سایت اقدام پژوهی - گزارش تخصصی و فایل های مورد نیاز فرهنگیان
1 -با اطمینان خرید کنید ، پشتیبان سایت همیشه در خدمت شما می باشد .فایل ها بعد از خرید بصورت ورد و قابل ویرایش به دست شما خواهد رسید. پشتیبانی : بااسمس و واتساپ: 09159886819 - صارمی
2- شما با هر کارت بانکی عضو شتاب (همه کارت های عضو شتاب ) و داشتن رمز دوم کارت خود و cvv2 و تاریخ انقاضاکارت ، می توانید بصورت آنلاین از سامانه پرداخت بانکی (که کاملا مطمئن و محافظت شده می باشد ) خرید نمائید .
3 - درهنگام خرید اگر ایمیل ندارید ، در قسمت ایمیل ، ایمیل را بنویسید.
در صورت هر گونه مشکل در دریافت فایل بعد از خرید به شماره 09159886819 در شاد ، تلگرام و یا نرم افزار ایتا پیام بدهید آیدی ما در نرم افزار شاد : @asemankafinet
افزایش تعداد قتل های خانوادگی در سال های اخیر، دلیلی بر این موضوع است تا بتوان قتل های خانوادگی در بستر آسیب اجتماعی را مورد بررسی قرار داد. سمیرا کلهر محقق اجتماعی با بررسی قتل های مختلف، آمارهای گوناگون در این زمینه را مورد کنکاش قرار داده و در جلسه انجمن جامعه شناسان ایران، این آمار تکان دهنده را ارائه داده است. متن صحبت های او در زیر می آید.
افزایش قتل های خانوادگی، نمادی از افزایش بحران در خانواده های ایرانی است. افزایش قتل های خانوادگی، در سال های اخیر به اندازه یی بوده است که می توان این موضوع را به عنوان یک معضل اجتماعی به حساب آورد. آنچه که افزایش قتل های خانوادگی را شگفت انگیز می کند، ماهیت و کارکرد خانواده در جامعه است که به نظر می رسد با قتل که شدیدترین نوع خشونت است با ماهیت خانواده در تضاد باشد. خانواده یی که افراد در ابتدا، به صورت داوطلبانه آن را تشکیل می دهند و در ذهن همه آنها خانواده جایی امن برای حفظ اعضا و برآوردن نیازهای زیستی آنها است، وقتی تبدیل به صحنه قتل و خشونت می شود، ذهن را به این سمت می کشاند که خانواده جدید، در اجرای کارکردهای خود، دچار ضعف شده است، به طوری که دیگر قادر نیست نیازهای زیستی و حیاتی اعضا را به نحو مطلوبی تامین کند. این تامین نشدن نیازهای حیاتی برای اعضای خانواده، منجر به تنش و در نهایت قتل می شود.
آمار افرادی که جسم شان در خانواده کشته می شود موجود است. اما متاسفانه آمار افرادی را که به لحاظ روحی و روانی در خانواده ذره ذره کشته می شوند در دست نداریم. اگر در جایی این تعداد قتل ها ثبت می شد شاید این تعداد از قتل های جسمی در مقابل قتل های روحی چندان عجیب به نظر نمی رسید. با توجه به حساسیت قتل های خانوادگی تحقیقی دقیق در این زمینه می تواند کارگشا باشد. هدف از این تحقیق در وهله اول توصیف قتل های خانوادگی و دوم مقایسه بین قتل های خانوادگی و غیرخانوادگی بوده است. طوری که این مقایسه می تواند به فهم بیشتر قتل های خانوادگی کمک کند.روش جمع آوری اطلاعات توصیفی است و منبع اطلاعات این تحقیق هم روزنامه «اعتماد» است. صفحه حوادث روزنامه «اعتماد»، روزانه شرح مختصری از قتل هایی را که اتفاق افتاده است، به چاپ می رساند. ما به منظور جمع آوری اطلاعات پرسشنامه یی را تنظیم و پاسخ سوال ها را از گزارش های روزنامه «اعتماد» استخراج کردیم. مدت زمان مورد بررسی ما از اواسط دی ماه 85 تا اواسط دی ماه 86 بوده که مجموعاً با حذف تعطیلات، 250 شماره روزنامه بررسی شده است. بعضی از این قتل ها مربوط به سال 85 و 86 بوده است و بعضی دیگر مرتبط به سال های قبل است اما دادگاه آنها در زمان های فعلی برگزار شده است. در مجموع با توجه به این نکات 482 واقعه قتل مورد بررسی قرار گرفته است؛ اعم از قتل های خانوادگی و غیرخانوادگی. این تعداد شامل تمام مواردی می شده که فرد به قتل اعتراف کرده است. این گزارش ها البته بیشتر شامل مواردی است که در تهران اتفاق افتاده است. واژه هایی هم باید تعریف شود. اول واژه «قتل»؛ هر گونه فعلی که با قصد قبلی منجر به مرگ دیگری شود. یعنی قتل های غیرعمد، در حوزه کار ما قرار نگرفته است.
قتل های خانوادگی در این تحقیق شامل قتل هایی است که هر دو فرد یعنی قاتل و مقتول عضو یک خانواده باشند. یعنی یکی از موارد می تواند فرزند، پدر، مادر، زن، شوهر، پدربزرگ، مادربزرگ و نوه باشد که در این دسته هستند. قتل غیرخانوادگی شامل قتل هایی است که هیچ رابطه خانوادگی درجه اول بین قاتل و مقتول وجود نداشته باشد. قتل هایی مثل قتل دخترعمو و پسرعمو و دیگر قتل های این چنینی جزء قتل های غیرخانوادگی قرار گرفته اند. در متغیرهایی که بررسی شده است مشخصات قتل، مشخصات فردی مثل سن و جنسیت قاتل و مقتول و شیوه عملی قتل و انگیزه قتل که مهم ترین متغیر بوده مورد بررسی قرار گرفته است. اطلاعات 462 قتل استخراج شده که 43 درصد آنها خانوادگی و 57 درصد غیرخانوادگی است. البته اگر درصدی را هم به عنوان خطا در نظر بگیریم آمار قتل های خانوادگی نزدیک به 38 درصد می شود که معاونت نیروی انتظامی هم این آمار را اعلام کرده است.البته در پژوهشی که سال 67 براساس نمونه گیری در مراکز استان ها انجام شده قتل های خانوادگی 7/15 درصد قتل ها را شامل شده است.
یعنی در طول دو دهه قتل های خانوادگی 5/2 برابر افزایش داشته است. از نظر منطقه قتل 3/59 درصد قتل های غیرخانوادگی در تهران و حومه تهران رخ داده است و 40 درصد آنها در شهرستان ها.
5/56 درصد قتل های خانوادگی هم در تهران و 43 درصد در شهرهای دیگر بوده که ظاهراً تفاوتی از نظر منطقه قتل بین قتل های خانوادگی و غیرخانوادگی وجود ندارد.
از نظر سال وقوع قتل، قتل های خانوادگی در سال های 85 و 86 از 5/41 درصد سال های قبل به
7/51 درصد رسیده است. در حالی که در همین فاصله قتل های غیرخانوادگی ده درصد کاهش پیدا کرده است. در مورد مشخصات فردی قاتل هم در 8/17 درصد قتل های خانوادگی جنسیت قاتل زن است. اگر قتل هایی را هم که زن به کمک یک مرد مرتکب قتل شده است اضافه کنیم حدود 30 درصد قاتل های خانوادگی را زنان تشکیل می دهند که این میزان در مورد قتل های غیرخانوادگی 6/9 درصد است. در مورد جنسیت مقتول هم آمارها نشان می دهد زن ها در خانواده بیشتر به قتل می رسند تا خارج از خانواده.
8/36 درصد مقتولان خانوادگی را زنان تشکیل می دهند در حالی که این میزان برای قتل های غیرخانوادگی 8/14 درصد است. اگر مواردی را هم که قاتل از هر دو جنس قربانی گرفته است به این موارد اضافه کنیم میزان قربانیان زن به 7/47 درصد می رسد. زن ها در مقایسه با قتل های غیرخانوادگی در خانواده هم بیشتر کشته می شوند و هم بیشتر در جایگاه قاتل قرار می گیرند. زن ها درون خانواده بیشتر مقتول هستند تا قاتل. که این موضوع نشان می دهد برخلاف تصور، زنان در خانواده از اهمیت کمتر برخوردارند تا خارج از خانواده.
میانگین سنی برای قاتلان خانوادگی 4/34 سال بوده است و در مقابل برای قاتلان غیرخانوادگی 26 سال است. اگر سن قاتل به تفکیک سن بررسی شود 27 درصد قتل های خانوادگی در سنین بالای 40 سال رخ می دهد. اما این میزان برای قتل های غیرخانوادگی 9/6 درصد است. قتل های غیرخانوادگی با افزایش سن به شدت کاهش پیدا می کند اما تقریباً در تمام سنین احتمال وقوع قتل های خانوادگی وجود دارد. ما در صفحه حوادث روزنامه ها می خوانیم که مرد قاتل هشتاد ساله یی وجود دارد که همسر 70 ساله خود را کشته است. یا مرد 70 ساله یی که سال ها کینه همسرش را در دل داشته و در نهایت تصمیم به قتل همسر 65 ساله خود گرفته است. یا مرد 95 ساله یی که با تبر همسر خود را کشته است. بنابراین آنچه در قتل های خانوادگی اهمیت دارد آن است که احتمال وقوع آن در هر سنی وجود دارد و چندان محدود به گروه سنی خاص نیست.
از نظر مشارکت در قتل اصولاً شیوه مسلط در هر دو نوع قتل تنها و بدون داشتن شریک است. 75 درصد از قتل های خانوادگی و 68 درصد از قتل های غیرخانوادگی به تنهایی و بدون داشتن همدست انجام شده است. اما حدود یک سوم از قتل های خانوادگی که شریک وجود داشته است با مشارکت یکی دیگر از اعضای خانواده انجام شده است. مثلاً مادر و دختر با همدستی هم پدر خانواده را به قتل رسانده اند یا دو برادر با شراکت یکدیگر خواهر خود را به قتل رسانده اند. یا حتی دو برادر علیه دو برادر دیگر اقدام به قتل کرده اند. بنابراین می توانیم بگوییم در خانواده با موضوع همدستی در قتل یا دوقطبی شدن خانواده هم روبه رو هستیم. چون این میزان شراکت تقریباً دو برابر قتل هایی است که دو نفر عضو یک خانواده با مشارکت هم یک نفر غریبه را می کشند.از نظر قصد و نیت قبلی قاتل تفاوت زیادی میان قتل های خانوادگی و غیرخانوادگی وجود ندارد. در قتل های خانوادگی نسبت به قتل های غیرخانوادگی کسانی که با طرح و نقشه قبلی مرتکب قتل می شوند با 5/5 سال اختلاف در سن قتل دارای میانگین سنی کمتری هستند.این اختلاف سن عمدتاً مربوط به زنانی است که به همراه معشوق همسر خود را می کشند.
از نظر آلت و وسیله قتل رایج ترین وسیله قتل در هر دو نوع قتل چاقو است. خفه کردن و خوراندن سم هم از شیوه هایی است که در قتل های خانوادگی بیشتر مشاهده شده است. همین طور کوبیدن اجسام سنگین به سر، در هر دو نوع قتل یکسان بوده است.
از نظر مکان وقوع قتل، 80 درصد قتل های خانوادگی درون خانه و 20 درصد آنها در مکان دیگری بوده است. این آمار در واقع موید این نظریه است که در جامعه امروزی خانه خطرناک ترین مکان برای افراد است. چون یک فرد در هر سن و با هر جنسیتی در خانه بیشتر احتمال دارد مورد تهاجم دیگران قرار بگیرد تا خارج از خانه در خیابان و هنگام شب.
زنانی که توسط شوهران شان به قتل رسیده اند بیشترین موارد مقتولان خانوادگی، یعنی 27 درصد کل مقتولان خانوادگی را تشکیل می دهند و شوهرانی که توسط همسر خود به قتل رسیده اند 22 درصد کل مقتولان را تشکیل می دهند.39 درصد از مردان مقتول توسط زن و معشوق زن کشته شده اند. در مجموع حدود 50 درصد از قتل های خانوادگی مربوط به قتل زن و شوهر است که اگر قتل زن صیغه یی را هم به حساب آوریم در واقع 53 درصد قتل های خانوادگی مربوط به زن و شوهر است. 15 درصد مربوط به فرزندکشی است. کشتن خواهر و برادر 12 درصد و قتل پدر و مادر هم 11 درصد است. در مجموع تعداد بررسی شده، 38 کودک به قتل رسیده اند که بیش از نیمی از آنها توسط پدر به قتل رسیده اند. هفت کودک توسط مادر و بقیه توسط ناپدری و نامادری. یعنی 29 کودک توسط مردان به قتل رسیده اند. با وجود اینکه زن ها مدت زمان بیشتری را با کودک می گذرانند و انتظار می رود خشونت بیشتری داشته باشند، اما این موضوع عکس است.
آخرین مورد، انگیزه قتل است. 33 درصد قتل های خانوادگی به دلیل کینه و دشمنی و مسائل ریشه یی و کهنه به وقوع پیوسته است. قتل به دلیل رابطه نامشروع زن که به کمک معشوق زن انجام شده است، 3/15 درصد قتل ها را تشکیل می دهد.بسیاری از قتل ها هم با انگیزه سوءظن به مادر، همسر و خواهر و با انگیزه حفظ آبروی خانواده انجام شده است و کسانی که با این انگیزه مرتکب قتل شده اند مردان هستند. 3/11 درصد هم تحت تاثیر مواد و مسائل روانی بوده است.
ولی اگر قتل ها را براساس انگیزه و جنسیت قاتل تقسیم بندی کنیم در مواردی که زنان رابطه نامشروع با مردی برقرار می کنند و شوهر را مانعی برای ازدواج بعدی خود می بینند و از آنجا که پروسه طلاق هم طولانی است یا بعضاً ناشدنی است، به همین دلیل قتل شوهر برای زنان به عنوان یک شیوه حل مشکل مطرح است و راه میانبری است که به سرعت به جواب می رسد. ضمن اینکه آثار و عوارض طلاق را ندارد. اما بخش مهمی از قتل هایی که توسط مردان انجام می شود، جنبه تنبیه خودسرانه برای مقتول را دارد.
در مواردی مرد به خاطر سوءظن به مادر، خواهر و همسر یا به فساد کشیده شدن آنها اقدام به قتل آنها می کند و در واقع می خواهد اعضای خانواده را به مجازاتی که آن را مناسب خانواده خود می داند، برساند. چون اگر این روند بخواهد از طریق قانون پیش برود، طرف را به خواسته های سریعش نمی رساند. جامعه یی که تنبیه زن و دختر جزیی از حقوق پدر و شوهر تلقی می شود، در فرهنگ و ادبیات هم، این موضوع تاکید شده است و جالب اینجاست که قانون هم در این زمینه تا حدودی همسو با فرهنگ حرکت می کند. اینکه پدری اگر مرتکب قتل فرزندش بشود، قصاص نمی شود و مجازات محدودی دارد، در واقع تاییدی است بر فرهنگ مشروعیت مجازات فرزند توسط پدر.
در مورد شوهر هم قانون به نفع تنبیه زن، توسط شوهر عمل می کند. یعنی اگر مردی زنش را در حال همبستری با مرد دیگری ببیند، می تواند او را به قتل برساند و مجازات هم نمی شود. در حالی که اگر این شرایط، در حالت عکس قرار داشته باشد، قصاص می شود. مثال این مورد، داستان راحله است. بخش دیگری از قتل های خانوادگی، با انگیزه کینه و دشمنی و مسائل حاد خانوادگی انجام می شود. به این قتل ها می توانیم قتل های انتقام جویانه بگوییم که حاصل تجمیع کینه و دشمنی در طول سال ها است و مشاجره یی که سال ها در خانه جریان دارد، منجر به قتل می شود، که این قتل ها را با هیچ انگیزه خاصی نمی توانیم تقسیم بندی کنیم. مجموع این اتفاقات بی ارتباط با بسته بودن راه های حل اختلاف در میان خانواده نیست. نمونه، زن هایی که سال ها مورد ضرب و شتم شوهر قرار گرفته و در یکی از این صحنه ها همسرش را به قتل می رساند. اگر در این موارد سازوکار به گونه یی بود که مشکل در مراحل اول حل و فصل می شد، کار به قتل نمی کشید. انگیزه دیگر قصد پوشاندن خطا و جرم است. مثل نوه یی که برای دزدی به خانه پدربزرگش رفته است یا مادری که وقتی متوجه می شود پسر هشت ساله اش، متوجه رابطه نامشروع او با فرد دیگری شده از روی نگرانی و ترس برای افشای کارش پسرش را به قتل می رساند. مساله دیگر، شیوع و گسترش استفاده از مواد مخدر جدید است که آسیب جدی به مغز می رساند و به آنها روانگردان می گویند. مقایسه آمارها نشان می دهد استفاده از این داروها، بیشتر تاثیرش را بر قتل های خانوادگی گذاشته تا قتل های غیرخانوادگی. از آنجا که اعضای خانواده، مدام با فرد معتاد، در تماس هستند، احتمال اینکه هر لحظه تحت تهاجم قرار بگیرند، بیشتر است. این نوع قتل ها پدیده جدیدی است که باید جداگانه بررسی شود.
احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احكام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احكام حقوق جزا،از قبیل : حكم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل كودك نامشروع واینكه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟ در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وكلمات فقیهان پاسخ داده شده است .
در این مقاله احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله تركیب شده است :
احكام فقهی و حقوقی ، كودكان نامشروع ۰
احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا
مرحله اول - احكام حقوق مدنی ، احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- نسب كودكانه نامشروع ۰
۲- آیا كودكان نامشروع در حكم اسلامند.
۳- توارث ، كودكان نامشروع ا زچه كسانی ارث می برند و چه كسانی وارث آنان هستند.
۴- محرومیت و ازدواج ۰
۵- حضانت و ولایت.
۶- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه كودكان نامشروع را چه كسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا كودك نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت كند؟
مرحله دوم - احكام حقوق جزاء احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا۰
۲- دیه جنین كه در اثر جنایت سقط شده است چقدر است ؟ وچه كسانی از این دیه ارث می برند؟
۳- اگر ولدالزنا به وسیله ولدحلال كشته شود، قاتل قصاص می شود یا خیر؟
۴- اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابكشد آیا قصاص می شود؟
پاسخ این سئوالات به طور مستدل در این مقاله روشن می شود.
كودكان نامشروع
شایان ذكر است كه تكون هر كودكی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا" محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانكه مریم مقدس در جواب پیك خداوند سبحان كه به او مژده عیسی را داد وگفت : ان الله بیشرك بكلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم ۰ گفت : انی یكون لی ولدولم یمسنی بشر.
رابطه بین زن ومرد كه سبب تكون كودك می شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای كه مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .
رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجیت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجیت كه همان شبهه است. كودكانی كه از رابطه مشروع به وجود می آیند كودكان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .
رابه غیر مشروع نیز بر دو قسم است : رابطه ای كه منجر به زنا می شود و رابطه ای كه در آن زنا نیست لكن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری كه نامزد شده اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. كودكانی كه از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، كودكان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .
رابطه ای كه مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :
۱- رابطه ای كه بوسیله عقد نكاح میان شخص و یكی از محارم خود از روی جهل به حكم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند و همچنین اگر كسی با یكی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیلعمله خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیكی نماید و فرزندی كه به شبهه از یكی از اینان متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ و كودكانی كه در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند كودكان مشروع به حساب می آیند؟ بعضی از حقوقدانان می گویند: به هیچیك از ابوین ملحق نمی شوند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلكه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و كودكانی را كه در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.
۲- از مواردی كه مورد اختلاف است تلقیح صناعی و یا اهداء جنین و كاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، كودكانی كه از این رابطه متكون می شوند مورد اختلاف است كه از كودكان مشروع محسوب می شون یا نامشروع ؟
قبل از هر چیز باید، معلوم شود كه موارد اختلافی ( وطی شبهه با محارم و تلقیح صناعی وانتقال جنین ) از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟
وطی به شبهه با محارم
در خصوص و طی ب شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد كه این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانكه اشاره شد بعضی از حقوقدانان در این مورد مخالفت كرده وكودك ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیك از پدر ومادر ملحق نكرده اند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز كرده اند در صورتی كه در فقه كسی قایل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی كه از آن به وجود آیدكسی نگفته است كه نامشروع است تا چه رسد به اینكه اجماعی باشد،بلكه هركسی در این زمینه سخن گفته كودك را كودك مشروع دانسته و همه آثار و احكام ولد حتی توارث را بر او مرتب كرده است از جمله :
۱- علامه حلی در ارشادالاذهان می گوید: فاماالمسلم فلایرت بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه كالصحیح فی لحوق النسب .
علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حكم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای مانسبت صحیح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: كسی كه با دختر خود ازدواج كند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند( یعنی یك نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .
۲- محقق در شرایع می نویسد: المسلم یرث بانسب اصحیح والفاسد لان الشبهه كالعقد الصحیح فی التحاق النسب ۰ یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .
۳- شهید ثانی در مسالك الافهام در شرح و تفسیر عبارت فوق می گیود: مراد از نسب فاسد كودكی است كه به نكاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احكام نسبت بر او ملحق می شود.
۴- در تاب اللمعه الدمشقیه آمده است : ولوانكح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.
۵- شهید ثانی در كتاب روضه در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع كثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنكاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .
اگر مجوسی به وسیله نكاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترك پدر نامشروع خود را به ارث می برند.
فروع دیگری نیز ذكر كرده است كه نیاز به نقل آنها نیست چنانكه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث كودك ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .
۶- صاحب جواهر (قده ) در این خصوص می فرماید:بلاخلاف ولااشكال ۰
۷- صاحب ریاض بعد از حكم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحیح والفاسدبتوارث المسلمین بهاحیث بقع الشبه وهی موجوده .
از این عبارت مستفاد می شود كه توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .
۸- در تحریرالوسیله در كتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و كذاالفاسد لوكان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتز وجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .
یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یكدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینكه اجنبی است ازدواج كند و از آن كودكی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و كودك ازپدر ارث می برند.
۹- در تحریرالوسیله در كتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج كند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیكی كند در صورتی كه جاهل به حكم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.
۱۰- در منهاج الصالحین آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یكن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .
این عبارت نیز صارحت دارد در اینكه كودك متولد و وطی به شبهه با محارم ۰ كودك مشروع است و احكام ولد را دارد.
۱۱- در مبانی تكمله المنهاج می فرماید: فلوعقد علی امره محرمه كالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحكم فوطاها سقط عندالجد.
این عبارت نیز صراحت دارد كه وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این كلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .
از آنچه تاكنون گفته شد نتیجه می گیریم كه وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی كه از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از كودكان مشروع به حساب می آید.
تلقیح صناعی وانتقال جنین
از جمله كودكانی كه در مشروع بودن آنها اختلاف است كودكان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می كنیم .
تلقیح صناعی واقسام آن
بعضی از اقسالم تلقیح اشكال شرعی ندارد و بچه ای كه از آن به وجود می آید جزء كودكان مشروع محسوب می شود و همه آثار كودكان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانكه اما مقده در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنكه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .
تلقیح صناعی كه در اینجا مورد بحث است و از جهت حكم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد كه اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سئوال این است كه آیا این قسم تلقیح اشكال شرعی دارد؟ و كودك تلقیحی نامشروع است ؟ اكنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد؟
كسانی كه تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به كتاب و سنت استناد می كنند.
كتاب : (قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد كه به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ كنید. آنان عقیده دارند كه حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می كند،یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمام ی صورتهیا تلقیح حفظ نمایند.
این استدلال خالی از اشكال نیست ، اولا" مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه الالسلام است كه فرمود: كل آیه فی القران فی ذكر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.
و در محكم و متشابه نیز نظیر این حدیث آمده است و در كتاب اصول كافی ۰ كتاب ایمان وكفر از امام صادق علیه السلام روایت می كند: قال الامام علیه السلام كل شی فی القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .
یعنی آنچه در قرآن مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز این آیه كه مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .
در كتب اهل سنت و جماعت نیز همین تقسیر به چشم می خورد در تفسیر فخررازی از ابی العالیه نقل شده است كه : كل مافی القرآن من قوله (لیحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتی فی النور یحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ان لاینظرالیهااحد.
پس در بین فقها و مفسرین حاصه و عامه این قول وجود داشته است كه آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است .
علامه طباطبائی (قده ) از خود آیه این نظریه را استظهارمی كند و می فرماید: به قرینه صدرآیه كه می فرماید: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود كه مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور كه ذیل آیه نیز قرینه است كه مراد از صدر (بعضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .
ثانیا"، اگر قبول كنیم كه حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست ه فروج را باید از هر چیزی حفظ كرد وگرنه تحضیص اكثر لازم می آید كه از یك متكلم حكیم قبیح است بلكه مراد این است كه فروج را از هر چیز حرام باید حفظ كرد چنانكه در تفسیر كبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می كند این است : از هرچیزی كه خداوند آن را حرام كرده باید فروج را حفظ كرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق الوی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها
شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان می فرماید: خداوند امر فرموده است كه مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ كنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.
در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حكم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ كنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی كند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود كه احدی به جواز تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسك به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می كند.روایات
۱- علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می كند:
ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ۰ شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است كه نطفه خود را در رحمی بریزد كه بر او حرام است .
این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشكال واقع است. برخی گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یكی عی بن سالم بطائنی كه واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم كه مجهول است بلكه بعضی ها گفته اند كه علی بن سالم یك نفر است آنهم بظائنی است كه متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر كدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.
و از جهت دلالت نیز مورد اشكال است : اولا" جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی كسی كه با زنی كه بر او حرام است آمیزش كند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیا"، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلكه صریح است در اینكه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد كرد و تلقیحات نوعا" دور از چشم و اختیار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام می گیرد.
در بعضی از نوشته ها آمده است : ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منه است ریختن آب مرد در رحمی است كه بر او حرام است در این جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقهابا استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناكار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود كه علاوه بر عمل آمیزش ، رخیتن نطقه در رحم ۰ خود حرامی دیگر است .
این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی كنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی كه نطفه خود را در رحمی كه بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می كنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می كند آیا عنوان فوق بر این كارصدق می كند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه كسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یازن ؟
اما اینكه فقها عزل را بر زنی واجب دانسته اند به این دلیل است كه شخص زناكار دو عمل خلاف انجام می دهد: یكی زن كه بادخول مجرد تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زانی دو چیز حرام است : یكی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله كاملا" از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می كند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست .
۲- در كتاب من لایحضره الفقیه آمده است : قال النبی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملا" اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماما"اوهدم الكعبه آلتی جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه فی امراه حراما
رسول خدا(ص ) فرمود: كارهائی را كه فرزندان آدم انجام می دهند كاری بدترو گرانتر نزد خداوند از كشتن پیامبر یا امام و یا خراب كردن كعبه كه خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینكه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد،نیست
این حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.
۳- مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وكوچكترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب كف و احتیاط كفایت می كند.
برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شماسلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج كند و آن زن شوهری داشته كه او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یكون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.
یعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می كنیم و او نیز ازدواج نكنید قاتلین به حرمت به این حدیث استناد می كنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شك قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد كرد بلكه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است
به نظر می رسد كه حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد و این حدیث را در مقاله مستقلی در فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانكشده علوم قضائی و خدمات اداری شماره پنجم وششم سال دوم - بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظریه خود رابه طور تفصیل ارائه داده ام طالبین به آن مراجعه كنند.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد كه تلقیح صنایعی از حیث ادله (كتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذكر كرده اند كه آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تبقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وكودكان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.
انتقال جنین
یكی از راههائی كه موجب تكون كودك می شود: انتقال جنین است در اینجا یك سئوال مطرح می شود و آن اینكه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای كه به وجود می آیاد كودك مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:
۱- گرفتن تخمك : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمكها اقدام می شود تخمكها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص كشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یك نوع یخچال ) قرار می دهند.
۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:
آنكه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریك شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.
۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمك مخلوط می كنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.
۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمك ، لقاح یافته و جنین تشكیل می شود در مرحله ۶تا۸سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.
اقسام انتقال جنین
قسم اول ۰ در این قسم ، تركیب به دست آمده از اسپرم و تخمك ، از زن و شوهر است كه آن را به رحم صاحب تخمك انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف كی از آنها یا هر دوی آنها تشكیل جنین از راه آمیزش معمولی ممكن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشكالی در جواز آن وجود ندارد.
قسم دوم ۰ از تخمك و اسپرم زن و شوهر تشكیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حكم تكلیفی واینكه آیا انتقال جنین به یك زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.
به نظر می رسد كه این كار نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای از كتاب و سنت كه در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و كودك متولد از آن از كودكان مشروع خواهد بود.
قسم سوم ۰ انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمك از زن و شوهر و تركیب آنها د رخارج و كاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای كه برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانكه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین كودكی كه در اثر این انتقال به وجود می آید ازكودكان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشكال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.
از آنچه تاكنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:
۱- كودكان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع كه از آن كودك متكون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم كه دراثر آن ، زن حامله شود وكودكی به دنیا بیاید مانند تفخیذ ۳- كودكانی كه از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند كودكان نامشروع نیستند. نگارنده احكام فقهی و حقوقی آنها را در یك مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی كرده است .
در این مقاله به بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع كه متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود:
قسمت اول - كودك متولد از زنا
احكام كودك متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا
مرحله اول - حقوق خصوصی
احكامی در این مرحله مورد بررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:
۱- نسب كودك ناشی از زنا
درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احكام نسب بین آنها محفوظ است ،
برای مثال : اگر مردی با زنی زنا كند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نكاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا كه او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.
۲- به هیچیك از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینكه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایكدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )
این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بكله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .
شایان ذكر است همه كسانیكه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا كرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و كسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج كند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیكم .... و نباتكم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیكم امهاتكم می باشد.در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد كه اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا كرد كه واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یك معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا" منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا" وعرفا"، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا" در ولد، ایجاب می كند كه نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : كه زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها كرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟
بنابراین حق با كسانی است ه نظریه اول را انتخاب كرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در كتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .
در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )
امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)
مانع بودن زنا از ارث به این معنی است كه در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانكه در قتل و كفر چنین است ، یعنی در قاتل و كافر نسب موجود است ، ولی تقل وكفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .
كسانی كه در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:
(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می كنند:
۱- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می كند. بدیهی است كه اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .
اجماعی كه در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است " اولا" چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرك اجماع كنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشكال نیست چنانكه خواهد آمد.
ثانیا" اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است كه كاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازكاشفیت اعبتاری ندارد و احراز كشف برای ما مشكل بكله غیر ممكن است ، چنانكه در اصول ثابت شده است. ثالثا"، فقهای امامیه بلكه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع كرده اند از كلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی كرد اند، ولكن نمی توان گفت همه كسانی كه توارث رانفی كرده اند نسب را نیز نفی كرده اند.
۲- حدفیف شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشكلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی كاربرد دارد كه كودك مردد باشدبین دو نفر كه یكی فراش و دیگی زناست. در این صورت كه ممكن است ولدبه هر یك از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی كه فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی كه شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیكی صاحب فراش (شوهر كمتر) از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می كند كه ولد به فراش ملحق شود.
محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحكم ظاهری فی مقام ترددالولدبین كونه ولدالمن یجوزله نكاح الامراه وكونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حكم واقعی ) .
یعنی حدیث فراش در موارد مشكوكه جریان دارد در جاهائی كه معلوم نباشد كودك از چه كسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حكم واقعی نیست .
از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد كه اولا"، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلكه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شك جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشكال است .
ثانیا"، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نكرده و در هیچ نصی نیامده است كه ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی كند، پس همه احكام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.
در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی كشور در خصوص كودك نامشروع ذكر شود:
رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی كشور بموجب بندالف ماده یك قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یكی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .
و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذكور نسبت به مواردی كه ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینكه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تكلیف كرده است ، لكن در مواردی كه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه كلیه تكالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفا" موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی كشور كه با این نظر مطابقت دارد به نظر اكثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی كشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.
این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .
( به نقل از مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).
با تصویب این رای ، كودك متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و كلیه احكام ولد غیر از توارث بر این كودك ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا" ثابت نشود كه زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احكام دیگر نیز منتفی خواهد بود.
برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود كودك نامشروع در حال صغر در حكم اسلام نمی شود و احكام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم كرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانكاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور كه در نسب صحیح شرایطی لازم است تا كودك به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث كودك ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود: اثبات ناشی از زنا، آثار و احكام نسب ناشی از زنا.
مبحث اول - اثبات نسب پدری ولدالزنا
گاهی اتفاق می افتد كه انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انكار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات كرد؟
قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :
۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی كه شرایط الحقا در هر یك از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.
۲- اختلاف زانی با كسی كه وطی به شبهه كرده و هریك از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، كه در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازكلمات بعضی از فقها مستفاد می شود كه وطی به شبهه فراش و ولد به حكم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.
این نظریه از كلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانكه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیكی كند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و كودكی متولد شودكه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .
چنانكه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حكم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.
در حقوق مدنی مرحوم دكتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی كه وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا كرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یك از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذكور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنكه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانكه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نكاح صحیح نمی گردد.
به نظر می رسد كه مر اجنبی فراش نیست ، بلكه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یك از زن و شوهر فراش یكدیگرند برای اثبات این نظریه به كلمات كارشناسان فن توجه فمرائید:
۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالك افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الكلام كقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .
از این عبارت فهمیده می شود كه مراد از فراش در حدیث مالك فراش (زوج است )
۲- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیكنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .
۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالكه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالك الفراش وهو الزوج والمولی .از این عبارت نیز استفاده می شود كه مراد از فراش زوجه است ، لكن بعد از این كلامی دارد دال بر اینكه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می كند كه : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )
۴- راغب در مفردات می نویسد: (و كنی بالفارش عن كل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نیز هر یك از زوج و زوجه فراش یكدیگرند.
۵- در كتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالك الفراش و هوالزوج ) .
۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناكنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاكان له حق ان ینام معهافیه شرعا" و یتمتع منها) .
به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالك فراش است .
نتیجه می گیریم كه در مساله مورد نظر هیچكدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور كه برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بكله به خاطر مبنائی كه دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی كه ما اختیار كردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.
۳- در صورتی كه دو نفر با یك زن نامحرم مرتكب زنا شوند و از آن زن كودكی متولد شود كه مردد بین آن دو نفر باشد، هیچكدام از آن دو مالك فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (كل مجهول ففیه القرعه )
۴- اگر زانی والد را از خود نفی كن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلكه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، كودك متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .
نفی زانی در بعضی از احكام نتیجه می دهد مثلا"، اگر كودك دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر كه اورا از خود نفی كرده است ، ازدواج كند؟ از این نظر كه زانی او را از خود نفی كرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم كه زنا نیز نشر حرمت می كند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی كند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا كرده و دختر او در حكم ربیبه اوست و به حكم (وربائبكم اللتی فی حجوركم من نساء كم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج كند.
ولی بنابر مبنای نسب ، كسی كه اقرار می كند و یا بنبیه قائم است كه ب زنی زنا كرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی كند و خود را از مسئولیتهایئی كه در پی دارد برهاند؟
در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است كه زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی كند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی بچه ای متكون شود و یا اقرار به نزدیكی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی كند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انكاری مسموع نیست مانند زن دائم .
این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لكن همان ملاك در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی كند؟
شرایط الحاق ولد به زانی
هیچكس را نمی توان به زنا محكوم كر و هیچ كودكی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی كه شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی كه در شكم دارد از زنا متكون شده است. در مبانی تكمله المنهاج آمده است. زنی كه شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.
در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی كه شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینكه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و كسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را كه از یك زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی كه شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا كند و حامله شود به این كودك نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود كه صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .
۱- اثبات زنا و اینكه مادر طفل با یك مرد اجنبی زنا كرده است. مخفی نمایند كه در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول كافی نیست ، بلكه باید با انزال منی توام باشد چنانكه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشكال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العكم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .
در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا كند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن كودك ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن كودك ندارد و بلكه می تواند با آن ازدواج كند اگر زنا نشر حرمت كند.
۲- فاصله زنا با ولادت كمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد كمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددكه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است كه طفل به طور كامل به دنیا آمده و مطابق نظریه كارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه كمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود
برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا كند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه كودك متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این كودك از زانی نفی نمی شود بلكه به او ملحق می گردد.۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود كه نطفه كودك بعد از زنا و از یك نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در كتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذكر كرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالك وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایكسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).
با توجه به شرایط سه گانه فوق كه برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی كند واحكامی بر آن مترتب می شود كه آنها درمبحث آتی بررسی می شود.
مبحث دوم - د آثار نسب ناشی از زنا
دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:
۱- احكام فقهی و حقوقی ۲- احكام حقوق جزا
مرحله اول احكام فقهی و حقوقی مدنی كه عبارتنداز:"
۱- اسلام ولدالزنا
كودكان در اسلام وكفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محكوم به اسلامند و فرزندان كفار حكم كفار را دارند، اكون باید دید كودكی كه از زنا متولد شده است چه حكمی دارد؟ این سئوال در كودكان كفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد كافر با زن كافر زنا كند، فرزندی كه نتیجه این زناست چه حكمی دارد؟
به بعضی از فقها نسبت داده شده است كه ولدالزنا كافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.
لكن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است كه چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حكم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین كودكی كه از آمیزش یك مرد و یك زن كافر به وجود آمده است نه كافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنكرده است و نه در حكم كفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متكون از زنا نه مسلمان است ونه كافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه كافر و خواه یكی مسلمان ودیگری كافر، در حكم اسلام و كفر هم نیست و نه احكام اسلام بر او جاری می شود و نه احكام كفر.
ولكن بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا" ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایركودكان مشروع د رحكم اسلام است و ولد الزنائی كه نتیجه زنای دو كافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حكم كفرمی باشد.
آثاری كه بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احكام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .
۱- كودكی كه از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است كه مسلمان و یا در حكم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حكم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند كودكان مشروع درحكم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.
۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حكمی دارد؟ یكی از شرایط ذبح شرعی این است كه ذابح مسلمانان و یادر حكم اسلام باشد، در كتاب شرایع آمده است :
(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحكمه ) ۰
اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حكم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلكه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر كودكان مشروع حلال خواهد بود.
۳- كودكان كفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:
(ولدالكافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه كافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه كافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یكی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینكه متولد از زنا باشد، بلكه مطلقا" تابع پدر یا مادر مسلمان است .
در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از كافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از كافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یك مشكل پیش می آید و آن اینكه كودك مشروع و قانونی در كفار محكوم به نجاست می شود و كودك متولد از زنا به حكم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد كه بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.
۲- توراث
ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این كودك و از آنها ارث نمی برد. در این حكم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حكم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در كتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وكل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.
و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در كتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشكال ) یعنی حكم به اینكه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشكل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.
ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلكه این دو قابل حمعند، ممناست كسی فرزند كسی باشد(شرعا" ، لغه و عرفا") لكه بین آنه توارث نباشد چنانكه در قتل وكفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است .
۳- محرمیت وازدواج
محرمات ، یعنی كسانیكه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده كلی در قرابت نسبی این است : همه كسانیكه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج كرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند كه درآیه شریفه ( حرمت علیكم امهاتكم وبناتكم و عماتكم وخالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .
در اینجا سئوال این است كه آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند كه ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج كند. از كتب فقهی مستفاد می شود كه این حكم اجماعی است .
محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )
نتیجه این استدلال این است در جائی كه ازدواج با محرمات نسبی ، كه از نكاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، كه از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین كودك اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج كند و اگر پسر زانیه كه مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حكم آیه شریفه : (عماتكم و خالاتكم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.بعضی معتقدند كه احكام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احكامی كه مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نكاح با محارم در این حكم فرق نمی كند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احكامی كه مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند كه ولدالزنا شرعا" و قانونا" ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احكام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.
این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولكن درمقام و مرحله اثبات مشكل است ، زیرااگر ادله احكام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود كه ولد در همه آیات فوق به یك لسان است و تفكیك بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نكاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیكم امهاتكم و بناتكم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیكم الله فی اولاد كم للذكر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد كه ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود كه او شرعا ولدنیست .
از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم كه مراد از ولد در آیه تحریم نكاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا" در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانكه قاتل وكافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.
۴- حضانت و ولایت
حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد كودك ادامه می یابد با این تفاوت كه خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است .
در اینجا سئوال این است كه حضانت و ولایت كودك ناشی از زنابه عهده چه كسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر كودك ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.
در حقوق مدنی دكتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات كفائی می باشد ود رومادر كه موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .
و اگر بپذیریم كه نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .
سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر كودك ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا" وعرفا" ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد كه در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع كند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم كرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه كند و پسر كمتر از دو سال و دختر كمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یك مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حكم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حكم كرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی كه پدر كودك است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد كودك ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی كه با یك مرد دیگر ازدواج كند.
نتیجه بحث این شدكه كودك ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان كودك ناشی از نكاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.
۵- نفقه
نفقه كودك ناشی از زنا به عهده چه كسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه است ؟ در كتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.
ولكن بنابرمبنای دیگر كه ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشكال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.
كودك ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:
۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی كه پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی كه طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینكه حامل باشد و كتاب و سنت بر این حكم صراحت دارد.
كتاب : (وان كن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی كه وضع حمل كنند.
روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .
قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حكم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینكه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .
از كتاب و سنت استفاده می شود كه نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نكاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه كه همان حمل است وجود دارد بلكه بعضی از فقها فرموده اند كه این نفقه ، نفقه حمل است كه از راه حامل به او می رسد چنانكه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلكه صاحب حدائق آن را به اكثر فقها نسبت دادهاست .
این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.
۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای كه از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور كه به مادرانی كه از راه نكاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه كودك و نفقه برعهده پدر است ، در كودك ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حكم بنابراین است كه ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیكن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس كودك حق نفقه براو ندارد.
۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه كودك بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می كشد، یعنی بر مادر واجب می شود كه نفقه كودك را بدهد. این حكم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا كودك ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.
۶- احترام و اطاعت از ابوین ۰
در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی كه باشد باید به آنها احتراكند.)
این حكم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا" اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنكم )
چگونه واجب می شو اطاعت از كسی كه اوامر دستورات او غالبا" منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فكر می كنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی كنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاكریما) (وقضی ربك الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچكدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.
در كتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی كل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر كان و یقول یا بنی اسق اخاك ماء) .
(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی كل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )
ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای كه خداوند از آنها نهی نكرده است ، واجب است حتی در این مثال كه پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلكه تنهاچیزی كه بر فرزند واجب است این است كه با آنها به نیكی ومعروف رفتاركند.
و ثانیا"، وجوب و حرمت ازكودكان برداشته شده است به حكم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تكلیفی در مقابل هیچكس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق كودكان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم كه زانی و زانیه پدر و مادر كودكند كودك ناشی از زنا مانند سایر كودكان است تا به حد بلوغ نرسیده است تكلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممكن ترتیب واصلاح نمایند.
مرحله دوم - احكام حقوق جزا، احكامی در این مرحله موردبررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هركس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط كنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه كسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تكرار نیست .
خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند كه دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حكم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.
۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر كسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند كه قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به كتاب و سنت استناد می كنند.
بعضی دیگر معتقدند كه در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا" و نه حكماقاتلش كه مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در كتاب شرح لمعه صراحتا" به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.
امام (قده ) در كتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد قصاص او محل اشكال است .
در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد كسانی كه قاتل ولدالزنا را قصاص می كنند روی چه مبنائی است و كسانی كه تردید می كنند و یا به عدم قصاص حكم می كنند چه مبنائی دارند؟
اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حكم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حكم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد كه آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است كه آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا كفر مانع از قصاص است ؟
اگر شرط باشد چنانكه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر كفر مانع باشد چون ولدالزنا كافر نیست هركس او را بكشد كشته می شود.
آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت كفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )
هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محكوم به اسلام نباشد محكوم به كفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع كفر است كه آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدكه وجه تردد واشكال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بكشد قصاص می شود؟
این حكم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می كند، یعنی بنابر مبنای مشهور كه ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی كند، ولی بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم وكودك ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نكاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.
(قسمت دوم - هرگاه بین زن ومرد نكاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این كه دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نكاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این كودك تحت شرایطی كودك نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احكام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.
آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است كه این كودك هر چند تا مشروع است واز نكاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را كودك ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احكام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.
احكامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشكال جریان دارد. آنچه در این احكام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشكال ثابت است ، زیرا اولا" چنانكه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا"، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احكام قهرا" مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .
در حقوق مدنی آمده است : (در صورتكیه در اثر تفخیذ بین زن و مردیكه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد كه طفل مزبور در حكم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیكه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود كه ولد مزبور در حكم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذكور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا" او ولدزنا نمیباشد.
گاهی توهم شده است كه مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لكن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است كه گفته اند: نسب با نكاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری كه كاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.
ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا" از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا" اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نكاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود كه نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا" مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نكاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر كه نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد كه هیچكدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.
در نتیجه فرزند مزبور در حكم متولد از نكاح خواهدبودواحكام فقهی و حقوقی كه در گذشته به آنها اشاره شد بر این كودك نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احكام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حكم قصاص قاتل و حكم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا" وآخرا".
قانونی در عزلت : " مطالعه جرم شناختی و حقوقی بزه کودک آزاری "
با تاکید بر قانـون حمایت از کودکان و نوجوانان ( مصوب 1381)
طرح مساله :
نقض حقوق کودکان و کودک آزاری ، سابقه ای طولانی در تاریخ بشری داردكه در هر دوره ای از تاریخ ، تعریفِ مفهومی آن متفاوت و معمولاً فاقد بار معنایی منفی بوده است؛ برای مثال در تمدنهای قدیمی دختـــران جوان اغلب به منظور سوء استفاده جنسی به معابد بابل هدیه می شدند و یا در رم کشتن فرزند حق قانونی والدین بود ، فروش دختران در چین قدیم رایج بود ، اعراب دختران خویش را زنده بگور می کردند و زمانی هم بویژه در عصر صفــوی و نیز در دوره های بعدی تاریخ ایران ، شاهد روسپی خانه های ویژه برای پسران خردسال و جوان هستیم . حتی در قرون معاصر نیز شاهد چنین برخوردهایی با موضوع کودکان و البته در قالبهای به مراتب خطرناک تر ، نظیر قاچاق کودکان برای امور جنسی ، قاچــاق اعضای بدن کـــودکان و ... می باشیم . اما آنچه که در این پروسه زمانی از قدیم تا به حال ، قابل تـــوجه و تامل می باشد ، غفلت جهانی از توجه به حقوق کودکان است .
حقــوق کـودکان از جمله مسائلی است که تا چندین سال قبل ، چه در ایران و چه در سایر کشـــورها و نیز در عـرصه بین الملل ، چندان مورد توجه نبوده است . شاهد این ادعا اینکه ،کنــوانسیون حقوق کودک در سال 1989 از سوی سازمان ملل به تصویب رسید در حالیکه تقریباً 40 سال قبل از آن یعنی در سال 1948 اعلامیه جهانی حقوق بشر از سوی سازمان ملل به تصویب رسیده بود . البته قبل از تصویب کنوانسیون جهانی حقوق کودک ، چند اعلامیه در این رابطه به تصویب کشورها رسیده بود ؛ من جمـله اعــــلامیه حقوق کودک ژنو ( 1924 ) و اعلامیه حقـــوق کـــودک مجمع عمومی سازمان ملل متحد ( 1959 ) اما در هیچکدام از این اعلامیه فراخور وضعیت کودکان و متناسب با کنوانسیون جهانی حقوق کودک، به حقوق کودکان صریحاً توجه نشده بود . اختلاف زمانی فاحش در توجه صریح و مستقیم به حقوق کودکان و به عبارت بهتر غفلت جهانی از حقـــوق کودکان ، دلایل متعدد و قابل توجهی دارد که می بایست ریشه و مبنای این دلایل را در آداب و سنن ملی کشورها ، فرهنگ و ... جستجو کرد .
بشر در طی تاریخ زیست جمعی خــویش معمـــولاً به انسانهای فاقد کمال عقلی و ذهنی ـ همچون اطفال و مجانین ـ به چشم افراد ناقص و در حکم مال و قابل تملک برای خویش و در نتیجه محروم از حقوق اجتماعی می نگریسته ، بطوریکه این امر و من جمله حس تملک نسبت به کـــودکان و اینکه کودک به هـــر روی متعلق به والدین خویش است ، از دلایل اصلی بی توجهی و کم توجهی به حقوق کودکان بوده است .
آثار این طرز تفکر را حتی در دوران معاصر دنیای غــرب نیز می توان مشاهده کرد ؛ بطوریکه برخی از اندیشمندان برجسته غربی ، معیار بهره مندی از حقوق بشر را شرط دارا بودن تعقل می دانستند و بر همین مبنا کودکان را از جمله افراد محروم از حقوق بشر محسوب می داشتند و اعتقاد بر این داشتند که فقط انسانهایی از حقوق بشر بهره مند می شوند که صاحب قدرت تعقل باشند .
چنین طرز تفکری در خصوص حقوق کودکان و معضلات متعدد پیش آمده در رابطه با نقض حقوق اولیه کودکان ، باعث شد که سازمــان ملل در سال 1989 ،کنوانسیون جهانی حقــوق کودک را به تصویب رساند این کنوانسیون دارای یک مقدمه و 54 ماده است که 41 ماده آن اختصاص به حقوق کودکان و 13 ماده آن درباره چگونگی اجرای آن در کشورهای عضو بحث می کند . این پیمان بطور کلی چهار زمینه اصلی در رابطه با حقوق کودکان مورد توجه قرار می دهدکه عبارتند از رشد ، بقا ، حمایت و مشارکت .
اکثریت کشورهای دنیا به عضویت این کنوانسیون درآمده و متعهد به تصویب قوانین داخلی لازم در جهت اجرای بهتر و مناسب قواعد این کنوانسیون در سطح ملی شده اند . جمهوری اسلامی ایران در سال 1372 و با اعمال حق شرط ( در چارچوب مقررات شرع و به شرط عدم تغایر مفاد پیمان با شـــرع اسلام ) به این کنـــوانسیون پیوست . بر اساس ماده 3 پیمان نامه جهــانی کودک ، منافع عالیه کـــودک باید در هر اقـدامی از سوی سرپرستان و والدین مورد توجه قرار گیرد. بر اساس این ماده، دولتها نیز موظف شده اند در صورت کوتاهی والدین نسبت به فـــرزندان، حمـــایتها و مـراقبتهای لازم را از آنان انجام دهند. بر اساس ماده 19 این پیمان نامه ، کشورهای عضو برای حمایت از کودکان در برابر خشونت های جسمی و روانی هر گونه آزار، بی توجهی و سهل انگاری باید اقدامات قانونی، اجتماعی و آموزشی لازم را به عمل آورند. دولتهای امضا کننده پیمان نامه جهانی حقـــوق کودک موظف شده اند که اقدامات لازم برای محافظت از کودکان در برابر استفاده غیر مجاز از مواد مخدر، داروهای روانگردان و قاچاق این مواد را انجام دهند.از سوی دیگر ماده 37 این پیمان نامه به صراحت می‌گوید: " هیچ کودکی نباید مورد شکنجه، رفتار ستمگرانه و بازداشت غیر قانونی قرار گیرد و مجازات اعدام و حبس ابد در مورد خلافکاری‌های کودکان زیر 18 سال ممنوع است."
با اینکه در دین اسلام ، کودک جایگاه ویژه ای دارد و این مکتب دستورات بسیار مهم و حساسی را در زمینه نحوه برخورد با کودک و رعایت همه جانبه حقوق وی به والدین ارائه می دهد که هدف تمامی آنها توجه خاص به کودکان و تاکید بر اهمیت دوران کودکی می باشد و حتی بسیاری از آیات قرآن کریم و احادیث منقـول از اولیاء دینی تاکید فـــراوان به کامل شدن حقوق کودکان داشته و والدین را ملزم به رعایت حقوق کودکان نموده و آن را جزء لاینفک تکالیف دینی و مذهبی آنان می داند.[1]
اما علیرغم این مبنای دینی روشن و قابل تحسین ، عضویت مشروط ایران در کنوانسیون جهانی حقوق کودک و در کنار آن ناچیز بودن آگاهی عمومی جامعه نسبت به پدیده کودک آزاری ، فقدان مرز مشخص و تعریف شده برای کودک آزاری و تنبیه تربیتی و تجویز تنبیه در برخی از قوانین موجود و برداشت نامناسب از این تجویز ، نتوانست معضلاتی را که در زمینه حقوق کودک بویژه کودک آزاری ، وجـــود داشت رفع کند .
برای مثال ماده 1179 قانون مدنی مقرر داشته است : " ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل را خارج از حدود متعارف تادیب تنبیه نمایند . " یا ماده 59 قانون مجازات اسلامی ، اقدامات والدین را که به منظور تادیب یا حفاظت کودکان انجام می شود به شرط رعایت حدود متعارف تادیب و محافظت جرم نمی داند . فهم معنای حدود متعارف تادیب و تنبیه و عدم تعیین آن توسط قانونگذار و در نتیجه واگذاری آن به تشخیص عرف، موجبات سوء استفاده از قانون را برای برخی از والدین و سرپرستان قانونی اطفال فراهم نموده است .
با اینکه بیش از یک دهه از پیوستن ایران به این پیمان نامه جهانی می‌گذرد، اما متاسفانه هر روز شاهد افـزایش مشکلاتی چون کار اجباری کودکان، کودک آزاری، سوء استفاده‌های جنسی، قاچاق اعضاء کودکان و ... هستیم. براساس آمار سازمان جهانی بهداشت در سال 1999، چهل میلیون كودك زیر 14 سال در سراسر جهان در معرض انواع كودك آزاری‌ها قرار گرفته‌اند. آمارهای مختلف حتی در كشورهای پیشرفته بیشتر تخمینی است و موارد واقعی همیشه بیشتر از آمارهای تخمینی است. برای مثال بررسی ها در خصوص روابط میان خانواده و فرزندان نشان می دهد ، در مقابل یک مورد کودک آزاری که فاش می شود، حداقل ٢٠ مورد دیگر پنهان می ماند.
مبحث اول : انواع کودک آزاری ، علل و نتایج آن
کودک آزاری عبارت است از هر گونه فعل یا ترک فعلی که موجب آسیب یا تهدید سلامت جسم و روان و یا سعادت و رفاه و بهزیستی کودک و نوجوان زیر 18 سال به دست والدین یا افرادی که نسبت به او مسئول هستند می شود . بر اساس معیارهایی که سازمان جهانی بهداشت از کودک آزاری ارائه نموده است ، می توان اقسام کودک آزاری را به شرح ذیل تقسیم بندی نمود .
الف : انواع کودک آزاری :
1- کودک آزاری جسمی :
مواردی چون كتك زدن با دست ، ضربه زدن ، داغ کردن ، سوزاندن با قاشق داغ ، شکستن استخوان ، زخمی کردن، ایجاد صدمات داخلی من جمله خونریزی درونی ، کشیدن گوش و موی سر ، سیلی زدن ، نیشگون گرفتن، پرتاب کردن ، فشردن ، تکان دادن ، شلاق زدن ، استفاده از آتش سیگار ، گاز گرفتن ، گذاشتن فلفل در دهان كودك ، کوبیدن سر به دیوار ، ایجاد سیاهی و کبودی در بدن کودک و هر شیوه دیگر از ایجاد آسیب جسمانی ، از مصادیق بارز کودک آزاری جسمی می باشد .[2]
2- کودک آزاری روانی و عاطفی :
مواردی چون تحقیر کردن ، مسخره کردن ، سرزنش ، طرد نمودن ، محرومیت عاطفی ، برخورد خشونت آمیز ، آزارهای کلامی ، کنترل شدید و نا معقول ، دست انداختن ، ترساندن ، انتظارات نامناسب ، اعمال خشونت علیه همسر در برابر چشمان کودک، ناسزا گفتن و کلیه اقداماتی که کارکردهای روانشناختی رفتار و رشد کودک را به شدت تحت تاثیر قرار می دهد از مصادیق کودک آزاری روانی و عاطفی به حساب می آید .
3- کودک آزاری جنسی :
تماس جنسی با کودک و یا هر گونه تعامل جنسی بین کودک و بزرگسال را کودک آزاری جنسی می گویند . تعامل ممکن است دامنه وسیعی از رابطه جنسی تا نمایش آلت تناسلی فرد بزرگسال به کودک ، اجبار کودک به نشان دادن آلت تناسلی خود به فرد بزرگسال ، وادار ساختن کودک به روسپیگری ، استفاده از کودک در حوزه هرزه نگاری اینترنتی ( پورنوگرافی ) و ... را شامل بشود .
4- کودک آزاری آموزشی :
آسیب ها و آزارهایی که از طریق نظام آموزشی و عموماً به توسط معلمان ، شیوه های تدریس ، محتوای کتابها و ... در دانش آموز ایجاد می شود در این حوزه قرار می گیرد . البته عموماً آزار آموزشی با آزار جسمی ( مثل تنبیه بدنی ) یا آزار روانی ( مثلاً تحقیر دانش آموز ) همراه است ، اما در مجموع نادیده گرفتن تفاوتهای فردی دانش آموزان ، ایجاد رقابتهای ناسالم و شدید بین آنها ، ایجاد فشارهای روانی و ... از مصادیق بد رفتاری آموزشی تلقی می شود .
5- کودک آزاری اقتصادی :
عموماً آزار اقتصادی در معنای سوء استفاده و بهره برداری از کودک در جهت کسب درآمد و عدم تخصیص آن درآمد به خود کودک استعمال می گردد . واداشتن کودک به کارهای خارج از خانه ، کار اجباری ، تکدی گری ، الزام به انجام کار درآمد زا در محیط خانه و ... از مصادیق این نوع بد رفتاری محسوب می شود .
6- کودک آزاری ناشی از غفلت :
بر خلاف پنج مورد قبل این نوع کودک آزاری بصورت غیر عمدی و در اثر غفلت و مسامحه اتفاق می افتد ، به این معنا که عدم توجه کافی و لازم والدین نسبت به تامین نیازهای اولیه جسمی و روانی کودک و در حقیقت رابطه کم و جزئی والدین و سرپرستان با کودک ، کودک آزاری ناشی از غفلت نامیده می شود . غفلت از تامین نیازهای اولیه جسمی و روانی کودک همچون تغذیه ، پوشاک ، نظافت ، ابراز عشق و علاقه ، عدم تربیت مناسب و... تحت عنوان کودک آزاری ناشی از غفلت قابل بحث است .
ب : علل کودک آزاری
معمولاً شناسایی دلایل یک معضل از دو حیث یادگیری علمی آن معضل و نیز در بکارگیری روشهای مناسب در جهت پیشگیری از آن حائز اهمیت است . معضل کودک آزاری نیز از این قاعده مستثنی نیست و به حقیقت شناسایی دلایل کودک آزاری گامی مهم در جهت موفقیت برنامه پیشگیری از وقوع این پدیده به حساب می آید .
دلایل کودک آزاری را می توان با توجه به چند بعدی بودن این پدیده ، به این معنا که کودک ، کودک آزار و شرایط اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ابعاد آن را تشکیل می دهند در سه دسته به شرح ذیل تقسیم بندی نمود :
1- دلایل موجود در فرد آزار دهنده :
اختلالات روانی ، عقده های روانی ، سابقه تنبیه و آزار در دوران کودکی ، اضطراب ، افسردگی ، عصبانیت زائد ، وسواس ، شخصیت ضداجتماعی ، اعتیاد به مواد مخدر یا الکل ، نداشتن مهارت فرزند پروری و در والدین و یا سرپرستان قانونی کودک ، سواد والدین ، والدین جوان ، پیشینه كیفری و سوابق مجرمانه ، عدم آشنایی والدین و افراد خانواده نسبت به حقوق كودك به علت اطلاع رسانی غیر شفاف و محدود در مورد كودك و حقوق او از سوی رسانه های همگانی بخصوص صدا و سیما و ... از عمده دلایل کودک آزاری در فرد آزار دهنده محسوب می شود .
2- خصوصیات کودک آزار دیده :
دلایلی چون فرزند اول خانواده بودن ، نارس بودن ، داشتن معلولیت جسمی و ذهنی ، تولد ناخواسته و یا نامشروع ، فرزند خواندگی ، مشکلات رفتاری ، ظاهر فیزیکی بد ، لاغر و قیافه زشت و ... در این دسته قرار می گیرند .
3- دلایل اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی :
اموراتی چون مشکلات شغلی ، نوع شغل ، بیکاری ، فقر ، تورم ، صنعتی شدن جوامع ، خانواده های پرجمعیت ، زندگی در مناطق حاشیه شهرها ، مشکلات رفتاری والدین با یکدیگر ، خانوادهای از هم گسیخته بویژه طلاق ، مرگ یا فقدان یكی از اعضای خانواده ، فقدان حمایتهای اجتماعی و نظارتی ، وجود حس تملک نسبت به کودک ، پذیرش تنبیه بدنی به عنوان فرهنگ از سوی جامعه ، وجود قوانین مبنی بر مجاز بودن تنبیه ، مهاجرت و ... در این بند جای دارند .
ج : نتایج کودک آزاری
آثار و نتایج کودک آزاری از دو حیث آثار کوتاه مدت و آثار بلند مدت قابل بحث است ؛ به این معنا که برخی از این آثار منحصراً در مورد کودک اتفاق می افتد و صرفاً مشکلاتی را برای خود او ایجاد می کند . اما آثار بلند مدت نشانه ها و بقایای کودک آزاری در زندگی آینده فرد است که متوجه اجتماع و افراد دیگر در آتیه می شود .
بر این اساس عوارض جسمی و عاطفی همچـون ترسهای شدید ، بی خوابی ، اضطراب ، افسردگی ، هیجان زائد ، احساس گناه ، احساس نا امنی ، احساس زائد و غیر مفید بودن ، انزوا طلبی ، پرخاشگری ، کاهش اعتماد به نفس ، بی‌اشتهایی یا پر اشتهایی افراطی ، جلوه‌های ترس مرضی از مردان ، رفتارهای مخالفت آمیز ، فرار از خانه ، خودکشی ، انتقام جویی ، اختلالات بینایی و شنوایی ، فوت ، اشکالات کلامی ، آسیب مغزی ، ناتوانی در یادگیری ، عقب ماندگی ذهنی ، عقب ماندگی رشد اجتماعی و تربیتی ، بروز شخصیت نابهنجار و ضداجتماعی، بزهکاری و ... از آثار زودرس این معضل در کودکان به شمار می رود .
پر واضح است که کودکانی با چنین وضعیت جسمی و روانی در آینده نخواهند توانست افراد مفید برای خود ، خانواده و جامعه خویش باشند که این امر مشکلات متعددی را برای خود جامعه از حیث نداشتن نسل سالم و پویا ، بزهکاری ، افزایش آمار جرم و جنایت ، خانواده های مورد دار و ... به عنوان پیامدهای دیررس این معضل خواهد داشت .
معضلات پیش آمده و عدم تکافوی قوانین در جهت جلوگیری از پدیده کودک آزاری، قانونگذار را بر آن داشت تا جهت مقابله با پدیده کودک آزاری ، قانــــون حمایت از کودکان و نوجوانان را در سال 1381 در 9 ماده به تصویب رسانده و عملاً جرمی بنام کودک آزاری را با ضمانت اجرای حبس و یا جزای نقدی وارد مجموعه قوانین کیفری نماید . قانون مزبور ضمن شناسایی برخی از اقسام کودک آزاری به عنوان عمل قـــابل مجازات ، در نـوع خود پیشرفت بسیار مهمی در عرصه حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان زیر 18 سال به حساب می آید که ذیلاً به نقد و بررسی این قانون پرداخته می شود .
مبحث دوم : نقد و بررسی قانون حمایت از کودکان و نوجوانان
همانگونه که عنـوان شد قانـــون حمایت از کودکان و نـوجــوانان در سال 1381 در 9 ماده به تصویب رسید و عمــلاً جرمی بنام کودک آزاری با ضمانت اجرای حبس و یا جزای نقدی وارد مجموعه قوانین کیفری شد. ذیلاً به نقد و بررسی پیرامون این قانون پرداخته می شود :
ماده 1 : " کلیه اشخاصی که به سن 18 سال تمام هجـری شمسی نرسیده اند از حمایت های قانونی مذکور در این قانون بهره مند می شوند . "
قانونگذار به تقلید از ماده 1 کنوانسیون حقوق کودک (1989)که معیار شناخت کودک را سن زیر 18 سال قرار داده است ، در این ماده نیز دامنه حمایت کیفری را شامل افراد زیر 18 سال قرار داده و مقرر نموده است که هر فرد از بدو تولد تا رسیدن به سن 18 سال تمام ، مشمول مقررات این قانون می شود .
عدم توجه به معیارهای فقهی و قانونی در تمییز کودک از غیر آن ( که از نظر شرعی در دختران 9 سال و در پسران 15 سال قمری است ) و تعیین سال سنی بر اساس هجری ـ شمسی به جای هجری ـ قمری از ابتکارات جدید قانونگذار در جهت هماهنگی بیشتر با استانداردهای جهـــانی حقـــوق بشر به حساب می آید .
ماده 2 : " هر نوع اذیت و آزار کودکان و نوجوانان که موجب می شود به آنان صدمه جسمانی یا روانی و اخلاقی وارد شود و سلامت جسم یا روان آنان را به مخاطره اندازد ممنوع است . "
ماده 2 قانون حمایت علیرغم اعلام ممنوعیت برخی از اقسام کودک آزاری ، به دلیل عدم پیش بینی مجازات برای این قسم از کودک آزاری ها ، از نظر حقوقی واجد ایراد اساسی و محل تامل است . اصولاً قانونگذار از آوردن چنین ماده ای چه هدفی داشته است ؟ در حالیکه مجـــدداً در ماده 4 عین این عبارات را البته به همــراه مجازات آورده است . در کل اگر ماده 2 در متن این قانون وجود هم نداشت ، چندان خللی به ماهیت و هدف قانون وارد نمی ساخت . در مجموع این ماده به لحاظ عدم پیش بینی مجازات، از نقطه نظر جزایی ، فاقد ارزش استناد برای تعیین مجازات کودک آزاری است .
ماده 3 : " هرگونه خرید ، فروش، بهره کشی و به کارگیری کودکان به منظور ارتکاب اعمال خلاف از قبیل قاچاق ، ممنوع و مرتکب حسب مورد علاوه بر جبران خسارات وارده به شش ماه تا یک سال زندان و یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم خواهد شد ."
ماده 4 : " هرگونه صدمه و آزار و اذیت و شكنجه جسمی و روحی كودكان و نادیده گرفتن عمدی سلامت و بهدشت روانی و جسمی و ممانعت از تحصیل كودكان ممنوع و مرتكب به سه ماه و یك روز تا 6 ماه و یا ده میلیون ریال جزای نقدی محكوم می گردد. "
با توجه به ماده 3 و 4 قانون حمایت ، ضمانت اجرای کودک آزاری در این مواد ، مورد پیش بینی قرار گرفته و مرتکبین کودک آزاری به مجازاتهای موضوع مواد مزبور محکوم می گردند . بر اساس این دو ماده ، اقسام کودک آزاری که از نظر قانونگذار جرم بوده و قابل مجازات می باشد عبارتند از :
1- کودک آزاری اقتصادی ناشی از هرگونه خرید ، فروش، بهره کشی و به کارگیری کودکان به منظور ارتکاب اعمال خلاف از قبیل قاچاق ، تکدی گری ، فروش مواد مخدر ، روسپیگری ...
2- کودک آزاری جسمی
3- کودک آزاری روحی
4- کودک آزاری ناشی از نادیده گرفتن عمدی سلامت و بهداشت روانی و جسمی
5- کودک آزاری ناشی از ممانعت از تحصیل
پیش بینی کودک آزاری به اشکال فوق تا حدودی مبتنی بر استانداردهای سازمان بهداشت جهانی می باشد ، اما تذکر چند نکته و انتقاد در خصوص قانون حمایت ، خالی از لطف نخواهد بود :
الف ـ کودک آزاری جنسی علیرغم شیوع و وخامت آن ، متاسفانه به صراحت از سوی مقنن مورد پیش بینی قرار نگرفته است[3] . مگر آنکه کودک آزاری جنسی با هدف اقتصادی ( مثلاً اجبار به روسپیگری ) صورت بگیرد که در این صورت از مصادیق ماده 3 به حساب می آید یا کودک آزاری جنسی موجب صدمه جسمی و یا روانی کودک بشود که در این صورت از مصادیق کودک آزاری جسمی و یا روانی موضوع ماده 4 خواهد بود . در کل شایسته بود که قانــونگذار به صراحت و در جهت تطبیـــق با استــــانداردهای بین المللی ، کودک آزاری جنسی را نیز در متن ماده 3 می گنجاند .
ب ـ استعمال عبارت " شکنجه " در ماده 4 ، با عنایت به معنا و مفهوم حقوقی آن که به آزار و آسیب جسمانی مورد اعمال از سوی مامورین دولتی نسبت به اشخاص عادی اطلاق می گردد ، چندان درست نیست . لذا این عبارت را باید در معنای عرفی آن ( اذیت و آزار ) استفاده نمود نه در معنا و مفهوم حقوقی .
ج ـ کودک آزاری غیرعمدی از سوی قانونگذار مورد شناسایی قرار نگرفته است . بر این اساس اگر سرپرستان و اولیاء قانونی کودکان به نحو غیرعمدی و در اثر عدم تامین نیازهای اولیه کودک ( جسمی یا روانی ) موجبات صدمه جسمی و روانی او را فراهم آورند از نظر قانون حمایت جرم نیست . بدین ترتیب نادیده گرفتن سلامت و بهداشت روانی و جسمی به شرط عمدی بودن جرم و قابل مجازات به حساب می آید . نتیجتاً عدم شناسایی کودک آزاری غیرعمدی از ناحیه مقنن برخلاف استانداردهای جهانی و سازمان بهداشت جهانی است .
د ـ کودک آزاری ناشی از ممانعت از تحصیل تنها می تواند نمونه ای از کودک آزاری آموزشی به حساب آید ، لذا سایر مصادیق این نوع کودک آزاری مشمول این قانون نمی باشد . در ضمن منظور قانونگذار از ممناعت از تحصیل تا حدودی مبهم است و معلوم نیست که منظور ممانعت از شروع به تحصیل است یا ادامه آن یا هر دو . به نظر می رسد منظور قانونگذار هم ممانعت از شروع به تحصیل و هم ممانعت از ادامه آن باشد .
هـ ـ مجــازات مـــورد پیش بینی در ماده 4 یعنی سه ماه و یک روز تا شش ماه حبس و یا تا ده میلیون ریال جــزای نقدی ـ که تنها یکی آنها در مورد مجرم قابل اعمال است ـ واجد دو ایراد اساسی می باشد :
اولاً با توجه به اینکه این مجــازات برای هر نوع صدمه و آزار جسمی و روانی پیش بینی شده است ، لذا ممکن است بین آزار وارد شده بر کودک و مجازات تعیینی از سوی محاکم تناسبی نباشد ، به این معنا که ممکن است برای آزار بسیار شدید ، دادگاه تنها مجازات 5 هزار تومان جزای نقدی را در نظر بگیرد . اتخاذ چنین تصمیمی از ســوی دادگاه ، از هر نظر درست و مطابق قانون است .
ثانیاً اختیار دادگاه در تعیین جزای نقدی آن هم از یک ریال تا ده میلیون ریال ، مغایر با فلسفه تقنینی این قانون و حمایت از کودکان و نوجوانان است . شایسته بود که قانونگذار ، حداقل مجازات نقدی را به مانند مجازات حبس پیش بینی می کرد، امری که در ماده 3 به درستی رعایت شده است .
و ـ مجازات کودک آزاری اقتصادی ناشی از هرگونه خرید ، فروش، بهره کشی و به کارگیری کودکان به منظور ارتکاب اعمال خلاف از قبیل قاچاق ، فروش مواد مخدر و ... نسبت به سایر مصادیق شدیدتر و سنگین تر است . شاید دلیل اصلی این رویکرد قانونی ، ازدیاد این نوع کودک آزاری در جامعه و نتایج سوء آن نسبت به سایر مصادیق کودک آزاری باشد .
ماده 5 : " کودک آزاری از جرائم عمومی بوده و احتیاج به شکایت شاکی خصوصی ندارد . "[4]
چون شاکی و زیان دیده این جرم ، کودک نابالغ یا نوجوان کم سن و سال و ناتوان و معمولاً تحت سلطه و اختیار شخص کودک آزار باشد ، لذا قانونگذار با پیش بینی این ماده گام بسیار مثبتی را در جهت حمایت از کودکان و نوچوانان برداشته است . بر این اساس هر کسی می تواند بلافاصله پس از اطلاع و مشاهده کودک آزاری به عنوان مطلع از وقوع جرم ، مراتب را به دادستان عمومی اطلاع دهد که در این صورت دادستان به عنوان مدعی العموم ، مکلف به پیگیری قضایی موضوع و درخواست مجازات برای متخلف می باشد .
بدین ترتیب در خصوص این جرم ، حتی اگر شاکی خصوصی ( کودک بالغ یا نوجوان مورد آزار ) اعلام رضایت و گذشت نماید ، باز تاثیری در ادامه رسیدگی و صدور حکم مجازات نخواهد داشت ، مگر اینکه اعلام گذشت از موجبات تخفیف مجازات قلمداد شود .
ماده 6 : " كلیه افراد و مؤسسات و مراكزی كه به نحوی مسوولیت نگهداری و سرپرستی كودكان را به عهده دارند، مكلفند به محض مشاهده موارد كودك آزاری مراتب را جهت پیگرد قانونی مرتكب و اتخاذ تصمیم مقتضی به مقامات صالح قضایی اعلام نمایند . تخلف از این تكلیف موجب حبس تا 6 ماه یا جزای نقدی تا 5 میلیون ریال خواهد بود."
بر خلاف اشخاص عادی که تکلیفی در ارتباط با گزارش موارد کودک آزاری برای آنها وجود ندارد ، کلیه افراد و موسسات و مـراکزی که به نحوی مسوولیت نگهداری و سرپرستی كودكان را به عهده دارند ( مانند بهزیستی ) ، ملکفند در صورت رویت کودک آزاری ، آنرا جهت پیگـرد قانــونی به مـراجع قضایی صالحه اعلام نمایند . خودداری از این امر ( جرم ترک فعل ) ، موجب مجازات حبس یا جزای نقدی به شرح ماده 6 خواهد بود .
البته شایسته بود که قانونگذار این تکلیف را به والدین کودکان[5] و نیز مراکز و موسساتی که وظفیه نظارتی در جهت حمایت از حقوق کودکان دارند نیز سرایت می داد ، نه صرفاً موسساتی و مراکزی که مسئول نگهداری و سرپرستی کودکان می باشند .
ماده 7 : " اقدامات تربیتی در چارچوب ماده (59) قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و ماده 01179) قانون مدنی مصوب 1314 از شمول این قانون مستثنی است ."
منظور از اقدامات تربیتی در این ماده ، تنبیه بدنی یا روانی متعارف والدین و سرپرستان قانونی در جهت تربیت کودکان است . بر اساس ماده 59 قانون مجازات اسلامی : " اعمال زیر جرم محسوب نمی شود : 1 ـ اقدامات والدین و اولیاء قانونی و سرپرستان صغار و محجورین كه به منظور تادیب یا حفاظت آنها انجام شود مشروط به اینكه اقدامات مذكور در حد متعارف ، تادیب و محافظت باشد ... " و بر اساس ماده 1179 قانون مدنی : " ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل را خارج از حدود متعارف تادیب تنبیه نمایند . "
یکی از مشکلات اساسی مبارزه با کودک آزاری ، همین ابهام قانونی مربوط به مفهوم "حدود متعارف تنبیه و تادیب " است . اینکه کدام تنبیه متعارف و کدام نامتعارف است و مضاف بر آن اشتباه والدین و اولیاء قانونی در فهم و تشخیص معنای " حدود متعارف " چه از نقطه نظر پیشگیری از این جرم و چه از حیث پیگیری قضایی و مجازات مجرمان ، معضلات عدیده ای را می تواند ایجاد نماید .
ممکن است یقین و اعتقاد واقعی والدین در اجرای یک تنبیه بدنی، بر این باشد که چنین تنبیهی عین متعــارف و جزو حقوق اولیه والدین در نگهداری اطفال خویش است ، به همانگونه که والدین آنها نیز چنین روندی را در تربیت ایشان اتخاذ کرده اند.[6] این امر از یک سو ، مجازات این افراد را با اشکال مواجه می نماید ( زیرا مجازات فردی که یقین بر صحت عمـل خویش دارد و عرف جامعه هم به این یقین دامن می زند ، چندان موافق اصول مجازات نیست ) از سوی دیگر از نقطه نظر پیشگیری عمومی ، تغییر این طرز تفکر و آموزش تنبیه و تادیب مناسب و درست (غیرمجرمانه) ، بسیار مشکل و حتی بعضاً ناممکن است .
ماده 8 : " اگر جرایم موضوع این قانون مشمول عناوین دیگر قانونی شودیا در قوانین دیگر حد یا مجازات سنگین تری برای آنها مقرر شده باشد ، حسب مورد حد شرعی یا مجازات اشد اعمال خواهد شد . "
ممکن است جرایم مورد پیش بینی در این قانون ، در قوانین جزایی دیگر به عنوان جرم ، مورد پیش بینی قرار گرفته باشد که در این صورت دو حالت قابل تصور است . در حالت اول ممکن است که یکی از جرایم موضوع این ماده ،مشمول مجازات حدی[7] باشد که طبق قانون، باید همان مجازات حدی بر مرتکب کودک آزاری بار شود . برای مثال برقراری رابطه جنسی منتج به صدمه جسمی و یا روانی در کودک که از مصادیق کودک آزاری جسمس یا روانی و مصداق جرم ماده 4 قانون حمایت است ، در عین حال به عنوان جرم حدی زنا [8] قابل مجازات است . در چنین حالتی فقط مجازات حد زنا بر مرتکب بار می شود .
این حکم ماده 8 قانون حمایت و تجویز یک مجازات حدی برای مرتکب ، با روال قانونگذار در سایر قوانین همخوانی ندارد ، زیرا در قوانین جزایی دیگر در صورتیکه عمل مرتکب مشمول جـــرم حدی باشد ، حکم قانونگذار بر جمع مجازات است نه اعمــــال یک مجـــازات . بــرای مثــــال در ماده 639 قانون مجـــازات اسلامی مقــــرر گردیده است :
" افـــــراد زیر به حبس از یك تا ده سال محكــوم می شوند و در مورد بند ( الف ) علاوه بر مجازات مقرر ، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد :
الف - كسی كه مركز فساد ویا فحشا دایر یا اداره كند .
ب - كسی كه مردم را به فساد یا فحشا تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید .
تبصره - هرگاه بر عمل فـــوق عنوان قـــوادی صدق نماید علاوه بر مجـــازات مذكور به حد قـــوادی نیز محـكــوم می گردد. "( حکم به جمع مجازات نه فقط اجرای مجازات حدی )
در حالت دوم ممکن است کودک آزاری در قوانین دیگر مشمول عنوان مجرمانه دیگر و مجازات سنگین تر باشد ؛برای مثال ممکن است کودک آزاری جسمی منتهی به فوت کودک شود که در اینصورت و با تحقق شرایط قانونی ، عمل کودک آزاری ، تبدیل به جرم قتل عمدی و مستوجب مجازات قصاص[9] خواهد بود .
ماده 9 : " از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین مقررات مغایر با آن ملغی الاثر می گردد . قانون فوق مشتمل بر نه ماده در جلسه علنی روز دوشنبه مورخ بیست و پنجم آذر ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و یک مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 11/10/1381 به تصویب شورای نگهبان رسیده است . "
مبحث سوم : جایگاه فقهی کودک آزاری
( پاسخ برخی از مراجع عظام تقلید در رابطه با کودک آزاری)[10]
متن سوالات :
1 – کودک آزاری در شرع به چه مواردی اطلاق می شود ؟
2 – حد شرعی تنبیه چیست و بیش از آن چه حکمی دارد ؟
3 – آیا می توان کودک را از سرپرستی پدر و مادر کودک آزار که در مراجع قانونی به اثبات رسیده است خارج کرد ؟
پاسخ 2 ـ تنبیه بدنی جایز نیست مگر اینکه تادیبی که لازم است متوقف بر آن باشد و در این صورت پدر یا کسی که از سوی او مجاز است می تواند به نحوی که موجب سرخ یا کبود شدن نباشد کودک را بزند ولی به احتیاط واجب نباید از سه ضربه سبک تجاوز کند و به هر حال اگر موجب سرخی یا کبودی شد دیه دارد حتی اگر از سوی پدر باشد و به احتیاط واجب زدن به هر نحو باشد پس از بلوغ جایز نیست .
پاسخ 3 ـ اگر حاکم شرع تشخیص دهد که پدر و مادر از نظر حفظ سلامتی کودک مورد اطمینان نیستند می تواند آنها را از حق حضانت و سرپرستی کودک محروم کند.
پاسخ 4 ـ اگر آزار آنها مستلزم دیه باشد باید بپردازند بلکه در مواردی قصاص نیز در مورد مادر اجرا می شود .
٭٭٭ پاسخ آیت الله العظمی مکارم شیرازی :
کودک آزاری در شرع اسلام جایز نیست و هر گاه پدر یا مادری مرتکب چنین کاری شوند حاکم شرع می تواند آنها را تعزیر کند و اگر کاری باشد که منتهی به فوت یا نقص عضو یا جراحتی گردد ، دیه دارد ولی تنبیه های جزئی و مختصر که هیچ گونه اثری روی بدن نگذارد آن هم در صورت ضرورت ، مانعی ندارد و چه بهتر که از آن هم صرف نظر شود و از طریق تشویق و محبت اقدام به تربیت شود .
٭٭٭ پاسخ آیت الله العظمی صانعی :
پاسخ 1 ـ تشخیص نسبت به محاکم با قانون است و نسبت به خود افراد بین خود و خدا موارد آن معلوم و روشن است گر چه دارای موارد مختلفه است و همه آنها حرام است چون آزار به انسانها بدون تفاوت در آزار دهنده و آزار شونده و مراتب آن به حکم عقل و شرع حرام است .
پاسخ 2 ـ در راستای ادب و تربیت کودکان توسط والدین تنها اذن ، حداکثر پنج ضربه و یا شش ضربه نه زیاد تر ، آن هم با انحصار راه تربیت به آن و در مسیر جلوگیری از فساد اخلاقی و ارتکاب کارهای ناشایست و به شرط اینکه ضربه به طور سخت و موجب زخم شدن و یا تغییر رنگ پوست نباشد اجازه داده شده ، و نا گفته نماند با آنکه امروز تربیت اولاد و رشد استعدادهای آنان خود دارای رشته بسیار با اهمیت و دارای علما و متخصصین می باشد ، نیاز به تنبیه بدنی ، که معمولا مانع از تربیت و رشد استعدادها است ، بسیار نادر بوده و هست و بر همه قدرتهای تبلیغی و فرهنگی است که راههای احسن تربیت و ادب و فرهنگ را تبلیغ نموده ، تا طبعاً پدران و مادران مهربان و همه مربیان از آن استفاده و راه کودک آزاری مسدود گردد و باید همگان را به سیره رسول گرامی اسلام صلی الله علیه و آله در جلوگیری از تربیت و ادب هنگام غضب و خشم متوجه ساخته ، تا ادب و تربیت همراه با عاطفه و حاکمیت عقل و علم و خرد انجام گیرد ، چرا که حالت خشم و غضب در هنگام ادب و تربیت همه جهات عقلانی و علمی و انسانی تربیت را مستور نموده و پرده و حجاب سخت و آهنینی بر روی همه آنها قرار می دهد که نعوذ با لله منه .
پاسخ 3 ـ بعنوان دفع منکر و آزار و اذیت نه تنها جائز است بلکه واجب می باشد لکن به هر حال باید و به هر نحو ممکن آنها را وادار به عمل تکلیف واجب حضانت و تربیت نمود تا هم به تکلیف و وظیفه واجب خود عمل نمایند و هم بار و زحمت فرزند داری که آنها سبب آن بوده اند به عهده دیگران نیفتد . پاسخ 4 ـ از پاسخ سوال 1 روشن می شود .
٭٭٭ پاسخ آیت الله العظمی موسوی اردبیلی :
پاسخ 1 ـ کودک آزاری در فقه ذکر نشده ولی پدر و مادر حقوق نوزاد را باید رعایت کنند غیر از مخارج و نفقه ، خواندن و نوشتن و شنا یاد بدهند .
پاسخ 2 ـ حد شـرعی تنبیه اولاد ، آن اندازه ای که موجب دیه نباشد اشکال ندارد آن هم در صورتی که اولاد بدون آن تنبیه ، تربیت نشود و بیش از آن اندازه موجب دیه بر پدر و مادر می شود و موارد مختلف است ، ممکن است در بعضی از آنها قصاص باشد.
پاسخ 3 ـ اگر پدر و مادر با تشخیص حاکم شرعی از صلاحیت سرپرستی و تربیت اولاد افتادند ، جد پدری و بعد از او وصی پدری و بعد از آن اقوام و فامیلهای اولاد به حساب مراتب ارث ، سرپرستی و تربیت اولاد را به عهده بگیرند و سپرستی نمایند. پاسخ 4 ـ حکم شرعی والدینی که بچه را بیشتر از حد شرعی تنبیه مذکور در فوق ، اذیت می کنند قهراً مراتبش مختلف است در بعضی از موارد موجب دیه و در بعضی از موارد موجب قصاص می شود.
نتیجه گیری :
مباجثی در ارتباط با حقوق کودکان و پدیده کودک آزاری ، انواع ، دلایل و نقد و بررسی قانونی و فقهی آن بیان گردید . عنوان شد که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان علیرغم جایگاه روشن فقهی قضیه ، از حیث عدم اشتمال بر همه مصادیق کودک آزاری و پیش بینی مجازات خفیف دارای اشکال اساسی در برخورد با جرم کودک آزاری است . اما آنچه که جای بحث و تامل اساسی دارد ، تعدد علل کـــودک آزاری در جامعه می باشد ؛ شناخت این دلایل از حیث پیشگیری از این معضل واجد اهمیت اساسی است . در مجمــــوع راهکارهای زیر می تواند به نحـــو موثری از بروز این واقعه پیشگیری کند .
بر این اساس ثبت مواردكودك آزاری در خانــواده ها بصورت منظم و در دوره های زمانی از سوی سازمانها ونهــــادهای تخصصی با عملكرد مرتب ، برگزاری نشست های علمی و خانوادگی برای بررسی و تحلیل كودك آزاری والدین و شرارت فرزندان، ایجاد دوره های آموزشی برای سازمانهای مرتبط و درگیر با مباحث و بسترهای كودك آزاری ، طراحی و برگزاری واحدهای درسی آشناسازی كودكان و نوجوانان دانش آموز در تمام مقاطع تحصیلی برای آگاهی از مصادیق كودك آزاری و راهكارهای دفاع از خود و گزارش آنها به سازمانهای مسئول ، تعریف و بیان حقوقی و قضایی روابط كودك- والدین برای زوجهای جوان قبل از تشكیل خانواده ، فعال سازی واحدهای خاص برای پیوند بین نهادهای كیفری ـ قضایی و خانواده ، استفاده از صدا و سیما به‌عنوان یك رسانه گروهی در جهت تنویر اذهان عمومی در خصوص حقوق كودك و رعایت آن ، فضاسازی فرهنگی ـ تربیتی و گسترش اخلاق اسلامی و آموزش مهارت‌های زندگی به والدین برای آموختن نحوه ارتباط با كودكان و ... از روشهای مناسب در جهت پیشگیری از معضل کودک آزاری به حساب می آیند .
2. ابراهیمی قوام، صغری، اثرات سوءاستفاده و بدرفتاری بر تحمل اجتماعی و روانشناختی كودك، مجمع علمی جایگاه تربیت وزارت آموزش و پرورش ، 1374
3. افسری، معصومه و بهرام نژاد، علی، تأثیر عوامل خانوادگی در بزهكاری نوجوانان، ماهنامه اصلاح و تربیت. سال دوم. شماره17 ، 1375
4. مجموعه مقالات دومین همایش ملی آسیبهای اجتماعی در ایران ، نشر آگاه ، جلد پنجم ، خرداد 1381
5. برات‌وند، محمود ، استرس و عوامل مرتبط با آن، ماهنامه اصلاح و تربیت، سال دهم، شماره 114 ، 1383
6. راوندی، مرتضی ، تاریخ اجتماعی ایران ، جلد ششم ، چاپ دوم ، نشر نگاه ،تهران ، 1369
7. زینالی ، حمزه ، قانون حمایت از کودکان و نوجوانان و تقابل دیدگاهها در آن ، فصلنامه رفاه اجتماعی ، سال سوم ، شماره 9 ، 1382
8. گیدنز، آنتونی ، جامعه شناسی، ترجمه صبوری، منوچهر، چاپ دوازدهم ، نشر نی، تهران،1379
9. مدنی، سعید ، كودك‌آزاری در ایران ، نشر اكنون ، تهران ، 1383
10. مطالب سایت ایسنا ، مورخ ۱۴ /۶ /۸۴
11. کنوانسیون جهانی حقوق کودک 1989
12. قانون مجازات اسلامی
13. قانون مدنی
14. قانون آیین دادرسی کیفری 1378
15. قانون حمایت از کودکان و نوجوانان 1381
16. اعلامیه حقوق کودک ژنو 1924
17. اعلامیه حقوق کودک مجمع عمومی سازمان ملل متحد 1959
18. خبرگزاری فارس ، دوشنبه 28 آبان 1386
پی نوشتها :
[1] . به عنوان نمونه پیامبراکرم (ص) فرمودند : کودکان خود را یاری کنید ، کار آسانی که می تواند انجام دهد به او بدهید ، کودکان خود را دوست بدارید ، هرکه فرزندش را ببوسد خدا برای او حسنه محسوب می کند و هرکه فرزند خد را شاد کند خدا در قیامت او را شاد می کند.
[2] . تحقیقات نشان می دهد بیش از ٩٠ درصد کودک آزاری ها در محیط خانه اتفاق می افتد و این در حالی است که پدران با ٥/٤٨ درصد ، بالاترین و پس از آن مادران با 3/28 درصد در ردیف بعدی عوامل کودک آزاری جسمانی در خانواده های کودک آزار قرار دارند.
[3] . نتایج یك همه‌پرسی از 123 دختردر تهران/ در یك مدرسه/ نشان می‌دهد كه 20 نفر آنها در طول زندگی خود حداقل یك بار مورد سوءاستفاده جنسی واقع شده‌اند. به نقل از فاطمه صالحی ، خبرگزاری فارس ، دوشنبه 28 آبان 1386
[4] . ماده ۴ قانون آیین دادرسی کیفری : " جرایم از جهت اقامه و تعقیب دعوا به سه دسته به شرح زیر تقسیم می شوند : 1 - جرایمی كه تعقیب آنها به عهده رئیس حوزه قضایی است ، چه شاكی خصوصی شكایت كرده یا نكرده باشد . رئیس حوزه قضایی می تواند این وظیفه را به یكی از معاونان خود تفویض كند . ۲ - جرایمی كه با شكایت شاكی تعقیب می شوند و با گذشت وی تعقیب موقوف نخواهد شد . 3 - جرایمی كه با شكایت شاكی تعقیب می شوند و با گذشت وی تعقیب موقوف خواهد شد . تبصره - تفكیك و تعیین اینكه امر جزایی تابع كدام یك از انواع یاد شده است به موجب قانون می باشد . "
[5]. یکی از ایرادات اساسی شورای نگهبان در زمان تصویب قانون حمایت ، حذف تکلیف والدین به گزارش کودک آزاری از ناحیه هر یک از پدر و مادر بود . جهت اطلاعات بیشتر ر.ک : زینالی ، حمزه ، قانون حمایت از کودکان و نوجوانان و تقابل دیدگاهها در آن ، فصلنامه رفاه اجتماعی ، سال سوم ، شماره 9 ، 1382
[6] . بر اساس آمار غیر رسمی موجود، ٥٠ درصد والدین ایرانی معتقدند تنبیه برای کودک لازم است و ٤٠ درصد والدین نیز به تنبیه بدنی گرایش دارند.
[7]. طبق ماده 13 قانون مجازات اسلامی : " حد ، به مجازاتی گفته می شود كه نوع ومیزان و كیفیت آن در شرع تعیین شده است . "
[8] . ماده 63 ق.م.ا : " زنا عبارت از جماع مرد با زنی كه بر او ذاتا" حرام است گرچه در دبر باشد ، در غیر موارد و طی شبهه . "
ماده 82 ق.م.ا : " حد زنا در موارد زیر قتل است و فرقی بین جوان وغیر جــوان و محصن و غیرمحصن نیست . الف - زنا با محارم نسبی 0 ب - زنا با زن پدر كه موجب قتل زانی است . ج - زنای غیر مسلمان با زن مسلمان كه موجب قتل زانی است . د- زنای به عنف و اكراه كه موجب قتل زانی اكراه كننده است."
ماده 83 ق.م.ا : " حد زنا در موارد زیر رجم است : الف - زیان مرد محصن ، یعنی مردی كه دارای همسر دائمی است و با او در حالی كه عاقل بوده جماع كرده و هر وقت نیز بخواهد می تواند به اوجماع كند . ب - زنای زن محصنه با مرد بالغ ، زن محصنه زنی است كه دارای شوهر دائمی است و شوهر در حالی كه زن عاقل بوده با او جماع كرده است و امكان جمع با شوهر را نیز داشته باشد . تبصره - زنای زن محصنه با نابالغ موجب حد تازیانه است . "
ماده 88 ق.م.ا : " حد زنای زن یا مردی كه واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است . "
[9] . ماده 206 –ق.م.ا : " قتل در موارد زیر قتل عمدی است : الف - مواردی كه قاتل با انجام كاری قصد كشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیر معین از یك جمع را دارد خواه آن كارنوعا" كشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود . ب - مواردی كه قاتل عمدا" كاری را انجام دهد كه نوعا" كشنده باشد هرچند قصد كشتن شخص را نداشته باشد . ج - مواردی كه قاتل قصد كشتن را ندارد و كاری را كه انجام می دهد نوعا" كشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری و یا پیری یا ناتوانی یا كودكی و امثال آنها نوعا" كشنده باشدو قاتل نیز به آن آگاه باشد . "
در سیستم حقوق كیفرى اسلام مجازاتها به چهار قسمت تقسیم شده‌اند كه عبارتند از: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات. در این میان، مجازاتهاى حدى به مجازاتهایى اطلاق مىشود كه از ناحیه شارع تعیین، و در قرآن كریم و یا سنت نبوى بدانها تصریح شده است و حاكم شرع مجاز نیست كه در كیفیتیا كمیت آن دخالت كرده آن را كم یا زیاد نماید. از جمله مجازاتهاى حدى، مىتوان اعدام حدى را ذكر كرد كه در موارد ذیل پیشبینى شده است.
1. زنا در موارد خاص: زناى محصنه، زناى با محارم، زناى به عنف و زناى غیر مسلمان با زن مسلمان، 2. لواط; 3. محاربه و 4.ارتداد. كه البته در تحقق هریك از جرمهاى فوق، به گونهاى كه موجب اعدام گردد، شرایط خاصى وجود دارد كه در بسیارى از موارد به سبب محدودیتهاى خاص در ادله اثبات، جرایم فوق قابل اثبات نیستند و در صورت اثبات نیز در مواردى به سبب كامل نبودن شرایط، نمىتوان به مجازات اعدام حكم داد یا این مجازات قابل اجرا نیست.
به هر حال، پس از تحقق جرم حدى مستوجب اعدام، اجراى آن داراى شرایط و كیفیتهاى خاصى است كه باید مورد توجه قرار گیرد. این كیفیتها را مىتوان در دو دسته كیفیتهاى مشترك و مختص قرار داد. در ادامه، این كیفیتها را به اختصار مورد بررسى قرار مىدهیم:
الف: كیفیتهاى مشترك اعدام حدى
1. اقامهكننده حد اعدام: آنچه تمامى فقها و حقوقدانان شیعه و سنى نسبتبه آن اتفاق نظر دارند، این است كه اقامه حدود الهى، عموما، و اعدام حدى، خصوصا، بر عهده امام و ولى امر مسلمین است كه بر جامعه اسلامى حكومت مىكند. () دلیل این امر در فقه شیعه این است () كه با توجه به این كه حدود براى مصالح عمومى و دفع فساد تشریع شده و اختصاص به زمان خاصى نداشته است و همان حكمتى كه مقتضى تشریع حدود در زمان معصومین بوده در زمان غیبت نیز وجود دارد، و با توجه به این كه ادله حدود چه در كتاب و چه در سنت، مطلق است و مقید به زمانى نیست، و با توجه به این كه همه افراد جامعه با هم نمىتوانند متصدى اقامه آن باشند، و گرنه هرج و مرج و اختلال در نظام پیش خواهد آمد، بنابراین اقامه حدود باید بر عهده فرد یا افراد خاصى باشد. این افراد را مىتوان با استفاده از روایاتى چون توقیع امام زمان(ع) كه اقامه حدود و تصدى امور مربوط به جامعه اسلامى را بر عهده فقها گذارده، () شناخت. البته شرایط خاصى براى فقیه اقامهكننده این حدود، در روایات در نظر گرفته شده كه از مجال این نوشتار خارج است.
2. اجراى حد اعدام نسبتبه مریض: آنچه از عبارات فقهاى شیعه و سنى به دست مىآید این است كه اعدام حدى نسبتبه مریض اجرا مىگردد و بیمارى و مانند آن موجب تاخیر در اجراى حد اعدام نمىگردد. () قانونگذار ایران نیز در ماده 93 قانون مجازات اسلامى (ق.م.ا.) مصوب 1370 بیمارى را موجب تاخیر اجراى اعدام ندانسته است. ولى به نظر مىرسد با توجه به ادلهاى كه انكار بعد از اقرار به جرم مستوجب اعدام را مسموع مىداند () و روایاتى كه فرار از صحنه رجم را در صورتى كه جرم به وسیله اقرار مجرم ثابتشده باشد، موجب سقوط مجازات مىشمارد، () باید قائل به تفكیك بین ثبوت جرم به وسیله بینه و ثبوت آن به وسیله اقرار شد. بدین معنى كه در صورتى كه جرم به وسیله بینه اثبات شده باشد، اعدام حدى قابل اجرا بوده و با عروض بیمارى بر مجرم، به سبب دلیل عدم جواز تاخیر اجراى حد، به تاخیر نمىافتد. ولى اگر به وسیله اقرار اثبات شده باشد، به سبب ادله جواز انكار بعد از اقرار و سقوط مجازات اعدام حدى به سبب فرار از صحنه اعدام خصوصا در رجم، در صورتى كه مرض، مانع انكار اقرار یا فرار گردد، احتیاط در امر دماء و وجود شبهه، مانع اجراى اعدام حدى شده و آن را به تاخیر مىاندازد. فقهایى از مذهب شیعه نیز این نظر را پذیرفته و بدان فتوا دادهاند. ()
3. اجراى اعدام حدى نسبتبه مجنون: در صورتى كه مرتكب جرم، مجنون باشد و در هنگام ارتكاب جرم یا قبل از آن، جنون بر وى عارض شده باشد، در این صورت به سبب عدم تكلیف و مسئولیت كیفرى وى، شكى در عدم مجازات وى نیست. اما اگر شخص در حال سلامت عقل و روان مرتكب جرم مستوجب اعدام شده و بعد از ارتكاب، جنون بر وى عارض شده باشد، فقها و حقوقدانان شیعه قائل به اجراى اعدام وى هستند () . زیرا وى جرم را در زمان سلامت عقل و روان مرتكب شده و مسئولیت كیفرى متوجه اوست و به سبب عدم جواز تاخیر حدود نمىتوان حد اعدام را به تاخیر انداخت. حتى اگر جنون وى ادوارى باشد منتظر سلامت و افاقه وى نمىشوند، بلكه مجازات اعدام حدى قابل اجراست. ()
ق.م.ا. مصوب 1370 نیز در ماده 95 عروض جنون پس از ارتكاب جرم را موجب سقوط حد نمىداند.
در عین حال، با دقت در مطلب به نظر مىرسد كه باید قائل به تفكیك شد. در توضیح این مطلب باید گفت كه مراحل پس از ارتكاب جرم دو مرحله است: 1.مرحله محاكمه. 2.مرحله اجراى حد. در صورت عروض جنون در مرحله محاكمه، نه اقرار و نه بینه، هیچ كدام اثباتكننده جرم نیستند. زیرا اقرار مجنون مسموع نیست و بینه هم به سبب عدم قابلیت متهم براى دفاع از خود، نمىتواند اثباتكننده جرم باشد. اما اگر جنون پس از پایان مرحله محاكمه و در مرحله اجراى حد عارض شود، در صورتى كه جرم با بینه اثبات شده باشد، مجازات اعدام حدى قابل اجراست. زیرا محكوم مىتوانسته در حال افاقه و زمان محاكمه از خود دفاع نماید و دیگر راهى براى فرار از مجازات برایش وجود ندارد. اما اگر جرم به وسیله اقرار اثبات شده باشد، در این صورت بر اساس ادلهاى كه فرار از صحنه اعدام یا انكار پس از اقرار را مسقط مجازات اعدام حدى مىداند، به ضمیمه قاعده عدم مجازات با عروض شبهات، مجازات چنین شخصى به تاخیر مىافتد. زیرا چه بسا در صورت سلامت روحى و روانى از اقرار خود برمىگشت و یا از صحنه اجراى اعدام فرار مىكرد و لذا تا زمان افاقه و سلامت مىتوان مجازات وى را به تاخیر انداخت. فقها و حقوقدانان اهل نتبه این نكته توجه داشته و غالبا همین نظر را پذیرفته‌اند. ()
4. اجراى اعدام حدى نسبتبه زن باردار: از آنجا كه در اسلام قاعده شخصى بودن مسئولیت كیفرى پذیرفته شده و براساس آیه «ولا تزر وازرة وزر اخرى: هیچ گنهبارى بار دیگرى را بر ندارد»، () هیچ كس را نمىتوان جز به خاطر عملى كه شخصا انجام داده است مجازات كرد; () و از آنجا كه جنین موجود در رحم زن باردار بىگناه بوده و مسئولیت كیفرى متوجه او نیست و نباید متحمل عذاب گردد و مسلما با مجازات زن باردار، وى نیز متحمل رنج و عذاب شده یا كشته خواهد شد، لذا اعدام زن باردار مستحق اعدام، تا زمان وضع حمل به تاخیر مىافتد كه روایات متعددى این مطلب را تایید مىنماید. ()
حتى در صورتى كه طفل نیاز به شیر مادر داشته باشد و نتوان دایه مناسبى برایش پیدا كرد، تا زمان پایان مهلتشیرخوارگى طفل، اعدام وى به تاخیر مىافتد. () و حتى در بعضى روایات، تا زمانى كه طفل به قوه تمیز برسد و بتواند خطر را تشخیص دهد اعدام به تاخیر مىافتد. ()
تاخیر اجراى اعدام نسبتبه زن باردار امرى اجماعى بوده و فقهاى شیعه و سنى در این امر اتفاق نظر دارند. تاخیر اجراى اعدام نسبتبه زن باردار، به سبب انسانى بودن آن، در قوانین جزایى اكثر كشورها پیشبینى شده است. ()
5. علنى بودن اجراى اعدام حدى: عدهاى از علماى حقوق جزا و جرمشناسان معتقدند كه حكم اعدام باید به طور غیر علنى و در محوطه زندان و دور از انظار عمومى به عمل آید تا افراد جامعه این نوع صحنههاى خشونتآمیز را تماشا نكنند. به عكس، برخى دیگر اجراى علنى اعدام را در مراكز و میادین شهرها و محلهاى پرجمعیت توصیه مىكنند و مدعى هستند تنها در این صورت مىتوان امیدوار بود كه هدف ارعابى مجازات اعدام، تامین شود و گرنه اجراى آن نتیجهاى نخواهد داشت. هر دو گروه براى اثبات نظریه خود دلایلى ابراز مىكنند كه در این مقام، مجال بررسى آن نیست. () اما در اعدام حدى با توجه به آیه شریفهاى كه در سوره نور است و از مؤمنان مىخواهد كه عذاب مرد و زن زناكار را مشاهده نمایند، مىتوان نتیجه گرفت كه اجراى اعدام حدى، دستكم در بعضى موارد، علنى است. چرا كه به این ترتیب، مردم عاقبتشخص مجرم را با دیده خود مشاهده مىكنند و موجب عبرت براى آنان خواهد بود و به نظر یكى از فقهاى اسلامى براى پاكسازى جامعه باید همان گونه كه گناه برملا شده، مجازات نیز آشكار گردد. ()
بسیارى از روایات نیز دلالتبر اجراى انواع اعدام حدى به صورت علنى دارند. () با توجه به موارد فوق مىتوان این گونه نتیجه گرفت كه اجراى اعدام حدى در حضور مردم و به صورت علنى مورد منع واقع نشده و مىتوان محكوم به مجازات اعدام حدى را به طور علنى مجازات كرد. البته در صورتى كه اجراى علنى اعدام به مصلحت نباشد یا هدف ارعابى را تامین ننماید، بلكه اثرات منفى نیز داشته باشد، مثل این كه به وسیله تفریح مبدل گردد، در این صورت مىتوان جلو اجراى علنى آن را گرفت و به صورت غیر علنى آن را اجرا نمود. ()
6. نقش مكان در اجراى مجازات اعدام حدى: در حقوق اسلامى محدودیتى از نظر مكان براى اجراى اعدام حدى وجود ندارد و تنها در دو مورد محدودیتهایى اعمال مىگردد:
یكى از این محدودیتها در اجراى حد اعدام در سرزمین دشمن است. در روایاتى كه از امامان معصوم(ع) وارد شده، از اجراى حدود در سرزمین دشمن منع شده و علت آن را احتمال پناهنده شدن محكوم به سرزمین دشمن مطرح كرده‌اند. () این روایات اطلاق داشته و شامل اعدام حدى نیز مىشود.
با توجه به روایات فوق و اطلاق و تعلیل آن باید گفت در مواردى كه به صورت جدى خوف پناه بردن به دشمن وجود دارد، مىتوان اجراى حد اعدام را به تاخیر انداخت و فرقى بین سرزمین دشمن و سرزمین اسلام در صورت استیلاى فرهنگى و سیاسى و اقتصادى دشمن وجود ندارد. البته فقها تاخیر اجرا را به سرزمین دشمن اختصاص دادهاند و قائل به تاخیر در فرض دوم نشدهاند و علاوه بر آن تاخیر را تنها در حدود غیر اعدام مطرح كرده‌اند و در اعدام حدى قائل به اجراى آن حتى در سرزمین دشمن شده‌اند; در حالى كه از اطلاق روایات و عمومیت مستفاد از تعلیل موجود در آن اعم از این موارد را مىتوان استنتاج نمود.
دومین محدودیتى كه در مكان اجراى اعدام حدى در تالیفات حقوقدانان اسلامى موجود است، «حرم» مىباشد. بدین صورت كه در صورتى كه كسى خارج از حرم كه مراد از آن مسجد الحرام در مكه معظمه است مرتكب جرم حدى شود و پس از ارتكاب جرم به حرم پناه ببرد، به سبب حرمتحرم، مجازات حدى در آنجا بر وى جارى نخواهد گشت. () حتى اگر این مجازات، اعدام باشد. بلكه بر طبق روایات با سختگیرىاى كه از حیث طعام و شراب و غیره به عمل مىآورند، موجبات خروج وى از حرم را فراهم كرده و با خروج وى، مجازات اعدام را دربارهاش اجرا مىكنند. () البته بعضى از فقها با تنقیح مناط و الغاى خصوصیت، مكان مزبور را توسعه داده، مكانهاى مقدس دیگرى نظیر مساجد و حرم امامان را نیز مشمول این حكم قرار دادهاند. ()
7. نقش زمان در اجراى مجازات اعدام حدى: گرچه فقها و حقوقدانان اسلامى زمان را در اجراى اعدام دخیل ندانسته و محدودیتى براى آن قائل نیستند، ولى اعمال مجازات تازیانه را در سرما یا گرماى شدید جایز ندانسته، معتقدند كه این مجازات باید در زمستان در وسط روز و در تابستان اول صبح یا آخر روز اجرا شود. () دلیل عدم دخالت زمان در اجراى اعدام حدى، این است كه شخص محكوم، با اجراى اعدام كشته خواهد شد و گرما و سرما در این مطلب اثرى ندارد. () برخلاف فرد محكوم به شلاق كه اگر شلاق در گرما و سرماى شدید بر وى نواخته شود، چه بسا موجب بیماریهایى در آینده خواهد شد و بنابراین لازم است در زمانى این مجازات اجرا شود كه اثر جانبى كمترى داشته باشد.
اگرچه به طور كلى هدف در مجازات اعدام كشتن شخص محكوم است، در عین حال در رجم و مانند آن باید قائل به تفصیل بین اثبات زنا به وسیله بینه و اثبات آن به وسیله اقرار شد و در صورت اول زمان را دخیل ندانسته و در صورت دوم آن را دخیل دانست. () بدین صورت كه ممكن استشخصى كه با اقرار به زنا، رجم را بر خود واجب كرده، بخواهد هنگام اجراى رجم، از اقرار خود رجوع كند و یا از صحنه رجم فرار نماید و این مطلب در هواى معتدل ممكن است; ولى در گرما یا سرماى شدید چنین امكانى برایش فراهم نیست. ()
لذا مناسب است در صورت اثبات جرم به وسیله اقرار، اجراى اعدام حدى در زمان مناسبى صورت گیرد.
8. اجتماع حدود و جمع مجازاتها: در صورتى كه شخصى مرتكب چند جرم حدى مختلف و متفاوت شده باشد كه یكى از این جرایم مستوجب اعدام باشد، در این كه همه مجازاتها اعمال مىشوند و یا فقط اعدام قابل اجراستبین حقوقدانان و فقهاى امامیه و عامه اختلافاتى وجود دارد.
فقهاى امامیه معتقدند در صورتى كه جرایم، مختلف بوده و یا مجازاتهاى مختلفى داشته باشد، باید به گونهاى عمل كرد كه هیچ یك از مجازاتها فوت نشود. یعنى اجراى بعضى از مجازاتها موجب عدم اجراى مجازاتهاى دیگر نگردد. () با توجه به این نظریه، در صورتى كه مجازات اعدام با مجازاتهاى دیگر حدى باشد، مجازات اعدام پس از اجراى سایر مجازاتها قابل اعمال خواهد بود. حال اگر دو مجازات اعدام وجود داشته باشد كه یكى مربوط به حقالناس باشد مثل قصاص نفس و دیگرى مربوط به حق الله، اعدام مربوط به حق الناس مقدم خواهد بود كه در این صورت جایى براى اعدام مربوط به حق الله وجود نخواهد داشت. ولى اگر صاحب حق با قبول دیه از اجراى قصاص صرف نظر كند، در این صورت اعدام حدى [حق الله] قابل اجرا مىباشد. ()
اما فقهاى اهل سنت در جمع مجازاتها با یكدیگر اختلاف نظر دارند.
امام مالك و احمد حنبل و ابوحنیفه معتقدند در صورتى كه یكى از مجازاتها قتل باشد از اجراى مجازاتهاى دیگر صرف نظر مىشود; چون هدف از اجراى حدود، بازدارندگى عمومى است و قتل براى این هدف كافى است. ولى شافعى گرچه نسبتبه قول بالا اظهار تمایل كرده ولى معتقد است كه تمامى مجازاتها باید اجرا شود. زیرا تعدد اسباب موجب تعدد مسببات شده و عاملى كه موجب سقوط یكى از مسببات باشد وجود ندارد و اكتفا به مجازات شدیدتر موجب اهمال حدى از حدود الهى خواهد گردید. زیرا این حد با نص ثابتشده و نمىتوان با اجتهاد آن را ساقط كرد.
اما اگر شخص مستحق دو قتل باشد كه یكى جنبه حق الناس و دیگرى جنبه الهى داشته باشد در این صورت فقهاى عامه، همانند فقهاى امامیه، معتقد به تقدیم اعدام حقالناسى بر حق اللهى مىباشند. ()
ب: كیفیتهاى مختص اعدامهاى حدى
در این مبحث پیرامون كیفیت رجم و صلب كه در قانون مجازات اسلامى مورد تصریح قرار گرفته بحثخواهیم كرد. ابتدا به بررسى كیفیتهاى مربوط به رجم پرداخته، سپس كیفیتهاى مربوط به صلب را بررسى مىكنیم:
1. حضور عدهاى از مؤمنان: در مورد اجراى حد تازیانه بر زانى غیر محصن، در آیه سوره نور حضور و شهادت طایفهاى از مؤمنان مطلوب شناخته شده است. و فقها از باب تنقیح مناط و الغاى خصوصیت، حضور و شهادت به هنگام رجم را نیز مطلوب دانسته‌اند. با توجه به آیه فوق در مجموع، مطلوب بودن اعلان زمان رجم و حضور مردم امرى مقطوع بوده و هیچ شكى در آن نیست، ولى فقها در وجوب یا استحباب آن اختلاف نظر دارند. بعضى از فقهاى امامیه قائل به وجوب اعلان از باب وجوب مقدمه واجب و بعضى دیگر قائل به استحباب آن () شده‌اند; همچنان كه در مساله حضور عدهاى از مؤمنان، گروهى به دلیل ظهور امر در وجوب، معتقد به وجوب () و گروه دیگر به دلیل اصل برائت، معتقد به استحباب () مىباشند.
از سوى دیگر با توجه به این كه در آیه فوق حضور گروهى از مؤمنان مطلوب دانسته شده، در تعداد افرادى كه حضورشان مطلوب است نیز، اختلاف نظر وجود دارد. گروهى حضور یك نفر را كافى دانسته‌اند () و گروهى دیگر معتقدند كه باید بیش از یك نفر و عدهاى دیگر حضور دستكم ده نفر () را لازم دانسته‌اند. این اختلاف در نزد فقها و حقوقدانان عامه نیز موجود است. () ولى به نظر مىرسد با توجه به این كه «طایفه» اسم جمع مىباشد و در كتابهاى لغتبه معناى «جماعتى از مردم» تفسیر شده است، () و با توجه به این كه اقل جمع عرفى سه نفر است، بنابراین كمترین افرادى كه لازم استحضور یابند، سه نفر مىباشد كه ماده 101 ق. م.ا. مصوب 1370 نیز همین نظر را پذیرفته است.
2. حفر گودال مخصوص براى رجم: در مورد حفر گودال مخصوص، نظرات مختلفى ارائه شده است كه به بعضى از آنها اشاره مىشود: گروهى مطلقا معتقد به حفر گودال نیستند. ()
در مقابل، گروهى دیگر معتقدند كه این گودال باید حفر شود و شخص محكوم به رجم در آن قرار داده شود و سپس سنگسار شود. () مشهور فقهاى امامیه معتقدند كه پس از قرار گرفتن شخص محكوم در گودال، باید ابتدا وى را دفن كرد () و آنگاه سنگسار نمود. گروهى دیگر با تفصیل بین زن و مرد معتقدند كه زن محكوم به رجم در گودال قرار داده مىشود، به خلاف مرد; و علت این مطلب لزوم حفظ اندام زن در مقابل دیدگان اجنبى است. () و سرانجام عدهاى معتقد به تفصیل بین اثبات رجم به وسیله اقرار و اثبات آن به وسیله بینه هستند. بدین صورت كه محكوم در صورت اقرار، به هنگام رجم در گودال قرار داده نمىشود ولى در صورت اثبات به وسیله بینه در گودال قرار داده مىشود. () مستند هریك از اقوال فوق روایات و یا حكایاتى است كه در كتب روایى شیعه یا اهل سنت آمده است. به نظر مىرسد با توجه به این كه در فقه جزایى اسلام امتیازاتى براى اقراركننده در نظر گرفته شده، از جمله این كه وى مىتواند به هنگام رجم فرار كند و دفن وى در گودال یا قراردادنش در آن موجب عدم توانایى وى در فرار است، بنابراین در صورت اثبات جرم به وسیله اقرار، برایش گودال حفر نمىشود. ولى اگر با بینه اثبات شده باشد گودالى حفر شده و وى در آن دفن مىگردد و سپس سنگسار مىشود.
3. شروعكننده رجم: مشهور فقها و حقوقدانان شیعه معتقدند كه در صورت اثبات زنا به وسیله اقرار، ابتدا حاكم شرع سنگ مىاندازد و پس از وى حاضران در صحنه محكوم را سنگسار مىكنند. ولى اگر جرم به وسیله شهادت شهود اثبات شود ابتدا شهود و سپس مردم وى را سنگسار مىنمایند. () عدهاى دیگر وجوب شروع رجم به وسیله حاكم را بعید ندانسته‌اند، چه جرم به وسیله اقرار اثبات شده باشد و یا به وسیله بینه. () اما گروهى دیگر حضور حاكم را مطلقا لازم ندانسته‌اند () و دلیل آن را رجم ماغر در زمان پیامبر اكرم دانسته‌اند كه با وجود اثبات جرم به وسیله اقرار ماغر، پیامبر اكرم در صحنه رجم وى حضور نداشته است. ()
فقهاى عامه نیز معتقد به قول مشهور شیعه هستند و دلیلشان این است كه اولا، این حكم اجماعى است و ثانیا، چنین حكمى نوعى چارهجویى براى درء حد است. زیرا در صورتى كه شهود به دروغ شهادت داده باشند، ممكن است جرات اداى شهادت كذب را داشته باشند ولى معمولا جرات قتل مشهود علیه را در حالى كه علم به كذب شهادت خود دارند، ندارند. ()
در نتیجه، استنكاف شاهد از شروع به رجم، به سبب احتمال فوق، موجب درء حد خواهد شد. بر این اساس، گروه فوق كه ابوحنیفه از جمله آنهاست معتقدند كه در صورت غیبتشهود یا فوت آنان یا از دست دادن اهلیت اداى شهادت از ناحیه آنان، قبل از اجراى رجم، حكم رجم لغو خواهد شد. عدهاى دیگر از علماى عامه معتقدند كه شروع رجم به وسیله حاكم شرع یا شهود شرط نیست و در صورت عدم حضور آنان نیز حكم اجرا مىشود، گرچه حضور و شروع آنان استحباب دارد. ()
در مجموع با توجه به روایات مربوط مىتوان گفت كه حضور حاكم شرع یا شهود به هنگام رجم و شروع به وسیله آنان مطلوب است، ولى در صورت عدم حضور آنان اجراى حد به تاخیر نمىافتد.
4. فرار به هنگام اجراى حد رجم: اگر زناى شخصى، به وسیله بینه اثبات شده باشد، فرار محكوم تاثیرى نداشته و موجب سقوط مجازات نخواهد شد و وى به جایگاه رجم برگردانده شده رجم مىشود. این مطلب مورد اتفاق جمیع فقهاى عامه و خاصه است و علت آن این است كه انكار جرمى كه به وسیله بینه اثبات شده مسقط حد نیست و در این صورت فرار به طریق اولى مسقط نخواهد بود. اما اگر زنا به وسیله اقرار اثبات شده باشد، دو نظر عمده مطرح است: نظر اول این است كه شخص محكوم برگردانده نمىشود و حد ساقط مىگردد، چه هنگام رجم سنگى به وى اصابت كرده باشد یا خیر; و این، قول مشهور فقهاست. () دلیل این نظر این است كه فرار، یا دلالتبر رجوع از اقرار مىكند كه در حد رجم، مسقط حد مىباشد و یا موجب ایجاد شبهه رجوع از اقرار است كه حدود به وسیله شبهات درء و منع مىشوند و یا دلالتبر توبه شخص مىكند كه توبه یكى از عوامل مسقط حد با نظر حاكم است. پس فرار، مسقط مىباشد. روایاتى از ائمه(ع) نیز دلالتبر این مطلب دارد. ()
نظر دوم این است كه تنها در صورت اصابتسنگ به شخص محكوم، فرار وى مسقط مىباشد. بنابراین در صورت عدم اصابتسنگ به وى و فرارش از صحنه رجم، به محل مجازات برگردانده مىشود. () دلیل این مطلب نیز روایاتى است كه روایات مربوط به نظر اول را مقید مىسازد. () ولى به سبب ضعف سند این دسته روایات و مخالفت آن با احتیاط در دماء و قاعده درء، این نظر مخدوش است. قانونگذار ایران نیز در ماده 103ق. م.ا. 1370 نظر اول را پذیرفته، همچنان كه فقهاى اهل سنت نیز با قول مشهور امامیه موافق مىباشند. ()
5. كیفیت اجراى صلب: در این كه صلب محارب چگونه واقع مىشود بین فقها و حقوقدانان اسلامى اختلاف نظر است. قائلان به ترتیب مجازاتهاى مقرر شده در آیه محاربه، معتقدند كه محارب پس از قتل براى عبرت دیگران به صلیب آویخته مىشود. () ولى قائلان به تخییر مجازاتهاى موجود در آیه شریفه معتقدند كه صلب خود مجازات مستقلى است كه در مقابل قتل قرار دارد. بنابراین محكوم را زنده بر صلیب مىآویزند. () این گروه در این كه این شخص چه مدتى باید بر دار بماند و چگونگى آن اختلاف نظر دارند. گروهى معتقدند پس از سه روز در صورت زنده ماندن، او را به پایین مىآورند و آزادش مىكنند. () عدهاى نیز معتقدند كه پس از سه روز، وى را پایین آورده به قتل مىرسانند. () عدهاى دیگر بر آنند كه او را بر بالاى دار به قتل مىرسانند. () قول دیگر این است كه آنقدر بر بالاى دار مىماند تا چرك از تمام بدنش سرازیر شود و كشته شود. () قائلان به چنین مجازات شدیدى، در علتبیان آن، معتقدند با توجه به آیه مربوط كه در آن اجراى صلب بر وزن تفعیل ذكر شده كه دلالتبر شدت و غلظت مجازات دارد، باید مجازات فوق در نهایتشدت صورت گیرد كه با كشتن بر روى دار یا نگه داشتن تا مرگ وى در همان مكان محقق مىگردد. ولى آنان كه قائلبه آزادى وى پس از سه روز هستند، دلیل آن را اصل برائت نسبتبه مجازات زاید ذكر مىكنند و حق هم همین است. زیرا آنچه در روایاتدرتفسیر صلب آمده بدار بستن محكوم براى مدت سه روزاست; علاوه بر این كه با احتیاط و درء حدود و اصل برائت نیز سازگار است.
ماده 195 ق.م.ا. مصوب1370 نیز همین نظر را پذیرفته و مقرر مىدارد: «مصلوب كردن مفسد و محارب به صورت زیر انجام مىگردد: الف)نحوه بستن موجب مرگ او نگردد. ب) بیش از سه روز بر صلیب نماند ولى اگر در اثناى سه روز بمیرد مىتوان او را پایین آورد. ج)اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را كشت.»
اجراى اعدام حدى با ابزارهاى نوین
با فرض پذیرش وجود مصلحت اجراى اعدام حدى در این زمان، آیا به كارگیرى انواع ابزار سنتى اجراى اعدام حدى ضرورت دارد یا با پیشرفت علم و تكنولوژى و به وجود آمدن ابزار جدید مىتوان روشهاى دیگرى را در اجراى اعدام حدى به كار گرفت؟ به عبارت دیگر، آیا آنچه در این مجازاتها موضوعیت دارد، ازهاق روح از بدن مجرم است و ابزار و وسایل مطرح شده در متون فقهى و روایى موضوعیت ندارند و از وسایلى دیگر غیر از این ابزار نیز مىتوان براى رسیدن به این هدف استفاده كرد؟ در ارتباط با قصاص از روایات مختلفى معلوم مىشود كه هدف، ازهاق روح جانى است و تاكید بر تسریع انجام قصاص است و هر وسیلهاى كه بتواند قصاص را سرعتبخشد و سریعتر جانى را ازهاق روح نماید مورد نظر مىباشد. ()
به علاوه، بسیارى از فقها نیز جایگزینى را در آلتسنتى قصاص یعنى شمشیر جایز شمرده و هر آلتى را كه همانند شمشیر بتواند ازهاق روح نماید كافى دانسته‌اند () و حتى بعضى از فقها اجراى قصاص به وسیله سلاح گرم و نیروى برق را هم مجاز شمردهاند. ()
فقهاى عامه نیز در مورد قصاص قائل به طریقیت ابزار سنتى بوده و هیات فتواى الازهر با صدور فتوایى اعلام داشت قصاص به وسیله گیوتین یا صندلى الكتریكى و غیر اینها كه شخص را راحتتر به قتل برساند جایز است. ()
در اعدام حدى هم در مواردى كه در روایات از شمشیر به عنوان آلت اجراى اعدام اسم برده شده، مسلما شمشیر موضوعیت نداشته و آنچه موضوعیت دارد نابودى مجرم مىباشد. بنابراین بعضى روایات به طور مطلق حكم قتل را مطرح مىكند نه قتل با شمشیر را () و بدین سبب بعضى از فقها نیز مطلق قتل را جایز شمردهاند. ()
با توجه به این مطلب در مجازات زناى با محارم و زناى به عنف و زناى غیر مسلمان با زن مسلمان و محاربه و لواط و ارتداد، قتل با شمشیر موضوعیت ندارد و مىتوان با آلات و ابزارهاى نوین نیز مجازات اعدام را اجرا نمود.
دلیل دیگر عدم موضوعیت ابزار اعدام، تنوع ابزار اجراى اعدام در بعضى از جرایم نظیر لواط و ارتداد است كه راههاى مختلفى براى آن در روایات ذكر شده است. () و آنچه مهم بوده، علاوه بر از بین بردن مجرم، ایجاد ارعاب عمومى براى جلوگیرى از ارتكاب جرم از ناحیه دیگران مىباشد. ()
اما در ارتباط با رجم، از ظاهر روایات، موضوعیت داشتن رجم استنباط مىشود. در عین حال، از عبارات بعضى از فقهاى عامه و خاصه طریقیت داشتن رجم استنباط مىگردد. این عبارات و روایات، دستكم، موضوعیت داشتن آن را به تردید مىاندازد; خصوصا اگر اجراى رجم در این زمان اثرات نامطلوبى بر جامعه داشته باشد و اهداف مورد نظر شارع را تامین نكند، مگر كشته شدن زانى محصن را، و چه بسا موجب وهن اسلام و نظام اسلامى گردد. در این صورت، بنا بر حكم ثانوى و اگر مصلحت نظام را به خطر اندازد، بنابر حكم حكومتى كه بر مبناى نظر امام خمینى(ره) خود حكم اولى است روش اجراى آن را مىتوان تغییر داد و به جاى رجم، مجازات اعدام به وسیله تیرباران را كه از جهاتى به رجم نزدیكتر استبه كار برد. بنابراین مىتوان گفت كه ابزار و آلات اعدام حدى طریقیت دارند و مىتوان با ابزارهاى جدید اعدام، این حكم را اجرا نمود.
از منظر حقوقی، تمایزمهم و برجسته یك عنوان مدنی مشابه با عنوان كیفری در سوء نیتی است كه قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی كه در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.
اگر بتوانیم یك ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، میتوانیم نتیجه بگیریم كه در برخی موارد امكان جرمزدایی از این عنوانها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.
مقدمه
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تكالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی مهمترین كاركرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق كیفری بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می‌كنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد كه از قواعد هر یك در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.
تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است كه ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا كه مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان كافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاكمیت با فرمانبران و نیز ناكارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‌های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاكم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.
واكنش تند و سركوبگر جامعه ـ دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند كه ویژگی تمام واكنش‌های جزایی سركوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.
همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واكنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌كند تا زمانی یك عمل جرم و مستوجب پاسخ كیفری شناخته شود كه مداخلة كیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم كاربرد چنین سلاحی مفید.
این نوع ملاحظات سبب شده كه قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاكم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واكنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت كنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه كه ناكارآمدی قاعده‌ای در برآورده كردن اهداف موردنظر آشكار و یا در ابتدا براساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واكنش كیفری مناسب آن كنند.
مطالعه سیر جرم انگاریها، به ویژه جرم‌انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسة اركان هر كدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.
انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمركز در دورة پهلوی به ویژه پهلوی اول، شكل و ویژگیهای خاصی پیدا كرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و كم در نزد محاكم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنكه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودكامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌كرد.
پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها كردند كه این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد كه قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.
علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینكه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاكم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوانهای مدنی را مجرمانه اعلام كرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، كیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آنها وضع شده است.
نویسنده در این مقاله می‌كوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان كند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.
اول- معاملة فضولی و انتقال مال غیر
معاملة فضولی
الف- تعریف و اركان:
مادة 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی كه موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‌دارد:
« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالك یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».
حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی كرده‌اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش 4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معاملة فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالك (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو ركن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالك یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالك نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن كافی نیست (ماده 247ق.م.).
بنابراین معامله‌ای كه دارای این دو ركن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله كند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است كه قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.
ب- قلمرو معاملة فضولی
هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امكان اجازة معامله به مال غیر دربارة بیع فضولی و نكاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینكه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینكه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری، مكاسب، ص124) و عده‌ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعدة حاكم بر همة اعمال حقوقی میدانند، مگر اینكه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324هـ ، ص 180). در مقابل، كسانی هم آن را حكمی استثنایی تلقی كرده‌اند (طباطبایی، بی‌تا، ج1، ص 250).
از ظاهر قانون مدنی كه معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می‌آید كه احكام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد كه نیابت امكان داشته باشد بایستی رعایت شود (كاتوزیان، 1366، ج2، ص102).
همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیكی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (كاتوریان، 1366، ص 104).
ج- آثار حقوقی معاملة فضولی
آنگونه كه اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می‌كند. اما تكمیل آن منوط به پیوستن اجازة مالك به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالك تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می‌شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی‌گردد؛ یعنی اجازه كاشف است و كلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می‌شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة كشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (كاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه كشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.
در كنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معاملة فضولی این است كه هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالك می‌داده، اقدام به ضرر خود كرده و بنابراین كسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی كه اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهدة معامل فضول است.
با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می‌شود كه معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالك شده است. زیرا تنها مالك است كه می‌تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی‌های خود كند. احترام به مالكیت افراد مقتضی چنین حكمی است.
انتقال مال غیر:
قانونگذار ایران پنج قانون كیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب كرده كه دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یكی از قوانین لازم‌الاجرا است.[i][1]
صدور مادة 1 این قانون نوعی معامله‌ای فضولی را مورد حكم قرار داده و آن را در حكم كلاهبرداری تلقی كرده است:
« كسی كه مال غیر را با علم به اینكه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل كند كلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محكوم می‌شود…» به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در كنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای كیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- كه عنوان مجرمانه است- معاملة فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.
الف- ركن مادی جرم
«انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» كه متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذكور را می‌تواند تشكیل دهد. به این جهت در مادة 1 قانون مذكور آمده است كه : به نحوی از انحاء…. منتقل كند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.
1- فعل مرتكب
فعل مرتكب انجام تشریفات قانونی است كه عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتكب عملیاتی را كه برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است كه مطابق مقررات جاری كشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینكه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله‌ای صورت می‌گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می‌شود. آنگونه كه از اطلاق مادة قانونی فهمیده می‌شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امكان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتكب تشریفات متفاوتی را انجام می‌دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.
2- موضوع جرم
موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[ii][2] و هر آنچه را كه قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی‌گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می‌شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در كلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمیشود. پاسخ به این سؤال كه شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است كه: هدف قانون جزا (حقوق جزا) صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است كه حقوق جزا در جایی دخالت می‌كند كه هنجاری چنان نقض شود كه نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واكنش نشان داد و یا آن مداخله بی‌تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می‌زند و حقوق آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می‌كند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-كه دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می‌كند كه سرقت، تخریب یا فروش «شئ» كه ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.
دیگر آنكه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می‌كند، خواه مرتكب مال با ارزشی را برده یا تخریب كرده باشد، خواه چیز بی‌مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریمهای قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه‌دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی‌تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واكنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی) مؤثر است.
با اینكه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار كیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[iii][3]، از اشیاء حمایت كیفری نكرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.
به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می‌تواند موضوع جرم باشد. مانند اینكه خانة متعلق به غیر را بدون رضایت مالك بفروشد و یا آن را اجاره دهد كه در این صورت منفعت مال غیر را منتقل كرده است.
پرسشی كه مطرح است این است كه آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می‌گیرد؟ مانند اینكه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی‌تواند در رهن تعرضی كند كه منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینكه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می‌برد و مكلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می‌رسد مرتكب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در مادة 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعة این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.
قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – كه در نبود ثبت اسناد و املاك در كشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع كرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست كه تضمین‌های مدنی كافی نباشند.
3- تعلق مال به غیر
ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالك مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالك و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امكان وقوع دارد : مالك از مال اعراض كرده كه در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل كننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالك احراز نشده است.
در خصوص مال مشاع دو عقیدة عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریك منتقل كننده در جزء مال شریك است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتكب جرم نشده است. برعكس عده‌ای آن را جرم میدانند. چرا كه در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم‌اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به‌ویژه در سرقت وجود دارد.
بی‌تردید هر نظری كه در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی‌توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.
به نظر می‌رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینكه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادیهای فردی است كه در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می‌شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می‌كنند. وقتی مالكی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می‌كند كه مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شركای یك مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالكیت شركاء ایجاب می‌كند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است كه ماده 581 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«تصرف هر یك از شركاء در صورتی كه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود».
به موجب ماده 582 چنین شریكی ضامن است.
رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبة ششم دیوانعالی كشور بر این عقیده رأی داد كه : «مداخلة احد شركاء در مال مشترك سرقت نمیباشد»[iv][4] و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام كرد كه در جرم تخریب « در صورتی كه مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالكیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراك و اشاعه باشد».[v][5]
ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر كرده است:
«هر چند انتقال ملك مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شركاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این كه سوءنیت نداشته جنبة كیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می‌شود».[vi][6]
به نظر می‌رسد شیوة تحلیل شعبة ششم دیوان كه به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست‌تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی كشور در رأی وحدت رویه و نیز ادارة حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می‌شود. مراجع مذكور باید راجع به این نكته كه آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم‌گیری می‌كردند. بدیهی است كه اگر از نحوة عمل مرتكب در انتقال مال ـ چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نكته‌ای نیاز به بیان ندارد. اگر ادارة حقوقی در مقام بیان این نكته باشد كه كسی كه به اندازة مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می‌كند دارای سوءنیت نیست (عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا كه استدلالی برای این فرض اقامه نكرده است. هر چند كه در دو نظریة دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان كرد و نه فرض. با این حال شعبة سوم دیوان عالی كشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینكه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غیر باشد» رد كرد.[vii][7]
در هر حال به نظر می‌رسد بنا به دلایل مذكور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می‌شود.
4- نتیجه جرم
نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالك است. صرف ضرر محتمل نیز كافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترك است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و كیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه می‌شود.
ب- ركن معنوی
علم مرتكب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است كه ماده قانونی نیز به آن تصریح كرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت كیفری است. جزء دوم ركن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.
ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز
انتقال مال غیر یكی از مصادیق معاملة فضولی است؛ به عبارتی رابطة این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان ركن مادی معاملة فضولی است جز اینكه تصرفات هر یك از شركاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معاملة فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه كه گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی كه انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتكب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتكب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.
هدف حمایت كیفری قانونگذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی كه درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معاملة فضولی برآورده كند.
با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یك از این عناوین در هدف كلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یكدیگر انجام نشده است.
دوم- غصب و عناوین مشابه كیفری
یكی از موارد ضمان آور مدنی ـ كه به صورت تأسیس مستقل خاص حقوق اسلام و ایران است ـ غصب است. دایره و وسعت آن به حدی است كه بسیاری از اعمال ضمان آور را در كنار مسئولیت مدنی و استیفای آن پوشش می‌دهد. اركان و ویژگیهای غصب چنان است كه تعدادی از عناوین مجرمانه عیناً و گاه در عنصر مادی با آن مشابه میشوند.
در این قسمت به صورت مختصر غصب و عناوین مشابه كیفری با یكدیگر مقایسه خواهند شد.
غصب
به موجب ماده 308 قانون مدنی: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است.» قانونگذار با انتخاب این تعریف، قول برخی از فقیهان را در این باب كنار نهاد كه در بررسی اركان غصب به اشاره از آن می‌گذریم.
الف- اركان غصب
1- استیلا
استیلا مسلط شدن بر مال یا حق غیر است. منع مالك یا صاحب حق از تصرفات مالكانه برمال یا حق خود كافی نیست بلكه لازم است كه غاصب بر آن مستولی شود و معیار تشخیص آن به عقیدة برخی از حقوقدانان عرف است. (كاتوزیان، 1370، ص 375) استیلا مستلزم تصرف مادی نیست؛ همین كه غاصب مال یا حق غیر را در اختیار بگیرد و امكان استفاده از آن و تسلط به آن را داشته باشد كافی است. بنابراین كسی كه ماشین دیگری را از صاحبش گرفته و در خانة خود پارك كرده بر آن مستولی شده است. در استیلا، مباشرت نیز شرط نیست؛ چنانكه كسی به امر دیگری در خانة غیر ساكن شود ، آمر مستولی است. بنابراین اگر كسی مالك را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنكه خود او بر آن مسلط شود غاصب نیست لكن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن است (ماده 309ق.م)[i][8] مانند آنكه نهری حفر كند تا صاحبان ملكی نتوانند اتومبیل‌های خود را وارد آن كنند.
در غصب استقلال در استیلا شرط نشده است.[ii][9] بنابراین غاصبی كه با مالك در خانه‌ای سكونت كنند و نتوان بخش معینی را در تصرف مستقل هر كدام شمرد، غاصب بر نیم مشاع خانه مستولی است، مگر اینكه مالك عملاً از تصرف منع شود و عرف وی را غاصب تمام بداند. (شهید ثانی، بی‌تا، ص220) و (طیرانیان، بی‌تا، صص 26-22). صرفنظر از اختلاف نظر میان فقیهان و حقوقدانان در میزان مسئولیت غاصب در مال مشاع ، قدر متیقن غاصب بودن وی است.
غصب مشترك مال یا حق توسط چند غاصب نیز داخل در تعریف است و هر دو مسئولیت تضامنی دارند.
2- عدوانی بودن استیلا
استیلایی غصب تلقی می‌شود كه به ظلم و برخلاف حق باشد. بردن مال غیر و تصرف ملك دیگری بدون اینكه متصرف حق چنین تصرفاتی داشته باشد و مالك نیز به آن رضایت نداده باشد غصب است. در عدوانی بودن استیلاء علم و جهل غاصب مدخلیتی ندارد. بنابراین، چه با علم به تعلق مال به غیر، آن را برخلاف رضایت مالك تصرف كند و چه با جهل به آن، غاصب است. در این صورت ضمان غاصب ویژگیهای خاصی پیدا می‌كند.[iii][10] ضمان غاصب بر تصرف بدون حق متصرف بار می‌شود و سوءنیت و قصد وی تأثیری در ضمان وی ندارد. با این حال برخی از حقوقدانان علم متصرف به تعلق مال به غیر و اینكه حق تصرف در مال را ندارد را شرط تحقق غصب دانسته و عدوانی بودن استیلاء را به این معنا گرفته‌اند. جهل به تعلق مال به غیر و یا جهل به عدم اذن مالك، تصرف را غاصبانه نمی‌سازد ولی آن را در حكم غصب قرار می‌دهد (امامی، 1371، صص 363-362).
با توجه به اینكه مستند این ادعا ذیل مادة 308 قانون مدنی است كه مقرر می‌دارد: « … اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» ایراداتی بر این استدلال و ادعا وارد است:
اول اینكه مبنای تمایز دو بخش مادة 308 علم یا جهل متصرف به تعلق مال به غیر و یا بود و نبود اجازة صاحب حق نیست، بلكه نحوة تصرف و رضایت یا عدم رضایت صاحب حق در ابتدای استیلاء است. این نوع استیلاء بر حق دیگران نیز نامشروع و غیرقانونی است ولی با تعریف غصب مطابقت كامل ندارد. در این مورد صرفاً احكام غصب و از جمله ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودى) جاری می‌شود. یكی از عناصر تحقق غصب «عدوانی بودن» استیلا است؛ یعنی برخلاف حق و به ظلم باشد. پس مستأجری كه در پایان مدت اجاره از تخلیه خودداری می‌كند یا امینی كه مال مورد امانت را مسترد نمی‌كند، با اینكه شروع تصرفات وی با رضایت مالك و مطابق قانون و حق بوده، استیلای وی به نحو عدوان نبوده است ولی استمرار تصرف وی بدون مجوز و نامشروع است. و از این تاریخ تصرف وی در حكم غصب است (كاتوزیان،1370، ص379) (ماده 310 ق.م.).
دوم، از موادی از قانون مدنی در باب غصب می‌توان به نحو صریحی این نكته را دریافت كه جهل یا علم متصرف در غاصب شمردن متصرف عدوانی تأثیری ندارد. ماده 316 مقرر می‌دارد: « اگر كسی مال مغصوب را از غاصب غصب كند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت اولی جاهل باشد». مواد 324 و 325 نیز از جهت تحقق غصب تفاوتی میان جاهل و عالم نیفكنده است. خصوصاً كه در هر مورد كه قانون مدنی در مقام بیان «در حكم غصب» بود، به آن تصریح كرده است، مانند مادة 310.
سوم اینكه غصب از موجبات ضمان قهری و از الزامات بدون (خارج) قرارداد است. مادة 301 در كلیات این الزامات مقرر كرده كه كسی كه به عمد یا از روی اشتباه چیزی را كه مستحق نبوده است دریافت كند، ملزم به تسلیم آن به مالك است. همچنین است مواد 303 و 304. بنابراین از دیدگاه قانون مدنی علم وجهل در ضمان و مسئولیت مدنی بی‌تأثیر است.[iv][11]
3- مغصوب : حق غیر
قانون مدنی برخلاف عقیدة برخی از فقهای امامیه كه موضوع غصب را «مال غیر» قلمداد كرده بودند (شهید ثانی، بی تا، ج7، ص 13) و (نجفی، 1981م، ج37، ص7). حق را موضوع غصب دانسته است؛ یعنی علاوه بر مال (عین یا منفعت) حق را نیز در برمی‌گیرد: مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق تحجیر و حق استفاده از مشتركات عمومی. صرف تعلق این حق به دیگری كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد، اما برخی میان حقوق اختصاصی و مشترك تفاوت افكنده‌اند: بدین تفصیل كه در دومی چون غاصب نیز حق استفاده دارد، ضامن نیست (نجفی، 1981، ج 37، ص32) و( امامی،1371، ص 365). از كلام این عده فهمیده می‌شود كه چنین فردی را غاصب میدانند ولی در ضمان وی تردید دارند. بنابراین اختلاف در وجود ضمان یا عدم آن است. با این حال عده‌ای نیز ضمان غصب مشتركات را پذیرفته‌اند كه عبارت است از ضمان تلف حق تقدم (كاتوزیان، 1370، ص 368). به نظر می‌رسد اطلاق حق در ماده 308 تمام حقوق مذكور در بالا را در برمی‌گیرد زیرا در غصب تصرف مادی مدنظر نیست بلكه تصرف و استیلای عرفی ملاك است. بنابراین در حقوق كه عینی نیستند، عرف غصب آنها را ممكن می‌داند و گاه اهمیتش بیش از مال است.
تعلق به غیر داشتن حق به معنای اختصاص آن به فرد نیست. صرف داشتن حقی چه به نحو مفروز و چه اشاعه و چه به طور اختصاصی و چه مشترك كافی است كه بتواند موضوع غصب قرار گیرد. تصرف مال مشاع،[v][12] تصرف مال مشترك، استیلا برحق انتفاع یا ارتفاق مشترك و … همگی از مصادیق غصب‌اند.
ماهیت تصرف و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است.
ب- آنچه در حكم غصب است
همان گونه كه اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم كه آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حكم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است» مانند امینی كه مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری كه در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌كند.
ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می‌كند: « اگر كسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منكر گردد، از تاریخ انكار در حكم‌غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام كرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه كسی به بیع فاسد مالی را قبض كند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366).
بعضی از حقوقدانان به عنوان یك قاعده عقیده دارند: در هر مورد كه شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی كه به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منكر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتكب تقصیر گردد و كار او منطبق با غصب نباشد، در حكم غصب است.( كاتوزیان،1370، ص 379).[vi][13] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احكام قابل استفاده است.
اینك كه كلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانة مشابه آن، آنها را با یكدیگر مقایسه می‌كنیم.
غصب و عناوین مشابه كیفری
الف- غصب و سرقت
سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطة تصرفات مالكانه خارج می‌شود؛ یعنی در كنار محرومیت مالك از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می‌دهد و امكان هر نوع تصرفی برای او فراهم می‌شود.
1- عنصر مادی
فعل مرتكب (ربودن) عمل مثبت است همچنان كه در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یكی از شیوه‌های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطة این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه كه در قانون مجازات آمده، وارد كنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می‌گیرد و مصادیق كمتری از استیلا را به خود اختصاص می‌دهد.
موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالك معین و مال مشاع هر دو می‌توانند موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالك مشخص نیز چنانچه اعراض مالك احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالك باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می‌یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی كه خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالك است كه در این موارد مشكل است.
به دلایلی كه پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر كه آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[vii][14] و اساساً منشاء این اختلاف در امور كیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً كه قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینكه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است.
بنابر آنچه گذشت دامنة موضوع غصب وسیعتر از سرقت است به ویژه كه حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است.
از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همانطور كه در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو كافی است.
2- عنصر معنوی
علم مرتكب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت كیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست.
عدم رضایت مالك شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتكب به رضایت بی‌تأثیر در تحقق سرقت است. بلكه وجود یا عدم رضایت مؤثر است.
در غصب، هیچ كدام از اركان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.
3- نتیجه‌گیری
سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء كه ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنكه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینكه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است كه در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است.
ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف
1- پیشینه و محل بحث
دعوای تصرف عدوانی اصولاً یك دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوة رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است[viii][15] كه قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است.
آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال 1352 و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوة رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است كه در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه‌ای است كه قانونگذار كیفری ایران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومی سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال 1375 در مادة 690 و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین كیفری بیشتر صیانت از مالكیت اشخاص و حریم اموال آنها را -كه مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگیهایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و كیفری شد.
2- ایجاد آثار تصرف در املاك غیر
ماده 690 قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاك غیر به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری را جرم تلقی كرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر كس به وسیلة صحنه سازی از قبیل پی كنی، دیوار كشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از كشت شده یا در آیش زراعی، جنگل‌ها و مراتع ملی شده، كوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبیعی و پارك‌های ملی، تأسیسات كشاورزی و دامداری و دامپروری و كشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاك متعلق به دولت با شركت‌های وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاك و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه كه برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید به مجازات یك ماه تا یك سال حبس محكوم می‌شود.…»
قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) كه در مادة 13 قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از مادة 264 قانون مجازات عمومی (مصوب 1354) است.[ix][16] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.
1-2- عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملك غیر
«ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاك غیر برای تصرف مالكانه در آن یا ذی‌حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاك غیر را محقق می‌كند. فعل مرتكب هرگونه عمل مثبتی است كه موجب تغییر یا تبدیل در املاك غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی‌كنی، دیوار كشی، تغییر حد فاصل،[x][17] امحای مرز، كرت بندی، نهركشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاك غیر می‌شود. وسیلة تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه كه نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاك نیست.
لازمة تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملك و تصرف آن نیست و اگر مرتكب صرفاً در اطراف ملك غیر و یا در گوشه‌ای از آن چاهی حفر كند و یا دیواری بكشد یا درختی بكارد و در عین حال ملك به طور كامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملك هم تلقی نشود كافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملك كافی است.
موضوع جرم املاك و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی كه قانونگذار ذكر كرده مال غیر منقول ذاتی‌اند.[xi][18]
مشترك یا مشاع بودن اموال مذكور در تحقق جرم بی‌تأثیر است همچنان كه در سایر جرایم علیه اموال چنین است.
از سوی دیگر چون تعلق این املاك به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است كه دادگاه رسیدگی كننده تعلق املاك مذكور در ماده را - كه حصری هم هستند - به غیر احراز نماید.[xii][19]
تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم كافی است؛ مانند تزلزل در مالكیت مالك نسبت به املاك خود.
2-2- عنصر معنوی جرم
برای تحقق جرم، علم مرتكب به تعلق ملك به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه كسی خود را مالك ملكی تلقی كند و در آن آثار تصرف ایجاد كند، جرم مذكور محقق نشده است. همان گونه كه گذشت، دادگاه در كنار احراز تعلق ملك به غیر باید علم مرتكب به موضوع را نیز احراز نماید.[xiii][20]
سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جملة جرایمی است كه علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتكب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتكب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالكیت یا صاحب حق معرفی كردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینكه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالكیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالكیت املاك انجام دهد.[xiv][21] به این صورت مرتكب می‌خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملك دیگری را به طور كامل از تصرف وی خارج كند به گونه‌ای كه بتواند به عنوان مالكِ ملك تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالك كردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می‌تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.[xv][22]
3-2- نتیجه‌گیری و مقایسه
تهیة آثار تصرف برای مالك و ذی‌حق معرفی كردن خود از جهت عنصر مادی از مصادیق غصب است. فارق این دو، سوء نیت مرتكب است. در غصب تصرف و استیلاء خلاف رضایت كافی بود ولی در اینجا متصرف هم باید علم به تعلق مال به غیر داشته باشدـ برخلاف غصب كه این شرط لازم نبود- و هم تصرفات را به منظور مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد. در حالی كه در غصب احراز این سوءنیت ضروری نیست نه اینكه متصرف غاصب بدون قصد تملك و ذی حق معرفی كردن خود مال غیر را غصب كند بلكه، وجود یا عدم چنین سوءنیتی شرط تحقق نیست.
3- تصرف عدوانی
قانونگذار در مادة 690 به پیروی از ماده 134 قانون تعزیرات سابق با افزودن عبارتی دامنة جرم را وسیعتر كرد: «… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذكور نماید….»
عنصر مادی تصرف عدوانی همانند غصب است. در تصرف عدوانی برخلاف قسمت اول ماده كه تهیة آثار تصرف بود، مرتكب بر ملك غیر تصرف پیدا می‌كند و استیلاء او چنان است كه می‌تواند همانند مالك تصرفات مالكانه انجام دهد و تا عرفاً فرد متصرف شناخته نشود، نمی‌توان وی را متصرف عدوانی تلقی كرد، در حالی كه مطابق بخش اول ماده قانونی، صرف ایجاد آثار تصرف مثل حفر چاه در یك زمین ده هكتاری و یا پی‌كنی در زمینی كافی است كه جرم تحقق پیدا كند و این آثار برای مالك معرفی كردن خود است.
موضوع این جرم نیز املاك غیر است به تصریح ماده كه مقرر می‌دارد:«در موارد مذكور».
احراز تعلق ملك به دیگری برای تحقق جرم ضروری است. بنابراین، برخلاف تصرف عدوانی غیركیفری و مطرح در قانون راجع به رفع تصرف عدوانی، كه احراز سبق تصرف شاكی و لحوق تصرف متصرف برای احراز موضوع و پس از آن مداخله دادسرا كافی بود، احراز مالكیت شاكی نسبت به ملك موضوع تصرف عدوانی لازم است؛ زیرا درماده 690 تصرف عدوانی در املاك متعلق به دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی جرم شناخته شد و تا این جزء ثابت نشود جرم تحقق پیدا نمی‌كند. در برخی از آراء صادره از محاكم تالی و دیوان عالی كشور ، دادگاهها لزوم احراز مالكیت شاكی در تهیه آثار تصرف در املاك غیر را شرط دانسته‌اند.[xvi][23] بدیهی است تصرف عدوانی جزایی كه یك جرم علیه مالكیت و اموال است نیز زمانی تحقق پیدا می‌كند كه ملك مورد تصرف متعلق به غیر باشد.
با این حال بعد از انقلاب كه در قانون تعزیرات (ماده 134و ماده 690) تصرف عدوانی در كنار تهیة آثار تصرف در املاك دیگران ذكر شده و مستوجب كیفر دانسته شد، آرای محاكم در تشخیص اركان این جرم دچار تشتت فراوان است و مبنای این ابهام و تشتت عدم تمایز میان تصرف عدوانی جزایی و رفع تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی و قانون تصرف عدوانی سال 1352 است. به همین جهت در برخی از آرای محاكم تالی و حتی دیوان عالی كشور، برای احراز تصرف عدوانی جزایی احراز مالكیت شاكی را شرط ندانسته‌اند و بر این باورند كه تصرف عدوانی موضوع مادة 134 قانون تعزیرات پیشین (و690 جدید) با احراز سبق تصرفات شاكی و لحوق تصرفات متهم اثبات می‌شود (صمدی اهری، 1378، ج1، صص267-264).
بی‌تردید چنین رویه‌ای مخدوش است زیرا دادگاه جزایی نمی‌تواند در تعریف تصرف عدوانی موضوع مادة 690 كه جرم تلقی شده است به تعریف آن در قانون آیین دادرسی مدنی یا قانون رفع تصرفات عدوانی سال 1352 مراجعه كند. زیرا این دو قانون با هدف برقراری نظم تنظیم شده‌اند و دادسرایی كه در مدت مقرر یكماهه حكم به رفع تصرف متصرف جدید دهد، صرفنظر از مالكیت شاكی چنین تصمیمی را می‌گیرد. در حالی كه تصرف عدوانی جزایی برای حمایت از حریم مالكیت افراد است و به همین جهت است كه مادة 690 تصرف عدوانی ملك غیر را به منظور تصرف و ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری جرم می‌داند. یعنی متصرف عدوانی اگر تصرفاتش را به عنوان مالكیت و ذی‌حق معرفی كردن خود انجام دهد جرم است. در این صورت، احراز این سوءنیت لازم است.
نتیجه جرم نیز تحقق ضرر است. صرف ضرر احتمالی هم كافی است.
از حیث عنصر معنوی نیز ذكر این نكته ضروری است كه با اینكه ماده 690 تعریفی از تصرف عدوانی ارائه نكرده ولی با توجه به سیاق عبارات ماده و اینكه در صدر ماده سوءنیت خاص «به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی كردن خود یا دیگری» را شرط كرده است، همان عنصر معنوی جرم «تهیة آثار تصرف در ملك دیگران» برای تصرف عدوانی لازم است.
با این توضیح تصرف عدوانی املاك دیگران با غضب رابطة عام و خاص مطلق دارد و فارق این دو در عنصر روانی تصرف عدوانی است. ضمن اینكه موضوع آن تنها املاك یعنی اموال غیرمنقول ذاتی است.
ج- خیانت در امانت
عنصر قانونی خیانت در امانت مادة 674 قانون مجازات اسلامی است .
خیانت در امانت عبارت است از اقدام عمدی خلاف رابطة امانی امین در مال سپرده شده به وی به ضرر مالك یا سپارنده.
1- عنصر مادی
اولین جزء عنصر مادی وجود رابطة حقوقی امانت‌آور بین سپارنده مال و امین است. این رابطه در صورتی ایجاد می‌شود كه سپارنده مجاز به سپردن مال به دیگری باشد. بنابراین سارق غاصب نمی‌تواند با سپردن مال مغصوب به دیگری رابطة حقوقی امانی ایجاد كند. این رابطه می‌تواند به هر شكل حقوقی ایجاد شود، در هر حال از سه نوع رابطه امانی شرعی، قانونی و قراردادی، نوع سوم در ماده قانونی ملاك عمل قرار گرفته است.
براساس رابطه: 1- مال به امین سپرده شده 2- قرار بوده مسترد یا به مصرف معینی برسد.
فعل مرتكب (امین) عمل مثبت مادی است كه به صراحت در ماده 674 معین شده و یكی از چهار مورد است:
استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود كردن مال.
تصاحب یعنی تصرف به عنوان مالكیت نه مالك شدن زیرا عمل تملك از جهت ظاهری تحقق می‌یابد نه از نظر حقوقی؛ چرا كه مال صاحب دارد و تنها او است كه می‌تواند مالش را به ملكیت دیگری در آورد. اگر تصرف به عنوان مالكیت ملاك عمل باشد استعمال كردن هم از مصادیق تصاحب است. فعل مرتكب همچنین می‌تواند به صورت تلف كردن یا مفقود كردن مال امانی باشد، در این صورت قصد تصاحب معنا ندارد. در این دو حالت در واقع جرم تخریب واقع می‌شود ولی مقنن این تخریب را خیانت در امانت تلقی كرده است.
موضوع جرم اعم از شئ و مال است و مال اعم از منقول و غیرمنقول.
نتیجه جرم ضرر احتمالی و قابل پیشبینی مالك یا متصرف است نفع مرتكب شرط نیست هر چند كه در تصاحب و تلف چنین نفعی مترتب است ولی در تلف و مفقود كردن چنین نیست.
2- عنصر معنوی
علم به رابطة امانی لازم است و تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود كردن باید به ضرر مالك یا متصرف انجام شود. در اینجا سوءنیت عام كافی است. سوءنیت خاص در اولی موجود است.
3- مقایسه غصب و خیانت در امانت
همان طور كه گذشت غصب استیلای عدوانی برحق غیر است؛ یعنی باید ابتدا استیلا به نحو عدوانی برخلاف رضایت مالك یا صاحب حق واقع شود. چون در خیانت در امانت كه مالك یا متصرف مال خود را به امینی می‌سپارد و یك رابطه حقوقی امانی برقرار می‌شود، غصب قابل تحقق نیست. اما از زمانی كه مالك یا متصرف مراجعه و امین انكار مینماید و از استرداد آن خودداری می‌كند، در حكم غصب است. این است كه ذیل ماده 308 می‌گوید: « اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است».
اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز فقط از حیث شروع استیلا كه عدوانی نبوده با غصب تفاوت دارد. در موارد در حكم غصب همین كه امین برخلاف قرار بین او و صاحب مال یا متصرف بر مال مستولی شود به طوری كه این استیلا به عنوان مالكیت باشد یا اینكه در آن تصرفات مالكانه و به ضرر متصرف یا مالك انجام دهد مثل تلف یا مفقود كردن، ضمان امین محقق است. از نظر جزایی عمل امینی كه مال مورد امانت را مسترد نمی‌كند و آن را تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود می‌كند خیانت در امانت است و از جهت مدنی در حكم غصب. با این تفاوت كه « اثبات ید بر مال غیر» محدودة وسیعتری از خیانت در امانت را در بر می‌گیرد، در حالی كه خیانت در امانت فقط از طریق چهار عمل مثبت مذكور قابل تحقیق است.
وجود سوءنیت اقدام به ضرر مالكین یا متصرفین برای تحقق جرم لازم است ولی برای محقق موارد در حكم غصب لازم نیست.
د - اختلاس
اختلاس نوعی خیانت در امانت است جز اینكه دو ویژگی دیگر هم دارد: موضوع جرم مال دولت یا سایر اشخاص است كه حسب وظیفه به كارمند دولت سپرده شده است.
فعل مرتكب، تصاحب مال است و با تلف و مفقود كردن جرم تحقق نمی‌یابد.
قصد تملك و تصاحب در اختلاس لازم است. این سوءنیت خاص در سوءنیت عام مستتر است. بنابراین اختلاس هم داخل در موارد در حكم غصب است.
سایر عناوین مشابه مدنی و كیفری
عناوین دیگری را می‌توان در قوانین مدنی و جزایی یافت كه مشابه یكدیگرند. اتلاف مدنی در حقوق كیفری با عنوان تخریب جزایی ـ كه صورتهای گوناگون تلف را در بر می‌گیرد- جرم تلقی شده است؛ نگاهی به مواد 328 تا 330 قانون مدنی و مقایسه آن با مواد مربوط به تخریب به ویژه مواد 675 تا 687 روشن می‌سازد كه تفاوت عمدة این عناوین، در سوءنیت (جزایی) است كه فعل موجب ضمان مدنی را به رفتاری خلاف هنجار و ناقض قوانین جزایی تبدیل كرده است.
برخی از قواعد مربوط به تسبیب مدنی كه موجب مسئولیت مدنی سبب می شده، در قوانین جزایی نیز منعكس شده است. به ویژه زمانی كه قانونگذار دیه را جزء مجازاتها تلقی كرده و بسیاری از اسباب ضمان‌آور مدنی، دارای ضمانت جزایی شدند، عناوین مشابه مدنی و كیفری زیادی- كه گاه مرز میان آنها قابل شناسنایی نیست-به وجود آمد؛ دیه در جنایات خطایی از جمله اینهاست.
پاره‌ای ازاحكام مدنی راجع به مكاسب، معاملات و افعال حرام شرعی و ممنوع قانونی مثل قمار و گرو‌بندی (مادة 654ق.م.) در قانون مجازات اسلامی عنوان جزایی پیدا كرده‌اند (مادة 705 ق.م.ا).
بعضی از عناوین كه جزء اسباب تملك محسوب می‌شدند مثل شكار و صید (مواد 179 تا 182 ق.م.) به موجب قانون مجازات اسلامی (مواد 679 و 680) و برخی قوانین متفرقه دیگر جرم تلقی شدند. ممنوعیت شكار گونه‌هایی از حیوانات و به ویژه جرم‌انگاری شكار در مناطق ممنوعه از باب اختیارات حكومتی و نه شرعی دولت اعمال شده و بنابراین مستوجب مجازات باز دارنده است و نه تعزیری.
همچنین ضمانت اجرای مدنی راجع به برخی اسناد تجاری مثل چك، در قوانین جزایی به ضمانت اجرایی جزایی قرار داده شد(قانون صدور چك).
ورشكستگی و اعسار تجاری چنانچه به تقصیر یا به تقلب باشد جرم تلقی شده است.
تدلیس در معاملات و نكاح عنوان كیفری كلاهبرداری ، تدلیس در معاملات و تدلیس در نكاح را یافته است.
نمونه‌های دیگری را نیز می‌توان نام برد كه قانونگذار كیفری به دلایلی و بنا به ضرورت‌هایی جرم دانسته است كه مطالعه هر یك نیاز به فرصت دیگری دارد. در این مطالعه، آنچه اهمیت دارد یافتن اصولی برای تمییز مداخلة كیفری دولت از دخالتهای غیركیفری اوست.
سوم- ارزیابی كلی جرم انگاری عناوین مدنی
الف- شرایط تاریخی ، اجتماعی و سیاسی تدوین قوانین در ایران...
صرفنظر از زمینه‌های فكری و تاریخی وقوع انقلاب مشروطه در ایران، می‌توان گفت انقلاب مشروطه ایران با سه هدف اساسی پیروز شد:
1- تشویق مشاركت مردم و جامعه در زندگی سیاسی؛
2- ایجاد تحولات اقتصادی و اجتماعی در جهت جبران عقب‌افتادگی در ایران؛
3- ایجاد نظام سیاسی مقتدر و منسجم مركزی (بشیریه ، 1378، ص 69).
انقلاب مشروطه به تكثر قدرت ایالات، طبقات و گروههای اجتماعی دورة قاجار كه نوعی حكومت ملوك الطوایفی متمایل به تمركز و شیوه اعمال قدرت استبدادی بود، پایان داد و با هدف دستیابی به اهداف سه‌گانه فوق منتهی به تحولاتی در ساخت قدرت سیاسی و اجتماعی در ایران شد. هر چند زمینه‌های نامساعد آن را از مهمترین اهدافش به ویژه دو قسم نخست دور كرد ولی در ایجاد دولت متمركز و مطلقة جدید كه با ظهور پهلوی اول به اوج رسید، مؤثر بود. از این رو برخی از صاحب‌نظران، انقلاب مشروطه را از این حیث كه به تكثر از هم گسیخته قدرت و نظام قاجار پایان داد و سرآغاز ایجاد دولت مطلقة مدرن در درون جامعة مدنی ضعیفی شده بود، مرز تاریخی ایران قدیم و جدید می‌شمارند (بشیریه ، 1378، ص 69).
این تحول در لوای اندیشه قانون، آزادی و ایجاد دولت متمركز و منسجم صاحب اقتدار آغاز شد ولی بنا به دلایل متعددی سالهای آغاز آن همراه كشمكش‌های فراوان گروههای داخلی و دخالت مستمر قدرتهای بزرگ بود و به همین دلیل مجالس شورای ملی تشكیل شده نتوانستند به خوبی این حركت جدید را كه بنیاد آن باید بر قوانین مجلس نهاده می‌شد، نهادینه كنند. با این حال، مجالس مشروطه برای همان اهداف و برای انعقاد نطفه دولت مطلقه و انتقال از صورت‌بندیهای ماقبل به صورتهای جدید سرمایه‌داری اولیه، اداری و انتظامی اقداماتی انجام دادند.
نزاع میان دولت مشروطه و دولت مطلقه با ظهور رضاخان منجر به تفوق جدی دولت مطلقه شد. تمركز بی‌سابقه در منابع و ابزارهای قدرت و زوال تكثر و پراكندگی در ساخت قدرت ویژگی عمدة این دولت در دورة رضاخان بود.
از جملة ابزارهای اعمال قدرت– كه دیگر صرفاً به شیوة دورة قاجار نبود- قوانین كیفری مناسب و متناسب برای استحكام این ساخت جدید و نیز صیانت و حفظ بقای قدرت، از جملة مهمترین این ابزارها به شمار می‌رفت. به همین جهت است كه با لطایف الحیل مجلس شورای ملی را به اعلام انقراض سلسلة قاجار و سلطه پهلوی جهت دادند تا مبانی قانونی نظام جدید را استوار سازند. از سوی دیگر در جهت تحصیل مشروعیت نظام و دولت جدید –كه به عنوان ركن دوم قدرت سیاسی است- نیز هر چند به صورت متزلزل كوشش بسیاری انجام دادند.
دو عامل عمده دولت رضاخان را واداشت به طور وسیعی اقدام به تنظیم لوایح قانونی و اعمال فشار و جهت دهی به مجالس شورای ملی برای تصویب قوانین مورد نیاز دولت كند: نخست اینكه قانون و به ویژه قوانین كیفری به عنوان ابزار جدید اعمال قدرت جایگزین زور خام، شیوة استبدادی پیشین شود. این مهم هم در ایجاد قدرت متمركز و هم در صیانت از آن ضروری می‌نمود. دوم اینكه در هر جایی كه مشروعیت قدرت سیاسی، به هر دلیلی، كم و متزلزل است، آن دولت می‌كوشد از طرق قانونی مبنای قانونیت نظام سیاسی خود را افزایش دهد تا اینكه به نحوی بتواند توازن میان این دو ركن را برقرار سازد. به ویژه این شیوه زمانی جاری است كه دولت بر مبنای دموكراسی شكننده و اولیه‌ای قدرت بگیرد.
از آنجا كه قوانین جزایی طریق اعمال چهرة سركوبگر قدرت سیاسی است، چنین دولتهایی ابتدا اقدام به تصویب و تدوین چنین قوانینی می‌كنند و سایر قوانین مثل قانون مدنی در مرحلة دوم اقدام قرار می‌گیرد.
البته نباید از این نكته غلفت كنیم كه اجرای چنین قوانین جزایی خود به خود در تنظیم مناسبات مردم مؤثر خواهند بود ولی نكته مهم اینجاست كه با چه دیدگاهی قانون جزایی تهیه و تصویب می‌شود. بدیهی است لازمة تمركز قدرت سیاسی، اعمال اقتدار بر تمام زوایای زندگی اجتماعی است و در هر موردی كه امكان تزلزل در این تمركز و اقتدار فراهم شود، دولت مطلقه از حضور جزایی و سركوبگرانه در آن ناحیه ابایی ندارد.
از سوی دیگر لازمه اعمال اقتدار مطلقه از طرق قوانین جزایی در كشوری كه - هر چند نیم بند و نهادینه نشده - تصویب قوانین را بر عهدة مجلس شورای ملی نهاده است، نفوذ بر نهاد تقنینی است. از این منظر تلاشهای فراوان رضاخان در تشكیل مجالس فرمایشی و اعمال نفوذ بر آن و تطمیع و تهدید نمایندگان معنا و مفهوم می‌یابد.
با سلطة نسبی دولت بر تمام نهادهای قدرت و نفوذ شدید در مجلس، دولت گام دیگری را برای تسهیل تصویب قوانین برداشت. شاه از وزیر عدلیه خواست لایحه‌ای را به مجلس ارائه دهد و به موجب آن از مجلس بخواهد كه لوایح عدلیه پس از پیشنهاد دولت تنها در كمیسیون قوانین عدلیه بررسی و تصویب شود و در صحن مجلس طرح نشود. «قانون اجازه لوایح قانونی وزارت عدلیه پس از تصویب كمیسیون پارلمانی قوانین عدلیه» در دوره‌های مختلف مجلس از تصویب نمایندگان گذشت و بدین طریق راه برای تصویب قوانین مورد نیاز هموار شد.
اولین قانون جزایی ایران –كه سرآغاز تحول كیفری در حقوق ایران شد- قانون مجازات عمومی 1304 است كه با استفاده از اجازة مجلس صرفاً در كمیسیون قوانین مجلس پنجم مطرح و تصویب شد. در این قانون اعمال و ترك افعالی جرم شناخته شد و بعضی از عناوین مدنی مذكور در فقه اسلامی، عنوان مجرمانه گرفت. پس از آن در مجالس بعدی قوانین متفرقه دیگری مثل «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» تصویب شد. در این قوانین به اقدامات علیه امنیت كشور و تعدیات كاركنان دولت و اِعمال علیه نظم عمومی بیش از حقوق و آزادیهای فردی اهمیت داده شد. تحدید اقتدار كاركنان دولت و فرمانروایان فرعی و نیز سركوب گروههای پرنفوذ و ایلات -كه پیش از این در عرض دولت اعمال نفوذ می‌كردند- از اهداف عمدة این قوانین بود.
تا حد زیادی طبیعی است كه در چنان شرایطی دولت جدید كه بیشتر به سمت ایجاد نظام سیاسی مقتدر و متمركز در حركت است، كمتر به سایر اهداف در تهیه و تصویب قوانین جزایی و نیز سایر عوامل دخیل در مداخلة كیفری توجه كند.
با این حال، نمی‌توان از دلایل دیگری برای جرم‌انگاری رفتارها چشم پوشید. این اسباب و عوامل در جای خود قابل بررسی هستند ولی جهت كلی همان بود كه گفته شد.
ب- حقوق جزا: مداخله مفید و لازم
آنگونه كه در مقدمه اشاره شد، مداخله حقوق جزا باید به عنوان آخرین حربه تلقی شود. ارزیابی این مداخله بر پایة تئوریهای مرسوم با دو شاخص فایده‌مندی و ضرورت میسر است. نخستینِ این دو، بر مبنای هدف مداخله و جرم‌انگاری است و دومی بر این اساس كه سایر مداخلات حقوقی و غیرحقوقی ناكارآمد بوده و واكنش جزایی نتیجه چنین ضرورتی است. این محدودیت به جهت كاركرد تحدید سركوبگرانة آزادی است كه خاص حقوق جزاست سلب و تحدید آزادی باید برای اهداف مهم‌تر و طبق قواعد معین و صریح صورت پذیرد.
البته شاخص فایده‌مندی جرم‌انگاری مبتنی بر نظریة « سودانگاری» لیبرالی است كه دخالت كیفری را با تحلیل هزینه ـ فایده ارزیابی می‌كند. در مقابل نظریه‌های اخلاقگرایی وجود دارند كه صرف نقض قاعدة اخلاقی را ـ صرفنظر از نتایج آن ـ مشروع و موجّه می‌شمارند. هرچند در اینجا در مقام بیان مبانی نظری و ویژگیهای این دو نظر نیستم ولی نمیتوانم بر فایده‌مندی مجازات تأكید نكنم. گرچه حمایت از اخلاق و قواعد اخلاقی بر دوش دولت هم هست ولی نمی‌توان گفت از هر قاعدة اخلاقی باید حمایت كیفری كرد.
با اذعان به اینكه تحولات حقوقی و نفوذ اندیشه‌ها و مكاتب حقوقی و فلسفی در ایران آن روز چنان نبود كه دولتها بتوانند با دید باز قانونگذاری كنند اما از نگاه امروزی قابل نقد است، به ویژه كه جرایمی كه در آن زمان ایجاد شدند بدون ارزیابی مجدد همچنان در سیاهة جرایم باقی مانده‌اند.
به عنوان مثال نبود سازمان ثبت اسناد و انجام معاملات منقول و غیرمنقول به موجب اسناد عادی و حتی بدون سند، موجب می شد عده‌ای اموال دیگران را به عنوان مال خود بفروشند و یا به عوض مال خود معرفی كنند؛ ضرورت صیانت از حرمت اموال مردم ایجاب می‌كرد دولت اقداماتی انجام دهد و از جملة آنها ، جرم انگاری انتقال مال غیر و یا معرفی مال غیر به عوض مال خود بود.
دیگر اینكه برخلاف سیر طبیعی تدوین قوانین، ابتدا قوانین جزایی نوشته شد. درست است كه پیش از آن بر اساس فقه اسلامی روابط خصوصی مردم در محاكم شرع و یا به صورت دیگر تنظیم و اختلافات حل و فصل می شد ولی همة اینها توسط نهادهای مدنی و گاه دولت انجام می‌شد. و تا زمانی كه یك دولت متمركز به صورت یكپارچه و با سیاست معینی از ابزارهای حقوقی و غیرحقوقی استفاده نكند، نمی‌توان گفت كه كدام شیوة عمل در تنظیم مناسبات مردم و حفظ نظم عمومی و حقوق فردی مؤثرتر بوده است. از این جهت پیدا است نمی‌توان گفت دولتی كه هنوز قوانین مدنی را تدوین نكرده و سازمان قضایی و غیرقضایی نهادینهشدهای را برای اجرا و تضمین آن ایجاد نكرده و بلافاصله اقدام به جرم انگاری اعمال یاترك افعالی كرده، بدون مراعات ملاحظات حقوقی و فنی عمل كرده است.
به عنوان نمونه ، اتلاف اموال مردم یا تسبیب در آن و غصب مال دیگری از جهت فقه اسلامی ضمان آور است و متلف، سبب و غاصب ضامن عین یا مثل یا قیمت مال و خسارات وارده است، چگونه ممكن است پیش از اینكه دولتی اجرای چنین قواعدی را تجربه كند و یا حداقل در خصوص فایده مندی آنها تحقیقی انجام دهد، اقدامات مذكور را جرم بشناسد؟
به نظر می‌رسد بدون اینكه در این مختصر در صدد قضاوت ارزشی در خصوص هر كدام از موارد مذكور باشیم می‌توان گفت برخی از جرایمی كه عنوان مشابه در قوانین مدنی دارند قابل ارزیابی مجددانه تا چه حد جرم انگاری برخی صور تخریب مثل اتلاف حیوان متعلق به غیر ، غصب اموال دیگران مثل تصرف عدوانی و انتقال مال غیر ضروری و مفید است؟ آیا آثار بهتری از ضمان مدنی دارد؟ تا چه حد این اقدامات مخل نظم عمومی و حقوقی فردی است كه نیاز به مداخله حقوق جزا است؟
پاسخ به این پرسشها و امكانسنجی جرمزدایی از برخی عنوانهای مجرمانه نیازمند تحقیق و ارزیابی عملكردهاست.
نتیجه‌گیری
عناوین مدنی كه عنوان مجرمانه یافتند، جز در مواردی كه از جهت عنصر مادی اندكی تفاوت پیدا می‌كنند، از حیث مدخلیت سوءنیت در عنوان كیفری و عدم اخذ آن در عنوان مدنی با یكدیگر تفاوت می‌كنند؛ بنابراین عمدی بودن جرایم مذكور ، به طور عموم، متضمن احراز سوءنیت مرتكب است، در حالی كه ضمان مدنی این عناوین فارغ از وجود یا عدم سوءنیت بر مرتكب تحمیل می‌شود و این ویژگی امور مدنی است كه مسئولیت بر فعل زیانبار مبتنی است.
هر چند جرم انگاری عناوین مدنی، در برخی موارد بر حسب ضرورت و فایده‌مندی انجام شده است، اما مطالعة سیر جرم‌انگاری این عناوین نشان می‌دهد، ملاحظات سیاسی-اجتماعی و تاریخی بیش از مقتضیات حقوقی و جرم‌شناختی بر این روند تأثیر گذار بوده است. همین موضوع ایجاب می‌كند قانونگذار و مجموعه دولت با تدوین چارچوب اصول یك سیاست جنایی، اقدام به بازنگری در متون جزایی كنند و حسب مورد از تورم جزایی پیش آمده بكاهند. چه، به نظر می‌رسد ملاحظات گوناگون ممكن است سبب شود ما از برخی جرایمی كه عنوان مشابه مدنی دارند جرم زدایی كنیم.
در مجموع به نظر می‌رسد در مواردی ضمانت اجراهای مدنی در صورت فراهم كردن سایر شرایط- می‌توانند مفیدتر از ضمانت اجراهای كیفری باشند.
فهرست منابع :
1- پیش از این قانونگذار «قانون موقت راجع به اشخاصی كه مال غیر را انتقال می‌دهند یا تملك می‌كنند» را در 2 جوزای 1302 به تصویب رسانده بود. این قانون نسخ ضمنی شده است.
[v][6]- نظریه شماره 3444/7 مورخ 19/12/1358. و نیز نگاه كنید به نظریه‌های شماره 2652/7 مورخ 19/7/1370 و 7293/7 مورخ 4/11/1372.
[vi][7]- رأی شماره 3493-23/6/37: «اگر كس دو دانگ از اتومبیلی را كه سه دانگ آن را مالك بود، با سند رسمی به یك نفر بفروشد و بعداً شش دانگ آن را به شخص دیگری بفروشد عمل مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد است و استناد دیوان جنایی به این كه «مواد مربوط به انتقال مال غیرمخصوص موردی است كه مال موضوع انتقال تماماً ملك غیر باشد، صحیح نیست».
[vii][8]- این صورت با عناوین كیفری ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق مشابه است (ماده 690 ق.م.ا.).
[viii][9]- عده‌ای از فقها مانند شهید اول آن را شرط میدانند و در تعریف غصب می‌گویند : «الاستقلال با ثبات الید علی مال الغیر عدواناً». (شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعمة الدمشقیة ، بیروت: دارالعالم الاسلامی، بی‌تا، ج7 ، ص 13).
[ix][10]- مانند حكم مادة 325 ق.م. در خصوص حق رجوع غاصب جاهل نسبت به ثمن و خسارات.
[x][11]- در بسیاری از آراء صادره از محاكم در خصوص خلع ید و حكم به ضمان متصرف به موجب مواد مربوط به غصب نیز به روشنی استنباط می‌شود كه اولاً در موارد زیادی محكوم علیه نیز مدعی حقی نسبت به مورد تصرف بوده و خود را ذی حق می‌پنداشته و ثانیاً محاكم هیچگاه به این موضوع كه غاصب علم به تعلق مال به غیر و عدم رضایت وی داشته یا نه نپرداخته‌اند. ر.ك: بازگیر، یداله، آراء دیوان عالی كشور در امور حقوقی، تهران: انتشارات فردوسی، 1379، صص 329-324. بازگیر ، یداله ، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان: سقوط تعهدات، ضمان قهری ، صص 50-239.
[xi][12]- در یكی از آراء دادگاههای حقوقی 2 تهران آمده بود كه: « استیفاء حقوق مالك مشاعی از كل مال مشاعی بدون اذن، تا حد سهم سایرین غصب است.» (اجتهادی، عباس و غیره، گزیده آراء دادگاههای حقوقی، ص 138.
[xii][13]- برای مطالعة برخی آراء محاكم در خصوص موارد در حكم غصب ر.ك : بازگیر، یداله، همان، صص 262-260.
[xiii][14]- مالیت داشتن شرط است (كاتوزیان ، همان، ص 378 و نیز: یاوری، فتح الله، « نقد و بررسی رأی وحدت رویه …» كانون وكلا، شماره 163، ص 277. مالیت داشتن شرط نیست ، زیرا قانون مدنی به كلمه”حق” اشاره كرده است( امامی، سید حسن،همان،ص 363).
[xiv][15]- برای مطالعه سیر تحول قانونگذاری در این خصوص و به ویژه صلاحیت دادسرها در رسیدگی به دعاوی رفع تصرف عدوانی رجوع شود به: طیرانیان، غلامرضا، همان، صص 17-13؛ ضرابی، غلامرضا «بحثی پیرامون ماده 134 قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی» ، كانون وكلا، شمارة 154، صص 203-197. و نیز مراجعه شود به: محسنی،مرتضی، كلانتریان، مرتضی و مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری، تهران: انتشارات روزنامة رسمی، بی‌تا، صص 286-276.
[xv][16]- ماده واحده اصلاح ماده 264 قانون مجارات عمومی مصوب 1354، ماده 268 مكرر همان قانون (مصوب 1338) را فسخ و با تغییراتی جایگزین آن كرده بود.
[xvi][17]- ادارة حقوقی دادگستری طی نظریه 2/8/1343 حدفاصل مذكور در ماده 264ق.م.ع را ناظر به حد فاصل كلیه املاك دانسته اعم از آنكه املاك مذكور به ثبت رسیده و سند مالكیت داشته باشد[و حد فاصل مذكور در سند را تغییر دهد] و یا به ثبت نرسیده و فاقد سند مالكیت باشد ……» (محسنی، مرتضی …،همان، ص201)
[xvii][18]- توضیح اجزاء موضوع در اینجا لازم نیست.
[xviii][19]- برای مطالعه رویه قضایی در خصوص تهیه آثار تصرف در املاك دیگران می‌توان به یكی از ارزشمندترین آراء و به ویژه نظریه دادستان كل كشور مرحوم دكتر عبدالحسین علی‌آبادی مراجعه كرد كه حاوی مباحث گوناگون راجع به اركان مادی و معنوی این جرم است. (مجموعه رویه قضایی كیهان سال 1348، صص 92-62)
[xix][20]- همان.
[xx][21]- همان.
[xxi][22]- ادارة حقوقی دادگستری طی نظریة مورخ 13/10/1343 خود مقرر كرد:
«هرگاه منظور شخصی كه در ملك دیگری چاه حفر كرده تهیه آثار تصرف در ملك دیگری بوده و به استناد آن خود را مالك و متصرف آن ملك قلمداد كند، در این صورت عمل شخص با ماده 268 مكرر قانون مجازات عمومی منطبق است و دادستان یا بازپرس مطابق ذیل مادة مذكور باید دستور توقیف عمل چاه كنی را صادر كند ولی هرگاه شخص مذكور بدون ادعایی به ملك غیر مبادرت به حفر چاه كرده باشد، در این صورت عمل چنین شخصی با ماده مذكور منطبق نبوده و عمل فقط تصرف عدوانی محسوب می‌شود». (محسنی، مرتضی و دیگران، همان، صص3-152).
[xxii][23]- رأی شماره 179-9/7/48 هئیت عمومی دیوان عالی كشور (رأی اصراری) (مجموعه رویه قضایی سال 1348، صص 92-62).
كتابنامه:
الف- كتب
1- اجتهادی، عباس (وهمكاران)، گزیدة آرای محاكم حقوقی تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1374.
2- امامی،سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ نهم 1371.
3- انصاری، مرتضی(شیخ)، مكاسب.
4- بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه آرای دیوانعالی كشور: سقوط تعهدات و ضمان قهری، تهران، انتشارات فردوسی،1379.
5- بشیریه، حسین، جامعه مدنی و توسعة سیاسی در ایران، تهران، مؤسسه نشر علوم نوین، چاپ اول، 1378.
6- جعفری لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوقی، تهران،گنج دانش، چاپ چهارم،1368.
سامانه خرید و امن این
سایت از همهلحاظ مطمئن می باشد . یکی از
مزیت های این سایت دیدن بیشتر فایل های پی دی اف قبل از خرید می باشد که شما می
توانید در صورت پسندیدن فایل را خریداری نمائید .تمامی فایل ها بعد از خرید مستقیما دانلود می شوند و همچنین به ایمیل شما نیز فرستاده می شود . و شما با هرکارت
بانکی که رمز دوم داشته باشید می توانید از سامانه بانک سامان یا ملت خرید نمائید . و بازهم
اگر بعد از خرید موفق به هردلیلی نتوانستیدفایل را دریافت کنید نام فایل را به شماره همراه 09159886819 در تلگرام ، شاد ، ایتا و یا واتساپ ارسال نمائید، در سریعترین زمان فایل برای شما فرستاده می شود .
آدرس خراسان شمالی - اسفراین - سایت علمی و پژوهشی آسمان -کافی نت آسمان - هدف از راه اندازی این سایت ارائه خدمات مناسب علمی و پژوهشی و با قیمت های مناسب به فرهنگیان و دانشجویان و دانش آموزان گرامی می باشد .این سایت دارای بیشتر از 12000 تحقیق رایگان نیز می باشد .که براحتی مورد استفاده قرار می گیرد .پشتیبانی سایت : 09159886819-09338737025 - صارمی
سایت علمی و پژوهشی آسمان , اقدام پژوهی, گزارش تخصصی درس پژوهی , تحقیق تجربیات دبیران , پروژه آماری و spss , طرح درس
مطالب پربازديد
متن شعار برای تبلیغات شورای دانش اموزی تحقیق درباره اهن زنگ نزن انشا در مورد 22 بهمن
را بنویسید.
