و سوريه وجود دارد، اين است كه در حقوق مصر و سوريه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطليق و افتراق مشخص شده است كه تابعيت شوهر در چه زماني مناط اعتبار است؛ چنانكه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعيت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطليق و افتراق تابعيت شوهر، در زمان اقامه دعوي ملاك قرار داده شده است و حال آن كه در اين مورد نيز، قانون ايران ساكت است. از اين رو در حقوق كشور ما اين پرسش به ميان مي‏آيد كه هر گاه شوهر تغيير تابعيت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زماني ملاك خواهد بود؟ 
بعضي از حقوق دانان كه طرفدار اصل اعتبار و شناسايي بين‏المللي حقوق مكتسبه هستند، بر اين عقيده‏اند كه هر گاه يكي از زوجين (در اين جا شوهر كه تابعيت او ملاك است) تغيير تابعيت دهد و ديگري در تابعيت خود باقي بماند، بهتر است، به لحاظ رعايت حق ثابت قانوني كه شخص در زمان ازدواج مطيع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جديدي كه شخص تابعيت آن را تحصيل كرده است.35 
به نظر مي‏رسد، بهتر است در اين مورد بر اساس اصول تعارضهاي متحرك عمل شود و آخرين تابعيت شخص، ملاك عمل قرار گيرد؛ زيرا زماني كه فردي تغيير تابعيت مي‏دهد و تابعيت جديدي به دست مي‏آورد، در واقع آثار تابعيت سابق قطع مي‏شود و آثار تابعيت جديد از زمان صدور سند تابعيت جديد ظاهر مي‏شود؛ از اين رو حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت پيشين قطع و حقوق و تكاليف ناشي از تابعيت جديد شروع مي‏شود. بنابراين، در صورت تغيير تابعيت، براي تعيين قانون حاكم بر طلاق، بايد آخرين تابعيت شخص مناط اعتبار واقع شود. از اين رو دادگاه ايران بايد براي اجراي حكم مندرج در ماده 963 قانون مدني ايران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نكاح (در مورد روابط شخصي و مالي زوجين) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.36 
2- قانون حاكم بر آثار طلاق 
آثاري كه در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح مي‏شود، مربوط به عده است. رجوع در ايام عده (كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در حقوق كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنين استفاده زن از نام خانوادگي شوهر از آثار طلاق است. 
عده، يكي از آثار طلاق است كه در حقوق همه كشورهاي اسلامي وجود دارد و در حقوق بعضي كشورهاي غير اسلامي مثل فرانسه نيز پيش بيني شده است. قانون مدني ايران در تعريف آن آورده است: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن، زني كه عقد نكاح او منحل شده است، نمي‏تواند، شوهر ديگر اختيار كند.» و مواد 1151 تا 1157 احكام آن را بيان كرده است. 
رجوع در ايام عدّه نيز كه از نهادهاي فقه اسلامي است و در كشورهاي غير اسلامي وجود ندارد،37 يكي ديگر از آثار طلاق است كه احكام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدني بيان شده است. 
نفقه زوجه مطلّقه نيز يكي از آثار طلاق است كه در ماده 1109 قانون مدني به آن تصريح گرديده است: «نفقه مطلّقه رجعيه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر اين كه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نكاح يا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در اين صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.»38 
يكي ديگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگي شوهر است كه حكم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گرديده است: «زوجه مي‏تواند با موافقت همسر خود تا زماني كه در قيد زوجيت مي‏باشد از نام خانوادگي همسر خود بدون رعايت حق تقدم استفاده كند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگي موكول به اجازه همسر خواهد بود.» 
پرسشي كه مطرح مي‏شود، اين است كه مسايل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانوني خواهد بود؟ آيا همان قانوني كه حاكم بر طلاق است، بر آثار طلاق نيز حاكم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي نكاح است و در صورت اختلاف تابعيت زوجين، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدني ايران) آيا نفقه زوجه مطلقه نيز كه از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟ 
در حقوق فرانسه، همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نيز حاكم است.39 در حقوق انگليس، بطور كلي قانوني كه بر چگونگي و امكان وقوع طلاق حاكم است، بر آثار طلاق و روابط مالي زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نيز حاكم خواهد بود و دادگاهي كه براي رسيدگي به اصل طلاق واجد صلاحيت است، اين صلاحيت راهم دارد كه تعيين نمايد طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثاري خواهد داشت.40 
در حقوق مصر نيز، قانون حاكم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند، همان قانون حاكم بر طلاق است در پايان بر اين امر تأكيد مي‏شود كه قانون حاكم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممكن است، با قانون حاكم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند تفاوت داشته باشد.41 
در حقوق بين‏الملل خصوصي ايران نيز همان قانوني كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نيز، حاكم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشي كه در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، مي‏توان گفت با توجه به اين كه نفقه يكي از آثار مالي رابطه زوجيت است، در صورتي كه زوجين تابعيتهاي متفاوت داشته باشند، همانگونه كه در زمان وجود رابطه زوجيت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدني، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نكاح نيز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور كه در حقوق مصر نيز ملاحظه گرديد، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حكم طلاق، ممكن است غير از قانوني باشد كه بر روابط زن و شوهر حاكم است. در حقوق بين المللي خصوصي ايران نيز وضع بر همين منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تكاليف پدر و مادر درباره نگهداري فرزندان و نفقه آنها حكم جداگانه‏اي دارد و ممكن است، قانون حاكم بر آن با قانون حاكم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهري كه از يكديگر جدا شده‏اند متفاوت باشد.42
نتيجه
احوال شخصيه كه از مباحث مهم حقوق بين‏الملل خصوصي است، تحت تأثير تابعيت اشخاص است و قوانين تابعيت كشورهاي مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعيت و از دست دادن آن، احكام متفاوتي دارند. نتيجه قهري تأثير تابعيت در احوال شخصيه پديدآمدن تعارض چند قانون ملي در مورد احوال شخصيه خصوصا ازدواج و طلاق است. 
تأثير تابعيت در ازدواج (در مرحله ايجاد رابطه زوجيت) و تأثير ازدواج در تابعيت (در مرحله آثار ازدواج، يا تأثير بين‏المللي رابطه زوجيت در كشورهايي مطرح مي‏شود كه احوال شخصيه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تأثير تابعيت در ازدواج، آن است كه در حقوق بين‏الملل خصوصي بعضي كشورها، مانند ايران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از اين رو براي تعيين شرايط و موانع ازدواج ابتدا بايد، معلوم شود كه هر فردي تابع چه دولتي است. از سوي ديگر، ازدواج مختلط در عين حال كه تابع قانون دولت متبوع طرفين عقد ازدواج است، در تابعيت زن اثر مي‏گذارد و سبب تغيير تابعيت زن مي‏گردد. 
بنابراين تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانين تابعيت كشورها و در نتيجه معلول تابعيت مضاعف يا اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي است. مقايسه يا مقارنه حقوق بين الملل خصوصي كشورهاي مختلف روشن مي‏سازد كه تعارض چند قانون ملي، راه حلهاي متفاوتي دارد. در صورت اختلاف تابعيت در روابط شخصي و خانوادگي، بعضي كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذيرفته‏اند و بعضي ديگر قاعده اعمال قانون ملي را اتخاذ كرده‏اند. 
كشور ما جزء آن دسته از كشورهايي است كه قانون ملي يا قانون دولت متبوع را اعمال مي‏كنند. 
در پايان براي آن كه مسأله تعارض چند قانون ملي، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحيح مطرح و در نتيجه بطور صحيح حل گردد، تفكيك بين مرحله ايجاد حق، يعني مرحله ايجاد رابطه زوجيت و مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني مرحله آثار ازدواج، ضروري است؛ زيرا راه حل تعارضها در اين دو مرحله لزوما يكي نيست. به بيان ديگر، قانون حاكم بر مرحله ايجاد حق، يعني ايجاد رابطه زوجيت و علل، موجبات طلاق ممكن است با قانون حاكم بر مرحله تأثير بين‏المللي حق، يعني حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد

حسن پور بافرانى(1)

چكيده

در حقوق كيفرى ايران اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه پذيرفته نشده است. در حالى كه كشورهاى زيادى اين اصل مهم حقوق جزاى بين الملل را پذيرفته‏اند و پذيرش آن توسط مقنن ايران نيز هيچ مغايرتى با حقوق جزاى بين‏الملل ندارد. همينطور پذيرش اين اصل هيچ مغايرتى با موازين شرعى نيز ندارد، چرا كه مطابق موازين شرعى در هر جا كه جرمى عليه اتباع كشور اسلامى صورت گيرد، رسيدگى به آن در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. بعلاوه به نظر مى‏رسد كه عدم پذيرش اين اصل، خلاف منافع ملى كشور نيز مى‏باشد.

واژگان كليدى: اصل صلاحيت سرزمينى، صلاحيت شخصى، صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، حقوق جزاى بين الملل، صلاحيت جهانى، صلاحيت واقعى.

مقدّمه:

يكى از ويژگيهاى عمده قوانين كيفرى، درون مرزى بودن آن است. امّا اين امر به معناى عدم صلاحيت دادگاههاى يك كشور براى رسيدگى به برخى از جرائم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميت آن كشورنيست.كشورهاى مختلف در مواردى كه جرم ارتكابى در خارج از قلمرو حاكميّت آنها، توسط يا عليه اتباع آنها باشد، يا عليه منافع اساسى و حياتى آنها بوده يا از جرائم بين‏المللى به شمار آيد؛ خود را واجد صلاحيت كيفرى مى‏دانند.

قانون مجازات اسلامى علاوه بر پذيرش اصل صلاحيت سرزمينى در مواد 3 و 4 خود، در مواد 5 ، 6 ، 7 و 8 به ترتيب، اصول صلاحيت واقعى(2)، شخصى(3) و جهانى(4) را پذيرفته است. امّا در اين قانون، رد پايى از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه نيست. با توجه به اهميّت اين اصل از اين حيث كه مى‏تواند هم در بردارنده منافع اساسى و حياتى براى كشور باشد و هم به نوعى وظيفه يك دولت در حمايت از اتباع او به شمار آيد، در اين مقاله به تجزيه و تحليل اين اصل مهم پرداخته و موضع حقوق جزاى ايران و ساير كشورها را نيز در اين خصوص مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

1- واژه‏شناسى

معادل انگليسى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، عبارت (The passive personality principle) است.(5)؛ كه معناى دقيق آن «اصل صلاحيت شخصى انفعالى» است. سرگذشت ترجمه اين عبارت و گزيدن معادل براى آن دچار اختلاف سليقه‏هاى فراوان شده است؛ به گونه كه هر نويسنده‏اى معادلى را براى آن برگزيده است. برخى از نويسندگان، آن را به «اصل صلاحيت شخصى منفى» ترجمه كرده‏اند (حسينى نژاد: ص 65). برخى ديگر آن را به «اصل تابعيّت منفعل» ترجمه كرده‏اند (ميرمحمد صادقى: ص26). برخى ديگر آن را «اصل شخصيّت ايستا» ترجمه كرده‏اند (بلدسو و...: ص 137). برخى آن را «اصل شخصيت منفى» ترجمه كرده‏اند (افراسيابى: ص 214). برخى نيز آن را «اصل شخصيّت غير عامل» ترجمه كرده‏اند (شاو، 1374: ص 287).

اين ترجمه‏ها همگى نارسا بوده و به هيچ وجه بيان كننده محتوا و مفهوم اصطلاح مذكور نيستند. بر همين اساس آن را به «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» كه بطور روشن و كامل بيان كننده مفهوم اصطلاح مذكور است، ترجمه كرديم. زيرا اوّلاً، نمى‏توان آن را اصل صلاحيت شخصى منفى ترجمه كرد، چون معناى واژه Passive، منفى نيست و انفعالى است. ثانياً، نمى‏توان از واژه انفعالى نيز استفاده كرد، چون معناى مدّ نظر در اصل مربوطه را نمى‏رساند. ترجمه‏هاى ديگر نيز به همين شكل نارسا هستند. بنابراين به كاربردن عبارت «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه» هر چند قدرى خروج از محدوده ترجمه تحت اللفظى است، امّا چون به نحو واضح و روشن بيان كننده محتوا و مفهوم اصل مذكور است، بسيار مناسب است.

2- تعريف اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، يكى از اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت است، كه همانند اصل صلاحيت شخصى، بناى آن بر رابطه تابعيّت استوار است. در تعريف اين اصل مى‏توان گفت: «گسترش صلاحيت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به جرائمى كه درخارج از قلمرو حاكميّت آن كشور، عليه اتباع آن كشور ارتكاب مى‏يابد.»

ارتكاب جرم عليه اتباع يك كشور، هم مى‏تواند توسط اتباع ديگر آن كشور صورت گيرد و هم مى‏تواند توسط بيگانگان انجام شود. در صورت اوّل، اصل قابل اعمال مى‏تواند، اصل صلاحيت شخصى هم باشد. اما كشورهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه را پذيرفته‏اند، اصل قابل اعمال را همين اصل مى‏دانند. چرا كه حمايت يك كشور از اتباع زيان ديده‏اش ضرورى‏تر است تا دفاع از اتباع بزهكارش. بعلاوه در مقايسه با اصل صلاحيت شخصى، اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، مستلزم اجراى احكام و مقررات شديدترى نسبت به متهم است؛ مثلاً در حقوق فرانسه، شرط "مجرميّت متقابل"(Double criminality) براى اعمال اصل صلاحيت شخصى وجود دارد. امّا اين شرط در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه وجود ندارد.

امّا در كشورهايى كه اين اصل را نپذيرفته‏اند، مانند: مصر، سوريه، لبنان و ايران، اصل قابل اعمال، همان اصل صلاحيت شخصى است و اساساً در اين كشورها به دليل فقدان اصل صلاحيّت مبتنى بر تابعيّت مجنى عليه، بحث از اعمال اين‏يا آن منتفى است.

3- مبانى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه

عمده ترين مبنايى كه براى اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ذكر مى‏كنند، «حمايت از اتباع» است. حمايت از اتباع كه از وظايف هر دولت به شمار مى‏آيد(حسينى نژاد: ص 65-64؛ نيز كامرون: ص76)، فقط محدود به داخل كشور نيست ، بلكه اين حق تبعه است كه در هر كجا هست، از حمايت دولت متبوعش برخوردار باشد.

البته حمايت از اتباع، صور مختلفى دارد؛ گاهى اين حمايت، حمايت غير كيفرى است كه از طريق اقدامات سياسى و كنسولى دفاتر نمايندگيهاى سياسى و كنسولى كه در كشورهاى ديگر مستقر هستند، انجام مى‏شود و گاهى اوقات نيز اين حمايت، حمايت كيفرى است كه در اين مورد، دوّمى مدّ نظر است. در اين مورد، دولت تحت شرايط خاصى كسانى را كه در خارج از كشور، مرتكب جرم يا جرائمى عليه اتباعش شده‏اند، مجازات مى‏كند.

مبناى ديگرى كه براى اين اصل در نظر مى‏گيرند، «دفاع از خويش» است. به اين صورت كه هر گاه جرمى عليه اتباع يك كشور ارتكاب يابد، به نوعى حيثيّت و اعتبار آن كشور نيز جريحه دار مى‏شود (وابر: 106؛ و على‏آبادى: 150). بنابراين در اين مورد دولت با حمايت كيفرى از تبعه، در واقع به دفاع و حمايت از خود نيز مى‏پردازد.

4- انتقادات وارده بر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و نقد آنها

اين اصل در معرض انتقادات بسيار زيادى قرار داشته است (بلدسو و...: 137). هر چند برخى از كشورها مانند: فرانسه، آلمان، ايتاليا، يونان، تركيه، مكزيك و سوئيس، اين اصل را پذيرفته‏اند (Akehurst 1973: P.163-164; Sorensen 1968: P.368-372؛ و على‏آبادى: ص 150)، اما برخى از كشورهاى ديگر از جمله آمريكا و انگلستان مخالفت جدّى خود را با اين شكل از صلاحيت اعلام كرده‏اند (Harris, 1998: P.280-279، Shaw, 1994: P.408). در عين حال برخى از همين كشورها كه قبلاً مخالف سرسخت اين نوع صلاحيت بوده‏اند، مانند ايالات متحده، اخيرا آن را براى تعقيب مرتكبين جرائم تروريستى اعمال مى‏كنند. (Shaw, 1994: P.406)

در ذيل، انتقاداتى را كه به اين اصل وارد شده است، مورد اشاره و نقد و بررسى قرار مى‏دهيم:

4-1- مداخله در حاكميت ساير كشورها

برخى از حقوقدانان، اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نوعى مداخله در حاكميت دولتى مى‏دانند كه جرم در قلمرو آن واقع شده است. (Gilbert, 1992: P.418)؛ به اين معنا كه، دولتى كه جرم در آن واقع شده است و نيز دولتى كه مجرم تبعه آن است، دو دولتى هستند كه ارتباط تنگاتنگى با جرم ارتكابى دارند و صلاحيّت آنها براى رسيدگى به جرم ارتكابى قابل توجيه‏تر است تا دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. بنابراين، مداخله دولت متبوع قربانى، در رسيدگى به جرم ارتكابى، به نوعى مداخله در حاكميت آن دو دولت، بخصوص دولتى كه جرم در قلمرو آن واقع شده است، به شمار مى‏آيد. (Watson, 1993: P.5-15؛ و حسينى نژاد،1372: ص 65).

اين انتقاد از قوّت چندانى برخوردار نيست؛ چرا كه، اولاً، در همه اصول صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت و از جمله در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌ عليه، يك دولت صرفا براى خود صلاحيت تقنينى و قضايى، قائل مى‏شود؛ به اين صورت كه اين حق را براى خود ايجاد مى‏كند كه اگر از طرق قانونى (از قبيل استرداد متهم يا يافت شدن متهم در قلمرو حاكميت او) به متهم دسترسى پيدا كرد، براى رسيدگى به جرم او صالح باشد. اما اين صلاحيت تقنينى و قضايى، به هيچ وجه به اين معنا نيست كه دولت بتواند براى دستگيرى متهم به قلمرو حاكميت ساير كشورها نيز تجاوز نمايد، از جمله اين كه ماموران خود را براى دستگيرى متهم بدون رضايت كشور محل سكونت روانه آنجا كند. (پوربافرانى، 1381: صص 180-178؛ و گارو: صص 336-335؛ و محسنى، 1375: ص 19). ثانياً، با توجه به شرايط اعمال اين اصل خواهيم ديد كه نگرانى منتقدان اين اصل، مبنى بر مداخله در حاكميت ساير دولتها، بى‏مورد است. معمولاً دولتها اعمال اين اصل را با ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى بخصوص اصل صلاحيت سرزمينى و اصل صلاحيت شخصى سازگارى مى‏دهند؛ به اين صورت كه يكى از شرايط اعمال اين اصل را عدم محاكمه قبلى مى‏دانند، از اين رو اگر دولتى كه جرم در آن واقع شده است يا دولتى كه مجرم تبعه آن است، مبادرت به تعقيب مجرم و مجازات او كرده باشند، دولت متبوع قربانى نمى‏تواند به استناد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه مجددا به تعقيب مجرم بپردازد. اين امر در واقع به معناى فرعى بودن اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نسبت به اصل صلاحيت سرزمينى و حتى در مواردى نسبت به اصل صلاحيت شخصى است.(6)

جالب اين كه معمولاً دولتها، حتى دولتهايى كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را هم نپذيرفته‏اند، قاعده منع محاكمه مجدّد را ـ كه يكى از قواعد مهم حقوق جزاى بين الملل است ـ مورد پذيرش قرار داده‏اند. مطابق اين قاعده، چه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه و چه در مورد اصل صلاحيت شخصى، يك شخص را براى جرمى كه بخاطر آن يكبار در كشور خارجى مورد محاكمه قرار گرفته باشد، مورد محاكمه مجدد قرار نمى‏دهند.(7)

بنابراين با وجود شرايطى كه براى اعمال اين اصل در كشورهاى مختلف در نظر مى‏گيرند، به نظر مى‏رسد كه اعمال اين اصل نه تنها مداخله‏اى در حاكميت دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم محسوب نمى‏شود، بلكه از آن جا كه به نوعى منجر به جلوگيرى از بى مجازات ماندن مجرمان مى‏شود، پذيرفتن آن لازم و ضرورى است.

4-2- عدم تامين منافع دولت

ايراد دومى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اصل مذكور تامين كننده هيچ نفعى چه براى دولت متبوع قربانى جرم و چه براى ساير دولتها نيست. به عبارت ديگر، پذيرش اين اصل نه كمكى در جهت همكاريهاى بين المللى به شمار مى‏آيد و نه تأمين كننده نظم عمومى داخلى دولت متبوع قربانى جرم است.

برخى از حقوقدانان فرانسوى در اين مورد مى‏گويند: «بديهى است كه فرانسه بايد نسبت به سرنوشت اتباع خود كه در خارج قربانى جرم واقع مى‏شوند علاقمند باشد؛ ولى بايد دانست كه در اين جا فقط منافع خصوصى در ميان است. اما نه همكارى بين المللى و نه حمايت از نظم عمومى، اعمال قانون فرانسه را توجيه نمى‏كند.» (Desportes & ..., 1992: P.302-303)

از اين ديدگاه، ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى داراى منافعى است كه اين منافع در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه وجود ندارد. اصل صلاحيت سرزمينى تامين كننده منافع بسيار عمده‏اى براى دولت است. دولت با وضع قوانين جزائى و اجراى آن در داخل قلمرو حاكميت خود، نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند. همچنين اصل صلاحيت شخصى براى دولت منافعى را در بردارد. دولت با پذيرش اين اصل، اولاً، بطور غير مستقيم نظم عمومى داخلى خود را حفظ مى‏كند؛ به اين صورت كه رفتار مجرمانه اتباع خود در خارج از كشور را مجازات كرده و حالت خطرناك آنها را كنترل مى‏كند. ثانيا، با اعمال اين اصل به دو طريق، رابطه حسنه خود با ساير دولتها را استحكام مى‏بخشد، هم از طريق ارعاب و بازداشتن اتباع از رفتارى كه چهره دولت را در انظار خارجيان مخدوش مى‏كند و هم از طريق تأمين مجازات اتباع؛ در واقع دولت در اين مورد به اتباع خود و ساير كشورها اعلام مى‏كند كه در صورت فرار اتباعش از كشور محل وقوع جرم، آنها (اتباع) نمى‏توانند با توسل به «اصل عدم استرداد اتباع» از تحمل مجازات فرار كنند. همينطور اصل صلاحيت واقعى نيز تأمين كننده منافع اساسى دولت از طريق مجازات اعمال مجرمانه‏اى است كه، به منافع حياتى و اساسى دولت لطمه وارد مى‏سازد. در نهايت اصل صلاحيت جهانى نيز در راستاى مجازات جرائم بين المللى واجد منافع عمده‏اى، هم براى دولت اعمال كننده اين صلاحيت و هم براى جامعه بين‏المللى است.

در پاسخ به اين ايراد به حق گفته شده است، درست است كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنى عليه، واجد همان منافعى كه ساير اصول صلاحيت دارند، نيست؛ امّا «اين اصل، نفع مهمترى براى دولت دارد و آن عبارت از حمايت از اتباع، از طريق ارعاب كسانى است كه در خارج از كشور قصد ارتكاب جرم عليه آنها را دارند.» (Watson, 1993: P.18). دولت با مجازات مرتكبان جرائم عليه اتباع خود، امنيت سياسى، اجتماعى و اقتصادى آنها را تأمين مى‏كند.

اما ممكن است، مجددا به اين پاسخ ايراد گرفته شود كه «فردى كه در انديشه ارتكاب جرم نسبت به تبعه كشورى است، ممكن است هيچ توجهى به مليت قربانى جرم و به تبع آن به قانون جزاى آن كشور نداشته باشد. حتى اگر او مليت قربانى‏اش را نيز بشناسد ممكن است با قانون جزاى آن كشور آشنايى نداشته باشد. معمولاً آشنايى مجرم با قانون دولت متبوع خود يا به قانون دولتى كه در آن مرتكب جرم شده است، بيشتر است تا قانون دولتى كه قربانى جرم، تبعه آن است. با اين اوصاف نمى‏توان اثر ارعابى مشخصى را براى اعمال اين اصل در نظر گرفت.» (Ibid: 19).

اين ايراد نيز وارد نيست؛ زيرا همان گونه كه آقاى واتسون معتقد است، اولاً، در اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، سخن از ارعاب و پيشگيرى از وقوع جرم عليه اتباع، امرى فرعى است و مطلب مهم در اعمال اين اصل، همان حمايت از اتباعى است كه در خارج از كشور عليه آنها جرائمى صورت مى‏گيرد. ثانيا، «نامعلوم بودن اثر اين اصل مى‏تواند اثر ارعابى آن را بيشتر كند. اگر يك مجرم بالقوّه كه مليت قربانى‏اش را نمى‏شناسد، اجمالاً بداند كه صدمه زدن به برخى خارجيها متضمن مجازاتهاى شديدى است، ممكن است اين راه را انتخاب كند كه در مورد هويت قربانى‏اش ريسك نكند. حتّى اگر او از مليّت قربانى‏اش نيز آگاه باشد، همين كه بطور مبهمى بداند كه جرائم عليه برخى خارجيها شديدا بوسيله دولت متبوعشان مجازات خواهد شد، او را ترغيب خواهد كرد تا ديگرى را كه داراى ريسك كمترى است، براى ارتكاب جرم انتخاب كند. بنابراين اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يك نفع مهم براى دولت دارد و آن حمايت از اتباع آن دولت در خارج از قلمرو حاكميت است.» (Ibid).

4-3- بى عدالتى نسبت به متهم

ايراد ديگرى كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه گرفته مى‏شود، اين است كه اعمال آن نسبت به متهم با يك نوع بى عدالتى و بى انصافى همراه است. زيرا از يك طرف «به قاضيى كه صلاحيتش بر مبناى تابعيت مجنىٌّ عليه تعيين شود، اين ايراد وارد است، كه با ايده دشمنى و مخاصمه با متهم وارد رسيدگى مى‏شود و در نتيجه بى طرفى خود را از دست مى‏دهد.» (وابر، 1368: ص 108) و از طرف ديگر، اين اصل افراد را در يك موقعيت مسئوليت نامشخص قرار مى‏دهد. براين اساس تبعه يك كشور همان گونه كه براى اطاعت از قوانين كشور خود مسؤوليت دارد، براى اطاعت از قوانين ساير كشورها هم مسؤوليت خواهد داشت. بنابراين «ناعادلانه است كه دولت «الف»، تبعه خارجى را به خاطر جرمى كه در كشور خارجى انجام داده است، صرفا به اين دليل كه قربانى تبعه اوست، تعقيب كند.» (Watson, 1993: P.1).

اين ايراد مى‏تواند ايرادهاى ديگرى را نيز بدنبال داشته باشد. از جمله اين كه فرض اطلاع يك فرد از قوانين ساير كشورها، فرض معقول و منصفانه‏اى نيست. اين ايراد هنگامى شدت پيدا مى‏كند كه فردى در داخل كشور خودش نسبت به يك خارجى، عملى را انجام دهد كه آن عمل مطابق قوانين كشور خودش مجرمانه نيست، اما در كشور متبوع تبعه خارجى آن عمل مجرمانه و قابل مجازات است و دولت متبوع تبعه خارجى هم بخواهد او را به خاطر اين اقدام تحت تعقيب و مجازات قرار دهد.

در پاسخ به اين ايرادها بايد گفت: اگر اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه بطور مطلق و بدون هيچ گونه قيد و شرطى پذيرفته شود، اين ايرادها وارد خواهد بود. اما همانطور كه مى‏دانيم اصل صلاحيت شخصى نيز كه از مبانى محكم‏ترى برخوردار است و مقبوليت جهانى دارد، بدون قيد و شرط نيست و براى اعمال آن شرايطى در نظر گرفته شده است. بديهى است اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيز در راستاى اصول و قواعد حقوق جزاى بين الملل، همچون «مجرميت متقابل»، «منع محاكمه مجدّد» و... قابل اعمال است و اگر چنين باشد، اين ايراد، كه شخص در يك موقعيت مسؤوليت نامشخص قرار خواهد گرفت، وجهى ندارد.

بديهى است به تعداد فرهنگها و مذاهب مختلف، معيارهاى مختلف براى جرم و مجازات وجود دارد؛ اما اين موارد كه رفتارى در كشورى جرم باشد، اما در كشور ديگر جرم نباشد، تقريبا نادر و خلاف معمول است و اگر اين گونه هم باشد، با شرط «تقابل مجرميت» اين مشكل قابل رفع است. اگر اين اصل در مورد متهمى اعمال شود كه عمل او در محلى كه آن را انجام داده است هم، جرم باشد هيچ بى انصافى نسبت به متهم نشده است. بلكه تعقيب و مجازات چنين شخصى، اگر توسط دادگاه محل وقوع جرم مورد تعقيب قرار نگرفته باشد، حق قانونى دولت متبوع قربانى جرم است و به نوبه خود، كمك مهمى به اين هدف حقوق جزاى بين الملل است كه هيچ مجرمى بدون مجازات نماند.

با اين اوصاف اين ايراد نيز كه قاضى ممكن است از موضع بى طرفى خارج شود وجهى نخواهد داشت. چرا كه در هر صورت در اينجا هم، قاضى ملزم به رعايت قوانين و مقررات است. بعلاوه اين ايراد اختصاص به اين اصل ندارد و در مورد ساير اصول صلاحيت نيز مى‏تواند مطرح شود.

4-4- غير كاربردى بودن اصل

ايراد ديگرى كه به اين اصل گرفته مى‏شود، اين است كه اين اصل كاربرد عملى ندارد بنابراين بحث از آن بى نتيجه است. (وابر، 1368: ص 108)؛ چرا كه اولاً، دولتى كه درصدد اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اصولاً قادر به دسترسى به متهم نيست. چون پيمانهاى استرداد، غالبا توجهى به دولت متبوع قربانى ندارند و بيشتر به درخواست دولت محل وقوع جرم و دولت متبوع مجرم عنايت دارند(8). ثانياً، به فرض رفع مشكل ناشى از عدم دسترسى به متهم، دولت متبوع قربانى با موانع قضايى متعددى از جمله بدست آوردن مدارك، احضار شهود و... رو به رو خواهد بود كه هر كدام به تنهايى مانع عمده‏اى بر سر راه اعمال اين اصل به شمار خواهند آمد.

راجع به شقّ اول اين ايراد بايد گفت، اولاً: درست است كه پيمانهاى استرداد غالبا به تعقيبهايى كه توسط دول متبوع قربانى انجام مى‏شود، توجهى ندارند؛ اما اين مانع، مانعى غير قابل رفع نيست. براى عبور از اين مانع به راحتى مى‏توان پيمانهاى استرداد و قوانين راجع به استرداد مجرمان را اصلاح كرد. ثانيا، تقاضاى استرداد، تنها راه دسترسى به متهم نيست. گاهى اوقات متهم به راحتى در اختيار دولت متبوع قربانى است. از اين رو كافى است تا دولت متبوع قربانى، واجد صلاحيت براى رسيدگى باشد تا بتواند او را تحت تعقيب، محاكمه و مجازات قرار دهد.

اما راجع به شق دوم اين ايراد، مبنى بر مشكل دسترسى به اسناد و مدارك جرم و شهادت شهود و... بايد گفت: «اين ايراد فنى بيش از هر چيز ديگر نشانگر برترى دائمى اصل صلاحيت سرزمينى بر ساير اصول صلاحيت است. بنابراين، اين ايراد در مورد همه اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت وارد است و اختصاص به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ندارد.» (Watson, 1993: P.29)

بهر حال مشكل بدست آوردن مدارك يك مسئله شكلى است و خللى به بحث صلاحيت وارد نمى‏كند. بعلاوه براى رفع چنين مشكلاتى مى‏توان از راههايى كه در حقوق بين الملل وجود دارد از جمله استفاده از نيابت قضايى و نيز تنظيم پيمانهاى معاضدت قضايى دو جانبه يا چند جانبه استفاده كرد.

5- شرايط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، همانند اصل صلاحيت شخصى(9)، بدون قيد و شرط نيست و اعمال آن منوط به شرايطى است كه به بيان آنها مى‏پردازيم.

5-1- مجرمانه بودن عمل ارتكابى در كشور محل وقوع

براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم است كه عمل ارتكابى علاوه بر كشور متبوع قربانى جرم، در كشور محل وقوع آن هم، مجرمانه و قابل مجازات باشد.(10)

اين شرط، كه به شرط «مجرميت متقابل» معروف است، در مورد اصل صلاحيت شخصى نيز وجود دارد و در قراردادها و قوانين راجع به استرداد مجرمان(11) هم پذيرفته شده است.

برخى از حقوقدانان، پذيرفتن «شرط مجرميت متقابل» را در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه لازم و ضرورى دانسته، معتقدند «پذيرفتن چنين قاعده‏اى اين احتمال را كه ممكن است متهمى در كشور متبوع قربانى براى عملى كه در كشور خودش يك تخلف جزئى است، به سختى مجازات شود، به حداقل مى‏رساند.» (Watson, 1993: P.23؛ و وابر، 1368: ص 109)

در عين حال در قوانين برخى از كشورها اين شرط پذيرفته نشده است. از جمله ماده 7-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 كه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، اين شرط را نپذيرفته است.

با اين وجود، در همين مادّه، شرط ديگرى براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه توسط مقنن فرانسه پذيرفته شده است كه تا حدى اثر عدم پذيرش اين شرط را جبران كرده است و آن شرط اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه در خارج از كشور، بايد از درجه جنايت يا از درجه جنحه‏اى باشد كه مجازات آن حبس است. بنابراين مطابق قانون فرانسه اولاً، ارتكاب جرائم خلافى در خارج از كشور عليه تبعه، موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه نيست. ثانيا، جرم جنحه‏اى هم، در صورتى موضوع اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است كه مجازات آن حبس باشد.

5-2- اهميّت جرم ارتكابى

تقريبا همه كشورها جرائم را از حيث شدّت و ضعف مجازات به سه درجه جنايت، جنحه و خلاف تقسيم مى‏كنند. مجازات جرائم جنايى بسيار سنگين، مجازات جرائم جنحه‏اى متوسط و مجازات جرائم خلافى بسيار ناچيز است.

بديهى است، دستگاه قضايى يك كشور نمى‏تواند و نبايد وقت و هزينه خود را صرف رسيدگى به جرائم كم اهميتى مانند جرائم خلافى و بسيارى از جرائم جنحه‏اى نمايد كه در خارج از كشور عليه اتباع او ارتكاب يافته است. اين امر علاوه بر اين كه وقت و هزينه دستگاه قضايى را به خود مصروف مى‏دارد، اساسا مورد نياز هم نيست، بخصوص كه در مورد اين اصل شائبه نوعى «مداخله در حاكميت ساير كشورها» و نيز «بى انصافى نسبت به متهم» نيز وجود دارد.

بر همين اساس يكى از شرايط ديگرى كه براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در نظر گرفته شده، اين است كه جرم ارتكابى عليه تبعه، بايد از جرائم با اهميت باشد.(12) به عنوان مثال در فرانسه اين اصل را صرفا در مورد جرائم با اهميت اعمال مى‏كنند. همچنين در ايالات متحده آمريكا نيز از اين اصل در مورد جرائم تروريستى استفاده مى‏شود. (Shaw, 1994: P.409)

5-3- عدم رسيدگى قبلى

اين شرط، نتيجه اصل مسلم و اساسى حقوق جزاى بين الملل يعنى «اصل منع محاكمه مجدد» است. اين اصل از چنان اهميتى برخوردار است كه مورد تاييد و تاكيد ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى، مصوب 16 دسامبر 1966 و نيز اساسنامه ديوان بين المللى كيفرى، مصوب 17 ژوئيه 1998 قرار گرفته است.

مسلم است كه با ارتكاب جرم، قبل از هر دولت ديگرى، دولت محل وقوع آن، امر تعقيب، محاكمه و مجازات مجرم را دنبال خواهد كرد. اين امر كه ناشى از اصل حاكميت دولتهاست بسيار بديهى و واضح است. «اصل حاكميت ايجاب مى‏نمايد كه هر دولتى بتواند جرائمى را كه در قلمروش اتفاق افتاده كيفر دهد و براى اين كه دولت بتواند حاكميت خود را اعمال و حفظ نمايد، بايد تنها قوّه منحصر به فردى باشد كه بتواند نظم و آرامش را حفظ و برقرار نمايد.» (مفاضى، 1341: ص 29). بدين ترتيب اصولاً كشورى كه جرم در آن اتفاق افتاده است، بر طبق اصل صلاحيت سرزمينى، به جرم ارتكابى رسيدگى خواهد كرد؛ اگر چنين امرى تحقق يابد، بر طبق قاعده «منع محاكمه مجدد» جايى براى اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه باقى نمى‏ماند.به همين ترتيب اگر شخصى بر اساس اصل صلاحيت شخصى هم مورد محاكمه، تعقيب و مجازات قرار گرفته باشد، مجدداً نمى‏تواند توسط كشور متبوع مجنىٌّ عليه و براساس اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه محاكمه و مجازات شود.

5-4- مراجعت متهم به كشور

مراجعت متهم به كشور نيز شرط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است. بديهى است، در صورتى، مى‏توان متهم را در كشور متبوع قربانى، محاكمه و مجازات كرد كه در دسترس مقامات قضايى كشور مذكور باشد. از اين رو همان گونه كه در مورد اصل صلاحيت شخصى، امكان محاكمه غيابى متهم وجود ندارد (پوربافرانى، 1380: صص 94-92)، در اين جا هم اين امكان وجود ندارد. چون اساسا اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يك امر فرعى و تكميلى است و اصل بر آن است كه دولتى كه جرم در آن واقع شده است، به آن رسيدگى خواهد كرد.

6- انعكاس اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در حقوق ايران

اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، نه در قانون مجازات عرفى مصوب سال 1285 شمسى و نه در قانون مجازات عمومى 1304 و نه در قانون مجازات عمومى 1352، پذيرفته نشده بود. در قوانين بعد از انقلاب اسلامى هم، نه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1361 و نه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370، اين اصل مورد توجه قرار نگرفته است. مواد 3 تا 8 قانون مجازات اسلامى مربوط به بحث قلمرو قوانين كيفرى در مكان است؛ اما در اين مواد اثرى از اين اصل به چشم نمى‏خورد.

البته در برخى قوانين متفرقه جزائى كه عمدةً مبناى آنها عهدنامه‏هاى بين المللى است كه به تصويب مقنن رسيده است، جلوه هايى از پذيرش اين اصل ديده مى‏شود. بديهى است اين قوانين صرفاً در محدوده خاص و نادر الوقوع خود قابل اعمال است. اين قوانين عبارتند از: 1- بند 2 ماده 31 قانون هواپيمائى كشورى مصوب 1328(13)؛ 2- بند ب ماده 14 قانون الحاق دولت ايران به كنوانسيون توكيو، راجع به جرائم و برخى اعمال ارتكابى ديگر در هواپيما، مصوب 1355(14)، 3- بند ج ماده 3قانون مربوط به كنوانسيون راجع به جلوگيرى و مجازات جرائم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللى از جمله مأمورين سياسى مصوب 1357.(15)

به هر حال مقنّن ايران اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را، جز در موارد خاصى نپذيرفته است. ما در اين مبحث صرف نظر از موارد استثنا، صرفا به تحليل موضع كلى قانونگذار كه عدم پذيرش اين اصل است مى‏پردازيم. بدين ترتيب موضع حقوق ايران را ابتدا با توجه به حقوق جزاى بين الملل و سپس با توجه به موازين شرعى تجزيه و تحليل خواهيم كرد.

6-1- تحليل موضع حقوق ايران از لحاظ تطبيق با حقوق جزاى بين الملل

همانطور كه بيان شد، اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، جايگاه قانونى خود را در حقوق جزاى بين الملل بدست آورده است. كشورهاى زيادى آن را پذيرفته‏اند و كشورهايى نيز كه آن را نپذيرفته‏اند اعتراضى به اعمال اين اصل صلاحيتى، توسط كشورهاى ديگر ندارند.

بنابراين پذيرش اين اصل توسط مقنّن ايرانى هيچ مغايرتى با موازين حقوق جزاى بين الملل ندارد. مطابق نظر يكى از حقوقدانان: «به نظر مى‏رسد كه حقوق بين الملل مى‏تواند در مورد جرائم مهمه (اعم از جرائم تروريستى و غير آن)، حداقل يك شكل محدود از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را به رسميت بشناسد» (Watson, 1993: P.30). و به نظر حقوقدان ديگرى: «هر چند اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يكى از پر انتقادترين اصول صلاحيتى در حقوق بين الملل بوده است، اما جامعه بين المللى مشروعيّت اين اصل را به رسميت شناخته است.» (Shaw, 1994: P.409)

بنابراين هر چند اقدام قانونگذار مبنى بر عدم پذيرش اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، مخالف موازين حقوق جزاى بين الملل نيست؛ چون حقوق جزاى بين الملل، كشورها را مكلف نمى‏كند كه الزاما هر چهار شكل اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت را بپذيرند، اما پذيرش اين اصل هم هيچ مغايرتى با موازين حقوق جزاى بين الملل ندارد و به نظر ما با توجه به اين كه اين اصل در موارد زيادى مى‏تواند تامين كننده منافع ملى و در بردارنده حمايت از اتباع باشد، مقنّن بايد آن را بپذيرد. حتى در موارد زيادى وجود اين اصل در قانون مجازات اسلامى مى‏تواند پشتوانه‏اى حقوقى براى اقدامهاى سياسى دولت ايران به شمار آيد.

نمونه بارز چنين استفاده‏هايى از اين اصل را مى‏توان در اقدام دولت اسپانيا مبنى بر تقاضاى استرداد «ژنرال آگوستو پينوشه» به اتهام كشتار اتباع اسپانيا در مدت زمامداريش بر شيلى، مشاهد كرد.

6-2- تحليل موضع حقوق ايران از لحاظ مغايرت يا عدم مغايرت با موازين شرعى و قانون اساسى

پرسش اساسى در اين مبحث اين است كه اگر مقنّن ايرانى، دادگاههاى خود را براى رسيدگى به جرائمى كه توسط بيگانگان عليه اتباع ايرانى(16) در خارج از كشور اتفاق مى‏افتند صالح به رسيدگى بداند، اين عمل مغاير با موازين شرعى است يا خير؟ مضافا اين كه مطابق رويه‏هاى بين المللى كه به آن اشاره شد، اين امر مطلق نبوده و اعمال صلاحيت ايران، مشروط به وجود شرايطى از قبيل مهم بودن جرم، عدم رسيدگى قبلى توسط دولتى كه جرم در آن واقع شده است و... خواهد بود.

قبلاً لازم است به اين نكته اشاره كنيم كه «اصولاً شريعت اسلامى، شريعت جهانى است و مكان خاصى ندارد و براى همه عالم نه بخشى از آن و همه مردم نه برخى از آنها نازل شده است. بنابراين شريعت اسلامى شريعت همگانى است و به قوم، نژاد و قارّه خاصّى اختصاص ندارد و شريعت همه جهان است و همه مردم اعم از مسلمان و غير مسلمان و ساكنان كشورهاى اسلامى و غير اسلامى مخاطبين آن مى‏باشند» (عوده، 1989: صص 275-274)

از همين رو است كه مى‏بينيم «بسيارى از نصوص قرآنى، خطاب را متوجه به ناس يا انسان قرار داده است كه همه مردم دنيا را در بر مى‏گيرد و اگر در نصوص ديگرى خطاب به مؤمنين شده است، براساس ادله قطعى، هر مسلمانى بايد معتقد باشد كه كفار نيز اشتراك در تكاليف اسلامى دارند و همان گونه كه در اصول عقايد مؤاخذه و كيفر مى‏شوند، در فروع عملى نيز و بطور كلى در همه احكام، مؤاخذه و مجازات خواهند شد: «َالْكُفّارُ يُعاقَبونَ عَلَى الفُروعِ كَما اَنَّهُم يُعاقَبُونَ عَلَى الاُصُولِ.» اين اصل مسلمى است كه شيعه را در آن خلاف نيست.»(فيض، 1370: ص 104؛ و عوده، 1373: ص 447).

با اين وصف به نظر مى‏رسد، اين امر كه دادگاههاى دولت اسلامى ايران براى رسيدگى به جرائم ارتكابى بيگانگان، اعم از كفار و مسلمانان كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران، عليه اتباع ايران صورت مى‏گيرد، واجد صلاحيت رسيدگى باشند، نه تنها مغايرتى با موازين شرعى ندارد، بلكه چون باعث توسعه صلاحيت دادگاههاى دولت اسلامى ايران مى‏شود، مورد پسند شرع نيز هست.

مرحوم علامه سيد اسماعيل صدر كه نظرات او مطابق ديدگاههاى فقيهان شيعه است، در پاورقى خود بر كتاب عبدالقادر عوده مى‏نويسد: «... مسلمان هر جا كه باشد در سرزمين كفر يا سرزمين اسلام، مسلمان است و خونش محترم و كشتن او حرام است و قاتلش كشته مى‏شود و در اين مورد تفاوتى نمى‏كند كه در سرزمين كفر باقى بماند يا با كسب امان وارد آن سرزمين شود يا از روى اجبار و در حال اسارت...» (عوده، 1373: ص 386).

ايشان همچنين در خصوص مطالبى كه عبدالقادر عوده از قول مالك، شافعى و احمد نقل مى‏كند مبنى بر اين كه «حكم شريعت درباره هر جرمى كه به وسيله مسلمان يا ذمى در سرزمين غير اسلامى وقوع يابد بايد اجرا شود، به خلاف جرائمى كه حربى مستأمن در سرزمين غير اسلامى مرتكب مى‏شود كه نسبت به ارتكاب آن پس از ورود به سرزمين اسلامى مجازات نمى‏شود؛ زيرا حربى جز از روز ورود به سرزمين اسلامى ملزم به رعايت احكام اسلام نمى‏باشد.»، مى‏گويد: «و همين امر (ورود به سرزمين اسلامى و دستيابى دولت اسلامى به او) براى مجازاتش نسبت به جرائم گذشته كفايت مى‏كند، هر چند در سرزمين كفر ارتكاب يافته باشد.» (همان: صص 393-392). بنابراين به نظر مى‏رسد، در جائى كه زيان ديده از جرم (مجنىٌّ عليه) يكى از اتباع دولت اسلامى بوده و مجرم هم در دسترس دولت اسلامى است، فاقد صلاحيت دانستن دادگاههاى كشور اسلامى به بهانه اين كه مجرم تبعه ايران نيست يا جرم در خارج از قلمرو حاكميّت ايران اتفاق افتاده، حداقل از لحاظ فقه شيعه امر مطلوب و قابل دفاعى نيست.

اين فقيه شيعى در جاى ديگرى نظر فقهاى شيعه را اين گونه بيان مى‏كند: «... عدم سلطه در حال وقوع جرم، مانع از صدور حكم و مجازات كردن در صورت تحقق سلطه به هنگام اقامه دعوى نيست» و در پاورقى ديگر مى‏گويد: «... عدم التزام حربى به احكام اسلام، مانع از مجازات او نسبت به جرم نمى‏باشد...»(همان: صص 389 و 393)

به هر حال لزوم اجراى شريعت و نيز اطلاق ادله جرائم و مجازاتها شامل هر فرد اعم از مسلمان و غير مسلمان و اعم از قلمرو اسلام يا خارج از قلمرو آن مى‏باشد. بنابراين پذيرش اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، هيچ مغايرتى با موازين شرعى ندارد؛ بلكه مقتضاى رسالت جهانى اسلام است. اين امر نيز كه در زمان وقوع جرم نسبت به يكى از اتباع در خارج از قلمرو حاكميت، ممكن است تسلطى بر مجرم نباشد، مانع از آن نيست كه به هنگام تحقق سلطه آنها را مورد تعقيب، محاكمه و مجازات قرار دهيم.

اين نكته هم لازم بذكر است كه بر مبناى همين طرز تفكر بود، كه مادّه 5 قانون مجازات اسلامى كه ناظر به اصل صلاحيت واقعى است و صرفا برخى از جرائم واقعه در خارجه (جرائم عليه منافع اساسى و حياتى كشور) را كه توسط بيگانگان ارتكاب مى‏يابد، قابل مجازات مى‏داند، نه همه آنها، مورد اختلاف مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان بود. شوراى نگهبان معتقد بود كه همه جرائم نه برخى از آنها كه توسط بيگانگان ارتكاب مى‏يابد قابل رسيدگى در دادگاههاى ايران است، اما مجلس شوراى اسلامى خلاف اين را معتقد بود كه نهايتا مجمع تشخيص مصلحت نظام با تاييد نظر مجلس شوراى اسلامى ماده 5 را تصويب نمود.

بحث ديگرى كه به فرض پذيرش اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه قابل طرح است، اين كه، آيا مى‏توان اعمال اين اصل توسط دادگاههاى دولت اسلامى را منوط به حصول شرايطى از جمله مهم بودن جرم ارتكابى، مجرميت متقابل و عدم رسيدگى قبلى كرد؟ بديهى است در اين مورد نيز همان مباحث مطرح شده در ارتباط با اصل صلاحيت شخصى حاكم است.(17) به اين صورت كه صرفا در مورد جرائم تعزيرى و جرائم مستوجب مجازات بازدارنده مى‏توان قائل به پذيرفتن چنين شرايطى شد. اما در خصوص جرائم مستوجب حدود و قصاص نمى‏توان اجراى آنها را منوط به حصول شرايطى غير از آنچه در شرع مقرر شده است، نمود.(18)

در نتيجه بايد گفت، نه تنها پذيرفتن اين اصل توسط مقنّن، هيچ مغايرتى با موازين شرعى ندارد، بلكه به نظر مى‏رسد، نپذيرفتن آن توسط مقنن خلاف موازين شرعى است؛ چرا كه عدم پذيرش آن به معناى ايجاد محدوديت در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. علاوه بر اين كه به فرض پذيرش چنين اصلى توسط مقنّن، در بحث از شرايط اعمال مى‏توان محدوديتهايى را براى صلاحيت دادگاههاى ايران قائل شد. از جمله اين كه دادگاههاى ايران را صرفا در مورد جرائم مهم ارتكابى بيگانگان عليه اتباع واجد صلاحيت دانست و....

به نظر ما در حالى كه بسيارى از كشورها اين اصل را پذيرفته‏اند و پذيرش آن نه تنها منع شرعى ندارد، بلكه مورد تاكيد شرع هم هست، لازم است مقنن ما چنين اصلى را بپذيرد. پذيرش اين اصل علاوه بر اين كه تأمين كننده منافع ملى و در بردارنده حمايت از اتباع است، به نوعى مى‏تواند در راستاى رسالت جهانى دين مبين اسلام نيز به شمار آيد. درست است كه «ضرورتها دين اسلام را كه در اصل دين جهانى است به صورت دين محلى درآورده است» (عوده، 1989: ص 275)؛ اما در جايى كه منعى براى ما از لحاظ حقوق بين الملل وجود ندارد، الزاما بايد در راستاى همان اصل (جهانى بودن دين مبين اسلام) حركت كنيم و يكى از مصاديق حركت در اين راستا پذيرش اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است.

در پايان، ذكر اين نكته لازم است كه با توجه به اين كه مطابق اصل 72 قانون اساسى عدم تصويب قانون به دو دليل مى‏تواند باشد؛ يكى مغايرت با موازين شرعى و ديگرى مغايرت با قانون اساسى، ممكن است تصور شود كه دليل عدم پذيرش اين اصل توسط مقنن به جهت مغايرت آن با قانون اساسى است. به نظر ما اين پندار هم صائب نيست. اساسا در مقابل هم قراردادن قانون اساسى با شرع در اين مورد كار درستى نيست. چرا كه مطابق اصل چهارم قانون اساسى، كليه قوانين و مقررات مدنى، جزائى و... بايد براساس موازين اسلامى باشد و همانطور كه بيان شد، پذيرش اين اصل كه در واقع به معناى توسعه صلاحيت دادگاههاى جمهورى اسلامى ايران است، مطابق موازين شرعى و حتى مورد تاكيد شارع مقدس است. بنابراين به نظر مى‏رسد كه عدم پذيرش چنين اصلى توسط مقنّن، بيش از آن كه بيانگر امر ديگرى باشد، بيانگر عدم توجه و بى اطلاعى از حقوق جزاى بين الملل و به تبع آن موازين فقهى مربوط به آن است.

7- اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در حقوق ساير كشورها

7-1- فرانسه:

فرانسه يكى از قديم‏ترين كشورهايى است كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را پذيرفته است. مادّه 1-689 قانون آئين دادرسى كيفرى فرانسه در مورد اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه بود كه در حال حاضر مادّه 7-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 جايگزين آن شده است. مطابق مادّه 7-113، در مورد كليه جنايتها و نيز كليه جنحه‏هايى كه قابل مجازات حبس باشد و بوسيله تبعه فرانسه يا خارجى در خارج از فرانسه ارتكاب بيابد و مجنىٌّ عليه آن، هنگام وقوع جرم، تبعه فرانسه باشد، قانون جزاى فرانسه قابل اعمال است. (Desportes, 1996: P.303)

بديهى است اگر تبعه فرانسه در خارج از فرانسه، مرتكب جرم عليه فرانسوى ديگرى شود، جاى اعمال اصل صلاحيت شخصى نيز وجود دارد. اما مقنّن فرانسوى در اين خصوص اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را مرجَّح دانسته است. چرا كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه از مقررات و احكام شديدترى نسبت به اصل صلاحيت شخصى برخوردار است و مقنّن نيز از اتباع قربانى‏اش حمايت بيشترى مى‏كند تا از اتباع بزهكارش.

اما راجع به شرايط اعمال اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در حقوق فرانسه بايد گفت، علاوه بر شرايطى كه در خود مادّه 7-113 قانون فرانسه وجود دارد در مواد 8-113 و 9-113 هم شرايطى وجود دارد كه در ذيل بطور جداگانه به بررسى آنها مى‏پردازيم:

مطابق مادّه 7-113 كه در بالا مطرح شد، لازم است، جرم ارتكابى عليه اتباع فرانسه در خارج از كشور، از جرائم جنايى يا از جرائم جنحه‏اى كه قابل مجازات حبس هستند باشد تا بتوان مرتكبين آنها را در داخل كشور مورد تعقيب، محاكمه و مجازات قرار داد. از اين رو جرائم جنحه‏اى كه قابل مجازات حبس نباشند و نيز جرائم خلافى ارتكابى عليه اتباع فرانسه در خارج از كشور قابل رسيدگى در دادگاههاى داخلى فرانسه نمى‏باشند.

علاوه بر اين، مطابق مادّه 8-113 قانون جزاى فرانسه در موارد پيش بينى شده در دو ماده 6-113 و 7-113، جنحه در صورتى قابل تعقيب است كه دادسرا درخواست نمايد. درخواست دادسرا بايد متعاقب شكايت بزه ديده يا كسانى كه ذينفع هستند و يا اعلام رسمى مقامات كشورى كه جرم در آن واقع شده است، صورت گيرد. (Ibid: P.306)

مادّه 9-113 قانون جزاى فرانسه هم، در خصوص اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، قاعده منع محاكمه مجدد را پذيرفته است. مطابق اين ماده در موارد پيش بينى شده در دو ماده 6-113 و 7-113، چنانچه كسى ثابت كند كه در خارج، براى همان جرائم، مورد محاكمه قطعى قرار گرفته است و در صورت محكوميت، مجازات را تحمل كرده و يا مجازات او مشمول مرور زمان شده است، تعقيب صورت نخواهد گرفت. (Ibid: P.304)

با اين اوصاف همان گونه كه ملاحظه مى‏شود، مقنّن فرانسه از ميان قواعد حقوق جزاى بين‏الملل صرفا قاعده منع محاكمه مجدد و نيز تا حدودى شرط اهميت جرم ارتكابى را مورد پذيرش قرار داده است، اما قاعده مجرميت متقابل را نپذيرفته است و اين در حالى است كه در مورد اصل صلاحيت شخصى، مقنن فرانسه قاعده مجرميت متقابل را در جنحه‏هاى ارتكابىِ اتباع فرانسه در خارج از قلمرو حاكميت فرانسه پذيرفته است.

همچنين مقنن فرانسه قبلاً در ماده 1-689 قانون آئين دادرسى كيفرى خود اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را صرفا در مورد جنايتهايى پذيرفته بود (جاويد زاده، 1376: ص 120)؛ ولى همان گونه كه ملاحظه كرديم، در مادّه 7-113 قانون جديد خود، «جرائم جنحه‏اى قابل مجازات حبس» را نيز به آن اضافه كرده است، كه اين نشان دهنده اين است كه مقنن فرانسه صلاحيت قوانين كيفرى خود را در اين خصوص توسعه داده است.

7-2- ايالات متحده آمريكا بحث از حقوق ايالات متحده آمريكا را در دو قسمت جداگانه بحث و بررسى مى‏كنيم تا به نوعى نشانگر سابقه اين اصل در حقوق ايالات متحده آمريكا نيز باشد.

الف - قبل از دهه 1970: «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه تقريبا تا سال 1970 يعنى هنگامى كه كنگره شروع به يافتن راههايى براى مجازات اعمال تروريستى عليه آمريكائيهايى كه در كشور بيگانه بودند، كرد، هيچ جايگاهى در حقوق ايالات متحده نداشته است» (Watson, 1993: P.3)

«در اوايل 1960 «دومين مجموعه تفسير قانون روابط خارجى ايالات متحده»(19) به عنوان يك اصل كلى حقوقى مقرر داشت كه دولت فدرال آمريكا حق ندارد قاعده‏اى حقوقى درباره رفتار بيگانگان در خارج از قلمرو خود صرفا به اين دليل كه آن رفتار ممكن است، تاثيرى در يكى از اتباع آمريكا داشته باشد، وضع كند. اين عبارت دقيقا نظر ايالات متحده را نسبت به حقوق بين الملل در سال 1961 نشان مى‏دهد و كنگره نيز اين نظر را مورد احترام قرار داده است.» (Lowenfeld, 1989: P.884)

در اين موضع، ذكر نكاتى را در مورد اعمال صلاحيت كنسولى كه آمريكائيها آن را در كشورهاى جهان سوم اعمال مى‏كردند و ممكن است با بحث اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه خلط شود ضرورى مى‏دانيم.

«در اواسط قرن 19 ايالات متحده، مبادرت به اعمال وسيع صلاحيت كنسولى كرد كه مطابق آن مامورين كنسولى ايالات متحده صلاحيت انحصارى خود را بر اتباع ايالات متحده در كشورهاى كمتر توسعه يافته اعمال مى‏كردند. بطور كلى اين صلاحيتِ انحصارىِ برون مرزى، محدود به جرائمى مى‏شد كه آمريكائيها مرتكب مى‏شدند، نه جرائمى كه بوسيله خارجيها عليه آمريكائيها ارتكاب مى‏شد؛ براى مثال، معاهده حقوقِ برون مرزىِ ايالات متحده در چين مقرر مى‏داشت كه اتباع آمريكا كه متهم به ارتكاب هر جرمى در چين باشند توسط يك كنسول ايالات متحده به جرم آنها رسيدگى خواهد شد. در حالى كه اگر اتباع چين، متهم به ارتكاب جرم عليه آمريكائيها باشند، بوسيله مقامات چين مورد محاكمه قرار خواهند گرفت. بنابراين حتى وقتى كه ايالات متحده صلاحيت انحصارى بر جرائمى كه اتباعش در كشورهاى كمتر توسعه يافته مرتكب مى‏شدند، اعمال مى‏كرد، در عين حال ادعاى صلاحيت را صرفا به دليل قربانى بودن اتباع آمريكا انكار مى‏كرد. ظاهرا نارضايتى ايالات متحده از اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه آنچنان قوى بوده كه حتى حاضر نبوده است آن را در قالب حركتهاى استعماريش هم اعمال كند،»(Watson, 1993: P.4-5).

ب - از دهه 1970 به بعد: به هر حال «اين اصل در دهه 1970 شروع به راهيابى به حقوق ايالات متحده كرده است. در اين دهه است كه ايالات متحده به كنوانسيونهاى ضد تروريستى چند جانبه كه در بردارنده اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه هستند، ملحق شده است؛ به عنوان مثال، در سال 1973، آمريكا كنوانسيون جلوگيرى و مجازات جرائم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللى، از جمله نمايندگان سياسى را امضاء كرد كه مطابق آن دولتها متعهد مى‏شوند كه نسبت به جرائمى كه عليه ديپلماتها و ساير نمايندگان آنها در خارج واقع مى‏شود، اعمال صلاحيت كنند. متعاقب اين كنوانسيون ايالات متحده قوانينى را وضع كرده است كه مرتكبين جرائم عليه ماموران و ديپلماتهاى آمريكائى در خارج را قابل مجازات مى‏داند»(Ibid: P.9).

علاوه بر اين، ايالات متحده در سال 1979 به كنوانسيون بين المللى مبارزه با گروگان‏گيرى كه در بردارنده اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه است، ملحق شده است. اين كنوانسيون از دولتها دعوت مى‏كند تا در صورتى كه مقتضى بدانند در خصوص جرائم تروريستى كه در خارج از كشور عليه اتباعشان واقع مى‏شود، اعمال صلاحيت كنند. مطابق مواد اين كنوانسيون كشورهاى عضو متعهد هستند كه متهمان را بازداشت، استرداد و يا تعقيب نمايند (مواد 6 و 8). مطابق مادّه 9 اين كنوانسيون كشورها در شرايط ذيل صلاحيت رسيدگى به جرم را دارا هستند: الف - اگر جرم در قلمرو آن كشور يا كشتى يا هواپيماى ثبت شده در آن واقع شود. ب - در صورتى كه جرم توسط اتباع آن كشور ارتكاب يابد. ج - اگر آن كشور هدف گروگان‏گيرى باشد. د - اگر گروگان تبعه آن كشور باشد و كشور مزبور اقدام به اين امر را مصلحت تشخيص دهد.» (LowenFeld, 1989: P.887).

همان گونه كه مشاهده مى‏شود، بند «د» اين كنوانسيون اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را پذيرفته است. در جهت تكميل اين كنوانسيون، ايالات متحده در سال 1988 قانون گروگان‏گيرى را وضع مى‏كند. اين قانون به قوّه قضائيه اجازه تعقيب جرائمى را مى‏دهد كه بوسيله يا عليه اتباع ايالات متحده در خارج اتفاق مى‏افتد. مطابق اين قانون ارتكاب جرائم تروريستى عليه هر تبعه دولت آمريكا، نه فقط نمايندگان سياسى بلكه ساير ماموران آمريكا، داخل در صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه ايالات متحده آمريكاست، (Watson, 1993: P.10 ;LowenFeld, 1989: P.886-888).

در طى دهه 1980، ايالات متحده حركتش را در خصوص اتخاذ اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه در خصوص جرائم تروريستى ادامه داده است. بدنبال واقعه آكيله لارو (Achille lauro) در 1985، كه سبب مرگ يك مسافر آمريكائى شد، كنگره، شمول قوانين ضد تروريستى را به «ارتكاب هر جرم خشونتى، عليه يك آمريكائى به قصد تحت فشار قرار دادن دولت يا عامه شهروندان» توسعه داد (Watson, 1993: P.10).

اما خارج از جرائم تروريستى، ايالات متحده اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نپذيرفته است. با اين وجود نشانه‏هايى وجود دارد كه ايالات متحده يا حداقل كنگره به طرف پذيرش اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه خارج از قلمرو جرائم تروريستى، نيز رو آورده است. در 1987 كنگره صلاحيت ايالات متحده را نسبت به جرائم عليه آمريكائيها در جايى كه خارج از صلاحيت هر دولتى است، مثل درياهاى آزاد توسعه داده است. (Ibid: P. 12-13).

در مجموع مى‏توان گفت كه اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه هنوز قسمت عمده و مهمى از حقوق ايالات متحده را به خود اختصاص نداده است؛ به استثناى اين كه مقبوليتهايى را به عنوان وسيله‏اى براى تعقيب تروريستها كسب كرده است. (Ibid: P.14).

بديهى است، در همه مطالبى كه ذكر شد، اعمال بدون قيد و شرط اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، منظور اين كنوانسيونها و قوانين مربوط به آن نيست، بلكه همه اصول و قواعد حقوق جزاى بين الملل، در اين موارد هم بايد رعايت شود؛ به عنوان مثال، همان گونه كه يكى از حقوقدانان آمريكائى معتقد است: «اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه، بايد با دقت، صرفا محدود به اِعمال در جايى شود كه، اولاً، رفتار در دولتى كه در آن واقع شده است، جزائى باشد. ثانيا، آن دولت، مجرم را تعقيب نكرده باشد. ثالثا، بنا به دلايل عملى، ايالات متحده اصل صلاحيتى مذكور را در مورد جرائم شديد خشونتى، نه ديگر جرائم عمومى بپذيرد.» (Ibid: P.37). در واقع در اين بيان سه شرط عمده اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه يعنى «مجرميت متقابل»، «منع محاكمه مجدد» و «از جرائم با اهميت بودن» وجود دارد.

8- نتيجه‏گيرى

حقوق كيفرى ايران چه قبل از انقلاب و چه پس از انقلاب، از ميان اصول چهارگانه صلاحيت اعمال قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت، يعنى اصل صلاحيت شخصى، اصل صلاحيت واقعى، اصل صلاحيت جهانى و اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيّت مجنىٌّ عليه، صرفاً اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه را نپذيرفته است. از اين رو هر گاه در خارج از قلمرو حاكميت ايران، جرمى عليه اتباع ايران صورت گيرد، دادگاههاى ايران صلاحيت رسيدگى به چنين جرمى را ندارند.(20) اين در حالى است كه همان گونه كه در طول تحقيق مشخص شد، اولاً، پذيرش اين اصل هيچ گونه مغايرتى با حقوق جزاى بين الملل ندارد و كشورهاى زيادى از جمله فرانسه، آلمان، ايتاليا و تركيه آن را پذيرفته‏اند. ثانياً، پذيرش آن مغايرتى با موازين شرعى نيز ندارد، چرا كه مطابق موازين شرعى، در هر جا كه جرمى عليه اتباع كشور اسلامى صورت گيرد، رسيدگى به آن در صلاحيت دادگاههاى كشور اسلامى است. ثالثا در موارد زيادى مى‏تواند پشتوانه حقوقى براى اقدامهاى سياسى دولت ايران نيز به شمار آيد. عدم پذيرش چنين اصلى در واقع به معناى ايجاد محدوديت براى دادگاههاى كشور جمهورى اسلامى ايران است؛ به اين صورت كه هرگاه اتباع ايران در خارج از قلمرو حاكميت كشور ايران، قربانى جرم واقع شوند، دادگاههاى ايران صالح به رسيدگى نخواهند بود و اين در حالى است كه در برخى موارد، تعقيب يك مجرم به دليل ارتكاب جرم عليه تبعه ايران، مى‏تواند منافع حياتى و اساسى براى ايران بدنبال داشته باشد.

به نظر مى‏رسد، عدم پذيرش اين اصل مهم و اساسى توسط مقنّن ايران، تا حدّ زيادى ناشى از عدم آگاهى و شناخت دقيق تدوين كنندگان قانون مجازات اسلامى از مباحث حقوق جزاى بين الملل و به تبع آن از سابقه فقهى موضوع است. چرا كه اولاً، پذيرش اين اصل هيچ مغايرتى با حقوق جزاى بين الملل ندارد و ثانياً، از لحاظ شرعى هم براى پذيرش آن هيچ منعى وجود ندارد، بلكه مورد تأكيد هم هست. با اين اوصاف پيشنهاد ما به تدوين كنندگان قانون مجازات اسلامى اين است كه اين اصل اساسى و مهم نيز با رعايت شرايط اعمال آن، در كنار ساير اصول صلاحيت قوانين كيفرى در خارج از قلمرو حاكميت پذيرفته شود.

منابع

1 - افراسيابى، محمد اسماعيل: حقوق جزاى عمومى، ج 1، انتشارات فردوسى، چ اوّل، 1376.

2 - بلدسو، رابرت و بوسچك، بولسلاو: فرهنگ حقوق بين الملل، ترجمه و تحقيق. على رضاپارسا، چ اوّل، نشر قومس، 1375.

3 - پوربافرانى، حسن: اصل صلاحيت شخصى در حقوق جزاى بين الملل و ايران، مجله مجتمع آموزش عالى قم، ش 10، بهار و تابستان 1380.

4 - پوربافرانى، حسن: ماهيت و انواع صلاحيت در حقوق جزاى بين الملل، مجتمع آموزش عالى قم، ش 12، بهار 1381.

5 - جاويدزاده، على اوسط: صلاحيت دادگاه كيفرى در حقوق جزاى بين الملل، رساله كارشناسى ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، 1376.

6 - حسينى نژاد، حسينقلى: حقوق كيفرى بين المللى، چ اوّل، نشر ميزان، 1372.

7- دانش پژوه، مصطفى: اسلام و حقوق بين الملل خصوصى، چ اول، مركز چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، زمستان 1381.

8 - شاو، ملكم: حقوق بين الملل، ترجمه: حسين وقار، چ دوّم، انتشار اطلاعات، 1374.

9 - على آبادى، عبدالحسين: حقوق جنائى، ج 3، چ دوّم، انتشارات فردوسى، 1370.

10 - عوده، عبد القادر: التشريع الجنائى الاسلامى مقارناًبالقانون الوضعى، جزء اوّل، چ دهم، مؤسسه الرساله، 1989.

11 - عوده، عبدالقادر: حقوق جنائى اسلام بر اساس مذاهب پنجگانه با تعليقات مرحوم سيد اسماعيل صدر، ج 1، ترجمه: اكبر غفورى، انتشارات آستان قدس، 1373.

12 - فيض، عليرضا: مقارنه و تطبيق در حقوق جزاى عمومى اسلام، ج 1، چ دوّم، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1370.

13- كريمى، حسين: موازين قضائى از ديدگاه امام خمينى، جلد اول، چ اول، انتشارات شكورى، قم، بهار 1365.

14 - گارو، رنه: مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ترجمه: سيد ضياءالدين نقابت، ج 1، انتشارات ابن سينا، بى تا.

15 - محسنى، مرتضى: دوره حقوق جزاى عمومى، ج 1، چ دوّم، انتشارات گنج دانش، 1375.

16 - مفاضى: قانون حاكم بر جرم در حقوق بين الملل، مجله حقوق امروز، ش 2، 1341.

17 - مير محمد صادقى، حسين: حقوق جزاى بين الملل(مجموعه مقالات)، چ اوّل، نشر ميزان، 1377.

18 - وابر، دون ديو، رساله حقوق جنائى و قانونگذارى جزائى مقايسه، ترجمه: على آزمايش، انتشارات دانشكده حقوق، دانشگاه تهران، 1368.

19- Akehurst, Michael: Jurisdiction in international law, The British year book of international law,1972-1973.

20- Cameron, Iain: The protective principle of international criminal jurisdiction, Dartmout publishing company, 1994.

21- Desportes, Frederic et le Gunehec francis, le Noven droit penal, Tom 1, Economica, 1996.

22- Gilbert, Geoff: Crimes sans frontieres:Jurisdictional problems in English law, The British year book of international law, 1992.

23- Harris, D.j.: Cases and materials on international law, fifth edition, Sweet and maxwell, 1998.

24- Lowenfeld, A.f.: U.S.law enforcement abroad: The constitution and international law, American journal of international law, Vol:83, No:4, 1989.

25- Shaw, M.N.: International law, Grotius publication, Third edition, 1994.

26- Sorensen, Max: Manual of public international law, Magmillan, Martin,s press, 1968.

27- Watson, Geoffry, R.: The passive personality principle, Texas international law journal, vol: 28:1, 1993.

1 ـ استاد يار گروه حقوق دانشگاه اصفهان

2- اصل صلاحيت واقعى (The protective principle) به معناى توسعه صلاحيّت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به جرائمى‏است كه در خارج از قلمرو حاكميت آن كشور واقع شده و به منافع اساسى و حياتى آن كشور صدمه وارد مى‏كند. قانون مجازات اسلامى در مادّه 5 خود، اين اصل را پذيرفته است.

3- اصل صلاحيت شخصى كه مى‏توان آن را اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجرم نيز ناميد عبارت است از توسعه صلاحيت تقنينى و قضائى يك كشور نسبت به اتباع آن كشور كه در خارج از قلمرو حاكميّت آن كشور مرتكب جرم شده‏اند. قانون مجازات اسلامى در مواد 6 و 7 خود، اين اصل را پذيرفته است.

4- اصل صلاحيت جهانى (The universality principle or universal jurisdiction)به معناى توسعه صلاحيت نسبت به جرائم بين المللى است. در اين مورد مجرم صرف نظر از اين كه تبعه چه كشورى است و نيز صرف نظر از اين كه جرم او در كجا واقع شده است، در هر كشورى كه دستگير شد، همان كشور مطابق قوانين داخلى خود به جرم او رسيدگى مى‏كند. براى اعمال اين اصل توسط يك كشور قبل از هر چيز بايد معاهده‏اى بين المللى وجود داشته باشد كه عمل مورد بحث را به عنوان جرم بين المللى شناخته باشد و دولت اعمال كننده صلاحيت نيز به آن ملحق شده باشد. ماده 8 قانون مجازات اسلامى اين اصل را پذيرفته است.

5- در مقابل آن، اصل صلاحيت شخصى وجود دارد كه ترجمه واژه (The active personality principle) يا (nationality principle) يا (Personality principle) است.

6- به عنوان مثال مى‏توان به ماده 9-113 قانون جزاى فرانسه مصوب 1992 اشاره كرد كه مطابق آن «در موارد پيش بينى شده در مادتين 6-113 (اصل صلاحيت شخصى) و 7-113 (اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنى عليه)، عليه كسى كه ثابت كند در خارج از كشور براى همان جرائم مورد محاكمه قطعى قرار گرفته و در صورت محكوميت، مجازات را تحمل كرده و يا مجازات او مشمول مرور زمان شده است، هيچ تعقيبى صورت نخواهد گرفت».

7- به عنوان مثال: علاوه بر قانون جزاى فرانسه كه به آن اشاره شد، ماده 27 قانون مجازات لبنان نيز اين قاعده را پذيرفته است. قانون مجازات عمومى ايران مصوب 1352 نيز در شق سوم بند «ه» ماده 3 خود اين قاعده را پذيرفته بود.

8- به عنوان مثال نگاه كنيد به بند 1،2و3قانون راجع به استردادمجرمين مصوب 1339.

9- براى مطالعه مفصل شرايط اعمال صلاحيت شخصى ر.ك (پوربافرانى، 1380: ص 94-83).

10- اين شرط در واقع برطرف كننده يكى از انتقادهايى است كه به اصل صلاحيت مبتنى بر تابعيت مجنىٌّ عليه وارد شده است. همان گونه كه قبلاً گفته شد منتقدين مى‏گفتند: اعمال اين اصل نوعى بى عدالتى و بى انصافى نسبت به متهم به شمار مى‏آيد؛ چرا كه متهم با وجود آن كه در كشور متبوع خويش است، اما تحت تسلط قوانين جزائى ساير كشورها قرار مى‏گيرد. بديهى است با وجود اين شرط نمى‏توان قائل به بى انصافى و بى عدالتى نسبت به متهم شد؛ چرا كه فرض بر اين است كه متهم، قانون كشورى را كه تبعه آن است يا در آن سكنى گزيده است مى‏داند. پس مجازات او بخاطر عمل ارتكابى‏اش نه بى عدالتى و بى انصافى كه عين عدالت است.

11- به عنوان مثال مى‏توان به قانون استرداد مجرمان ايران مصوب 1339 اشاره كرد. ذيل ماده 4 اين قانون مقرر مى‏دارد: «در تمام موارد مذكور در اين مادّه، استرداد وقتى مورد قبول دولت ايران واقع مى‏شود كه عمل ارتكابى طبق قوانين ايران نيز مستلزم مجازاتهاى جنايى و جنحه‏اى باشد.»

12- اين شرط نيز، به نوبه خود برطرف كننده ايراد «بى انصافى و بى عدالتى نسبت به متهم» است. چرا كه لازمه فرض بى انصافى نسبت به متهم اين است كه متهم نسبت به قانون دولت متبوع قربانى جرم، ناآگاه است. اما اگر اين اصل صرفا در مورد جرائم با اهميت اعمال شود، از آنجا كه كشورهاى مختلف در مورد اين قبيل جرائم ديدگاه نسبتا يكسانى دارند، اين نگرانى و دغدغه هم تا حد زيادى تقليل پيدا خواهد كرد. چون عملى كه در يك كشور از جرائم با اهميت به شمار مى‏آيد، بعيد است (يا حداقل موارد آن بسيار نادر است) كه در كشور ديگرى حداقلى از مجازات براى آن در نظر گرفته نشده باشد.

13- اين مادّه مقرر مى‏دارد: «به جنحه و جناياتى كه در داخل هواپيماى خارجى حين پرواز ارتكاب شود، در صورت وجود يكى از شرايط ذيل محاكم ايران رسيدگى خواهند كرد. الف - جرم، مخلّ انتظامات يا امنيت عمومى ايران باشد. ب - متهم يا مجنىٌّ عليه تبعه ايران باشد....»

14- مادّه چهار اين كنوانسيون مقرر مى‏دارد: «دولت متعاهدى كه دولت ثبت كننده هواپيما نباشد، نمى‏تواند به منظور اعمال صلاحيت جزائى خود در مورد جرائم ارتكابى در داخل هواپيما در امر پرواز آن مداخله نمايد؛ مگر در موارد مشروحه ذيل: الف - جرم در سرزمين آن دولت اثراتى ايجاد كند. ب- جرم توسط يا عليه يكى از اتباع آن دولت يا مقيمين دائمى آن ارتكاب يافته باشد....»

15- مادّه 3 اين كنوانسيون مقرر مى‏دارد «هر يك از كشورهاى طرف كنوانسيون، اقدامات مقتضى براى اعمال صلاحيت خود در مورد جرائم مندرج در ماده 2 در موارد زير معمول خواهد داشت:... ج - هنگامى كه ارتكاب جرم، عليه شخص مورد حمايت بين المللى (موضوع ماده 1) كه وضع خود را به اعتبار وظايف محول از طرف كشور مذكور تحصيل نموده است واقع گردد.»

16- بحث از اين كه آيا از نظر فقهى دولت اسلامى ايران مكلف به حمايت كيفرى از اتباع غير مسلمان خود، همانند اتباع مسلمان است يا خير، از حوصله مقاله حاضر خارج است. صرفا به اين نكته اشاره مى‏شود كه ايرانيان غير مسلمان كه عمدة پيرو يكى از اديان الهى اند (يهود، نصارى و زرتشت) اهل ذمه محسوب و براساس منابع معتبر فقهى، اتباع دولت اسلامى به شمار مى‏آيند. (دانش پژوه، 1381: ص 102؛ عوده، 1373: ص 377) و دولت اسلامى مكلف به حمايت از آنها، هم در قبال تهاجم اتباع خود و هم در قبال تهاجم بيگانه عليه آنهاست. ذكر يك استفتاء از حضرت امام در اين خصوص بى مناسبت نيست. سؤال: غير مسلمانانى كه در ايران زندگى مى‏كنند از اهل كتاب يا غير آنها، اگر مرتكب جرمى بشوند كه حد يا تعزير دارد، مانند: سرقت و زنا يا جاسوسى و افساد يا محاربه و قيام عليه حكومت و همانند اينها آيا مانند مسلمانان بايد مجازات شوند يا آن كه مجازات آنها در جاسوسى به بعد، احتياج به اشتراط ترك دارد و يا آن كه (چون با مثل جاسوسى حربى شوند) به مانند كفّارى كه به شرايط ذمه عمل نكنند، بايد با آنان معامله شود، يعنى برگرداندن به مأمن و يا تخيير حاكم بين قتل يا فديه يا استرقاق كه حضرتعالى در مسأله 8 تحريرالوسيله، ج 2، ص 503 در تخيير اشكال فرموديد؟ پاسخ: «كفار مزبور در پناه اسلام هستند و احكام اسلام مانند مسلمانهاى ديگر درباره آنها جارى است و محقون الدم بوده و مالشان محترم است.» (كريمى، 1365: ص 166). نكته جالب اين كه اين فتوا، هم ناظر به كفار اهل كتاب و هم ناظر به غير آنهاست.

17- براى مطالعه بيشتر در اين خصوص ر.ك (پوربافرانى، 1380: ص 106-99).

18- هر چند در اين دو مورد (حدود و قصاص) نيز نكات قابل تأملى وجود دارد كه به دليل پرهيز از طولانى شدن كلام و اين كه در مقاله اصل صلاحيت شخصى به بيان آنها پرداخته‏ايم، از بيان مجدّد آنها خوددارى مى‏شود. براى مطالعه اين نكات ر.ك.(پوربافرانى، 1380: ص 101).

- 19Restatement (second) of the foreign relation law of the united states.

20- اين نكته لازم به ذكر است كه هر گاه جرائم ارتكابى عليه اتباع در خارج از قلمرو حاكميت ايران، توسط ساير اتباع ايرانى انجام شده باشد، رسيدگى به آن طبق اصل صلاحيت شخصى و به استناد ماده 7 قانون مجازات اسلامى در صلاحيت دادگاههاى ايران خواهد بود. در اين جا معيار صلاحيت، تابعيت مجرم و نه تابعيت مجنىٌّ عليه است

بررسی محجوریت ورشکسته از موضوعات مهم و مشترک حقوق مدنی و حقوق تجارت است که فصلهای زیادی را در کتابهای حقوقی به خود اختصاص داده است. باز ابهاماتی در مورد آن وجود دارد که با الهام از قوانین موجود در این زمینه ها باید موضوع روشن شود. غالب اساتید حقوق بر این باورند که ورشکسته به هیچ عنوان نمی تواند جزء محجورین باشد و مستندشان هم ماده 1207 قانون مدنی (1) و حصری بودن ماده فوق است و این که شخص محجور از تصرف در اموال و حقوق مالی بطور مطلق ممنوع است و علت این حجر نقص قوای عقلی و دماغی است که قانونگذار در جهت حمایت از این افراد برخواسته و به وضع قوانین حمایتی پرداخته است از طرفی ورشکسته فقط در اموال خود ممنوع التصرف بود و در اموال شخص دیگر به عنوان وکیل می تواند دخل و تصرف کند و حتی معاملات فضولی وی نیز باطل نیست و این موارد در مورد محجور صدق نمی کند (2). در صحت این استدلال تردیدی نمی توان کرد منتها ابهام از آنجائی شروع می شود که قانونگذار ماده 1207 قانون مدنی در تعریف محجور مقرر می دارد:« اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند » و ماده 418 قانون تجارت نیز در مورد ورشکسته می گوید:« تاجر ورشكسته از تاریخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه كه ممكن است در مدت ورشكستگی عاید او گردد ممنوع است »... با مقایسه این دو ماده می توان نتیجه گرفت که تعریفی که ماده 1207 قانون مدنی از محجور کرده است با منطوق ماده 418 قانون تجارت مطابقت کامل دارد. ملاحظه می فرمائید مقنن در قانون مدنی در مواد 1207 ، 1208 ، 1212 ، 1213 و 1214 تأکید کرده است که محجور از تصرف در اموال خود ممنوع است نه اموال غیر و همین حکم را ماده فوق در قانون تجارت در مورد ورشکسته می گوید که ورشکسته از مداخله در اموال خود ممنوع است. اگر منظور قانون از محجور دانستن شخصی نقص قوای عقلی و دماغی است در تعریف محجور نباید از کلمه « اموال خود » استفاده می کرد چرا که مبرهن است کسی که نقص قوای دماغی دارد  چه در اموال خود  به نحو اصالت و چه در اموال دیگری به نحو وکالت هیچ تصرف حقوقی نمی تواند بکند پس چرا قانون گذار فقط قید اموال شخص محجور را آورده است؟ در مخالفت با این نظر می توان به مواد 212 و 213 قانون مدنی اشاره کرد که معامله با شخص محجور را بواسطه عدم اهلیت ممنوع دانسته است پس اگر مقصود قانونگذار ممنوعیت معامله اموال خود محجور توسط محجور بود باید در مواد فوق قید می کرد منتها چنین نکرد و در این مواد کلاً معامله با این اشخاص را ممنوع کرده است محجور چه اصیل باشد و چه وکیل ( ماده 662 قانون مدنی ).

آنچه ذهن نگارنده را مشغول کرده در اینکه ورشکسته هم به تعبیر خود قانون مدنی می تواند محجور باشد نگارش ماده 803 قانون مدنی توسط مقنن است. در شق 3 ماده فوق از عبارت « کسی که به واسطه فلس محجور شود » استفاده کرده است این ابهام را پیش می آورد که اگر حجر محجور صرفا بواسطه نقص قوای عقلی و دماغی باشد مگر مفلس نقص قوای عقلی دارد که قانونگذار فلس را از عوامل حجر دانسته است؟(3) در تضاد بین مواد 1207 و 803 قانون مدنی ناچاریم یا صحت نگارش یکی را بر دیگری ترجیح دهیم یا اینکه ورشکسته را هم جزء محجورین بدانیم و این ابهام را از قانون مدنی برطرف نمائیم. به نظر می رسد این که ورشکسته را محجور تلقی کنیم با غایت مقنن سازگار نیست از طرفی ماده 803 به نحوی کاشف از قصد مقنن در محجور دانستن ورشکسته است اگر بخواهیم این نظر را بپذیریم ناچاریم کمی فراتر از علت حجر برویم و ورشکستگی را هم قسیم نقص قوای دماغی و قسم حجر بدانیم. مشکل دیگر اینجاست که نظر علمای حقوق این است که قوانین مربوط به ممنوعیت تصرف محجورین در اموال خود جزء قوانین حمایتی است که مقنن در جهت حمایت از محجور وضع کرده است در حالی که در ماده 418 قانون تجارت در عدم تصرف ورشکسته در اموال خود به جهت حمایت از متعاملین نیست بلکه در جهت حمایت از طلبکاران است و جهت وضع مواد حمایتی از محجور در قانون مدنی توسط قانونگذار ذکر نشده است از طرفی در ماده 212 قانون مذکور مقرر می دارد که معاملات محجور بواسطه عدم اهلیت ممنوع است که در این ماده نوع اهلیت را ذکر نمی کند که اهلیت استیفاء است یا اهلیت تصرف و آنچه ظاهر ماده حکایت می کند ورشکسته را که فاقد اهلیت تصرف در اموال خود است را نیز شامل می شود . پس این نظر در اینکه ما ورشکسته را محجور بدانیم منطقی به نظر می رسد و با قانون مدنی در تضاد نیست.

نتیجه:

با توجه به مطالب فوق و استدلالهای مطروحه، نگارنده بر این باور است که مطابق نص مواد قانون مدنی ورشکسته را نیز می توان محجور دانست هر چند از لحاظ حقوقی اطلاق عنوان محجور به ورشکسته صحیح نیست و این نظر نیز دارای پایه استدلالی قوی از طرف اساتید برجسته حقوق می باشد منتها سهو و اشتباه قانونگذار در وضع قوانین این مشکل را ایجاد کرده است که ما بر خلاف موازین حقوقی ورشکسته را محجور بدانیم.

1- ماده 1207 - اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع  هستند:

1.       صغار
2.       اشخاص غیررشید
3.       مجانین

2- دکتر پرویز نوین. حقوق مدنی 7. عقود معین2. ص 96

3- میدانید که قانون افلاس 1310 با وضع قانون اعسار 1313 منسوخ شد منتها مفلس را می توان اعم از ورشکسته دانست و در ماده 363 قانون مدنی نیز می تواند ورشکسته را بجای مفلس دانست و حکم ماده فوق را در مورد آن جاری دانست وانگهی احکام راجع به مفلس در بسیاری از موارد شامل ورشکسته نیز می شود و با توجه به استدلال فوق این نظر با مقصود قانونگذار سازگارتر می باشد.-

منابع:

*تشکیل قراردادها و تعهدات. دکتر مهدی شهیدی. انتشارات مجد
*قواعد عمومی قراردادها.۵ جلدی.دکتر ناصر کاتوزیان. شرکت سهامی انتشار
*اشخاص و محجورین.دکتر سید حسین صفائی، دکتر مرتضی قاسم زاده.انتشارات  سمت
*حقوق مدنی3.کلیات قراردادها. دکتر پرویز نوین. انتشارات تدریس

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

 1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

 1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

 2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

 گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

 امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.

 در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.

 از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

برگرفته از سایت: بانک مقالات حقوقی

گزیده‌ای از کتاب حقوق نمایندگی، تألیف؛ هادی حاجیانی

باب نمایندگی تجارتی، مبحث شرکتها، صفحات 328، 329 و 330


در حقوق مدنی شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحوه اشاعه اطلاق می‌شود (ماده 571 قانون مدنی). آیا شرکت در حقوق مدنی Civil partnership و شرکت در حقوق تجارت زیر چتر ماهیت واحد قرار می‌گیرند یا اختصاصات و تغایر عمده آنها ما را از انتزاع ماهیت واحد برحذر می‌دارد؟ بعضی از حقوق‌دانان در تعریف شرکت گفته‌اند: «اجتماع حقوق دو یا چند مالک است در اموال معین خویش بین خودشان».[1] ایشان تعریف مذکور را شامل شرکت تجارتی و مدنی می‌داند. شمول این تعریف در شرکت‌های تجارتی و مدنی به ظاهر صحیح می‌باشد، اما اطلاقی که بعضی از موضوعات تعریف دارد، مواردی را داخل در ماهیت می‌گرداند که تناسبی با عنوان شرکت ندارد، به اصطلاح تعریف مانع اغیار نیست. همچنین تعریف فوق قادر به تصویر کشیدن شرکت‌های تجارتی در ذهن نیست. هرچند شرکت تجاری بدواً از اجتماع اموال دو یا چند شریک ایجاد می‌شود، اما متعاقب با ایجاد شخصیت حقوقی برای شرکت، اموال مزبور از مالکیت شرکا خارج شده و دارایی شرکت را تشکیل می‌دهد. پس در واقع تعریف مذکور شامل شرکت‌های تجارتی نمی‌باشد.

این حقوقدان در جای دیگر سه عنصر را به‌عنوان قدر مشترک شرکت تجاری و مدنی عنوان کرده است؛ بدین شرح: اول) تعاون دو یا چند نفر در سرمایه­گذاری به قصد استرباح. دوم) ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه خود. سوم) ازاله اختصاص برای تأسیس و شکل دادن به سرمایه شرکت است برای استرباح. وی فصل[2] شرکت تجاری از مدنی را تقارن این سه عنصر با شخصیت حقوقی می‌داند و در غیر این صورت، شرکت مدنی عنوان شرکت تضامنی حکمی خواهد داشت (ماده 220 ق.ت).[3]

ایشان در جائی دیگر شرکت تجاری را چنین تعریف می‌کند: «سازمانی است قائم به شخص حقوقی مولود از عقد تشریفاتی شرکت که به موجب آن عقد دو یا چند شخص هر یک حصه‌ای به صورت نقد یا جنس یا عمل به شخص حقوقی برای سرمایه­گذاری تملیک می‌کنند به منظور اقدام او به اعمال تجاری و سهیم شدن در سود و زیان ناشی از آن اعمال».[4]

بنابر تعریف ماده 1832 قانون مدنی فرانسه: «شرکت، عقدی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق می‌کنند چیزی را به منظور تقسیم منافع احتمالی در شرکت بگذارند». شرکت تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین مرتبط تعریف نشده است و قانونگذار به ذکر مصادیق آن در ماده 20 این قانون اکتفاء کرده است. برای یافتن تعریف شرکت تجارتی، باید قدر مشترک میان این مصادیق را بیان کنیم.

در تعریف آن گفته‌اند: «شرکت تجارتی عبارتست از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‌شود که در آن هر یک سهمی به‌صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‌گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیان‌های حاصل را بین خود تقسیم کنند».[5] بعضی دیگر بعد از بررسی قوانین مختلف، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت، عهدی است که به‌وسیله آن دو یا چند نفر توافق می‌کند آورده‌هایی را به منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکاً مورد تجارت قرار دهند».[6] ایشان تعریف خود را شامل سه عنصر می‌داند: 1) آورده مشترک 2) تقسیم منافع احتمالی 3) اراده تشکیل شرکت. این تعریف با همه دقتی که در آن صورت گرفته است نمی‌تواند مزرهای ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی ترسیم نماید. یکی از نقایص تعریف عدم اشاره به شخصیت حقوقی شرکت است، در حالیکه وجه ممیز شرکت‌های تجارتی از شرکت‌های مدنی که در ماده 220 ق.ت آمده است، وجود شخصیت حقوقی شرکت تجارتی است. از طرفی ایشان شرکت را به عهد تعبیر کرده‌اند و این ناظر به مرحله تشکیل شرکت تجاری است و نه وجود مستقل شرکت که مورد بحث ما است.[7]

بعضی دیگر چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می‌کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به مؤسسه‌ای که برای انجام مقاصد خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان‌های احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند».[8] این تعریف نیز از بیان ماهیت شرکت تجارتی عاجز است، زیرا؛ 1) در این تعریف جنس شرکت تجارتی را قرارداد عنوان کرده درحالیکه قرارداد جزء سبب ایجاد شرکت است[9] که ارتباطی به ماهیت آن ندارد.2[10]) در حقوق ایران و اکثر کشورها برای تشکیل شرکت حداقل باید توافق دو اراده وجود داشته باشد درحالیکه ایشان از توافق یک یا چند نفر صحبت کرده است و صحیح بود توافق دو یا چند نفر را عنوان می‌کردند[11] (چه یک شخص نمی‌تواند با خود توافق کند). 3) جمع‌آوری سرمایه برای تشکیل شرکت تجاری مقدم بر تشکیل شرکت است و در واقع از مقدمات آن می‌باشد. بعد از جمع‌آوری سرمایه با رعایت سایر تشریفات قانونی، مؤسسه یا شرکت تجاری تشکیل می‌شود، در حالیکه از عبارات این تعریف تقدم وجود شرکت بر جمع‌آوری سرمایه استنباط می‌شود! 4) ایشان در این تعریف به شرکت تجاری از زاویه روابط میان شرکا اشاره کرده است نه به‌عنوان شخصیت حقوقی مستقل و این باعث می‌شود تصویر ذهنی شرکت به‌طور نادرست در اذهان حقوقی ایجاد شود.

آنچه در تعاریف مذکور مورد توجه واقع نشده است، تفکیک قرارداد شرکت از خود شرکت است چه آثار این قرارداد یعنی شرکت تجاری موضوع صحبت ما است نه خود قرارداد.[12] با توجه به جهاتی که بیان گردید و ایرادات تعاریف مذکور، باید شرکت تجارتی را چنین تعریف نمود: «شخصیت حقوقی که توسط دو یا چند نفر برای کسب سود [در قالب ماده 20 ق.ت] ایجاد می‌شود». شخصیت حقوقی بودن جنس شرکت‌های تجارتی است[13] و ایجاد جهت کسب سود (فصل)، آن را از مؤسسات غیرتجارتی و غیر انتفاعی جدا می‌کند.[14] ایجاد برای کسب سود را نباید با ایجاد به قصد انتفاع خلط کرد و گفت؛ «مطابق تعریف ما، اگر چند نفر مؤسسه غیرتجارتی را برای کسب سود ایجاد کنند، شرکت تجارتی است، درحالیکه چنین نیست». این ایراد وارد نیست، چه آنچه قانوناً قابلیت ایجاد جهت کسب سود را دارد، شرکت تجارتی است نه مؤسسات غیر انتفاعی. اما مؤسسات مذکور می‌توانند به قصد انتفاع ایجاد شوند. پس تعریف ما علاوه بر اینکه مانع ورود اغیار می‌شود، ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی بیان می‌کند و برخلاف سایر تعاریف به روابط شرکا با یکدیگر و با شرکت و نیز قرارداد شرکت نمی‌پردازد.

1. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط. جلد سوم. ش 8520 : ایشان این شرکت را به سه صورت اختیاری، قهری و قانونی تقسیم کرده است.

2. در اصطلاح منطقی

3. مطابق این نظر بعضی از مصادیق شرکت در حقوق مدنی که شامل هر اشاعه می‌شود مانند؛ ماترک، خارج از این ماهیت می‌باشد.

4. دکتر جعفری لنگرودی. مجموعه محشی از قانون مدنی. ص 883؛ ماده 1698 طرح اصلاح قانون مدنی ایشان.

5. دکتر حسن ستوده تهرانی. حقوق تجارت. جلد اول. ص 193 – برای نقد تعریف ایشان رجوع کنید: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 15

6. دکتر منصور صقری. تعریف شرکت تجارتی. تحولات حقوق خصوصی. زیر نظر دکتر ناصر کاتوزیان. ص 191

7. برای دیدن ایرادات دیگر این تعریف، رک: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 16

8. دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 17

9. دکتر امیر حسین فخاری. جزوه حقوق تجارت دو. ص 6

10. اگر ایشان رابطه قراردادی را جنس شرکت تجارتی عنوان می‌کرد با ایراد مذکور مواجه نبود.

11. این در حالی است که ایشان در چند صفحه بعد همکاری دو یا چند نفر را از عناصر تشکیل دهنده شرکت دانسته‌اند: همان کتاب. ص 18

12. دکتر منصور صقری نیز در مقاله تعریف شرکت تجارتی متعرض این نکته شده است. رک: تحولات حقوق خصوصی. ص 185

13. در سایر تعاریف، جنس شرکت‌های تجارتی را یا قرارداد عنوان کرده‌اند یا رابطه حقوقی، که هر دو صحیح نمی‌باشد.

14. ماده 1 آئین‌نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی مصوب 1337، کلیه تشکیلات و مؤسساتی را که برای مقاصد غیرتجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌گردد مؤسسه غیرتجارتی در برابر شرکت‌های تجارتی می‌داند اعم از اینکه تشکیل دهندگان آن قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.