تحقیق و پروژه رایگان - 757

راهنمای سایت

سایت اقدام پژوهی -  گزارش تخصصی و فایل های مورد نیاز فرهنگیان

1 -با اطمینان خرید کنید ، پشتیبان سایت همیشه در خدمت شما می باشد .فایل ها بعد از خرید بصورت ورد و قابل ویرایش به دست شما خواهد رسید. پشتیبانی : بااسمس و واتساپ: 09159886819  -  صارمی

2- شما با هر کارت بانکی عضو شتاب (همه کارت های عضو شتاب ) و داشتن رمز دوم کارت خود و cvv2  و تاریخ انقاضاکارت ، می توانید بصورت آنلاین از سامانه پرداخت بانکی  (که کاملا مطمئن و محافظت شده می باشد ) خرید نمائید .

3 - درهنگام خرید اگر ایمیل ندارید ، در قسمت ایمیل ، ایمیل http://up.asemankafinet.ir/view/2488784/email.png  را بنویسید.

http://up.asemankafinet.ir/view/2518890/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%D8%A2%D9%86%D9%84%D8%A7%DB%8C%D9%86.jpghttp://up.asemankafinet.ir/view/2518891/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA%20%D8%A8%D9%87%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA.jpg

لیست گزارش تخصصی   لیست اقدام پژوهی     لیست کلیه طرح درس ها

پشتیبانی سایت

در صورت هر گونه مشکل در دریافت فایل بعد از خرید به شماره 09159886819 در شاد ، تلگرام و یا نرم افزار ایتا  پیام بدهید
آیدی ما در نرم افزار شاد : @asemankafinet

شرحی بر مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1370/6/21

بازديد: 267

مقدمه :
بعد از استقرار مشروطیت به منظور سامان دادن به مساله مالكیت در اراضی و خاتمه دادن به دعاوی انبوه مربوط به اسناد تنظیمی راجع ملاك كه بعضاً معارض بوده و همواره به عنوان معضلی برای دولت مطرح بود در اردیبهشت ماه 1290 مجلس دوم قانون ثبت اسناد را در 139 ماده تصویب كرد پس از اندك زمانی نارسایی قانون مزبور هویدا شده و اندیشه ترمیم نارساییهای آن قوت گرفت. به همین منظور در فروردین ماه 1320 قانون دیگری تحت عنوان قانون ثبت اسناد و املاك در 126 ماده از تصویب مجلس چهارم گذشت. این قانون اصطلاحاً به قانون ثبت اختیاری نیز شهرت یافت. قانون مزبور در سالهای 1306 و 1307 و 1308 اصلاح و تكمیل گردید و بعضی از مقررات آن نیز نسخ شد تا اینكه در 26 اسفند ماه 1310 قانون ثبت اسناد و املاك در 141 ماده تصویب و از اول سال 1311 به مورد اجرا گذاشته شد در قانون اخیر كه تاكنون نیز مایه اصلی مقررات ثبت اسناد و املاك كشور می باشد در خلال سالهای بعد به مرور تغییراتی داده شد و موارد جدیدی به آن الحاق و بعضی مواد نیز اصلاح یا تكمیل و یا نسخ گردیده است . هدف از این همه جرح و تعدیلها ، كاستن از اختلافات ملكی وافزودن بر اعتبار اسناد مالكیت است.
با همه احوال گسترش جوامع شهری افزایش چشمگیر مهاجرت روستاییان به شهرها كه موجب افزایش قیمت زمین و مطرح شدن آن به عنوان كالایی گران قیمتو كمیاب بود باعث توجه خاص عده ای فرصب طلب به مسأله زمین و تصرف بخشی عمده ای از اراضی مستعد جهت احداث واحدهای مسكونی در اطراف شهر ها توسط آنها شد. بروز این دو عامل متضاد از یك طرف ووجود قوانین دست و پاگیر كه هر كی به نحوی نقل و انتقالات اراضی را ممنوع می ساخت از طرفدیگرباعث ظهور مسائل جدید و ایجاد نابسامانی بسیاردر امور ثبتی و حقوقی و مراجعات فراوان متصرفین صاحبان اعیانی و مالكین عرصه به مراجع قضایی و مطرح شدن دعاوین متنوع در امور املاك و بالاخره به هم ریختن نظم معاملات و امور جاری دفاتر اسناد رسمی می گردید:به نحوی كه راه حلهای قانونی موجود به لحاظ محدودیت دایره شمول آنها به امور مبتلا به حامعه جوابگوی نیاز هیا مورد اشاره نبود وپیش بینی راه حلهای جدید و باز نگری جدی در ضوابط موجود را اقتضا می كرد:
لذا ابتد در سال 1351 مقررات تازه ای در قالب مواد 142 تا 157 تحت عنوان مواد الحاقی به مجموعه قانونی ثبت 1311 اضافه گردید و موقتاً مشكلات موجود مرتفع گردید: اما دیری نپایید كه به دلیل تحولات مهم اجتماعی ناشی از انقلاب اسلامی و تغییرات اساسی در بافت شهری و روستایی كشور باز هم نارسایی این مقررات آشكار شد . در نتیجه روند اصلاح و ترمیم مقررات حاكم به همین جا متوقف نشد زیرا استفاده از مزایای قانون محدود به چند منطقه معین ( مانند كرمان، شهر كرد . مازندران كه در قانون مصوب 1351 محدود به موارد خاص بود) و زمان محدود و متراژ اندك نبود بلكه در سطح مملكت و بر گستره میلیونها مترمربع در سراسر كشور اشاعه داشت. به همین جهت روز به روز لزوم تجدید نظر در قوانین بیشتر احساس می شد تا آنجا كه دولت وقت را به فكر چاره ای انداخت. در نتیجه سالهای 1375 و 1370 مقررات دیگری یه ترتیب تحت عناوین قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت و اسناد و املاك به تصویب رسید و تا حدودی مشكلات موجود در جامعه ر ا مرتفع ساخت.اما در مقررات اخیر التصویب كه مشتمل بر هشت ماده و 13 تبصره است علی رغم آیین نامه اجرایی مفصلی كه طی 42 ماده در تاریخ 21/2/70 به تصویب ریاست محترم قوه قضاییه رسیده و به بیان روش اجرای مقررات قانون پرداخت و معذلك بسیاری از احكام و یا موضوعات مندرج در متن قانون یا آیین نامه نیاز هب تجزیه و تحلیل داشت.بدین لحاظ برای حل مشكلاتی كه درباره این قانون از حیث رسیدگی به انبوه پرونده ها موجود و مشهود بود مقررات مصوب تا آنجا كه مقدور بود مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفت.
نویسندگان این مقاله كوشیده اند تا با استفاده از تجربیات ذیقیمت كارشناسان حقوقی و ثبتی و قضات دادگستری كه سالهای متمادی در هیأتهای نظارت و یا حل اختلاف موضوع قوانین ثبت فعال بوده و همچنین با اتكا بر آرای مهم دیوان كشور و اداره حقوقی دادگستری و نظریات حقوقدانان برجسته قانون وآیین نامه آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و گوشه های تاریك و مبهم مقررات مزبور را روشن كرده و برای مجریان محترم این مقررات در سطح كشور موجبات اشراف كامل تر به ابعاد را فراهم نمایند.
امید است این خدمت ناچیز مورد قبول قرار گرفته و صاحبنظران حقوقی و ثبتی تهیه كنندگان این مقاله را از نظریات خود بی بهره نسازند.
هدف از تصویب قانون.
با مقایسه این قانون با قانون مصوب سال 1365 و مواد 146 و 147 و 148 و 148 مكرر قانون ثبت مصوب سالهای 51و52 و ماده 4 قانون متمم ثبت مصوب سال 54 هدف از تصویب قانون مزبور عمدتاً موارد زیر می باشد.
1 - تعیین وضع ثبتی اعیان املاكی كه اشخاص تا تاریخ 1/1/70 بر روی زمینهایی ایجاد نموده اند كه به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است.
2 - تعیین وضع ثبتی املاك زیر:
الف - اراضی كشاورزی:
ب - نسقهای زراعیی؛
ج - باغات اعم از شهری و غیر شهری؛:
د - اراضی خارجی از محدود شهر و حریم آن كه:
اولاً : اشخاص تا تاریخ 1/1/70 خریداری نموده اند.
ثانیاً : مورد بهره برداری متصرفین باشد.
ثالثاً : به واسطه موانع قانونی تنظیم سند یا صدور سند مالكیت برای آنها میسر نبوده است.
تفاوت بند 1و 2 فوق در این است كه در بند 1 ملاك ایجاد اعیانی قبل از 1/1/70 می باشد و تارخی معامله اصولاً مورد نظر نیست. هدف این بوده است كه وضعیت ثبتی اعیان املاكی كه تا تاریخ 1/1/70 ایجاد شده و به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است روشن گردد. در حالی كه در قسمت دوم ملاك عمل انجام معامله تا تاریخ 1/1/70 می باشد.
3 - تعیین تكلیف نسبت به انتقالاتی كه به نحو مشاع صورت گرفته اما تصرف به صورت مفروز می باشد( بند 2 ماده 147)
4 - تعیین تكلیف نسبت به املاكی كه مالكین عرصه و اعیان از یكدیگر جدا بوده و در مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد.( بند 3 ماده 147)
5 - تعیین تكلیف نسبت به اعیان احداث شده در اراضی موقوفه (تبصره 2 ماده 148)
6 - تعیین تكلیف نسبت به اعیان ایجاد شده در اراضی دولت و شهرداری (تبصره 3 ماده 148)
7 - تعیین تكلیف نسبت به املاكی كه سابقه ثبت نداشته باشد و متقاضی به عنوان مالك متصرف است ( تبصره 4 ماده 148)
بنا براین هدف از تصویب این قانون و قوانین قبلی پذیرفتن واقعیتهای خارجی موجود در جامعه و تعیین تكلیف برای انبوهی از خانه ها باغات نسقهای زراعی و ارضی خارج از محدوده شهرها بود كه فاقد سند رسمی بودند و نیز حل مشكلاتی كه دارندگان این قبیل املاك با آن مواجه بودند.چه با اینكه این قبیل مالكین ملكی را خریداری و در آن هزینه هایی نموده و مورد بهره برداری هم قرار می دادند عملاً نمی توانستند از تمام مزایای مالكیت خود استفاده نمایند، چرا كه قانون یا آنها را مالك نمی شناخت و یا تصرفات افرازی آنها را تأیید نمی نمود.

بررسی مراحل مختلف اجرای قانون
مبحث اول
مراحل مقدماتی
اول-انتشار آگهی
بر اساس تبصره 2 ماده 7 قانون ادارات ثبت مكلف شدند از تاریخ لاز م الاجرا شدن قانون (14/8/70) حداكثر ظرف مدت سه ماه از طریق رادیوی استان ونشر آگهی در روزنامه كثیر الانتشار محل یا نزدیك به محل و الصاق آگهی در اماكن و مابر عمومی مراتب را به اطلاع مردم برسانند كه ظرف مدت یكسال در خواست خود را به ضمیمه رو نوشت مصدق مدارك تسلیم اداره ثبت محل وقوع ملك نمایند . این مهلت به موجب تبصره 3 قانون تعیین تكلیف پرونده های معترضی ثبتی كه فاقد سابقه بوده و یا اعتراض آنها در مراجع قضایی از بین رفته است مصوب 5/2/73 ،از تاریخ لازم الاجرا شدن آن (10/4/73) به مدت دو سال دیگر تمدید گردید.
دوم - تسلیم تقاضا
متقاضی یا قائم مقام قانونی وی باید تقاضانامه را تكمیل نموده و همراه با سایر مدارك و مستندات در فرجه قانونی جدید(دو سال) به اداره ثبت محل تسلیم نماید.
متقاضی موظف است نشانی دقیق خود را جهت ابلاغ اوراق و دعوت نامه و سایر مكاتبات در تقاضانامه قید و در صورت تغییر نیز نشانی جدید خود را كتباً به ثبت محل اطلاع دهد. ( ماده 5آیین نامه)
هرگاه اولیای صغار شهدا از تسلیم تقاضا امتناع نمایند نماینده ولایت فقیه دربنیاد شهید انقلاب اسلامی می تواند پس از احراز امتناع و احراز غبطه صغار 45 روز پس از انتقضای مدت مقرر در قانون( دو سال) نسبت به انجام عملیات ثبتی به قائم مقامی از ولی قهری و قمی صغار اقدام به انجام تمهیدات لازم وثبت نماید(ماده 9 قانون)
تقاضانامه ( به صورت متحد الشكل) و به تعداد كافی از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهیه و از طریق ادارات كل ثبت استانها در اختیار واحدهای ثبتی قرار می گیرد تا مجاناً به متقاضیان تسلیم گردد.(ماده 3آیین نامه)
نسبت به درخواستهایی كه طبق مواد 146 و 147 و 148 و 148 مكرر قانون ثبت و ماده 4 قانون متمم قانون ثبت و همچنین مطابق مواد 1 و 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 65 در موعد مقرر تسلیم شده و منتهای به صدور رأی نگردیده بر طبق این قانون رسیدگی خواهد شد و نیاز به تجدید تقاضا ندارد. ( ماده7 قانون)
اما اگر در مورد تقاضاهایی كه قبلاً تسلیم شده و به علت عدم حضور متقاضی یا مالك رای منفی صادر گردیده است متقاضی مایل به طرح مجدد در خواست باشد باید نسبت به تقدیم تقاضای مجدد بر طبق مقررات این قانون اقدام نماید ( تبصره 1 ماده 7 قانون)
سوم-ثبت تقاضا
كلیه درخواستهای واصله به ترتیب وصول در دفتر اداره 0 دفتر اندیكاتور) ثبت میگردد به علاوه ادارات ثبت مكلفند مراتب را در دو دفتر دیگری كه به این منظور تهیه شده ثبت نموده و یكی از دو دفتر را به اداره كل امور املاك سازمان ثبت ارسال نمایند ( تبصره 3 ماده 7 قانون)
ادارات ثبت مكلفند شماره و تاریخ ثبت تقاضانامه ها را در دفتر اندیكاتور ذیل تقاضانامه قید و سپس تقاضانامه ها را به ترتیب در نخستین دفتر ثبت تقاضانامه ثبت نمایند. ( ماد 6 آیین نامه)
متصدی دفتر تقاضانامه مكلف است پس از وصول مدارك به متقاضی رسید بدهد.
چهارم –ثبت در دفتر اوقات
حسب ماده 11 آیین نامه تقاضاهای واصله به ترتیب شماره و تاریخ ثبت در دفتر اوقات نیز ثبت می شود ثبت در دفتر تعیین اوقات آن هم به ترتیب شماره و تاریخ ثبت به منظور حفظ نوبت در رسیدگی به تقاضاها است تا هر تقاضا كه زودتر به اداره ثبت واصل شده زودتر مورد رسیدگی قرار گیرد..
علی رغم این قاعده كلی در قانون و آیین نامه مستثنیاتی پیش بینی شده كه بعداً ذكر خواهد شد.
پنجم-ثبت توافق
به منظور ثبت توافق متقاضی و مالك ( طرفین هر پرونده) دفتری تحت عنوان دفتر ثبت توافق توسط سازمان ثبت تهیه و در اختیار واحدهای ثبتی قرار می گیرد( ماده 3 آیین نامه) تا در صورت مراجعه متقاضی و مالك یا مالكین به منظور اعلام توافق رئیس ثبت پس از احراز هویت طرفین و احراز مالكیت مالك یا مالكین توافق آنها ار در آن دفتر ثبت كرده و هر امضای طرفین برساند. امضای ذیل دفاتر ثبت توافق باید با حضوررئیس یا مسوول ثبت باشد.
علاوه برآن رئیس یا قائم مقام وی مراتب را در پرونده مربوطه منعكس كرده و سپس دستور انجام اقدامات بعدی را خواهد داد.
مبحث دوم
مراجع صالح جهت رسیدگی
بر خلاف ترتیب مقرر در قانون مصوب 65 كه رسیدگی به تمام پرونده ها منحصراً در صلاحیت هیأتهای مقرر در آن قانون بود . در قانون فعلی به منظور رسیدگی سریع تر به پرونده ها و اینكه اگر اختلافی بین طرفین وجود نداشته و به امعان نظر قضایی نیازی نباشد و نتیجتاً از اتلاف وقت و صرف هزینه های نابجا جلوگیری گردد دو مرحع مختلف به شرح زیر برای رسیدگی به تقاضاها مقرر گردیده است.
اول –رئیس ثبت
دوم-هیأت حل اختلاف
اول-صلاحیت رئیس یا مسؤول ثبت و نحوه رسیدگی وی به تقاضاها
در ماده یك قانون ( ماده 147 اصلاحی)رسیدگی و اتخاذ تصمیم در مورد بعضی از تقاضها در صلاحیت رئیس یا مسؤول ثبت محمل قرار داده شده كه می توان این موارد را به دو دسته تقسیم كرد:
الف- در مورد املاك مفروز؛
ب-در مورد املاك مشاع.
الف-رسیدگی به تقاضای املاك مفروز
برای اینكه رئیس ثبت صالح بررسیدگی باشد باید بین مالك و متصرف توافق وجود داشتهباشد. اما صرف توافق كافی نیست . شرایط دیگری هم لازم است تا نامبرده بتواند با توجه به بند یك ماده 147 قانون دستود ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدور سند مالكیت بدهد.این شرایط عبارتند از :
1- احراز تصرف بلا منازع متصرف توسط كارشناس منتخب اداره ثبت:
كارشناس باید حداكثر ظرف 20 روز محل را معاینه نموده ضمن ترسیم نقشه محل مورد تصرف را روی آن منعكس كند . پس از تعیین موقعیت محل حدود وثغور مساحلت عرضه و قدمت اعیان نوع ملك حقوق ارتفاقی شماره فرعی و اصلی بخش و نحوه تصرف و ارزش عرصه و اعیان مراتب را صورت مجلس نموده و به امضای متقاضی و حاضرین برساند.(ماده 13 آیین نامه)
باید توجه داشت كه به موجب تبصره الحاقی به ماده مزبور: هر گاه تقاضا بابت قطعه ای مفروز از ملك مشاع باشد پذیرش آن مشروط به احراز مشخص بودن محدوده متصرفی مفروزی بر مبنای ضوابط متعارف محل خواهد بود.
2 - نداشتن معترض
چنانچه به هر نحوی از انحا نسبت به تقاضای متقاضی معترض وجود داشته باشد. رئیس ثبت دیگر صالح به رسیدگی نخواهد بود. كما اینكه در بند 5 ماده 147 هم مقرر شده : چنانچه بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد یا اعتراض برسد…موضوع به هیأت حل اختلاف….ارجاع می شود.
3.ارائه سند عادی مالكیت
مستفاد از بند 4 ماده 147 اگر متصرف نتواند سند عادی مالكیت خود را ارائه نماید موضوع در صلاحیت رئیس اداره ثبت نبوده و باید در هیأت حل اختلاف مورد رسیدگی قرار گیرد.
4 - عدم تعلق عرصه به اوقاف یا دولت یا شهرداری
در صورتی كه اعیان در اراضی متعلق به دولت یا اوقاف یا شهرداری احداث شده باشد رئیس ثبت صالح به رسیدگی نبوده با توجه به بند 5 ماه 147 موضوع در صلاحیت هیأت حل اختلاف خواهد بود.
5.یكی بودن مالك عرصه و اعیان
حسب بند 3 ماده 147 در مورد مناطقی نظیر مازندران كه غالباً عرصه و اعیان جدا از هم بوده و مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد و آخرین منتقل الیه متقاضی سند مالكیت است هیأت حل اختلاف صالح به رسیدگی است نه رئیس ثبت.
6 - امكان اتخاذ تصمیم
دربند 5 ماده 147 بدون هیچ توضیحی و به صورت كلی و مطلق آمده است كه هرگاه اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت مقدور نباشد موضوع به هیأت حل اختلاف ارجاع خواهد شد . با وجود چنین حكمی به نظر نمی رسد كه رئیس ثبت بتواند بدون هیچ جهت موجهی و بدون اینكه اتخاذ تصمیم واقعاً برایش غیر مقدور باشد پرونده ها را به هیأت حل اختلاف ارجاع نماید. در تأیید این نظر ماده 12 آیین نامه مقرر می داردكه : رئیس اداره ثبت محل نسبت به درخواستهای توافقی بلا معارض و بلا اشكال اعلام نظر نموده و دستور ادامه عملیات ثبتی را صادر و بقیه را به حل اختلاف ارجاع می نماید.
مستفاد از این ماده این است كه به هر حال برای ارجاع پرونده به هیأتها باید رئیس ثبت با اشكالاتی مواجه شود كه علی رغم توافق طرفین و نبودن معارض ….باز هم نتواند اتخاذ تصمیم نماید.
7.وجود سابقه ثبت
مستفاد از تبصره 4 ماده 148: درصورتی رئیس ثبت صالح به رسیدگی و اظهار نظر است كه ملك دارای سابقه ثبت باشد و بر اساس همین تبصره منظوراز سابقه ثبت این است كه برای ملك مورد تقاضا اظها نامه ثبتی در حدود ضوابط قانونی تنظیم شده باشد. بدیهی است در صورتی كه به ثبت ملك مورد تقاضا اعتراضی( اعم از اعتراض به اصل یا حدود) واصل یا سند معارض صادر شده باشد رسیدگی به تقاضا منوط به تعیین تكلیف نهایی در مرجع صالح است.
ب-رسیدگی به تقاضاهای مربوط به املاك مشاع
این قبیل تقاضاها مورد رسیدگی رئیس ثبت قرار می گیرد. وی به یكی از دو نحو زیر اتخاذ تصمیم می نماید:
1.دستور صدور سند مالكیت مفروز
هرگاه انتقال اعم از رسمی ای عادی به نحو مشاع وتصرف به صورت مفروز باشد رئیس ثبت بارعایت شرایط زیر به موضوع رسیدگی كرده و دستور تعیین حدود وحقوق ارتفاقی مورد تقاضا را داده و در خصوص باقی مانده دستور صدور سند مالكیت مفروز خواهد داد. این شرایط عبارتند از :
وجود توافق بین متصرف و مالك مشاعی؛
موافقت سایر مالكین مشاعی با تصرفات مفروزی یا تأیید آنها؛
1-3احراز تصرف بلا منازع؛
1-3مقدار تصرف متقاضی از سهم فروشنده در كل ملك بیشتر نباشد. این موضع باید از طریق كارشناسی و تهیه نقشه كلی ملك و انعكاس قطعه مورد تصرف در آن احراز شود
1-3عدم وصول اعتراض به تصرفات افرازی متقاضی.
1-3دستور صدور سند مالكیت مشاع
1-3هر گاه انتقال ( با سند عادی ) به نحو مشاع و تصرف به صورت مفروز بوده و بین متصرف و مالك مشاعی توافق باشد ، اما«…مالكین مشاعی با تصرفات مفروزی متقاضی موافقت نداشته باشند رئیس ثبت حسب مورد دستور ادامه عملیات ثبتی را به منظور صدرو سند مالكیت مشاعی خواهد داد.»(بند 3 ماده 3 3 آیین نامه)
نكته مهمی كه باید به آن توجه داشت این است كه اگر مقدار تصرف متقاضی از سهم فروشنده در كل ملك بیشتر باشد یا مالك مشاعی با تصرفات مفروزی متصرف موافق نباشد یا تصرف بلامنازع نباشد موضوع نه در صلاحیت رئیس ثبت است و نه در صلاحیت هیأت حل اختلاف آنچه كه در مورد املاك مشاعی در صلاحیت هیأت حل اختلاف است در قسمت اخیر بند 2 ماده 147 ذكر شده كه در مبحث صلاحیت هیأت حل اختلاف توضیح داده خواد شد.
در تمام مواردی كه تاكنون راجع به صلاحیت رئیس ثبت و نحوه رسیدگی وی توضیح داده شده هر گاه نامبرده حضور متقاضی یا مالكین مشاعی یا سایر اشخاص را ضروری باند یا دعوت نامه كتبی و تعیین وقت رسیدگی به آنها دعوت به عمل می آورد.
عدم حضور افراد مانع رسیدگی نخواهد بود.ابلاغ دعوت نامه ا اخطاریه ها وسایر مكاتبات لازم در زمینه انجام وظایف ذكر شده تابع آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی است( ماده 21 آیین نامه)
دوم-هیأت حل اختلاف
همانطور كه قبلاُ توضیح داده شد: درماده 147 اصلاحی قانون ثبت مصوب 65 رسیدگی به همه موارد مندرج در ماده مزبور و قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاك در صالحیت هیأت یا هیأتهایی مركب از دو نفر قاضی دادگستری و یك نفر از كاركنان ثبت بود كه به هر حال این هیأت به شرط توافق طرفین به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نمود در قانون جدید هم در صلاحیت هیأت و هم در تركیب آن تغییراتی داده دشه و نام آن به هیأت حل اختلاف تغییر یافته است. تعیین این نام برای هیأت مزبور به این معنی است كه هیأت فوق به اختلاف ناشی از تقاضاهای موضوع این قانون رسیدگی كرده و نسبت به حل اختلاف و فصل خصومت و صدور رأی اقدام خواهد كرد.
ماده 148 اصلاحی قانون ثبت( ماده 2 قانون اصلاح مواد 1و 2و3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 31/4/65 و الحاق موادی به آن مصوب 21/6/70) ناظر به نحوه تشكیل هیأتهای حل اختلاف تعداد اعضاء نحوه تشكیل جلسات اختیارات هیأت و… می باشد كه ذیلاُ توضیح داده خواهدشد.
الف-تركیب هیأت
هیأت حل اختلاف مركب از سه عضو است. این سه عضو عبارتند: یكی از قضات دادگستری به انتخاب رئیس قوه قضائیه رئیس ثبت یا قائم مقام وی و یكنفر خبهر ثبتی به انتخاب رئیس سازمان ثبت.
ب-محل تشكیل هیأت
هیأتهای حل اختلاف در هر یك زا حوزه های ثبتی در محل اداره ثبت تشكیل می شود.
ج-نحوه تشكیل جلسات هیأت
حسب ماده 17 آیین نامه جلسات هیأت حل اختلاف با حضور حداقل دو نفر از اعضا رسمیت داشته و تصمیمات هیأت حداقل با دو رأی معتبر و لازم الاجرا است.
د-صلاحیت هیأت
رسیدگی به آن قسمت از تقاضاهایی كه در صلاحیت هیأت حل اختلاف است را می توان به شرح زیر طبق بندی كرد:
1.تقاضاهای مربوط به املاك مفروز:
ب.تقاضاهای مربوط به املاك مشاع:
3.مواردی كه عرصه مورد تقاضا واقف است:
4.مواردی كه عرضه مورد تقاضا متعلق به دولت یا شهرداری است:
5.مواردی كه مالكیت عرصه و اعیان مورد تقاضا ازهم جدا می باشد:
6.مواردی كه ملك مورد تقاضا سابقه ثبت نداشته باشد:
7.رسیدگی به تقاضای اتباع بیگانه.
ذیلاً هر یك از موارد هفت گانه مذكور مورد بررسی قرار می گیرد.
یك-در مورد املاك مفروز
هرگاه محل مورد تقاضا به صورت مفروز باشد با تحقیق یكی از موارد زیر موضوع درصلاحیت هیأت حل اختلاف است:
الف-بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد. و به عبارت دیگر تصرف متصرف و متقاضی بلامنازع نباشد.
ب-وجود معترض:به این معنی كه نسبت به تقاضای متقاضی به نحوی از انجا معترضی وجود داشته باشد.
ج-عدم امكان اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت یعنی با وجود توافق طرفین و بلا مناز ع بودن تصرف و نبودن معترض با ز هم رئیس ثبت قارد به اتخاذ تصمیم نباشد.
د-عدم ارائه سند عادی مالكیت . اگر متصرف نتواند سند عادی مالكیت خود را ارائه دهد هیأت با تحقق شرایط زیر و با رعایت كلیه جوانب به موضوع رسیدگی گرده و دستور صدور سند مالكیت به اداره ثبت محل می دهد.
د-1-احراز توافق طرفین:
د-2-بلا معارض بودن مدعی به: یعنی كسی نسبت به تصرفات یا مالكیت مدعی ادعایی نداشته باشد.
ه-عدم توافق. درمواردی كه متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد هیأت به موضوع رسیدگی نموده و پس از احراز تصرف مالكانه متقاضی مراتب را به اداره ثبت اعلام می كند تا در دو نوبت به فاصله 15 روز به نحو مقتضی آگهی نماید. در صورتی كه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار این آگهی اعتراضی واصل شود معترض به دادگاه صالح هدایت می شود و اقدامات ثبت موكول به ارائه حكم دادگاه خواهد بود . چنانچه اعتراضی نرسد. اداره ثبت طبق مقررات سند مالكیت را صادر خواهد كرد. صدور سند مالكیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهدبود.
نكته مهم در مورد این بند نبود توافق بین طرفین است كه یا ناشی از عدم دسترسی به مالكین است یا به علت عدم حضور وی در جلسات هیأت و سكوت در قبال در خواست متقاضی یا اصولاُ به علت محالفت صریح آنان می باشد كه در تمام این حالات هیأت با استفاده از خبرگان ثبتی و انجام تحقیقات لازم و استماع شهادت شهود نسبت به كشف واقع و احراز تصرفات مالكانه متقاضی اقدام كرده و مراتب را به شرح فوق به اداره ثبت اعلام می نماید.
دو-درمورد املاك مشاع
هر گاه انتقال ( اعم از رسمی یا عادی ) به نحو مشاع و تصرف به صورت مفروز بوده و بین متصرف و مالك مشاعی توافق باشد و مقدار تصرف هم از سهم فروشنده در كل مالك بیشتر نباشد اما:
الف- به سایر مالكین مشاعی دسترسی نباشد:
ب-نسبت به اقدامی كه رئیس ثبت با توجه به قسمت اول و دوم بند 2 ماده 147 قانون و بندهیا 1و 2و 3 ماده 33 آیین نامه انجام می دهد. یا هر علت دیگری اعتراضی واصل شود رسیدگی به موضوع در صلاحیت هیأت حل اختلاف است. هر گاه هیأت با رسیدگی های لازم و از جمله تحقیق از معتمدین محل و گواهان و مطلعین و جلب نظر كارشناس یا هیأت كارشناسان تصرفات بلا منازع و بلا معارض متقاضی را احراز نماید بر حسب مورد تصمیم لازم در مورد صدرو سند مالكیت مشاعی یا مفروزی به نام متقاضی اتخاذ خواد نمود.
تصمیم به واحد ثبتی ابلاغ می شود تا در دو نوبت به فاصله 15 روز در روزنامه ناشر آگهیهای ثبتی آگهی نماید.
چنانچه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراضی واصل شود معترض به دادگاه صالح هدایت می شود و اقدامات ثبت موكول به ارائه حكم قطعی دادگاه خواهد بود.در غیر این صورت اداره ثبت بر اساس رأی صادر شده عملیات ثبتی را دامه داده وسند مالكیت صادر می نماید. صدور سند مالكیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود(بند 4 ماه 33 آیین نامه)
سه وقفیت عرصه
در صورتی كه اعیان كلاص یا جزئاً در اراضی موقوفه احداث شده باشد هیأت با رعایت شرایط زیردستور صدور سند مالكیت كلی یا جزء اعیان را با قید اجرت زمین خواهد داد.
الف-موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف . هر گاه موقوفه فاقد متولی باشد موافقت اداره اوقاف:
با توجه به ماده 25 آیین نامه برای جلب موافقت متولی یا اداره اوقاف هیأت از متولی منصوص با اطلاع اداره اوقاف محل و اگر ملك فاقد متولی باشد از اداره اوقاف دعوت می نماید تا در جلسه رسیدگی شركت كرده یا نظر خود را حداكثر ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ ارسال دراد.
ب-رعایت مفاد وقف نامه:
ج-رعایت مصلحت موقوف علیهم:
د-درنظر گرفتن جمیع جهات:
ه-تعیین اجرت زمین
هرگاه جلب نظر كارشناس لازم باشد هیأت با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف و اگر ملك فاقد مستولی باشد با موافقت اداره اوقاف كارشناس مرضی الطرفین انتخاب می نماید ت احداكثر ظرف بیست روز محل را معاینه نموده ضمن ترسیم نقشه محل مورد تصر را روی آن منعكس و پس از تعیین موقعیت محل حدود و ثغور و مساحت عرصه و ارزش اعیان و قدمت آن نوع ملك حقوق ارتفاقی شماره فرعی و اصلی و بخش و نحوه تصرفات با رعایت مفاد وقفنامه و در نظر گرفتن مصلحت موقوف علیهم و اینكه اعیان احداث شده به قصد واقف نزدیك است اجرت زمین را معین نماید.( تبصره 1 ماده 25 آیین نامه)
درصورتی كه مورد تصرف قسمتی در اراضی موقوفه و قسمتی دیگر در اراضی مربوط به دولت یا شهرداری باشد هیأت پس از انجام مراتب بالا نسبت به وقف و رعایت مواد 26و 27 آیین نامه نسبت به بقیه تعیین تكلیف خواهد نمود(تبصره 2 ماده 25)
چنانچه اعیان مورد تقاضا قسمتی در اراضی موقوفه یا دولت یاشهرداری و قسمتی در اراضی اشخاص ایجاد شده باشد نسبت به اراضی ملكی موقوفه یا دولت یا شهرداری بحو بالا و نسبت به اراضی اشخاص طبق ماده 12 آیین نامه اقدام می شود .
در مورد فوق هیأت پس از وصول نظریه كارشناس مراتب را با ذكر این كه متقاضی مدعی است كه خد و همسرش واحد مسكونی دیگری ندارد حداقل بیست روز قبل از جلسه رسیدگی به مراجع مربوطه( متولی اداره اوقاف دولت شهرداری) ابلاغ می نماید تا نسبت به معرفی نماینده خود در جلسه و یا ابراز نظر اقدام نماید و تأكید كند كه عدم حضور نماینده با نرسیدن نظریه در مهلت تعیین شده مانع رسیدگی هیأت و صدور رأی و ادامه عملیات ثبتی نخواهد بود.( ماده 27 آیین نامه)
چهارم-تعلق عرصه به دولت و شهرداری
در مورد آن دسته از متقاضیان كه اعیان آنها كلاً یا جزئاً در اراضی دولت و شهرداری ایجاد شده است هیأت از متقاضی و مرجع ذی ربط دعوت كرده و به موضع رسیدگی می نماید. هر گاه واقع امر را احراز كرده و تشخیص دهد كه در خواست متقاضی منطبق با قانون بوده و صاحب حق می باشد به شرح زیر عمل می شود:
الف-تعیین اینكه متقاضی دارای واحد مسكونی میباشدیا خیر:
ب-تعیین این كه مساحت زمین مورد تصرف تا 250 متر مربع است یا بیتشر:
ج-انتخاب كارشناس به منظور:
ج-1-معاینه از محل مورد تقاضا و تعیین نحوه تصرفات متقاضی:
ج-2-ترسیم نقشه:
ج-3- انعكاس محل مورر تصر روی نقشه:
ج-4- تعیین موقعیت محل و حدود وثغور و مساحت عرصه و اعیان شماره فرعی و اصلی و بخش محل تصرف:
ج-5-تعیین نوعی ملك و حقوق ارتفاقی:
ج-6-تعیین قدمت اعیان و ارزش آن:
ج-7-تعیین ارزش عرصه بر اساس قیمت منطقه ای هر گاه مساحت ملك تا 250 متر مربع است و متقاضی فاقد واحد مسكونی است: یا به قیمت عادله روز نسبت به مازاد 250 متر مربع( هر گاه مساحت ملك بیش از 250 متر مربع باشد)
ج-8-تعیین ارزش عرصه به قیمت عادله روز هر گاه متقاضی مالك واحد مسكونی دیگری باشد.اعم از این كه مساحت زمین 250 متر یا بیشتر و یا كمتر از این مقدار باشد.
كارشناس مزبور مكلف است ظرف 20 روز ضمن تنظیم صورت مجلسی تظریه خود را كه باید متضمن مراتب فوق بوده و به امضای متقاضی و حاضرین رسیده باشد به هیأت تسلیم نماید( ماده 24 و 13 آیین نامه)
د-چنانچه اعیان مورد تقاضا قسمتی در اراضی دولت یا شهرداری و قسمتی در اراضی موقوفه باشد یا اعیان مزبور قسمتی در اراضی موقوفه و قسمتی در اراضی اشخاص احداث شده باشد به نحوی كه در مبحث مربوط به اراضی موقوفه توضیح داده شد عمل می شود
ه-اعلام وصول نظریه كارشناس به شهرداری یا دولت: دبیر هیأت حداقل بیست روز قبل از جلسه رسیدگی وصول نظریه كارشناس و نیز ادعای متقاضی را زا حیث داشتن واحد مسكونی یا نداشتن آن به مؤسسه ذی ربط ابلاغ و تذكر می دهد كه نسبت به معرفی نماینده جهت شركت در جلسه و یا ابراز نظریه اقدام نماید و تأكید می كند كه عدم حضور نماینده و یا نرسیدن نظریه در مهلت تعیین شده مانع رسیدگی هیأت و صدور رأی و ادامه عملیات ثبتی نخواهد بود( ماده 27 آیین نامه)
و- پس از انجام مراتب بالا هیأت رأی به انتقال ملك به متقاضی خواهد داد و رد مورد قیمت زمین مورد انتقال به نحو زیر عمل می كند:
1.هرگاه متقاضی فاقد واحد مسكونی است و زمین مورد تصرف تا 250 متر مربع است با قیمت منطقه ای.
2.هرگاه متقاضی فاقد واحد مسكونی است و زمین مورد تصرف بیش از 250 متر مربع است تا 250 متر مربع بر اساس قیمت منطقه ای و بقیه به قیمت عادله روز.
3.هرگاه متقای دارای واحد مسكونی است به قیمت عادله روز
ز-اجرای رأی هیأت : هرگاه دستگاه مربوط از اجرای رأی هیأت اسنتكاف نماید واحد ثبتی مكلف است با توجه به ماده 35 آیین نامه نسبت به اجرای رأی از طریق دفتر اسناد رسمی اقدام نماید.
پنج- در مورد مناطقی نظیر مازندران
در مورد این قبیل مناطق كه غالباً مالك عرصه و اعیان جدا از هم بوده و مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد و آخرین منتقل الیه متقاضی سند مالكیت است هیأت با رعایت شرایط زیر:
الف-احراز واقع؛
ب-احراز توافق طرفین ( متقاضی ، مالكین عرصه و اعیان سابق)؛
ج-احراز تصرف بلامنازع توسط كارشناس
د-نداشتن معترض؛
بر طبق بند الف ماده 147 عمل می كند؛ یعنی مراتب به رئیس ثبت ارجاع می شود تا دستور ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدرو سند مالكیت صادر نماید.
هر گاه بین طرفین توافق نباشد هیأت پس از جلب نظر كارشناس با توجه به ماده 13 آیین نامه و احراز موضوع رأی بر صدور سند مالكیت اعیان طبق عرف محل و با حفظ حقوق مالك عرصه خواهد داد.
شش-رسیدگی به تقاضای مربوط به املاك ثبت نشده
چنانچه ملك سابقه ثبت نداشته باشد و متقاضی به عنوان مالك در محل مورد تقاضا متصرف باشد هیأت به موضوع رسیدگی و نظر خود را جهت تنظیم اظهارنامه رسمی به واحد ثبتی ابلاغ می كند.
ادراه ثبت محل مكلف است پس از تنظیم اظهارنامه ، ضمن اولین آگهی نوبتی موضوع ماه 59 آیین نامه قانون ثبت مراتب را به اطلاع عموم برساند.تجدید حدود این قبیل املاك با درخواست متقاضی به صورت تجدید حدود اختصاصی انجام میشود( تبصره 4 ماده 148)
هفت-رسیدگی به تقاضای اتباع بیگانه
هرگاه یكی از اتباع بیگانه در حدود موارد شش گانه فوق تقاضایی داشته باشد هیأت حل اختلاف درصورتی به این تقاضا رسیدگی و رأی لازم صادر می كند كه تشریفات مقر در آیین نامه استملاك اتباع خارجه در ایران رعایت شود (تبصره 7 ماده 148)
ه-صلاحیت محلی هیأت
همانطور كه قبلاً توضیح داده شد هیأتهای حل اختلاف در هر یك از حوزه های ثبتی تشكیل می شوند بنابراین فقط به پرونده هایی كه در آن حوزه تشكیل شده صلاحیت رسیدگی دارند. ولی چنانچه در خلال رسیدگی مرز گردید كه مورد تقاضا جزء حوزه ثبتی دیگری است و متقاضی اشتباهاً خود را تسلیم نموده است تقاضا به واحد ثبتی مربوط ارسال می شود كه حسب مورد ردیف هم عرض مورت تقاضا رسیدگی شود.
و-آیین رسیدگی هیأت
1.مهلت رسیدگی
هیأتها مكلفند حداكثر ظرف سه سال از تاریخ ارجاع رأی خود را صادر نمایند( تبصره یك ماده 148)
2.نوبت رسیدگی و اولویتها
به موجب ماده 11 آیین نامه تقاضاهای اصله به ترتیب شماره و تاریخ ثبت ( در دفتر تقاضا نامه) دردفتر اوقات ثبت می شود.اما پرونده هایی كه طبق مواد 146.147.148.148مكرر قانون ثبت و ماده 4 قانون متممم قانون ثبت و همچنین مطابق مواد 1و 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 65 در موعد مقرر تسلیم شده و منتهی به صدرو رأی نگردیده مقدم بر این تقاضاها مورد رسیدگی قرار می گیرد. مع ذلك حسب تبصره یك ماده فوق اولویتهای مقرر در ماده 18 آیین نامه سابقه مورد اقدام قرار گرفته ولی منجر به صدور رأی نشده اند خارج از نوبت رسیدگی می شود و بر اساس ماده 10 قانون اولویت رسیدگی به تقاضاهای رسیده به هیأتهای رسیدگی به ترتیب باصغار خانوادههای شهده مفقودین آزادگان و جانبازان انقلاب اسلامی خواهد بود . علاوه برآن حسب ماده 18 آیین نامه فعلی رئیس قوه قضاییه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در مواقع ضروری و بر حسب اقتضا می توانند دستور رسیدگی به پرونده هایی را به صورت فوقالعاده و خارج از نوبت بدهند. هیأتها مكلف به اجرای این دستو خواهند بود.
ق-نحوه رسیدگی
هدف از رسیدگی در هیآتها كشف واقع است كه ظاهراً برای رسیدن به واقعیت امر هیأتها محدودیتی نداشته و می توانند با استفاده از :
-خبر گان امور ثبتی؛
-استماع شهادت شهود؛
-سایر تحقیات مانند تحقیق از طرفین بررسی اسناد و مدراك و رسیدگی به صحت واصالت آنها تحقیق و معاینه محلی جلب نظر كارشناس واقع را كشف كرده و سپس رای خود را صادر نمایند. گزارش چگونگی وضعیت ثبتی پرونده با دبیر هیأت است. درصورتی كه نسبت به ملك مورد تقاضا اعترای ( اعم از اعتراض به اصل و حدود) و اصل یا سند معارض صادر شده باشد رسیدگی به تقاضا منوط به تعیین تكلیف نهایی در مراجع صالحه است ( ماده 23 آیین نامه). درصورتی كه رئیس ثبت یا هیأت حل اختلاف حضور متقاضی یا مالكین مشاعی و یا صاحبان عرصه یا قائم مقام آنها یا سایر اشخاص را ضروری بداند با دعوتنامه كتبی و تعیین وقت رسیدگی از آنها دعوت به عمل می آید . عدم حضور مانع رسیدگی نخواهد بود…(ماده 21 آیین نامه)
« در صورتی كه هیأت ضمن رسیدگی جلب نظریه كارشناس را ضرورری بداند پس از ارجاع امر به كارشناس تصمیم متخذه را اعلام می نماید( ماده 22 آیین نامه) دعوت از خبرگان ثبتی شهود و طرفین و كارشناس و ابلاغ اخطاریه ها و آنها وسایر مكاتبات لازم تابع مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی است( ماده 21 آیین نامه)
ز-رای هیأت
هیأت پس از رسیدگیهای لازم و كشف واقع مبادرت به صدور رأی می نماید همانطور كه قبلاً توضیح داده شد تصمیمات هیأت حداقل با دو رأی موافق اعضا معتبر و لازم الاجرا است و رای هیأت باید مقصود و در نتیجه حاوی مشخصات كامل متقاضی پلاك ثبتی نام مالك اولیه حدود و مساحت ملك حقوق ارتفاقی ادله مستندات مواد استنادی و خلاصه به نحوی باشد كه اداره ثبت به سهولت بتواند نسبت به اجرای آن اقدام كند. همچنین در صورت رد در خواست رأی باید مستدل و مستند باشد.»
حسب ماده 19 آیین نامه » مفاد آرا و تصمیمات هیأت به ترتیب تاریخ صدور عیناً در دفتر آرا ثبت و شماره آن روی رأی صادره قید می شود و چناچه رأی صادره به اتفاق نباشد دبیر هیأت موظف است نظر اقلیت را نیز به طور مشروح در دفتر آرا ذیل نظر اكثریت ثبت نماید.»
ح-اصلاح رأی هیأت
« در صورتی كه معلوم شود در آرای هیأتهای سابق یا آرایی كه از طرف هیأتهای فعلی صادر شده به علت سهو قلم مطالبی ساقط و یا اشتباه بینی رخ داده و یا به علت اشتباه در مبانی مستند رأی اشتباهی پیش آمده باشد چنانچه رأی اجرا نشده باشد هیأت پس از بررسی رأی اصلاحی صادر می نماید در این صورت دبیر هیأت مكلف است مفاد رأی اصلاحی ر ا در دفتر آرا ثبت نموده و شماره و تاریخ آنر ا در اصلاحات رأی قبلی نیز قید كرده و به امضای اعضای هیأت رسانیده و به واحد ثبتی ابلاغ نماید، درصورتی كه رأی به مرحله اجرا در آمده باشد مراتب اشتباه به هیأت نظارت ثبت استان گزارش می وشد ( ماده 20 آیین نامه)
چنانچه رئیس ثبت در تصمیمات خود ( در قسمتی كه در صلاحیت وی می باشد) مرتكب اشتباه شود و تصمیم هم اجر ا شده باشد یا رئیس ثبت در اجرای رأی هیأت مرتكب اشتباه شود در قانون آیین نامه نسبت به آن تعیین تكلیف نشده است. آنچه برای رفع مشكل به نظر می رسد این است كه در مورد اول چون به هر حال اشتباه از مصادیق اشتباه درامور ثبتی مقرر در ماده 6 قانون ثبت می باشد رسیدگی به آن در صلاحیت هیأت نظارت می باشد. درمورد دوم چون علی الاصول هیأتهای حل اختلاف بر اجرای احكام خود نظارت دارند. باید با نظر هیأت نسبت به رفع اشتباه اقدام كرد. هر چند بعضی معتقدند كه این موضوع در صلاحیت هیأت نظارت است.
ط-اشتباه در آگهی ها
« چنانچه در آگهی های منتشر شده در اجرای قانون اشتباهی رخ دهد تشخیص مؤثر یا غیر مؤثر بودن اشتباه بعهده مدیر واحد ثبتی ذی ربط است. در صورتی كه اشتباه مؤثرتشخیص داده شود دستور تجدید آگهی را صادر می نماید. مادام كه منظر رئیس ثبت به مرحله اجرا در نیامده ذی نفع می تواند به نظر مذكور اعتراض كند. مرجع رسیدگی به اعتراض اداره كل ثبت استان مربوطه خواهدبود»(ماده 28 آیین نامه)
ی-ابلاغ رأی
در مورد ابلاغ رأی و تصمیمات هیأت در بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه و قسمت اخیر ماده 148 دو مورد متفاوت پیش بینی شده كه ذیلاُ توضیح داده می شود.
1.بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه مربوط به ابلاغ رأی از طریق انتشار آگهی است كه قبلاُ در مبحث مربوط به صلاحیت هیأت حل اختلاف در مورد آنها توضیح داده شد.
2.به موجب ماده 148 آرای صادره از طرف هیأت حل اختلاف به جز آرای موضوع بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه به وسیله اداره ثبت محل به طرفین ابلاغ می شود.
ك-اعتراض به رأی هیأت
حسب ماده 34 آیین نامه آرای صادر شده از هیآتهای حل اختلاف لازم الاحرا بوده و واحدهای ثبتی ملزم به اجرای آنها می باشند. اما مراد از ارای صادر شده در این ماده آرایی است كه در موعد قانونی نسبت به آن اعتراض نشده باشد. همانطور كه در مورد ابلاغ رأی توضیح داده شد. در بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33آیین نامه و قسمت اخیر ماده 148 ضابطه ای خاص برای ابلاغ وجود دارد. به همین جهت مهلت اعتراض هم بر حسب مورد متفاوت است مهلت اعتراض به ارای هیأت موضوع بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه از تاریخ ابلاغ رأی تعیین شده است. 
ل-مرجع رسیدگی به اعتراض
حسب بند 6 ماده 147 مرجع رسیدگی به اعتراضات واصله دادگاه صالح است . نظر مراد از دادگاه صالح دادگاهی است كه از نظر نسبی و محلی صالح به رسیدگی باشد. با اینكه درقسمت اخیر ماده 148 مرجع صالح برای رسیدگی اعتراض به صورت مطلق « دادگاه » تعیین شده باز منظور دادگه صالح است نه دادگاه حقوقی یك به لحاظ داشتن صلاحیت عام برای رسیدگی به دعاوی ( مراجعه شود به ماده 5 قانون تشكیل دادگاه حقوقی یك و دو)
مسلماً ملاك صلاحیت دادگاه بهایی است كه برای ملك مورد دعوی تعیین می شود. در نتیجه اگربهای خواسته تا دو میلیون ریال باشد دادگه حقوقی دو والا دادگاه حقوقی یك صالح به رسیدگی است.
درقسمت اخیر بند 6 مقرر شده است كه پس از صدور سند مالكیت ( كه پس از انقضای مهلت اعتراض صادر خواهدشد) نیز متضرر می تواند به دادگاه صالح مراجعه نماید . دلیل آن هم روشن است زیرا به هرحال متضرر از حكم در جریان رسیدگی هیأت نبوده و از تصمیمات و اقدامات هیأت بی اطلاع می باشد و انتشار آگهی هم ایجاد علم و یقین برای اطلاع وی از تصمیمات هیأت نمی كند.
به هر حال در صورت وصول اعتراض و هدایت معترض به دادگاه صالح اقدامات ثبت در مورد صدور سند مالكیت موكول به ارائه حكم قطعی دادگاه خواهد بود.
مورد دیگری برای مراجعه معترض به دادگاه صالحه درتبصره اصلاحی ماده 14 آیین نامه پیش بینی شده كه به موجب آن در صورتی كه پس از اعلام توافق و امضای دفتر مخصوص توافق هر یك از طرفین یا قائم مقام آنان منكر توافق ثبت شده گردد این امر مانع انجام اقدامات بعدی ثبتی نخواهد بود. معترض می تواند به دادگاه صالح مراجعه نماید.
م-نحوه اجرای رأی هیأت
اجرای آرای هیأتهای حل اختلاف به عهده اداره ثبت می باشد در تبصره های 4و 5و 6 ماده 148 و مواد 34 و 35 آیین نامه ضوابط خاصی جهت اجرا پیش بینی شده كه ذیلاً به توضیح آن می پردازیم.
الف-در صورتی كه ملك قبلاً ثبت دفتر املاك شده و طبق مقررات این قانون یا رأی هیأت می بایست سند مالكیت به نام متصرف صادر گردد مراتب در ملاحظات دفتراملاك قید و در دفتر املاك جاری به نام متصرف حسب مورد ثبت خواهد شد0 تبصره 6 ماده 148)
ب-اگر ملك در جریان ثبت باشد و سابقه تحدید حدود نداشته باشد واحد ثبتی به درخواست متقاضی نسبت به تحدید حدود آن به صورت تحدید حدود اختصاصی اقدام خواهد كرد( تبصره 5 ماده 148)
ن-هزینه ها
انواع هزینه ها
هزینه های مقرر در قانون و آیین نامه اجرایی آن كه بعهده متقاضی یا متقاضیان است به شرح یزاند:
– دستمزد كارشناس و خبره ثبتی؛
حق الحضور اعضای هیأت؛
حق الز حمه دبیران هیأت ؛
حق الزحمه سایر كاركنان ثبت كه علاوه بر وظایف خارج از اوقات اداری اجرای قانون و آیین نامه را به عهده دارند.
هزینه تهیه لوازم و وسائل موردنیاز
هزینه آگهی ها؛
هزینه صدور و تسلیم سند مالكیت
میزان هزینه ها
مستند تعیین میزان هزینه ها و وصول آن مواد 3و 6 و8 قانون می باشد.زیرا؛
اولا : به موجب ماده 8 قانون تعیین هزینه های هیأتها و كارشناسان به عهده آیین نامه اجرایی قانون قرار داده شده.
ثانیاً در ماده 6 مقرر گردیده از هر یك از متقاضیان استفاده از مقررات این قانون به هنگم صدور و تسلیم سند مالكیت علاوه بر بهای دفترچه مالكیت و هزینه های مربوط به هیأتها وكارشناسی معادل 50 در هزار( 5%) بر مبنای ارزش منطقه ای ملك و در نقاطی كه ارزش منطقه ای معین نشده بر مبنای برگ ارزیابی اخذ و به حساب دولت واریز می شود و به موجب تبصره همین ماده چنانچه ملك مورد تقاضا مسبوق به صدور سند مالكیت اولیه نباشد علاوه بر مبلغ فوق بقایای ثبتی متعلقه نیز طبق مقررات به حساب مربوطه واریز می گردد.
ثالثاً : در ماده 3 به سازمان ثبت اجازه دریافت هزینه كارشناسی دربعضی موارد داده شده است.
باری براساس مواد مزبور و با توجه به مواد 36 و37 اصلاحی آیین نامه میزان هزینه ها به شرح زیرا است:
2-1- 50 هزار قیمت منطقه ای : در نقاطی كه قیمت منطقه ای تعیین نشده 50 هزار قیمت ملك بر مبنای برگ ارزیابی؛
2-2- مبلغا 55000 ریال بابت هر پرونده
علاوه بر وجوه فوق كه از متقاضی اخذ می شود هزینه صدور سند مالكیت و همچنین انتشار آگهی موضوع بند 6 ماده یك و تبصره 4 ماده 2 قانون و ماده 22 آیین نامه و بقایای ثبتی جداگانه از متقاضی اخذ خواهد شد.
نحوه وصول هزینه ها
هزینه ها موضوع مواد 36 و 37 اصلاحی آیین نامه از متقاضی یا متقاضیان اخذ و 50 در هزار حقوق دولتی و بهای دفترچه های مالكیت و بقایای ثبتی به حساب درآمدهای ثبتی 0 خزانه دولت)واریز می شود. وجوهی كه بابت هزینه های تشكیل جلسات هیآتهای حل اختلاف و كارشناس و خبره ثبتی و حق حضور اعضای هیأت و حق الزحمه سایر كاركنان و هزینه تهیه لوازم و وسایل مورد نیاز وآگهی ( ماده 37 اصلاحی آیین نامه) در حساب مخصوصی كه به همین منظور افتتاح شده و یا می شود واریز و قبض آن به واحد ثبتی مربوطه تسلیم می گردد.
4- نحوه پرداخت هزینه ها
وجوهی كه به شرح فوق از متقاضی یا متقاضیان اخذ می شود و به جز آن قسمت كه به حساب خزانه واریز می گردد. به شرح زیر به مصرف می رسدك
4-1-حق حضور به ازای هر پرونده تشكیلی به نحو زیر است؛:
4-1-1- حق حضور و حق الزحمه هر یك از اعضای هیأت 3000 ریال
4-1-2- حق الزحمه دبیر هیأت 1000 ریال
4-1-3-حق الز حمه سایر كاركنان و مستخدمین كه تا صدور سند مالكیت وظایفی را به عهده دارند 7500 ریال
وجوه فوق بر مبنای هر پرونده تشكیلی محاسبه و پرداخت می گردد.
4-2-هزینه كارشناس یا هیأتهای كارشناسی و خبرگان ثبتی به شرح زیر پرداخت می گردد:
4-2-1-كارشناس ساختمانها و تأسیسات مربوطه:
1-ا 500 متر مربع مقطوعاً 30000 ریال
2-تا 1000 متر مربع مقطوعاً 50000 ریال
3-از 1000 متر مربع به بالا نسبت به مازاد به ازای هر متر مربع 20 ریال علاوه پرداخت می شود.
4-2-2- ارای كشاورزی و نسقهای زراعی 0 اعم از شهری و غیر شهری و باغات
1-تا یك هكتار مقطوعاً 30000ریال
2-تا 5 هكتار مقطوعاً 40000ریال
3-تا 10 هكتار مقطوعاً 50000ریال
4-از 10 هكتار به بالا به ازای هر هكتار مبلغ 10000 ریال اضافه پرداخت می شود( ماده 40 آیین نامه)
4-3- هزینه تأمین و تدارك تجهیزات وو سایل مورد نیاز حسب ماده 41 اصلاحی آیین نامه از محل مازاد وجوه دریافتی از متقاضیان كه سرانجام به حساب مخصوصی در یكی از بانكهای تهران واریز خواهد شد. به منظور تأمین تجهیزات و تهیه وسایل و لوازم «سایر مخارج مورد نیاز واحدهای ثبتی مرتبط با وظایف اجرایی این قانون و آیین نامه آن استفاده خواهدشد.

دكتر علی اصغر حاتمی
محمد جواد بهشتی
حبیب الله كرمی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:26 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت

بازديد: 363

در این مقاله ابتدا به تفسیر مواد 355و 384 قانون مدنی همراه با ذكر مبانی فقهی آنها بعد به تفسیر ماده 149قانون ثبت سپس به چگونگی ارتباط آنها با یكدیگر پرداخته شده است. البته به منظور آشنایی از دیدگاههای قوانین برخی از كشورها پیرامون موضوعات مطروحه به نحو اختصار به این قوانین اشاره شده است. 
یك- تفسیر ماده 355 قانون مدنی 
در ماده 355 قانون مدنی آمده است: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند مگر اینكه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند. 
اصولا دو طرفی كه می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و كمیت چیزیكه مورد معامله قرار می دهند علم كافی داشته باشند به نحویكه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یكی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند 3ماده 190و 216 و342 قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (كه قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد. 
اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی كافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشكل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یك تریلی كه در یك شهر است باشد و كسی كه در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یكی از آنها كه از مقدار مورد بیع علم كافی ندارند برای اینكه با مشكل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است كه مساحت آن برای طرفین معامله یا یكی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مبیع كمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است. 
نظرات فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفكیك می شویم و هر یك را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممكن است اتفاق افتد: 
1 –مبیع كمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا. 
2-مبیع كمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا. 
3-مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا. 
4-مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا. 
البته بدیهی است كه هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است. 
با توجه به حالات مزبور را در دو حالت كلی: 
یك-مبیع كمتر از مقدار مشروط 
دو-مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم. 
الف)مبیع كمتر از مقدار مشروط 
با دقت در ماده 355 قانون مدنی ملاحظه می شود كه ماده مزبور شامل موردی است كه مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی كه از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود كمتر از مقدار مشروط است چنانكه بالا اشاره شد بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یك از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد. 
1-مبیع متساوی الاجزا 
هر گاه مبیع متساوی الاجزا كمتر از مقدار مشروط باشد در اینكه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا كند در اینكه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند. 
در صورتی كه از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یكدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملك هر یك از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لكن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این كوپه را می خرم مشروط بر اینكه فلان قدر متر یا كیلو باشد در این صورت هر گاه كمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الكرامه ، شیخ اعظم در مكاسب از غایه المرام نقل كرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی كه بدان اشاره خواهیم كرد . چنین بیان كرده اند وقتی كه در بیع شرط میشود كه مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و كمیت مبیع بر می گردد چنانكه اگر طعامی راكیل كنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود كه در كیل اشتباه كرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد. 
باید افزود كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را كسر كند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد. 
اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند كه مشتری نمی تواند امضا كند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می كنند كه مبیع موجود خاصی است كائنا ما كان. النهایه بایع ملتزم شده كه مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد. 
ممكن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی كه مقرر می دارد: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده355) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال كه حكم مزبور با توجه به واژه ملك بكار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینكه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالكیت را ملك گویند اعم از اینكه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن. 
مضافا اینكه تمامی اشیائیكه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانكه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت كه ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است. 
اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است كه مبیع به مساحت فروخته می شود كه معمولا مصداق آن زمین است. 
بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده 385ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود. 
اگر هیچ یك از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به كمیت مبیع بر می گردد ولی كمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیكه مبیع كمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نكرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده235ق.م) از آنجا كه نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا كند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود. 
2-مبیع مختلف الاجزا 
هر گاه مبیع مختلف الاجزا كمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینكه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینكه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط كند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه كرده اند: 
اولا: اینكه مقتضای عرف چنین است كه شرط جزیی از مبیع می باشد. 
ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلك منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله كله الا ان یكون له الی جنب تلك الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یكون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یكن له فی ذلك المكان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال كله 
اما عده ای دیگر بر آنند كه مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط كند یا باید فسخ كند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینكه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است: 
اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممكن نیست. 
ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت كه ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینكه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حكم به تعیین اخذ كسری در موردی كه بایع در كنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است كه نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد كلیدر معین تاویل و حمل كرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است. 
ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه كه شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ كند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد. 
بنابر قسمت ابتدای ماده 355ق.م وجود خیار فسخ در صورت كسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امكان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امكان تقسیط ثمن است . بویژه كه قانونگذار در مقابل بیان سكوت اختیار كرده است. 
آنچه از ماده 385 ق.م كه مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم كمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است كه به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی كه ذكر كرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود مذكور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می كند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند . بهر صورت طبق ماده 355 و 385 ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود كه دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ كند . مستند عمده حكم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده 235 قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی كه در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود كه صفت موجود نیست كسی كه شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت كه مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی كه در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند كه شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می كند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانكه ذكر شد به اینكه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود. 
مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح كرده است مبنی بر اینكه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه مبیع از آن مقدار كمتر است در صورتی كه بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءكند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می كند كه : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم كه هر گاه مبیع كمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه كه عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین كناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن كسر كند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است. 
از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت كه نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا: 
اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد. 
ثانیا. كمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد. 
ثالثا .اگر مبیع كمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشكیل نمی دهد و به فرض كه فرض كه قائل به تقسیط شویم تقسیط ثمنماهیتا متفاوت از ارش است و نحوه محاسبه آنها نیز متفاوت می باشد بعلاوه به فرض كه كاستی مبیع را همچو عیب تلقی كنیم و تقسیط ثمن را همانند ارش در این صورت نیز نمی توانیم به جبران مقدار مفقود از زمینهای اطراف بایع قائل شویم زیرا ارش در نهایت منجر به این می گردد كه چیزی از ثمن كاسته شود ، اما موجب این نمی شود كه بایع بخاطر معیب بودن مبیع چیز دیگری به عنوان اضافه برای جبران ضرر مشتری بپر دازد. 
ب) مبیع بیشتر از مقدار مشترط 
در صورتی كه مبیع بشرط بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار گیرد بعد معلوم گردد كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است نظر به اینكه فقها بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء نظرات متفاوتی بیان كرده اند از این رو ما نیز به منظور روشنتر شدن بحث و ذكر نظرات آنان بحث را در دو حالت مزبور جداگانه پی می گیریمك 
1- مبیع متساوی الاجزاء 
اگر مبیع متساوی كه بشرط بودن معین یا بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده بیشتر از آن مقدار در آید صاحب مفتاح الكرامه از غایه المرام نقل كرده است كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این مورد همانند موردی كه مبیع از مقدار مشروط كمتر در آید ثمن بر اجزاء مبیع تقسیط می شود با این وجود نظرات دیگری در این زمینه از سوی فقهای امامیه ابراز شده است . ما ابتداء نظرات آنان را در مورد زیاده و خیار بایع یا عدم آن و سپس در خصوص خیار یا عدم خیار مشتری ذكر می كنیم. 
جمعی از فقها بر آنند كه زیاده از آن بایع است با این وجود در مورد خیار بایع نظرات یكسانی ندارند . برخی بر آنند كه برای بایع خیار فسخ بوجود نمی آید زیرا زائد در آمدن مبیع ناشی از تقصیر اوست (قاعده اقدام) بعلاوه اصل در مبیع لزوم است و برخی قائل به خیار شده اند (ظاهرا بدلیل خیار شركت) گروهی بر آنند كه در این صورت زیاده از آن بایع نیست بلكه برای خیار فسخ بیع یا امضاء آن با تمام ثمن بوجود می آید چون مجموع در مقابل مجموع ثمن قرار می گیرد بنابراین نمی توان گفت كه زیاده از آن بایع است و از آنجا كه خلاف شرط آشكار می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . 
در خصوص خیار مشتری برخی تصریح كرده اند كه مشتری خیار ندارد شاید دلیلش همان اصل باشد اما اغلب فقها معتقدند كه اگر زیاده متعلق به بایع باشد در این صورت مشتری مخبر است بین فسخ و امضا چون شركت بایع در مبیع موجب معیب شدن مبیع می گردد و در واقع مشتری در شركتی داخل شده كه بدان رضایت نداشته و به همین لحاظ برای او خیار شركت بوجود می آید. 
مرحوم شیخ مرتضی انصاری در مكاسب پیرامون این حالت چنین می گوید: اگر قرینه دلالت كند بر اینكه مراد از اشتراط بالغ شدن مبیع بر مقدار مشترط است نه به شرط عدم زیاده بر آن، در این صورت ظاهر این است كه كل مبیع متعلق به مشتری است و بایع خیار ندارد. اگر غرض از اشتراط این باشد كه شرطی است برای بایع از جهت اینكه زیاده از ان بایع باشد ومشتری بدلیل شركت دارای خیار باشد یا این كه بایع مخبر باشد بین فسخ واجاره مجموع آن شی (مبیع بعلاوه و زیاده) در مقابل ثمن دو وجه دارد. 
بدلیل اینكه مقتضای آنچه كه گفته شد از اینكه اشتراط بالغ شدن به مقدار معین به منزله تعلق بیع به آن است. این در صورت ظاهر شرط است ولی عرفا در حكم جز بیع است اشتراط عدم زیاده بر مقدار در اینجا به منزله استثنا و اخراج زائد از مبیع است. (این تعلیل برای وجه اول یعنی متعلق به بایع بودن مقدار زیاده و خیار شركت مشتری است.) 
بدلیل اینكه فرق بین آن دو چون اشتراط عدم زیادی عرفا شرط است وبه منزله استثنا نیست. بنابراین تخلف از آن صرفا موجب خیار می شود. شاید این اظهر باشد مضافا اینكه می توانیم بین زیاده و نقیصه فرق قائل شویم با وجودی كه هر دو در مقتضای این قاعده مشتركند چون در هر دو تخلف وصف محقق است نه نقص جز یا زیادی جز و روایت حنظله در مورد كسری مبیع وارد شده است بنابراین مورد زیادی مبیع تحت شمول قاعده باقی می ماند به همین لحاظ است كه بعض كسانی كه در مورد نقیصه (كسری) مبیع از مقدار مشترط قائل به تقسیط شده اند در اینجا احتمال دوم یعنی ایجاد خیار برای بایع را اختیار كرده اند . 
قانون مدنی در موردی كه مبیع متساوی الاجزا بشرط بودن مقدار معین فروخته می شود بعد به هنگام تسلیم معلوم می گردد بیشتر ازآن مقدار است نص خاصی ندارد. اما می توان گفت كه این حالت از موارد و مصادیق شرط تخلف وصف است زیرا مجموع مبیع با وصف خاص مورد بیع قرار گرفته نه صرفا مقدار مشروط سپس معلوم می شود كه مبیع به هنگام معامله فاقد آن وصف بوده است ودر حقیقت مقدار مبیع در اینجا جنبه وصفی دارد كه تخلف از آن معلوم شده است بنابراین شمول ماده 234می باشد و به همین لحاظ بایع تنها حق فسخ خواهد داشت(خیار تخلف از شرط وصف) و زیاده از آن او تلقی نمی شود. بعلاوه در قسمت اخیر ماده355قانون مدنی نیز میتوان چنین استنباط نمود. 
2-مبیع مختلف الاجزا 
چنانچه مبیع مختلف الاجزا كه بشرط بودن مقدار معین یا شرط داشتن مساحت معین فروخته شود آنگاه معلوم گردد بیشتر از آن مقدار است برخی فقها دو احتمال داده 
یكی، بطلان زیرا مقدار زیادی معلوم نیست و مبیع مجهول می گردد. همچنین بدلیل اینكه بایع قصد فروش زیاده را نكرده و مشتری قصد خرید بعض را ننموده است(ما وقع لم یقصد و ما لم یقع) دیگری اختیار بایع بین فسخ و بین امضا بیع در برابر جمیع ثمن. 
قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این صورت بیع صحیح می باشد زیرا مبیع بر حسب ظاهر همان مجموع مورد بیع است نه مجموع منهای زیاده و نظر اغلب فقهای امامیه این است كه در این صورت برای بایع بدلیل تخلف از وصف خیار فسخ بوجود می آید. 
اما در مورد خیار مشتری در این حالت نیز نظراتی ابراز شده است بعضی گفته اند اگر قائل شویم به اینكه زیاده متعلق به بایع می باشد و بایع بخواهد صرفا مقدار مشترط را به مشتری تسلیم نماید مشتری بدلیل اینكه شركت عیب محسوب می شود دارای خیار است. 
اما اگر بایع عقد را با واگذاری مقدار زائد به مشتری امضا كند. برخی معتقدند كه در این صورت خیار مشتری ساقط می شود زیرا مقدار زائد برای او خیر است. جمعی بر آنند كه مشتری دارای خیار است. 
اگر بعداز بیع معلوم گردد كه كمیت مبیع مختلف الاجزا بیشتر از مقدار مشروط است از دیدگاه قانون مدنی می توان گفت نظر به اینكه مقدار جنبه وصفی پیدا می كند و بلحاظ اینكه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در می آید نتیجتا عدم تحقق شرط معلوم گردد از این رو مورد شمول ماده235 قانون مزبور قرار می گیرد و برای پایع خیار فسخ بوجود می آید. در عین حال باید گفت كه زیاده نیز از آن بایع نمی باشد زیرا مبیع من حیث المجموع مورد بیع واقع شده و ثمن نیز در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد النهایه زیادتر در آمدن مبیع ممكن است موجب زیان بایع می گردد قانون مدنی برای مرتفع ساختن ضرر او قائل یه خیار فسخ نشده است علاوه بر ماده مزبور از ماده355ق.م كه حكم مصداق خاصی از حالت مزبور را بیان می كند بدین صورت كه اگر ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ كند… ونیز ماده 385آن قانون كه مقرر می دارد اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نمی شود وشرط بودن مقدار معین فروخته شده در حین تسلیم … بیشتر در آید… بایع حق فسخ خواهد داشت. حكم مزبور بسادگی قابل استنباط است. هر چند این دو ماده نامی از مبیع مختلف الاجزا نبوده است اما بدیهی است كه خانه و چیزهاییكه به مساحب فروخته می شود معمولا مختلف الاجزا می باشد. 
ممكن است در اینجا این سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع را با وجودی كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است در برابر همان مقدار ثمن مذكور در عقد امضا كند آیا مشتری با وجود این دارای خیار فسخ می باشد در پاسخ باید گفت هر چند كه در اغلب موارد زیاد در آمدن مبیع كشف می كند كه در واقع بایع مشروط علیه می باشد بنابراین صرفنظر كردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظدلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند. 
همچنین تمسك به اصل لزوم (ماده 219 ق.م) نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می گردد 
البته نمی توان گفت نظر به اینكه هیچ مالی را نمی توان قهرا داخل در مالكیت دیگر كرد مگر در موارد استثنایی كه این موارد باید بلحاظ خلاف قاعده بودن آنها در قدر متقین خود محدود شوند زیرا مورد مزبور تمام مبیع داخل در بیع بوده و در اثر بیع داخل در ملكیت مشتری شده است بعلاوه چنانكه گذشت صفت مال نیست و به همین لحاظ جزئی از ثمن در مقابل آن قرار می گیرد از همین روست كه می گوییو زیاده از آن بایع نیست و بایع در مبیع شریك نمی شود مضافا اینكه اسقاط خیار ماهیتا ایقاع است و ما اراده انشائی صرفا یك طرف یعنی بایع محقق می شود و نیاز به قبول مشتری نمی باشد . با این وجود اینگونه نیست كه در همه موارد زیاده در آمدن مبیع به نفع مشتری باشد چون در پاره ای موارد زیاده در آمدن مبیع موجب می شود كه مبیع بلحاظ اینكه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خود را برای مشتری از دست می دهد . مثلا مشتری یك منبع گازوئیلی را بشرط داشتن 6 متر مكعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود كه فضای آن بیش از این نیست می خرد سپس معلوم می گردد كه حجم آن بیش از مقدار مشروط مثلا غرض از شرط این بوده است كه مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه كمتر از آن باشد و زیاده در آمدن مبیع كشف می كند كه مشروط كه مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ بوجود می آید . بطور كمی باید گفت كه سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است كاستی در ارتباط با نفع و ضرر بایع. 
بطور خلاصه باید گفت قانون مدنی در بیان احكام مبیعی كه به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد كه كمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احكام را همانند فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نكرده است بلكه حكم حالات مزبور بر حسب اینكه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نباشد: 
ـ چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در اید بایع حق فسخ داردو 
-اگر كمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد(ماده 385). 
-با این وجود قانون مدنی راجع به حالتی كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مشترط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد ساكت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده 385 0مفهوم صفت) دلالت دارد بر اینكه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر كمتر در آید مشتری . اما بدیهی است كه این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده 235 قانون مزبور بر حسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت . ماده 355 قو م در واقع در راستای ماده 235و 385 آن قانون حكم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می كند كه مقرر می دارد اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده … اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند… 
-با عنایت به اینكه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی كه مبیع كمتر از مقدار مشروط در اید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفا به نسبت موجود ثمن را بپردازد وبه نسبت مفقود از ثمن كسر بگذارد همچنین نظر به اینكه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی كه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید زیاده از آن بایع نیست هر چند كه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد. 
-بنابرآنچه كه ذكر شد و با توجه به ماده 355 ق. م می توانیم بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كنیم كه هر گاه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود سپس معلوم گردد كه مساحت مبیع بیشتر از مقدار مشروط می باشد براساس موازین قانون مدنی: 
اولا: بایع حق فسخ معامله را دارد. 
ثانیا ، مقدار زیاده از آن بایع نمی باشد بلكه نظر به اینكه مجموع مبیع مورد معامله قرار گرفته به موجب عقد مجموع آن مشتری منتقل می گردد به همین لحاظ منافع مجموع آنچه مورد بیع قرار گرفته به تبع مبیع متعلق به مشتری و بایع حقی به منافع مقدار زیادی ندارد. 
ثالثا، از آنجا كه مقدار زیادی از آن بایع نمی باشد نه برای بایع خیار شركت بوجود می آید ونه برای مشتری. 
رابعا، مشتری نمی تواند با دادن قیمت مقدار زیادی بر مبنای نرخ قرار داد ویا بر مبنای ارزیابی كه از طریق كارشناس بعمل می آید خیار فسخ بایع را ساقط نماید. 
دو –تفسیر ماده 384 
در ماده مزبور چنین آمده است : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. چنانكه ملاحظه می شود در ماده مزبور مبیع بعنوان مقدار معین فروخته می شود بعد معلوم می گردد مبیع كمتر یا بیشتر مقدار مذكور در عقد می باشد . قبل از توضیح بیشتر در مورد ماده مزبور نخست به پاسخ این سوالی كه ممكن است در ذهن متبادر شود می پردازیم كه با توجه به اینكه مقدار مبیع باید به هنگام انعقاد عقد معلوم باشد به عبارت دیگر متبایعین باید از مقدار و كمیت مبیع علم و آگاهی داشته باشند تا بتوانند آنرا مورد معامله قرار دهند پس چگونه ممكن است مبیعی كه تسلیم می شود با مبیع مذكور در قرار داد از حیث مقدار مطابقت نداشته باشد بویژه اگر فرض كنیم كه مبیع از این حیث از زمان انعقاد بیع تا زمان تسلیم آن هیچ تغییر پیدا نكرده باشد و بایع نیز همان مبیعی كه مقدار آن از حیث مساحت ، حجم ، وزن ، عدد … برای طرفین معلوم بوده تسلیم می نماید (و اساسا بایع نمی تواند چیزی جزء آنچه كه موضوع عقد بوده تسلیم كند ). در پاسخ باید گفت درست است كه باید مقدار مبیع كه معمولا متعلق قصد متبایعین است باید نزد متبایعین مشخص باشد و بایع باید همان عین معینی كه مقدار آن نزد متبایعین معلوم بوده تسلیم نمایداما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شوند حال ممكن است منشا اشتباه متفاوت باشد چنانكه در تعیین مساحت یك زمین بدلایل گوناگون دچار اشتباه شوند. گاهی ممكن است اشتباه ناشی از تغیییراتی است كه قبل از انعقاد عقد در مبیع رخ داده ولی طرفین از آن غافلند چنانكه كشاورزی پنج تن محصول برنج خود را وزن كرده و در انبار خود ذخیره می نماید . بعد از شش ماه آنرا بعنوان پنج تن به تاجر دیگری می فروشد غافل از اینكه در طول این مدت برنجها خشك شده و از وزن آنها كاسته شده است بعد به هنگام تسلیم معلوم می شود كه كمتر از مقدار مذكور در عقد می باشد و یا مثلا ممكن است فرزند وی برنجهای دیگری را بر آن بیفزاید بدون اینكه طرفین از آن وضع آگاه شوند . لازم به یادآوری است كه كیل یا وزن یا مساحی كردن یا شمردن مبیع به هنگام انعقاد عقد ضرورت ندارد.بلكه اعتماد به قول بایع (یا مشتری یا ثالث) در مورد مقدار مبیع كافی است و این قول مشهور فقهای شیعه است كه می تواند از دیدگاه قانون مدنی از آن تبعیت كنیم . زیرا قانون مدنی در موارد اختلافی اصولا محمول به قول مشهور است. 
بعلاوه هر گاه مقدار مبیع عین معین در نزد متبایعین دقیقا مشخص نباشد چنانكه قبلا اشاره شد آنها می توانند آنرا به شرط بودن مقدار معین یا به شرط داشتن مساحت معین (اگر مبیع از جمله چیزهایی باشد كه به مساحت مقدارش معین می گردد) مورد بیع قرار دهند . در این حالت نیز بعد معلوم گردد كه مقدار مبیع بیشتر یا كمتر از مقدار مذكور در قرار داد است بنابراین استبعادی وجود ندارد كه بعد از معامله و به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مقدار مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد. 
در اینجا ذكر این نكته ضرورت دارد كه موضوع ماده 384 ق. م راجع است به مبیع عین معین و گرنه هر گاه مبیع كلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید كمتر از مقدار مذكور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران كسری نماید و اگر مبیع كلی در معین باشد نیز باید حتی الامكان اجبار به انجام تعهد نماید . البته در دو حالت اخیر نیز هر گاه مقدار تسلیم شده زائد به مقدار مذكور در عقد باشد . زیاده از آن بایع خواهد بود. 
چنانكه در ماده 384 ملاحظه می شود در این ماده دو حالت از یكدیگر متمایز نشده است : یكی اینكه مبیع كمتر از مقدار مذكور درد درآید و دیگر اینكه مبیع بیشتراز مقدار ذكر شده در قرار داد درآید . بدین لحاظ ما نیز به بررسی دو حالت مزبور بطور جداگانه می پردازیم .البته بدیهی است اگر مقدار و كمیت مبیع برابر آنچه در قرارداد ذكر می شود باشد با تسلیم آن به مشتری مسئله ای از این حیث نخواهد آمد. 
الف) مبیع كمتر از مقدار مذكور در عقد 
گاه اتفاق می افتد شخصی عین خارجی را بعنوان مقدار معین به دیگری می فروشد مشتری نیز به قول بایع اعتماد می كند و آن را بدان صورت می خرد بعد معلوم می شود كه بایع بدلیلی از دلایل در تعیین مقدار مبیع مرتكب اشتباه شده و مبیع كمتر از میزان مذكور در عقد می باشد چنانكه فردی دو تن گندم از دیگری می خرد بعد یكی از فرزندان او به نمایندگی از سوی پدر مقدار صد كیلوی آنرا به ثالثی منتقل می نماید و خریدار بدون اینكه از این وضع آگاه باشد آنرا بعنوان دو تن گندم به دیگری می فروشد . مشتری نیز با اعتماد به قول بایع آنرا می خرد سپس كشف می شود كه مقدار مبیع هزار و نه صد كیلو است . در این صورت طبق 384 ق. م عمل می شود كه مقرر می دارد : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید … مبنای حكم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی كه مبیع بعنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد مغلوم می گردد كه كمتر ا ز آن مقدا ر است این امر دلالت دارد بر اینكه به هنگام بیع بعض از مبیع موجود و بعض دیگر مفقود و معدوم است. و از آنجا كه طبق قاعده انحلال عقد به تعداد اجزا و موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود باطل است و به همین لحاظ اگر خریدار كالایی را كه چنین تسلین نی ود قبول كند باید ثمن آنها را به نرخ قرارداد بپردازد و درجای دیگر اضافه شده است : در صورتی كه كالای مورد بیع می باید در چند نوبت تسلیم خریدار گردد نه دفعتا واحد مقرره مزبور اجرا نمی شود هر چند مقدار و تعداد كالایی كه برای یك نوبت تسلیم می شود یامیزان پیشین سازگار نباشد بلكه به دلخواه در اختیار خریدار واگذار شده باشد در اینجا مشخص نشده است كه این حكم در مورد كالای عین معین است یا كلی فی الذمه. 
ب- مبیع بیشتر از در آمد: بند دوم ماده 433 ق.م در مصر در مورد افزون بودن مبیع از مقدار مذكور در عقد بیع است و چنین مقرر میدارد هر گاه معلوم شود كه مقدار مبیع افزون از مقداری است كه در قرارداد ذكر شده وثمن بحساب هر واحد مقرر شده باشد مشتری باید ثمن را تكمیل كند هر گاه مبیع غیر قابل تبعیض باشد (ثمن با قیمت مقدار زیادی را بپردازد). مگر اینكه مقدار زیادی هنگفت باشد در این صورت او می تواند فسخ عقد را بخواهد همه این موارد در صورتی است كه تراضی بر خلاف آن نشده باشد. 
در كتاب الوسیط فی شرح قانون المدنی در توضیح این ماده آمده است هر گاه معلوم شود مبیع زیادتر از مقدار مذكور در قرار داد است در صورتی كه تراضی خاص بین متبایعین در خصوص این حالت وجود داشته باشد باید بر اساس آن عمل شود هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید بین مواردی كه ثمن به حساب هر واحد مقدر می شود و موردی كه به حساب همه واحد (مجموع) مقدر است قائل به تمییز شویم: 
هر گاه ثمن به حساب هر واحد مقدر باشد و مبیع قابل تبعیض باشد زیاده از آن بایع است دلیلش این است كه زیادی در بیع داخل نشده است و مبیع هم در اثر بعض و بعض شدن دچار ضرر نمی شود. 
در صورتی كه تراضی دیگری جز آن نشده باشد قطعا مشتری نمی تواند فسخ عقد را بدلیل كسر مبیع تقاضا نماید مگر اینكه ثابت كند كه این كسری از حیث بزرگی به اندازه ای است كهاگر از آن آگاهی داشت عقد را منعقد نمی ساخت: 
دكتر سنهوری حقوقدان برجسته مصری د شرح این ماده چنین بیان می كند : هر گاه در بیع كسری یافت شود و در اینجا متبایعین در خصوص این حالت تراضی خاص وجود داشته باشد یر اساس تراضی عمل می شود ولی هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید به عرف تجاری در معاملات عمل شود . گاهی نقص از چیزهایی است كه عرف آنرا قابل مسامحه می داند در این صورت مشتری نمی تواند به خاطر این نقص برای چیزی به بایع رجوع كند هر گاه كسری مبیع محسوس باشد بنحوی كه عرفا قابل مسامحه نباشد مشتری برای عوارضی ناشی از این نقصان با بایع رجوع نماید . گاهی این عوض عوض كسری مبیع كاهش ثمن به مقدار كسری مبیع نمی باشد اما این در تمام حالات جاری نیست پس در این صورت باید به تعویض آنچه را كه ما به ازاء داده می شود به قدر ضررباشد گاهی به مشتری ضرر بیشتر یا كمتر از آن اصابت می كند در این صورت تعویض بقدر ضرری كه كه به او اصابت كرده تقاضا میكند هر گاه كسری هنگفت باشد بگونه ای كه اگر مشتری از آن آگاهی داشت راضی به انعقاد عقد نمی شود در این صورت می تواند بیع را فسخ كند. 
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار مصر در مورد ضمانت اجرای كسری مقدار مبیع كه دعوی كاهش ثمن یا دعوی فسخ می باشد فرقی ین موردی كه مبیع قابل تجزیه و تبعیض باشد و غیر قابل تجزیه و موردی كه ثمن در برابر هر واحد مبیع قرار گیرد یا در برابر تمام مبیع قائل نشده است پس در تمام این فروض مشتری می تواند دعوای كاهش ثمن یا دعوای فسخ بیع اقامه نماید. 
ماده 401ق.م سوریه و همچنین ماده 422ق.م لیبی همانند ماده 423ق.م مصر است ماده 543 قانون مدنی عراق را در ارتباط با چیزهاییكه تجزیه آنها موجب ضرر نمی شود ملاحظه كردیم بند 1 ماده 544در مورد چیزهاییكه تجزیه موجب ضرر آنها می شود چنین مقرر می داند: 
هر گاه مجموعه ای از موزونات (چیزهاییكه به مقدارشان به وز ن سنجیده می شود به وزن فروخته می شود) یا مذروعات (چیزهاییكه مقدارشان به ذرع سنجیده می شود به ذرع فروخته كی شود) كه در تبعیض آنها ضرر است یااز عددیات(چیزهاییكه مقدارشان به عدد سنجیده می شود) متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع آنها ذكر شود نه برایهر واحد آن سپس كسری مبع به هنگام تسلیم معلوم گردد مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با تمام ثمن اخذ كند مگر اینكه در زمان انعقاد عقد بر اخذ مقدار موجود در برابر حصه ثمن آن تراضی كرده باشند. 
ماده 545ق.م آن كشور در مورد چیزهاییكه به ذرع یا وزن یا عدد فروخته می شود و در تبعیض آنها ضرر است و ثمن آنها به نرخ هر واحده نامیده می شود می گوید: هرگاه مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود . هر گاه ثمن به حساب هر واحد باشد و مبیع غیر قابل تبعیض دراین صورت نص صریح است در اینكه مشتری باید ثمن را تكمیل كند مگر اینكه زیاده هنگفت باشد. در این صورت می تواند فسخ بیع را در خواست كند. دلیلش این است كه اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد مقدار مبیع اصل تلقی می شود نه وصفدر صورتی كه ثمنبه حساب هر واحد مقدر شده باشد و اصل در مقابل ثمن است پس هر گاه مبیع زیادتر باشد مشتری باید ثمن را به نسبت زیاده تكمیل كند و بایع برای تكمیل ثمن به این صورت حق رجوع به مشتری دارد . لكن گاهی زیادی بقدری هنگفت است كه تكمیل ثمن مناسب برای این زیادی شانش این است كه مشتری را وا می دارد كه از مبیع چشم پوشی كند و چنین آرزو می كند كه بیع را منعقد نكرده بود در این صورت مشتری می تواند در خواست فسخ بیع را بنماید بنابراین ملزم به تكمیل ثمن نمی باشد. 
هر گاه ثمن برای همه واحد مقدر باشد چه مبیع قابل تبعیض باشد و چه غیر قابل تبعیض علی رغم سكوت نص ظاهر این است كه مقدار نبیع در این حالت وصف محسوب می شود نه اصل. و وصف با چیزی از ثمن مقابله نمی شود( در برابر وصف مبیع بخشی از ثمن قرار نمی گیرد) از این رو مشتری می تواند مبیع را در برابر ثمن مورد تراضی اخذ كند و از بابت زیادی چیزی به بایع نپردازد. 
ماده 401قانون مدنی سوریه و نیز ماده 423 قانون مدنی لیبی مطابق قانون ماده 433مصر است. قانون مدنی عراق در ماده 543و موادبعدی در باره زیادتر در آمدن مبیع چنین بیان می دارد هر گاه مجموعه ای از مكیلات یا مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر نیست یا عددیات متفاوت را بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن مجموعه آنها یا بهای هر واحد ذكر شود سپس مبیع به هنگام تسلیم كمتر در آید مشتری مخیر است اینكه چنانچه خواست بیع را فسخ كند واگر خواست مقدار موجود در برابر حصه ای از ثمن كه در مقابل آن قرار می گیرد اخذ كند وهر گاه مبیع زائد باشد زیادی از آن بایع است. 
ماده 544 نیز آمده است هر گاه مجموعه موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است وتجزیه موجب ضرر آنها می شود یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود ثمن آنها به نرخ هرواحد تعیین می شود آنكاه به هنگام تسلیم معلوم شود مبیع زائد است مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با حصه آن از ثمن اخذ كند. 
قانون مدنی عراق در ماده 546 اضافه می نماید: در حالات منصوص علیها در موارد سه گانه سابق مواد 543و 544و 545كه ذكر آن گذشت نه مشتری حق فسخ دارد و نه بایع حقی دارد در صورتی كه مبیع زیادتر در آید مگر اینكه نقص كسری یا زیادی از پنج در صد مقدار مبیع بیشتر باشد. 
از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده بیشتر از آنچه كه قرار دادفروش آنرا منعقد ساخته مقرر داشته تسلیم خریدار نماید خریدار می تواند كالای مشمول قرار داد را بپذیرد و بقیه را به فروشنده برگرداند و نیز می تواند همه را بپذیرد و به نرخ قرار داد قیمت زیاده را تادیه كند. 
در خصوص ماده 149 ق.ث نیز گفته اند كه قاعده ای كه قانونگذار اعمال كرده است در معاملاتمشابه نیز باید رعایت كرد. گذشته از املاكی هنوز سند مالكیت ندارد یا ثبت نشده است اما به نظر می رسد كه این گفته با قواعد اصولی سازگار نیست زیرا چنانچه ذكر شد حكم مذكور درماده 149 یك حكم استثنایی است كه باید به موارد قدر متقین محدود و محصور شود و قابل تسری به موارد مشكوك نمی باشد. 
ثانیا از لحاظ حكم نیز یكسان نیستند زیرا حكم مذكور در ماده 149 تنها ناظر بر موارد اضافه مساحت است لیكن احكام مذكور در ماده 355 هم شامل اضافه مساحت می گردد و هم كسری مساحت . به همین خاطر باید گفت هر گاه ملك ثبت شده بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه از مقدار مذكور در قرار داد كمتر می باشد مشمول ماده 355ق.م خواهد بود. 
نكته دیگر ی كه دراینجا می توان مطرح ساخت این است كه اساسا ماده 149 ق. ث و ماده 355 ق.م لحاظ اینكه قلمرو شمول هر یك جدا است هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند زیرا ظاهرا ماده 149 شامل حالتی می شود كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین فروخته می شود نه شرط داشتن مساحت معین بعضی شامل موردی می شود كه مقدار جنبه اصلی دارد نه جنبی وصفی بنابراین باید گفت كه ماده 149 ناظر است بر ماده 384 ق. م نه 355 آن قانون از اینرو می توان چنین نتیجه گرفت كه این دو ماده متباینند . چند قرینه وجود دارد كه این تعبیر را قوت می بخشد. 
1)در ابتدای ماده 149 آمده است نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد این سیاق كلام قانونگذار با حالتی كه ملك بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد سازگار است نه به شرط داشتن مساحت معین یعنی جایی كه مقدار مساحت جنبه اصلی دارد نه جنبه وصفی 
2) چنانكه ذكر شد حكم مذكور در ماده 149 یك حكم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر بعمل آورد قدر متیقن دایره شمول آن موردی است كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینكه اگر در شمول آن به موردی كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شك شود به اصل عدم رجوع می گردد. 
3) در پاراگراف دوم ماده 149 اجرای حكم مذكور در ماده مزبور را با مشروط كره است به موردی كه قرار دادی بین طرفین معامله نشده باشد حال آن ماده 355 ناظر بر موردی است كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود این امر دلالت دارد به اینكه طرفین قرار و قرار دادی خاص (بصورت شرط ضمن عقد ) راجع به اضافه مساحت (همینطور كسری مساحت ) دارند قرار با شرط ضمن عقد آنها این است كه هر گاه مقدار مبیع بیشتر از مقدار مشترط درآید بایع و هر گاه كمتر ازآن درآید مشتری حق فسخ داشته باشد وپس از فسخ طرف دیگر آثار فسخ را ترتیب دهد. 
4)در پایان ذكر دیدگاه قانون موجبات و عقود لبنان و نیز دیدگاه قانون مدنی فرانسه احتمالا مرجع اقتباس قانونگذار لبنان بوده است خالی از فایده نخواهد بود 
5)قانون موجبات و عقود لبنان در ماده 422 و مواد بعدی در ارتباط با مسئله مورد بحث چنین مقرر می دارد. 
6)ماده 422 بایع ملزم به تسلیم محتوی مبیع (آنچه را كه مبیع در بر می گیرد) چنانكه در عقد منصوص است (مطابق قرارداد) با رعایت تعدیلاتیكه ذیلا ذكر می شود می باشد. 
7)ماده 423: هر گاه غیر منقول با تعیین محتوای آن به بهای مقیاس هر واحد فروخته شود بایع باید مقدار معین در عقد را در صورت تشبث به آن نشود قبول كسر گذاشتن نسبتی از ثمن به بایع حتمی (الزامی) است اما هر گاه مقدار مبیع زائد برآنچه كه در قرارداد معین شده است باشد و زیادی بیش از یك بیست مقدار معین (مبیع) باشد مشتری می تواند ثمن زیادی را تادیه كند یا به عقد رجوع كند (عقد را فسخ نماید). 
8)ماده 424: هر گاه عقد شراء (بیع) در حالات معین در ماده سابق مقتضی رجوع به اوراق نقشه مساحت باشد وجهی برای افزایش ثمن (یا كاهش آن در صورتیكه مقدار مبیع كمتر از مقدار مقرر باشد) نیست مگر اینكه فرق متحقق بعد از اندازه گیری از مقدار قابل تسامح تجاوز كند. 
9)ماده 425: هر گاه عقد بیع بر عین معین محدود باشد یا بر غیر منقولات متمایز منتقل خواه با تعیین اندازه شروع شود یا با تعیین مبیع سپس اندازه گیری شود در این صورت بیان اندازه نه حق بایع را برای مطالبه ثمن زیادی مبیع سلب می كند در صورتیكه اندازه گیری زیادی آنرا معلوم كند و نه حق مطالبه كاهش ثمن را از مشتری اخذ می كند هر گاه كه مبیع معلوم گردد. 
10)ماده 426: در جمیع حالاتیكه مشتری حق رجوع به عقد را اعمال می كند (عقد بیع را فسخ می كند) بایع باید ثمن را به او رد نماید هر گاه آنرا قبض كرده باشد و همچنین هزینه های عقد را باید بپردازد. 
11)مواد 1617 تا 1623 ق. م فرانسه در خصوص اشتباه در محاسبه مقدار مبیع اموال غیر منقول می باشد برای اینكه معلوم شود كه چه موقع و چگونه ثمن مبیع در نتیجه اشتباه در محاسبه ارزیابی می شود قانون مدنی فرانسه قائل به تفكیك شده است 
12)اگر بیع از قرار هر واحد فلان مبلغ منعقد شده باشد در این مورد اختلاف ناشی از بیشتر یا كمتر درآمدن مبیع جهت تغییر ثمن مشكلی ایجاد نخواهد كرد در این صورت ثمن متناسب با وضعیت اشتباه كاهش یا افزایش می یابد.(مواد 1617و1618). 
13) اگر فروش در قبال ثمن معین باشد بدون اینكه قیمت اندازه هر واحد مشخص شود در این صورت زیادی یا كسری مساحت نمی تواند موجب تغییر ثمن گرددمگر از مواردی كه اندازه واقعی از اندازه تصریح شده در قرار داد كمتر یا بیشتر از یك بیستم باشد ماده 1619قانون می گوید این اختلاف در ارتباط با كل مبیع معین می شود. باید گفت اگر مال غیر منقول برحسب اعضا مختلف باشد یعنی مختلف الاجزا باشد طرفی كه زیادتی به طرف اوست باید كمبود را جبران كند. 
14)اشتباه در محاسبه مقدار مبیع علاوه بر افزایش یا كاهش ثمن اثر دیگری نیز دارد و ان اینست كه متبایعین تحت شرایطی خاص می توانند تقاضای فسخ بنمایند: 
1-افزایش مساحت اگر موجب ازدیاد قابل ملاحظه ثمن باشد به نحوی كه هرگاه خریدار از آن آگاهی داشت از آنجام بیع خودداری می كرد در این صورت او را نمی توان ملزم به پرداخت چنین مبلغ هنگفتی نمود كه او نمی تئوانسته در زمان انعقاد قرار داد آنرا پیش بینی كند. به همین لحاظ قانون به او اجازه می دهد كه فسخ بیع را در خواست نماید در صورتی كه میزان اضافی بالغ بر یك بیستم اصل ثمن باشد مادتین 1618و1620.خریدار حتی می تواند به لحاظ فسخ بیع خساراتی كه متحمل شده است تحسین نماید ماده1621. 
2-در مورد نقصان مساحت خریدار علی الوصول حق درخواست فسخ بیع را ندارد بلكه او می تواند صرفا در خواست نماید تا نقصان زمین برطرف شود البته اگر امكان داشته باشد یعنی اگر فروشنده زمین دیگری در كنار زمین موردبیع داشته باشد و اگر نداشته باشد او باید به كسر كردن مقداری از ثمن كه در مقابل مقدار كسری مبیع قرار می گیرد اكتفا نماید ودر موارد استثنایی می تواند فسخ بیع را مطالبه كند. آن در موردی است كه زمین برای مقصودی كه او در نظر داشته كافی نباشد چنانچه زمین را جهت احداث ساختمان كارخانه ای بخرد وبدلیل كمبود مساحت مبیع برای آن متنظور كافی نباشد. 
مواد 1617 الی 1622ق.م فرانسه به ندرت اجرا می شود زیرا طرفین در اغلب موارد شرط مخالف ابن مواد را در قرار داد مقرر می دارندومعمولا این شرط در فرم دفتر خانه اسناد رسمی استعمال می شود وبه این صورت مقرر می شود كه طرفین هر گونه ادعا نسبت به كاهش یا افزایش در مساحت عرصه فروخته شده را از خود ساقط نموده اند اگر چه بالغ بر یك بیستم ثمن باشدو خریدار اعلام می دارد كه ملك را دیده وآن را به خوبی می شناسد .

دكتر عبدالله كیانی 
عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:25 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

نقدی بر عملکرد سازمان ثبت در تعامل با دلالان املاك

بازديد: 149

مجتبی تقی زاده

سازمان ثبت نمونه اسنادی راجع به انتقال مال غیر منقول تهیه ودر اختیار بنگاههای معاملات ملکی قرار داده است. در سر برگ نمونه قرارداد نام سازمان ثبت و اداره کل امور اسناد و سردفتران نیز دیده می شود.!!
سازمان ثبت با  این اقدام مهر تاییدی برعملکرد غیر قانونی دلالان معاملات ملکی زده  است که برخلاف قوانین ثبتی مبادرت به معامله و انتقال مال غیر منقول می نمایند و این موضوع  با وظایف و رسالت آن سازمان هماهنگ نیست.
در قانون راجع به دلالان و آیین نامه دلالان معاملات ملکی و سایر قوانین هیچ اختیار ی برای دلالان در تنظیم سند راجع به معامله پیش بینی نشده است با توجه به قانون ثبت كلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاكی كه قبلا در دفتر ملاك ثبت شده باشد و كلیه معاملات راجع به حقوقی كه قبلا در دفتر املاك ثبت شده است .اجباری است (ماده 46 ق ثبت) و  سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد.(ماده 48 ق ثبت )
با توجه به این که مشاورین املاک مأمور رسمی نیستند حق تنظیم اسناد انتقال غیر منقول را ندارند عملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به چند نفرفروخته است ویا این که بدون داشتن مالکیت یا اذن ملک را به دیگری انتقال یا اجاره داده  اند که سرمنشاء این وضعیت به بی اخلاقی ها وعدم اجرای صحیح قوانین ثبتی است
با توجه به ماده 8 قانون راجع به دلالان هر دلالی که معلوم شود عمل او بر خلاف مقررات مربوط به دلالی است مورد تعقیب قرار می گیرد و از شغل دلالی ممنوع می شود و این امر مانع از تعقیب جزایی یا حقوقی نیست.
برابر دستور العمل راجع به فعالیت مشاورین املاک و خودرومصوب سال84 و طبق ماده21 آن:  مشاور مكلف است در زمان تنظیم قرارداد در صورتی كه موضوع از جمله مواردی است كه باید در دفاتر اسناد رسمی به ثبت برسد طرفین را جهت تنظیم و ثبت آن به یكی از دفاتر اسناد رسمی هدایت نماید. در سایر قراردادهای تنظیمی نیز مشاور به‌منظور تثبیت حقوق طرفین و جلوگیری از اختلاف و طرح دعاوی در محاكم، طرفین را به ثبت رسمی قرارداد توصیه و تشویق نماید.  بنابر این دستورا لعمل فوق نیز اجازه تنظیم  اسناد انتقال غیر منقول را برای مشاورین و دلالان مقرر ننموده است.  ولی مشاهده می شود که سازمان ثبت اسناد و املاک اقدام به تهیه نمونه قرارداد انتقال مال  غیر منقول نموده است این اقدام  بر خلاف قوانین بوده و شایسته نیست سازمان ثبت که خود متکفل اسناد رسمی است موجبات ترویج اسناد عادی را فراهم آورد.
اگر پس از معامله با سند عادی تنظیمی توسط مشاوران املاک (دلالان ) خریدار با ممنوع المعامله بودن فروشنده ، بازداشت بودن ملک ، معامله معارض و سایر مشکلات مواجه شود آیا سازمان محترم ثبت که به طور تلویحی معامله عادی را ترویج نموده است پاسخگوست علاوه بر این تهیه و چاپ نمونه اسنادی که با برخی مفاد مبهم و نزاع بر انگیز متعاملین  بی اطلاع را به اختلاف می کشاند و از سوی دیگر آنها را به نظارت سازمان ثبت دلخوش نموده است  با سیاست بهداشت حقوقی و احترام به سند رسمی هماهنگ نمی باشد .
ممکن است در توجیه این اقدام گفته شود با توجه به عرف ناصحیح رایج که افراد قبل از مراجعه به دفتر اسناد رسمی ابتدا با اسناد عادی فی مابن خود یا اسناد تنظیمی توسط بنگاههای معاملات اقدام به معامله می نمایند و با ارایه این نمونه قرارداد و تنظیم آنها نزد مشاورین املاک می توان از دعاوی و نزاعها کاست ولی در پاسخ باید گفت این اقدام تأثیری در حل این معضل ندارد و خود مشکل زاست.
برای حل مشکلات مردم باید موانعی که در مراجعه به دفاتر اسناد رسمی و انتقال سریع املاک وجود دارد برداشته شود و قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 85    را اجرا نمود و علاوه بر این اگر تنظیم قرارداد عادی ضرورت دارد  قراردادهای عادی را باید به نحوی تنظیم نمود که مفاد آن صرفا مبین تعهدات فی مابین در انتقال مال غیر منقول باشد و  در متن قراردادها تصریح شودکه  تا این معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت نشود و خلاصه آن ثبت دفتر املاک اداره ثبت نگردد معامله قطعیت ندارد که  با این اقدام حقوق اشخاص ثالث تأمین می شود و خریدار نیز به این نکته ملتفت می شود که تا هنگام  ثبت رسمی ملک نباید خود را مالک ملک بداند .
همچنین لازم است برخی مفاد این نمونه قراردادها مورد بازنگری قرار گیرد در یکی فرازهای این نمونه قرارداد آمده است. 
فروشنده مکلف است در یکی از دفاتر اسناد رسمی حاضر و ملک را به خریدار یا هر کسی که خریدار معرفی می کند منتقل کند !؟(ماده 4 نمونه قرارداد) معلوم نیست هنگام انتقال رسمی مورد معامله و تنظیم سند  رابطه فروشنده با شخصی که خریدار معرفی نموده چیست ؟ بین خریدار با کسی که وی را به عنوان انتقال گیرنده معرفی نموده است چه رابطه ای حاکم خواهد بود؟ آیا خریدار اولیه ملک را به دومی فروخته و حالا او را به فروشنده معرفی می کند ؟  یا این که خریدار اولیه وکیل وی بوده است ؟ این امر سردفتر را با اشکال در شناسایی متعاملین و احراز قصد مواجه می کند و اسناد صوری را افزایش می دهد .
در ماده 5 فراز 3 و در ماده 6 فراز 7 نمونه قرارداد وجه التزام یا امکان توافق بر خسارت مقرر گردیده ولی ضابطه مند نبودن و یا عدم تناسب و گزاف بودن  مبالغ تعیینی ، خود می تواند منشأ نزاع های دیگر باشد .
در ماده 8 چنین آمده : "مشاور املاک ضمن ممهور نمودن نسخ قرارداد به مهر مخصوص دفتر املاک ...  "  که  دفتر املاک اداره ثبت را تداعی می کند در حال که مراد ، مهر مشاور یا دلال معامله است نه دفتر املاک .
در ماده 3 امکان انتقال به اصطلاح وکالتی در دفتر اسناد رسمی پیش بینی شده است  :
"بقیه ثمن معامله که مبلغ ..... ریال تعیین گردید  توافق گردید به شرح ذیل پرداخت گردد :
مبلغ ............. الباقی ثمن معامله که مبلغ .......... می باشد به هنگام تنظیم سند رسمی و
انتقال قطعی / وکالتی در دفترخانه شماره  ...."
عجیب است که این نمونه قرارداد اصطلاح " انتقال وکالتی"!! را  به کار برده است که در ادبیات حقوقی مفهوم ندارد.
به علاوه  ترویج تنظیم وکالت به جای سند انتقال صحیح نیست و عواقب و مشکلات آن بسیار است.
در ماده 7  آمده است: حق الزحمه مشاور املاك طبق تعرفه كمیسیون نظارت شهرستان....... به طور جداگانه به عهده طرفین است که همزمان با امضاء این قرارداد مبلغ.......... ریال پرداخت شده و رسید دریافت نمایند. فسخ یا اقاله قرارداد تأثیری در میزان حق الزحمه نخواهد داشت .
با توجه به این که دلال پس از انجام کار (در مانحن فیه پس از انتقال رسمی )مستحق اجرت می شود و با عنایت به این که دیوان عالی کشور نیز در آرایی( از جمله  شعبه 22 دیوان در سال 69  و شعبه 8 دیوان در سال 26  ) به این موضوع تصریح نموده است.
(حكم شماره 488-3/2/26شعبه  8) :  
بموجب ماده 48 قانون ثبت اسناد اگر سند معامله مال غیرمنقول به ثبت نرسد معامله واقعه و سند آن در دادگاهها پذیرفته نخواهد شد و بدیهی است كه مقصود از(اتمام )مذكور در ماده 348 قانون تجارت كه جزء اخیرعلت نامه و سبب استحقاق دلال می باشد اتمامی است كه ضمانت اجراء معامله واقعه را تامین نموده باشد بنابراین درصورتی كه سند رسمی تنظیم نشود دلال مستحق حق دلالی نیست و مقاوله نامه هم دلیل تمام شدن معامله نخواهد بود.
شبیه این استدلال وحکم را شعبه 22 دیوان در دادنامه 597/22مورخ  15/8/69 داشته است .


بنابر این دلال با توجه به ماده ماده 22 و47و48 قانون ثبت پس از انتقال رسمی مستحق اجرت خواهد بود لذا تا قبل از ثبت سند رسمی فقط بخشی از اجرت دلال در مرحله قبل از تنظیم سند رسمی قابل پرداخت است.  
در ماده 7 نمونه قرارداد آمده :" حق الزحمه مشاور املاك طبق تعرفه كمیسیون نظارت شهرستان ....... به طور جداگانه به عهده طرفین است ....."
در مورد میزان اجرت دلالان  معاملات ا ملاک مقررات خاص وجود دارد و آیین نامه دلالان تعرفه آن را تعیین نموده است لذا تعیین تعرفه توسط كمیسیون نظارت موجه به نظر نمی رسد و تعیین تعرفه بر خلاف ضوابط آیین نامه دلالی وجاهت قانونی ندارد. برابر‌ماده51 –قانون نظام صنفی مصوب اسفند 1382 " کمیسیون نظارت مکلف است انواع  كالاها و خدمات واحدهای صنفی ‌را كه تعیین نرخ برای آنها از نظر کمیسیون ضرورت دارد، مشخص و نرخ آنها را برای مدت ‌معین تعیین كند و به مجمع امور صنفی ذی‌ربط اعلام دارد. نرخ كالاها و خدماتی كه از‌ طرف مجلس شورای اسلامی، دولت یا شورای اقتصاد تعیین می‌شود، برای كمیسیون‌لازم‌الرعایه است " که در مانحن فیه دولت با آیین نامه قانون دلالی تعرفه را تعیین کرده است. 
همچنین در متن قرارداد آمده است که خلاصه آن باید در دفتر دلال ثبت و صفحه و شماره آن نیزدر متن قرارداد  قید شود و نیز باید کلیه فراز های قرارداد تکمیل شود که غالبا دلالان یا مشاورین از تکمیل آن خودداری مینمایند.
شایسته است علاوه بر رفع اشکالات نمونه قرارداد و حذف نام سازمان ثبت و اداره کل امور اسناد و سردفتران از سر برگ نمونه قرارداد ( زیرا در وضع کنونی بسیاری افراد بی اطلاع قرارداد را رسمی می پندارند! ) ، سازمان ثبت اسناد به متعاملین و خصوصا  خریدار اخطار دهد مسئولیت و عواقب عدم انتقال رسمی به عهده متعاملین است و سازمان ثبت و سایر ادارات و محاکم قراردادهای عادی انتقال املاک  را  نمی پذیرند .

پاروقی‌ها:

طبق ماده34 این دستورالعمل در 34 ماده و 4 تبصره در تاریخ 15/4/1384 به تایید و تصویب وزیر محترم بازرگانی و معاون قوه قضاییه و رییس محترم سازمان ثبت اسناد و املاك كشور رسید و پس از تنفیذ ریاست محترم قوه قضاییه حضرت آیت‌الله هاشمی شاهرودی (دامت بركاته) قابلیت اجرا در سطح كشور را خواهد داشت
. متاسفانه پس از یکسال از مهلت مقرر هنوز آیین نامه آن تصویب نشده هر چند مفاد این قانون هم تأثیر چندانی در تسهیل تنظیم اسناد نداشت و در برخی موارد مانع جدید افزود
. این عمل اجرای  قانون مالیاتهای مستقیم که در هر انتقال فروشنده را  مکلف نموده 5 درصد قیمت منطقه ای ملک را به عنوان مالیات به دولت بپردازد را با مشکل مواجه می کند
احمدمتین ،مجموعه رویه قضائی (قسمت حقوقی ) ،از 1311 تا 1330،: اسفند1330به نقل از علی مکرم،نرم افزار
یداله بازگیر، موازین حقوق تجارت درآراء دیوان عالی كشور،انتشارات گنج دانش ، چاپ اول ، 1378 ،
حتی بنابر رأی 663 مورخ 17/3/28 شعبه 6 دیوان عالی کشور دادگاه نمی تواند بر خلاف قانون دلالان و آیین نامه مربوط به آن میزان حق الزحمه دلال را معین نماید.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:24 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

آیا بازداشت كفیل در اجرای ثبت قانونی است؟

بازديد: 169

دكتر دادوند 

عقد كفالت در قانون مدنی عنوان خاصی دارد و در قانون مجازات عمومی هم برای جلوگیری از فرار متهم قرار اخذ كفیل پیش بینی شده است. در اجرای ثبت نیز برای آزاد كردن مدیون مورد بازداشت از طریق كفالت اقدام میشود ولی این كفالت از جهتی تابع مقررات قانون مدنی و از جهت دیگر تابع مقررات اصول محاكمات جزائی گردیده و بهمین جهت بحثی پیش میآید كه آیا اتخاذ چنین رویه ای تا چه اندازه منطبق با اصول قانون اساسی و قوانین عادی خواهد بود. 
برای روشن ساختن این مطلب قبلاً عین مواد مربوطه از قوانین اساسی و عادی و آئیننامه ها را درج و سپس بتوضیح مطلب میپردازم : 
بخش اول – قوانین و مقررات مورد استناد در این مقاله 
1- بعضی از مواد قانون مدنی راجع بكفالت حقوقی. 
ماده 734 – كفالت عقدی است كه بموجب آن احد طرفین درمقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میكند. متعهد را كفیل شخص ثالث را مكفول و طرف دیگر را مكفول له میگویند : 
ماده 740 – كفیل باید مكفول را در زمان و مكانی كه تعهد كرده است حاضر نماید والا باید از عهده حقی كه برعهده مكفول ثابت میشود برآید : 
ماده 741 – اگر كفیل ملتزم شده باشد كه مالی در صورت عدم احضار مكفول بدهد باید بنحویكه ملتزم شده است عمل كند. 
ماده 744 – اگر كفیل مكفول را در غیر زمان و مكان مقرر یا برخلاف شرایطی كه كرده اند تسلیم كند قبول آن بر مكفول له لازم نیست لیكن اگر قبول كرد كفیل بری میشود و همچنین اگر مكفول له برخلاف مقرربین طرفین تقاضای تسلیم نماید كفیل ملزم بقبول نیست. 
ماده 746 – در موارد ذیل كفیل بری میشود : 
1- در صورت حاضر كردن مكفول بنحویكه متعهد شده است. 
2- در صورتیكه مكفول در موقع مقرر شخصاً حاضر شود. 
3- در صورتیكه ذمه مكفول بنحوی از انحاء از حقی كه مكفول له او دارد بری شود. 
4- در صورتیكه مكفول له كفیل را بری نماید. 
5- در صورتیكه حق مكفول له بنحوی از انحاء بدیگری منتقل شود. 
6- در صورت فوت مكفول. 
ماده 747 – هرگاه كفیل مكفول را مطابق شرایط مقرره حاضر كند و مكفول له از تسلیم او امتناع نماید كفیل با اشهاد یا مراجعه بحاكم بری میشود. 
2- بعضی از مواد قانون اصول محاكمات جزائی راجع بكفالت جزائی: 
ماده 129- برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم مستنطق میتواند قرار یكی از تامینات ذیل را بدهد. 
1- التزام عدم حركت از محل اقامات (بدون اجازه مستنطق) و حاضر شدن برای استنطاق و محاكمه و اجرای حكم در مواقعی كه متهم اخطار میشود با قید وجه التزامی كه متهم در صورت تخلف خواهد پرداخت. میزان وجه التزام را مستنطق معین خواهد كرد. 
2- دادن كفیل. 
3- دادن وثیقه وجه یا مال دیگر (اعم از منقول یا غیرمنقول) 
4- توقیف احتیاطی. 
ماده 131- كفالت شخصی پذیرفته میشود كه اعتبار او برای پرداخت وجه الكفاله محل تردید نباشد. تشخیص این موضوع بعهده كسی است كه قرار اخذ كفیل میدهد در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی باو در مواردیكه حضور شخص او از طرف مستنطق یا محكمه یا مدعی العموم مقرر گردد كفیل ملزم بپرداخت وجه الكفاله است. 
ماده 136- هرگاه متهم در مواعد مقرره حاضر شده و سرپیچی از اطاعت حكم محكمه ننموده و همچنین در مواقعی كه صریحاً بواسطه عذر موجه حاضر نشده وجه الكفاله مسترد و یا كفیل از مسئولیت فارغ میشود. 
ماده 136 مكرر – هرگاه متهمی كه وثیقه داده یا دیگری بجای او وثیقه داده است در موعد مقرره حاضر نشود مدعی العموم امر خواهد داد كه وثیقه بنفع دولت ضبط شود. 
این امر بكسیكه وثیقه را داده ابلاغ خواهد شد آنشخص میتواند تا ده روز از تاریخ ابلاغ بمحكمه ابتدائی كه مدعی العموم در حوزه آن ماموریت دارد شكایت نماید- اگر متهمی كه كفیل داده است در موعد مقرر حاضر نشود مدعی العموم یا مستنطق بكفیل اخطار خواهد كرد كه (در ظرف پنج روز یا متهم را حاضر كند و یا وجه الكفاله را تادیه كند و وجه الكفاله بامر مدعی العموم از كفیل اخذ خواهد شد) كفیل در صورت عدم پرداخت بدستور مدعی العموم توقیف میشود مواردی را كه كفیل میتواند مدعی برائت خود گشته و بمحكمه رجوع كند وزارت عدلیه بموجب نظامنامه معین خواهد كرد. 
وصول وجه التزام از متهم بترتیبی است كه برای وصول وجه الكفاله از متهم مقرر شده. 
2- بعضی از مواد آئین نامه اجرای ثبت راجع به كفالت در مورد اسناد رسمی 
ماده 22 – شخصی كه در اجرا از متعهد ضمانت و یا كفالت نموده باید از عهده ضمانت و كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت و ضمانت را از اموال ضامن یا كفیل استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال آنها نباشد طبق مقررات آئین نامه ضامن یا كفیل بازداشت خواهد شد. 
ماده 23- در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر كند والا بنحویكه در ماده بالا نوشته شده با او رفتار خواهد شد اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهیكه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیریت ثبت رجوع كند. 
4- مقررات وزارت دادگستری راجع بموارد برائت كفیل متهم 
نظر بماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی كه بموجب قانون دهم خرداد 1311 راجع باصلاح قانون اصول محاكمات مزبور تصویب شده است وزارت عدلیه مقرر میدارد : 
ماده 1- هرگاه مدعی العموم دستور توقیف كفیل متهم را برطبق مقررات ماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی بدهد كفیل مزبور میتواند در موارد ذیل مدعی برائت خود شده و بمحكمه رجوع نماید: 
1- در صورتیكه بخواهد ثابت كند متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 
2- در صورتیكه بخواهد ثابت كند در موعد مقرر خود متهم شخصاً حاضر شده است. 
3- در صورتیكه بخواهد ثابت كند شخص ثالثی متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 
4- هرگاه كفیل بخواهد ثابت كند در موارد مذكور در ماده 113 اصول محاكمات جزائی مكفول نتوانسته حاضر شود یا اینكه خودش بیكی از آن جهات نتوانسته مكفول را حاضر كند. 
5- در صورتیكه بخواهد ثابت كند مكفول قبل از موعد مقرر فوت كرده بود. 
6- در صورتیكه بخواهد ثابت نماید پس از صدور قرار قبول كفالت مفلس شده است. 
ماده 2- رجوع كفیل بمحكمه مانع از توقیف او خواهد بود مگر اینكه محكمه قرار استخلاص او را صادر نماید. 
5- حدود اختیارات وزارت دادگستری در تدوین آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی 
ماده 8 – قانون 27 شهریور 1322 
ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه های اجرائی و مصارف آن و تعیین حق الاجراء … و نیز ترتیب شكایت از طرز عمل و اقدامات اجرائی و مرجع رسیدگی بآن و بطور كلی آنچه برای اجراء اسناد رسمی لازم است طبق آئین نامه وزارت دادگستری خواهد بود. 
6- تعریف سند رسمی و آثار اجرائی آن 
ماده 81- قانون ثبت – در نقاطی كه وزارت عدلیه مقتضی بداند برای تنظیم اسناد رسمی دفاتر رسیم بقدر كافی معین خواهد كرد – هر دفتر اسناد رسمی مركب است از یكنفر صاحب دفتر و لااقل یكنفر نماینده اداره ثبت اسناد. 
ماده 92- مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است. 
ماده 95- عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند كه در مواقعی كه از طرف مامورین اجراء بآنها مراجعه میشود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند. 
7- اصل آزادی – ضرورت وجود نص صریح قانونی برای امكان توقیف شخص كفیل در امور مدنی 
اصل 9 متمم قانون اساسی -… مسكن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمیتوان شد مگر بحكم و ترتیبی كه قوانین مملكت معین نماید. 
اصل دهم – غیر از مواقع ارتكاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچكس را فوراً نمیتوان دستگیر نمود مگر بحكم كتبی رئیس محكمه عدلیه برطبق قانون و در آنصورت نیز باید گناه مقصر فوراً منتهی در ظرف 24 ساعت باو اعلام و اشعار شود. 
اصل دوازدهم – حكم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون. 
8- ضرورت امتناع از اجرای نظامنامه های خلاف قانون 
اصل هشتاد و نهم متمم قانون اساسی – دیوانخانه عدلیه و محكمه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی وایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد. 
9- جرم بودن توقیف غیرقانونی 
ماده 193 قانون مجازات عمومی – هركس اعم از حكام و نواب حكام و سایر مامورین دولتی و غیر آنها بدون حكمی از مقامات 
صلاحیت دار در غیر مواردیكه قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز نموده شخصی را توقیف یا حبس كند یا عنفا در محلی مخفی نماید محكوم بسه سال حبس تادیبی و محرومیت از خدمات دولتی خواهد بود. كسیكه با علم و اطلاع برای ارتكاب جرم مزبور مكانی تهیه كرده و بدین طریق معاونت با مرتكب نموده باشد بحداقل همان مجازات محكوم خواهد شد- اگر مرتكب قبل از آنكه تعقیب شود شخص توقیف شده را رها كند در صورتیكه شخص مزبور را زیاده از پنج روز توقیف نكرده باشد مجازات او حبس تادیبی از دو ماه الی شش ماه و تادیه غرامت از ده الی پنجاه تومان خواهد بود. 
اولیای قانونی اطفال از قبیل پدر نسبت باولاد و ولی نسبت بمجنون و قیم نسبت بصغیر و معلم نسبت بشاگردان از مفاد این ماده مستثنی میباشند مشروط بر اینكه اقدام اولیاد از حد تادیب و اقدام معلمین از حدود وظائف رسمیه مربوط بمدارس تجاوز ننماید. 
بخش دوم – چرا بازداشت كفیل در اجرای ثبت برخلاف قانون است 
چون موضوع توقیف غیرقانونی در یك كشور دمكراسی مسئله ای است بسیار مهم و نظر باینكه مدتهای مدید میگذرد كه ادارات اجرائی تمام كشور بدون توجه بحكم قانون مال یا شخص كفیل را توقیف مینمایند لازم دانستم آنچه از قانون اساسی و قوانین عادی و نظامنامه ها در این مقاله مورد استناد تواند بود قبلاً نقل نمایم و سپس بتوضیح مطلب بپردازم بموجب قانون ثبت مصوب اسفند ماه 1320 مقرراتی برای كیفیت تنظیم اسناد رسمی پیش از مراجعه بمقامات قضائی و صدور حكم میباشد. ماده 92 قانون ثبت میگوید (مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج بحكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است) و طبق ماده 95 قانون عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند و حتی در ماده 99 تصریح شده كه (ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع باجرای آنرا موقوف نمیكند …) 
چون اقتضا داشت كیفیت اجرای این قبیل اسناد معلوم و ترتیب رسیدگی بشكایات مربوطه و طرز عمل و اقدامات اجرائی مشخص گردد قانون مصوب 27 شهریور 1322 در ماده 8 خود بوزارت دادگستری اجازه داده كه طبق آئین نامه ای نسبت بامور فوق مقررات لازم وضع نماید. 
مختصر دقتی در عبارت ماده 8 كه فوقاً درج شده نشان می دهد كه نظر قانونگذار فقط باسناد رسمی بمعنای ثبتی كلمه معطوف بوده و مقنن خواسته طرز صدور اجرائیه و ابلاغ آن و توقیف شخص یا اموال مدیونی كه نامش در سند رسمی مذكور است و همچنین مقررات مربوط بسایر تشریفات اجرائی را وزارت دادگستری تصویب نماید ولی در ماده مزبور بهیچوجه اجازه داده نشده كه وزارت دادگستری نسبت بكیفیت اجرای تعهدات كفیل یا ضامنی كه در جریان اجرائی وارد میشود آئین نامه وضع كند و قانونگذار صرفاً در مقام تعیین تكلیف اجرای اسناد رسمی بوده و بهیچوجه نظری باسناد عادی یا اسناد رسمی غیر ثبتی نداشته كما اینكه نمیتوان اسناد تنظیم شده در ادارات دولتی را بموجب آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بموقع اجراء گذاشت و مثلاً مقاطعه كاری را بدون مراجعه بدادگاه توقیف كرد. 
مع الوصف وزارت دادگستری در ماده 22 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی چنین مقرر داشته است كه اگر شخصی در اجراء از متعهد كفالت نمود باید از عهده كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت را از اموالش استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال او نباشد طبق مقررات همین آئین نامه بازداشت میشود و ماده 23 آئین نامه میگوید در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر نماید اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهی كه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 1311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیر ثبت رجوع كند. 
بطوریكه ملاحظه میشود وزارت دادگستری در خلال مقرراتی كه برای كیفیت اجرای مفاد اسناد رسمی وضع نموده موادی برای اجراء تعهدات كفیل تصویب كرده و حال اینكه چنین اقدامی از حدود صلاحیت قانونی وزارت دادگستری خارج بوده و اساساً صلاحیت اداره اجرا هم قانوناً محدود باجرای اسناد رسمی لازم الاجرا میباشد. یعنی اسنادی كه روی آنها بتوان اجرائیه صادر كرد. 
بالنتیجه وزارت دادگستری برای تعیین كیفیت اجرای كفالتنامه عادی قانوناً صلاحیتی نداشته و اداره اجرا هم برای اجراء چنین كفالتنامه ای تاسیس نشده تا صلاحیتی داشته باشد. 
مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقوانین موضوعه بیشتر از این حیث ظاهر میشود كه بموجب مواد مزبور مال یا شخص كفیل را میتوان بازداشت كرد. 
و حال اینكه در قوانین مقرر نگردیده كه اجرای ثبت حق توقیف مال یا شخص كفیل را داشته باشد بلكه طبق قواعد كلی مدعی توقیف كفیل باید با مراجعه بدادگاه تقاضای خود را تقدیم دارد تا پس از صدور حكم و قطعیت آن اجرا گردد پس معلوم میشود مداخله وزارت دادگستری در ترتیب اجرای تعهد عادی كه كفیلی در جریان اجرائی سپرده تا مدیون اصلی آزاد گردد یا توقیف نشود فاقد مجوز است بویژه كه مداخله مزبور بصورت وضع موادی در آئین نامه اجرائی درآمده كه نتیجه آن توقیف شخص یا اموال كفیل است و حال اینكه كفیل مدیون اجرائی نیست و بموجب سند رسمی لازم الاجراء تعهدی نسپرده بلكه در جریان اجرائی وارد شده كه چون این امر بموجب سند رسمی لازم الاجراء نبوده راهی برای اجرای مفاد آن در اداره اجراء وجود ندارد. 
مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقانون از اینجهت ظاهر میشود كه طبق اصول 9 و 10 و 12 قانون اساسی مال و شخص هركس مصون از تعرض است و نمیتوان مال كسی را توقیف یا خودش را بازداشت كرد مگر بموجب قانون و با انجام تشریفات قانونی. 
و اما تشریفات قانونی برای توقیف كفیل در امر حقوقی اینستكه بدادگاه حقوق مراجعه شود و تخلف او ثابت گردد و حكم قطعی صادر و بموقع اجراء گذاشته شود و جز از این طریق راهی برای توقیف كفیلی كه طبق سند عادی تعهد سپرده وجود ندارد و بنابراین توقیف چنین كفیلی طبق موادی از آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه موادی از اصول محاكمات جزائی را ملاك عمل قرار داده برخلاف قانون است و مشمول ماده 193 قانون مجازات عمومی (توقیف غیرقانونی) و جرم خواهد بود. 
تدوین كنندگان آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كفیل مدنی را با كفیل جزائی اشتباه كرده و بهمین جهت در مواد 22 و 23 آئین نامه ناظر بمواد 129 و 131 و 136 مكرر از قانون اصول محاكمات جزائی بوده و آئین نامه وزارتی مصوب 1311 را مورد استناد قرار داده اند و حال اینكه تسری مقررات جزائی به امور حقوقی برخلاف اصول است زیرا ضمن مقررات جزائی تضییقاتی ملحوظ و اختیاراتی وسیع به متصدیان رسیدگی داده شده تا بتوانند جرمی را كشف و بزهكاری را بمجازات برسانند و این قبیل مقررات استثنائی را نمیتوان در امور حقوقی منظور كرد مگر بموجب نص صریح قانونی بعبارت دیگر اگر در ماده 136 مكرر قانون اصول محاكمات جزائی از امكان توقیف كفیل گفتگو شده و ضمن آن بوزارت دادگستری اجازه داده شده كه ترتیب رسیدگی بادعای برائت كفیل را با ذكر موارد برائت معین كند برای این بوده كه مجرم نتواند فرار كند و اگر فرار كرد كفیل از ترس توقیف خود او را پیدا كند ولی در امور ثبتی با وجود مواد 734 و 740 و 744 و 746 و 747 قانون مدنی راجع بكفیل وزارت دادگستری حق نداشته مواد مزبور را نادیده گرفته و خود مقرراتی وضع و از لحاظ امكان و سرعت توقیف اموال و شخص كفیل حقوقی او را در عرض كفیل كیفری قرار دهد. 
موارد برائت كفیل حقوقی در ماده 846 قانون مدنی معین گردیده كه شامل كفیل در اجرای ثبت هم باید بشود ولی موارد برائت كفیل جزائی در مقررات دادگستری مورخ دهم خرداد 1311 مذكور است- ایا بچه مجوزی در آئین نامه اجرای ثبت ضمن ماده 23 آن وزارت دادگستری از موارد برائت مذكور در قانون مدنی عدول كرده و موارد برائت مذكور در آئین نامه مربوط به قانون اصول محاكمات جزائی را مورد نظر قرار داده است؟ 
بنابمراتب فوق الذكر مواد 22 و 23 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی برخلاف قانون تنظیم شده و ادارات اجراء حق ندارند باستناد آن شخص یا مال كفیلی را راساً و بدون مراجعه بمقامات قضائی توقیف كنند. 
مقامات قضائی هم نظر باصل 89 متمم قانون اساسی كه میگوید (دیوانخانه عدلیه و محكه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی و ایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد (مكلفند از اجراء مدلول مواد فوق الذكر امتناع نمایند و اگر دستور توقیف مال یا شخص كفیلی را اجرای ثبت صادر كند مقتضی خواهد بود كه آنرا الغاء و مراتب را برای تعقیب جزائی دستور دهند توقیف و اجرا كننده آن بداد سرای مربوطه اعلام فرمایند. 
تنها راهی كه برای حل این مشكل بنظر میرسد صدور بخشنامه بكلیه دوائر اجرائی است مبنی بر اینكه كفالت و ضمانت را بموجب سند رسمی اخذ نمایند والا در وضعیت فعلی – توقیف ضامن یا كفیل بوسیله دوائر اجرائی جرم و قابل مجازات خواهد بود. 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:23 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

آیا ازدواج و طلاق و رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟

بازديد: 123

نوشته : دكتر شمس الدین عالمی 
مستشار دیوانعالی كشور 

1ـ قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است و قطعی بودن احكام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان كشور نخواهد بود . 
2ـ آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟ 
1ـ هر زمان كه پدیدة مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یك مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای كشور است بنابراین مواجه با یك مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود ـ از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفكیك گردید چه هر یك از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنكه شرائط صوری تابع قانون محلی است . 
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد . 
2ـ باید توجه داشت كه مأمورین كنسولی براساس اسناد ومداركی كه به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین كنسولی ایران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی) 
با توجه به این كه ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند » 
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری كه مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است . 
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر كنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین كنسولی اجازه ثبت سندی كه موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیكن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد . 
4ـ تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . 
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كیفر است . 
5ـ بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاكم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محكمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . 
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » . 
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است كه حتی اجراء و قوانینی كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود . 
6ـ همانطور كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سكوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود . 
7ـ مؤید این نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . و به شرحی كه گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار كند » كه تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » مفهوم این معنا است كه دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلكه زن داشتن به صورت یكی از موانع نكاح انشاء شده است . 
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » . 
ملاحظه می شود كه عدم تحصیل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نیز محكوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یك ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است . 
9ـ نكته جالب آنت كه قانونگذار هنگامی كه نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است . 
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است كه در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذكور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از كشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احكام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ حكم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذكر دلائل و پیوست نمودن مدارك و مستندات آن از طریق كنسولگری ایران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و رأی منقضی صادر می كند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به كنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احكام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی كه قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر كنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود . 
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او كیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور كنسولگری ایران تكلیف تعیین نموده است كه همین قدر كه طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد . 
به عبارت ساده به كسانی كه توانائی خرید یك بلیط هواپیما و رفتن به یكی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است : 
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است كه این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان كشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف كنسولی كه دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود . 
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یك حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا كرد . 
آیا بهتر نیست قبل از این كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی كشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم . 
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد كرد . 
10ـ رعایت نظم عمومی نه فقط تكلیف محاكم است بلكه كلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این كه ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین كنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را كه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند » 
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی كه به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید » 
بنابراین مأمور كنسولی وزارت امور خارجه مكلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اكنون قانون حمایت خانواده نیز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین كنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیكن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند . 
11ـ جمعی را عقیده بر آنست كه امكان اختیار همسر دوم این معنی را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم باید پذیرفت كه جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمی توانند از ثبت آن خودداری كنند » و چون متأسفانه این عده در اكثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است . 
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار كند » اصل یك زن داشتن است وحكم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت . 
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع كرد و برای مرتكب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریك و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید . 
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده ای محل تردید نیست بالعكس جای بحث و گفتگو دارد . 
13ـ چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یك زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اكتفاء می نمائیم و هر جا كه تكلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم . 
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یك امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند كه ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند . 
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوری نیست و به طور كلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود . 
الف ـ اجازه های مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدنی . 
ب ـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن كه نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نكاح شناخت . 
15ـ ولی اجازه هائی كه در فصل موانع نكاح ذكر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی كه رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گردید مگر این كه از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی كه در فصل موانع نكاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » . 
گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمی باشد باید معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است . 
16ـ بالعكس در ماده 1049 مذكور در همین فصل كه مقرر گردیده است هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود . 
در ماده مزبور جمله « هیچ كس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود كه شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد كه فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید . 
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است . 
نخستین قول بطلان ازدواج است كه حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد . 
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول 
( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ كنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است . 
نظر سوم آنست كه زن ( عمه یا خاله ) می توانند نكاح خود را فسخ كنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این كه احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست . 
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی كه می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یكی هم اجازه زن است كه این اجازه درست مشمول حكمی است كه در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت . 
اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانین آمده است . 
به همین جهت اجازه زن به تنهائی كافی نیست بلكه این دادگاه است كه باید امكان اجرای عدالت را تحقیق كند و سپس اجازه دهد . 
18ـ به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یك قانون شكلی است و از نظر صحت و بطلان نكاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع كرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است قانونی است كه شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین كرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم كما این كه ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر این كه مقرون به مقصد رجوع باشد » . 
در صورتی كه تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است » 
19ـ پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلكه حتماً توافق كتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این كتبی بودن از شرائط صوری نیست بلكه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمایت خانواده یك عقد تشریفاتی است همان طور كه طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این كه با توافق كتبی باشد باطل می باشد 
20ـ بنابراین می بینیم كه شرائط ماهوی رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشكل است و باید یكی را ناسخ دیگری بدانیم . 
و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 كه مقرر داشته است « هر مردی كه در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یك تا شش ماه حبس تأدیبی محكوم می شود » ماده مزبور با وجود این كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشكال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفین و كتبی بودن آن ضروری است . 
21ـ تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلكه در مواردی كه ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشكال می نماید . 
بدین معنی كه اگر یك رجوعی را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاكم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است كه آن را قبول نماید و حال آن كه به حكم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم . 
گو این كه ما معتقدیم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می كنیم . 
22ـ كه صلاحیت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نكاح و طلاق و می دانیم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نكاح نمی باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است . 
در مورد فسخ نكاح آقای دكتر سید حسن امامی می گوید « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نكاح رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نكاح بدون تشریفات صوری كه در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » . 
23ـ رجوع نیز یك تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگزار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یك رأی مستدل دیوان كشور اشاره می نمائم : 
24ـ زنی درخواست گواهی حصر وراثت نسبت به دختر متوفی خود نموده و در خلال امر مردی به طرفیت او اعتراضی به حصر وراثت نموده كه شوهر بانوی متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجیت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گردیده و دادگاه شرع در تاریخ 6/7/50 زوجیت بین معترض و بانوی متوفی را مسلم تشخیص داده است كه این حكم در دادگاه تجدید نظر شرع نیز تأیید شده است و دادگاه بخش معترض را نیز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهی دادگاه شهرستان نیز حكم مزبور را تأیید كه از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است به موازات جریان مزبور معترض دادخواستی به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجیت با بانوی متوفات فوق الذكر تقدیم و دادگاه شهرستان نیز به علت حدوث اختلاف بین داماد و مادرشوهر در زوجیت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحی كه گذشت دادگاه شرع و تجدید نظر آن زوجیت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر این حكم دادگاه شهرستان حكم به اثبات زوجیت صادر كه در دادگاه استان تأیید و از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است . 
هر دو پرونده به شعبه هفتم دیوان كشور ارجاع شده است . 
25ـ شعبه هفتم دیوان كشور در تاریخ 17/6/53 ضمن رأی فرجامی در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنین رأی داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه كه مورد اعتراض …………………………………………………………. 
واقع گردیده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأی فرجام خواسته نموده این اشكال اساسی وارد است كه تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی با مواد قانونی تكلیف دادگاه است » و دعوی عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوی مربوط به احوال شخصیه وتعیین سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نكاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوی مربوط به احوال شخصیه علیه وراث متوفی محملی ندارد و اختلاف در اصل نكاح و طلاق و رجوع بین زوجین در زمان حیات آنها قابل ارجاع به محكمه شرع است و فقها اسلامی نیز مسائل و احكام مورد را پس از فوت زوجین عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نكاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببی و نسبی ) در صلاحیت دادگاه بخش نیست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نماید و اساساً ارجاع به دادگاه شرع كه یك دادگاه اختصاصی است امری است استثنائی و قابل تفسیر موسع نمی باشد لذا با توجه به قسمت اخیر ماده 532 آئین دادرسی مدنی اعتراض فرجام خواهی وارد به نظر می رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئین دادرسی مدنی كه رسیدگی به كلیه حقوق غیر مالی مثل تولیت و نسبت و نسب و وصایت از صلاحیت دادگاه بخش خارج گردیده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب كه یكی از موارد مذكور در بند 2 می باشد تكلیف پرونده حصر وراثت را تعیین نموده و در سایر موارد به سكوت برگزار شده است ولی این سكوت رافع حكم صریح ماده 16 مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه بخش در مورد كلیه حقوق غیر مالی نمی باشد صرفنظر از این كه سبب در فرهنگ فارسی به معنای قرابت ( اعم از سببی و نسبی ) وهمچنین به معنای زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهی حصر وراثت اثر یكسانی دارد و عدم ذكر سبب در تبصره كه یك مسامحه لفظی است تابع تفسیر علمی و آزاد و تبصره مزبور می باشد و حكم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاری است و چون رسیدگی دادگاه بخش در حقوق غیر مالی برخلاف صلاحیت ذاتی آن دادگاه است و رسیدگی دادگاه شهرستان نیز به عنوان مرجع پژوهشی و تأیید رأی فرجام خواسته نقض می گردد . 
و نظر به این كه رأی دیگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقای …………………………………………………………………… به اثبات زوجیت با بانوی متوفی به طرفیت مادر او كه منتهی به رأی دادگاه شهرستان و تأیید دادگاه استان گردیده به شرحی كه گذشت از دعاوی مربوط به اسباب ارث تشخیص می شود و نمی توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نكاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأی مزبور نیز مخالف با موازین قانونی است لذا نقض و از لحاظ این كه هر دو پرونده ارتباط كامل داشته و مربوط به یك موضوع است كه در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسیدگی به هر دو مورد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع می گردد . » 
26ـ در رأی مزبور نكات زیر شایان توجه است : 
الف ـ تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی و تطبیق با مواد قانونی تكلیف دادگاه است و در این امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضایا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوی بنابراین دعوی عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجیت را دیوان كشور به علت این كه اختلاف بین زن و شوهر نیست بلكه بین شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زنی است كه فوت نموده دیوان كشور یك دعوی حصر وراثت و تعیین سهم الارث تشخیص داده است و به همین جهت دعوی را صرفنظر از این كه رجوع مربوط به اصل نكاح و طلاق نمی باشد در صلاحیت دادگاه شرع ندانسته است . 
27ـ مستند و متكای این تشخیص دیوان كشور نظر فقهای اسلامی است بدین معنی كه روش فقها این بوده است كه در باب و فصل طلاق و نكاح نه تنها اصل نكاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلكه تحت عنوان فرع مسائل جنبی را نیز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولی هیچ یك از فقها ذیل عنوان طلاق و نكاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلكه این مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند . 
بنابراین ادعای رجوع به میت در زمان حیات او ارتباطی به موضوع طلاق و نكاح ندارد و از مسائل ارث است و این امر ناشی از تصادف و اتفاق نیست بلكه كمال دقت فقها را می رساند كه به مسئله ای كه امروز از آن به عنوان گردآوری علمی قوانین نام می بریم ( كد یفیكاسیون ) فقها توجه داشته و هر موضوعی را به جای خویش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند . 
28ـ نكته دوم آنست كه دیوان كشور دعاوی غیر مالی را از مالی تفكیك نموده و آنها را تابع احكام متفاوت شناخته است . 
چه حق و به اعتباری دعوی از جهت ارزش مالی به حقوق دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم می شود . 
الف ـ حق مالی آنست كه اجرای آن مستقیماً برای دارنده منفعتی ایجاد نماید كه قابل تقویم به پول باشد و حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است . 
ب ـ حق غیر مالی آنست كه اجرای آن منفعتی را كه مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی نماید مانند حق نبوت ـ زوجیت و امثال آن بدون تردید بعضی از حقوق غیر مالی به طور غیر مستقیم متضمن منافع مالی است كه قابل تقویم به پول می باشد ولی این امر آن را به حق مالی تبدیل نمی كند مانند زوجیت كه ایجاد حق نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین می نماید كه خود قابل تقویم به پول است . 
حقوق غیر مالی در حقیقت بستگی به ذات شخص دارد و می توان از آن به حقوق شخصی تعبیر به شرط آن كه حقوق شخصی را در مقابل حقوق دینی نگیریم و از این جهت دچار اشتباه نشویم و برای اجتناب از این اشتباه است كه قانونگزار اصطلاح حقوق غیر مالی را به كار برده است . 
متأسفانه اكثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غیر مالی را با حقوقی كه ارزیابی آن ضرورتی ندارد اشتباه نموده اند باید توجه داشت كه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنها به سبب مخصوصی قابل زوال است مانند زوجیت كه به وسیله فسخ نكاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دائمی و غیر قابل زوال است مانند نبوت پاره ای از حقوق غیر مالی هم قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . 
دیوان كشور از عنوان غیر قابل انتقال بودن حقوق غیر مالی استفاده نموده و اظهار نظر نموده است كه حقوق غیر مالی بستگی به ذات فرد داشته و نمی توان دعوای غیر مالی را به طرفیت وراث طرح نمود . 
بنابراین در صورتی كه زوجین زنده باشند می توانند دعاوی و اختلاف زناشوئی غیر مالی را از جمله نكاح و طلاق مطرح نمایند . 
قبول این فكر تحول عظیمی در روش قضائی و دعاوی دادگستری ایجاد نمود بدین معنی كه رابطه نبوت فقط بین پدر و فرزند یا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدری رابطه فرزندی را قبول كرد سایر وراث حق انكار نسب را ندارند و این دعوی از آنها مسموع نیست و حال آن كه دعاوی بسیار تاكنون در دادگستری طرح گردیده كه پدر برای فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسمیت به فرزندی شناخته ولی بعد از فوت او سایر ورثه در مقام انكار نسب برآمده اند بدون این كه نسبت به شناسنامه و یا شناسائی ا طرف پدر و مورث خود تردید یا انكاری بنمایند . 
به هر حال برای نخستین بار دیوان كشور نكاح و طلاق را موقعی قابل ارجاع به شرع دانسته كه طرفین در قید حیات باشند و در صورت فوت یكی از آنها دعوی را دعوای مالی وارث شناخته و بدیهی است قابل ارجاع به شرع نیست كه این امر در دیوان كشور خود محل بحث و گفتگو است . 
29ـ ولی اعتقاد ما آنست كه دعاوی غیر مالی به علت قابل انتقال بودن قابل طرح علیه ورثه نیست و از عبارت فقها این مطلب به خوبی استنباط می شود قانونگزار ایرانی نیز به این نكته توجه كافی داشته است كه برای مثال به قانون راجع به انكار زوجیت مصوب 1311 اشاره می نمائیم قانون مزبور چنین می گوید : 
ماده 1ـ هر گاه مردی در مقابل دعوای زن راجع به حقوق مای ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند و بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوای مالی رسیدگی می نماید مرد را علاوه بر تأدیه حقوق مالی به 11 روز الی دو ماه حبس تأدیبی و پانصد تا هزار ریال جزای نقدی محكوم خواهد نمود حكم فوق درباره كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد و ازدواج شده با علم به زوجیت زن آن را انكار نمایند » . 
قانونگزار در ماده مزبور حكم زمان حیات زوجین را از حكم در زمان فوت یكی از آنها جدا نموده است . 
در مورد اول یعنی در قبال دعوی مرد در مقابل زن كلمه انكار زوجیت را به كار برده است ولی در مورد دو پس از فوت مرد جمله منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج و طلاق به كار رفته است به عبارت ساده در زمان حیات طرفین دعوی زوجیت را به عنوان یك دعوی غیر مالی قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوی ارث یا حقوق مالی را قابل گفتگو شناخته است . 
ماده 2 قانون مزبور صراحت بیشتری دارداین ماده می گوید « زنی كه برخلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اقامه دعوی نماید . » 
كه در مورد اول یعنی در زمان حیات زن ادعای زوجیت به كار رفته است ولی در مورد قائم مقام این زن فقط از حقوق مالی ناشی از ازدواج سخن به میان آمده است بدون تردید ماده مزبور انكار زوجیت را از مسائل نظم عمومی شناخته است و به نظر ما بهتر است این تحول كه موافق نظم عمومی است مورد قبول واقع شود . 
30ـ نكته دیگر آنست كه هر گاه دادگاهی برخلاف قواعد صلاحیت ذاتی وارد دعوائی بشود مرتكب نقص یكی از قوانین آمده شده چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی است و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است كه حق نمی شود . 
علمای حقوق رشته آئین دادرسی می گویند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غیر صالح دانسته ولی قانون تشكیلات 1307 كه موجبات افتراق بین دادگاه بخش و شهرستان را تخفیف داد آئین دادرسی 1318 را به دنبال خود كشید و ماده 10 اعلام نمود « رسیدگی نخستین به دعاوی مدنی به دادگاههای شهرستان و بخش است جز در مواردی كه قانون مرجع دیگری معین كرده باشد » . 
بنابراین نتیجه گرفته اند كه عدم صلاحیت ذاتی بین دادگاه شهرستان و بخش تبدیل به عدم صلاحیت نسبی گردیده است . 
بنابر قاعده صلاحیت نسبی دعاوی بین این دو دادگاه تقسیم شده است بدین توضیح كه از بین دعاوی نخستین بعضی تصریحاً به دادگاههای بخش و بعضی را به دادگاههای شهرستان تخصیص داده و آنچه كه تخصیص داده نشده در صلاحیت دادگاههای شهرستاه گذاشته شده است ( آئین دادرسی مدنی دكتر متین دفتری صفحه 342 ) دیوان كشور در این رأی ـ ظاهراً برای نخستین بار عدم صلاحیت دادگاه بخش را در امور غیر مالی عدم صلاحیت ذاتی دانسته و رأی را به دین جهت نقض كرده است مستند رأی دیوان كشور ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی است ماده مزبور صراحت دارد كه « دعاوی زیر به دادگاههای بخش راجع نیست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » . 
بنابراین دعاوی ارزش خواسته ملاك صلاحیت نیست تا بتوانیم گاهی اوقات آن را در صلاحیت دادگاه بخش بشناسیم منع صریح دادگاه بخش از ورود در این قبیل دعاوی و آمره بودن ماده 16 حاكی است كه قانونگزار از صلاحیت ذاتی صحبت می نماید هر چند كه ماده مزبور در آئین دادرسی ذیل مبحث صلاحیت نسبی آمده است . 
31ـ باید توجه داشت كه امور راجع به دادگاههای بخش بردو نوع است یكی عمومی و دیگری اختصاصی در قسمت اول مبنا و ملاك تصمیم میزان و بهای خواسته است كه تا میزان معین در صلاحیت دادگاه بخش است و زائی برآن راجع به دادگاههای شهرستان می شود كه آن میزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده های 2 تا 11 ماده مزبور كه در این دعاوی نظر به بهای خواسته نیست و بعضی از آنها اساساً قابل ارزیابی نیستند و این نظر نداشتن به بهای خواسته و یا غیر قابل تقویم بودن را به غلط عده ای تعبیر به غیر مالی نموده اند كه تعبیری ناصواب است یك صلاحیت اضافی نیز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولی بدون تردید ماده 16 بحث در عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بخش می نماید . 
32ـ بالاخره در این رأی قطعی بودن تصمیم دادگاه شرع را دیوان كشور مانع رسیدگی به قانون بودن تصمیم نشناخته است . 
بدین معنی كه طبق ماده شانزدهم قانون محاكم شرع كه صریحاً می گوید « رأی محكمه شرعی كه مرجع رسیدگی است قاطع است به این طریق كه اگر رأی به مورد اعتراض داد محكمه ای كه دعوی را ارجاع به شرع كرده بود حكم خود را بر طبق حكم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محكمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهیت دعوی رسیدگی و رأی می دهد و محكمه عدلیه بر طبق آن حكم صادر نموده و به موقع اجراء می گذارد » بنابراین رأی دادگاه شرع قابل رسیدگی فرجامی نیست و دیوان كشور با قبول این امر و با قبول این كه قرار ارجاع به شرع نیز قابل فرجام شناخته نشده است وقتی دادگاه بخش را صالح برای رسیدگی به حقوق غیر مالی ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحیت ذاتی تشخیص داده است طبعاً نمی توانسته به قرار ارجاع این دادگاه ترتیب اثری بدهد . 
به همین جهت دیوان كشور از ماده 523 آئین دادرسی در این مورد استفاده نموده است ماده مزبور می گوید « هیچ قراری به تنهائی قابل رسیدگی فرجامی نیست مگر آنچه را كه قانون صریحاً اجازه داده باشد این امر مانع نخواهد بود از این كه در ضمن درخواست رسیدگی فرجامی از حكم نسبت به قرارهائی كه از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » . 
و چون ضمن دادخواست فرجامی به قرار ارجاع امر به شرع كه غیر قابل فرجام است اعتراض شده دیوان كشور حق داشته كه رسیدگی نموده و این قرار را كه اساس و پایه كار است و غیر قانونی بوده نقض نماید . 
بنابراین قطعی بودن احكام و قرارهای مراجع اختصاصی و غیر دادگستری مانع رسیدگی به قانون بودن این احكام و قرارها نمی باشد 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:22 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

ليست صفحات

تعداد صفحات : 1652

شبکه اجتماعی ما

   
     

موضوعات

پيوندهاي روزانه

تبلیغات در سایت

پیج اینستاگرام ما را دنبال کنید :

فرم های  ارزشیابی معلمان ۱۴۰۲

با اطمینان خرید کنید

پشتیبان سایت همیشه در خدمت شماست.

 سامانه خرید و امن این سایت از همه  لحاظ مطمئن می باشد . یکی از مزیت های این سایت دیدن بیشتر فایل های پی دی اف قبل از خرید می باشد که شما می توانید در صورت پسندیدن فایل را خریداری نمائید .تمامی فایل ها بعد از خرید مستقیما دانلود می شوند و همچنین به ایمیل شما نیز فرستاده می شود . و شما با هرکارت بانکی که رمز دوم داشته باشید می توانید از سامانه بانک سامان یا ملت خرید نمائید . و بازهم اگر بعد از خرید موفق به هردلیلی نتوانستیدفایل را دریافت کنید نام فایل را به شماره همراه   09159886819  در تلگرام ، شاد ، ایتا و یا واتساپ ارسال نمائید، در سریعترین زمان فایل برای شما  فرستاده می شود .

درباره ما

آدرس خراسان شمالی - اسفراین - سایت علمی و پژوهشی آسمان -کافی نت آسمان - هدف از راه اندازی این سایت ارائه خدمات مناسب علمی و پژوهشی و با قیمت های مناسب به فرهنگیان و دانشجویان و دانش آموزان گرامی می باشد .این سایت دارای بیشتر از 12000 تحقیق رایگان نیز می باشد .که براحتی مورد استفاده قرار می گیرد .پشتیبانی سایت : 09159886819-09338737025 - صارمی سایت علمی و پژوهشی آسمان , اقدام پژوهی, گزارش تخصصی درس پژوهی , تحقیق تجربیات دبیران , پروژه آماری و spss , طرح درس