حسین زاهدی - سایت دادخواهی    

بسیار دیده ایم كه محاكم، خصوصاً محاكم بدوی در تشخیص دعاوی مالی از دعاوی غیرمالی مرتكب اشتباه شده اند و دفاتر دادگاه نیز بدون توجه به دعوی مطروحه اقدام به اخذ هزینه دادرسی بر مبنای دعاوی غیرمالی كرده اند كه این امر علاوه بر وارد كردن خسارت به درآمد عمومی كشور و طرح دعاوی واهی از ناحیه اشخاص، مشكلات عدیده ای را نیز خصوصاً در مرحله تجدید نظر پدید می آورده به عنوان مثال چنانچه در پرونده ی دعوی خلع ید كه به استناد بند ۱۲ شق ج ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معین از دعاوی مالی محسوب و نیاز به تقویم خواسته دارد اشتباهاً غیرمالی به شمار رود و خواسته تقویم نگردد. 
اولاً: مشخص نیست كه رأی قطعی است یا قابل تجدید نظر. 
ثانیاً: قابلیت یا عدم قابلیت فرجام خواهی آن نامعلوم گردد .
ثالثاً: هزینه دادرسی به میزان لازم اخذ نمی گردد كه این امر خود موجبی برای طرح دعاوی واهی و بی مورد از ناحیه بعضی افراد می شود و چنانچه در این گونه موارد توسط دادگاه تجدید نظر رفع نقص به عمل آید و از خواهان بدوی خواسته شود كه خواسته خود را تقویم نماید مشكلات دیگری حادث خواهد شد بدین شرح كه :
الف : چنانچه رأی بدوی به نفع خواهان صادر شده باشد  در این مرحله وی می تواند با تقویم خواسته به میزان كمتر از سه میلیون ریال رأی را قطعی كرده وخوانده را از حق تجدیدنظر خواهی محروم كند و یا اینكه به دنبال حصول اختلاف بین اصحاب دعوا در بهای خواسته دادگاه تجدید نظر اقدام به اجرای ماده ۶۳ ق.آ.د.م كند كه اضافه بر اینكه مشكلاتی را برای محاكم تجدید نظر ایجاد خواهد كرد موجب اطاله دادرسی نیز خواهد شد. 
ب: چنانچه رأی به نفع خواهان صادر نشده باشد و دعوی او محكوم به بطلان شده باشد با تقویم خواسته به مبلغی بیش از سه میلیون ریال آن را قابل تجدید نظر می كند. 
ج : در صورتی كه دعوی خواهان محكوم به بطلان شده باشد و وی نسبت به رفع نقص اقدام نكند برابر ذیل ماده ۳۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب قرار رد دعوی صادر می شود كه این امر موجب طرح مجدد دعوی از ناحیه خواهان شده و موضوع را از اعتبار امر مختومه خارج كرده و تلاش خوانده  را كه موفق به اثبات بی حقی و بطلان دعوی خواهان شده بی اثر می كند.     

با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینكه قانونگذار تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی مطرح نكرده است و صرفاً در بعضی مواد قوانین مصوبه به ذكر مصادیق دعاوی مذكور اكتفا كرده و اینكه حقوقدانان نیز نتوانسته اند تعریف واحدی از دعاوی مالی و غیرمالی ارائه دهند و در مصادیق آن دچار مشكل و اختلاف شده اند مثلاً آقای دكتر لنگرودی در كتاب ترمینولوژی حقوقی ذیل خواسته غیرمالی آن را «خواسته ای كه نه مال باشد و به بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بین باشد» تعریف و دعوی نسب را از مصادیق آن دانسته لیكن دعوی زوجیت را محل بحث و اختلاف می داند در حالی كه محاكم در غیر مالی بودن دعوی زوجیت هیچ اختلافی ندارند و خواسته مالی را چنین تعریف می كند:«هرگاه خواسته درعرف مال باشد یا اگر نباشد چیزی باشد كه مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بین باشد آن راخواسته مالی گویند» مانند دعوی توقف. و آقای جلال الدین مدنی در كتاب آیین دادرسی مدنی جلد اول می گوید: «در دعاوی مالی مستقیماً مالی طلب می شود اعم از اینكه قابل ارزیابی باشد یا نباشد ولی در دعوی غیرمالی مستقیماً مالی مورد مطالبه نیست بلكه حقیقت مطلبی است كه ممكن است نفع مالی و یا معنوی هم از آن حاصل شود» و دعاوی مالی را به دو قسم تقسیم می كند آنها كه قابل ارزیابی هستند مانند دعوی مالكیت و آنها كه قابل ارزیابی نیستند و هزینه دادرسی آنها به طور ثابت از قبل تعیین شده است مانند تصرف عداونی رفع مزاحمت و ممانعت از حق، افراز، تقسیم و غیره …
در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۸ نیز صرفاً در بند ۳ ماده ۵۱ در شرایط تقدیم دادخواست و درماده ۲۳۱ در آرای قابل تجدید نظر و در موارد فرجام خواهی در مواد ۳۵۷و۳۸۶ به دعاوی مالی و غیرمالی اشاره شده است لیكن تعریف و ملاكی در جهت تشخیص این گونه دعاوی ارائه نمی دهد و مصادیق آنها را نیز بیان نمی كند و تنها در ماده ۲۷۷ آن هم در مبحث سوگند تعدادی از دعاوی مالی را نام برده است كه این مسأله می تواند یكی از نواقص و ایرادات اساسی قانون مارالذكرباشد. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق نیز تعریف مشخصی ارایه نشده و عمدتاً در مبحث صلاحیت به صورت ضمنی مصادیق بعضی از دعاوی مالی و غیرمالی مشخص شده است كه تاكنون نیز رویه حاكم بر دادگاهها برگرفته از همین قوانین بوده است . 

علی هذا با توجه به مطالب مطرح شده، در این نوشتار سعی شده است بدون ارائه تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی و یا پذیرش یكی از تعریفهای مطرح شده توسط استادان و حقوقدانان، به جهت روشنتر شدن هر چه بیشتر موضوع و آشكار كردن نظر و دیدگاه قانونگذار درتشخیص دعاوی مالی از غیرمالی و صرفاً از لحاظ كاربردی و عملی و در جهت حل معضل موجود، با عنایت به قوانین و مقررات موضوعه، و آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور و رویه حاكم بر دادگاهها و نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری ملاكهایی را ارائه دهم و مصادیق دعاوی مالی و غیرمالی را در حد توان و بضاعت مشخص كنم و به همكاران محترم تقدیم نمایم تا سرآغازی باشد بر توجه و عنایت بیشتر دوستان و استادان معظم و اعلام نظر خویش و جمع آوری وتبادل دیدگاهها و در آخر به ارائه تعریف وصورت و احدی از دعاوی مذكور به منظور حل مشكل مطرح شده در محاكم اقدام نمایم كه انصافاً بخشی از معضل اطاله دادرسی در دادگستری ناشی از آن می باشد. 

به نظر می رسد كه قانونگذار در هر جا كه از واژه های  «بهای خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابلیت ارزیابی »، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالكیت »استفاده كرده نظر به مالی بودن دعوا داشته است كه در صورت پذیرش این نكته تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی در بسیاری از موارد چندان كار دشواری نخواهد بود و نیازی به ارائه تعریف مشخصی از دعاوی مالی وغیرمالی نیست. صرفاً با بررسی قوانین و مقررات و رویه قضایی وبه دست آوردن ملاكهای مورد نظر قانونگذار می توان تا حدی دعاوی مالی را از غیرمالی بازشناخت مؤید این موضوع نیز مستندات قانونی زیادی می باشد كه به شرح ذیل و تا آنجا كه در توان و بضاعت بوده و موجب اطاله كلام نشود به آن اشاره می شود. 

در بند ۳ ماده ۵۱ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ كه عیناً همان بند ۳ ماده ۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی سابق است در باب شرایط دادخواست و تكالیف خواهان آمده است «تعیین خواسته وبهای آن مگر آن كه تعیین بها ممكن نبوده یا خواسته مالی نباشد» با مداقه در این بند سه مطلب استنتاج می شود: 

۱-   تعیین خواسته و مشخص كردن بهای آن در جایی كه امكان تعیین بها ممكن باشد، یعنی درواقع ارایه خواسته به مبلغی معین و پرداخت هزینه دادرسی بر اساس آن كه این نوع دعاوی به طور حتم و بدون كمترین تردیدی از نقطه نظر قانونگذار مالی محسوب می شوند مانند دعوی مطالبه وجه- الزام به تنظیم سند و غیره … 

۲-   تعیین خواسته بدون ارایه آن ، قانونگذار این نوع دعاوی را نیز مالی می داند لیكن چون در بدو امر امكان تعیین بهای خواسته و ارایه آن ممكن نیست لذا اخذ هزینه دادرسی این گونه دعاوی را به كیفیت دیگری بیان كرده است درماده ۶۸۶ق.آ.د.م سابق متذكر این موضوع شده كه باید ابتدا دادگاه میزان خواسته را تعیین سپس مبادرت به صدور حكم واخذ هزینه دادرسی نماید بند ۱۴ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین كه می گوید:«در صورتی كه قیمت خواسته دردعاوی مالی و در موقع ارایه دادخواست مشخص نباشد…» نیز مؤید همین مسأله است كه این دعاوی مالی هستند نظیر دعوای مطالبه اجره المثل ایام تصرف با جلب نظر كارشناس . 

با توجه به منسوخ شدن بند ۴ ماده ۸۷ و ماده ۶۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی سابق واین كه قانونگذار در تصویب قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب د رفصل دوم- بهای خواسته (ماده ۶۱) در مقام بیان بوده لیكن مفاد بند ۴ ماده ۸۷ سابق را حذف كرده است چنین به نظر می رسد كه منبعد خواهان می بایست درطرح این گونه دعاوی الزاماً خواسته خود را ارایه دهد چنانچه بعضی از همكاران بر این عقیده اند ولی با عنایت به ماده ۵۰۳ ق.آ.د.م جدید و این كه قانونگذار نحوه میزان اخذ هزینه دادرسی را به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ارجاع داده و در بند ۱۴ ماده ۳ قانون مارالذكر صراحة به این موضوع پرداخته شده است .لذا به نظر می رسد كه قانونگذار به جهت جلوگیری از تكرار، از ذكر مفاد بند ۴ ماده ۸۷ مذكور در ذیل ماده ۶۱ خودداری كرده است. بنابراین رویه سابق همچنان به قوت خود باقی است . 

۳-   تعیین خواسته غیرمالی بدون مشخص كردن بهای آن مانند دعوای طلاق- تمكین و غیره 
نظر به مطالب فوق نتیجه گرفته می شود كه قانونگذار در بند ۳ ماده ۵۱ خواسته را به سه نوع تقسیم كرده است كه عبارتند از: 

الف ) دعاوی مالی قابل تقویم 
ب ) دعاوی مالی غیر قابل تقویم و یا دعاوی كه دربدو تقدیم دادخواست تقویم آن ممكن نباشد. 
ج ) دعاوی غیرمالی 

بنابراین ازنظر قانونگذار هر جا كه خواسته مالی نباشد نیاز به  تقویم نیست چرا كه اصولاً دعاوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به مبلغ معین را ندارند. ماده ۳۳۱ قانون جدید تأیید دیگری بر این مطلب می باشد. چرا كه در بند الف آن جا كه می گوید:« دعاوی مالی كه خواسته یا ارزش آن از سه میلیون ریال متجاوز باشد» به دنبال ذكر دعاوی مالی ازكلمات خواسته یا ارزش استفاده كرده لیكن در بند (ب) كه مربوط به دعاوی غیرمالی است ذكری از كلمات مذكور نشده است. 

به علت غیرقابل تقویم بودن دعاوی غیرمالی نصاب دادگاه نیز هیچ گونه تأثیری در آنها ندارد چرا كه اصولاً نصاب دادگاه بر اساس مبلغ خواسته و بهای آن مشخص می شود ماده ۱۶ قانون تشكیل  دادگاههای عمومی مصوب ۱۳۵۸ كه می گوید:« در دعاوی مالی حد نصاب دادگاه صلح تا ۲۰۰ هزار ریال و حد نصاب دادگاه عمومی صلح مستقل تا ۵۰۰ هزار ریال خواهد بود» به صراحت این موضوع را بیان می كند و مفهوم مخالف ماده مرقوم این است كه در دعاوی غیرمالی حد نصاب دادگاه اصلاً مد نظر نیست چرا كه قانونگذار مرجع صالح به رسیدگی این گونه دعاوی را بدون در نظر گرفتن حد نصاب مشخص كرده است مانند دعاوی نكاح و طلاق كه درصالحیت محاكم مدنی خاص بوده و دعاوی مربوط به روابط مالك و مستأجر و درخواست تأمین دلیل و تأمین خواسته كه درصلاحیت دادگاه حقوقی دو و دعاوی راجع به ثبت احوال كه در حیطه صلاحیت حقوقی یك بوده است و هزینه دادرسی آنها نیز در قانون آیین دادرسی مدنی سابق و بند ۱۳ قانون وصول منجزاً تعیین شده است  و نظر بعضی از همكاران محترم كه می گویند: نصاب دادگاه هیچ ارتباطی با دعاوی مالی ندارد و نمی توان آن را ملاك تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی دانست صحیح نیست. چرا كه بر فرض اگر خواهان دعاوی تأمین دلیل یا مهر و موم تركه را كه بدون تردید غیرمالی محسوب می شوند در دادخواست خود مطرح لیكن آنها را به مبلغ معینی نیز تقویم كند محاكم بدون توجه به مبلغ تعیین شده هزینه دادرسی دعوای غیرمالی را دریافت می كنند و مبلغ خواسته را مبنای تعیین صلاحیت دادگاه قرار نمی دهند و دیده نشده است كه دادگاه حقوقی یك سابق به دادخواست تأمین دلیل كه به مبلغ دو میلیون ریال تقویم شده است با این استدلال كه  مبلغ خواسته بیش از حد نصاب دادگاه است رسیدگی كند پس نتیجه گرفته می شود كه اصولاً تقویم خواسته غیرمالی امری عبث است وهیچ گونه بار حقوقی همراه ندارند. 

ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو می تواند تا حدود زیادی راهگشا باشد برای تبیین بهتر مسأله به ناچار می بایست به تفصیل در خصوص ماده مرقوم صحبت كرد. در صدرماده آمده است  رسیدگی به امور ذیل در صلاحیت دادگاههای حقوقی دو است آن گاه در بندهای سیزده گانه موارد آن را ذكر كرده است. در بدو امر و بدون توجه و دقت در مفاد بندهای مطروحه چنین تصور می شود كه رسیدگی به كلیه دعاوی مذكور در ذیل ماده در صلاحیت رسیدگی دادگاه حقوقی دو است و محاكم حقوقی یك اصلاً به این گونه دعاوی رسیدگی نمی كنند در حالی كه با مداقه در آن و بررسی رویه قضایی به این نتیجه می رسیم كه قانونگذار در صدر ماده یك موضوع كلی را مطرح، لیكن در قسمتهای اخیر بندهای آن مواردی را تخصیص زده است و قید كلمه خواسته وتوجه به نصاب دادگاه در بند ۲ ماده مذكور آنجا كه می گوید: «دعاوی راجع به اموال منقول و غیر منقول و دیون ومنافع و زیان ناشی از جرم و ضمان قهری در صورتی كه خواسته بیش از دو میلیون ریال نباشد» نیز حكایت از این دارد كه دعاوی كه خواسته آنها بیش از دو میلیون ریال است درصلاحیت دادگاههای حقوقی یك است و اگر فرض كنیم كه قانونگذار كلیه دعاوی مندرج در بندهای سیزده گانه ماده ۷ را درصلاحیت حقوقی دومی دانسته دیگر چه نیاز به تقویم خواسته و حد نصاب دو میلیون ریال بود؟ آرای وحدت رویه دیوان عالی كشور نیز بر پایه همین استدلال صادر شده است. اصولاً قانونگذار در ماده ۷ چهار نوع دعوی را دسته بندی و مطرح كرده است كه عبارتند از: 

الف – در بندهای ۱و۷ و قسمت اول بند ۸و۹و۱۱ كلیه دعاوی مذكور را بدون در نظر گرفتن نصاب، در صلاحیت رسیدگی محاكم حقوقی دو می داند و با توجه به ماهیت آنها و رویه قضایی وعدم قید كلمات «تقویم خواسته و نصاب» این گونه دعاوی از نظر قانونگذار غیرمالی محسوب می شوند كه ظاهراً هیچ گونه شك وتردیدی در غیرمالی بودن آنها نیست .

ب ـ در بندهای ۲ و قسمت آخر بند ۴،۵،۸ و بند ۱۲ دعاوی مطروح را مالی می داند چرا كه تصریحاً به حد نصاب دادگاه اشاره كرده و رویه قضایی نیز مؤید همین مسأله است آرای متعددی از شعبه های دیوان عالی كشور صادر شده كه دركلیه دعاوی مندرج در بندهای فوق الذكر خواسته تقویم و نصاب دادگاه مدنظر قرار گرفته است. در پرونده كلاسه ۱۷/۵۷۵۴ شعبه هفدهم دیوان دعوی فسخ معامله به علت وجود لانه مار در منزل و غیر قابل سكونت بودن آن مطرح و دادخواست به دادگاه حقوقی ۲ تقدیم كه با توجه به میزان و ارزش خواسته قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه حقوقی یك صادر می شود و به دنبال صدور رأی پرونده در دیوان عالی كشور مطرح كه شعبه مذكور متعرّض عدم صلاحیت دادگاه حقوقی یك نشده و به پرونده رسیدگی می كند در این خصوص و در خصوص سایر دعاوی آرای متعددی در مجموعه  آرای دیوان عالی كشور در امور حقوقی توسط آقای یداله بازیگر جمع آوری شده است كه علاقه مندان می توانند به كتب مذكور مراجعه كنند. بنابراین دعاوی نظیر ابطال سند مالكیت، فسخ معامله، ابطال وكالتنامه ، اخذ به شفعه و دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی از جمله دعاوی مالی می باشند . 

ج ـ در بند ۴ به جز دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی و بندهای ۱۰و۱۳با توجه به قید جملات«تا هرمیزانی كه باشد» و «بدون رعایت نصاب» مشخص می شود كه دعاوی رفع مزاحمت، ممانعت از حق تصرف عدوانی و درخواست صلح وسازش بین طرفین در امور مالی كه قابل تقویم هستند و دعاوی راجع به حقوق ارتفاقی از نظر قانونگذار مالی محسوب شده لیكن درحكم دعاوی غیرمالی هستند بدین صورت كه از نقطه نظر صلاحیت در دادگاه حقوقی دو رسیدگی می شده اند و هزینه دادرسی آنها نیز مانند دعاوی غیرمالی بوده است. ماده ۶۴۸ق. آ.د.م سابق هزینه دادرسی این گونه دعاوی مالی را همانند دعاوی غیرمالی می دانست. 

د ـ در بندهای ۳-۵ و۶ قانونگذار اصل دعوی را غیرمالی می داند لیكن در صورت اختلاف در مالكیت و در صورتی كه موضوع دعاوی راجع به وفای به شرط و عهود ناشی از معاملات و قراردادها قابلیت ازیابی داشته باشد آنها را مالی محسوب كرده است كه نیاز به تقویم خواسته و پردخت هزینه دادرسی بر پایه دعاوی مالی دارند. قید جمله «ارزش خواسته» در شق بند ۱۲ ماده ۳ قانون وصول كه می گوید:» در دعاوی مالی غیرمنقول و خلع ید از اعیان غیرمنقول از نقطه نظر صلاحیت ارزش خواسته همان است كه خواهان در دادخواست خود تعیین می كند …» حكایت از مالی بودن دعوی خلع ید داردوحتی به توجه به اطلاق جمله خلع ید از اعیان غیرمنقول و عدم مقید كردن آن به اختلاف درمالكیت د رحال حاضر می توان گفت كه از نظر قانونگذار دعوی خلع ید چه اختلاف در مالكیت داشته باشد چه نداشته باشد، مالی است. آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور نیز مؤید درستی این استنباط از بند ۳ ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو می باشد. در رأی وحدت رویه شماره ۵۷۹—۲۸/۷/۱۳۷۲ آمده است: طبق بند یك ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو مصوب سوم آذرماه ۱۳۶۴ راجع به تقسیم تركه ناظر به موردی است كه اموال مورد درخواست تقسیم متعلق به مورث اعلام و تقسیم آن به قدر السهم ورثه تقاضا شود، لیكن اگر راجع به این اموال ادعای مالكیت مطرح شود و درمالكیت مورث حین الفوت اواختلاف شود دعوی مالكیت برطبق بند ۳ماده ۷ از دعاوی مالی محسوب و صلاحیت دادگاه تابع بهای خواسته ونصاب قانونی دادگاههای حقوقی یك ودوخواهد بود.» و رأی وحدت رویه شماره ۵۸۵-۱۳/۷/۷۲ كه می گوید:« دعوی خلع ید از اعیان غیرمنقول به صراحت بند ۳ ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو درصلاحیت دادگاه حقوقی ۲ می باشد و دعوی خلع ید غاصبانه را نیز شامل می شود . مگر اینكه در رسیدگی به این نوع دعاوی بر اساس اظهارات طرفین درموقع رسیدگی درامر مالكیت اختلاف به وجود آید كه در این صورت از دعاوی مالی محسوب است . بنابراین رأی شعبه سوم دیوان عالی كشور صحیح تشخیص داده می شود» و رأی شعبه سوم از این قرار است كه «به موجب بند ۳ ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو، رسیدگی به دعوی خلع ید مال غیرمنقول مطلقاً و قطع نظر از ارزش تقویم خواسته در صلاحیت دادگاه حقوقی دو قرار داده شده و ارزش خواسته تأثیری در این صلاحیت ندارد الااینكه مالكیت ملك محل اختلاف اصحاب دعوی واقع شود كه بر این تقدیر دعوی مالی خواهد شد ونصاب مذكور دربند ۲ ماده ۷ قانون اشعاری لازم الرعایه است.     

بنابراین مفاد آرای وحدت رویه تأكید و تائید دیگری بر این است كه هرجا قانونگذار از جملات «بهای خواسته»، «مبلغ خواسته»، «ارزش خواسته»، «نصاب دادگاه»، و«اختلاف مالكیت» استفاده كرده به دعاوی مالی توجه داشته است چرا كه دعوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به‌مبلغ معین را ندارد. به‌پیوست لیست دعاوی مالی و غیرمالی تا آنجا كه امكان‌پذیر بوده به‌صورت تفكیك تقویم می‌گردد.

موضوع بحث ما همانطور که عنوان مقاله گویای آن می باشد این است که آیا سفیه می تواند وکیل در امور مالی باشد و اعمال حقوقی وی در این صورت چه وضعیتی دارد. صحیح، فاسد و غیر نافذ اوضاعی است که می تواند بر این اعمال حاکم شود. در پاسخ به سئوال ما آنچه به ذهن متبادر می شود عدم نفوذ معاملات سفیه طبق ماده 1214 قانون مدنی است و ممکن است در توجیه آن گفته شود که به صراحت ماده 662 قانون مدنی وکیل در امری که نایب است باید اهلیت داشته باشد و سفیه اهلیت ندارد پس نمی تواند در امور مالی وکیل شود. بعضی از نویسندگان حقوق مدنی(1) به صراحت نظر به عدم توانائی حقوقی سفیه به وکالت در امور مالی داده اند. اما به عقیده نگارنده این نظر صحیح نیست و با اجتماع شرایط صحت معامله در اعمال وکیل موجبی برای صحت این نظر نمی ماند.

به نظر می رسد سفیه می تواند وکیل در امور مالی باشد و اعمال حقوقی وی در سمت وکیل صحیح و معتبر می باشد. زیرا ،

اولا: هر عمل حقوقی برای تشکیل آن نیازمند وجود شرایطی است که وجود شرایط مذکور برای تحقق این اعمال ضروری است و در صورت فقدان آنها هیچ عقدی بوجود نمی آید و نیز برای تاثیر این اعمال نباید هیچ مانعی انسداد تاثیر را موجب گردد. عنصر سازنده عقد قصد انشاء یا اراده انشائی است. وجود قصد انشاء شرط تحقق عقد است نه عدم وجود آن مانع.آنچه در ماده 190 قانون مدنی تحت عنوان شرایط اساسی صحت معامله رضا نامیده شده در تشکیل عقد اثری ندارد و در واقع شرط نفوذ عقد است نه شرط صحت (مدلول مواد 191، 199، 200، 203 ). پس رضا شرط صحت عقد نیست و عدم وجود آن حین العقد تاثیری در صحت عقد ندارد و آنچه را سفیه فاقد است رضا است نه قصد انشاء.( ماده 1214 قانون مدنی ) در این ماده معاملات سفیه را غیر نافذ خوانده پس مشخص است سفیه قصد انشاء دارد در غیر این صورت باید طبق ماده 205 قانون مدنی معاملاتش باطل باشد. در عقد وکالت طبق ماده 656 قانون مدنی موکل شخصی برای برای انجام امور خود نایب می گرداند. در واقع وکیل برای موکل و به نام او اقدام به انشاء عقد می نماید. شرایطی که یک وکیل برای انعقاد عقد باید داشته باشد وجود قصد انشاء است. نماینده یک پیام رسان نیست که اراده انشائی موکل خود را به طرف دیگر برساند بلکه به اعتباری طرف عقد می باشد و عقد به اراده او انشاء می شود. آنکس که رضای او در نفوذ عقد تاثیر دارد موکل است. در واقع وکیل در تشکیل عقد رضا ندارد بلکه به اعتبار رضای موکل اقدام به انشاء عقد می کند و چون معامله برای موکل است هر نفع و ضرری دارد برای وی است و سنجش سود و زیان آن نیز با موکل است و تصور اینکه وکیل رضا در عقد داشته باشد ممکن نیست چون مورد معامله برای وی نیست و تمایل داشتن و نداشتن او برای بدست آوردن عوض معامله متصور نیست. وکیل انشای عقد را به نیت شخصی انجام می دهد که موکل اوست اگر وکیل به اعتبار رضای خود عقد را منعقد کند این معامله برای خود اوست و خارج از حدود وکالت است که احکام و آثار عقد وکالت بر آن مترتب نیست. سفیه بطور مطلق فاقد رضا است بدین جهت ماده 1214 قانون مدنی معاملات وی را غیر نافذ دانسته که با رضای ولی یا قیم معتبر می شود چنانچه گفته شد اگر فاقد قصد انشاء بود معاملاتش نیز باطل بود و انضمام رضای معتبر به عقد، آن را هستی نمی بخشید. همانطور که اشاره کردیم اعتبار معاملات وکیل در وجود رضا در شخص وی نیست بلکه رضای موکل است که به عقد اعتبار می بخشد. بدین لحاظ قصد فرار از دین و جهت نامشروع مربوط به موکل است و وجود چنین قصدی در وکیل موضوعا منتفی است. با این اوصاف زمانی که رضا با قصد انشاء وجود داشته باشد موجبی برای عدم اعتبار این عقد نیست. معاملات سفیه برای خود غیر نافذ است و رضای متاخر ولی او باعث نفوذ عقد می شود. ملاحظه می فرمائید که قانون رضای موخر را برای اعتبار عقد کافی دانسته است ( مواد 209 و 247 قانون مدنی). عقدی که سفیه منعقد می کند با اذن و رضای موکل است و در واقع این رضا قبل از عقد وجود داشته و زمانی که قانونگذار رضای متاخر را برای نفوذ عقد کافی می داند پس به طریق اولی رضای مقدم و پیش از عقد نیز برای اعتبار عقد کافی می باشد. وقتی که ما هم قصد داریم و هم رضا پس موجبی برای عدم اعتبار این عقد نیست و این در حالی است که اعمال حقوقی سفیه با اطلاع و نظارت مالک صورت می گیرد و دلیلی برای وارد شدن ضرر و زیان به وی نیست. با این وجود ایرادی از نظر حقوقی نمی توان بر عمل حقوقی او وارد شود.

دوما: اینکه شخص وکیل برای خود معامله نمی کند که اعمال آن را در حدود عقد وکالت هم مشروط به رضای ولی او باشد و اجازه او را شرط نفوذ عقد بدانیم. اجازه ولی زمانی شرط است که سفیه در اموال خود تصرف کند و هر کس که مسئول اداره اموال محجور است رضای او به عقد اعتبار می بخشد. در عقد وکالت اعمال حقوقی وکیل در اموال موکل موثر است نه در اموال وکیل و موکل که مسئول اداره اموال خود می باشد باید رضا به عقد داشته باشد که این رضا با اذن وی حاصل شده است.

سوما: وکیل شدن سفیه در امور مالی مستلزم تصرف در اموال او نیست بلکه عمل سفیه مد نظر است و همانطور که می دانید اعمال انسان برای خود انسان مال محسوب نمی شود بلکه برای کسی مال است که این اعمال به نفع او انجام می شود. آنچه ماده 1207 قانون مدنی منع کرده تصرف محجور در اموال خود است. در اینجا سفیه در اموال خود تصرفی نمی کند بدیهی است که اگر انجام مورد وکالت مستلزم تصرف مالی در اموال سفیه باشد اعمال او غیر نافذ است و نیاز به اجازه ولی او دارد. از طرف دیگر سفیه نمی تواند در اموری وکالت داشته باشد که منتهی به مسئولیت وکیل گردد مانند اینکه غیر رشید نمی تواند در ادای دیون موکل، وکیل دیگری باشد.

چهارما: آنچه در ماده 662 قانون مدنی در مورد اهلیت داشتن وکیل به طور مجمل آمده است مبین آن در ماده 682 قانون مدنی ذکر شده است. حجر وکیل فقط در اموری که حجر مانع اقدام در آن باشد موجب بی اعتباری عقد وکالت است. مثلا مجنون به هیچ عنوان نمی تواند طرف معامله شود و اعمال حقوقی وی بطور مطلق باطل است پس نمی تواند وکیل باشد ولی صحت اعمال حقوقی سفیه طبق قانون مشروط به وجود عنصر رضای شخص ذی صلاحیت است. مقنن سفیه بودن را مانع انعقاد عقد نمی داند و همانطور که اشاره کردیم در معاملات سفیه در سمت وکیل عنصر رضا نیز وجود دارد وانگهی مقصود مقنن نیز تأمین شده است و شرط نفوذ معاملات سفیه نیز در عقد وکالت حاصل گردیده است پس راهی جز پذیرش صحت اعمال حقوقی سفیه در سمت وکیل نیست.

در خاتمه سخن یادآوری این نکته ضروری است که هر گاه اعمال سفیه موجب مدیون شدن وی باشد معتبر نیست و اگر در عقد وکالت نیز عملی انجام دهد که در برابر موکل مدیون شود ناگزیر آن عمل را باید بی اعتبار بدانیم. بنابراین اگر سفیه وکیل شخصی باشد و به وکالت از موکل، دین خود را از اموال او اداء کند عمل سفیه معتبر نیست و ایفای تعهد صورت نمی گیرد چرا که با ادای دین خود با اموال موکل موجب مدیون شدن او می شود مگر این که موکل در ادای دین سفیه از مال خود قصد تبرع داشته باشد و مالش را مجانا داده باشد که در این صورت عمل سفیه صحیح است و ایفای تعهد صورت گرفته است چراکه موجب مدیون شدن سفیه در برابر موکل نیست. البته احراز قصد تبرع موکل نیاز به قرینه دارد. ( ماده 265 قانون مدنی )

از اصول مسّلم پذیرفته شده در نظامهای حقوقی جهان ،"اصل نسبی بودن قراردادها"( Privity of contract ) ،است كه براساس مفاد آن ،هیچ كس نمی تواند بدون موافقت شخص ثالث به ضرر وحتی به نفع اوتعهدی ایجاد نماید.
با وجود توجیه عقلی،منطقی،وعرفی این قاعده؛در قانون مدنی هم این اصل درموادی مانند196و231 پذیرفته شده است.این ماده مقرر می كند:معاملات وعقود فقط در باره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است مگر درمورد ماده 196.اما موضوع به همین جا ختم نمی شود.بلكه نیاز های روز افزون جامعه كه ناشی از پیشرفت وتوسعه اجتماعی وصنعتی ومآلا روابط اقتصادی واجتماعی پیچیده بشر امروز است موجب می شود براین قاعده قدیمی ،استثنائاتی هم وارد گردد كه با استعانت از آنها ،برخی از احتیاجات ومشكلات حقوقی افراد جامعه رفع می شود.
یكی از مستثنیات وارده به اصل نسبی بودن قراردادها،بیمه عمر است.در قانون بیمه مصوب 7/2/1316،مواد 27و35(مجموعه قوانین سال 1316،صفحه 5 به بعد) به بیمه عمر پرداخته شده است.
قطع نظر از انواع بیمه عمر،هدف بیمه گذار از این بیمه ،معمولا معنوی،دور اندیشی وتامین آتیه اعضای خانواده است؛به این ترتیب كه فرد بیمه عمر می شود تا آینده شخص ثالثی (كه از خانواده او یا دیگری است) را تامین نماید ودر صورت فوت او،استفاده كننده ازسرمایه بیمه عمر(شخص یا اشخاص ثا لث)،از سرمایه بیمه عمركه از بیمه گر دریافت می كند،تاحدودی تامین ودر رفاه باشد.امروزه دولتها نیز موجب شده اند تا این نهاد مفید،گسترش یابد و ورثه كاركنان(ویا افرادی كه كارمند تعیین می نماید.)،پس از فوت بیمه شده،مبلغ قابل توجهی از بیمه گر دریافت كنند؛كه برای مثال می توان به قانون بیمه عمر وحوادث پرسنل نیروهای مسلح وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح وسازمانهای تابعه یا وابسته به آنها(مصوب سال 1335 واصلاحات سال 1376)ویا تصویب نامه راجع به بیمه حادثه وفوت كلیه باز نشستگان ومستخدمان اعم از لشگری یا كشوری(مصوب 25/10/84هیات وزیران) اشاره نمود.
از طرف دیگر،شركتهای بیمه نیز یكی از اهداف تاسیس خود را ایجاد تامین واطمینان مورد نیازجامعه از طریق انجام وتعمیم انواع بیمه های بازرگانی مورد نیاز جامعه می دانند.(برای نمونه ماده 2اساسنامه شركت سهامی بیمه البرز-مصوب سال 1368)
از جنبه شرعی بحث های فراوانی راجع به انواع بیمه مطرح شده است.ولی در هر حال قانون بیمه مورد ایراد شورای نگهبان قرار نگرفته وفقهای ما نیزمعمولا بیمه عمر را صحیح می دانند(مانندرهبر كبیر(ره)ورهبرمعظم انقلاب اسلامی به ترتیب در رساله توضیح المسائل ورساله اجوبه الاستفتائات ).
ازلحاظ قانونی ، همان گونه كه اشاره شد،این نوع بیمه از سالهای دور در نظام حقوقی ما پذیرفته شده وبیمه عمرنوعی عقد غیر معّین است كه می توان آنرا براساس اراده آزاد طرفین ودر قالب ماده 10قانون مدنی وحتی عقد صلح منعقد نمود.
درمورد اینكه سرمایه بیمه عمركه به شخص ثالث تعلق می گیرد،ذی نفع آن چه كسی است؟ماده 24 قانون بیمه مقرر می كند: وجه بیمه عمر كه باید بعد ازفوت پرداخته شود،به ورثه قانونی متوفی پرداخته می شود مگر اینكه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد كه در این صورت وجه بیمه متعلق به كسی خواهد بود كه در سند بیمه اسم برده شده است. بدین ترتیب نتیجه می گیریم كه سرمایه بیمه عمرپس از فوت بیمه گذار،متعلق به ورثه یا شخص ثالثی می باشد كه در سند بیمه از او نام برده شده است.لذا این سرمایه تركه متوفی به معنای خاص و ارث نیست كه طبق ماده 862و940 به بعد قانون مدنی وقواعد مندرج در این قانون ،تقسیم شود.بلكه، تاسیس حقوقی خاص وحقی است كه طبق قانون بیمه ،پس ازفوت بیمه گذار بایستی به شخص یا اشخاص ثالثی كه در بستن پیمان هیچ گونه نقشی نداشته اند،پرداخت گردد.(این افراد ممكن است ورثه یا غیراز آنان باشند.)
بدین ترتیب سرمایه بیمه عمر، به نسبت مساوی بین صا حبان حق تقسیم می شود . مگر آنكه بیمه شده ، به نحو دیگری در خواست ومقرر نموده باشد. زیرا فرض ماده 24 قانون بیمه ،این است كه وجه بیمه عمر،برای ورثه اختصاص داده شده است.مگر اینكه در سند بیمه قید دیگری شده باشد.به بیان دیگر ،اگر در قرار داد بیمه عمر راجع به اینكه ذی نفع چه كسی است،؛سكوت وجود داشته باشد،ناگزیر سرمایه مزبور به ورثه قانونی بیمه شده (آنهم به نسبت مساوی)تقسیم می شود نه به نسبت قاعده ارث كه دارای مقررات ویژه ای است وقابلیت شمول به غیر مورد ارث ندارد.
بحث دیگر این است كه برابر ماده 25 قانون بیمه ،بیمه گذار حق دارد ذی نفع در سند بیمه عمر خود راتغییر دهد مگر آنكه به دیگری انتقال داده وبیمه نامه را هم به منتقل الیه تسلیم كرده باشد.بنا براین،بیمه گذار همواره می تواند ذی نفع مقید در سند بیمه عمرش را تغییر دهد وفرد دیگری را به جای او قرار دهد.البته نباید این امر موجب شود،تاسیس حقوقی بیمه عمر با وصیت اشتباه گردد ؛چون طبق ماده 839 قانون مدنی (هم)،اگر موصی ثانیا وصیتی بر خلاف وصیت اول نماید ،وصیت دوم صحیح است.زیرا،احكام این دو با یكدیگر اختلاف دارد.مثل اینكه براساس ماده 843 قانون مدنی :وصیت به زیاده برثلث تركه نافذ نیست مگر به اجازه وراث واگر بعض از ورثه اجازه كند فقط نسبت به سهم او نافذ است. حال آنكه در بیمه عمر چنین قیدی وجود ندارد،وقانونا هیچ كس نمی تواند به تصمیم بیمه گذار مبنی براینكه ذی نفع چه كسی وسهم وی چه مقدار بوده است،اعتراض نماید.فلذا بیمه عمر با ارث یا وصیت ، اگرچه ممكن است از جهت شكلی تشابهاتی داشته باشد.اما، ماهیتا اینها بایكدیگر تفاوت دارند وهریك دارای احكام جدا گانه و ویژه است.

امروز در دانشگاه بحثی بین نگارنده و تعدادی از دانشجویان ترم های بالای رشته حقوق پیش آمد بدین موضوع که آیا وجه نقد را می توان به امانت سپرد یا خیر؟ مسئله ای که محل اختلاف بود پاسخ مثبت و منفی به سئوال مذکور بود که بنده معتقد بودم هیچگاه سپردن پول به شخصی و تعهد به استرداد آن نمی توان عنوان امانت داشته باشد و به جز یک نفر بقیه با این نظر مخالف بودند. آنچه که جای تأسف داشت این بود که هنوز دانشجویان ترم های آخر این رشته از پایه و اساس ضعیف بودند و حتی با الفبای آن نیز بیگانه!

ماده 607 قانون مدنی در تعریف امانت یا ودیعه مقرر می دارد « ودیعه عقدی است كه بموجب آن یك نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنكه آن را مجانا نگاهدارد. ودیعه گذار مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می گویند. » ... در اینکه مورد معامله در عقد ودیعه حتما باید مال باشد هیچ تردیدی نیست و در اینکه پول نیز مال است نیز شکی نباید کرد. این مطلب اساس استدلال کسانی بود که معتقد بودند پول می تواند به عنوان امانت به کسی سپرده شود. به اعتقاد اساتید حقوق مورد ودیعه هم می تواند عین معین باشد هم کلی در معین و هم عین کلی. همین مسئله بود که موجب اشتباه دانشجویان شده بود که معتقد بودند پول عین کلی است و چون عین کلی می تواند به ودیعه سپرده شود پس اطلاق آن به وجه نقد هم صحیح است. آنچه در این باور مورد توجه قرار نگرفته بود این است که پول اصلا عین نیست که بخواهد وصف کلیت داشته باشد. معمولا عین آن است که وجود خارجی ، واقعی و ملموس داشته باشد هر چند معین نباشد اما آید پول این اوصاف را داراست؟ اشکال طرفین بحث این بود که گمان می کردند چون پول در قالب اسکناس و سکه این اوصاف را دارد پس عین است هر چند پول جنبه عینی دارد ولی ما اصلا در روابط خود به این جنبه عینی توجه نداریم لکن آنها توجه نمی کردند که این کاغذ یا فلز حکایت از وجود اعتباری این اشیاء دارد که قانونگذار به آنها بخشیده است نه صرفا این شیء در عالم واقعی معتبر و با ارزش باشد چرا که با اراده قانونگذار براحتی ارزش آن ساقط می شود. پس مشخص است که پول عین نیست و آنچه عین نیست هیچگاه به معین تبدیل نمی شود پس وجه پول اگر به شخصی به عنوان امانت سپرده شود شخص اصلا ملزم نیست که همان عین یعنی اسکناس ها را به سپرده گذار مسترد کند چون در منظور طرفین عینی در کار نبوده که نسبت به آن عین حقی ایجاد شود در حالی که در عقد ودیعه باید همان عین را مودع تسلیم کرد (موضوع ماده 619 قانون مذکور). زمانی که شخص پول را به طرف می سپارد این پول داخل در سرمایه طرف قرار می گیرد (عقد قرض 648 قانون مدنی) و در واقع ذمه وی در مقابل آن شخص مشغول می شود و متعهد شده است آن پول را در موعد معین به وی برگرداند اگر اسکناسی غیر از آنچه به وی سپرده بود را به صاحبش بازگرداند مسلما نمی توان او الزام کرد که همان عین پول را برگرداند چنین الزام عقلائی نیست. در عقد امانت مطابق ماده 607 قانون مدنی مورد ودیعه توسط مستودع نگهداری می شود در حالی که فرض نگهداری وجه نقد با کیفیتی که ماده فوق مورد نظر دارد (منظور استرداد همان عین است) به علت عینیت نداشتن آن سالبه به انتفاء موضوع است.

دلیل دیگر بر رد این ادعا این است که اگر به شخصی پولی به عنوان امانت سپرده شود و آن پول در اثر قوه قاهره از بین برود آیا منطقی است ذمه مستودع را بری دانسته و استناد به ید امانی وی کنیم؟ و اگر این پول بر اثر قوه قاهره از بین برود آیا در این عقد خللی وارد می شود؟ همانطور که گفته شد به محض اینکه پول به قبض شخص برای نگهداری در آید فی الواقع در ذمه او قرار می گیرد که باید فلان مبلغ را به آن شخص بپردازد. همچنین طبق ماده 619 قانون مدنی مقرر می دارد:« امین باید عین مالی را كه دریافت كرده است رد نماید. » و مداقه در مواد 612 الی 624 قانون مدنی  منظور قانونگذار را در اینکه مال حتما باید عین باشد بطور واضح بیان می کند و تاکید دارد که باید همان مال مسترد گردد نه مال دیگر و همانطور که اشاره شد فرض استرداد همان وجوه با همان شماره سریال اصلا منطقی نیست و می توان از این ماده نتیجه گرفت که پول نمی تواند مورد امانت واقع شود. عده ای می گفتند اگر طرف این پول را خرج کند خیانت در امانت است که این نظر نه با قانون وفق دارد نه اصول حقوقی آن را می پذیرد چرا که طرف ملزم است معادل آن وجه بپردازد و هیچ تفاوتی نمی کند که آن وجوه دارای همان شماره سریال باشد یا خیر بلکه ارزش اعتباری آن مد نظر است که همان قدرت خرید است با هر شکلی که عرفا معتبر باشد چه اسکناس ده هزار ریالی کهنه و چه نو از لحاظ قدرت خرید تفاوتی ندارد در واقع شخصی که اینجا خائن نامیده شده است مدیون است.

از طرفی در بحث اشاره کردند به این که در این عقد طرفین می توانند شرط کنند که باید همان پول با همان مشخصات مسترد گردد. در فرض اینکه این وجوه هیچ امتیازی از نظر ارزش با وجوه دیگر ندارد انجام به این شرط به نظر می رسد مخالف بند2 ماده 232 قانون مدنی است چه که ماده فوق مقرر می دارد شرط باید دارای منفعت عقلائی باشد شرط این که باید همان اسکناسها باید مسترد گردد چون ارزش آن با سایر اسکناسهای مشابه تفاوتی نمی کند حتی اگر از نظر کمیت و قیمت مندرج در آن کمتر یا بیشتر باشد. پس شرط مزبور نمی تواند نفع عقلائی داشته باشد پس شرط باطل است ولی مفسد عقد نیست و الزام به انجام آن به نظر نمی رسد لزومی داشته باشد.

نتیجه:

نظر نگارنده این است که وجوهی که به امانت سپرده می شود هر چند در قالب امانت است اما شرایط آن را ندارد بیشتر به عقد قرض موضوع ماده 648 قانون مدنی شباهت دارد تا عقد ودیعه. پس نمی توان در صورتی که مطابق شروط آن عقد عمل نشد موضوع جنبه کیفری مطابق ماده 674 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات داشته باشد.

گاهی طرفین به هنگام ایجاد ماهیت عقدی به غلط آن را با نام ماهیت دیگری معرفی می کنند. در این صورت روشن است که برای ساختن ماهین عقد تشکیل یافته، باید اراده و قصد مشترک ایشان مورد بررسی قرار گیرد و نامگذاری طرفین را نمی توان ضابطه تشخیص ماهیت عقد مزبور دانست. مثلا در عرف عموم شایع است که زمانی که همسایه می خواهد برای برگزاری مجلس جشنی، از اثاثیه و لوازم همسایه خود در مدت برگزاری جشن استفاده کند به هنگام مراجعه به همسایه می گوید این اثاث را تا فردا به من قرض بده در صورتی که مقصود و ماهیت طرفین عقد، قرض نیست و آنچه طرفین در این گونه موارد اراده می کنند در حقیقت عاریه موضوع ماده 635 قانون مدنی است و تشخیص آن هم با دادگاه است.( ر.ک دکتر مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات.ص 109 ) این ناشی از فهم نادرست عموم از اصطلاحات حقوقی است همانطور که عبارت نادرست « فروش سرقفلی » در جامعه به وفور دیده می شود.

قمار، شرط بندی، گرو بندی و مسکرات در نظام حقوقی کنونی

در عصر مدرنیته گرایش ذهن بشر از عناوین مذکور دور می نماید با گسترش سطح علمی و فرهنگی مردم و نقش سیره و بنای عقلا در سرنوشت روابط افراد جامعه شاهد امحاء قمار و امثالهم هستیم لیکن بررسی حقوقی هر یک از عناوین مقاله جهت تشحیذ اذهان عموم ضروری به نظر می رسد. از آنجا که در شرع مقدس بر ممنوعیت این توافقات تاکید موکد شده است با این حال غالب افراد فلسفه این محظوریت را نمی دانند گاهی اوقات در گوشه و کنار زمزمه های عوامانه حکایت از عدم آشنائی با احکام اسلام و مبنای تحلیلی حقوقی در رابطه با مسائل فوق دارد در حالی که این حکم از پشتوانه منطقی و استدلالی مستحکمی برخوردار است. از لحاظ فقهی توافق بر امور مذکور حرام است و مستوجب عقاب اخروی و از دیدگاه حقوقی محکوم به فساد و بطلان است و طرفین در صورت برد و باخت هیچ تعهدی در برابر یکدیگر ندارد ولو اینکه توافق قطعی کرده باشند و نیز بدست آوردن هر مالی از طرق فوق از لحاظ قانونی مطابق اصل 46 و 47 قانون اساسی جمهوری اسلامی موجِد رابطه مالکیت برای قابض نیست.

1- تعاریف:

قمار عبارت است از قراردادی بین دو یا چند شخص که بازی مخصوصی بنمایند و هریک از آنها برنده شد دیگران مال معینی را به او بدهند. گروبندی (شرط بندی ) قراردادی است که بین دو طرف که یکی امر معینی را اثبات و دیگری نفی می نماید و تعهد می کنند که هر یک درست گفته باشد مال معینی را دیگری به او بدهد یا اینکه وقوع واقعه ای را پیش بینی کنند و تعهد کنند که هر کدام درست گفته بود مال معینی را از طرف مقابل دریافت کند.

2- جهات بطلان:

قراردادهای مذکور طبق ماده 654 قانون مدنی باطل است که جهات بطلان آن را در این مقوله به اختصار توضیح می دهیم:

نخست) عدم منفعت عقلائی و مشروع: مطابق ماده 215 قانون مدنی مورد معامله باید دارای منفعت عقلائی و مشروع باشد و الا معامله شرایط صحت مندرج در ماده 190 را فاقد است و هرگز در عالم اعتبار محقق نخواهد شد. مثلا اگر دو نفر توافق کنند در صورت بردن در بازی شطرنج بازنده باید مبلغی پول به برنده بدهد این قرارداد باطل است هر چند شرط مندرج در قرارداد دارای منفعت عقلائی است (تملک مال) لکن مورد معامله هیچ منفعتی عقلائی و مشروعی ندارد چنانچه شخص در بازی شطرنج بازنده یا برنده شود هیچ نفعی متصور نیست و هیچکدام از دو طرف منتفع نمی شوند پس طبق ماده 215 قانون مدنی باطل است و چون عقد باطل است به طریق اولی شرط نیز باطل می شود هر چند شرط دارای منفعت باشد و در صورت تحقق برد یا باخت هیچ تعهدی برای دیگری بوجود نمی آید و اگر مالی از این طریق بدست آید باید به صاحبش مسترد گردد و به دلالت مواد 300 الی 306 قانون مدنی هر کس مالی را من غیر حق دریافت کند علاوه بر اینکه ملزم به استرداد آن مال به صاحبش است ید وی نیز ضمانی است و چنانچه آن مال عین معین باشد ضامن عین و منافع آن اعم از مستوفات و غیر مستوفات است. ( در این مورد در ادامه توضیح می دهیم )

ممکن است شرط در این قرار داد شرط فعل و یا شرط نتیجه باشد. چنانچه شرط کنند در صورت باختن فلان خانه به ملکیت برنده در آید که شرط نتیجه است و در صورت صحت عقد به محض وقوع معلق علیه مالکیت منتقل می شود و یا شرط فعل باشد بطوریکه شرط کنند در صورت باختن، بازنده باید فلان خانه را به برنده تملیک کند لیکن در قرارداد فوق شرط به هر صورتی که باشد قابل ترتیب اثر نیست و در صورت اقباض مال مسئله ایفاء ناروا مطرح می شود. با ید اضافه کنیم که از نظر تحلیلی قمار و گرو بندی در ردیف معاملاتی که مبتنی بر اصول تجاری و نظم اجتماعی است قرار نگرفته است و از این جهت نیز موجب بطلان تعهد ناشی از آن دو و نامشروع بودن علت است که نمی تواند دین مدنی ایجاد کند.

دوم) غرری بودن معامله: معاملات غرری از دیدگاه فقهای اسلام باطل است.(۱) قرارداد در صورتی غرری است که روابط طرفین و سرنوشت معامله وابسته به شانس و تصادف است و نیز مبهم می باشد که از دیدگاه بعضی علمای حقوق از جمله استاد لنگرودی(۲) و استاد شهیدی (۳) و نیز استاد کاتوزیان(۴) عقد شانسی هم جز معاملات غرری است. در تطبیق قمار و گروبندی و امثال آن با معاملات غرری نیاز به توضیح نیست فقط ذکر این که در قراردادهای فوق حاکمیت یقین بر سرنوشت قرار داد قابل تصور نیست و در محدوده جریان اصول هم قرار ندارد و چنین قراردادی محکوم به بطلان است. این گونه قراردادها در اجتماعات به وفور دیده می شود. مثلا دو طرف با هم توافق کنند که در صورت ورود تیم ملی ایران به جام جهانی طرف اول باید فلان مال را بدهد و در صورت عدم ورود طرف دیگر باید فلان مال را بدهد. علاوه بر این که این قرارداد هیچ نفع عقلائی و مشروع برای طرفین ندارد و نیز مشخص نیست که در نهایت کدام یک از دو طرف باید ملکش را تملیک کند و بستگی به شانس و تصادف دارد بدین لحاظ غرری است و وجود حقوقی ندارد.

سوم) عدم نقش اراده شخص در سرنوشت عقد: اعمال حقوقی حول محور اراده در گردش است و ایجاد هر ماهیت حقوقی در عالم اعتبار زمانی معتبر است که ارادة انشائی در جهت ایجاد آن ماهیت به حرکت در آید و آن را قصد کند. در مرحله بعد از ایجاد ماهیت حقوقی، عقد آثاری را به بار می آورد که شخص آن را اراده کرده است و آنچه خارج از اراده است هرگز به فرد تحمیل نمی شود مگر به حکم قانون و یا عرف.  در این حال هیچ یک از طرفین عقد بازنده شدن خود و برنده شدن طرف دیگر را در قرارداد اراده نکرده است و این خلاف مقتضای عمل حقوقی است و بیشتر به واقعه حقوقی شباهت دارد! به نظر می رسد اگر دو طرف در مقابل هم توافق بر امری بنمایند که نتیجه آن نقل مالکیت مالی به شخص دیگری باشد لیکن تحقق نقل مالکیت مشروط به وقوع به امری خارج از قرارداد باشد که هیچ یک از دو طرف را در هنگام انشاء عقد مشروط له و مشروط علیه نمی کند که به نظر نگارنده عنصر قصد انشاء را مخدوش می کند و به دلیل عدم وجود قصد انشاء طبق ماده 190 ، 191 و 195 قانون مدنی قرارداد باطل است.

چهارم) بطلان عقد قمار و گروبندی به تعلیق در انشاء: در قرارداد قمار طرفین توافق می کنند که اگر طرف مقابل برنده شد من فلان مالم را به وی تملیک خواهم کرد. ( استفاده از صیغه مستقبل ) این عقد را می توان عقد معلق نامید. از نظر فقها عقود معلق بطور مطلق باطل است و هیچ استنائی در این مورد قائل نشده اند لیکن این نظر مورد قبول قانونگذار ایران قرار نگرفته و در ماده 189 قانون مدنی آن را صحیح اعلام کرده است. بعضی از نویسندگان قانون مدنی نظیر زنده یاد دکتر حسن امامی (5) و دکتر ناصر کاتوزیان (6) عقد معلق بطور مطلق صحیح است و تفاوتی بین تعلیق در انشا و تعلیق در منشا وجود ندارد. اما به نظر دکتر مهدی شهیدی (7)  تعلیق در انشاء باطل و تعلیق در منشاأ صحیح است که مبنای صحبت ما نیز نظر دکتر شهیدی است البته با کمی مداقه در ماده 189 قانون مدنی پذیرش این نظر را آسانتر می کند. بدین طریق ما عقد معلق با تعلیق در انشاء را باطل می دانیم و عقد قمار جدای از قمار بودن آن به علت اینکه در انشاء تعلیق صورت گرفته است و قصد طرفین را به تشکیل عقد هبه مشکوک می کند که در صورت شک در وجود قصد انشاء اصل صحت جاری نمی شود و ناچار از اصل عدم حکم به عدم وقوع قرار داد داده می شود. در مبحث تفاوت این عقد با عقد معلق توضیح خواهیم داد.( رجوع شود به شماره 4 )

3- ضمان یا عدم ضمان در قرار داد سبق فاسد در برابر سابق:

بحثی که مطرح می شود این است که آیا ید امانی یا ضمانی  گیرنده مال را می توان از اصل ما یضمن و ما لا یضمن استنباط کرد یا خیر؟ به نظر برخی از فقها چنین استدلال شده است که در صورت صحیح بودن عقد سبق، طرف گیرنده مال ضامن سبق سابق است و باید عوض آن را بپردازد لیکن در عقد سبق باطل ضامن عمل سبق برای طرف قرار داد فایده ای ندارد و به دستور او انجام نشده است پس موجبی برای ضمان طرف قرار داد نمی توان شناخت. (8) از نظر استاد شهیدی در قرارداد سبق فاسد ید گیرنده ضمانی نیست و در این مسئله با فقیه بزرگ شیخ انصاری هم عقیده هستند ولی به نظر اینجانب ید گیرنده در این عقد نیز ضمانی است و نیز علت عدم ضمان در گفتار صاحب مکاسب و استاد مهدی شهیدی صحیح به نظر نمی رسد. غیر از شرط بندی در رمایه و مناضله هیچگاه قرارداد قمار را نمی توان در فرد صحیح تصور کرد که ضمان سابق در صورت صحت، علت ضمان وی در صورت فساد عقد باشد وانگهی از شمول قاعده ما یضمن و ما لا یضمن خارج می شود و برای تشخیص نوع ید گیرنده مال باید به اصول حقوقی دیگری متوسل شویم. بطور مختصر اولین قاعده ای که به ذهن متبادر می شود قاعده اقدام است اینکه دهندة مال به میل و رضای خود اقدام به دادن مال به گیرنده کرده است پس ضمان گیرنده مطرح نیست و ید وی ضمانی نیست لیکن این نظر صحیح نیست چه اینکه عمل سابق هیچ نفعی برای طرف ملتزم به پرداخت حق السبق نداشته و نیز در هنگام انشای عقد پرداخت مال به برنده در این فرض مورد اراده و اقدام دهنده مال نبوده پس قاعده اقدام نمی تواند مشخص کند که ید طرف ضمانی است یا امانی. قاعدة دیگر قاعده احترام است. این قاعده نیز نمی تواند مشکل ضمان را در این عقد حل کند چراکه قاعده احترام زمانی  مورد استناد قرار می گیرد که انجام عمل توسط ضامن مورد احترام قانون باشد و آن عمل مشروع و دارای منفعت عقلائی باشد چنین عملی در سبق فاسد مانند قمار محترم نیست و پرداخت مالی به عنوان اجرت المثل صحیح نیست. از نظر استاد مهدی شهیدی (9) در این هنگام باید با توجه به اصل نخستین عدم ضمان ید گیرنده را باید امانی بدانیم لیکن به نظر نگارنده این عقیده صحیح نیست و ضمانی بودن ید گیرنده را می تواند از مواد 300 الی 306 قانون مدنی استنباط کرد به اینکه کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده بطوریکه استحقاق دریافت ان را نداشته است باید آن را به صاحبش مسترد گرداند و نیز ضامن عین و منافع آن مال نیز هست در اینجا باید حکم به ضمان گیرنده مال در نتیجه سبق فاسد دهیم.( ماده 303 قانون مدنی ). البته شرح مبنای این استدلال از حوصله خوانندگان این مقاله خارج است.

4- تفاوت عقد قمار با عقد معلق (تعلیق در منشأ)

ممکن است شباهت عقد شانسی مانند قمار با عقد معلق با تعلیق در انشاء موضوع ماده ۱۸۹ قانون مدنی موجب مشتبه شدن این دو عقد از جهت صحت با هم شوند. عقد معلق با تعلیق در منشأ عقدی است که پس از ایجاب و قبول ماهیت عقد با حصول معلق علیه بوجود می آید و در صورت عدم وقوع معلق علیه عقد باطل و کان لم یکن می شود و هیچ آثاری به بار نمی آورد. مثلا شخصی به دیگری می گوید ماشینم را به شما فروختم اگر در مسابقه ورودی دانشگاه برنده شوی و شخص قبول کند. این عقد مطابق ماده 189 قانون مدنی معتبر و صحیح است و در صور ت قبول شدن در کنکور از زمان قبولی طبق نظریه نقل و مستنبط از ناقل بودن شرطیت رضای متأخر در انتقال مالکیت، عقد بیع تحقق می یابد که از نظر قانونی نافذ و لازم الاتباع است. لیکن عقد شانسی مثلا شرط بندی مانند اینکه شخصی بگوید اگر تیم ایران در مسابقات برنده شود باید فلان مال را به من تملیک کنی و اگر نشد طرف مقابل باید همین کار را انجام دهد و طرف بگوید قبول دارم. طبق ماده 654 قانون مدنی باطل است. تفاوت آشکاری بین دو مورد عقد شانسی و عقد معلق وجود دارد. در عقد معلق با تعلیق در منشاء تحقق ماهیت عقد بیع موکول به حصول یا وقوع معلق علیه است و اگر حاصل نشود عقد باطل می شود و هیچ آثاری ندارد و در واقع هیچ یک از طرفین عقد در صورت حصول یا عدم حصول معلق علیه متضرر نمی شود لیکن در عقد شانسی در صورت اثبات یا عدم اثبات امر مورد قرارداد یکی از طرفین متضرر می شود بدون اینکه آن ضرر را در هنگام انشای عقد اراده کرده باشد. و همچنین در صورت اثبات یا عدم اثبات مورد قرارداد ماهیت عقد از لحاظ عرفی از بین نمی رود لکن در عقد معلق در صورت عدم وقوع یا حصول معلق علیه ماهیت اعتباری کان لم یکن می شود. به نظر می رسد قمار نیز یکی از مصادیق عقد معلق با تعلیق در انشاء است که در الفاظ از صیغه مستقبل استفاده می شود که به نظر ما باطل است و اگر از صیغه ماضی استفاده کنند مصداق تعلیق در انشاء و صحیح است. ممکن است سئوال پیش آید که آید که اگر قرارداد قمار را بصورت تعلیق در منشاء منعقد شود عقد چه وضعیتی دارد. مانند اینکه شخصی به دیگری بگوید خانه ام را به شما هبه کردم اگر در بازی برنده شوی و طرف مقابل هم همین تعهد را در برابر وی بکند. به نظر می رسد اگر ظهور در قمار بودن در اینجا نداشته باشیم طبق ماده ۱۸۹ قانون مدنی قرارداد صحیح است و ما در اینجا برای تشخیص قمار بودن یا نبودن باید به قاعده « العقود تابعه للقصود » متوسل شویم. در صورتی که به تفسیر قرارداد و نیز اصل ظهور استناد کنیم می توانیم قصد واقعی طرفین را بیابیم که واقعا قصد هبه کردن خانه را داشته است یا قصد قمار. رویه متعارف و ظهور اینست که اینگونه قرار دادها قمار است و طبق این اصل قاضی به قمار بودن قرار داد حکم کرده و آنرا باطل اعلام می کند و طرف مدعی صحت باید اثبات کند که این قرارداد قمار نبوده که در صورت اثبات این ادعا و در صورت صحت ادعای خلاف ظهور منعی برای صدور حکم به صحت دیده نمی شود. بطور کلی قمار نیز از مصادیق عقد معلق با تعلیق در انشاء است که جدای از قمار بودن باطل است.( رجوع شود به شماره 2 بحث چهارم )

5- تخصیصات حکم قانون:

« ماده 655 قانون مدنی- در دوانیدن حیوانات سواری و همچنین در تیراندازی و شمشیربازی گروبندی جائز و مفاد ماده قبل در مورد آنها رعایت نمی شود .»

ماده فوق بر گرفته از فقه اسلامی و آیات و روایات معتبر است که به نظر می رسد جز تخصیصات ماده 654 قانون مدنی است که علت عدم بطلان این مسابقات نیز به جهت نفع عقلائی و مشروع مسابقه است که شرح آن در اینجا ضروری به نظر نمی رسد. آنچه که شایان ذکر است این است آیا مادة 655 حصری است و یا تمثیلی؟ با توجه به اینکه این ماده از فقه اسلامی گرفته شده است و در زمان صدر اسلام در جامعه عرب مسابقات بسیار محدود بود و در زمان حاضر با توجه به گسترش نوع مسابقات لازم می نماید از این ماده تفسیر موسع کنیم و با گرفتن وحدت ملاک و تنقیح مناط و با توجه ضرورتهای اجتماعی و نیز منافع اجتماعی در موارد دیگر از قبیل شنا، کورس اتومبیل و موتور سواری، یا فوتبال و امثالهم جایز می باشد و مشروع است. پس این ماده هر چند به ظاهر حصری به نظر می رسد منتها با اندکی تسامح در استنباط می توان گرو بندی در موارد مشابه را نیز صحیح دانست. البته اشتباه نشود شرط بندی بر وقوع برد یا باخت غیر از طرفین مسابقه در تیر اندازی نیز باطل است.

6- خرید و فروش آلات قمار از دیدگاه حقوقی:

از دیدگاه فقهی خرید و فروش آلات قمار به علت عدم مشروعیت مورد معامله باطل است چرا که شرع مقدس بازی با آلت قمار را حرام اعلام کرده است در واقع اسلام برای عدم وقوع عقد قمار وسیله موضوع عقد را نیز حرام اعلام کرده است و باید دید با توجه به نظام حقوقی فعلی در ایران باید ببینیم از نظر حقوقی خرید و فروش آلت قمار نیز باطل است یا خیر. ماده 215 قانون مدنی حکم ممنوعیت خرید و فروش کالائی که نامشروع است را صادر کرده و نیز در مواد 209 و 210 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازات های بازدارنده هر گونه خرید و فروش آلات قمار را ممنوع و آن را مستوجب مجازات قرار داده است.(10) پس آلات قمار نیز مشمول ماده 215 قانون مدنی می شود لیکن مصادیق آن را در قانون ذکر نکرده و در واقع از توان قانونگذار نیز خارج است چرا که نوع آلات و وسایل قمار در زمان مستقر نیست بدین دلیل در ازمنه و امکنه مختلف متفاوت است پس نا گزیر باید برای تشخیص مصادیق این آلات به عرف مراجعه کرد. از طرفی قمار بازی کردن هرگز اختصاص به وسیله ای خاص ندارد و با هر وسیله ای می شود آن را بازی کرد چنانچه ماده 208 قانون مجازات اسلامی تعزیرات قمار بازی با هر وسیله ای را ممنوع کرده است. ما باید دو موضوع را از هم تفکیک کنیم 1) قماربازی 2) آلات قمار. بازی کردن قمار به آلت خاص اختصاص ندارد و آلات قمار نیز صرفا مخصوص بازی قمار نیست و می توان جهت سرگرمی بازی کرد مانند زر ورق و یا شطرنج. که به نظر ما بازی کردن با آلات قمار همیشه ملازمه با قمار بودن بازی ندارد و در واقع بین قمار بازی و بازی با آلت قمار رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد. ضابطه تشخیص آلت قمار از آلت غیر قمار نمی تواند روایات شرعی و یا آلاتی که در زمان صدر اسلام با آن قمار بازی می کردند، باشد چرا که فقها و مقنن نمی تواند در همه حال مصداق موضوع را معین کند و ناگزیر باید برای تشخیص آلت قمار به عرف رجوع کرد که مکان و زمان برای تشخیص این آلات اهمیت ویژه ای دارد. مثلا الان نمی شود به آلت قمار بودن شطرنج به علت اینکه در جامعه عرب آلت قمار بوده حکم کرد بلکه باید دید در این جامعه آیا اکثر کسانی که قمار بازی می کنند با شطرنج است یا خیر و در کل اکثر این افراد به چه وسیله ای قمار بازی می کنند نه اینکه اکثر افرادی که با شطرنج بازی می کنند آیا قمار بازی می کنند یا خیر. همین ضابطه مشخص می کند که چه چیز آلت قمار است و چه چیز نیست که حکم خرید و فروش آن در قانون صادر شده است و قاضی با رجوع به عرف و نیز کارشناس مربوطه حکم می دهد که چه چیزآالت قمار است و چه چیز نیست و شخص دیگری صلاحیت ندارد که وسیله ای را آلت قمار بداند. ممکن است شخصی به علت اینکه یک قاضی در مکان و زمان متفاوتی حکم به آلت قمار بودن آن کند. ممکن است گفته شود با اصل استصحاب حکم به بقای قمار بودن وسیله می کند به این طریق ما یقین داریم تا چند وقت گذشته شطرنج آلت قمار بوده و الان شک داریم که آیا الان نیز آلت قمار است یا خیر که یقین سابق را بر شک لاحق حاکم می کنیم و حکم به بقای وسیله قمار بودن آلت مذکور می کنیم. از نظر نگارنده این عقیده صحیح نیست چرا که در جاری کردن اصل استصحاب باید مستصحب قابلیت بقا داشته باشد و تردید در قابلیت بقای مستصحب تردید در مورد عقد است پس دلیلی برای جریان اصل استصحاب نداریم. اگر شک شود که آیا الان خرید و فروش شطرنج به علت آلت قمار بودن صحیح است یا فاسد ولو اینکه در گذشته فساد آن ثابت بوده است در تعارض اصل صحت که مسببی است با اصل استصحاب سببی  باید اصل یا اماره صحت را جاری کنیم و حکم به صحت معامله دهیم و از دید دیگر می توان با اصل عدم نامشروع بودن مورد معامله نیز صحت معامله را اثبات کرد .( ماده 223 قانون مدنی )

 1) سید محمد جواد حسینی عاملی. مفتاح الکرامه. ج 4 . ص222 – شیخ مرتضی انصاری. ج 2 . ص 130 – شهید اول و دوم. شرح لمعه. ج 3 . ص 2249. شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام. ج 8 ص 194 

۲) دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. ترمینولوژی حقوق. شماره 3655 

3) دکتر مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات. ج 1. ص 290 

4) دکتر ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها. ج 2 . ص 136- دکتر ناصر کاتوزیان. عقود عقود معین. ج 2 . شماره 161

5) دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج 1. ص 167 به بعد

6) دکتر ناصر کاتوزیان. قواعد عمومی قراردادها. ج1. ص 27

7) دکتر مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات.ج 1. ص 73

8) شیخ مرتضی انصاری. مکاسب.ج 1. ص 285

۹) دکتر مهدی شهیدی. اصول قراردادها و تعهدات. ج2 . ص 115

۱0) ضمانت اجرای کیفری: قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده (مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ )

ماده 208 - قمار بازی با هر وسیله ای ممنوع و مرتكبین آن به یك تا شش ماه حبس و یا تا (74) ضربه شلاق محكوم می شوند و در صورت تجاهر به قماربازی به هر دو مجازات محكوم می گردند.

ماده 209 - هر كس آلات و وسایل مخصوص به قماربازی را بخرد یا حمل یا نگهداری كند به یك تا سه ماه حبس یا تا پانصد هزار تا یك میلیون و پانصد هزار ریال جزای نقدی محكوم می شود.

ماده 210 - هر كس آلات و وسایل مخصوص به قماربازی را بسازد یا بفروشد یا در معرض فروش قرار دهد یا از خارج وارد كند یا در اختیار دیگری قرار دهد به سه ماه تا یك سال حبس و یك میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محكوم می شود.

ماده 211 - هر كس قمارخانه دایر كند یا مردم را برای قمار به آنجا دعوت نماید به شش ماه تا دو سال حبس و یا از سه میلیون تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محكوم می شود.

ماده 212 - تمام اسباب و نقود متعلق به قمار حسب مورد معدوم یا به عنوان جریمه ضبط می شود.