حبیب طالب‌احمدی (عضو هیأت علمی (مربی) دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز)

چكیده
خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است كه بر اساس آن اگر یكی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواند به فسخ معامله اقدام كند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق كنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشكستگی در خصوص تجار می‌باشد.

در این نوشتار پس از معرفی خیار تفلیس و جایگاه آن در حقوق موضوعه،  پیدایش، شرایط و دامنه آن را در حقوق ورشكستگی مطالعه می‌كنیم.

واژگان كلیدی: خیارتفلیس، ورشكستگی، افلاس، اعسار

مقدمه
خیار تفلیس ریشه در فقه اسلامی دارد و وجود آن در حقوق موضوعه، محل اختلاف است. با فرض پذیرش، باید آن را در اقسام خیارات كه از موضوعات حقوق مدنی است مطالعه كرد، حال آن كه مقررات ورشكستگی در حقوق ایران از حقوق كشورهای اروپایی اقتباس شده، و زیر مجموعه حقوق تجارت می‌باشد. از این­رو بحث از خیار تفلیس در حقوق ورشكستگی، شاید در بادی امر، موجب شگفتی شود. اشاره به رابطه و تأثیر حقوق مدنی در حقوق تجارت می‌تواند در تبیین این موضوع مؤثر باشد.
در حقوق ایران، نظریه وحدت حقوق خصوصی پذیرفته نشده، در نتیجه حقوق تجارت، مجزا از حقوق مدنی است. به ‌رغم جدایی این دو شعبه از حقوق خصوصی، تأثیر متقابل آنها در یكدیگر و وابستگی حقوق تجارت به حقوق مدنی، انكار ناپذیر است. به عنوان نمونه, چون به هنگام تصویب قانون تجارت مصوب1311، مقررات مربوط به تعهدات و قراردادها در قانون مدنی قبلاً به تصویب رسیده بود، قانون­گذار ضرورتی به وضع مقررات مشابه در قانون تجارت احساس نكرد, لذا در مورد تعهدات و قراردادهای تجاری، جز در موارد خاص، مقررات قانون مدنی حاكم است. برای مثال, مهم­ترین معامله‌ای كه در تجارت انجام می‌شود بیع است در حالی كه این عقد، تابع مقررات قانون مدنی است.
صرف نظر از تردیدهایی كه در وجود خیار تفلیس در حقوق كنونی وجود دارد این خیار در قانون مدنی و در فصل مربوط به بیع پیش بینی شده است. با پذیرش حكومت مقررات عقد بیع مدنی بر عقد بیع تجاری، تردیدی در پیدایش احتمالی خیار تفلیس در بیع تجاری باقی نمی‌ماند. فرض ورشكستگی خریدار قبل از پرداخت ثمن معامله به فروشنده در حقوق تجارت از مواردی است كه احتمال ایجاد این خیار را برای فروشنده تقویت می‌كند.
در این نوشتار، سعی بر آن است كه حكم فرض اخیر با توجه به اصول ومقررات حاكم، معلوم گردد. به این منظور ابتدا خیار تفلیس معرفی و وجود چنین خیاری در فقه و حقوق موضوعه بررسی می­گردد، سپس به بیان محل مورد بحث در حقوق ورشكستگی می‌پردازیم. آن گاه دیدگاه­های مختلفی كه در این زمینه وجود دارد نقد و بررسی شده و در پایان، نتیجه‌گیری به عمل خواهد آمد.

1_ خیار تفلیس در فقه
چنان كه گفته شد منشأ خیار تفلیس در فقه است و از همین رو برای شناخت آن باید به آرای فقها در متون فقهی مراجعه نمود. بر همین اساس، ابتدا در وجود عنوان چنین خیاری مطالعه كرده، پس از تعریف واژگان، شرایط صدور حكم افلاس و آثار آن را به اجمال بررسی می­كنیم. در همین قسمت، خیار تفلیس معنا شده، اركان اعمال این خیار شمرده می‌شود و در انتها نیز به فوری بودن یا جواز تأخیر در فسخ اشاره می­كنیم.  
برخی فقها، به خیارتفلیس عنوان مستقل نمی‌دهند. برای مثال، شیخ انصاری به پیروی از فقهایی چون محقق و علامه, هفت خیار را دارای عنوان مستقل دانسته‌‌اند. طبق نظر ایشان، جز خیارات مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر ثمن، رؤیت و عیب، سایر خیارات، استحقاق عنوان مجزا ندارند (انصاری، 1372: ج2, ص217). با این حال در برخی كتب فقهی تا چهارده خیار هم نامبرده شده است كه خیار تفلیس در میان آن­ها دیده می‌شود (شهیداول، 1411ق: ص106). فقهایی  كه به خیار تفلیس عنوان مستقل نداده‌اند منكر وجود آن نبوده، از این خیار در باب حجر، بحث می‌كنند. (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599).
مفلس (بر وزن محسن) كسی است كه عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس)  كسی را گویند كه به دلیل نداشتن مال یا عدم كفایت دارایی، نتواند دیون خود را بپردازد و حاكم شرع بر حجر او حكم داده باشد. این حكم را اِفلاس می‌نامند و تفلیس به معنای صدور چنین حكمی است (نجفی، 1394: ج25, ص276 ؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص546).
برای صدور حكم افلاس،چهار شرط ضروری است: اولاً باید مدیون بودن شخص در محكمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، كفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبكاران او باید تقاضای صدور حكم را از حاكم نموده باشند.
در برخی اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در كنار شروط چهارگانه دیده می‌شود كه چون بازگشت آن به شرط اول است ذكر آن به عنوان شرط مستقل، بی‌مورد است (نجفی، همان: ص279؛ حسینی عاملی، همان: ص548).      
بر حكم افلاس آثاری مترتب است كه از آن جمله فروش اموال و تقسیم دارایی مفلس در میان طلبكاران می‌باشد. بدیهی است كه اگر عین مال كسی در میان اموال مفلس باشد، می‌تواند آن را مسترد نماید. اما اگر به سبب عقدی چون بیع، مالی به مفلس منتقل شده و عین آن موجود باشد، مخیر است كه معامله را فسخ كند و مالش را مسترد دارد یا بدون فسخ معامله، داخل در غرما گشته، چون ایشان نصیب برد (نجفی، همان: ص295؛ حسینی‌ عاملی، همان: ص599). امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» می‌نامند.

استرداد مال، با اِعمال خیار تفلیس، بر سه ركن متكی است:
اولاً باید تحصیل عوض كه در بیع، ثمن معامله خوانده می‌شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشتری، به‌رغم داشتن توان مالی، از پرداخت ثمن خودداری كند، برخلاف نظر برخی از فقها، محل اعمال خیار نیست و می‌توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاكم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سر رسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امكان فسخ معامله وجود ندارد.
ثانیاً معوض معامله كه در بیع، مبیع خوانده می‌شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد كه بر فرض تلف معوض، امكان فسخ معامله را با استفاده از خیار تفلیس قائل­اند.
ثالثاً باید معاوضه‌‌ محضی كه سبب انتقال گردیده، مانند عقدبیع، وجود داشته باشد. پس در عقد نكاح یا طلاق‌خلع بر خلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمی‌آید (حسینی‌ عاملی، همان: ص602).
برخی فقها نظر بر فوری بودن خیار تفلیس دارند, زیرا حق فسخ معامله، خلاف اصل لزوم معاملات بوده، باید به قدرمتیقن اكتفا نمود. رعایت حقوق طلبكاران نیز چنین حكم می‌كند. احتیاط هم فور را ایجاب می‌نماید (همان: ص601). ولی مشهور، نظر به اطلاق ادله و اصل استصحاب، تراخی را مجاز می‌داند (نجفی، 1394: ج25, ص298). امام خمینی هرچند تراخی را در فسخ پذیرفته‌اند، افراط در تأخیر را جایز نمی‌دانند. بنابر قول ایشان، اگر تأخیر، موجب بلاتكلیف ماندن طلبكاران شود، حاكم، ذوالخیار را مخیر می‌كند تا تصمیم بگیرد و در صورت خودداری از اتخاذ تصمیم، او را جزء طلبكاران، محسوب می‌نماید (موسوی خمینی، بی‌تا: ص169).

2_ جایگاه خیار تفلیس در حقوق موضوعه
اقسام خیارات در ماده 396 قانون مدنی پیش بینی شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار دارای عنوان می‌باشند كه عبارت­اند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض‌ صفقه و خیار تخلف‌ شرط. چنان­كه مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذكور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اكثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند كه منشأ حكم ماده 380 قانون مدنی، خیار تفلیس است. طبق این ماده: «درصورتی­كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع كند».
بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، بر خلاف نظر مشهور، ماده 380 قانون مدنی را در مقام بیان  صورت خاصی از حق حبس می‌دانند. مصطفی عدل (منصورالسلطنه)  پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این كه در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده 380 قانون مدنی را در صورت افلاس مشتری، استثنا بر شرط مذكور شمرده، می‌نویسد: «اگر برای تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد ولی مشتری قبل از تأدیه مفلس شود بایع … با وجود بودن موعد برای تأدیه ثمن، حق خواهد داشت كه مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم كرده باشد و عین آن موجود باشد می‌تواند آن را مسترد كند چنان­كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌دارد…» (عدل، 1373: ص231). این دیدگاه در آثار برخی از مؤلفین حقوق تجارت نیز دیده می‌شود كه معتقدند مقنن در ماده 380 قانون مدنی بدون این­كه اختلافی میان مؤجل یا حال بودن تسلیم ثمن قائل شده باشد، مجرد افلاس را موجب حق حبس مورد معامله برای فروشنده دانسته‌ است (صقری، 1376: ص259). ولی چنان­كه اساتید حقوق مدنی می‌فرمایند: «ظاهر ماده (380 قانون مدنی) دلالت بر این دارد كه خودداری از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنی بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­كه منشأ حكم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدی، 1382: ج3, ص156). بعضی از اساتید نیز كه بخش دوم ماده 380 قانون مدنی را چهره خاصی از حق حبس شمرده‌اند، معنای حق مذكور را در خودداری از تسلیم، مبتنی بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد می‌دانند (كاتوزیان، 1363: ج1, ص183).

3_ دامنه اجرای خیار تفلیس در حقوق موضوعه
با تصویب قانون اصول محاكمات مصوب 1329ق، افلاس به معنی شرعی مورد توجه قانون­گذار قرار گرفت. در سال1310 قانون اعسار و افلاس از تصویب گذشت كه در آن اعسار به عنوان پدیده جدید در كنار افلاس، رسمیت یافت. قانون اعسار و افلاس به موجب قانون اعسار مصوب 1313 نسخ شد و از این تاریخ، تأسیس قضایی افلاس به كلی از مقررات حذف گردید. بر اساس ماده 39 قانون اعسار: «از تاریخ اجرای این قانون دیگر دعوایی به عنوان دعوی افلاس پذیرفته نخواهد شد». البته بعدها قانون­گذار عنوان افلاس و مفلس را در مقرراتی چون مواد 1264و 1265 قانون مدنی مصوب 1314  استفاده كرد كه نشان از سهو قلم دارد و باید در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد (جعفری لنگرودی، 1375: ج1, ص485).
اكنون به جای مفلس، اصطلاح قانونی معسر جایگزین شده است. طبق ماده 1 قانون اعسار1313: «معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد».  ماده 33 همان قانون نیز مقرر می‌دارد: «از بازرگان، به استثنای كسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مكلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشكستگی بدهد». ماده 512 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 هم در بیانی مشابه مقرر داشته: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود. تاجری كه مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشكستگی دهد. كسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود». البته برخی حكم مواد مذكور را با در نظر گرفتن مواد 5 و 14 از قانون تجارت و ماده 1297 قانون مدنی ناظر به موردی می‌دانند كه مدنی بودن منشأ دینی كه تاجر از بازپرداخت آن باز مانده, به اثبات نرسیده باشد (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص70). بر اساس ماده 412 قانون تجارت نیز ورشكستگی، اختصاص به تجاری دارد كه توقف در تأدیه دیون آنها حاصل گردد.
با حذف مقررات افلاس، در آرای حقوقدان­ها، نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشكسته، اختلاف نظر وجود دارد:
الف) دكتر سید حسن امامی معتقدند: «چون اكنون افلاس در قوانین موضوعه كشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد آن است كه مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است مگر آن كه قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، 1375: ج1، ص529). با این بیان، به نظر می‌رسد ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حكم ماده 380 قانون مدنی به معاملات تاجر ورشكسته اعتقادی ندارند هرچند در جلد دیگری از كتاب حقوق مدنی، تاجر ورشكسته را از حیث ممنوع بودن درتصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشكستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (امامی، 1375: ج2, ص207).
ب) دكتر سید حسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس كه مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشكستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده 380 قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفائی، 1382: ج2, ص299).
ج) دكتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده 380 قانون مدنی را در موردی كه قانون افلاس وجود داشته است خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشكستگی ماده 380 قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یك اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص260) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است كه می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، 1374: ص172). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشكستگی نیز باید «خیار ورشكستگی» نامید.
د) دكتر كاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشكسته، در خصوص اعسار معتقدند: اگر طرف معامله، پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر می‌تواند معامله را فسخ كند، ولی اگر پس از تسلیم مورد معامله، حكم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (كاتوزیان، 1363: ج1,  صص184و186).
در میان آرای مذكور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگاری بیشتری دارد و در قول دوم نیز بر معنای فقهی مفلس و انطباق آن بر مورد ورشكستگی از حیث ممنوعیت در تصرفات مالی و تصفیه دارایی، توجه شده است. در قول سوم، ملاك ماده 380 قانون مدنی، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتی میان اعسار و ورشكستگی قائل نیستند (جعفری لنگرودی، 1369: ج1, ص261). در قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترك طرفین و بنای عرفی مبادله و چهره خاصی از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع می‌دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ، مبتنی بر عدالت معاوضی است. اما علت این كه در فرض اعسار، پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایی و عدم تصفیه اموال او عنوان شده  است (كاتوزیان، 1363: ج1, ص186). به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایی، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علمای حقوق است، پذیرش حق فسخ برای طرف معامله در صورت ورشكستگی تاجر می‌باشد.

4_ خیار تفلیس در قانون تجارت
حق فسخ معامله با تاجر ورشكسته را می‌توان در بخش مربوط به دعوی استرداد كه در مواد 528 _ 535 قانون تجارت پیش بینی شده، جست­وجو نمود. استرداد اموال یا اسناد از تاجر ورشكسته در این بخش، مبنای واحدی ندارند. در ماده 528 و 529، مالك اسناد یا مال‌التجاره، خواهان استرداد عین اسناد یا اموال خود كه نزد تاجر است می‌باشد، حال آن كه در مواد 530 _ 534 قانون تجارت، استرداد اموالی مورد تقاضا می‌باشد كه قبلاً معامله شده است. از جمله ماده 530 قانون تجارت مقرر می‌نماید: «مال‌التجاره‌هایی كه تاجر ورشكسته به حساب دیگری خریداری كرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف كسی كه به حساب او آن مال خریداری شده قابل استرداد است».
تاجر در فرض ماده مذكور، حق‌العمل‌كار است؛ چون اولاً به حساب دیگری معامله كرده، ثانیاً از آن­جا كه طرف حساب فروشنده، خود اوست، پس به نام خود معامله انجام گرفته است وطبق ماده 357 قانون تجارت «حق‌العمل‌كار كسی است كه به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) معاملاتی كرده و در مقابل حق‌العمل دریافت می‌دارد.»
استرداد اموال از طرف فروشنده در ماده 530 قانون تجارت، جز از طریق فسخ بیع معنا ندارد و این حق فسخ، همان خیار تفلیس است؛ چون فروشنده عین مالش را در میان اموال تاجر ورشكسته می‌بیند در حالی كه عوض آن را دریافت نكرده است و به دلیل ورشكستگی تاجر حق‌العمل‌كار، اخذ بهای كالایش متعذر گشته، قانون­گذار به او حق داده با فسخ معامله، مالش را مسترد نماید. اجرای حكم این ماده در جایی كه تاجر ورشكسته به نام و حساب خود معامله كرده به طریق اولی ممكن است؛ زیرا جهت حفظ حقوق طرف معامله، انجام آن به وسیله تاجر برای خود یا دیگری تفاوتی ندارد.
بعضی از اساتید حقوق مدنی به دلیل شباهتی كه مفاد ماده 533 قانون تجارت با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی دارد آن را مؤید حق فسخ فروشنده، در حالتی كه هنوز مبیع را تسلیم تاجر ورشكسته نكرده محسوب نموده‌اند (كاتوزیان،1363: ج1, ص185). در ماده 533 قانون تجارت، مقرر شده است: «هرگاه كسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته و لیكن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشكسته تسلیم شده و نه به كسی دیگر كه به حساب او بیاورد, آن كس می‌تواند به اندازه‌ای كه وجه آن را نگرفته از تسلیم مال‌التجاره امتناع كند.»
در نگاه اول، برداشت مذكور از این ماده قانونی، صحیح می‌نماید و چنین به نظر می‌رسد كه قانون­گذار در ماده 533 قانون تجارت، خواسته است همان حقی را كه در قانون مدنی برای فروشنده، قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی، شناخته است در مورد فروشنده كالا به تاجر ورشكسته نیز رعایت كند. اما با توجه به ماده 534 همان قانون كه اشعار می‌دارد: «در مورد دو ماده قبل، مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را كه بین فروشنده و تاجر ورشكسته مقرر شده است بپردازد» و چنان كه هم ایشان در آثار بعدی تصحیح فرموده‌اند، امتناع از تسلیم مال‌التجاره در ماده 533 قانون تجارت، با استناد به حق حبس بوده، ارتباطی به فسخ معامله ندارد (كاتوزیان، 1374: ص451). البته وضع ماده مذكور، منافی با فسخ معامله به استناد خیارات قانونی نیست (شهیدی، 1375: ص189).

5_ شرایط خیار تفلیس در ورشكستگی
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشكستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشكسته به استناد این خیار به شرح زیر است:
1ـ از آن­جا كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود كه تاجر باید پس از انجام معامله، ورشكست گردد. البته برخی معتقدند كه اگر معامله پس از صدور حكم ورشكستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشكسته باقی باشد، به استناد ماده مذكور، به شرطی كه طرف معامله به ورشكستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ كند و مالی را كه با فسخ، مالك شده مسترد نماید (باریكلو، 1382: ص62).
برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای كه پس از افلاس یا به تعبیری ورشكستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این كه تفكیك میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشكستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حكم ورشكستگی، جزء احكام اعلانی می‌باشد و كسی كه پس از صدور حكم ورشكستگی و اعلان آن با تاجر ورشكسته معامله می‌كند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، 1350: ص183).
در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن كه طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن كه طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است كه دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص561).
به نظر می‌رسد چون تاجر ورشكسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حكم ورشكستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبكاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این كه معامله تاجر با آنها پس از صدور حكم ورشكستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح كنند (قائم‌مقام‌فراهانی، 1375: ص140).
2ـ مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌كند كه این مال، عین معین یا كلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حكم ورشكستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
3ـ عوض مال نباید قبل از ورشكستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای كالا پس از ورشكستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبكاران، مانند موردی كه قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت كند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام كند؟
به نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشكستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار كه همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان كه در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر كسی كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».
4ـ در عقود تملیكی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد چنان كه بند 1 ماده 362 قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می‌شود». پس برای این­كه طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، كلی‌فی‌الذمه باشد. این نكته از مفهوم ماده 363 قانون مدنی برداشت می‌شود كه مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».
بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند كه خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست كه موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممكن نباشد (امامی، 1375: ج1, ص528). این شرط، چنان­كه هم ایشان می‌گویند برگرفته از آرای فقهی است (نجفی، 1394: ج25, ص299). لحاظ این شرط در ورشكستگی بی‌مورد است, زیرا به استناد ماده 421 قانون تجارت: «همین كه حكم ورشكستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل می‌شود».

6_ قلمرو خیار تفلیس در ورشكستگی
برخی از اساتید حقوق مدنی، به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در صورت ورشكستگی برای طرف معامله، قلمرو آن­را در حقوق تجارت محدودتر از حقوق مدنی ارزیابی نموده‌اند. به نظر ایشان، با استناد به مواد 533 _ 535 قانون تجارت، در موردی كه مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشكسته فروخته شده، بایع بدون موافقت مدیرتصفیه نمی‌تواند قرارداد را فسخ كند و خیار تفلیس كه حق فسخ یك جانبه برای صاحب خیار ایجاد می‌كند در مــورد مذكور برای بایع ثابت نیست. هم­چنین در فرضی كه مالی در اجاره تاجر ورشكسته است به استنــاد ماده 512 قانون تجارت، خیار تفلیس را برای موجر قائل نیستند (صفائی، 1382: ج2, ص300).
به نظر می‌رسد استنادات قانونی مذكور، جهت تحدید قلمرو خیار تفلیس، قابل پذیرش نباشد چرا كه ماده 533 و 534 قانون تجارت از استرداد اموال، به استناد فسخ معامله، خروج موضوعی دارد و مربوط به استفاده از حق حبس است. ماده 535 همان قانون نیز كه مقرر می‌نماید : «مدیرتصفیه می‌تواند با تصویب عضو ناظر تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف, محكمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حكم مقتضی را می‌دهد», مقررات شكلی استرداد اموال را به طور كلی بیان می‌كند، اعم از این­كه اموال استردادی به رسم امانت نزد تاجر ورشكسته باشد یا برای فروش به او سپرده شده باشد و یا با فسخ معامله از ملكیت تاجر خارج گشته باشد.
ماده 512 قانون تجارت مقرر می‌دارد: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشكسته باشد مدیرتصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی كه موافق منافع طلبكارها باشد اتخاذ تصمیم می‌كند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شده صاحبان اموال مستاجره از بابت مال‌الاجاره‌ای كه تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند, اگر تصمیم بر ابقای اجاره بوده و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقا خواهد شد و الا تأمیناتی كه پس از ورشكستگی داده می‌شود باید كافی باشد. در صورتی­كه با تصمیم مدیرتصفیه بر فسخ اجاره موجر راضی به فسخ نشود حق مطالبه تأمین را نخواهد داشت».
در فرضی كه مدیرتصفیه بدون دادن تأمین، تصمیم بر ابقای اجاره می‌گیرد، تكلیف موجر در ماده مذكور معلوم نیست. ماده 512 قانون تجارت بر عدم امكان فسخ اجاره توسط موجر دلالت ندارد. به نظر می‌رسد موجر، طبق مقررات مربوط به خیار تفلیس و به جهت جلوگیری از زیان خود، بتواند اجاره را فسخ كند. این دیدگاه در آرای اساتید حقوق مدنی نیز به چشم می‌خورد (كاتوزیان، 1363: ج1, ص286). در ماده 266 قانون تعهدات سوئیس هم آمده است: «در صورت ورشكستگی مستأجر، موجر می‌تواند قرارداد اجاره را فسخ كند، مگر اینكه، در مهلتی مناسب، برای اقساط معوقه اجاره‌بها و اقساط آینده، به او تضمین داده شود» (واحدی، 1378: ص96).
برخی از علمای حقوق تجارت استرداد عین مستأجره را توسط موجر به استناد قسمت اخیر ماده 531 قانون تجارت كه مقرر می‌دارد: «... به طور كلی عین هر مال متعلق به دیگری كه در نزد تاجر ورشكسته موجود باشد قابل استرداد است» ممكن دانسته‌اند (اسكینی، 1375: ص170). ولی ذكر مثال اجاره در كنار امانت برای ماده مزبور وجهی ندارد, زیرا در صورتی كه مدیر تصفیه طبق ماده 512 قانون تجارت، تصمیم بر ابقای اجاره گرفته، تضمینات كافی هم به موجر بدهد، فسخ اجاره و استرداد عین مستأجره ممكن نیست.

7_ خیار تفلیس و حقوق طلبكاران در ورشكستگی
استرداد اموال از تاجر در صورت ورشكستگی او, موجب زیان سایر طلبكاران می‌گردد و بر خلاف اصل تساوی حقوق ایشان است. اموالی كه در تصرف تاجر است بر ملائت ظاهری تاجر دلالت می‌نماید و بر همین اساس، اشخاص به انجام معامله اعتباری با تاجر راضی می‌شوند, زیرا اموال هر شخص، از جمله تاجر، وثیقه پرداخت دیون اوست. پس اموال در اختیار تاجر پس از ورشكستگی باید متعلق حق همه طلبكاران قرار گیرد. كسی كه با تاجر معامله می‌كند و قبل از دریافت ثمن معامله با ورشكستگی او مواجه می‌شود، حتی با وجود عین مال مورد معامله در میان اموال تاجر، ترجیحی بر دیگر طلبكاران ندارد. پس به نوعی پذیرش حق فسخ معامله به استناد خیار تفلیس در ورشكستگی، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران می‌باشد (صقری، 1376: صص256و258).
بدیهی است این اشكال در مورد استرداد اموال دیگران كه نزد تاجر است، وارد نیست, زیرا صاحب كالا بر مالش حق عینی دارد و نمی­توان او را طلبكار تاجر محسوب نمود. اگر مال كسی در دست تاجر امانت باشد پس از ورشكستگی، آن را مسترد می‌نماید. به همین جهت در اروپا فروشندگان كالا شرط می‌كنند كه مالكیت كالا پس از پرداخت بهای آن به تاجر منتقل شود. به دیگر سخن، اثر تملیكی عقد را به پرداخت بهای كالا معلق می‌نمایند. این شرط كه به «شرط حفظ حق مالكیت» ( clause de reserve de propriete) موسوم است، موجب حفظ حقوق فروشنده در صورت ورشكستگی خریدار می‌شود (اسكینی،1375: ص176؛ صقری، 1376: ص262).
مشروط نمودن انتقال مالكیت كالا در معاملات به پرداخت بهای آن، در ایران نیز رایج است و هرچند طبق ماده 10 قانون مدنی نمی‌توان بر آن خرده گرفت ولی بعضی از اساتید حقوق تجارت، مشروط نمودن معاملات تجاری را به چنین شرطی، با احتمال ورشكستگی تاجر طرف معامله، خلاف اصل تساوی حقوق طلبكاران او دانسته، از این جهت مخالف با مقررات ورشكستگی ارزیابی نموده‌اند (اسكینی، 1375: ص177).
ممكن است فروشنده برای حفظ حقوق خود شرط كند كه در صورت ورشكستگی خریدار، پیش از پرداخت ثمن، معامله منفسخ گردد. هرچند آوردن این شرط فاسخ، منع قانونی ندارد ولی همان اشكال مربوط به عدم رعایت تساوی حقوق طلبكاران، بر آن وارد است.
حفظ حقوق طلبكاران، در فقه هم طرفدارانی دارد. برخی از فقها در صورتی قائل به خیار تفلیس هستند كه اموال شخص مفلس، جهت پرداخت دیونش، كفایت كند. هرچند این دیدگاه اقلیت است و در قول اكثر فقها، جهت استرداد مال، چنین شرطی دیده نمی‌شود (حسینی عاملی، 1418: ج12, ص599). شبیه این وضع در صورتی است كه مشتری قبل از پرداخت ثمن فوت كند. در این حالت اختلاف نظر وجود دارد (شهیدثانی، 1398ق: ص26) ولی برخی از فقهایی كه در خیار تفلیس، كفایت اموال مفلس را شرط نمی‌دانند، معتقدند در صورتی كه تركه، كفایت دیون میت را ننماید فروشندة كالایی كه ثمن آن را دریافت نكرده و با فوت مشتری مواجه گردیده، حق استرداد ندارد. این دیدگاه مبتنی بر حفظ حقوق همه طلبكاران است (موسوی‌ خمینی، بی‌تا: ص171). علت اختلاف حكم در خصوص مفلس و میت نیز آن است كه ذمه میت با فوت از بین می‌رود ولی دیونی كه بر ذمه مفلس است تا هنگامی كه پرداخت نشده، باقی می‌ماند و احتمال ملائت او و در نتیجه پرداخت دیونش در آینده وجود دارد (نجفی،1394: ج25, ص297).
به‌رغم مباحث نظری مذكور و رویه‌ دیگر كشورها، درحقوق ایران، فسخ معامله با خیار تفلیس، مشروط به كفایت دارایی مدیون نیست. به عبارت دیگر، قانون­گذار، طلبكاری را كه عین مالش را در میان اموال مدیون می‌یابد، بر دیگران ترجیح داده است, زیرا وی مخیر در استرداد مال یا ورود در غرما است. اصل تساوی حقوق طلبكاران نیز اصل مطلقی نیست و در نصوص قانونی استثناء­هایی دارد؛ نظیر طلبكاران با حق تقدم كه در ماده 58 قانون اداره تصفیه نامبرده شده‌اند.

نتیجه‌گیری
خیار تفلیس مبنای حكم ماده 380 قانون مدنی است كه به موجب آن اگر شخصی با افلاس طرف معامله خود مواجه شود می‌تواند با فسخ معامله از تسلیم كالا امتناع كند و اگر تسلیم صورت گرفته باشد، مالش را مسترد نماید. با نسخ مقررات افلاس به موجب قانون اعسار، پیدایش این خیار در معاملات شخص معسر یا ورشكسته قابل مطالعه  است. طبق آرای حقوقدان­ها، صرف نظر از این كه مبنای خیار تفلیس را تعذر تسلیم، تأخیر در پرداخت، چهره‌ای از حق حبس، قصد طرفین عقد، بنای عقلا یا ممنوعیت مفلس از دخالت در دارایی خود و تصفیه جمعی دیونش بدانیم، تردیدی در ایجاد حق فسخ در صورت ورشكستگی طرف معامله وجود ندارد هر چند در اعسار، اختلاف نظر به چشم می‌خورد.
قانون تجارت نیز حق فسخ طرف معامله را در ورشكستگی تأیید می‌كند. برای فسخ كردن معامله باید حكم ورشكستگی پس از انجام معامله صادر شود و مورد معامله تسلیم تاجر نشده یا نزد او موجود باشد و عوض مال معامله شده دریافت نشده، كلی فی‌الذمه باشد. دامنه این خیار در ورشكستگی با آن­چه در حقوق مدنی پیش بینی شده، تفاوت ندارد و رعایت اصل تساوی حقوق طلبكاران تاجر ورشكسته، مانع از فسخ نیست.          

منابع
1_ اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت: ورشكستگی و تصفیه امور ورشكسته، تهران، سازمان مطالعه و تدوین كتب علوم انسانی دانشگاهها، چاپ اول، 1375.
2_ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، كتابفروشی اسلامیه، چاپ شانزدهم، 1375، ج1و2.
3_ انصاری، مرتضی، مكاسب، قم، انتشارات دهاقانی، چاپ اول، 1372، ج2.
4_ باریكلو، علیرضا، «اقرار تاجر ورشكسته»، اندیشه‌های حقوقی، 1382، شماره سوم.
5_ جبعی‌ عاملی, زین‌الدین، (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة فی شرح اللمعة‌الدمشقیه، نجف، جامعه‌النجف‌الدینیه، چاپ دوم، 1398ق، ج4.
6_ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، 1374.
7 حقوق تعهدات، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1369،ج1.
8_ دانشنامه حقوقی، تهران، انتشارات امیر كبیر، چاپ پنجم، 1375، ج1.
9_ حسینی عاملی، سید محمدجواد، مفتاح الكرامه فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دارالتراث، چاپ اول، 1418ق، ج12.
10_ ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، بی‌جا، دهخدا، 1350، ج4.
11_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قراردادها و تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول،  1382، ج3.
12 مجموعه مقالات حقوقی، تهران، نشرحقوقدان، چاپ اول، 1375.
13_ صفائی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1382، ج2.
14_ صقری، محمد، حقوق بازرگانی (ورشكستگی)، تهران، شركت سهامی انتشار، چاپ اول، 1376.
15_ عاملی, شمس‌الدین‌ محمد‌, (شهید اول)، اللمعة‌الدمشقیه، تهران، نشریلدا، چاپ اول، 1411ق.
16_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، بحرالعلوم، چاپ اول، 1373.
17_ قائم‌مقام‌فراهانی،محمد حسین، حقوق تجارت، (ورشكستگی و تصفیه)، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، 1375.
18_ كاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، تهران، بهنشر، چاپ سوم، 1363، ج1.
19 نظریه عمومی تعهدات، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ اول، 1374.
20_ موسوی خمینی، سیدروح‌الله، تحریر الوسیله، تهران، مكتبة‌العلمیة‌الاسلامیه، بی‌تا، ج2.
21_ نجفی، محمد‌حسن، جواهرالكلام‌ فی شرح‌ شرائع‌الاسلام، تهران، دارالكتب الاسلامیه، چاپ ششم،1394 ق، ج25.
22_ واحدی، جواد، ترجمه قانون تعهدات سوئیس، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، 1378

مقدمه
سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل Abus de pruvoirs ou de fonction تا كنون در حقوق تجارت كشورهای مختلف بطور مشروح مورد مطالعه قرار نگرفته است از طرفی زندگی تجاری نشان داده است كه اشخاصی مانند نماینده تجاری (2) (Agent commercial قائم مقام تجاری (3) (Represent ant de commerce) تاجر حق العمل كار (4) (commissionaire) تاجر دلال (5) (courtier) و مدیران در شركتهای سهامی و غیر سهامی gerants _ ad inistrateurs ماموریت دارند كه منابع دیگران را حفظ و اداره نمایند و گاهی اتفاق می افتد كه بعضی از این اشخاص اختیارات تفویض شده را با تغییر هدف مورد نظر به نفع شخصی بكار برند.
سوء استفاده از اختیارات در حقوق شركتها مورد توجه بیشتر قرار گرفته است زیرا مدیران و سایر اعضاء شركتها از اختیارات وسیعی در اجرای مشاغل خود برخوردارند كه این امر بلحاظ سوء استفاده خطرناك بوده و ممكن است موجب تضرر اشخاص متعدد گردد بنابر این علاوه بر حفاظت شركت در مقابل چنین خطری حمایت از حقوق اشخاص ثالث هم ضروری است(6) قوانین اغلب كشورها تعریفی از سوء استفاده از اختیارات و مشاغل ننموده اند ولی علماء حقوق و رویه قضائی مصادیق و عناصر تشكیل دهنده آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند.
1) انجمن هانری كاپیتان كه از دوستان فرهنگ حقوق فرانسه تشكیل شده است در كنگره سال 1977 كه از 16 تا 21 مه (26 تا 31 اردیبهشت 1356) در آتن دسالونیك یونان تشكیل شد و موضوع مهم حقوقی تحت عنوان سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل مورد مطالعه حقوقدانان كشورهای مختلف قرار گرفته بود كه ما گزارشهای عمومی در مورد حقوق تجارت را بشرح فوق بكمك منابع دیگر مورد مطالعه قرار داده و سپس آنها را با حقوق تجارت ایران مقایسه مینمائیم.
2) نماینده تجاری عبارت از واسطه تجاری است كه بعنوان وكیل حرفه ای مستقل و بدون اینكه مرتبط بقرار دادكار باشد پس از مذاكره قراردادها را بنام و بحساب تجار منعقد مینماید
(Guillien(R) et VINCENT (j) , lexeque de termes iuridiques D. 1977 .p .18
3) قائم مقام تجاری واسطه ایست كه بطور دائم برای یك یا چند نفر بحساب آنان جلب مستری كرده و قرارداد فروش تنظیم مینماید بدون اینكه شخصاً در اینمورد تعدی كرده و قرارداد فروش تنظیم مینماید بدون اینكه شخصاً در اینمورد تعهدی داشته باشد.
(Guilline et VINCENT(J) . op . cit . p . 302
4) حق العمل كار _ تاجری است كه عملیات تجاری را بنام خود و بحساب تاجر دیگر انجام میدهد.
5) دلال _ تاجری است كه انجام معامله و انعقاد قرارداد را بین دو یا چند نفر تسهیل می نماید.
بخش اول
مصادیق و عناصر تشكیل دهنده سوء استفاده از اختیارات
الف_ حقوق فرانسه
پرفسور كاله _ اولوی فرانسه برای تعریف سوء استفاده از اختیارات دو نمونه ارائه میدهد: اولین نمونه سوء استفاده از اختیارات در یك شركت كه در قلمرو حقوق جز است(7) عبارت از سوء استفاده ایست كه وسیله اعضاء شركت مانند مدیران, هیئت مدیره رئیس هیئت مدیره و هیئت مراقبت كه اختیارات لازم از شركاء یا سهامداران كسب نموده اند, صورت میگیرد(8). دومین نمونه سوء استفاده از اختیارات كه سبب صدور آراء متعددی گردیده, (9) تحت عنوان سوء استافده اكثریت ( Abus de majorite) شناخته شده است. بنظر میرسد ذكر دو نموده مذكور برای تعریف سوء استفاده و عناصر تشكیل دهنده آن مورد توجه قرار گیرد.
ب ) حقوق سویس
پرفسور رولادن رودن (Roland Ruedin) سویسی در بحث قرار داده و اصل استقلالی موجب انحراف از هدف مورد نظر قانونگذار میگردد لذا اصل استقلال حقوقی مذكور را در مواردیكه شركت سهامدار واحد داشته باشد بطور نسبی قبول می كند زیرا سهامدار ممكن است با تغییر هدف, خود را در پوشش شخصیت حقوقی مخفی نماید(10).
در نظریه فوق اساسی قراردادی بو.دن شركت سهامی مورد تردید قرار گرفته و بطور محدود برابطه سهامدار و شركت و داشتن هدف انحرافی اشاره شده است در مقام مقایسه با قاعده سوء استفاده از حق ( Abus de droit) كه در قانون مدنی مفاهیم روشنی داشته و به حسن نیت یا اخلاق حسنه توجه دارد مشخص میشود كه مفاهیم روشنی داشته و به حسن نیت یا اخلاق حسنه توجه دارد مشخص میشود كه مفاهیم ذهنی اخیر قلمرو وسعتری از سوء استفاده از اختیارات (Ar us de pounoirs) دارد و نتیجه عملی چنین طرز فكری در تقسیم بار دلیل در سوء استفاده از اختیارات , بین سهامدار اقلیت ( در اثبات عدم رعایت تساوی) و شركت ( در اثبات غیر قابل انطباق بودن عدم رعایت تساوی با سوء استفاده از ختیارات) ظاهر میگردد.
ج_ حقوق هلند
برفسور ژ. وان. ولیه (J . Van vi vi iet) بطور كلی اساس قراردادی بودن شركت سهامی وشركت با مسئولیت محدود را در میكند و در تائید نظریه پرفسور گرنتون Grinton موقعیت سهامداران را با یكدیگر تابع قواعد حسن نیت عینی و نوعی Regles de bonne fol objoctive) میداند كه میبایستی جوابگوی الزامات عقل و انصاف باشد(1). بطوریكه ملاحظه میشود, قلمرو سوء استفاده از اختیارات محدود به رعایت قواعد حسن نیت عینی و عقل و انصاف گردیده است و در واقع قصد اضرار (L intention de nuire ) و یا سایر اعمال ناشی از خطا (Faute) مورد توجه قرار نگرفته است. بنظر میرسد مفاهیم حسن نیت عینی و عقل و انصاف قابل بحث بوده و میبایستی رویه قضائی حدئود و مصادیق آنرا تعیین نماید و در اینجا این سوال مطرح میشود كه آیا حقوق هلند شكل خاصی به سوء استفاده از اختیارات داده و آنرا نوعی از سوء استفاده از حق دانسته است؟
د _ حقوق لوگزامبورك
پرفسور فابری فمن نوئن در سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل دو اصل نیت la bonne foi و نفع شركت (L interet social) را مورد توجه قرار داده اند بعبارت دیگر هر شركتی بایستی كلیه تصمیمات خود را با در نظر گرفتن منافع شركت اتخاذ نماید(12).
بدینترتیب در صورتیكه تصمیمات متخذه بر مبنای شخصی باشد سوء استفاده از اختیارات محسوب خواهد شد. میتوان گفت كه در اینجا سوء استفاده از اختیارات در بسیاری از جهات قابل قیاس با تئوری كلی سوء استفاده از حق میباشد.
هـ _ حقوق یونان
در حقوق یونان, قاعده كلی در مورد سوء استفاده از حق در قانون مدنی وجود دارد كه میگوید: چنانچه اجرای حقی از حدود معینه ایكه وسیله حسن نیت, اخلاق حسنه bonnes moeurs هدف شركت یا هدف اقتصادی برای همان حق تعیین شده تجاوز نماید ممنوع میباشد.
قلمرو قاعده مذكور بسیار وسیع بوده و نه تنها شامل كلیه موارد حقوق خصوصی و حقوق تجارت میشود بلكه بعضی از نكات حقوق عمومی را هم در بر میگیرد(13).
و _ حقوق بلژیك 14)
حقوقدانان بلژیك بین مفاهیم سوء استفاده از اختیارات و تجاوز از اختیارات (l exces de pouvoirs) از یكطرف و بین و سوء استفاده از اختیارات و سوء استفاده از حق از طرف دیگر l abus de pouvoire وجه تمایز قائل شده اند.
سوء استفاده از اختیارات در اصل وجود اختیار رسمی را فرض مینماید در حالیكه در تجاوز از اختیارات شخص دارای شغل خاصی است ولی خارج از اختیار خود عمل میكند. سابقاً تئوری سوء استفاده از حق در حقوق بلژیك قلمرو وسیعی داشته و مفهوم آن اساساً ذهنی و شخصی (subjectif) بوده است. كسی كه از حق خودش سوء استفاده میكرده قصد اضرار دیگران را داشته و در واقع مرتكب خطای جرمی (faute delictuelle) میشده و در صورت وجود رابطه, ممكن بود مطابق مواد پیش بینی شده در قانون مدنی محكوم گردد. این نظریه در دكترین بلژیك متروك گردیده است و هرگاه فردی بدون هرگونه قصد اضرار به دیگران از حق خود سوء استفاده نماید دارای مسئولیت شبه جرمی است. Quasi delictuelle دیوان عدالی كشور بلژیك, عمل ملك مغازه ای را كه, بدون سوء نیت, تابلوی نورانی تهیه و نصب نموده بنحویكه مانع رویت تابلوی همسایه مجاور گردیده بود, نامشروع تشخیص داده و او را بر طبق ماده 1382 به حذف تابلو محكوم نموده است ( رای 12 ژ.ئیه 1917).
در مورد مذكور بنظر كانزوف, (Ganshof) دادستان پرونده, كسی كه ازحقی استفاده میكند باید بوضع كسی كه آثار اجرائی آنرا تحمل میكند توجه نماید. بهر حال حقی كه بزیان دیگری بكار میرود چنانچه نفع قابل توجهی برای صاحب حق نداشته باشد در واقع حقی وجود نخواهد داشت بدینترتیب حقوقدانان بل/یكی به سوء استفاده از حق مفهوم عینی داده اند ولی نظریه مخالف هم در اینمورد وجود دادر.
اما در مورد سوء استفاده از اختیارات بایستی قصد دیگری غیر از هدفی با قصد متقلبانه ( Intention malicieuse) تفاوت دارد.
سوء استفاده از اختیارات عبارت از استقاده از اختیار به منظوری غیر از آنچه كه بخاطر آن اختیار تفویض شده است. در اینجا عنصر قصد بدون سوء نیت مورد لزوم بوده و دارنده اختیار باید قصد انتخاب این هدف خارجی را داشته باشد.(15).
ز_ حقوق ایران
در حقوق تجارت ایران تعریضی از سوء استفاده از اختیارات نشده است ولی به سبب ارتباطی كه حقوق تجارت با حقوق مدنی دارد میتوان آنرا با قاعده كلی سوء استفاده از حق در بعضی جهات قابل قیاس دانست(16).
سوء استفاده از حق در اصلاح حققی چنین تعریف شده است ((بكار بردن, حق, خواه بطور مادی و خواه در ضمن یك عمل حقوقی بضرر غیر كه شاهرا بعنوان استفاده از حق مشروع بكار میرود ولی صاحب آن حق بقصد اضرار بغیر حق خود را بكار می برد. این اصطلاح مخصوص حقوق جدید ایران است ولی این بحث در فقه در قاعده ((لاضرر)) و در قانون مدنی در ماده 132 مطرح شده است)) (17) در تعریف بالا ( استفاده از حق مشروع) را میتوان مترادف با حق قانونی دانست و نه به تعبیر حقوق اروپائی كه مفهومی موسع تر از آن دارد. و اما كلمه (( قصد اضرار بغیر)9 با توجه برویه قضائی نوین در حقوق كشورهای مختلف بطوریكه اشاره شده در بحث تفصیلی نیز خواهیم دید از مصادیق سوء استفاده از حق محسوب نمیشود در مورد قاعده لا ضرر (18) كه ماده 132 قانون مدنی مطرح شده فقط قسمتی از ماده مذكور را میتوان با سوء استفاده از اختیارات قابل قیاس دانست زیرا ماده مزبور میگوید كسی نمیتواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضر همسایه شود مگر تصرفی كه بقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر باشد.
قسمت اول ماده كه مقرر میدارد كسی نمیتواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضرر همسایه شود... مسئولیت با تقصیر است(18) ولی تقصیر كه مبنای آن زیان است ممكن است عمل عمدی (acteintentionne) و یا غیر عمدی ( actenon intentionnel) كه در حالت اول تقصیر جرمی faute delic tuelle و د رحالت دوم تقصیر شبه جرمی faute quasi delictuelle گفته میشود در سوء استفاده از حق اصولا ماهیت قضائی تقصیر مورد بحث علماء حقوق كشورهای مختلف قرار گرفته (19) و سوء استفاده از حق وقتی تحقق پیدا میكرد كه شخص قصد اضرار بدیگران داشته باشد پرفسور و پاژ (De page) از این سیستم دفاع كرده معتقد بود كه ( سوء استفاده از حق بیشتر برای تضرر دیگران است تا استفاده خود شخصی (20) ولی این نظریه شدید مورد انتقاد قرار گرفته و امروزه از طرف علماء حقوق مطرود شده است. بنظر علمای معاصر كسی كه با قصد اضرار بدیگران مرتكب تقصیر جرمی شود بنحوی از انحاء از حق خود تجاوز كرده و در صورت برقراری رابطه سببیت باید بر طبق موارد پیش بینی شده در قانون مدنی محكوم گردد و اما سوء استفاده از حق مستلزم مسئولیت شبه جرمی است كه در خارج از هر گونه قصد اضرار یابی احتیاطی و یا عدم توجه بعواقب اجرای حق صورت میگیرد. بنابراین تقصیر در حقوق مدنی ایران اعم است از تعدی و یا تفریط( ماده 953 ق.م) ماده اخیر در مقام بیان تقصیر عمدی است اما ماده 328 قانون مدنی از نظریه علیت صحبت میكند و نه تقصیر میگوید: (( هر كسی مال غیر را تلف كند ضامن انست و باید مثل یا قیما آن را بدهد اعم از اینكه از روی عمد تلف كرده باشد یا دون عمد و اعم از اینكه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب كند ضامن نقص آن مال است))كه نقش عمل زیان آر با وجود سه شرط: ضرر, عمل علیت بین ضرر و عامل موجب مسئولیت است(21). منظور از تعدی تجاوز از حدود اذن یا متعارف است نسبت بمال یا حق دیگری ولی تفریط عبارتست از ترك عملی كه بموجب قرارداد با عرف برای حفظ مال غیر لازم است ( مواد 951و 952 ق.م) و ماده 335 قانون مدنی تقصیر غیر عمدی را نیز بیان مینماید و بالاخره قانون مسئولیت مدنی ایران مصوبه 1339 تقصیر را به عمد_ بی احتیاطی تقسیم مینماید (22). تضرر مندرج در ماده 132 ق.م ممكن است با حسن نیت صورت گیرد در اینصورت باز مورد از مصادیق سوء استفاده از حق محسوب و عامل مكلف به جبران خسارت میباشد.
قسمت دم ماده میگوید((... مگر تصرفی كه بقدر متعارف و برای رفع حاجت وی ا رفع ضرر باشد)) این قسمت از نظر تئوری جدید سوء استفاده از حق حائز اهمیت است زیرا تصرف بایستی باند از ایكه عرف یا قانون معین مینماید باشد و بعلاوه صاحب حق نفع قابل توجه از اعمال حق خود داشته باشد (22 مكرر).
بطور كلی میتوان ماده 132 را با در نظر گرفتن تئوریهای جدید چنین تفسیر نمود : اگر كسی در حدود قانون یا عرف در ملك خود تصرفی نماید بنحویكه موجب تضرر همسایه شود بایستی این تصرف با حسن نیت بوده و تصرفی برای صاحب حق نفع قابل توجه داشته باشد و در غیر اینصورت از حق خود سوء استفاده نموده است پس شرایط لازم برای سوء استفاده از حق عبارتند از:
1 _ داشتن حسن نیت در اعمال حق قانونی ( عنصر عینی)
2 ( داشتن نفع قابل توجه اعمال حق قانونی( عنصر عینی)
3 _ وجود ضرر ( عنصر عینی
اما در سوء استفاده از اختیارات دارنده حق از اختیارات به منظوری از آنچه كه علت وجودی اختیار بوده استفاده مینماید. بدینترتیب دارنده حق چنین هدف خارجی را انتخاب كرده اما بدون اینكه سوء نیت داشته باشد. در چنین تعریفی از مفاهیم ذهنی تقصیر پرهیز شده است. جهات اشتراك تجاوز از حق و سوء استفاده از اختیار وجود تضرر و داشتن حسن نیت است ولی وجوه افتراق آنها قصد انتخاب هدف خارجی است كه عنصر اصلی سوء استفاده از اختیارات را تشكیل میدهد كه در صوء استفاده از حق وجود ندارد و بعلاوه كلمه حق غیر صریح و سوء استفاده از حق را به تمام امتیازات حقوقی از قبیل: آزادی بیان _ آزادی تجارت و صنعت ( رقابت غیر قانونی ) تسری میدهد.
16 ) سوء استفاده از حق یا ( Abus de droit) را بعضی از استادان حقوق ایران , تجاوز از حق ترجمه فرموده اند.
17) استاد دكتر جعفری لنگرودی ( محمد جعفر): ترمینولوژی حقوقی شماره 2951 چاپ ابن سینا تهران 1346.
18) درباره قاعده لاضرر در موثقه زد اره از ابی جعفر ( امام محمد باقر علیه السلام) آمده كه سمره فرزند جندب در حیاط یكی از انصار درخت حرمائی داشت كه بدون اجازه انصاری به درخت مذكور مرور میكرد انصاری برسول خدا اصلی الله علیه و آله و سلم شكایت كرد, و سپس رسول خدا سمره را احضار و از او خواست كه بهنگام سركشی بدرخت خود از انصاری اجازه بگیرد ولی سمره قبول نكرد در این هنگام پیامبر اسلام با او معامله پولی فرمودند ولی باز سمره خودداری كرد و حتی حضرت درختی در بهشت برای سمره ضامن شدند باز او نپذیرفت بالاخره پیغمبر اكرم به مرد انصاری فرمئد تو و نه اصرار است به سمره لاضرر و لاضرار فی الاسلام از مكاسب شیخ مرتضی انصاری در رساله فی قاعده نفی الضرر صفحه 372 به بعد چاپ تبریز 1375هـ ق)
18مكرر) استاد دكتر امیری قائم مقامی ( عبدالمجید), حقوق تعهدات قانونی مدنی چاپ دانشگاه تهران بشماره 1475 چاپ دوم صفحه 190 به بعد.
21) استاد دكتر امامی ( سید حسن) _ نشریه دانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران , شماره سوم نظریه تقصیر صفحه 10 به بعد
22) استاد دكتر كاتوزیان ( ناصر) عقود معین جلد اول چاپ دانشگاه شماره های 182و 241 استاد دكتر امیری قائمم مقامی( عبدالمجید), حقوق تعهدات ماخذ اشاره شده صفحه 187 به بعد.
22 مكرر) علامه حلی در كتاب تذكره و شهید در كتاب دروس , در نفی ضرر بر عموم الناس مسلطون علی امولهم تصرفی را قید كرده اند كه مخالف عادت نباشد و همچنین محقق ثانی جواز با اضرار بغیر را منوط به حاجت شدید دانسته است. و علماء شیعه بطور قطع گفته اند: كسی كه آتش بیش از احتیارج بر افروزد با تصور اینكه ممكنست آتش به همسایه ها سرایت كند ضامن ضرر همسایگان میشود و چه بسا مبنای ضمانت بر تعدی عرفی باشد و اما اضرار برای جلب منفعت باشد بر حسب ظاهر مشهور جواز است ولی مكروه میباشد( نقل از مكاسب شیخ مرتضی انصاری, ماخذ یاد شده صفحه 375)
بخش دوم
حفاظت شركت در مقابل سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل
الف _ حقوق فرانسه
وقتی یكی از اعضاء شركت, از اختیارات خود بمنظوری یا در جهتی غیر از منافع شركت سوء استفاده نماید در نتیجه آن شركت كه شامل سهامداران یا شركاء میباشد ممكن است متضرر شود. حقوق در برابر چنین خطری دو نوع عكس العمل نشان میدهد بدینترتیب كه ابتدا سعی میكند از سوء استفاده پیش گیری نماید و سپس در صورت تحقق آن ضمانت اجرائی آنرا تعیین كند:
اولاً _ اقدامات تامینی.
بعضی از مقررات راجع بانتخاب اعضاء هیئت مدیره و مدیر عامل (23) بمنظور جلوگیری از تجاوز از اختیارات تنظیم گردیده است بنابراین اشخاصی كه محكومیت جزائی تحت عنوان تجاوز باموال دیگران پیدا كرده و یا شخصاً ورشكسته شده اند (24) نمیتوانند مشاغل مذكور را در شركتها انتخاب نمایند(25).
همچنین برای جلوگیری از تجاوز از اختیارات رعایت بعضی مقررات مربوط به طرز عمل (Regle de conduite) برای مدیران لازم الاتباع میباشد مثلاً مدیر شركت مكلف است قبل از امضاء قرارداد با شركت یا اشخاصی دیگر, موافقت هیئت مدیره را كسب نموده و بعداقرارداد مورد نظر را بتصویب مجمع عمومی برساند (26) و یا اینكه مدیر شكرت نمیتواند قرض و اعتبار دیگری را بنام شركت اخذ نماید (27) و سهام آنان را در شركت باید اسمی باشد و یا سهام خود را نزد موسسه مالی بگذارد زیرا در غیر اینصورت مدیران شركتها ممكن است بااطلاعاتی كه از امور شركت دارند روی سهام بضرر سهامداران دیگر سودجوئی نمایند(28).
از سال 1970 باینطرف, كنترل رعایت مقررات مذكور بعهده كمیسیون عملیات بورس گذاشته شده است كه مقر آن در پاریس میباشد (29).
بالاخره سوء استفاده ممكن است بهنگام تصفیه اموال شركت صورت گیرد بنابراین قانون انتقال دارائی شركتها را بمدیران سابق شركت فقط با نظر دادگاه تجاری تجویز مینماید و ضمناً انتقال اموال شركت به مدیر تصفیه یا بستاگانش شدیداً منع شده است (30).
ثانیاً ضمانت اجرای سوء استفاده از اختیارات و نحوه تعیین آن
اقدامت تامینی تا حدودی از سوء استفاده از اختیارات جلوگیری میكند آنرا بكلی از بین نمی برد . از این رو دادگاهها بهنگامی كه سوء استفاده از اختیارات درداخل شركت تحقق پیدا می كند ضمنات اجرائی پیش بینی شده را اعمال میكند.
اولین نمونه سوء استفاده از اختیارات در یكشركت عبارت از سوء استفاده ای است كه وسیله اعضائی مانند مدیران هیئت مدیره و رئیس آن و هیئت مراقبت conseil de sur v eillance كه اختیاارت خود را از شركاء كسب نموده اند, صورت میگیرد. رویه قضائی در اینمورد بخصوص در حقوق جزا وجوددارد: مانند سوء استفاده از اموال شركتها و اختیارات شركتها كه با شرایط خاص, جرائم پیش بینی شده در قانون راتشكیل میدهند (31). با اینكه رویه قضائی مدنی را در اینمورد كمیاب و غیر واضح است ولی منطقی بنظر میرسد از موقعیكه مدیر شركتی, در امور مدنی, از اختیارات خود در هدفی غیر از منافع شركت استفاده كند عمل ویرا سوء استفاده از اختیارات تلقی كنیم بدینترتیب سوء استفاد در عنصر قصد ونیت تجلی میكند و از اشتباه در مدیریت ( Erreur de gestion) تمیز داده میشود.
دومین نمونه سوء استفاده از اختیارات در مورد شركت كه رویه قضائی مدنی فراوانی را ایجاد كرده تحت عنوان سوء استفاده اكثریت (Abus de majorite) شناخته شده است (32), اكثریت در مجمع شركاء ( Assemblees d associes) یا در مجمع سهامداران ( Assemblees d actionnaires) مبین اراده جمع میباشند ولی احتمال دارد كه این اختیار مانند هر اختیار دیگر از هدف اصلی خود منحرف شده و منتهی به سوء استفاده اكثریت گردد (33), مقنن از تعریف سئء استفاده اكثریت خودداری كرده است (34) اما در سال 1961 دیوان عالی كشور در اینمورد چنین تعریف كرده است: ( تصمیممتخذه علیه منفعت عمومی شركت و در تنها قصد بهبود وضع اكثریت با اضرار باقلیت ) (35).
بدینترتیب دیوان مزبور با طرز تفكر مضیق سوء استفاده اكثریت را با توجه بموارد زیر پذیرفته است:
1)تصمیم مخالف با منفعت شركت وقتی كه هدف ایجاد عدم تساوی بین شركا نباشد فاقد ضمانت اجرا خواهد بود بهمین جهت دیوان كشورتصمیات برخی از دادگاههای استیناف را كه میخواستند در سیاست اكثریت مداخله نمایند نقض كرده است پرفسور شمیت بطور صریح میگوید كه: نقش قاضی عبارتست از حل و فصل تعارض منافع ایجاد شده بمنظور اظهار نظر در عدم رعایت تساوی بین سهامداران بدون اینكه در چگونگی سیاست متخذه وسیله اكثریت اعتراض نماید (36).
گرچه عدم رعایت تساوی شرط لازم میباشد ولی كافی نیست زیرا تصمیم مطابق با منفعت شركت, هرگز سوء استفاده اكثریت را تشمیل نمیدهد حتی اگر تصمیم مزبور به بعضی از سهامداران امتیازاتی به نسبت دیگران بدهد (37), البته در اینمورد عقاید مخالفی نیز ابراز شده كه وسیله دیوان كشور مردود تلقی گردیده است. آرائی كه سوء استفاده اكثریت را احراز نموده بشرح زیر میباشد:
جذب شركت وسیله شركت دیگر
بعهده گرفتن دیون شعب وسیله شركت مادر,
اجاره دادن سرمایه به یكنفر اداره كننده (39)
در تمام این حالات دیوان كشور موجودیت دو شرط مندرج در بالا را قید نموده است (40).
2) در مورد گروه شركتها
تعیین سوء استفاده از اختیارت مشكلات بزرگی را ایجاد كرده است در دعوائی كه موجب , تفسیرهای متعدد شده سهامداران شركتی در مورد میزان تضمینی كه شركا را جزو شعب شركت دیگر قرار میداد اعتراض كرده بود دیوان عالی كشور ضمن نقض رای دادگاه رن اظهار نظر نموده كه در مانحن فیه شرایط سوء استفاده از اختیارات اكثریت جمع نبوده است.
در دعوای دیگری كه زیاد مشهور نیست, سهامداران اقلیت شركت, (Fruchauf _ france) به تصمیم شركت مادر ( آمریكائی ) مبنی بر دست كشیدن از بازار مهمی, اعتراض كرده اند, دادگاه پاریس در رای خود تصمیم مزبور رای برای شعبه فرانسوی فاجعه انگیز دانسته است. رای مزبور قابل انتقاد می باشد, باین عبارت كه نفع یك شعبه شركت همیشه منطبق با نفع گروه نیست و امكان دارد كه تصمیم گروه بضرر شعبه باشد (41). آیا میتوان ادعاكرد كه چنین تصمیمی سوء استفاده از اختیارات را تشكیل میدهد؟ تا كنون دیوان عدالت كشور فرانسه هیچگونه حوابی در اینمورد نداده است اما در گزارش پیشنهاد شده كه شرط لازم چنین تصمیمی باید با قبول تضمین مالی باقلیت تحقق پذیرد. در مورد ضمانت اجرائی كه در حقوق شركتها, غیر از مقررات جزائی, برای سوء استفاده از اختیارات وجود دارد میتوان بشرح زیر بیان نمود: اولین ضمانت اجرا مسئولیت مدنی اشخاصی است كه از اختیارات خود سوء استفاده كرده اند گرچه سوء استفاده از اختیارات خطا را تشكیل میدهد و مرتكب مكلف است پرر و زیان مالی در وجه شركت یا شركاء پرداخت نماید ولی در عمل تادیه چنین خسارتی بخصوص از طرف اكثریت مسئول, مشكل است و فقط در موقعیكه سوء استافده از طرف مدیران شركت صورت میپذیرد, پس از اقامه دعوی پرداخت ضرر و زیان مادی ممكن میگردد.
ضمناً دعوی سوء استفاده اكثریت ممكن است وسیله شركت و سا گروهی از سهامداران و یا یكی از آنان اقامه شود.
ضمانت اجرای مدنی دیگر عبارت از بطلان تصمیمی است ك موجب سوء استفاده از اختیارات میگردد. چنین ضمانت اجرائی غالباً برای سوء استفاده اكثریت اعمال گردیده است, بطلان مذاكرات شركت فقط در صورت تخلف از مقررات قانون 1966 وقوانین حاكم بر قراردادها صورت میگیرد (42) و بنابراین بطلان , بعلت سوء استفاده اكثریت از قراردادها منتج میشود كه از جمله حقوق عادی است(43). مضافا اساس و پایه بطلان مورد بحث می باشد زیرا عده ای معتقدند كه سوء استفاده اكثریت مانند یكی از عیوب رضاست كه مانع اراده برای تشكیل شركت میشود ولی عده دیگر سوء استفاده اكثریت نزدیك به سوء استفاده از حق میدانند و اكثریت مجبور می شوند كه خسارت وارده را جبران كرده ویا بطلان تصمیم متخذه را بپذیرند ولی یا مراجعه به رویه قضائی ملاحظه میشود كه از نظریات مذكور طرفداری نشده است.
بالاخره بعضی از دادگاهها از چند سال باینطرف ضمانت اجرای سوء استفاد از اختیارات را تعیین یك مدیر موقت دانسته كه چنین انتخابی بمثابه تعویض مدیر شكرت میاشد و البته ضمانت اجرائی مزبور جبران خسارت و بطلات رجحان دارد. اما قاضی رسیدگی كننده بفوریت (juge de referes) فقط در موردیكه شركت بطور اتفاقی بعضی از اعضاء خود را از دست داده باشد مدیر موقت تعیین میكند تا سایر اعضاء شركت از اختیارات خود سوء استفاده نكرده و شركت به طرف زیان كشانده نشود.
دیوان عالی كشور تا كنون در مورد ارزش چنین انتسابی از طرف دادگاههای پائین اظهار نكرده است.
منعزل كردن یكی از اعضاء كه مرتكب سوء استفاده از اختیارات شده امكان پذیر است در شركتهای با مسئولیت محدود مدیر عامل نه تنها با تصمیم اكثریت بلكه بنا به علت مشروع ( cause legitime) و بنا به تقاضای هر شریكی از دادگاه قابل عزل میباشد تردیدی نیست كه سوء استفاده اكثریت همان علت مشروع را تشكیل میدهد, در مقابل در شركتهای سهامی عزل مدیران به نظر اكثریت بستگی دارد و روی این اصل عزل اشخاص اخیر كه از پشتیبانی اكثریت برخوردار هستند امكان پذیر نمی باشد و عدم امكان عزل مدیران موجب شده كه دادگاهها مدیریت موقت انتساب نمایند(44).
در تقاضای انحلال شركت باستناد ماده 1871 قانون مدنی سوء استفاده از اختیارات از دو جهت قابل توجیه میباشد: یكی اینكه شریكی در انجام تعهدات خود قصور كند و دیگر آنكه با شركاء خود ناسازگاری نماید بدیهی است كه انحلال, ضمانت اجرائی بسایر سنگینی بوده مختص موارد استثنائی است كه طرز شركت كاملا مختل شده باشد (45).
ب _ حقوق سویس(46)
در زمینه مجمع عمومی شركت سهامی سوء استفاده از اختیار بصورت سوء استفاده اكثریت ظاهر میشود. اصولاً تصمیمات مجمع عمومی باكثریت مطلق آراء به نسبت سهام ارائه شده اتخاذ میگردد (47).
بعلاوه قانون مواردی برای حمایت از اقلیت بشرح زیر پیش بینی كرده است.
_ الزام حضور اكثریت به نسبت ؟ سرمایه شركت, مندرج در ماده 636 و بند اول ماده 648 قانون تجارت (48).
_ الزام حضور عده معین از سهامداران (49),
_ عدم محرومیت سهامداران از حقوق مكتسبه مربوط به كیفیت شریك بودن بدون توافق آنها (50).
_ طرح دعوی در دادگستری در مورد تصمیمات متخذه مجمع عمومی بر خلاف قانون یا اساسنامه (151)
اما اجرای مقرات مذكور مانع از سوء استفاده از اختیارات نخواهد بود زیرا رای دادگاه فدرال سویس مثبت این ادعا میباشد:
شركت موسو به (weltwoche _ verlag Karl von schunrachert et coAG)
كه ذخیره مهمی دارد و عملا از یك سهامدار اكثریت و یك سهامدار اقلیت تشكیل یافته به سبب داشتن آراء سهامدار اكثریت میخواهد 700 درصد سرمایه خود را با سهام به قیمت مساوی افزایش دهد حق رجحان پذیره نویس سهامداران اكثریت واقلیت رعایت شده است اما در حقیقت سهامدار اقلیت در یك موقعیت بدون امتیاز به نسبت سهامدار اكثریت قرار گرفته است زیرا او میتواند یكی از دو طریق زیر را انتخاب كند:
یا در افزایش سرمایه شركت سهیم نمی شود كه در اینصورت حدود 000/740 فرانك بعلت كمبود سرمایه شركت ضرر میكند, در مقابل سهامدار اكثریت از عملیات سودآور كه ناشی از وضع اقلیت است بهره مند میشود.
یا سهام جدید یكه او حق دارد, پذیره نویسی بشركت پرداخت میكند در حالیكه در همان رابطه, اقلیت با اكثریت , باقی میماند.
در مثال فوق گرچه تصمیم مجمع عمومی مطابق قانون و اساسنامه اتخاذ گردیده ولی اكثریت از اختیارات خود سوء استفاده نموده است در اینجا این سئوال مطرح میشود كه اقلیت چه نوع وسیله دفاعی برای خود دارد؟ با در نظر گرفتن اینكه سهامدار بمحض پذیره نویسی و یا خرید سهم اگاهانه اساسنامه و تبعیت از اراده اكثریت را قبول كرده است بنابراین اگر اكثریت راه بهتر انتخاب نكرده و احتمالاً منابع خود به به منافع شركت و اقلیت ترجیح داده باشند اقلیت وابسته بآن تصمیمات هستند(52).
اولاً رعایت اصل تساوی
اما برای مبارزه با چنین سوء استفاده های احتمالی رویه قضائی با پشتیبانی دكترین یك اصل كلی غیر مدون را به منظور راه حل در موارد مهم, از قواعد مروبط بشركتهای سهامی استنتاج كرده و آن عبارت است از اصل در نظر گرفتن تساوی سهامداران . این اصل كلیه موارد عدم تساوی غیر موجه را مورد توجه قرار میدهد ولی اجرای آن بسیار دقیق بوده و دو مشكل اساسی ایجاد مینماید: یكی اینكه چه وقت ممكن است عدم رعایت تساوی بمفهوم رعایت اصل تساوی تا چه حدودی است؟
دیگر اینكه چه وقت رعایت عدم تساوی غر موجه قابل قبول است؟
قلمرو اصل رعایت تساوی, در روابط حقوقی سهامداران با شركت ظاهر می شود مانند اینكه شركت سهامی كه ذخیره مهمی را در اختیار دارد بهنگام افزایش سرمایه و صدور سهام به قیمت مساوی سهام قبلی, حق پذیره نویسه بعضی از سهامداران را حذف نماید.(53)
اما, عدم رعایت تساوی ممكن است در زمینه های بسیار وسیعتری دیده شود كه از روابط محدود قضائی سهامداران با شركت تجاوز نماید مانند اینكه شركت سهامی, كه سهامدار اكثریتی در بین سایر شركتها تشكیل داده و از طرفی ذخایر مالی مهمی را نیز در اختیار دادر, با چنین موقعیتی اقدام بافزایش سرمایه با صدور سهام برابر قیمت سهام اولیه مینماید و بهریك از سهامداران خود حق پذیره نویسی به نسبت سهمی كه در شركت دارند اعطاق میكند.
در اینصورت آیا باید برای تعیین عدم رعایت تساوی به مصادیق كاملا قضائی اكتفاء كرد؟ بعبارت دیگر حقوق تمام سهامداران را در مقابل شركت مورد ببرسی قرارداد؟ یا اینكه و رای ملاحظات قضائی, تما اوضاع و احوال و حتی تصمیمات شركت و آثار ناشی از آنها را هم مورد توجه قرار داد و با وجود یكه شركت ضاهر حقوق مساوی برای سهامداران قائل شده ولی ممكن است وضعیتهای نامساوی بین آنان ایجاد كرده باشد.
دادگاه فدرال در اینمورد دچار تردید شده و در مانحن فیه بر مبنای مصادیق كاملا اظهار نظر نموده است مثلاً در رای (KNIT) (54) دادگاه میگوید: كه هیئت مدیره در اتخاذ تصمیم مبنی بر فروش 23 سهم (Rolf Knie) مربوط به روابط حقوقی سهامداران نبوده و بالنتیجه عدم رعایت تساوی بین آنان واقع نشده است.
در مقابل, در سال 1969 , وجود عدم رعایت تساوی را دادگاه فدرال با شركت مورد بحث نبوده و جریان امر بشرح زیر بوده است شركت ذینفع بنام (B.L.S) كه سهامدارانش از سه گروه: كنفدراسیون, كانتون برن و بخش خصوصی , مجموعه بهره برداری واحدی را كه مركب از سه شعبه راه آهن بودن تشكیل میدهند, واحد بهره برداری اخیر دارای پازده منفی داشته و توسط كانتون برن اداره میشد.
در سال 1966 مجمع عمومی سهامداران شركت مذكور قرار دادی را مبنی بر اداره واحد بهره برداری فوق توسط كنفدراسیون با نرخی كه ایجاد سود نمی كند تصویب می نماید بنابراین عدم رعایت تساوی در دادگاه از موارد زیر نتیجه میوشد:
1 _ مندراسیون, تمام شركت را با قیمت نازل بدست میآورد,
2 _ كانتون برن در مقابل عملیات زیان بخش , 3 راه آهن با زده منفی داشته فاقد هر گونه تعهدی میشود.
3 _ سهامداران خصوصی در مقابل قیمت كمتری كه بآنها پرداخت شده جبران نشده اند. ملاحظه میوشد كه دادگاه فدرال در آخرین رای خود به مصادیقحقوقی اظهار عقیده كرده در حالیكه روابط حقوقی سهامداران با شركت مربوط در بین نبوده است. دادگاه مذكور میگوید اگر شركت, تمام سهامداران بیك نحو در نظر بگیرد باید هر سهامدار بتواند قسمتی از سهام جدید را پذیره نویسی نماید كه چنین امكانی بهر یك از سهامداران داده نشده است بدینترتیب دادگاه تفسیر مضیقی از عدم رعایت تساوی نموده و قلمرو اجرائی رعایت تساوی را در زمینه سوء استفاده شركتهای پیوسته محدود كرده است ولی این نظریه شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است (55)
ثانیاً _ قبول عدم رعایت تساوی
تصمیمات مجمع عمومی مبنی بر قبول عدم رعایت تساوی در روابط حقوقی سهامداران با شركت الزاماً باطل نمیشود زیرا برابر رویه قضائی منظور اط رعایت تساوی تامین تساوی مطلق بین سهامداران نیست بلكه در موارد ضروری برای اامه هدف شركت بنفع كلیه سهامداران باشد اصل مذكور رعایت میشود و هنگامی عدم تساوی قابل قبول است كه برای رسیدن بهدف مشروع وسیله مناسبی باشد (56).
عدم رعایت تساوی بایستی دارای عناصر زیر باشد تا مورد قبول دادگاه واقع شود:
1 _ داشتن ضرورت مطلق_ چنین توصیف محدو, بدون شك خصوصیت استثنائی بودن قبول اصل عدم رعایت تساوی را نشان میدهد:
2 _ رسیدن بهدف شركت_ مراجعه باصل رعایت تساوی فقط تا اندازه ای ممكن است كه مجمع عمومی در حدود هدف شركت باقی بماند اگر تصمیم شركت از حدود هدف مذكور خارج شود بعلت تخلف از اساسنامه باطل خواهد بود؛ (57)
3 _ وجود نفع تمام سهامداران ( منظور نفع شخصی هر یك از سهامداران نیست بلكه نفع دراز مدت همه سهامداران یا بعبارت دیگر نفع شركت میباشد.
وسیله مناسل بودن_ عدم رعایت تساوی باید وسیله رسیدن بهدف مورد نظر باشد.
5_ رسیدن بهدف مشروع _ هدف مورد نظر باید مورد حمایت قانون باشد البته احراز وجود منافع , در حال, حاضر غالباً ضروری است.
دو عنصر اخیر مشكل خاصر را ایجاد میكند در صورتیكه برای رسیدن بهدف مشروع استفاده از وسائل متعدد امكان پذیر باشد؛ آیا شركت باید وسیله ای را انتخاب كند كه باقلیت لطمه كمتری وارد سازد بعبارت دیگر اصل نسبی بودن عدم تساوی را رعایت نماید یا خیر؟ دادگاه فدرال در رای (Affida) اظهار نظر نموده كه وسیله انتخابی لزومی ندارد بهترین آنها باشد بلكه انتخاب وسیله مرحج كافی است بعبارت دیگر اگر انتخاب شركت از نظر وسیله فاقد هدف نباشد شرط مورد بحث حاصل شده است (57).
در رای (FUX) , حتی رجحان پذیره نویسی سهامدار اقلیت, صرفاً حذف شده و ظاهرا افزایشی سرمایه بارزش مساوی اولیه انجام میشود در حالیكه شركت دارای ذخایر مالی مهمی بوده است.
دادگاه فدرال در اینمورد اظهار نموده كه: شركت میتوانست از آثار زیان بار مذكور با تعیین صرف سهام از سهام جدید بمبلغی كه با ارزش داخلی سهام مطابقت میكرده با محاسبات دقیق جلوگیری نماید در رای دادگاه مزبور گرچه از دیدگاه دیگری به مساله توجه شده ولی امكان داشت این سئوال مطرح شود كه آیا تضعیف موقعیت سهامدار اقلیت در شركت بدون جبران ضررمالی او قابل قبول بوده یا خیر؟ با اینكه مساله بطور بسیار واضحی مطرح شده ولی لاینحل مانده است (58) در جای دیگر دادگاه فدرال اظهار نظر نموده كه اجرای حق بطوریكه ضرر كمتری بدیگری وارد شود مورد توجه نیست در این جا نكته مهم اینست كه بدانیم در چه معیاری سهامداران اكثریت میتوانند رعایت حال اقلیت را بنمایند بدون اینكه علیه منافع خود و شركت اقدام كرده باشند ضمناً قاضی فقط موقعی مداخله میكند كه سهامداران اكثریت بطور آشكار از اختیاریكه ماده 702 (59) قانون تجارت بآنها تفویض كرده سوء استفاده كرده باشند. قاضی چنین صورتی در محدوده بررسی عدم رعایت تساوی تحت زاویه سوء استفاده از اختیارات و نه اصل رعایت تساوی, نظر خود را اعلام میكند. بنابراین ممكن است در آینده تا حدودی استقلال اصل نسبی بودن عدم رعایت تساوی را در رابطه با اصل رعایت تساوی پذیرفته شود همنطوریكه استقلال اصل رعایت تساوی را تا حدی در رابطه با سوء استفاده از اختیارات قبول كرده اند .
ثالثاً _ رابطه بین اصل رعایت تساوی و اصل سوء استفده از اختیارات ( ماده 2 قانون مدنی سویش)
همانطوریكه دیدیم شرایط اجرائی اصل رعایت تساوی با شرایط اجرائی سوء استفاده از اختیارات تطبیق مینماید. حال باید دید بین دو اصل مذكور چه رابطه ای برقرر است.
ماده 2 قانون مدنی سویس مقرر میدارد (( هر كس مكلف است كه حقوق و تكالیف خود را بر حسب قواعد حسن نیت اجرا نماید. سوء استفاده آشكار از یك حق مورد حمایت قانون نمیباشد)) ارتباط قاعده اخیر الذكر با اصل رعایت تساوی حقوق مورد توجه دادگاه فدرال سویس بوده و در آراء خود بطور مكرر برای روشن ساختن مفهوم رابطه مذكور چنین بیان داشته باشد: در رابطه با منع سوء استفاده از حق مندرج در ماده 2 قانون مدنی سویس, اصل رعایت تساوی حقوق قانون خاصی است ( Lex specialis) , بنابراین بی مورد است در هر مورد, قبلاً مساله را بر طبق ماده 2 قانون مذكور بررسی كنیم.
مع الوصف دادگاه فدرال در آرا متعددی (61) مسئله را تحت دو زاویه و شامل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق و یا سوء استفاده از حق و دعایت تساوی , مورد بررسی قرار میدهد. بنظر مولفین اختلاف اساسی بین اصل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق وجود ندارد اصل رعایت تساوی ممنوعیت سوء استفاده از حق را بنحو خاصی در زمینه شركتهای سهامی بیان میكند ولی بنظر ولان فدرال مشكل است, از این نظریه كه مخال با تائید مكرر دادگاه فدرال است طرفداری كنیم و لازم است كه معنی صحیح اظهارات دادگاه مذكور را جستجو نمائیم. مشكل اساسی در رای دادگاه همان معنی غیر واضح قاعده خارج از قانون ( Lex specialis) است. اما با توجه به تفسیری كه در رای بدنبال كلمات مذكور آمده بروشن شدن موضوع كمك می نماید . برای دادگاه فدرال ( Lex specialis) چنین معنی میدهد كه لزومی ندارد در هر مورد موضوع را برحسب ماده 2 قانون مدنی سویس بررسی كنیم . دادگاه فدرال در آخرین رای به تفسیر كلمات مذكور می پردازد و میگوید كه: قاعده خارج از قانون بعبارت دیگر اصل رعایت تساوی حقوق, مجزا از سوء استفاده از حق میباشد بنابراین در قلمرو اجرائی اصل رعایت تساوی جائی برای سوء استفاده از حق وجود ندارد و روی این اصل بیهوده خواهد بود كه در هر مورد موضوع را از نقطه نظر ماده 2 قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم.
حال باید دید چه نتایجی بر اصل استقلال رعایت تساوی حقوق مترتب است.
همانطوریكه دادگاه فدرال در رای (Affide) (62) اظهار نظر نموده سهامدار میتواند نسبت به رعایت تساوی غیر موجه برای منافع شركت اعتراض كند. در اینجا این سئوال مطرح میشود كه چه نتایج عملی به بیان استقلال اصل رعایت تساوی از سوء استفاده از اختیارات بار میشود این نكته راباید تذكر داد كه نتایج عملی توصیف شده وسیله دادگاه فدرال ناظر به شرایط مادی كه منتهی باخذ بطلان تصمیم مجمع عمومی میگردد, نیست بلكه در اینمورد اصل رعایت تساوی صرفنظر از اینكه بستگی به قواعد سوء استافده از اختیارات داشته باشد یا خیر مورد توجه قرار گرفته است و بهمین جهت سهامدار اقلیت فقط در شرایط زیر مورد حمایت قرار میگیرد
_ عدم تساوی وجود داشته باشد.
_ این عدم تساوی موجه نباشد.
بدینترتیب عملی توصیف شده وسیله دادگاه فدرال روی روش كار بالاخص دلایل ظاهر گردیده است و اگر اصل تساوی حالی از سوء استفاده از اختیارات باشد, سهامدار متضرر باید دو مورد را ثابت كند:
1 _ عدم تساوی .
2 _ غیر قابل موجه ( بی اساس ) بودن این عدم تساوی.
چون اصل رعایت تساوی مستقل از سوء استفاده از حق است, سهامدار متضرر فقط باید عدم رعایت را ثابت نماید. این دلیل نسبتا ساده است زیرا عدم تساوی فقط در زمینه روابط حقوق سهامداران با شركت ظاهر میگردد. راجع به عامل دوم مادی, بعلت اهمیت كمتر وجودش بنوعی مفروض شده است.
در تمام حالات , بعهده شركت خوانده است كه ثابت نماید كه عدم تساوی, سوء استفاده از اختیارات را تشكیل نمیدهد گرچه دادگاه فدرال سوء استفاده از اختیارات راتشكیل نمیدهد گرچه دادگاه فدرال نكته اخیرالذكر را بطور صریح بیان نكرده است ولی در عمل بطور ضمنی آنرا با تقسیم بار دلیل پذیرفته است (63). در رای, (FUX) (64). دادگاه فدرال بیان داشته كه: آنچه خواهد نسبت به آنها اعتراض كرده قابل بررسی نیت و بعد اضافه میكند كه خوانده مذكور هیچگونه دلیل ارزنده ای مبنی بر استثنائی بودن نتایج اصل رعایت مساوات بین سهامداران استناد نكرده است (65) باید اضافه كنیم كه اگر اصل نسبی بودن عدم رعایت تساوی را بپذیریم در این صورت ادله مربوط به ضرر كمتری كه مكن است به سهامدار اقلیت داشته باشد باید اقامه گردد.
رابعاً اجرای قواعد مربوط به سوء ایتافده از حق
همانطوریكه در بالا ملاحظه شد, شرایط كلی تخلف از اصل رعایت تساری, با شرایط سوء استفاده از حق تطبیق مینماید و تذكر چند نكته در اینمورد ضروری است:
1 _ مفهوم عدم رعایت تساوی در سوء استفاده از حق خیلی موسع تر از خود اصل رعایت تساوی است در آنجا عدم دعایت تساوی فقط مربوط به روابط حقوقی بین سهامداران و شركت نیست بلكه مربوط به هر نوع عدم رعایت تساوی با در نظر گرفتن وضع كلی سهامداران مختلف است, بخصوص در مورد روابط خاصی كه در یك گروه شركتها ایجاد شده است . و یا هنگامی است كه اكثریت امتیازات غیر موجه بحساب اقلیت بدست آورده اند و یا بعبارت دیگر منافع خصوص, بمنافع كلی شركت و اعضاء ترجیح داده میشود.
با توجه بملاحظات فوق نتجیجه میشودكه سوء استفاده از حق ماننده اصل رعایت تساوی, سهامدار اقلیت را فقط در مورد عدم رعایت تساوی حمایت مینماید, اما مفهوم عدم رعایت تساوی بطرقی موسعتری توصیف شده است كه اقلیت نمیتوانند , در صورت تحقق پیدا نكردن عدم رعایت تساوی, تصمیم نامناسب حتی زیان بار بشركت اسناد نمایند.
باید اضافه كرد كه شرایط قبول عدم رعایت تساوی در مورد سوء استفاده از حق مانند شرایط قبول عدم رعایت مساوات در مبحث رعایت تساوی میباشد كه باید قابل توجیه باشد.
از طرف دیگر طبق قاعده كلی ماده 8 قانون تجارت سویس, سهامدار اقلیت مكلف است در صورت استناد به سوء استفاده از حق باید دلیل مربوط به غیر موجه ( بی اساس) بودن عدم رعایت تساوی را اقامه كنند (66).
با توجه به موارد فوق دو نوع قاعده, به اقلیت اجازه میدهد كه علیه سوء استفاده اكثریت در زمینه مجمع عمومی شركت سهامی مبارزه كنند.
اولی, اصل رعایت تساوی كه در زمینه روابط حقوقی سهامداران با شركت اعمال میشود, دومی قواعد مربوط به سوء استفاده از حق وقتی قابل اعمال است كه صرفاص خاجر از قلمرو باشد و همچنین در مورد اصل رعایت مساوات بارد دلیل بعهده سهامدار اقلیت است ولی در مورد پایه اساس عدم رعایت تساوی اقامه دلیل با شركت خواهد بود (67).
ج – حقوق هلند سئوالی كه قبلاً مطرح شد این بود كه آیا حقوق سوء استفاده از اختیارات را با در نظر گرفتن مصادیق عینی, نوعی از سوء استفاده از حق میداند؟ برای پاسخ باین سئوال بایستی قبلاً روابط بین سهامدار و شركت را مراجعه برویه قضائی مورد مطالعه قرارداد و دیوان عالی كشور هلند در سال 1959 میگوید حق رای یك سهامدار حقی نیست كه در نفع دیگران آنرا بكار ببرد بلكه حق اختصاصی است كه از آن در شركت بنفع خود استفاده میكند (68).
ضمناً قراردادهائیكه بموجب آن اشخاص مجبورند از این بهره مند شوند بشرطی مجاز است كه مخالف با حسن نیت نبوده و مشاور تصمیم بایستی مفید بحال شركت باشد بعضی ها اضهار نظر نموده اند كه سهامدار فقط به نفع شخصی خود توجه داشته باشد ولی مولفین جدید با نظر مذكور چندان موافقتی ندارند.
قانون مدنی در ماده 7 از كتاب دوم تحت عنوان اشخاص حقوقی مقرر میدارد: (( طرز عمل شخص حقوقی اعم از اعضاء صاحبان سهام یا گواهی سهام كه با همكاری شركت صادر شده, و یا اشخاصی كه جزو سازمانهای وابسته هستند, بنحوی باشد كه با الزامات عقل و انصاف در مقابل همدیگر جوابگو باشند)).
ضمانت اجرای عدم رعایت الزامات عقل و انصاف درماده 11 قانون مدنی در كتاب دوم پیش بینی شده و عبارت از انحلال تصمی مجمع عمومی است كه مخالف حسن نیت اتخاذ شده باشد و ماده مذكور وقتی اجرا میوشد كه مجمع بطور غیر قانونی و یا غیر منطقی اتخاذ تصمیم نماید ضمناً دكترین در حقوق هلند تصمیم سهامدارانی را كه اتخاذ تصمیم نماید ضمنا دكترین در حقوق هلند تصمیم سهامدارانی را كه تمام منافع شركت را ذخیره كنند و یا بهنگامیكه تقلیل ارزش اسمی سهام نسبی و مساوی نبوده و در نتیجه آن بعضی از سهامداران متضرر شوند مخالف با حسن نیت می داند (70). بطوریكه ملاحظه میشود ماده 7 مارالذكر سهامدار را مجبور نمی كند كه نفع شركت را در نظر بگیرد بلكه بكار بردن عقلائی اختیار را بوی تجویز مینماید دادگاه روئر موند در اینمورد چنین اظهار نظر می كند : سهامدار یك اكثریت سهام در اختیار داشته و بدون ذكر دلائل از تائید حساب عملكرد سالیانه خودداری نموده است بایستی ایرادات خود را بطور صریح در مجمع عمومی آتی سهامداران بیان كند و الا بعنوان ممتنع از رای محسوب خواهد شد.

نویسنده: دکتر محمود عرفانی

دکتر امیر حسین فخّاری

مقدمه‏ در این مقاله،سخن بر سر آن است که اگر در چک شخص یا اشخاص‏ به عنوان ضامن صادر کننده یا ظهر نویس مداخله کنند،مسؤولیّت آنان در قبال‏ دارنده آن سند چگونه است؟
در ابتدا،به بررسی مواد باب چهارم قانون تجارت در زمینه دخالت ضامن در اسناد تجاری می‏پردازیم و در این مبحث به این سؤال جواب می‏دهیم که بر اساس‏ این مقرّرات ضامن در چک چه مسؤولیّتی دارد،آیا مسؤولیّت او همچون صادر کننده‏ و ظهر نویس تضامنی است و یا این که قانونگذار مسؤولیّت تضامنی ضامن‏ را پیش بینی نکرده است؟

در مبحث دوم سعی خواهیم کرد در چارچوب مقرّرات باب دهم قانون تجارت‏ در خصوص ضمانت به سؤال طرح شده پاسخ دهیم و معلوم سازیم آیا مطابق مقرّرات‏ این باب می‏توان برای ضامن چک همانند صادر کننده و ظهر نویس مسؤولیّت‏ تضامنی شناخت؟
پس از بررسی مواد قانون تجارت در زمینه سؤال موضوع بحث،در پایان‏ مقال خواهیم دید که ضامن چک چگونه دارای مسؤولیّت خواهد بود.

مبحث اوّل
مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به مداخله ضامن در چک

جزء آخر ماده 249 قانون تجارت با این بیان«ضامنی که ضمانت‏ برات دهنده یا محال علیه یا ظهر نویسی را کرده فقط با کسی که از او ضمانت کرده‏ مسؤولیّت تضامنی دارد»،اوّلا مقرّر داشته است که برات دهنده،براتگیر و ظهر نویس می‏توانند دارای ضامن باشند.ثانیا مسؤولیّت ضامن همانند مضمون عنه‏ او تضامنی است.
در این ماده چنانکه می‏بینیم قانونگذار مسؤولیّت ضامن را به طور مستقل‏ نشناخته است.بلکه در چارچوب مسؤولیّت مضمون عنه قائل به مسؤولیّت ضامن‏ شده است.
می‏دانیم که اگر دارنده سند به وظایف قانونی خود ظرف مواعد مضیّق مقرّر عمل نکند،حق مراجعه خویش را به برخی از مسؤولان از دست می‏دهد.مسلّما منظور قانونگذار از این که ضامن فقط با کسی مسؤولیّت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده این است که اگر دارنده به علّتی که مطرح شد نتواند به مضمون عنه‏ مراجعه کند،به ضامن او نیز حقّ رجوع ندارد.
متأسفانه قانون تجارت در زمینه مداخله ضامن به همین مقدار بسنده کرده‏ است.در این مقاله در مقام آن نیستیم که به کلیّه مسائل مربوط به ضامن اسناد تجاری بپردازیم و بررسی مطالب فقط تا آنجا که ارتباط پیدا می‏کند به سؤال مطرح‏ شده،مورد نظر قرار دارد.

مطابق ماده 309 قانون تجارت،مقرّرات ماده 249 در مورد سفته نیز لازم الرّعایه است و بنا بر این،ضامن صادر کننده و ظهر نویس این سند نیز دقیقا همانند مضمون عنه خود دارای مسؤولیّت تضامنی می‏باشند.

فصل سوم باب چهارم قانون تجارت از ماده 310 تا 317 به چک اختصاص‏ پیدا کرده است.در ماده 314 در زمینه مقرّرات حاکم بر چک،در مواردی به مقرّرات فصل اوّل باب مذکور راجع به برات ارجاع داده است.ماده مورد بحث چنین مقرّر داشته است:«صدور چک و لو این که از محلی به محل دیگر باشد ذاتا عمل‏ تجارتی محسوب نیست،لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویسها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شده راجع به بروات شامل‏ چک نیز خواهد شد».

تا آنجا که بررسی کرده ‏ایم کلّیه مجموعه‏هایی که تحت عنوان قانون تجارت، قوانین تجاری و قوانین بازرگانی و حتی کتب حقوق تجارت ظرف بیست و چند سال اخیر انتشار یافته،در ماده 314 منقول بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف عطف‏ «و»را اضافه کرده‏اند.در حالی که در متن مصوّب مجلس این حرف وجود ندارد و می‏توان گفت اشخاصی که با قانون تجارت سر و کار دارند،اعم از قضات،وکلای‏ دادگستری،استادان و دانشجویان حقوق و بازرگانان و غیره در مجموعه‏هایی که از بازار کتاب تهیه می‏کنند و مورد استفاده قرار می‏دهند،ماده مذکور را به صورت‏ مغلوط ملاحظه می‏کنند و چنین می‏پندارند که مقرّرات مربوط به ضمان فصل اوّل‏ باب چهارم قانون تجارت در زمینه برات در مورد چک نیز قابل اعمال است.

یاد آوری این نکته خالی از فایده نیست که اساسا قانون تجارت در مجموعه‏ قوانین سال 1311 چاپ نشده است.شاید علّت،حجم قابل ملاحظه مواد آن بوده‏ است.پس از آن،چندین بار روز نامه رسمی،مجموعه قوانین سالانه را تجدید چاپ‏ کرده،ولی باز از درج قانون تجارت در مجموعه قوانین سال 1311 خود داری کرده‏ است.هیچ معلوم نیست متنی که درآن اوّلین بار حرف عطف«و»بعد از اقامه‏ دعوی اضافه شده توسّط چه کسی چاپ شده و باز روشن نیست آیا افزودن این کلمه‏ من باب اشتباه بوده یا تعمّدا صورت گرفته است.
مجلس شورای ملّی سابق خود مجموعه قوانین دوره‏های قانونگذاری را چاپ و انتشار داده است.در مجموعه دوره هشتم چاپ مجلس از صفحه 221 به‏ بعد،قانون تجارت مصوّب سال 1311 چاپ شده است.در این مجموعه،در ماده‏ 314 بعد از کلمه اقامه دعوی بلا فاصله ضمان به کار رفته است.
همچنین در مجموعه قوانین دوره پنجم تقنینیه مجلس شورای ملّی چاپ‏ مجلس از صفحه 23 به بعد،قانون تجارت مصوّب 1303 و 1304 چاپ شده‏ است.در ماده 236 آن قانون که ماده ارجاع به مقرّرات راجع به برات در مورد چک‏ می‏باشد،نیز بعد از کلمه اقامه دعوی،حرف«و»به کار نرفته و کلمه ضمان‏ استعمال شده است.لازم به ذکر است که قانون تجارت مصوّب سالهای 1303 و 1304 به موجب ماده 600 قانون تجارت سال 1311 صریحا نسخ گردیده است.

قسمت اوّل ماده 236 قانون تجارت 1303 و 1304 در قسمت اوّل ماده‏ 314 قانون تجارت سال 1311 استنساخ شده،بدون کلمه‏ای کم یا زیاد و عینا ترجمه جزء اوّل بند 4 ماده واحده مصوّب 14 ژوئن 1865 فرانسه می‏باشند، بدین قرار:
autre, ne constitue pas,par sa nature un acte de commerce". "Láemission d'un cheque,meme lorsq'il est tire d'un lieu sur un
قسمت دوم ماده 236 فوق الذکر بدین قرار:«و لیکن مقرّرات این قانون از ضمانت صادر کننده و ظهر نویس‏ها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان راجع به‏ بروات شامل چک نیز خواهد بود»،نیز ترجمه دقیق و تحت اللفظی جزء دوم بند 4 ماده واحده سابق الذکر می‏باشد.عین متن فرانسه چنین است:
applicables aux cheques". l'exercice de l'action en garantie,en matiere de lette de change,sont garantie solidarie du tireur et des endosseurs,au protet et a "Toutefois,les dispositions du code de commerce relatives a la
تنها تفاوت قسمت دوم ماده 314 قانون تجارت با جزء دوم ماده 236 قانون‏ مصوب 1303 و 1304 و جزء دوم بند 4 ماده واحده قانون 1865 فرانسه در این‏ است که در ماده 314 اضافه شده که مقرّرات راجع به مفقود شدن برات در مورد چک نیز قابل اعمال می‏باشد.
بنا بر این،بدون هیچگونه تردید در متن ماده 314 قانون تجارت به نحوی که به تصویب رسیده که«ضمان»به طور مستقل به کار نرفته،بلکه این کلمه‏ بلا فاصله پس از«اقامه دعوی»استعمال شده است.
حال باید دید منظور مقنّن از«اقامه دعوی ضمان»چیست؟ماده 249 قانون تجارت در جزء اوّل،برات دهنده،قبول کننده«براتگیر قبول کننده و شخص‏ ثالث قبول کننده»و ظهر نویسان را در مقابل دارنده برات متضامنا مسؤول‏ می‏شناسد.جزء آخر آن ماده برای ضامن برات دهنده،براتگیر و ظهر نویسان نیز مسؤولیّت تضمانی بر قرار کرده است.

در ماده 314،قانونگذار اشخاصی را که در قبال دارنده چک مسؤولیّت‏ تضامنی دارند معرّفی کرده است که عبارتند از:صادر کننده و ظهر نویسان.به عبارت‏ دیگر،در این ماده مقرّر گردیده که صادر کننده و ظهر نویسان چک به همانگونه که‏ صادر کننده و ظهر نویسان برات در قبال دارنده آن سند مسؤولیّت تضامنی دارند مسؤول می‏شناسند.چنانکه روشن است به هیچوجه مقنّن در مورد دخالت ضامن و مسؤولیّت او مطلبی بیان نداشته است و مسلّما مراد قانونگذار از«اقامه دعوی‏ ضمان»این است که اگر دارنده سند بخواهد دعوایی در مورد مسؤولیّت تضامنی‏ صادر کننده و ظهر نویسان چک اقامه کند،باید مقرّرات مربوط به اقامه دعوای‏ راجع به برات را اعمال کند.از جمله این که ظرف مواعد مقرّر در مواد 286 و 287 داد خواست خود را به ثبت برساند.
اگر می‏بینیم که در ماده 314 مسأله دخالت ضامن در چک پیش بینی نشده، به لحاظ آن است که اصولا در این بند مداخله ضامن خالی از وجه است.همانطور که می‏دانیم چک ابزاری است که قانونا باید برای پرداختهای نقدی مورد استفاده‏ قرار گیرد و زمانی باید صادر شود که یا صادر کننده بخواهد وجوهی را که نزد محال علیه دارد خود مسترد دارد و یا این که قصد داشته باشد پرداختی نقدا به نفع‏ دیگری انجام دهد.هم از ماده 310 قانون تجارت به روشنی مستفاد می‏شود که‏ چک دستور پرداخت است و نباید وعده دار باشد و هم این که ماده 311 وعده دار نبودن را از جمله شرایط اساسی چک بر شمرده است.بنا بر این،وقتی چک را نیز به دلیل این که احتمال دارد شخصی که قرار است چک را به عنوان دارنده قبول‏ کند همه اشخاص امضا کننده را نشناسد،از نظر اطمینان اوّلین دارنده یا شخصی‏ که با ظهر نویسی دارنده شده،دخالت ضامن قابل توجیه است.

چنانکه ملاحظه شد بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به اسناد تجاری نمی‏توان مسؤولیّت ضامن چک را تضامنی شناخت،حال لازم است موضوع‏ را در مقرّرات باب دهم قانون تجارت مورد مطالعه قرار دهیم.

مبحث دوم
بررسی مقرّرات باب دهم قانون تجارت از این حیث که آیا می‏توان طبق آن مقرّرات مسؤولیّت تضامنی برای ضامن چک شناخت؟

در باب دهم قانون تجارت ایران 10 ماده(ماده 402 تا 411)به ضمانت‏ اختصاص پیدا کرده است.ماده 403 مقرّر می‏دارد:
«در کلیّه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قرار دادهایی خصوصی ضمانت‏ تضامنی باشد طلبکار می‏تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به‏ دیگری رجوع نماید».
برای ماده 404 حکم مقرّر در ماده 403 در مواردی نیز جاری است که چند نفر طبق قرار داد یا مطابق قانون متضامنا مسؤولیّت انجام تعهّدی را به عهده گرفته‏ باشند.
دیگر موادّ این باب درباره تعریف و بیان معنی و مفهوم مسؤولیّت تضامنی‏ است و این که مسؤولین چه وظایفی دارند و در مواردی که مسؤولیّت تضامنی‏ به وجود می‏آید،مسؤولین چگونه ممکن است توسّط اشخاصی که مسؤولیّت به نفع‏ آنها بر قرار گردیده،مورد مراجعه قرار گیرند و ضامن دارای مسؤولیّت تضامنی در چه مواردی بری الذمّه می‏شود.قانونگذار در تدوین مواد این باب در مقام آن نبوده که‏ مقرّر دارد چه اشخاصی دارای مسؤولیّت تضامنی هستند و همانطوری که ملاحظه شد بر قراری این مسؤولیّت را به پیش بینی قانون و یا قرار داد محوّل ساخته است. به تعبیر دیگر در این باب مسؤولیّت تضامنی تعریف شده و نیز مقرّر گردیده که این‏ مسؤولیّت چگونه به وجود می‏آید.

اصولا در نظام حقوقی،قاعده ابن است که در صورت تعدّد مسؤولین، مسؤولیت آنها مشترک یا نسبی است.«تضامن خلاف قاعده است و محتاج به‏ نصّ».1بنا بر این،اصل،مشترک بودن یا نسبی بودن مسؤولیّت مسؤولان است و استثناء،مسؤولیّت تضامنی می‏باشد و چنانکه مواد 403 و 404 بیان داشته‏اند مسؤولیّت تضامنی محتاج به نصّ است،یا نصّ قانونی و یا نصّ قرار دادی و هر کجا قانون و یا قرار داد صراحتا مسؤولیّت را تضامنی نشناخته،باید به قاعده مراجعه کرد و مسؤولیّت را مشترک یا نسبی دانست و هر قانونی که حکم بر مسؤولیّت تضامنی‏ داده باشد باید به نحو مضیّق تفسیر شود.2بدین ترتیب که اگر قانون یا قرار داد مسؤولیّت را تضامنی اعلام کرده باشد ولی در موردی خاص تصریح به عمل نیامده‏ باشد،نمی‏توان به تفسیر موسّع دست زد و مسؤولیّت فردی که مصراحتا تضامنی‏ شناخته نشده،تضامنی تشخیص داد.مثالی که می‏توان در این خصوص آورد عبارت‏ است از این که برات دهنده و براتگیر متعدّد باشند.نظر به این که در ماده 249 قانون تجارت حکم صریح در مسؤولیّت تضامنی آنها داده نشده،نمی‏توان ماده‏ مذکور را موسعا تفسیر کرد و اظهار نظر نمود که هر کدام از برات دهندگان و یا براتگیران نیبت به کل مبلغ برات در قبال دارنده برات مسؤولیّت تضامنی دارند.
در حقوق فرانسه،در امور تجارتی،به خلاف حقوق مدنی تضامن اصل‏ است.مسؤولیّت تضامنی در زمینه‏ های بازرگانی حتّی قبل از تدوین قانون تجارت‏ آن کشور بر قرار بوده و قاعده مقرّر در ماده 1202 قانون مدنی که بر اساس آن‏ مسؤولیّت مشترک است در مورد عقود بازرگانی قابل اعمال نبوده است.رسمی که‏ به موجب آن مسؤولیّت در امور تجارتی تضامنی است منبع ماده 542 قانون تجارت‏ آن کشور می‏باشد.این ماده در مقرّرات ورشکستگی قرار دارد و به بستانکار حق‏ می‏دهد در گروه بستانکاران همه کسانی که متضامنا مسؤول هستند برای در یافت‏ کل طلب خود داخل شود.3این مسؤولیّت تضامنی به منظور تقویت اعتبار اسناد تجاری در مقرّرات مربوط به این اسناد وارد شده است.4

چنانکه گفته شد در حقوق،تضامن خلاف قاعده است و به هیچوجه‏ نمی‏توان ابن عقیده را ابراز داشت که چون مقرّرات قانون تجارت عمدتا از مقرّرات تجاری فرانسه ترجمه و اقتباس شده است و درآن کشور اصل مسؤولیّت‏ تضامنی در امور تجای بر قرار است،در حقوق ایران نیز اصل مذکور را جاری‏ دانست.مسلما مادام که قانونگذار،چنین مسؤولیّتی را صراحتا به وجود نیاورده، چاره‏ای نیست جز این که بگوییم مسؤولیّت مسؤولان مشترک می‏باشد.
بنا بر این بر اساس مقرّرات باب دهم قانون تجارت نیز در صورتی که شخص‏ به عنوان ضامن صادر کننده یا ظهر نویس در چک مداخله کند نمی‏توان او را همانند صادر کننده و ظهر نویس چک به نحو تضامنی مسؤول شناخت.زیرا همانطوری که ملاحظه شد در ماده 314 قانون تجارت به صراحت مقرّر گردیده که‏ صادر کننده و ظهر نویس چک همچون صادر کننده و ظهر نویس برات دارای‏ مسؤولیّت تضامنی هستند.لیکن در مورد ضامن این دو و مسؤولیّت تضامنی آنها نصّی وجود ندارد.

نتیجه
چنانکه ملاحظه شد نه بر اساس مقرّرات باب چهارم قانون تجارت راجع به‏ اسناد تجاری،و نه مطابق قواعد باب دهم آن قانون در خصوص ضمانت،نمی‏توان‏ برای ضامن چک مسؤولیّت تضامنی شناخت و اگر محقق شود که امضا کننده چک‏ تحت عنوان ضامن صادر کننده و یا ظهر نویس آن سند مداخله کرده باشد،چاره‏ای‏ نیست جزآن که مسؤولیّت او را در مقرّرات قانون مدنی جستجو کنیم و بدون‏ هیچگونه تردید نمی‏توان مستندا به مقرّرات حاکم بر اسناد تجاری او را مورد تعقیب‏ و مراجعه قرار داد.

مطلب مهم آن است که چک متداول ترین ابزار پرداخت در روابط فی ما بین‏ بازرگانان در وضع حقوقی فعلی ایران می‏باشد و از آنجا که مطابق مقرّرات قانونی‏ و رویّه قضایی،چک از امتیازات بزرگ و متعددی بر خور دار است،می‏توان گفت‏ که در اکثریت قریب به اتفاق موارد،سندی که از طرف بدهکار به بستانکار داده‏ می‏شود،چه از طریق صدور و چه از طریق انتقال چک می‏باشد و بسیار اتفاق‏ می‏افتد که امضا کننده ظهر چک تحت عنوان ضامن اقدام به مداخله کرده است. لذا ضرورت دارد هر چه سریعتر در باب مسؤولیّت تضامنی ضامن چک مقرّرات قانون‏ تجارت مورد بازنگری قرار گیرد و صراحتا این مسؤولیّت بر قرار گردد و هنگام این‏ اقدام،همه نقایص قانون مزبور در زمینه ضامن با تدوین مقرّرات مناسب و لازم‏ بر طرف شود.

(1).جعفری لنگرودی،محمد جعفر:دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت،جلد اوّل،چاپ مشعل آزادی، 1357،صفحه 845.
(2).همان منبع.
(3).ماده 251 قانون تجارت،از این قاعده مقتبس می‏باشد.
(4). No.45. Jean ESCARRA,Coursde droit commercial,Nouvelle Edition,Librairie du Recueil SIREY

1 – مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك :
یكی از مهمترین قواعد حقوق كه در اغلب سیستمهای حقوقی مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته قاعده ای است كه اعلام می دارد « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » ، همچنین یكی از الزاماتی كه حقوق عموم جامعه بر حاكمان دارند آن است كه هیچ قاعده الزام آوری را قبل از اعلان عموم و اطلاع به عمومی جامعه بعنوان مجازات به مورد اجرا نگذارند. اصطلاحاً در فقه و حقوق از این قاعده به « قبح عقاب بلا بیان » یاد میشود و مفهوم آن بدان معنی است كه بایستی قبل از بار نمودن مجازات بر یك فرد او را از جرم بودن آن آگاه ساخت. در جمهوری اسلامی ایران قوانین مصوب مجلس یا مراجع قانونی دیگر پس از 15 روز از زمان نشر در روزنامه رسمی كشور لازم الاجرا میشوند و بدین منظور قرینه ای قانونی براطلاع همگان تلقی میشود.
نمای كلی – مباحثی پیرامون قانون چك
1 - مقدمه و تشریح ضرورت آشنایی با قوانین و مقررات كیفری و حقوقی چك
2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
5 – انواع چك 2 بخش می باشند :
الف – در قوانین تعریفی از آنها به عمل آمده
ب – در قوانین تعریفی از آنها به عمل نیامده
6 – اسناد تجاری
7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
( سفته – برات – حواله )
8 - مراجع صالحه در رسیدگی به چك
9 – شرایط شكل چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – پرداخت در چك
13 – شرایط منع تعقیب
14 – مسئولیتهای كیفری و مدنی اصحاب چك
15 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی
16 – شرایط اساسی شكایت
17 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
18 – طرز وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
ضرورت آشنایی با مسایل چك از آن جهت حائز اهمیت است كه امروزه بسیاری از روابط اقتصادی و مالی از طریق چك انجام میشود و بخاطر مشكلاتی كه نقدینگی در گردش برای افراد جامعه فراهم می آید سعی وافر دولتها براین قرار گرفته كه از چك ابزاری بسازند كه جایگزین پول و نقدینگی باشد و به آن چنان اعتبار و اهمیتی بدهند كه افراد اجتماع به راحتی آنرا در روابط مالی خود بكار گیرند. حقیقت امر آن است كه نقش اقتصادی چك بسیار سرنوشت ساز و خطیر می باشد. زیرا این تأسیس حقوقی كاركردهای خاصی را بر عهده گرفته است كه الزاماً به تعدادی از آنها اشاره میشود.
1 – وجود نقدینگی در دست بانكها باعث رونق اقتصادی جامعه ، جلوگیری از تورم ، اطمینان در كاهش سرقت وجوه و نیز سرمایه گذاری كلان بخش بانكی در بخشهای صنعتی ، كشاورزی ، خدماتی میگردد.
2 – امكان كنترل مالیاتی ، در برخی كشورها از طریق الزامی كردن برخی پرداختها از طریق صدور چك وجود دارد. بعنوان مثال بموجب قانون اصلاحی 1957 در فرانسه پرداختهای بالاتر از 1000 فرانك تجار، بوسیله صدور چك الزامی است و نیز پرداختهای بیش از 2500 فرانك از حسابی به حساب دیگر و هزینه های دولتی بیش از 4000 فرانك بین بانكها باید از طریق چك باشد و همچنین برابر قانون سال 1966 صدور چك در معاملات حیوانات زنده الزامی شده است.
3 – آنچه مسلم است اگر قوانین چك بطور دقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قواعد كه جلوگیری از گردش نقدینگی در بازار می باشد نادیده گرفته میشود و نه تنها باعث بروز حس بی اعتمادی در جامعه میگردد ،مشكلات اجتماعی دیگری ناشی از زندانی كردن صادر كننده و بروز فساد اقتصادی و اجتماعی را در پی خواهد داشت.
4 – عدم استفاده از چك باعث كثرت كار بانكها ، تعلیق جریان روابط و عدم توازن عرضه و تقاضا در گردش پولی شده و افزایش هزینه های چاپ اسكناس ، افزایش فقر و بیكاری را در پی خواهد داشت.
لذا این اهمیت باعث شده تا تشریح قوانین مربوط به چك برای عموم جامعه علاوه بر آنكه سودمند باشد باعث رواج فرهنگ صحیح استفاده از چك گردد . در این صورت افرادی كه با چك سرو كار دارند می بایست از قواعد قانونی و الزام آور مملكتی در خصوص چك آگاه بوده تا گرفتار درگیریهای قضایی و حقوقی چك نگردند.
این بحث بیشتر بصورت كاربردی ، آكادمیك ارائه میشود و سعی شده تا جایی كه امكان دارد بنحوی بیان شود كه مفید فایده علاقه مندان قرار گیرد.

2 – تعریف چك و ریشه لغوی ، ادبی و قانونی آن

1 – چك كلمه ای فارسی است به معنی نوشته ای كه بوسیله آن از پولی كه در بانك دارند مبلغی دریافت داشته یا به كس دیگری حواله دهند.
فرهنگ دكتر محمد معین چاپ پنجم سال 1362 صفحه 1299
2 – چك در كتابهای قدیم فارسی به معنی قباله ، حجت ، منشور ، عهدنامه و برات هم بكار رفته و معرب آن صك جمع صكوك است
فرهنگ عمید انتشارات امیر كبیر سال 1357 صفحه 405
در ادبیات فارسی قدیم از چك نام برده شده است. از جمله شاعر نامدار و بنام ایرانی ، حكیم ابوالقاسم فردوسی در شاهنامه گفته :
زهیتال تا پیش رود ترك به بهرام بخشید و بنوشت چك
به قیصر سپارم هم یك به یك از این پس نوشته فرستیم و چك
یا شاعر قصیده سرای ایرانی معزی چنین سروده است :
آن بزرگان گر شوندی زنده در ایام او چك دهندی پیش او بر بندگی و چاكری
برهان قاطع ، دكتر محمد معین ، انتشارات امیر كبیر 1361
همچنین برخی معتقدند كه كلمه چك یك كلمه انگلیسی است كه زبان فارسی از آن اقتباس كرده است ولی تحقیقاً كلمه چك در سال 1788 از زبان انگلیسی به فرهنگ فرانسه وارد شده است.
تعریف چك در ماده 310 قانون تجارت
« چك نوشته ای است كه به موجب آن صادر كننده وجوهی را كه نزد محال علیه دارد كلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.
تعریف چك از نظر دكترین حقوقی
1 – چك عبارت است از برگ خاصی كه یكی از بانكها برای استرداد وجه یا اعتبار قابل استفاده یا واگذاری آنها به دیگری در اختیار صاحب یا صاحبان حساب واگذارده است.
دكتر گلدوزیان ، حقوق جزای اختصاصی چاپ ششم سال 78 صفحه 175

2 – چك سندی است به منظور پرداخت مبلغ معین كه در حساب صادر كننده موجود است و بر روی بانك كشیده میشود تا در وجه یا به حواله كرد ( با حق انتقال به غیر دارنده یا حامل )پرداخت گردد.

اركان چك :
صادركننده ، محال علیه یا بانك ، دستور پرداخت وجه ، دریافت كننده
3 – سابقه تاریخی قوانین مربوط به چك
مقررات بخش حقوقی چك در حقوق مدون ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت ( مصوب 13/2/1311) آمده و در این قانون اركان و ابعاد حقوقی مختلف آن بصورت جامع پیش بینی شده لكن با مداقه در سوابق امر ملاحظه میشود در جنبه جزایی آن قانون مجازات عمومی مصوب 1304 از توجه به این امر ساكت میباشد ، ولی قانونگذار این نقیصه را در چارچوب مباحث كلاهبرداری كه در ماده 238 قانون مذكور است بر طرف نموده و به همین منظور ماده الحاقیه ای به نام ماده واحده 238 مكرر قانون مجازات عمومی در 8/5/1312 تصویب و آنرا بصورت مستقل جرم قلمداد نموده است. مضافاً در سالهای 1331 و 1332 قوانین دیگری در مورد چكهای بلامحل و تضمینی به تصویب رسید، نهایتاً قانون چك بلامحل مصوب 4 خرداد ماه 1344 جانشین آن شد و بالاخره در حال حاضر قانون صدور چك مصوب 16 خرداد 1355 با اصلاحات سالهای 72 و 76 و 82 كه تغییراتی از نظر توسعه كیفری چك و قبول قاعده تأخیر تأدیه به تصویب قانونگذار رسیده مورد عمل محاكم میباشد.
از نظر قواعد بازرگانی بین المللی یك تفاهم نامه بین الدولی در 11 مارس 1931 در ژنو به منظور سهولت در بازرگانی بین المللی در مورد قانون متحدالشكل چك و تعارض قوانین چك و حق تمبر مورد موافقت كشورهای متعاهد پذیرفته شده است . دولتهایی كه كنوانسیون ژنو را امضاء و در قوانین خود اصلاحاتی در مورد قوانین چك انجام داده اند عبارتند از ( آلمان ، اتریش ، بلژیك ، دانمارك ، فنلاند ، یونان ، مجارستان ، ایتالیا ، ژاپن ، موناكو ، نروژ ، هلند ، لهستان ، پرتقال ، سویس ) لكن دولتهای دیگری كه كنوانسیون ژنو 1931 را امضاء ننموده ولی با الهام از كنوانسیون ژنو قوانین داخلی خود را اصلاح و یا تدوین كرده اند عبارتند از ایران ، رومانی ، چكسلواكی ، تركیه ، آرژانتین و مكزیك لكن انگلیس و آمریكا تاكنون به كنواسیون ژنو ملحق نشده اند. آخرین قانون چك در انگلیس و به تبع آن در آمریكا در 1957 به تصویب رسیده است.
علاوه بر ماده 310 به بعد قانون تجارت مصوب 13/2/1311 مقررات ذیل در خصوص چك در ایران به تصویب رسیده است :
1 – نظامنامه مورخ 17/12/1312 تحت شماره 41808 مربوط به دستور طرز اجرای مواد 26 تا 29 قانون مالیاتهای مصوب 29/8/1312 كه به تعریف چك نیز اشاره نموده است.
2 – ماده 238 مكرر قانون مجازات عمومی 1304 كه طبق ماده واحده قانون مجازات صادر كنندگان چك بدون محل در موره 8/5/1312 الحاق گردید.
3 – لایحه قانونی چكهای تضمین شده مصوب 20/7/1331
4 – لایحه قانونی چك بی محل مصوب 27/8/1331
5 – لایحه چكهای تضمین شده مصوب 1/3/1334
6 – قانون چكهای تضمین شده مصوب 2/4/1337
7 – لایحه قانونی راجع به چكهای بی محل مصوب 16/12/1337
8 – قانون صدور چك مصوب 6/2/1344 كه ناسخ قوانین قبلی است.
9 – قانون صدور چك 16/3/1356 كه قانون سال 1344 را نسخ كرده است.
10 – قانون اصلاح موادی از قانون صدور چك مصوب 11/8/72 مجلس شورای اسلامی
11 – قانون الحاق یك تبصره به ماده 2 ق .صدور چك مصوب 10/3/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام
12 – قانون اصلاح قانون صدور چك مصوب 2/6/1382 مجلس شورای اسلامی
4 – تفكیك قواعد كیفری و حقوقی و ثبتی چك به طور مختصر
هر كدام از طرق وصول چك كه به سه بخش فوق تقسیم میشود دارای آثار و مقرراتی است كه در طی مباحث مطرح میشود.
5 – انواع چك
در قانون چك سال 72 چهار نوع چك نام برده شده است :
1 – چك عادی 2 – چك تأیید شده 3 – چك تضمین شده 4 – چك مسافرتی
1 – چك عادی :
چكی است كه دارنده حسابجاری چك را بر عهده حساب خود صادر می كند ، گیرنده وجه چك ممكن است كه خود صادر كننده یا حامل چك بوده و یا اینكه چك در وجه شخص معین و یا به حواله كرد آن شخص صادر شده باشد. دارنده چك عادی ، تضمین و پشتوانه ای جز اعتبار شخص صادر كننده ندارد.
2 – چك تأیید شده :
چكی است كه از طرف صاحب حساب جاری در بانك بعهده بانك صادر میگردد و بانك تأیید می كند كه در حساب جاری صادر كننده به میزان مندرج در چك محل ( به صورت وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده یا ركس ) وجود دارد. بانك پس از تأیید مطلب مذكور ، وجه را در حساب صادر كننده مسدود میكند و سپس آنرا فقط به آورنده چك تأیید شده می پردازد این چك اعتبار بیشتری نسبت به عادی دارد.
این نوع چك در فرانسه و آمریكا رواج دارد. در این كشورها چك بصورت كارت چك یا كارت تضمین چك وجود دارد.
3 – چك تضمین شده :
چكی است كه بنا به تقاضای مشتری توسط بانك صادر میشود و پرداخت آن از طرف بانك تعهد و تضمین میشود . بانكها بنا به تقاضای مشتریانی كه حتی دارای حساب جاری هم نباشند مبادرت به صدور چك تضمینی می نمایند . این چك بنام چك رمزدار معروف است.
4 – چك مسافرتی :
چكی است كه از طرف بانك صادر میشود و وجه آنرا در هر یك از شعب بانك یا توسط نمایندگان و كارگزاران آن قابل پرداخت است . تمامی بانكها امكان صدور چك تضمینی و مسافرتی را دارند.
5 – چك بسته :
چك بسته همان چك عادی است كه دارنده یا صادر كننده دو خط مورب روی آن می كشد كه به معنی آن است كه فقط توسط بانك طرف حساب به بانك دیگری كه دارنده در آن حساب دارد پرداخت میگردد. این چك در كنواسیون ژنو در مواد 37 و 38 تعریف شده است كه دو نوع عام و خاص دارد.
6 – چك بسته عام :
در صورتی است كه هیچگونه مطلبی میان دوخط وجود نداشته باشد.
7 – چك بسته خاص :
در صورتی است كه نام بانكدار مشخص بین دو خط موصوف قید شده باشد . این قبیل چك از لحاظ جلوگیری از سرقت ، جعل ، سوء استفاده مفید است.
8 – چك بانكی :
چكی است كه از طرف بانك بر روی خود بانك صادر شده و پرداخت آن توسط بانك مزبور تضمین شده باشدچنین چكی مانند اسكناس است و جعل آن نیز مستوجب قواعد جرم جعل اسناد رسمی تلقی میگردد و در اكثر قوانین جزایی و حقوق كیفری ایران این چك در حكم اسكناس آورده شده است.
9 – چك پستی :
در اغلب كشورها به توسط ادارات پست چكی صادر میشود و در اختیار مشتریان قرار داده میشود كه شخصاً بتوانند در كلیه شعب پستخانه داخلی برای دریافت و پرداخت از آن استفاده نمایند چك مزبور ممكن است در وجه حامل یا به حواله كرد باشد.
10 – چك صندوقی : این نوع چك كه معمولاً بانكها در پرداختهای نقدی خود از آن استفاده می كنند چكی است كه بانك بر روی خود كشیده و به رسید صندوقدار یا یكی از مقامات بانك امضاء میشود و در همان بانك كارسازی میشود.
11 – حواله های بانكی : معمولاً بانكها مقادیری از پول خود را به صورت اعتبار نزد بانك دیگری نگاهداری می كنند ، حال بانك در موارد نیاز چكی تنظیم و بر روی بانك دیگر كه نزد او اعتبار دارد صادر می نماید.
12 – چك وعده دار : چكی است كه مثلاً در اول فروردین 1384 صادر لكن تاریخ پرداخت آن اول اردیبهشت 84 مـی باشد چنین چكی در واقع یك حواله یكماهه است بدیهی است كه دارنده میتواند از قبول آن خودداری نماید چون به مبلغ چك در روز صدور نیاز دارد.
13 – چك نقل به حساب یا چك تهاتر یا چك رسیده : معمولاً صادر كننده چك ، بر روی آن كلمه پرداخت در حساب را می نویسد تا چك فقط از طریق نقل به حساب پرداخت گردد. آنچه مسلم است رواج چنین چكی باعث صرفه جویی در استفاده از اسكناس میشود و در این امر در حساب صادر كننده پول بلوكه میشود ، این نوع چك از نظر امنیت بسیار عالی است.
14 – چك مشروط : چكی است كه در آن هر قید و شرطی ذكر شده باشد و بانكها مكلفند بدون توجه به شرط آن را پرداخت نمایند.
15 - چك تضمینی : عبارت است از چكی است كه صادر كننده در متن آن قید نماید بابت تضمین معامله ، پرداخت یا ضمانت شخص بخصوص صادر شده است.
16 – چك سفید امضاء : چكی است كه صادر كننده آن فقط امضاء مجاز خود را كه نزد بانك شناخته شده است ، در ذیل چك منقوش و از قید هر امر دیگری خودداری و دارنده اختیار دارد هر مبلغ یا تاریخی را و هر نوع دریافت كننده ای ( به نام حامل ) را در آن شخصاً مرقوم نماید ، با توجه به مراتب فوق به مدت 10 سال طبق تصمیم قانونگذار از سال 72 تا 82 برخی از چكها از دید قانونگذار ممنوع و صادر كننده آن بدلیل عدم رعایت ممنوعیت قانونی به مجازات مربوطه محكوم میگردیدند و اما در حال حاضر پاره ای از انواع چك از جهت سهولت در پرداخت یا امنیت اجتماعی و بانكی توسط دولتها رواج بیشتری دارند.
با عنایت به عرف بانكداری علاوه بر چهار مورد اول كه در مقررات اصلاحی قانون صدور چك در سال 1372 قید شده صدور چك به روشهای فوق نیز منع قانونی نداشته و در حال حاضر نیز مورد استفاده قرار می گیرد. علی الاصول بانكها وظیفه دارند به بهترین وجه ممكن و با بیشترین ضریب ایمنی وجوه چكها را جابجا و كارسازی نمایند و برخی از این روشهای فوق مورد عمل بانكهای ایران نیز می باشند.
6 – اسناد تجاری :
اصولاً اسناد به اسناد رسمی و اسناد عادی تقسیم میشوند.
طبق ماده 1287 قانون مدنی اسنادی كه 1 – در اداره ثبت اسناد و املاك 2 – دفاتر اسنادرسمی 3 – نزد مأمورین در حدود وظایف و صلاحیت آنها و طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی محسوب است و طبق ماده 1289 قانون مدنی اسنادی كه فاقد خصوصیات مربوط به اسناد رسمی باشند اسناد عادی محسوب میگردند.

تفاوت سند رسمی و عادی
سند عادی خود به دو بخش تقسیم میشود :1 – سند عادی تجاری 2 – سندعادی غیر تجاری ( سندطلب ، اقرار به بدهی)
تعداد سندهای عادی تجاری در قانون تجارت مصرح است. 1 – برات 2 – سفته ( فته طلب ) 3 – چك كه مواد 223 الی 319 ق ت و اسناد تجاری عادی خاص هستند و سند قبض انبار ، ورقه سهام ، بارنامه ، اوراق قرضه كه اسناد عادی تجاری عام هستند.
1 – برای اسناد عادی تجاری امتیازات و ضمانتهای اجرایی توسط قانونگذار پیش بینی شده است.
2 – این اسناد باید دارای شرایط مخصوصی از نظر شكل ، ماهیت و نحوه تنظیم و نحوه شكایت باشند تا تحت حمایت قانونی قرار گیرند . از جمله این حمایتها :
1 – رسیدگی فوق العاده و سریع نسبت به سایر اسناد است.
2 – دادگاههای ویژه به این امر رسیدگی می نمایند.
3 – امكان صدور اجرائیه كه در حكم سند لازم الاجرا است وجود دارد.
4 – امكان صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی وجود دارد.

7 – تفاوت چك با سایر اسناد تجاری
8– مراجع صالحه رسیدگی به چك
9 – شرایط شكلی چك
10 – شرایط اساسی برای عمل صدور چك ( استنباط از قانون مدنی )

1 - قصد طرفین و رضا آنها
2 – اهلیت طرفین
3 – موضوع معین كه مورد معامله باشد
4 – مشروعیت جهت معامله
11 – شرایط رسیدگی به جرم چك
12 – آثار محكومیت در چك
13 – پرداخت در چك

14– الف : شرایط منع تعقیب كیفری و حقوقی
1 – در صورت اعلام گذشت شاكی یا مدعی خصوصی پرونده مختومه میشود.
2 – در صورت پرداخت وجه چك به شاكی خصوصی پرونده مختومه میشود.
3 – در صورت فوت ، جنون ، حجر ، ورشكستگی صادر كننده طبق ماده 6 ق آ.د.ك جدید پرونده مختومه میشود.
4 – در صورت صدور فرمان عفو بخش كیفری حكم اجرا نمیشود.
5 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از تاریخ صدور و عدم اخذ گواهینامه عدم پرداخت طبق ماده 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
6 – در صورت انقضای مهلت شش ماه از اخذ گواهینامه عدم پرداخت و عدم طرح شكایت طبق ماه 11 قانون صدور چك مختومه میشود.
7 – در صورت صدور رأی برائت در دعوی خیانت در امانت در اخذ چك طبق ماده 5 قانون صدور چك مختومه میشود.
8 – در صورت اثبات اخذ چك به روش سرقت ، كلاهبرداری ، خیانت در امانت طبق ماده 14 قانون صدور چك مختومه میشود.
9 – با نسخ قانون مجازات پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
10 – هنگام مرور زمان در مجازاتهای قانونی پرونده صرفاً از جهت كیفری مختومه میشود.
ب : شرایط ختم پرونده به روش حقوقی
1 – عدم اقدام به مطالبه چك در ظرف مدت 15 روز طبق ماده 315 ق . ت چك در مكانی كه صادر شده است باید تأدیه شود و اگر ظرف 15 روز از تاریخ صدور مطالبه نكند حق مطالبه ندارد و اگر از یك نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد ظرف مدت 45 روز از تاریخ صدور باید مطالبه شود و طبق ماده 317 اگر در خارج از كشور صادر و در داخل باید پرداخت شود ظرف مدت چهار ماه مطالبه نماید و اگر در این موارد مطالبه نكند علیه ظهرنویس قابل طرح نیست.
2 – اگر وجه چك به سببی كه مربوط به محال علیه ( بانك است ) از بین رود دعوی دارنده علیه صادر كننده در محكمه مسموع نیست . طبق همان مواعد 15 روز – 45 روز و 4 ماه است .
3 – سایر موارد سقوط تعهدات :
تهاتر - مالكیت مافی الذمه - ابـــــراء – تبدیل تعهد – اقاله
اخذ معوض – مالكیت بدهی – دائن از دین خود صرف نظر كند – فسخ طرفینی
ج : موارد ماده 12

15 - تكالیف طرفین چك

الف : تكالیف صادر كننده : ( م 2 ق . ص . چ )
1 – صدور چك با داشتن محل اعتبار ، نقدینگی
2 – عدم صدور دستور عدم پرداخت ، رعایت شرایط شكلی چك
ب : تكالیف دارنده چك : ( م 11 ق.ص.چ )
1 – مراجعه به بانك محال علیه : اولین كسی كه به بانك مراجعه و چك را ارائه میدهد دارنده نام دارد.
2 – واریز به حساب و صدور نمایندگی به بانك جهت وصول
3 – پشت نویسی چك با مشخصات كامل یا شماره حساب
4 – امضاء ذیل پشت نویسی
5 – دریافت وجه یا گواهی عدم پرداخت ، طرح شكایت در مواعد قانونی و تعقیب یا اعلام رضایت یا گذشت جزایی
ج : تكالیف محال علیه یا بانك ( م 2ق.ص.چ)
1 – تهیه دسته چك و تفهیم مفاد شرایط عمومی افتتاح حساب
2 – اخذ ضامن افتتاح حساب برای اطمینان از ذیصلاح بودن متقاضی چك
3 – اخذ وجه از صاحب حساب و نگهداری آن در حساب
4 – دقت در مطابقت امضاء تاریخ ، مبلغ و شرایط شكلی چك و عدم جعلی بودن آنها و اخذ مشخصات دارنده چك در ظهر چك
5 – كارسازی چك به محض ارائه ، در تاریخ مندرج در چك وفق قانون اسلامی سال 82 صدور چك
6 – صدور گواهی عدم پرداخت وجه طبق ق .ص.چ
7 – عدم افتتاح حساب برای كسانی كه سابقه صدور چك بلامحل دارند و استعلام از بانك مركزی
د : ماده 7 ق.آ.دك :
هرگاه تعقیب امر جزایی به جهتی از جهات قانونی موقوف و یا منتهی به صدور حكم برائت شود رسیدگی به جهات دیگر انجام خواهد گرفت.
هـ : ماده 8 ق . آد. ك :
در مواردی كه تعقیب امر جزایی با گذشت شاكی یا مدعی خصوصی موقوف میشود هرگاه شاكی یا مدعی خصوصی پس از صدور حكم قطعی گذشت كند اجرای حكم موقوف میشود و چنانچه قسمتی از حكم اجرا شده باشد بقیه آن موقوف و آثار حكم مرتفع میشود مگر اینكه در قانون ( خاص ) ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
و : ماده 9 :
ضرر و زیانهای قابل مطالبه بشرح ذیل میباشد:
1 – ضرر و زیانهای مادی كه در نتیجه ارتكاب حرم حاصل شده باشد.
2 – منافعی كه مكن الحصول بوده و براثر ارتكاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر میشود.
3 – حق الوكاله ، هزینه تمبر و دادرسی و كارشناسی خط و امضاء در صورت وجود ( م 515 به بعد ق . آ. د. ك )
ز : ماده 10 :
اسقاط حقوق عمومی به جهتی از جهات قانونی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمیشود . در امور مالی هرگاه قبل از صدور حكم قطعی متهم فوت نماید ادعای خصوصی بقوت خود باقی است.
ح : ماده 11 :
پس از آنكه متهم ( از نظر عمومی ) تحت تعقیب قرار گرفت مدعی یا شاكی خصوصی می تواند اصل رونوشت تمامی دلایل و مدارك خود را جهت پیوست به پرونده ( كیفری ) به مرجع تعقیب تسلیم كند و نیز میتواند قبل از اعلام ضمن دادرسی تسلیم نماید. مطالبه ضرر و زیان مستلزم رعایت آ.د.م است.
خسارت و تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. ( طبق ماده 515 ق.آ.د.م )
16 – مسئولیتهای كیفری و مدنی صاحب چك در موارد 3 و 7 قانون چك
17 - چه كسانی صادر كننده محسوب هستند
18 – قواعد مسئولیت اشخاص حقیقی و حقوقی

1 – قاعده تضامن
2 – قاعده تساوی
3 – قاعده شخصی

19 – شرایط اساسی شكایت كیفری چك
20 - شرایط تحقق چك كیفری
طبق مواد 3 ، 7 ،10 و 13 ق صدور چك سال 82 با شرایط ذیل چك كیفری است.
بنداول : شرایط كیفری چك غیر قابل پرداخت
1 – اگر صادر كننده در حساب بانكی خود معادل وجه چك موجودی نقدی یا اعتبار بانكی قابل استفاده نداشته باشد.
2 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك وجهی را كه به اعتبار آن چك صادر كرده از بانك خارج كند ، مثلاً دو چك صادر ولی برای یك چك وجه داشته باشد.
3 – اگر صادر كننده بعد از صدور چك به بانك محال علیه دستور عدم پرداخت بدهد.
4 – اگر چك را به نحوی تنظیم كند كه بانك از پرداخت آن خودداری كند مانند خط خوردگی در متن بدون تصحیح ، اختلاف در نمونه امضاء بانكی یا امضاء چك اختلاف در رقوم چك از نظر حروف و رقم یا هر امر دیگری در چك كه این اقدامات مسئولیت كیفری صادر كننده را در پی دارد.
5 – هركس با علم به بسته بودن حساب جاری مبادرت به صدور چك نماید. هرچند این عمل فی نفسه در چارچوب مقررات كلاهبرداری قابل طرح است ولی قانون ارفاقاً طبق ماده 10 جرم بلامحل بودن به آن را اعطاء نموده است.
6 – صدور چك بعنوان تضمین ، وعده دار ، مشروط ، تأمین اعتبار ، سفید امضاء كه كلاً طبق ماه 13 ق چك قابل تعقیب كیفری شده بود و ازسال 72 قانون این قبیل چكها را از حالت غیر كیفری به كیفری تبدیل شدند است. لكن دوباره در سال 82 به حالت سابق اعاده گردید.
21 - عناصر سه گانه در جرم چك بلامحل
22 – طرز وصول چك از طریق حقوقی
1 – دارنده چك باید با مراحعه به بانك محال علیه در سررسید چك یا چك مشروط ، یا چك تضمینی یا وعده دار مبادرت به اخذ گواهینامه عدم پرداخت نماید.
2 – دارنده بایستی با تهیه رونوشت تصویر چك در دو نسخه و در صورتیكه ظهرنویس وجود داشته باشد به تعداد ظهرنویسها بعلاوه یك نسخه اضافی برای دادگاه ، همچنین رونوشت گواهینامه عدم پرداخت ، نسبت به تحریر و امضاء فرم دادخواست مبادرت نماید.
3 – پس از تحریردادخواست آنرا بصورت پرونده به دایره تمبر ارائه و به نسبت مبلغ مندرج در چك 5/1% وجه چك را تا مبلغ ده میلیون ریال و مازاد 2% وجه چك تمبر الصاق نماید.
4 – با تحویل آن به مقام ارجاع شعبه رسیدگی كننده مشخص و پس از تحویل به شعبه و ثبت آن تاریخ رسیدگی توسط شعبه معلوم و برای طرفین روز معینی تعیین و بوسیله دفتر دادگاه احضار میشوند.
5 – میتوان برای چك مطالبه تأمین خواسته نمود كه بلافاصله حكم توقیف اموال صادر و برای اجرا به دایره اجرای احكام ارسال میشود و اموال صادر كننده در صورت وجود توقیف و نزد یكنفر امین به امانت گذارده میشوند.
6 – دادگاه پس از بررسی امر و در صورت عدم مغایرت امضاء یا عدم ادعای جعل و اثبات امضاء صادر كننده توسط كارشناس حكم لازم را صادر و در صورت عدم تجدید نظر خواهی و یا تأیید حكم بدوی حكم اجرا میشود.
7 – علی الاصول زمان رسیدگی به دعاوی حقوقی طولانی است.
8 – در صورت قطعیت رأی و عدم اجرا اموال وفق ماده 2 قانون نحوه محكومیتهای مالی سال 77 محكوم علیه زندانی میشود و در صورت اثبات اعسار یا تقسیط آن از زندان آزاد میشود و حداكثر تا مدت پنج سال محكوم علیه قابل بازداشت میباشد.
9 – با تشكیل شوراهای حل اختلاف هر چند سقف قانونی رسیدگی به دعاوی مالی این شوراها تا مبلغ یك میلیون تومان می باشد ولی محاكم برای صلح و سازش تمامی چكها را ابتدائاً به شوراهای مذكور ارجاع تا موجبات سازش طرفین را فراهم سازند.
10 – در صورت عدم حصول سازش توسط شوراها پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگستری اعاده می گردد.
23 – شرایط وصول چك از طریق اداره ثبت اسناد و املاك
1 – دارنده چك باید آنرا در سررسید معین به بانك ارائه نماید.
2 – در صورت عدم كارسازی بنا به درخواست صادر كننده گواهینامه عدم پرداخت دریافت نماید.
3 – پس از مراجعه به اداره ثبت فرم مخصوص صدور برگ اجرایی را تكمیل و به ثبت ارائه نماید.
4 – پس از وصول فرم و ارجاع مدیر ثبت به واحد مراتب بدهی به بدهكار ابلاغ میگردد و مهلتی معادل 10 روز به وی داده میشود این اخطار به وسیله مأمور اجرای ثبت انجام میگردد.
5 – پس از انقضای مهلت و در صورت عدم پرداخت وجه چك دارنده باید با مراجعه و اجرای ثبت نسبت به معرفی اموال منقول – غیرمنقول – حسابهای دیگر بانكی ( پس انداز – جاری – سپرده ) یا اموال نزد اشخاص ثالث اقدام نماید.
6 – در صورت وجود اموال عادی باید در تصرف بدهكار باشد كه قابل توقیف باشد و در صورت وجود اموال غیر منقول ثبتی از طریق نامه اجرا به دفتر املاك مال غیر منقول بازداشت میگردد.
7 – در صورت وجود مال نزد اشخاص ثالث بوی تذكر داده میشود كه مال را به مالك مسترد نداشته به مأمور اجرا تسلیم نماید.
8 – در صورت وجود وجه نقد نزد بانكها بایستی بوسیله بانك مراتب توقیف حساب به اجرا ابلاغ گردد.
9 – در صورت وجود اموال نزد ثالث بوسیله مأمور اجرا با حضور نماینده دادستان مال توقیف میشود.
10 – عملیات اجرایی با توقیف مال بوسیله حراج یا مزایده اموال توقیفی ادامه یافته و در صورت عدم توافق طرفین مال توفیقی ارزیابی و به بالاترین قیمت بوسیله حراج حضوری یا مزایده كتبی به فروش میرسد.
11 – از بدهكار علاوه بر پرداخت وجه چك مبلغی بعنوان نیم عشر (5%) اجرایی وصول میشود.
12 – در صورت توافق طرفین در اثنای عملیات اجرایی حق الاجرای 5% فی مابین طرفین با مناصفه تنصیف میشود.
13 – در حین عملیات اجرایی امكان شكایت از نحوه اجرای مأمورین ثبتی بوسیله اعتراض به مدیر ثبت و هیأت نظارت ثبت استان وجود دارد.
14 – امكان توقیف عملیات اجرایی و ابطال آن موضوع قانون مقررات اصلاحی قانون ثبت سال 1322 وجود دارد.

پی نوشت :
سایت حقوق ایران
نویسنده دکتر غلامرضا مدنیان
كارشناس ارشد حقوق و مشاور حقوقی

کمال الله آبادی

اصل استقلال امضاءها که به معنای اعتبار مستقل هر امضاء و عدم تسری بطلان یک امضاء به مورد امضاهای دیگر است یکی از خصوصیات مهم اسناد تجاری به حساب می‏آید.بر اساس این اصل، هر امضاءکننده سند تجاری مطابق مقررات مربوط مسؤول تعهدات ناشی از سند است مگر در موارد استثناء مانند فقدان اهلیت و قصد و رضای امضاءکننده یا عدم وجود شرایط اساسی و شکلی سند.اصل مذکور در جهت حمایت‏دارنده با حسن نیت سند تاسیس گردیده است. همچنین بر مبنای قاعده مذکور اصل دیگری تحت عنوان اصل عدم توجه ایرادات به منظور حمایت هر چه بیشتر از دارنده بدون سوءنیت سند تاسیس و به رسمیت شناخته شده است.قانون متحدالشکل ژنو کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی و قانون تجارت ایران به طور صریح یا تلویحی، اصول مذکور را پذیرفته است. دقت در مفهوم دو اصل یاد شده، رابطه میان آن دو را آشکار می سازد، بر اساس این رابطه، در مواردی که اصل استقلال و اعتبار امضاءها جاری باشد، اصل عدم توجه ایرادات هم جریان دارد و برعکس هر زمان که امضایی به هر دلیل قانونی غیرمعتبر باشد ایرادات مربوط به آن در مقابل دارنده، هم پذیرفته می‏شود.
مقدمه

اصولا هیچ نوشته‏ای بدون امضا یا ابزار جایگزین آن مثل اثر انگشت یا مهر اعتبار و سندیت ندارد و انتساب آن به شخص یا اشخاص معین ممکن نیست.با امضا، مهر و یا *-عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری.اثر انگشت است که نوشته سندیت پیدا می‏کند و می‏توان آن را به شخص معینی منتسب نمود.اسناد تجاری نیز از این قاعده مستثنی نیستند.قانونگذار برای صدور برات و سفته، امضا یا مهر براتکش و متعهد سفته را لازم دانسته است؛ 1 اما در مورد چک بنا به عللی از جمله وجود مقررات بانکی و شرایط عمومی افتتاح حساب جاری و ضمانت اجرای کیفری صدور چک بلامحل و جلوگیری از عدم قبول مسئولیت و ادعاهای احتمالی، امضای صادرکننده را لازم شمرده 2 و استفاده از مهر به تنهایی را نپذیرفته است.البته استفاده از مهر به همراه امضا، آنچنانکه در صدور چک از ناحیه اشخاص حقوقی طبق اساسنامه و مقررات مربوط معمول است مخالفتی با مقررات قانونی ندارد و نظر قانونگذار تامین می‏گردد.

در قانون تجارت ایران، همانند قانون متحدالشکل ژنو، امضا به معنی عام گرفته شده و آن عبارت از هر علامتی است که مطابق عرف و عادت کشور معرف هویت شخص باشد که در روی نوشته گذاشته می‏شود. 3 وجود امضا در سند تجاری حکایت از اراده انشائی امضاکننده یا متعهد بر قبول موضوعی خاص یا مندرج در سند و آثار قانونی ناشی از آن دارد که همین امر می‏تواند مستند ایجاد تعهد و الزام متعهد به انجام تعهدش قرار گیرد.معمولا اشخاص متعهدی در اسناد تجاری(به معنی خاص شامل:برات، سفته و چک)از ابتدای صدور تا زمان انجام تعهد و وصول مبلغ به عناوین مختلف دخالت داشته و آن را امضاء می‏نمایند.صادرکننده، براتگیر، ظهرنویس و ضامن آنها از آن جمله‏اند.این امضائات، امضاکنندگان را تحت شرایطی در مقابل دارنده سند مسئول پرداخت قرار می‏دهد.بنابراین چنانچه حجر امضاکننده و یا ورشکستگی و ممنوعیت وی از انجام معامله و قبول تعهد در زمان امضا به اثبات برسد مسئولیتی متوجه او نخواهد بود.اثبات ادعای حجر، ورشکستگی و یا ممنوعیت قانونی که موجب بی‏اعتباری امضا و سلب مسئولیت امضاکننده در آن سند می‏گردد بر عهده مدعی آن است.زیرا، اقتضای اصل صحت، اعتبار امضائات و صحت معامله و برقراری آثار قانونی ناشی از آن است مگر اینکه خلاف آن به اثبات برسد.حال اگر فرض کنیم بی‏اعتباری یک یا چند امضای مندرج در سند به دلایل مذکور اثبات گردد مثلا معلوم شود براتکش در زمان صدور برات ورشکسته بوده و یا دارنده سند در حالت جنون، آن را ظهرنویسی نموده و یا ضامن با اجبار، از یکی از مسئولین سند ضمانت کرده است سئوالی که مطرح می‏شود این است که مسئولیت امضاکننده و وضعیت حقوقی سند چگونه است و تاثیر امضائات غیرمعتبر بر دیگر امضاها و نیز موارد پذیرش ایرادات و تاثیر آن بر مسئولیت امضاکنندگان چه می‏باشد؟

پاسخ به این پرسشها ضمن بررسی موضوع در چهار عنوان:مفهوم اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری، موارد امضاهای غیر معتبر در ماده 7 قانون متحدالشکل ژنو، اصل استقلال و اعتبار امضاها در قانون تجارت ایران(شامل:الف-دلالت ماده 249 ق.ت.و ب-شرایط اساسی صحت معاملات)و اصل عدم توجه ایرادات(شامل:الف- ارتباط اصل عدم توجه ایرادات و استقلال و اعتبار امضائات و ب-استثنائات اصل عدم توجه ایرادات)بیان می‏گردد.
1-مفهوم اصل استقلال امضاءها در اسناد تجاری

همانگونه که گفتیم معمولا امضاکنندگان متعددی در سند تجاری مداخله نموده و تحت شرایطی مسئولیت پرداخت را بر عهده می‏گیرند.بر مبنای اصل استقلال امضاها، هر امضایی باید مستقل و بی‏ارتباط با امضائات دیگر در نظر گرفته شود.صحت یا بطلان هر یک ار امضاهای مندرج در سند نباید به مورد امضاهای دیگر تسری پیدا کند و آثار و وضعیت حقوقی آن را تغییر دهد.هر امضاء بیانگر تعهد مستقل نسبت به امضاهای دیگر و حاکی از تعهد امضاءکننده آن است مگر در مواردی که به موجب قانون بطلان و بی‏اعتباری آن احراز گردد.در مورد برات و سفته) 1 در اینمورد مقرر داشته است:«در صورتیکه برات دارای امضای اشخاصی باشد که فاقد اهلیت برای متعهد ساختن خود از طریق برات هستند یا برات متضمن امضاهای مجعول باشد یا امضای اشخاص موهوم یا امضاهایی که به هر دلیل دیگری نتوان امضاکنندگان آن، یا کسانیکه از طرف آنها امضاء انجام گرفته است را متعهد نمود مسئولیت امضاکنندگان دیگر به اعتبار خود باقی است». 2 بر اساس این ماده امضاهای فاقد اعتبار مانند امضای اشخاص محجور یا امضای جعلی و منتسب به اشخاصی که وجود خارجی ندارند، اعتبار امضائات دیگر و تعهد امضاکنندگان آن را از بین نمی‏برد و عدم مسئولیت صرفا متوجه امضاکنندگانی است که امضای آنها معتبر نبوده است.بنابراین واضح است که با وجود مسئولیت برای دیگر امضاکنندگان، سند تجاری نیز همواره اعتبار حقوقی خود را حفظ می‏کند و بطلان یک یا چند امضا، موجب بطلان سند و بی‏اعتباری روابط حقوقی فیمابین صاحبان امضای معتبر نمی‏گردد.

مطابق مقررات کنوانسیون ژنو گاهی ممکن است با وجود اعتبار امضاهای سند، مسئولیت امضاکنندگان آن با هم برابر و متساوی نباشد و آن زمانی است که در متن سند جعل و تزویر صورت گرفته باشد.ماده 69 کنوانسیون مذکور می‏گوید:«در صورت وقوع تزویر در متن برات، اشخاصی که پس از آن امضا نموده‏اند مطابق عبارات تغییر یافته متن سند مسئولیت خواهند داشت»ماده مذکور به تزویر در مفاد سند اشاره دارد و شامل جعل و تزویر در امضا نیست.به همین دلیل همه امضاکنندگان سند مسئولند ولی حدود مسئولیت آنها بسته به متن اصلی و متن تغییر یافته به موجب تزویر، متفاوت است. 1

علت تاسیس اصل استقلال امضاها، حمایت از دارنده با حسن نیت سند و اعلام اعتبار و تداوم مسئولیت صاحبان امضای معتبر است.دارنده‏ای که با حسن نیت سند را تحصیل نموده، باید بتواند با برخورداری از حمایتهای قانونی و انجام تکالیف مربوطه ظرف مواعد و مهلتهای مقرر به مبلغ سند که منظور نهایی از تاسیس آن بوده، دست یابد. این اصل همچون اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان سند 2 و اصل عدم توجه یا غیرقابل استناد بودن ایرادات 3 حقوق ذینفع را تضمین نموده و موجب اعتماد بیشتر دارنده در وصول مبلغ می‏گردد.

شایان ذکر است که کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی مصوب 9 دسامبر 1988 کمیسیون حقوق تجارت بین‏الملل سازمان ملل متحد 4 (آنستیرال)متن خاصی را به بیان اصل استقلال امضاهای اسناد تجاری اختصاص نداده است اما عملا در موارد جعل و تزویر و نمایندگی جهت صدور سند(مواد 34، 35 و 36)و مسئولیت تضامنی(ماده 70)اصل مذکور را مورد توجه قرار داده است. 5 مطابق صدر ماده 34 کنوانسیون یاد شده، امضای مجعول در سند، کسی را که امضای او جعل شده، مسئول نمی‏سازد.2-موارد امضأهای غیرمعتبر در ماده 7 قانون متحدالشکل ژنو

مطابق ماده 7 ضمیمه اول نخستین قرارداد کنوانسیون ژنو که قبلا ذکر گردید مواردی که امضا در برات غیرمعتبر بوده و ایجاد تعهد نمی‏نماید عبارتند از:عدم اهلیت امضاکننده، امضای مجعول، امضای اشخاص موهوم و امضاهای دیگری که به هر دلیل قانونی برای امضاکننده یا کسانی که به نمایندگی از آنها امضا صورت گرفته است، ایجاد تعهد نمی‏کند.

یکی از شرایط اساسی صحت معاملات، اهلیت متعاملین است معاملات اسناد تجاری نیز اعم از برات، سفته و چک در همه مراحل صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت زمانی معتبر و واجد آثار حقوقی است که امضاکننده در زمان امضای سند قانونا دارای اهلیت استیفاء یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.در غیر اینصورت امضای مشارالیه در سند فاقد اعتبار قانونی است و ایجاد حق و تکلیف نمی‏نماید.بدیهی است بروز حوادثی چون فوت، حجر و ورشکستگی امضاکننده پس از امضای سند، بر تعهد و مسئولیت ایجاد شده تاثیر ندارد.کنوانسیون ژنو مقررات مربوط به اهلیت مذکور در قوانین طرفهای متعاهد را به رسمیت شناخته و آن را ملاک تعیین اهلیت شخص در قبول تعهدات برواتی او دانسته است.مطابق صدر ماده 2 قرارداد دوم کنوانسیون(راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین):

اهلیت شخص برای تعهدات در برات و سفته طبق قانون کشور متبوع او معین می‏شود. 1 بنابراین عدم رعایت مقررات مربوط به اهلیت در قانون کشور متبوع امضاکننده، موجب بطلان امضای او می‏گردد.

بی‏اعتباری امضأهای مجعول و موهوم نیز به لحاظ فقد شرایط صحت معاملات و از این جهت که شخصی که امضای او جعل شده قانونا دخالتی در سند و تاسیس آن نداشته و یا امضای مورد نظر موهوم و منتسب به شخصی است که وجود خارجی ندارد کاملا واضح و روشن است.غیر از موارد یاد شده ممنوعیتهای دیگر قانونی مانند ورشکستگی‏ امضاکننده 1 یا ممنوعیت وی از انجام معامله و تصرف در اموال و حقوق مالی خود، می‏تواند امضای مندرج در سند را باطل و بلااثر نماید.در مورد نمایندگی، عدم وجود قرارداد نمایندگی و یا تجاوز از حدود اختیارات تفویضی، امضاکننده(نماینده)را مسئول قرار می‏دهد.ماده 8 کنوانسیون ژنو می‏گوید:هرکس امضای خود را به عنوان نماینده شخصی در ورقه برات منعکس نماید، بدون اینکه قانونا اختیار چنین عملی را از جانب او داشته باشد، مثل دیگر متعهدان سند مسئول است و اگر وجه سند را پرداخت کند دارای حقوق همان شخصی خواهد بود که از جانب او مدعی نمایندگی بوده است.همین قاعده در مورد نماینده‏ای که از حدود اختیارات خود تجاوز نموده جاری است.

پس اگر وکیل یا نماینده دارای اختیار باشد و نیز در حدود اختیار عمل کرده و در متن برات متذکر عنوان خود شده باشد در اینصورت برات را به وکالت صادر نموده و موکل خود را متعهد ساخته است.مطابق بند 3 ماده 3 قانون متحدالشکل ژنو، ممکن است برات به حساب شخص ثالث صادر گردد.
3-اصل استقلال و اعتبار امضأها در قانون تجارت ایران

قانون تجارت ایران به اصل استقلال امضاها تصریحی ندارد اما می‏توان آن را از ویژگیها و اوضاع و احوال حاکم بر استناد تجاری که از مقررات قانونی بدست می‏آید، استنباط نمود.اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان سند، تعهد براتکش، متعهد سفته و صادرکننده چک، تعهد مربوط به قبولی براتگیر و تعهد ظهرنویسان اسناد مذکور، همه نشان‏دهنده مسئولیت مستقل امضاکنندگان بر مبنای امضاهای آنها در سند است.
الف-دلالت ماده 249 ق.ت.

ماده 249 ق.ت.که به استناد مواد 309 و 314 همان قانون در مورد متعهدین برات،سفته و چک اجرا می‏شود علاوه برتصریح به اصل مشئولیت تضامنی امضاکنندگان، به تعهد مستقل هر امضاکننده در برابر ذینفع اشاره دارد.به موجب قسمتی از ماده مذکور، برات‏دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند.دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض می‏تواند به هر کدام از برات‏دهنده، براتگیر و ظهرنویسها منفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع نماید.هر یک از ظهرنویسها نیز همین حق را نسبت به برات‏دهنده و ظهرنویسهای ماقبل خود دارا می‏باشد.همچنین اقامه دعوی علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست و اقامه‏کننده دعوی ملزم به رعایت ترتیب ظهر نویسی از حیث تاریخ آن نمی‏باشد.

موضوع حق رجوع دارنده به هر یک از مسئولین و امضاکنندگان سند به صورت انفرادی و اقامه دعوی علیه هر کدام از آنها حتی بدون لزوم رعایت تاریخ ظهرنویسی و نیز شناختن همین حق برای هر کدام از ظهرنویسان، حکایت از مسئولیت و تعهد مستقل هر امضاکننده در مقابل ذینفع دارد.لذا ماده 249، هم اصل مسئولیت تضامنی و هم اصل استقلال امضاهای سند را پذیرفته است.زیرا، بدون قبول استقلال و اعتبار هر امضا، حکم به مسئولیت تضامنی امضاکنندگان آن معقول بنظر نمی‏رسد همانطوریکه اگر امضاکننده‏ای به هر دلیل مسئول شناخته نشود، مسئولیت تضامنی او با دیگر مسئولان سند نیز بی‏معنا خواهد بود.بعلاوه ماده قانونی مذکور دلالتی بر تسری بطلان برخی امضاها بر مورد امضائات دیگر ندارد.بنابراین و بطور مثال چنانچه عدم اهلیت امضاکننده سند در زمان امضا احراز و بطلان تعهد وی اثبات گردد به استناد این ماده نمی‏توان دیگر امضائات را مخدوش و مسئولیت ناشی از آن را منتفی دانست بلکه برعکس باید همواره به مسئولیت مستقل ناشی از امضای هر امضاکننده حکم کرد.

تصریح ماده یاد شده به عدم اسقاط حق رجوع دارنده به سایر مسئولینی که علیه آنها طرح دعوی نشده برای حمایت از ذینفع و مربوط به مواردیست که دارنده به هر دلیلی از قبیل ورشکستگی، عدم اهلیت امضاکننده و یا امضای مجعول نتوانسته است به مبلغ مندرج در سند دست یابد.عدم توفیق دارنده در وصول مبلغ گاهی معلول حوادث وپدیده‏های مربوط به زمان ایفا تعهد است مانند ورشکستگی متعهد، و گاهی ناشی از اوضاع و احوال مربوط به زمان ایجاد تعهد مانند عدم اهلیت امضاکننده.از اینرو ممکن است اقامه دعوی دارنده علیه متعهد به علت بطلان امضای وی منتهی به وصول مبلغ نشود که در اینصورت می‏تواند به استناد ماده 249 به دیگر امضاکنندگان رجوع نماید. در مورد مسئولیت ضامن، قسمت اخیر ماده 249 می‏گوید:«ضامنی که ضمانت برات‏دهنده یا محال‏علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است».

ضامن هم مانند دیگر امضاکنندگان برات متعهد و مسئول پرداخت سند است لیکن مسئولیت او فقط با مضمون‏عنه، تضامنی است.مسئولیت ضامن به تبع مسئولیت مضمون عنه ایجاد می‏شود و ضامن در حکم مضمون‏عنه است.بنابراین هر ایرادی که مضمون‏عنه بتواند علیه دارنده داشته باشد ضامن هم حق استفاده از آن ایراد را خواهد داشت.در قسمتی از ماده 32 قانون متحدالشکل ژنو آمده است:«ضامن به همان نحو که مضمون‏عنه مدیون است، مسئول خواهد بود.» 1 پس اگر دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می‏شود. 2 از آنجا که تعهد ضامن به تبع مسئولیت مضمون‏عنه شکل می‏گیرد لذا اعتبار و استقلال امضای او در ایجاد مسئولیت به تنهایی نمی‏تواند مورد بحث و قابل قبول باشد بلکه سرنوشت مسئولیت وی با فرض وجود سایر شرایط ایجاد تعهد، به مسئولیت مضمون‏عنه وابسته است.با اینحال پاراگراف دوم ماده 32 قانون متحدالشکل ژنو، برخلاف قاعده کلی مذکور در پاراگراف اول آن مقرر داشته است: «مسئولیت ضامن همواره اعتبار دارد ولو تعهدی را که او تضمین نموده است به هر دلیلی، به غیر از ایراد مربوط به شکل ظاهری‏[یا مندرجات‏]سند، ...باطل باشد.» 3

بنظر می‏رسد این حکم در جهت حمایت هر چه بیشتر از دارنده سند و منطبق با اصل‏2-ماده 408 ق.ت.استقلال امضاها و اعتبار ذاتی اسناد تجاری وضع گردیده است.قانون تجارت ایران در اینمورد ساکت است اما همانگونه که گفته شد نمی‏توان بدون توجه به مسئولیت مضمون‏عنه از مسئولیت ضامن و اعتبار و استقلال امضای وی سخن گفت بلکه باید ابتدا ضامن را در حکم مضمون‏عنه به حساب آورد، سپس اصل استقلال امضاها و مسئولیت جداگانه هر امضاکننده را نسبت به سایر امضاکنندگان مورد توجه قرار داد.
ب-شرایط اساسی صحت معاملات

موضوع تعهد مستقل هر امضاکننده در ماده 249 ق.ت.این سئوال را مطرح می‏سازد که آیا تعهد مذکور به صرف امضای سند و به نحو مطلق به وجود می‏آید یا اینکه امضاکننده باید واجد شرایط ایجاد و قبول مسئولیت باشد؟در پاسخ به این سئوال می‏توان گفت صدور اسناد تجاری و ظهرنویسی و انتقال آنها حسب قواعد کلی حقوق مدنی یک عمل حقوقی و در واقع نوعی معامله محسوب می‏شود و باید تابع شرایط اساسی صحت معاملات باشد.از اینرو، وجود قصد و رضای طرفین یا اطراف سند، اهلیت آنها، موضوع معینی که مورد معامله می‏باشد و مشروعیت جهت معامله ضروری است.

بر این اساس از جمله شرایط اعتبار اسناد تجاری و معاملات آنها، قصد و رضای طرفین است این اسناد به مثابه هر عقد یا عمل حقوقی به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند محقق می‏شوند. 1 آن چیز مهر یا امضای امضاکننده است چنانچه امضاکننده فاقد قصد باشد یا رضای حاصله ناشی از اشتباه یا اکراه باشد موجب بی‏اعتباری امضا و عدم ایجاد مسئولیت برای امضاکننده می‏گردد و صادرکننده می‏تواند علیه دارنده سند ایراد کند.

شرط اساسی دیگر، اهلیت متعاملین است به این معنا که متعاملین باید بالغ، عاقل و رشید باشند.معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند باطل است. 2 پس اگر در زمانیکه شخص به هر عنوان سند تجاری را امضا می‏کند، اهلیت نداشته باشد امضای اوبی‏اعتبار و فاقد اثر حقوقی خواهد بود.البته اصل اینست که هر امضاکننده واجد اهلیت بوده است مگر خلاف آن ثابت شود و اثبات این امر نیز طبق قاعده کلی(البینة علی المدعی)با مدعی است.

معین بودن موضوع معامله هم، شرط صحت معامله است.موضوع اسناد تجاری همواره پرداخت مبلغی پول است که باید معین باشد.قانونگذار تصریح نموده است که مبلغ سند به حروف و رقم نوشته شود.در عین حال حکم مواردیکه اختلاف در مبلغ بروز نماید، بیان کرده است.

شرط دیگر صحت معامله، مشروعیت جهت آن است.جهت معامله یعنی هدف مورد نظر متعاملین که برای رسیدن به آن معامله می‏کنند.این هدف می‏تواند مشروع یا نامشروع باشد.طبق مقررات قانونی مدنی در معامله لازم نیست جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است. 1 این شرط که متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومی است علی‏القاعده در مورد اسناد تجاری نیز باید صادق باشد.یعنی هرگاه شخصی بابت پرداخت یک بدهی نامشروع مانند قمار، براتی صادر و جهت آن را هم تصریح نماید یا بردارنده سند این موضوع معلوم باشد حسب مقررات قانونی مدنی، سند مذکور باطل است.

با توجه به آنچه گفته شد فقدان یک یا چند شرط از شرایط اساسی معامله، موجب بطلان سند و نتیجتا انتقالات بعدی آن می‏گردد زیرا صحت معاملات انجام شده فرع بر صحت و اعتبار اصل سند می‏باشد.این حکم که مخالف با مفاد اصل استقلال امضاهای اسناد تجاری است، هرچند در مورد معاملات و قراردادهای مدنی حاکم و لازم‏الاجرا است، اما در مورد اسناد تجاری به شرط آنکه سند با ظهرنویسی مورد انتقال واقع و نهایتا در اختیار دارنده با حسن نیت و بی‏اطلاع از اوضاع و احوال حاکم بر گذشته سند در زمان صدور و ظهرنویسی، قرار گرفته باشد نمی‏تواند جریان پیدا کند و مطلقا موجب بطلان سند و کلیه معاملات آن گردد.زیرا:

اولا، قانون تجارت نسبت به قانون مدنی، خاص تلقی می‏شود و باید در حد تعارض با مقررات مدنی حاکم باشد.بر این اساس آنچه از ماده 249 قانون تجارت استفاده می‏شود استقلال امضاهای سند و تعهد مستقل هر امضاکننده و آنگاه مسئولیت تضامنی آنهاست یعنی اصل بر استقلال امضا و مسئولیت هر امضاکننده قرار گرفته است مگر اینکه خلاف آن مانند ممنوعیت قانونی وی از مداخله در اموال خود اثبات شود. ماده 249 اشاره‏ای به شرایط ماهوی صدور و معاملات برات ندارد اما بی‏تردید در اینمورد و سایر موارد سکوت قانون تجارت به شرط آنکه نتوان با استفاده از اصول کلی و روح حاکم بر قانون مذکور حکم مساله را پیدا کرد، باید به مقررات عام قانون مدنی رجوع نمود.بنابراین، در صورتیکه به علت عدم اهلیت امضاکننده یا هر ممنوعیت قانونی دیگر، امضائی غیرمعتبر محسوب و مطابق مقررات قانون مدنی موجب عدم مسئولیت صاحب آن گردد چنانچه سند مورد معامله قرار گرفته باشد قانون تجارت حکم می‏کند که باید سند را معتبر و مسئولیت سایر امضاکنندگان را به قوت خود باقی دانست اما اگر سند مورد معامله قرار نگرفته و امضای مندرج در آن باطل باشد بی‏تردید سند نیز باطل و استناد به اصل استقلال امضاها بی‏مورد است.

ثانیا، تاسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد انتظار آن در معاملات بوده و قانونگذار نیز به همین جهت حمایتهای لازم را از دارنده با حسن نیت سند به عمل آورده و موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده گردیده است.ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات، توجه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطاء امتیازاتی علیحده در مورد این اسناد از سوی قانونگذار، تماما برای حمایت از حقوق ذینفع با حسن نیت سند صورت گرفته است. قانون مدنی علیرغم جامعیتی که دارد چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی ننموده است و البته چنین انتظاری هم از قانون مذکور که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف مخصوصا زمانیکه کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موجه بنظر نمی‏رسد.4-اصل عدم توجه ایرادات

قانون تجارت ایران به اصل عدم توجه ایرادات همانند اصل استقلال امضاهای سند صراحتا اشاره‏ای ندارد.اما تاسیس قواعد حکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم تاثیر ایرادات امکان‏پذیر نبوده است.ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل مذکور پرداخته و مقرر داشته است: «صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد نمایند مگر آنکه دارنده با سوءنیت به زیان مدیون سند را تحصیل کرده باشد». 1

مطابق این ماده، اصل بر عدم استناد امضاکننده سند(مدعی‏علیه)به روابط خصوصیش با امضاکنندگان قبلی و یا براتکش در مقابل دارنده بدون سوءنیت است.به عنوان مثال براتگیری که برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی، آن را به دیگری انتقال داده است نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته علیه دارنده موصوف استناد کند.پس اگر براتگیر ادعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته استفاده نماید موجب سلب مسئولیت و برات ذمه وی از تعهد برواتی نخواهد شد.این اصل مطابق ماده 17 یاد شده در یک مورد استثنا می‏پذیرد و آن زمانیست که دارنده، با سوءنیت سند را به زیان مدیون تحصیل کرده باشد.دارنده با سوءنیت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل نموده و برات را تحصیل کرده باشد. 22-در مقابل، دارنده با حسن نیت دارنده‏ایست که برات را تکمیل شده و صحیح در این شرایط دریافت کرده باشد:سررسید برات نگذشته باشد و اگر نکول شده باشد دارنده نباید از آن باخبر بوده باشد-دارنده، برات را با مثلا دارنده‏ای که با اطلاع از جعلی بودن امضای صادرکننده سند، آن را از ظهرنویس دریافت داشته نمی‏تواند وجه برات را مطالبه نماید.

در مورد انگیزه دارنده از تحصیل سند، باید اصل را بر عدم سوءنیت وی قرار داد مگر اینکه خلاف آن احراز شود و یا مطابق مقررات قانونی، احراز شده تلقی گردد. سوءنیت زمانی محقق می‏شود که دارنده، عالمانه و به زیان متعهدین، سند را تحصیل کرده باشد.در نظام حقوقی فرانسوی تحصیل سند با علم به منشأ فاسد آن، دارنده را با حسن نیت تلقی نمی‏کند. 1

ماده 17 قانون متحدالشکل ژنو در مورد این مساله که آیا شخص مورد تعقیب می‏تواند به روابط شخصی خود با امضاکنندگان بعدی یا دارنده استناد نموده و ایراد کند، ساکت است.بنظر می‏رسد ایراداتی که مربوط به فقدان شرط یا شرایط اساسی معاملات باشد یا مربوط به تخلف از شروط معتبری که امضاکننده معین نموده و یا مربوط به شرایط اساسی صدور(شرایط شکلی)و انتقال سند باشد قابل طرح و مسموع است. همچنین است اگر ظهرنویس، ظهرنویسی جدید را نهی کرده باشد 2 یا برای تقاضای قبولی مدتی تعیین کرده باشد که در اینصورت می‏تواند در مقابل دارنده‏ای که مطابق شرط مقرر عمل نکرده، به عدم مسئولیت خود استناد کند 3

عدم پذیرش استناد به ایرادات، به این جهت است که سند تجاری، سندی مستقل و دارای اعتبار ذاتی محسوب می‏شود و تعهدات مربوط به آن جنبه شخصی ندارد.دارنده باید بتواند با اتکاء به فرم سند و در صورتیکه شرایط آن تکمیل باشد به آن اعتماد کند و با استفاده از امتیازات مربوط، به مبلغ سند دست یابد.در صورت قبول ایرادات مربوط به روابط شخصی امضاکننده با مسئولین قبلی سند، اعتبار مورد انتظار کاهش می‏یابد به این معنا که تعداد اشخاصی که سند را امضا کرده‏اند به جای آنکه اعتبار زیادتری به سند قبقیه پاورقی از صفحه قبل

حسن نیت دریافت نموده باشد و در مقابل عوض و اینکه در زمان انتقال سند به او از ایراد در مالکیت‏دهنده، بی‏خبر بوده باشد.بدهد باعث تزلزل اعتبار آن می‏گردد.چون ایرادات هر کدام از ظهرنویسها بر علیه ظهرنویس ماقبل خود و همچنین علیه براتکش باعث تضییع حق دارنده می‏شود. 1 توجیه حقوقی اصل عدم توجه ایرادات، اعلام تعهد مستقل هر امضاکننده وسیله قانونگذار و قبول این تعهد از جانب امضاکننده پس از فرض اطلاع وی از مقررات قانونی می‏باشد.امضاکننده با اطلاع از مقررات مربوط و ضمانتهای اجرایی سند و عدم قبول ایرادات، از روی قصد و رضا ذمه خود را در مقابل دارنده سند مشغول می‏سازد و این تعهد معتبر است.

در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی، دارنده سند به دارنده حمایت شده و حمایت نشده 2 تقسیم گردیده که این امر در کنوانسیون ژنو سابقه نداشته است.اصولا دارنده حمایت شده مصون از هرگونه ایراد(مگر در موارد استثنایی)می‏باشد ولی در مقابل به دارنده حمایت نشده ایرادات قابل توجهی را می‏تواند وارد نمود. 3
الف-ارتباط اصل عدم توجه ایرادات و استقلال و اعتبار امضائات

اصل عدم توجه ایرادات مبتنی بر اصل استقلال امضاهای سند و از آثار آن به شمار می‏رود.عدم تاثیر ایرادات بر مسئولیت امضاکننده در مقابل دارنده بدون سوءنیت، ناشی از اعتبار امضاء و استقلال ذاتی سند می‏باشد.البته امضایی تعهدآور است که امضاکننده آن واجد اهلیت و شرایط صحت معاملات و سند مورد امضا نیز متضمن همه شرایط صوری لازم باشد.پس اگر براتی فاقد تاریخ تحریر بود 4 تعهد امضاکننده مشمول تعهدات برواتی نمی‏گردد و طرح ایراد در مقابل دارنده مسموع است.به همین ترتیب فقدان یک یا چند شرط از شرایط اساسی صحت معاملات و یا عدم اهلیت امضاکننده امکان طرح ایراد را در مقابل دارنده فراهم می‏سازد و اینجاست که ارتباط دو اصل موردبحث روشن می‏شود.بطور مثال اگر رضایت صادرکننده برات حاصل از اشتباه، اکراه یا تدلیس باشد موجب عدم اعتبار آن قصد خواهد بود و براتکش می‏تواند از اینجهت علیه هر دارنده برات(اعم از دارنده با حسن نیت و یا بدون حسن نیت سند)ایراد کند. 1 پس در اینمورد که امضای صادرکننده به علت عدم وجود یکی از شرایط ماهوی ایجاد تعهد نمی‏کند نسبت به امضاکننده آن مشمول اصل استقلال و اعتبار امضاها قرار نمی‏گیرد، به همین ترتیب اصل عدم توجه ایرادات هم در مورد مذکور جاری نخواهد بود و نتیجتا استناد به ایراد مربوط به فقدان قصد یا معیوب بودن رضا قابل قبول و پذیرفته است.

بنابراین در مواردیکه اصل استقلال و اعتبار امضاها جاری نیست، اصل عدم توجه ایرادات نیز جریان ندارد و برعکس در مواردیکه اصل استقلال امضاها جاری است اساسا اصل عدم توجه ایرادات هم جریان دارد.

باید توجه داشت که هر ایرادی(مگر در موارد استثناء)از سوی ایرادکننده مسموع نیست چون اصل بر استقلال امضا، قبول مسئولیت مستقل هر امضاکننده، اعتبار ذاتی سند و عدم قبول ایرادات است.رویه قضایی ایران، در مورد سفته که مقررات مربوط به برات به حکم ماده 309 ق.ت.در مورد آن هم قابل اعمال است، اصل عدم توجه ایرادات را مورد تاکید قرار داده است.

رای شعبه چهارم دیوان عالی کشور در تاریخ 20/1/1328، نیز موید همین امر است.به موجب قسمتی از این رای، استدلال دادگاه بر بی‏حقی دارنده سفته در مطالبه آن از صادرکننده، در زمینه اینکه سفته مزبور به تعهد ظهرنویس به انتقال خانه خود به صادرکننده بوده و تعهد مزبور اجرا نشده است، بر فرض صحت، در مقابل دارنده سفته که اطلاعش از جریان امر معلوم نیست، صحیح نخواهد بود». 2 طبعا استدلالهایی نظیر این، مانند پذیرفتن ایراد صادرکننده چک به امانی بودن آن در ید ظهرنویس بدون آنکه در متن چک تصریح شده باشد یا ایراد قبول‏کننده برات در مقابل دارنده با حسن نیت سند مبنی بر بطلان معامله‏ای که با براتکش انجام داده است به دلیل اعتبار امضای وی وقبول آکاهانه تعهدات مربوط، صحیح و مسموع نخواهد بود.همچنین اصل استقلال امضاها حکم می‏کند که ادعای صادرکننده سند مبنی بر داشتن وکالت از جانب دیگری، بدون اینکه بتواند وجود وکالت و نمایندگی را اثبات کند، غیرقابل قبول و به عنوان مسئول سند متعهد به پرداخت مبلغ باشد.همینطور است موردیکه وکیل یا نماینده از حدود اختیارات نمایندگی در صدور و امضای سند تجاوز نموده باشد.
ب-استثنائات اصل عدم توجه ایرادات

استثنائات این اصل که حکایت از غیرمطلق بودن آن دارد عبارتند از:

اول-ایراد به شرایط صوری سند:اسناد تجاری باید واجد شرایط صوری مقرر در قانون تجارت باشند، شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط است.عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات خارج می‏سازد.مثلا چنانچه در برات نام محال‏علیه(براتگیر)ذکر نشده باشد با توجه به مواد 223 و 226 قانون تجارت، مقررات مربوط به بروات تجارتی در مورد آن جاری نخواهد بود.در اینصورت هر امضاکننده می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیت یا حتی بدون حسن نیت ایراد کند. یا اگر در انتقال سند مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود.زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذینفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنانکه اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند مانند واخواست و اقامه دعوی در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنین آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده ایراد عدم مسئولیت نمایند.

دوم-ایراد مربوط به عدم اهلیت و فقدان شرایط اساسی صحت معاملات:در معاملات اسناد تجاری همانند سایر معاملات، باید شرایط اساسی صحت معاملات وجود داشته باشد.در قانون تجارت(از جمله مواد 230، 231 و 249)که مسئولیت متوجه امضاءکنندگان سند تجاری تحت عناوین مختلف گردیده، مربوط به مواردیست‏ که امضائات معتبر و موجد تعهد باشد بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی(بلوغ، عقل و رشد)برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد می‏تواند در مقابل دارنده ایراد عدم مسئولیت نموده و به بطلان تعهد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده، مثلا به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت نموده است و یا علت انجام معامله مشروع و قانونی نبوده، مثلا در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله ممنوعه اقدام به صدور و معامله سند نموده است می‏تواند در مقابل دارنده طرح ایراد نماید.

البته، همانگونه که گفته شد چنانچه سند مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدد باشد، بر اساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضائات معتبر ایجاد مسئولیت می‏نماید 1 و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوءنیت مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضاء غیرمعتبر استناد نمایند.

بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد کنند. 2 در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده در حدود آنچه رضایت داده است مسئولیت خواهد داشت.بنابراین تغییراتی که بعدا در سند ایجاد می‏شود به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند.همچنین است هرگاه صادرکننده یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در اینصورت مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود 3 و می‏تواند نسبت به ادعاهای دیگر ایراد کند.

سوم-ایراد به تهاتر دین ناشی از سند:عقل سلیم حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات کنار گذاشته شود امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این فکر به خطر نمی‏افتد.بنابراین براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی، به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری کند. 4 اصولا باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهد و سایر اسباب سقوط تعهد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهد مطرح میگردد قابل استماع بوده و پذیرفته شود.

همچنین است حالتی که برات بدون محل توسط براتگیر قبول شده و صادرکننده ، پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود.در چنین حالتی عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند در مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات توسط براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد. 1 البته اگر غیر از صادرکننده شخص دیگری دارنده سند باشد ایراد براتگیر در مقابل دارنده به شرط داشتن حسن نیت وی، به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.

چهارم-ایراد به سوءنیت دارنده:اصل عدم توجه ایرادات و سایر حمایتهای قانونی زمانی اعمال می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیت باشد.دارنده‏ای دارای حسن نیت است که حین انتقال سند به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهدین آن که به اعتبار سند و مالکیت آن لطمه وارد میسازد آگاهی نداشته باشد.پس در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان مانند موردیکه امضای شخصی به عنوان صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد دارنده، نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه نماید.زیرا، احراز سوءنیت وی مبنی بر دارا شدن غیرعادلانه 2 و به زیان براتگیر قوی بنظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او ایراد کند.همچنین است در مواردیکه رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاکنندگان بوجود آمده است و ایراد متعهد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیت پذیرفته نیست اما در مقابل دارنده بدون حسن نیت(با سوءنیت)و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاکنندگان ایراد پذیرفته می‏شود مانند موردیکه دارنده از عدم انجام تعهد ظهرنویس به متعهد سفته(که تعهد مذکور علت صدور سند بوده است)آگاه بوده و سند را به زیان صادرکننده آن تحصیل کرده است.نتیجه:

آنچه از مطالب یاد شده استفاده می‏شود آنست که قانونگذاران ملی و بین‏المللی صراحتا و یا تلویحا اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری را به حق مورد توجه قرار داده‏اند.این دو اصل همانند اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، برای حمایت هر چه بیشتر از دارنده با حسن نیت سند و نیز اعتبار سند در سطح ملی و بین المللی تاسیس و به رسمیت شناخته شده است.توجه به فرم و صورت ظاهر سند و رعایت شرایط صوری آن و عدم توجه به ایرادات و ادعاهای متعهدین و حتی بی‏تاثیر بودن"محل"برات در حقوق اسناد تجاری موجب اعتبار بیشتر و استقلال ذاتی سند می گردد و علاوه بر نزدیک ساختن کاربرد آن به پول اسکناس، اصول اعتبار و سرعت در معاملات تجاری را که همواره مورد توجه قانونگذاران بوده است، تقویت می‏نماید.

قانون متحدالشکل ژنو صراحتا و کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به برات و سفته بین‏المللی و نیز قانون تجارت ایران تلویحا اصل استقلال امضاها و عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری را مورد توجه قرارداده‏اند.با وجود این شایسته است قانونگذار ایرانی در اصلاح مقررات قانون تجارت با در نظر گرفتن واقعیات و شرایط موجود اقتصادی و تجاری داخلی و بین‏المللی که امری ضروری به نظر میرسد، اصول یاد شده را بیش از پیش و صراحتا مورد توجه قرار داده و مقررات مناسب آن را وضع نماید.تحدید قلمرو مجازات سالب آزادی یکی از موضوعاتی است که مورد بحث نظام‏های کیفری قرار گرفته است.اعمال سیاست تحدید مجازات سالب آزادی نتایج مفیدی از جمله کاهش ازدحام زندانیان و پیشگیری از تکرار جرم را در بر دارد.

به همین دلیل کشورهای مختلف و همچنین قطعنامه‏های بین‏المللی در این خصوص تلاش‏هایی را انجام داده‏اند.در سیاست جنایی تقنینی ایران نیز(قبل و بعد از انقلاب اسلامی)به این نکته توجه شده است، لذا ضروری است که با توجه به اصول حاکم بر مجازاتها و قواعد بین‏المللی راهبردهای مشخصی در این خصوص تدوین گردد.

مجله دیدگاه های حقوقی - شماره 10 و 11