حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یك سه راهی قرار گرفته و كمابیش با هریك از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در كشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می كرد یعنی دولتها كم كم در كلیه شئون داخلی و خارجی سر زمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش كسب اهمیت و در نتیجه در جنك بین المللی یك سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساكنین كشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد. 
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اكنون باید دید كه آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یك دولتی و یا اینكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یك از دولتها در سهم خودشان است یا اینكه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است كه عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟ 
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم. 
عقیده اول : این است كه حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوری رعایت منافع و خصوصیات آن كشور را می نمایند باین معنی كه هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی كه در ممالك خارجه واقع می شود وضع می كند همانطور كه برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید. 
عقیده دوم: این است كه حقوق بین الملل خصوصی خود یك شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالك مختلف نمی كند بلكه حدود قوانین كشورهای مختلف را تعیین كرده یعنی معین می كند كه قوانین یك كشوری تا چه حد و چه اندازه در كشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است كه برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود كدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی كه مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی كه راجع به روابط غیر مستقیم كه منشا آن منافع معاملات بین افراد است. 
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی كه در روابط بین الملل و كشورهای مختلف قواعدی كه مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است. 
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است كه حقوق بین الملل خصوصی را یكی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف كسانی كه معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است كه هر كشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می كند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یك سلسله قواعد جهانی و بین المللی است كه برای هریك از دول حدودی معین میكند و باصطلاح بقانونی كه ناظر به تنظیم هر یك از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر كشوری در كشورهای دیگر اعتبار یك قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی كه اعتراض می كنند چنین قوانین بین المللی كه برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می كند كه هر دولتی باید قواعدی وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد كه برای خود می خواهد با تشابه كارها و هدفهای اكثر بلكه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشكالی نخواهد داشت. 
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت. 
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست كه قوانین داخلی هر كشوری كه معارضه با یك عهدنامه یا یك عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یك حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی كند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی كه وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاكم و سایر مقامات مملكت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یك مملكتی ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملكت دیگر ممكن است اخلال بكند زیرا اگر افرادی پیدا شوند كه مشمول قوانین تابعیت مملكت دیگری هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكالیف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر یك نفر مطابق قانون ایران در خاك ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركیه تبعه ترك اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش تركیه خدمت بكند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منكر این حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع كند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا كرده است كه اگر یك دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت می كند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به كاپیتولاسیون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عیسوی در ممالك غیرعیسوی دارای یك نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملكتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود كه قوانین این ممالك بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیكن ما می دانیم كاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناكی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماری و لطمه باستقلال ممالك شرقی و این ممالك با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه كه بعنوان كاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی كه طرز این قراردادها در كشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی كه براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در كتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر 
كرده ام. 
در بیان ماخذ و منابع این نكته را نیز باید خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی كه ایجاد تعهدات بین دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است كه دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد كه از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالك عیسوی كه از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیك هستند یك حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است كه نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود. 
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل كنیم با دو استثنا یكی در مواردی كه عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی كه اوضاع و احوال طوری باشد كه یك دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش كه در نتیجه نقض یك حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید. 
اما عهدنامه هایی كه به حكم ضرورت همكاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یك سیر تاریخی پیموده اند كه مختصراً در اینجا بیان میكنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می كرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان كه ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می كردند عیب این ترتیب این بود كه جنبه عمومی نداشت و یك وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ایجاب می كرد كم كم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز كرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشكیل شد و زمینه برای یك نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالكیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی كه احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشكیل شد تا اینكه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اكثر دول اروپا و بعضی از كشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالكیت صنعتی كه در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده كثیری از دول كلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اكثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشكیل یافت و بطور كلی در هر موضوعی كه دول حس می كردند احتیاج بیك ترتیب متحد الشكلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشكیل داده عهدنامه امضا كرده اند. 
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریكا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است: 
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت كرد كه مطابق این عقیده دولتها تكلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا كنند. 
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیك ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشكیل شد كه هدف آن این بود كه مطالعه كنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را كه برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاری كرد و در سال 1893 در شهر لاهه یك كنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینكه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این كنفرانس تشكیل شد و زحمت مفیدی كشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق كرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیكن این توفیق ها كامل نبود زیرا فقط دولتی كه قوانین داخلی شان اجازه می داد كه درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا كنند و آنهائی كه مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا كردند ولی انگلستان و آمریكا كه قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بكنند كه از استقلال شان چیزی بكاهد از این قراردادها و حتی از شركت در كنفرانس دوری جستند دانمارك و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری كردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالكی گردید كه تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشكالاتی شدند زیرا رویه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردی كه در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكایاتی گردید كه بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشكالات موجب یاس كامل نبوده سیر تكاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی كه هیچ اشكال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یكسان بكنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینكه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع كنند.
از زمانی كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشكیل شده امیداوری برای همكاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیكن البته باید قبل از هر چیز سعی كرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع كرد كنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این كنفرانسها این فكر قوت گرفته است كه از اتحادیه های مركب از عده كثیری از دول نتیجه مطلوب كمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این كنفرانس ها در نیم كره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل كنفرانس های پان آمریكن وانستیوی آمریكائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام كوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم كنند باین ترتیب كه سیستم های هر مملكتی را جمع وجور بكنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند. 
حال كه از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم: 
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق كه در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاری بین المللی تا این حد كه اجرا قوانین خارجی را در داخله مملكت تجویز می نماید. 
توضیحاً باید تذكر بدهیم كه حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد كه یكی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور كافی نیست كه تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعكس نماید بلكه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملكت مراعات نمود. 
اكنون لازم می دانم قبل از اینكه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مكتب ایتالیایی و مكتب فرانسوی و مكتب هلندی كه سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم: 
مكتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملكتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوك الطوایف خلاص نكرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا كه در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی كه تحصیل كرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلكه هریك از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یك طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریك از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باین نتیجه رسیدند كه در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شكلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیكن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند. 
مكتب فرانسه _ عقاید مكتب ایتالیایی بزودی بكشور فرانسه سرایت كرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی كشور را بر قرار كرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا می كردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوك الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتیكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یك از ملوك الطوایف توجه داشتند كه اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت كه ساكنین هر ملكی تابع قواعد مالك یعنی ارباب ملك بودند. 
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم كرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته كم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی كه ارتباط بسكونت در زمین یك اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكی می كردند اولی نظریه بارتول را تكمیل كرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج كرد كه بفرانسه. 
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملك دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست. 
اما مكتب هلندی در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مكتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را كه متمایل بمحدود كردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود. 
تعدیل كرده قائل بیك سه گانه شدند به این ترتیب كه حقوق شخصی شامل كلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضی یك دولتی سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی كه كلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است كه عمل در آنجا انجام می پذیردلیكن مكتب هلندی یك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت یعنی Cotirtoisie است باین معنی كه هلندیها عقیده داشتند كه دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و كشورها بشود وراه حلی كه در نظر گرفته بودند این بود كه دولت می تواند تا آنجا كه واقعا محظوری نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجی را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاكت را در مواردی كه برای كسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند. 
نظریات این سه مكتب البته مربوط بمواردی است كه عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالك مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود كه موانع قوانین داخلی را رفع می كنند از عهدنامه های معروف قدیم كاپیتولاسیون ها است كه ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كلیه عیسویان ساكن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریكه قبل توضیح داده شد منظور از این كایپتولاسیون ها این بود كه چون عیسویان در ممالك اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حكم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاكم كونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود. 
باید دانست كه وجود جمعیت ها ودستجاتی كه دارای یك نوع امتیازات خارج مملكتی بودند منحصر به ممالك اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنكه فكر حاكمیت ارضی كاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری كه مركز تجارت بودند خارجی ها كوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یك نفر را بنام كنسول انتخاب می كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می كردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاكم داخلی معاف بوده و تابع محاكم كنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت كم كم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت كرد این اوضاع و احوال كما بیش ادامه داشت تا اینكه انقلاب كبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا كردند و قواعد جدیدی برای ترك و تغییر تابعیت وضع شد. 
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد كه پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود كه روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگرانی بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه كمك كند. 
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم: 
مبحث اول تابعیت 
تابعیت عبارت از یك علقه سیاسی و حقوقی كه به تصمیم یك دولتی یعنی یك شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یك فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد. 
باید فهمید علقه كه بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود كه تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینكه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاكم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیكن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند كه آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیكن با سیر تكاملی دولت چاره نداریم جز آنكه بگوئیم تابعیت وقتی كه برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراك زندگی بین افراد تبعه یك مفهوم ثابت و معینی نداشته لیكن رابطه با دولت كه شرط حاكمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر كه تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند. 
مسئله دیگر این است كه تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یك ایقاع یعنی عمل یك جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تكاملی دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یك قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یك فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اكتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند كه تابعیت یك تصمیم یك جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است كه هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیكن دولتی كه او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می كند و این تصمیم قانونی به عقد یك قرارداد بمعنای اخص كه متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود. 
اكنون كه معلوم شد تابعیت یك تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد یكی پیش بینی هایی است كه در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است كه بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است. 
بالاخره یك مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است كه تابعیت با حقوق بین الملل دارد یك عقیده شایع شده است كه چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بكنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یك تاسیس فوق حاكمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلكه موضوعاتی است كه محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترك بین المللی است بحدی كه قوانین خارجی در آن ممكن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است كه وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكالیفی كه در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید. 
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد. 
قبل از زمان حكومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یك فرمانی مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون كلیه ساكنین ایران را باستثنای اشخاصی كه تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارك تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاك ایران كه از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدنی ما منعكس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می كند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفكیك شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می كنند و شرایط ترك تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی كه با اتباع خارجه و زنان بیگانه كه با اتباع ایرانی ازدواج می كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد كه برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نكته حقوقی را كه می توانیم ذكر بدهم این است كه قانون مدنی ما ترتیب قبول وترك یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری كرده تحقیقات با مامورین وزارت كشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شكایت بمقامات قضایی در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراین اگر مدرك تابعیت كسی محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند می تواند بمحاكم مراجعه نماید. 
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان. 
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افكار مختلفی در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملكت متوقف فیها یا عهود بین این مملكت و مملكت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیكن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی كه برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا كرد برای اینكه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود كه از آثار انقلاب كبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالك جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی كه امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر كرد آزادی تجارت 
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتكسیو جای خود را برژیم پروتكسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمركی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع كردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افكار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشكیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی كاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نیستند.

حقوق تطبیقی

 به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)

تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام می‎دارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.

تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری می‎رود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلكه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎كنند.

در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975 رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل می‎كرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذكر كه به شكل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.

طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده 3 این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.

تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(22)

این اصل بیانگر وابستگی یك رابطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل می‎كند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمی‎‎انجامد.

طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:

1 ـ یكی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.

قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر می‎رسد كه در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه می‎شود.

اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین می‎كند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎كند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذی‎نفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.

آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل می‎دهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی می‎كند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند كه اكنون در ان هستند».(24) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان می‎كند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)

وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎كند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.

این امر مشكل را بطور ظاهری حل می‎كند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده می‎كنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.

در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتكل شماره 7 (22 نوامبر 1984) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(27) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‎المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت 1981 بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(28) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشكل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.

طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكان‏‎‎پذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.

یك دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی می‎كردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجه‎ای را كه جدا از همسرش زندگی می‎كند منوط به این می‎نماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)

در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎كرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.

با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(30) برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.

 نتیجه

خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.

نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر می‎رسد عینی نیست، كاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.

 منابع:

 1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.

2 ـ برای مطالعة بیشتر رك.

MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.

3 ـ برای نظر اكثریت رك. نصیری، محمّد؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسی، نجادعلی؛ تعارض قوانین، نشر دانشگاهی، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولی در صفحة 168 با قید این كه «ماده 7 این قانون اعمال قانون ملّی را نسبت به احوال شخصیة اتباع بیگانه در حدود معاهدات پذیرفته یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه كرده است» به نظر می‎رسد كه نظر متفاوتی اتخاذ شده است؛ ارفع‎نیا، بهشید؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقیق، 1375، ص 49.

4 ـ جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.

5 ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد 4، كتابفروشی اسلامیه، 1354، صص 102 و 103.

6 ـ مدنی، سیدجلال‎الدین؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.

7 ـ رك. ضیایی بیگدلی، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بین‎الملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همین دلیل مؤلف كتاب، عنوان كلی «اسلام و حقوق بین‎الملل» را برگزیده است.

8 ـ رك. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، جلد سه، انتشارات امیركبیر، 1367، صفحات 58 و 59؛ همین مؤلف، جغرافیای سیاسی اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامی، 1368، ص 32.

9 ـ سورة حجرات، آیه 13.

10 ـ عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، پیشین، ص 211.

11 ـ خلیلیان، سیدخلیل؛ حقوق بین‎الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی، 1362، ص 141.

12 ـ این سازمان به «ادارة حقوقی قوة قضاییه» تغییر نام یافته است.

13 ـ پاكستان در فهرست كشورهایی است كه به موجب قوانین تابعیت آنها، بانوان خارجی مخیر به حفظ تابعیت اصلی خود یا تحصیل تابعیت زوج می‎باشند. رك. ارفع‎نیا، پیشین، ص 268.

14 ـ دادگاه مدنی خاص تهران، شعبه 104، 30 اردیبهشت 1359.

15 ـ اهیمت این سؤال و جواب از این جهت است كه ادارة حقوقی آن دسته از سؤالها و پاسخهایی را كه در بایگانی موجود است و آنها را مفید و مهم تشخیص می‎دهد هر از چندگاهی به چاپ آنها مبادرت می‎ورزد و این سؤال نیز در كتاب مجموعة نظرهای مشورتی ادارة حقوقی دادگستری (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمی، بی‎ تاریخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.

16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

17 ـ تفكیك خارجیان مقیم ایران به مسلمان و غیرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هیأت وزیران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصویبنامة خود تحت عنوان «تصویبنامه راجع به چگونگی استملاك اتباع بیگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمی به كشور جمهوری اسلامی ایران مسافرت می‎نمایند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازی اجازه داده می‎شود برای احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكونی به اتباع خارجی مسلمان در شهر مشهد و شهر جدید گلبهار… اقدام نماید» (روزنامة رسمی 27 آذر 1374). این تصویبنامه اتباع خارجی غیرمسلمان را دربرنمی‎گیرد.

18 ـ طبق ماده 12 این قانون، در احوال شخصیه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانین كشور محلّ سكونت خواهد بود.

19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

20 ـ مكرّمی، علی محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بین‎الملل خصوص سویس، نشریه حقوق، دانشكده علوم قضایی، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.

21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.

22 ـ جهت توضیح مفصل این تئوری:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

23 ـ محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامی، 1365،ص 295.

24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.

26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.

29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.

نویسنده : دكتر فرهاد پروین

 منبع : بانک مقالات حقوقی

احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود كه نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می‎داند.

در این مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می‎پردازد. در قسمت دوم، دكترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار می‎گیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‎الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‎الملل خصوی اسلامی بیان می‎شود. نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی كه نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشكیل می‎دهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه‎حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فكری هر یك بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

 مقدمه

از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاكم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می‎رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می‎گوید كه:

«اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

 اما واقعیت این است كه جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یك طرف، به سبب امكان تفسیرهای متفاوت، دكترین نیز چنانكه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی كه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی كه دادگاهها در این مورد دارند و امكان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانكه در ذیل می‎آید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می‎رسد.

 بررسی قوانین

 همانطور كه ذكر شد ماده 7 ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یك طرف می‎توان گفت كه وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی كاربرد قانون خارجی را بیان می‎دارند. بدیهی است كه آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر می‎توان گفت كه اِعمال قانون خارجی موكول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎كند. طبق ماده 5 این قانون:

«كلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».

 همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.

البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت كه، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد و یكی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن كه نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشكل است زیرا وقتی كه خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است كه «حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یك تكرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎كند كه بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی كلیه سكنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این كه طبق ماده 7 معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی كه در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشكار است، بهره‎مند گردند. بنابراین خارجیان ساكن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی كه قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه كشورمان كه در قوانین متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه كه در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نیست، بهره‎مند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی كه حكم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل كارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی كاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت می‎نماید.

پس از قرارداد تركمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یك دورة حدوداً یكصدساله غالب اتباع كشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت كامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای كارگزاری ایجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش كدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچای آغاز دورة كاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.

تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد كه نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی كاپیتولاسیون را اعلام نماید. یك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق كاپیتولاسیون اطلاع می‎دهد كه این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است كه معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اكثر این كشورها قراردادهای موقتی برای یك سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین كنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این كه پس از لغو كاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این كه طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)

به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت كه قید «در حدود معاهدات» صرفاً یك تأكید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلكه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یكسان با ایرانیان برخوردار هستند.

 - 2- دكترین

 اكثریت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن كه نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3)

به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه كه پیشتر بیان شد، ذكر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر می‎رسد. یكی از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4)

در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است كه صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نكاح دوم».(5)

البته ایشان معتقد است نزاكت بین‎المللی ایجاب می‎نماید كه اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل می‎دانند. یعنی رعایت این نزاكت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است كه آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.

به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن كه عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این كه مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد. تنها یكی از مؤلفان به امكان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر یك خارجی مسلمان كه قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یكی از حقوق اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یك كشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد كه با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون است؛ علی‎الاصول نیز یك دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.

نظم عمومی عاملی است كه می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی‎نفع یك خارجی مسلمان باشد یا یك خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر كشوری متأثر از مذهب اكثریت جامعه است.

این نكته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این كه آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این كه این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟

گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران می‎توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأكید بر رعایت احكام اسلامی دارد كه بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل:

«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمی‎تواند ملاكی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجای دنیا كه باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذكر شده است كه:

«رسالت قانون اساسی این است كه زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش كمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای كلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎كند.

بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یك ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یك طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است كه رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب كه رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، كه ویژة احوال شخصیه است، مذهب است كه قانون صالح را تعیین می‎كند.

طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاكم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است كه اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن كه همین مباحث در صحنة بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.

توجیه نظری این مطلب برای یك كشور اسلامی ساده نیست كه چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی كه بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یك كشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال كه چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یك حكومت اسلامی باشد، به سختی امكان‎پذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و كشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاكهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی كه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نموده‎اند. علاوه بر این كه در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.

قبل از این كه به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می‎سازد.

 - 3- حقوق بین‎‎المللی خصوصی

 مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است كه لااقل به اندازة یك رساله روی آن كار شود كه این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مكاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مكانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می‎گردد.

اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حكومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل كشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب می‎نماید كه تفكیكی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)

بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎كند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‎الملل خصوصی كه محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امكان‎پذیر نیست.

اما برخی از متفكرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است كه تشكیل یك جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزدیك به نظر نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید كه تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثی و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بدیهی است كه نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آیه 7 بیان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».

از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید كه برانداختن مرزها و یكی كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اكرم (ص) درنامه‎هایی كه به سران كشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎كرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس كشور باقی می‎گذاشت.

از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیكی و فكری، جهان به دو بخش تقسیم می‎شود:(10)

الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

ب ـ دارالفكر، كه همةغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، كشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:

1 ـ دارالاسلام: شامل كشورهایی است كه اكثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی كم و بیش عمل می‎نمایند.

2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل كشورهایی است كه با كشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یكی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.

3 ـ دارالهدنه: كشورهایی هستند كه قرارداد صلح با كشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند كه مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.

4 ـ دارالحیاد: كشورهای غیرمسلمانی كه در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی‎طرفی دارند.

5 ـ دارالحرب: كشورهایی كه اكثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.

گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیكتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درك روابط بین افراد در سطح بین‎المللی ضروری است.

بنابراین همان گونه كه یكی از مؤلفان ذكر كرده است،(11) از نظر اسلام می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود:

الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛

ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.

پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشكیل می‎دهد.

به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.

اصل شخصی بودن قوانین، ساكنین یك دولت را، كه دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.

حال با توجه به شناخت مختصری كه از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری كه غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می‎كنند كه راه حق را بیابند.

 4- نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی

ادارة حقوقی دادگستری(12)

 تا وقتی كه آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود. ذكر برخی آرا كه حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یك روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل كمك می‎كند.

شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة كلاسة 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. كه پاكستانی است چنین رأی داده است:

«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص كه آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع كند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقه‎ای تودیع نكرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امكان اجرای حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حكم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یك ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه كند و یا این كه رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد كرد».

 اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امكان توجیه آن وجود ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی كه در رأی مذكور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذكر می‎شد. حال آن كه احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه كند.(13) نكته اساسی این است كه طبق ماده 963 قانون مدنی كه یك قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذكور باید به قانون پاكستان رجوع می‎شد و البته چه بسا كه حكم قانون پاكستان همان حكم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یك احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می‎تواند اعمال گردد.

اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی اشكالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حكم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن. می‎توان ایراد نمود كه گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول كلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است كه این ماده را طبق آنچه كه اكثر مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم. یعنی این كه خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم كه دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هركجا كه باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می‎باشند.

شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎ای كه خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم كویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاكم كویت را دربارة همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است:

«نظر به این كه آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوكپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی كویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی كویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی كویت و اقرار او در این دادگاه و ملاك ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می‎نماید. رأی صادره قطعی است».

 از این رأی مستفاد می‎گردد كه دادگاه كویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حكم دادگاه كویت را با قانون ایران و اسلام احراز كرده است و چون طرفین مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.

در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد كه خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تكلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.

جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این كه می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت كه رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارك كتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه می‎شود به علاوه در كسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور یكجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت كند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق كه حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارك كتبی نیست و ارادة یكجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.

بنابراین احتمال این كه برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یك فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی كشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یك مسیحی لبنانی كه اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزه‎هایی كه باعث شده یك فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎كند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال كه انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.

اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را كشف كند چاره‎ای ندارد كه از مورد شك و تردید قرار دادن سخن كسی كه اظهار شهادتین می‎نماید آغاز نماید كه خود اشكال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد كه اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.

شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری می‎پرسد كه : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید كرد»؟

این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد كه: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، كه در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشكال است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاكمات ایران رعایت شود».

این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، كه برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.

به نظر می‎رسد كه از این ابهام نه تنها كاسته نشده است، بلكه ورود عنصر ارتباطی مذهب و توجه به آن ارائه یك راه حل ساده را مشكل نموده است.

شعبة دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقی در مورد یك متوّفی پاكستانی كه او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است كسب تكلیف می‎نماید. نظر این اداره این بود كه احوال شخصیه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.

از نمونه‎هایی كه تا به حال ذكر شد فوراً نباید نتیجه گرفت كه همة دادگاهها خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این كه اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم كشورمان از قانون ایران هستند. نشانه‎هایی وجود دارد كه نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.

دادرس دادگاه حقوقی یك دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعة پاكستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاكستان را از ادراة حقوقی وزارت دادگستری می‎نماید. بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاكستان تقاضای متن آن را از ادارة حقوقی نموده است. همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاكستان را از ادارة حقوقی می‎نماید. به نظر می‎رسد كه دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن كه اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یك معاهده و یا وجود رفتار متقابل و نزاكت بین‎المللی داشته باشد. زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاكستان منعقد نشده است.

طبق نامة ادارة حقوقی وزارت امور خارجه به ادارة حقوقی دادگستری (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع قرار داده است كه فهرست این عهدنامه به شرح زیر است:

1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ 19 ژانویه 1931؛

2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛

3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛

4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بین ایران و بلژیك، مورخ 9 مه 1929؛

5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛

6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر 1343؛

7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛

8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهریور 1338).

در این فهرست نام كشور پاكستان دیده نمی‎شود. پس، طبق این نامه، در مبحث احوال شخصیه توافقنامه‎ای بین دو دولت ایران و پاكستان وجود ندارد.

ادارة حقوقی دادگستری در نظریه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث یك تبعة افغانستان نظر داده كه حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدنی باید قانون دولت متبوع متوّفی اجرا گردد. ولی ادارة حقوقی نیز در نظریات خود از رویّة یكسانی پیروی نكرده است، به سؤال و جواب زیر توجه فرمایید.

سؤال: «زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه ازدواج موقت نموده‎اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه»؟

نظریة مشورتی ادارة حقوقی (2113/7 ـ 5/7/1362)

«نكاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است».

هرچند كه در متن سؤال، مذهب اتباع ایتالیایی ذكر نشده است، ولی به نظر می‎رسد كه از اتباع اسلام نبوده‎اند كه نیاز به نظرخواهی از ادارة حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احكام دینی توسط خارجیان مسلمان در ایران، عملاً شك و تردید كمی وجود دارد. در متن جواب، هیچ اشاره‎ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی كه اگر بجای دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می‎شد پاسخ جز آنچه كه گفته شده است نمی‎توانست باشد.(15) به عبارت دیگر به نظر ادارة حقوقی در عمل به دستورات دینی اسلام، تابعیت و چه بسا حتی مذهب فرد بدون تأثیر است.

اگر از دیدگاه قواعد مذكور در قانون مدنی و قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امكان توجیه حقوقی این پاسخ وجود ندارد. زیرا اگر قائل به نظر اكثر مؤلفان شویم كه خارجی تابع قانون ایران است مگر این كه معاهده‎ای وجود داشته باشد ـ كه به‎نظر می‎رسد با دولت ایتالیا معاهده‎ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد ـ با مانع مذكور در ماده 961 قانون مدنی مواجه خواهیم شد كه به موجب آن اتباع خارجه نمی‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است بهره‎مند گردند. بنابراین باید دید كه آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را می‎پذیرد یا خیر؟ كه به نظر نمی‎رسد جواب مثبت باشد زیرا هرچند كه در كشورهای اروپایی یك تأسیس حقوقی به نام “Concubinage” (زندگی مشترك بدون ازدواج رسمی) وجود دارد كه با متعه در حقوق اسلام شباهتهای فوق دارد، اما در كنار این وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد كه مهمترین آن در قصد طرفین است كه اروپاییها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود می‎دانند. بنابراین ایتالیایی، بویژة اگر مسلمان نباشد، نمی‎تواند از آنچه كه در كشورش نتوانسته به دست آورد، در ایران بهره‎مند گردد. این رویّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان می‎سازد، ثانیاً حقوقی كه برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آید در كشور متبوع ذی‎نفع و در بسیاری از كشورهای ثالث نمی‎تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیتهای خانوادگی شكننده و بی‎ثبات به وجود می‎آید. خانواده‎هایی كه در كشوری قانونی و در كشوری دیگر غیرقانونی شمدره می‎شوند اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی كه مذهب كاتولیك در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیرحقوقی یك مسأله خواهد بود.

اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف مذكور در قانون مدنی نگریسته نشود و اصل 4 قانون اساسی و روح این قانون نیز در نظر گرفته شود. در صورتی كه ایتالیاییها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقی هیچ اشكالی وارد نیست. زیرا طبق حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی این حق مسلمانان است در دنیای امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمایند و این امر منافاتی با ماده 7 قانون مدنی نیز ندارد، زیرا همانطور كه قبلاً گفته شد با توجه به این ماده و اصل چهارم قانون اساسی می‎توان این تفسیر را به دست آورد كه خارجیان غیرمسلمان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقلیت مؤلفان و یا حتی در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضی، تابع قانون ملّی خود هستند ولی خارجیان مسلمان مقیم ایران، به عنوان یك كشور جمهوری اسلامی كه این دین را دین رسمی كشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبی خود در مبحث احوال شخصیه هستند.(17) اگر ایتالیاییها غیرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقی در صورتی قابل توجیه است كه بگوییم، قانون متبوع خارجی منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجی تابع مقررات قانون ایران است و بین ایتالیا و ایران توافقنامه‎ای در باب احوال شخصیه وجود ندارد.

بنابراین اجمالاً می‎توان نتیجه گرفت كه در مورد اِعمال یا عدم اِعمال قانون متبوع خارجی برای بیگانگان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده یا عدم آن و نیز مسلمان بودن یا نبودن ذی‎نفع، بین مراجع قضایی اتفاق‎نظر وجود ندارد و از این گذشته بین عمل و آنچه كه مؤلفان محترم پیشنهاد می‎كنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهی شفاهی كه نگارنده در سالهای 72 و 73 از رؤسای شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههای مدنی خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومی مشهد نمود اكثریت اظهار نمودند كه در مورد مسلمانان خارجی قانون شرع را اجرا می‎نمایند زیرا ما تابع شرع هستیم. در مقابل رئیس شعبه 118 كه معاون كل دادگاههای مدنی خاص تهران بوده است اظهار می‎نمود كه اصل 13 قانون اساسی فقط دربارة ایرانیان است و دربارة خارجیها باید به قانون مدنی مراجعه كرد. البته غیر از علل ایدئولوژیكی در اجرای قانون اسلام برای خارجیان مسلمان، این امر ناشی از مشكلات عملی در اجرای قانون خارجی نیز هست. رئیس شعبه 12 دادگاه عمومی مشهد در سال 72، شهی كه در آن تعداد زیادی از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوی مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجی در مشهد به این شعبه ارجاع می‎شد در جواب سؤال نگارنده كه چه قانونی را برای اتباع خارجه اِعمال می‎كنید؟ می‎گوید كه در مقابل دادگاهها تعداد زیادی از پناهندگان و فراریهای افغانی و عراقی وجود دارد كه از كشورشان گریخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا می‎كنیم. علاوه بر این، خود این اتباع این قانون را می‎خواهند. وجود موانع مادی در اثبات و اجرای قانون خارجی مثل جنگ و قطع روابط باعث می‎شود كه قانون مقرّ دادگاه جانشین قانون خارجی صالح گردد. در مورد پناهندگان نیز، همانطوری كه ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظریة 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسیم ارث یكی از اهال خوارزم شوروی نظر داده است چون ایران در سال 1355 قانون اجرای كنوانسیون مربوط به پناهندگان و پروتكل آن را تصویب نموده و طبق ماده 12 این قانون پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع كشوری است كه در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.

یكی از مشكلات اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران، در موردی است كه این فرد تابع كشوری باشد كه با ایران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصیه داشته باشد. طبق این معاهدات، اتباع دولتهای طرف قرارداد در ایران متقابلاً ایرانیها در این كشورها تابع قانون ملی خودشان هستند بدون این كه مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان یكی از دول طرف قرارداد، با توجه به این كه قانون ملّی همان قانون اسلام نیست، قانون ملی را اعمال نكرده و قواعد مذهبی‎اش را اِعمال نماییم، در واقع بطور یكجانبه شرط مذهب به یك معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل نماییم دچار دوگانگی خواهیم شد. یعنی برای خارجی مسلمان (غیر طرف قرارداد) قانون اسلام و برای خارجی مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملی را باید اجرا نماییم و این دوگانگی با اصول حقوق بین‎الملل خصوصی سازگار نیست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دریانوردی و اقامت بین ایران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصیه یك فرانسوی چه مسلمان و چه غیرمسلمان، در ایران، همیشه تابع قانون فرانسه است كه بدیهی است حقوق لائیك فرانسه در تعارض آشكار با حقوق مذهبی یك فرانسوی مسلمان است. در حالی كه ممكن است برای یك انگلیسی مسلمان در ایران، قانون مذهبی‎اش اجرا گردد زیرا بین ایران و انگلیس معاهده‎ای در این مورد نیست. دادگاهها نیز همگی در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجیان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اینجا تنها راه حل ممكن، استفاده از ماده 975 قانون مدنی در صورت لزوم است. یعنی در مورد دولی كه معاهده با ایران دارند اگر عمل به قانون ملی برای یك خارجی مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی ایران باشد، آن قانون خارجی قابل اجرا نیست، زیرا به موجب ماده 975 قانون مدنی: «محكمه نمی‎تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‎دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».

نویسنده : توسلی نائینی، منوچهر- استادیار گروه حقوق دانشگاه شهرکرد
چکیده :
امروزه حضور اتباع خارجی بیشماری در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی، رعایت اصل وحدت در تابعیت زوجین در قانون مدنی را با چالشهائی روبرو کرده و اجرای اصل تعدد تابعیت را در بعضی موارد موجه ساخته است. از یک طرف،قانونگذارایرانی برای جلوگیری از دو تابعیتی و یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی, چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن تحمیل نماید, سلب تابعیت زن ایرانی را پذیرفته است. در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی مغایر بنظر می‌رسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است. از طرف دیگر، زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد. در اینجا نیز، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقمندی آنان به ایران مورد شنا سائی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر می‌رسد. در این مقاله ضمن بررسی علل رویکرد قانونگذار ایرانی به اصل وحدت تابعیت در خانواده، چگونگی اجرای این اصل در موارد متفاوت، به مشکلات عملی اجرای این اصل برای شهروندان ایرانی و دولت ایران اشاره گردیده وبعضی راهکارها از جمله اجرای اصل تعدد تابعیت در خانواده نیز پیشنهاد شده است.
کلمات کلیدی :تابعیت, خانواده, ازدواج, وحدت تابعیت, تابعیت مضاعف, استقلال تابعیت.

مقدمه
بر اساس اصل دهم قانون اساسی «خانواده[1] واحد بنیادی جامعة اسلامی است و همة قوانین و مقررات و برنامه ریزیهای مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی برپایة حقوق و اخلاق اسلامی‌باشد». وجود این اصل بیانگر این واقعیت است که نویسندگان قانون اساسی به خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه توجه ویژه‌ای داشته‌اند. بنابراین کلیه قوانین و مقررات کشور از جمله قوانین مدنی باید بگونه ای تدوین شوند که در جهت مسیر تقویت خانواده و پاسداری از قداست آن گام بردارند. در این راستا قانون مدنی ایران با قبول اصل وحدت تابعیت در خانواده، تمامی قواعد خود را در این رابطه تنظیم نموده است.
امروزه یکی از مسائل مهم حقوق بین‌الملل خصوصی, موضوع ازدواج زن و مرد تبعه کشورهای مختلف است. برطبق نظریة رایج در بین علمای حقوق، برای تقویت خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه باید یک تابعیت بر روابط زوجین حاکم باشد و بهتر است که زن تابعیت شوهر را کسب نماید. این نظریه تحت عنوان اصل وحدت تابعیت زوجین مورد قبول بسیاری از دولتها از جمله ایران قرار گرفته است. حال با توجه به حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و در مقابل حضور خارجیان بیشماری در ایران و امکان ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس در ایران و در خارج از کشور, این سئوال مطرح می‌شود که آیا اصل وحدت تابعیت زوجین پذیرفته شده در حقوق ایران به صورت فعلی با دو اصل 41 و 42 قانون اساسی و تحولات جدید در زمینه حقوق زن هماهنگی دارد یا اینکه نیاز است که مواردی از آن مورد بازنگری و اصلاح واقع شوندو اصل تعددتابعیت مورد قبول قرار گیرد. برای پاسخ به این سوالات پس از ارائه توضیحاتی در رابطه با علل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج می‌توان موضوع را در دو قسمت, زنان ایرانی که با اتباع خارجی و زنان خارجی که با اتباع ایرانی ازدواج می‌کنند, مورد مطالعه قرار داد.

الف ـ دلائل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج
اصل وحدت تابعیت زوجین از جمله اصولی است که در قوانین بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته است. اگر ازدواج را یکی از روابط دوجانبة اتباع دو کشور در نظر بگیریم، در عمل امکان اجرای دو قانون ملی در روابط خانوادگی و زناشوئی زوجین امکان پذیر نیست و همکاری و اتحاد معنوی آنها با اختلاف تابعیت سازگاری ندارد[1]. بنابراین عملاً آثار ازدواج در روابط زن و شوهر دارای دو تابعیت متفاوت باید براساس یک قانون ملی تنظیم شود و در بهترین حالت زن باید تابعیت شوهر خود را کسب نماید.از این نظر، برای ایجاد وحدت تابعیت در خانواده, زن با پذیرش عقد ازدواج, یکی از آثار قانونی آن یعنی تغییر و تحمیل تابعیت شوهر را می‌پذیرد, مگر آنکه تابعیت شوهر به وی تحمیل نشود و وی مخیر در حفظ تابعیت اصلی و یا اخذ تابعیت شوهر باشد. بهر حال، چنین تغییر تابعیتی براساس ارادة طرفین شکل نمی‌گیرد. بلکه براساس یک ضرورت اجتماعی، قانونگذار جهت تحکیم اصل وحدت خانواده و بویژه وحدت تابعیت در کانون خانواده آنرا مورد قبول قرار داده است. به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین که یکی از عوامل تحکیم خانواده به شمار می‌رود امری پذیرفته شده است. اما روند تحولات حقوق بین‌الملل خصوصی بویژه بعد از کنگره اسلو موسسه حقوق بین‌الملل در 1932به این سو حرکت میکند که تسری تابعیت یکی از همسرها به دیگری نباید تحمیلی باشد مگر با رضایت او. به عبارت دیگر وحدت تابعیت زوجین با رضایت آنان تحقق پذیرد. به همین دلیل اصل استقلال تابعیت زنان پس از ازدواج در بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته مگر آنکه خود زن تمایل به اصل وحدت تابعیت با شوهر داشته باشد. در همین راستا، ماده نهم کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان مصوبه 18 دسامبر 1979(27آذر 1358)[2] مقرر می دارد که”دولتهای عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در زمینه کسب، تغییر و یا حفظ تابعیت اعطاء خواهند کرد. دولتها به ویژه تضمین و اطمینان خواهند داد که ازدواج (زن با مرد خارجی) تغییر تابعیت شوهر در طی دوران ازدواج، خودبخود موجب تغییر تابعیت، عدم تابعیت یا تحمیل تابعیت شوهر به زن نخواهد شد“.
با توجه به مراتب فوق، قانونگذار ایرانی در قانون مدنی تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج را به رسمیت شناخته است. لیکن همین قانونگذار براساس ازدواج زن تبعه ایران با مرد خارجی و بالعکس و در جهت رعایت حقوق شهروندان ایرانی روش های متفاوتی را اتخاذ نموده است.
ب ـ تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی

در حال حاضر, بسیاری از زنان ایرانی، در داخل کشور با مردانی از اتباع خارجی ازدواج کرده اند. با توجه به مقررات قانون مدنی ایران که بر مبنای شریعت اسلام تدوین گردیده، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی صرفاً در دو حالت امکان پذیر است. حالت اول، ازدواج زن ایرانی مسلمان با مرد مسلمان غیر ایرانی و حالت دوم, ازدواج زن غیر مسلمان ایرانی با مرد غیر مسلمان تبعه خارجی. این دو حالت از مفهوم مخالف ماده 1059 قانون مدنی بدست می‌آید که بر اساس آن «نکاح مسلمه با غیر مسلم » جایز شناخته نشده است. بنابراین در اولین بررسی ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی باید توجه داشت که هرگونه ازدواجی خارج از چارچوب فوق باطل و بلا اثر است. سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که چگونگی اجرای مادة 1059 فوق الذکر آیا در داخل و خارج از کشور یکسان است یا خیر؟ در جواب می‌توان گفت که در حقوق و روابط داخلی، امکان ازدواج مسلمه با غیر مسلم وجود ندارد و هیچ مرجع صلاحیتداری چنین ازدواجی را تائید و ثبت نخواهد کرد. اما مشکل بعضی مواقع در خارج از کشور بروز می‌کند. هم اکنون مواردی وجود دارد که بعضی زنان مسلمان ایرانی با اتباع غیر مسلمان خارجی بدلیل عدم آگاهی از قاعدة مذکور در ماده 1059 ق. م.ازدواج نموده اند و چنین ازدواجی بر طبق قانون محل اقامت آنان بدون اشکال بوده است.
در این رابطه می‌توان از ماده 6 قانون مدنی به عنوان مکمل ماده 1059 قانون مدنی استفاده نمود. بر طبق ماده6 قانون مدنی « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیة اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود». بنابراین ازدواج افراد اخیر الذکر علیرغم اینکه در کشور محل اقامت بلا اشکال بوده ودر آن کشور از حقوق زناشوئی برخوردار می‌باشند, با توجه به اینکه ماده 1059در مورد آنان رعایت نگردیده, باطل و بلااثر است (خصوصاً در کشورهائی که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می‌دانند). لذا در صورت حضورزوجین فوق الذکر در ایران بدلیل باطل بودن ازدواج, تقاضای اجرای آثار ازدواج و مزایای مربوطه در مورد آنان پذیرفته نخواهد شد[1]. برای پیشگیری از بروز چنین مشکلی بهتر است وزارت امورخارجه و سایر ارگانهای ذیربط, قبل از خروج از کشور و حتی در خارج از کشور با اطلاع رسانی کامل، اتباع ایرانی را از حقوق و تکالیف خود بویژه مقررات قانون مدنی راجع به ازدواج آگاه نمایند وآنها را توجیه نمایند که برای انجام کلیه امور حقوقی مرتبط با ایران به کنسولگریهای ایران واقع در کشور خارجی مراجعه و با اطلاع کامل از قوانین ایران، اعمال حقوقی خود همچون ازدواج را انجام دهند. لازم به توضیح است که کنسولگری، امور اداری اتباع ایرانی در خارج از کشور را برعهده دارد و امکان اجرای عقد ازدواج و ثبت آن در محل کنسولگری ایران در کشور خارجی وجود دارد بنابراین اگر طرفین هر دو ایرانی مقیم خارج از کشور باشند می‌توانند برای ازدواج به کنسولگری ایران در کشور خارجی مراجعه نموده و ازدواج آنها در دفاتر محل احوال ثبت خواهد گردید (با استفاده از ماده 970 قانون مدنی).
اما بعضی مواقع استناد به ماده 6 قانون مدنی برای ابطال ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان در خارج از کشور کارآئی ندارد و آن موقعی است که زن مسلمان ایرانی با رعایت کلیة موازین قانونی, تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید و در آن کشور با مردی غیرمسلمان ازدواج نماید. در این حالت زن با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون مادی پر منفعت تر برای وی منجر می‌شود و قانون صالح را در مورد وی اعمال نمی نماید مرتکب تقلب نسبت به قانون می‌شود[2]. در چنین حالتی اگر زن مذکور با عنوان تبعة خارجی به ایران سفر کند ازدواج وی از لحاظ مقررات قانونی ایران خدشه پذیر نیست زیرا وی براساس قوانین کشور متبوع خود ازدواج نموده است. لیکن اگر ثابت شود که زن ایرانی با قصد تقلب نسبت به قانون ایران[3] و فرار از مقررات ماده 1059 ق. م. و با قصد قبلی ازدواج با یک فرد غیر مسلمان خارجی، تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید، بنظر می رسد قاضی ایرانی می‌تواند (با توجه باینکه راه حل دیگری برای رعایت ماده 1059 بعنوان یک قاعده آمره ندارد), با استناد به قاعدة تقلب نسبت به قانون ازدواج وی را باطل اعلام نموده و وی را همسر شوهر خارجی او نشناسد[1]. در اینجا قاضی ممکن است از طریق توالی حوادث و وقایع و انجام اعمال حقوقی و بویژه بازگشت به کشور در مدتی کوتاه وقوع چنین تقلبی را احراز نماید. نتیجة این تقلب آن است که ازدواج این زن از نظر حقوق ایران به رسمیت شناخته نمی‌شود اما ظاهراً تابعیت خارجی وی معتبر خواهد ماند چرا که هیچ کشوری نمی‌تواند در امور حاکمیتی کشور دیگر از جمله اعطای تابعیت دخالت نموده و آنرا باطل اعلام نماید[2].
در اینجا ممکن است سوال دیگری مطرح شود. با فرض اینکه اگر ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی منطبق با ماده 1059 قانون مدنی منعقد شود و زن مسلمان با مرد مسلمان و زن غیر مسلمان با مرد غیر مسلمان بخواهد ازدواج کند, آیا در چنین مواردی ازدواج آنها بدون هیچ قید و شرطی از لحاظ قوانین تابعیت انجام خواهد شد یا مقررات ویژه‌ای در این مورد وجود دارد؟ در جواب باید گفت که ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی در مواردی که منع قانونی نیز ندارد موکول به اجازة مخصوص از طرف دولت است (ماده 1060قانون مدنی). دلیل پیش‌بینی چنین اجازه ای بیشتر به جهت رعایت منافع سیاسی و حمایت از حقوق زنان ایرانی بویژه در مواردی است که تابعیت کشور متبوع شوهر بر زن تحمیل می‌شود. بنابراین لازم است که زوج از لحاظ شرائط سکونت, وضعیت مالی و پیشینه کیفری مدارک لازم را ارائه دهد تا دولت بر اساس این مدارک اجازه ازدواج را صادر نماید.
بر اساس قوانین و مقررات فعلی, مرجعی که به این امور رسیدگی می‌کند وزارت کشور است. بر اساس مصوبه هیئت وزیران در سال 45، وزارت کشور در صورتی پروانه اجازة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع خارجی را صادر می‌نماید که اولا,ً مدارک لازم از طرف متقاضی به وزارت کشور تقدیم شود. ثانیاً مراجع رسمی کشور با بررسی مدارک, بلامانع بودن ازدواج زن ایرانی و مرد تبعة کشور خارجی و رسمیت ازدواج را اعلام نمایند. در صورتی که امکان تهیة چنین گواهینامه‌ای مقدور نباشد, وزارت کشور با رضایت زن, پروانه ازدواج را صادر خواهد نمود. البته اگر زن مسلمان و مرد غیرمسلمان باشد برای صدور پروانه ازدواج، گواهی تشرف مرد به دین اسلام باید ارائه شود[1].
بر طبق قانون فوق الذکر, مرد تبعة خارجی در صورت تقاضای ازدواج با زن ایرانی باید مدارک تجرد یا تاهل خود را از مراجع رسمی محلی یا ماموران سیاسی کشور متبوع خود اخذ نماید و آنها را به وزارت کشور ارائه دهد. در رابطه با وضعیت مالی, مرد باید متعهد شود که هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می‌کند و در صورت بدرفتاری یا ترک خانواده و طلاق به وی پرداخت کند. برای انجام این امر وزارت کشور می‌تواند در صورت مصلحت از مرد تضمین مناسب اخذ نماید. این اختیار وزارت کشور برای صدور پروانة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع غیر ایرانی قابل تفویض به استانداریها و فرمانداریهای مناطق مختلف کشور می‌باشد. باید اشاره نمود که قانون ایران برای مردان خارجی که با زنان ایرانی مزاوجت کرده‌اند و ازدواج‌شان فاقد پروانة زناشویی هست، مجازاتی در نظر گرفته است. این مجازات از یک تاسه سال زندان است ( ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23 مرداد 1310). مضافاً به اینکه برای زنان ایرانی فاقد پروانه زناشوئی امکان صدورحکم طلاق از شوهر نیزوجود ندارد چون ازدواج توسط مقامات رسمی موردتائید واقع نشده است.
بعد از فراغت از مبحث ازدواج زن مسلمان با مردغیر مسلمان و اجازه مخصوص دولت برای ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی، به نظر می‌رسد که قوانین ایران در رابطه با ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی در صورت عدم تحمیل تابعیت شوهر برسیستم استقلال تابعیت تاکید بیشتری دارند.زیرا بر اساس ماده 987 قانون مدنی زن ایرانی به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج، تابعیت شوهر بواسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود. پذیرش چنین سیستمی بیانگر نگرانی قا نونگذار ایرانی از دو تابعیتی شدن یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی است. در رابطه با سیستم استقلال تابعیت زنان ایرانی دو حالت متفاوت پیش بینی شده است. حالت اول, ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطة وقوع عقد ازدواج به زن تحمیل کند و حالت دوم, ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطه عقد ازدواج به زن تحمیل نکند. بر اساس حالت اول, اگر زن اجازه مخصوص دولت در رابطه با ازدواج داشته باشد, تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد و به تابعیت کشور متبوع شوهر خود در خواهد آمد. در اینجا قوانین تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت خانواده را با تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر اثر ازدواج را پذیرفته‌اند.
در حالت دوم و بر اساس تبصره 1 ماده 987 قانون مدنی، چنانچه قوانین کشور متبوع شوهر در اثر عقد ازدواج, تابعیت آن کشور را بر زن ایرانی تحمیل ننماید و وی را مخیر در انتخاب تابعیت اصلی و تابعیت شوهر قرار دهد, زن می‌تواند در صورت تمایل به کسب تابعیت شوهر با ارائه دلائل موجه و مدلل تقاضای اخذ این تابعیت را ارائه دهد. در این مورد پس از ارائه تقاضا نامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای وی موافقت شود. در حالت اخیر زن در وضعیتی قرار دارد که با علم و آگاهی کامل تابعیت خود را تغییر می‌دهد.به نظر می‌رسد این رویه برای جلوگیری از بدون تابعیت شدن زنان ایرانی و رعایت حقوق شهروندی آنان اتخاذ شده است.
به طور کلی در رابطه با زنان ایرانی که با اتباع خارجی ازدواج می‌کنند, قانونگذار ایرانی، اصل وحدت تابعیت زوجین را پذیرفته و زنان ایرانی را در وضعیت‌های متفاوت مورد حمایت قرارداده است. اما بسیاری از مشکلاتی که ممکن است کانون خانواده را در برگیرد به دلیل ناآگاهی زنان ایرانی از قوانین و مقررات کشور متبوع آنهاست. لذا به همین منظور در داخل کشور برای ازدواج با اتباع خارجی اجازه مخصوص دولت پیش بینی شده و در خارج از کشور نیز رجوع به کنسولگری های ایران و اخذ مجوز از آنها می‌تواند تا حد زیادی مشکلات زنان ایرانی مزدوج در خارج از کشور را کاهش دهد. زنان ایرانی در خارج و داخل کشور باید توجه داشته باشند که با وقوع عقد ازدواج و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر همسر ایرانی و با اخذ تابعیت شوهر از حمایت سیاسی دولت ایران محروم خواهند شد و فرزندان آنها از داشتن شناسنامه ایرانی محروم خواهند شد چرا که بر اساس سیستم خون ایران, فرزند تابعیت پدر را اخذ خواهد کرد.لذا اجرای اصل وحدت تابعیت پیش بینی شده در قانون مدنی (که به علت مخالفت قا نونگذار با تابعیت مضاعف بوجود آمده), در مورد زنان ایرانی که با مردان خارجی ازدواج می‌کنند در شرایط فعلی و به ویژه ازدواج تعداد کثیری از زنان ایرانی با مردان افغانی اثرات منفی خود را نشان داده است. لذا به نظر می‌رسد برای حمایت از این زنان با حفظ تابعیت ایرانی آنان بر اصل تعدد تابعیت بر خانواده تاکید نمود مگر آنکه خود زن تمایل به تغییر تابعیت ایرانی خود باشد. باید توجه داشته باشیم که با تدوین اصل 41 قانون اساسی که تغییر تابعیت تحمیلی را در مورد ایرانیان مردود شناخته است، تحمیل تابعیت شوهر خارجی به همسر ایرانی وی تا حدی مغایر با این اصل به نظر می رسد. در اینجا قانونگذار برای رفع مشکل تابعیت مضاعف, حاکمیت خود را محدود کرده و با صرف اعلام پذیرش دولت خارجی در مورد تحمیل تابعیت به زن ایرانی، تابعیت ایرانی را از او سلب نموده است. در حالیکه بعضی کشورها از جمله فرانسه برای حفظ حقوق زن تبعه، تابعیت او را پس از ازدواج با مرد خارجی مورد قبول قرار داده‌اند[1].
یکی از مشکلات مربوط به اجرای قانون مدنی در رابطه با ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی ازدواج های ثبت نشده یا بدون مجوز وزارت کشور است[2]. این زنان که اکثر آنان با مردان افغانی ازدواج نموده اند بر طبق قانون افغانستان به تابعیت این دولت در آمده‌اند و بدلیل پذیرش این تحمیل تابعت از جانب ایران، فرزندان آنان افغانی محسوب و از داشتن شناسنامه ایرانی محروم می‌باشند[3] در حالیکه بعضی زنان از چنین تحمیل تابعیتی بی خبر بوده‌اند. بعلاوه، با این تغییر تابعیت, زنان مکلف به انتقال اموال غیر منقول خود به اتباع ایرانی می باشند[4]. این محدودیت به این دلیل است که زنان فوق الذکر نسبت به جامعه ایرانی پس از تحمیل تابعیت بیگانه محسوب میشوند[5]. بهر حال باید برای این زنان راه حلی جستجو کرد که پاسخگوی نیازهای حقوقی آنان باشد و شاید به همین دلائل است که قوه قضائیه به پیشنهاد وزارت امورخارجه با تدوین لایحه تابعیت سعی دریافتن راهکارهائی برای این موارد دارد.

ج ـ تغییر تابعیت زن خارجی بر اثر ازدواج با مرد ایرانی
در قوانین و مقررات ایران در روابط زوجین ریاست خانواده, از خصایص شوهر شناخته شده است (ماده 1105 قانون مدنی). بنابراین قانونگذار ضمن تاکید بر اصل وحدت خانواده، برای حل بسیاری از مشکلات احتمالی, ریاست شوهر را در خانواده مورد پذیرش قرار داده است. تاثیر این رویه بر ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی نیز غیرقابل انکار است. بر اساس بند 6 ماده 976 قانون مدنی، زن خارجی به محض وقوع عقد ازدواج با مرد ایرانی، به صورت اتوماتیک به تابعیت ایران در خواهد آمد. در اینجا قانونگذار بدلیل آنکه در روابط زوجین ریاست خانواده را از خصائص شوهر دانسته (ماده 1105قانون مدنی) و با توجه به اینکه مردان ایرانی در داخل و خارج از کشور در صورت ازدواج با اتباع خارجی با مشکلات کمتری نسبت به زنان ایرانی در وضعیت مشابه قرار دارند, سیستم وحدت تابعیت را پذیرفته است. در اینجا بر خلاف ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی در تمامی موارد اصل وحدت تابعیت زوجین اجرا می‌شود در حالیکه در مورد زنان ایرانی اصل وحدت تابعیت فقط در صورت تحمیل تابعیت شوهر اجرا خواهد شد. بنابراین اگر مردان ایرانی چه در ایران و چه در خارج از کشور با زنان خارجی ازدواج کنند، در صورت ثبت ازدواج، همسران آنها ایرانی محسوب شده و مکلفند برای آنان شناسنامه و گذرنامه ایرانی اخذ نمایند. چنین تابعیتی قطعی و خدشه ناپذیر است. چرا که اگر مرد ایرانی بعداً ترک تابعیت ایران را نموده و تابعیت کشور دیگری را اخذ نماید همسر وی ایرانی باقی خواهد ماند (با استفاده از ماده 986 قانون مدنی), مگر آنکه اجازه ترک تابعیت شامل زن نیز شود[1].
در رابطه با ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی ظاهراً اجازة مخصوص دولت ایران لازم نیست, اما در ماده 1061 قانون مدنی پیش بینی شده که دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعة خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید. در توجیه این عدم نیاز به اجازه مخصوص برای همة مردان ایرانی مزدوج با اتباع خارجی می‌توان گفت که زنان خارجی با ازدواج خود با مردان ایرانی به تابعیت ایران درآمده و زوجین نهایتاً مشمول وتابع مقررات ایران خواهند بود لذا ضرورتی برای اجازه مخصوص وجود ندارد.
بعضی مواقع ممکن است کشور متبوع زن، تحمیل تابعیت به زن بر اثر ازدواج را نپذیرد (فرانسه)[2]. در این حالت، زن تبعة خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی در صورتی که تابعیت اولیه خود را ترک ننماید دارای تابعیت مضاعف خواهد شد[1]. وجود چنین تابعیت دوگانه‌ای ممکن است اصل وحدت تابعیت در خانواده را با مشکلاتی روبرو سازد. اما قانونگذار ایرانی برای چنین مواردی نیز راه حل هائی را در نظر گرفته است. برای مثال، چنانچه راجع به آثار عقد ازدواج فوق دعوائی در محاکم ایران اقامه شود. قاضی ایرانی می‌تواند بر اساس اینکه یکی از تابعیت‌های زن، تابعیت ایرانی است این دعوی راتابع قوانین ایران دانسته و حکم خود را صادر کند, یا اینکه قاضی می‌تواند بر اساس ماده 963 قانون مدنی حتی اگر زوجین تبعه در کشور مختلف باشند. روابط شخصی و مالی آنها را تابع قانون متبوع شوهر یعنی قانون ایران بداند[2]. لیکن بعضی نویسندگان معتقدند که در این موارد چون دلیلی بر ترجیح قانون ملی یکی از زوجین وجود ندارد بهتر است از قانون اقامتگاه مشترک زوجین استفاده و در صورت فقدان اقامتگاه مشترک، قانون مقر دادگاه اجرا گردد[3]. برای مثال فرانسه در دعاوی زوجین دارای تابعیت متعدد بجای اولویت قانون متبوع زوج بر قانون متبوع زوجه قانون اقامتگاه مشترک زوجین را ملاک قرار می دهد. بنابر این دادگاههای فرانسه اگر اقامتگاه مشترک زوجین در ایران باشد قانون ایران و چنانچه در کشور دیگری باشد قانون آن کشور را حاکم بر دعوی می دانند.
در مجموع به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین، در رابطه با مردان ایرانی که با زنان خارجی ازدواج می‌کنند به صراحت در قانون مدنی ایران مورد قبول قرار گرفته است. لیکن در وضعیت فعلی با افزایش ناخواسته تعداد اتباع ایرانی به دلیل ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی دولت ایران وظیفه حمایت سیاسی آنان را به عهده دارد در حالیکه علاقمندی چنین افرادی به ایران و شرط لیاقت آنان محرز نیست. لذا به نظر می‌رسد چنین تحمیل تابعیتی بدون رعایت شرایط لازم برای پذیرش به تابعیت ایران بعضی مواقع آثار منفی انکار ناپذیر را بدنبال دارد. به علاوه، این تحمیل تابعیت تا حدی با اصل 42 قانون اساسی در مورد

اختیاری بودن کسب تابعیت ایران مغایراست. لذا اجرای اصل تعدد تابعیت با توجه به اینکه روابط مالی و شخصی زوجین از نظر قانون ایران تابع قانون متبوع زوج یعنی ایران خواهد بود موجه به نظر می‌رسد. به همین دلیل قوه قضائیه در لایحه خود راجع به قانون تابعیت بنا دارد به پیشنهاد وزارت امور خارجه تابعیت زنان خارجی پس از ازدواج با مردان ایرانی را اختیاری کند. در این صورت, زن خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی به تابعیت خود باقی خواهد ماند مگر آنکه زن درخواست تابعیت ایرانی داشته باشد[1].
نتیجه
بر اساس اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی برای ایجاد وحدت در کانون خانواده, وجود تابعیت یکسان برای زوجین امری بدیهی تلقی می‌شود. حضور اتباع خارجی بیشمار در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی موضوع وحدت در تابعیت زوجین را در حقوق ایران با چالش‌های جدیدی روبرو ساخته و اجرای اصل تعدد تابعیت را در مواردی موجه ساخته است. قانونگذارایرانی در برخورد با اصل وحدت تابعیت زوجین دو رویه اتخاذ نموده است. چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن ایرانی تحمیل نماید, این زن تابعیت اولیه خود را از دست خواهد داد. در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی در مورد ارادی بودن تغییر تابعیت مغایر بنظر میرسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است مگر آنکه ازدواج را نوعی درخواست تابعیت و تحمیل تابعیت شوهر را نوعی کسب تابعیت تلقی کنیم. اما اگر قوانین متبوع شوهر تحمیل تابعیت را پیش بینی ننموده باشند و یا زن را در انتخاب تابعیت شوهر مخیر کرده باشند. زن ایرانی براساس سیستم استقلال تابعیت به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر آنکه با ارادة خود و با ترک تابعیت ایران, تابعیت کشور متبوع شوهر را کسب نماید.
زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد, در این حالت, قانونگذار با پذیرش قطعی زنان خارجی به تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت را به صراحت پذیرفته است. بنابراین در چنین وضعیتی اصل بر وحدت تابعیت زوجین است مگر آنکه کشور متبوع زن تابعیت اولیه وی را حفظ نماید که در این صورت زن دارای دو تابعیت خواهد گردید. با توجه به حضور بیشمار ایرانیان در خارج از کشور و ازدواج آنان با زنان خارجی، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقه مندی آنان به ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر میرسد.
در مجموع, پیش بینی بعضی تغییرات در قانون تابعیت ایران (مواد 976 الی 991 قانون مدنی), بویژه در مورد تغییر تابعیت زنان بر اثر ازدواج و تغییر بعضی موارد وحدت تابعیت به تعدد تابعیت در خانواده الزامی بنظر میرسد. در انتظار تغییرات قانونی, در شرایط فعلی، در رابطه با ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس، وظیفة اطلاع رسانی وزارت امور خارجه و وزارت کشور و سایر مراجع ذیصلاح در رابطه با آثار و تبعات چنین ازدواج‌هایی، می‌تواند تا حد زیادی پاسخگوی مشکلات عدیده شهروندان ایرانی در این موارد باشد.

مآخذ
1ـ ارفع‌نیا, بهشید؛ حقوق بین‌الملل خصوصی, جلد اول و دوم (تهران, انتشارات آگاه,1370).
2ـ الماسی, نجادعلی؛ تعارض قوانین (تهران, مرکز نشر دانشگاهی, 1368).
3ـ پروین، فرهاد؛ تقلب نسبت به قانون و دادگاه و تعارض قوانین، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، سال اول و دوم، شماره دوم و سوم، پائیز و زمستان 1379.
4ـ سلجوقی، محمود؛ بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان، 1380).
5ـ سلجوقی، محمود؛ حقوق بین‌الملل خصوصی، جلد اول (تهران, نشر دادگستر، 1377).
6ـ شیخ الاسلامی، سید محمد؛ تقلب نسبت به قانون در حقوق بین‌الملل خصوصی،، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشگاه علامه طباطبائی، سال سوم، شماره چهارم، بهار و تابستان 1380.
7ـ مدنی, سیدجلال الدین؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ احمدی، 1369).
8ـ محمد نبی, حسین؛ حقوق ایران و اتباع خارجه (تهران, انتشارات کشاورز، بهار 1382).
9ـ معتمدی، غلامرضا؛ بشیری، عباس و باقری سعید؛ قوانین و مقررات مربوط به زنان در ایران، (تهران, انتشارات ققنوس، 1377).
10ـ نصیری, محمد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ ششم: تهران, انتشارات آگاه, 1378).
11ـ عامری, جواد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (تهران, انتشارات آگاه, 1362).
12ـ عبادی، شیرین؛ حقوق زن در قوانین جمهوری اسلامی ایران (چاپ احمدی، 1380).
13ـ عرفانی، محمود؛ حقوق تطبیقی، جلد اول (تهران, چاپخانه صنوبر، 1365).
14-Ference Majoros, Droit international privé – Puf, Paris, 1997.

مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن می‌شود كه مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است كه در جزییات باشد كه در این صورت عمق مطالب بهتر آشكار می‌شود، ما سعی می‌كنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی كنیم. می‌دانیم كه نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ كه یك قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده كردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق كار علمی برجسته‌ای انجام دادند كه هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.
موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمی‌شود، در نتیجه در شناسایی ماهیت‌های حقوقی اشتباه رخ می‌دهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی می‌شود، كه با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حكم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمی‌شود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراكنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است كه در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویه قضایی معتبر از اهمیتی كه می‌بایست
دارا باشد برخوردار نشده است.
برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفته‌اند عمل حقوقی آنست كه به اراده انسان واقع می‌شود، اما واقعه حقوقی نیز ممكن است به اراده انسان واقع شود مثل شكستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمی‌كند. همچنین گفته شده كه اعمال حقوقی، اعمالی است كه با رضای طرفین واقع می‌شود، این تعریف اشكال بزرگی دارد كه در ضمن بحث به آن می‌پردازیم.
به عنوان یك تعریف جامع و مانع، می‌توان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است كه به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود می‌آید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع كه عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود می‌آیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تكوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق كند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی كسی ذمه دیگری را ابرا می‌كند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق می‌شود.
حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند»، آن چیزی كه دلالت بر قصد می‌كند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق می‌شود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است كه قانون می‌گوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا می‌گوییم شرط اینكه سیمان محكم شود این است كه با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را می‌سازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است كه ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی كه شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی می‌گوییم شرط سوختن چوب، خشك بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.
اما در امور حقوقی اعتبار آنچه كه باید ابراز شود، جعل قانونگذار است كه اگر نگفته
بود، ما نیز نمی‌گفتیم كه برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است كه مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار می‌كند یعنی جعل یا فرض می‌كند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشك بودن چوب نیست بلكه شرطیت اعتباری است .
بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود می‌آید و حركت اراده را نمی‌توان تجسّم كرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمی‌دانیم چطور اراده می‌كنیم كاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به كمك علم، حركت مغز و اراده را مجسم كرد.
نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثه‌ای كه دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثه‌ای است مادّی كه ممكن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینكه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشكند كه هر چند در خواب بوده اما در برابر مالك ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است كه آثار حقوقی دارد.
اما اینكه می‌گوییم عمل حقوقی كه به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته می‌شود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته می‌شود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یكی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یك ماهیت اعتباری، كه مطلب بسیار ظریفی است.

تفكیك بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور كلی ما یك مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا می‌كنیم مثل میل به نوشیدن آب كه این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یك حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل می‌كند كه سبب نوشیدن آب می‌شود و آنگاه می‌گوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا می‌نامیم. در نتیجه فرق بین كسی كه راضی و مایل است خانه‌اش را بفروشد با كسی كه با قصد انتقال خانه به ثمن معین، می‌گوید خانه‌ام را فروختم و خریدار می‌گوید قبول كردم، روشن می‌شود. این مفهوم انشایی
مسبوق به اراده است؛ یعنی ممكن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی كه با توجه می‌گوید فروختم، آن اراده‌ای كه مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی كردن میل است. درست است كه هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا می‌شود.


به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفكیك بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این كشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذكر شده كه در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزوده‌اند. این طرز نگارش قانون، عده‌ای را به اشتباه انداخته و گمان كرده‌اند كه عقد با تراضی ساخته می‌شود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا كرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق می‌شود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلكه گفته است عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند، به همین علت است كه معامله مكره كه فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را می‌سازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.
اما آنچه كه در عالم حقوق ساخته می‌شود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عده‌ای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مكاسب كه گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان می‌سازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالكیت است، حال آیا طرفین می‌توانند بدون توسّل به عقد، مالكیت را منتقل كنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته می‌شود یك ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمی‌كند؛ بلكه قانونگذار است كه آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیت‌های اعتباری هستند كه هر كدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیت‌ها هستند و بعضی دیگر آثار
ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالكیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.
افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیت‌های حقوقی یكی از این الگوها را انتخاب كرده و با اراده خود آن را خلق می‌كنند ولی آثار این ماهیت‌ها همان است كه قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا كننده عمل حقوقی تحقق می‌یابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، كلیه آثاری كه قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر كرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا كننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا كننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.
واقعه حقوقی، رویدادی است كه به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق می‌شود و اثر یا آثار حقوقی بدون این كه انسان آن را خواسته باشد با خود می‌آورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.
اینك به موضوع بحث بر می‌گردیم و اینكه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند كه گاهی با عمل حقوقی اشتباه می‌شود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی می‌شود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی می‌كند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد كه دوستش از اتومبیل او استفاده كند آیا این اذن عقد است كه با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است كه با یك اراده انشایی به‌وجود آمده و یا هیچ یك.
سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیت‌های اعتباری است كه اراده انشایی ماهیت آن را می‌سازد به عبارت دیگر، آیا اذن یك عمل حقوقی است؟
باید دانست كه اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی كسی به دیگری اذن می‌دهد از مال او استفاده كند، تصرف استفاده كننده مجاز می‌شود اما آیا اذن دهنده
با اذن خود چیزی را ایجاد می‌كند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود می‌آورد و آیا می‌توان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح می‌كند؟
پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلكه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حكم اباحه را اراده شخص خلق نكرده است. به طور كلی جاعل احكام خمسه تكلیفی، وجوب، استحباب، كراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احكام جعلی قانونگذار است، احكام را اراده انسان به وجود نمی‌آورد در نتیجه هیچ شخصی نمی‌تواند بگوید فلان كار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام كردم. پس شخصی كه اذن می‌دهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نكرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد كرده نه حق؛ بلكه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل كرده است، این امر جزء منشئات نیست بلكه یك واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن كه اعلام است نشان می‌دهد كه از انشائیات نیست.
اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد كند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان می‌آید یعنی قصد ساختن یك ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته می‌شود؟ آیا حق یا تكلیفی ایجاد می‌شود؟ خیر؛ بلكه حكم اباحه ایجاد می‌شود و حكم اباحه را شخص نمی‌سازد بلكه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالك. بنابراین، اذن فقط یك اعلام رضاست كه نمی‌تواند ماهیتی را انشا كند و در حقیقت یك واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.
مطلب دیگر این كه تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی می‌فروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام می‌كند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است كه فضول بداند مالكِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام كرده كه به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینك، آن را بدون اذن مالك می‌فروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینكه می‌دانیم
مالك باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم می‌داند این است كه ابراز رضایت به مرحله فعلیت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممكن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.
حال در معامله فضولی با توجه به تفكیك قصد و رضا از یكدیگر، آیا مالك كه بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ می‌كند، عمل حقوقی انجام می‌دهد؟ مسلّم است كه در یك معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی كه معامله فاقد آن است رضای مالك است، حال مالك كه معامله را تنفیذ می‌كند آیا انشا كرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالك غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر می‌دهد. حال ممكن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالك به معامله روح می‌دهد و انشا محسوب می‌شود، اما باید دانست كه تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمی‌شود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالك فقط آن را تنفیذ می‌كند اما حكم نفوذ را مالك انشا نكرده است تا بگوییم مالك با تنفیذ خود انشا كرده است، حكم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالك همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ می‌كند؛ در اثر این اعلام رضا معامله كامل می‌شود. بنابراین نباید پنداشت كه هر واقعه و حادثه‌ای كه اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالك همان ماهیت حقوقی را كه فضول قبلا ساخته است تنفیذ می‌كند؛ زیرا می‌دانیم كه لازم نیست قصد انشا از مالك صادر شده باشد، بنابراین مالك با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان می‌دهد و معامله تنفیذ می‌شود، پس چیزی جز این‌احكام به‌وجود نمی‌آید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.

اما رد معامله چیست؟
قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته كه اجازه در صورتی مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالك اعلام كرد كه راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین می‌رود و چیزی باقی نمی‌ماند تا تنفیذ شود. رد معامله
اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟
برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالك نیت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه كاری انجام می‌دهد؟ شخصی كه معامله را رد می‌كند ولو اینكه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه كاری انجام می‌دهد، معامله رد می‌شود و این یك واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلكه فقط عدم رضا و كراهت خود را اعلام می‌كند، می‌گوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر كه كراهت خود را اعلام می‌كند و توجه هم ندارد كه معامله از بین می‌رود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالك سؤال می‌كند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، می‌گوید نه، این یك واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله می‌باشد كشف عدم رضایت به معامله است.
اما اگر بگوییم مالك با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت می‌كند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.
ماده ۲۵۷ ق.م اعلام می‌دارد: «اگر عین مالی كه موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینكه مالك، معامله فضولی را اجازه یا رد كند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالك می‌تواند هر یك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در این صورت هر یك را كه اجازه كرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یك از معاملات در اختیار مالك است، هر یك را كه تنفیذ كرد معامله بعدی رد می‌شود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد كند؟ قانون مطلق است، فرض كنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالك معامله‌ای را تنفیذ می‌كند كه ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد می‌شود، در این صورت آیا مالك نیت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمی‌گوید فقط اعلام می‌دارد كه هر معامله را كه مالك قبول كند معامله قبل از آن رد می‌شود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد كه در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین می‌رود، برعكس اذن و تنفیذ معامله فضولی كه نه ماهیتی ایجاد می‌شود و نه ماهیتی از بین می‌رود بلكه فقط حكم عوض می‌شود، اما
قانون اعلام می‌دارد كه با رد مالك، معامله از بین می‌رود كه در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممكن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله می‌تواند ایقاع باشد؟
می‌دانیم كه فسخ معامله، ایقاع، یك عمل حقوقی است كه با قصد انشا واقع می‌شود اما فسخ، معامله را از بین می‌برد، پس چرا می‌گوییم كه قصد انشا، ماهیتی را ایجاد می‌كند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یك ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل كردن یك معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یك مجموع مركب است، گاهی متلاشی كردن مجموع مركب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار می‌گوید اگر مالك معامله را رد كرد، ماهیت حقوقی از بین می‌رود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالك، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ كه معامله را از بین می‌برد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالك وجود نداشت، باید می‌گفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینكه معامله غیر نافذ بوده است.
مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است كه اعلام می‌دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذكر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یك روز یا یك ماه یا یكسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت‌های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانه‌اش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نكند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازه‌گیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول می‌ماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان كرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام می‌كند كه در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالك كه به صورت
فوق، خانه‌اش را اجاره داده، بعد از پایان یكسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یكسال و نیم، خانه‌اش را مطالبه كرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام كرده، مالك استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور كرده‌اند كه اگر قانون می‌گوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.
اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه می‌تواند ۵۰ هزار تومان مطالبه كند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن می‌كند، قانونگذار می‌گوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، كه در این مورد نیز كسانی كه قصد و رضا را مخلوط كرده‌اند، حكم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.
زیرا: خود این عبارت نشان می‌دهد كه عقدی واقع نشده، زیرا می‌گوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده كرده ولو این كه استفاده با اذن مالك بوده، مالك برای استرداد خانه مراجعه نكرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نكرده، پس هر دو راضی بوده‌اند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده كردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالك كه مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، می‌بایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی كه زمان رجوع مالك یا مستأجر به یكدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمی‌باشد، از اثر مراضات طرفین نمی‌توان حكم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالی‌كه معلوم نبوده تا چه زمان مالك و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.
امركردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمی‌شود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. كه در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمی‌تواند عقد باشد.

نویسنده: مرحوم دكتر مهدی شهیدی